Jimenez Zamora
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RESUMEN:
Este artículo presenta una relación entre las principales ideas expuestas por Elena Larrauri (2007) en su libro Criminología
crítica y violencia de género y los conceptos más importantes apuntados por Winfried Hassemer (1994) en el artículo El
destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal ‘eficaz’. A partir de los textos citados, se considera que muchas
de las normas del derecho penal son el resulta legislativo a problemas estructurales en los que previamente debe invertirse
como parte de una política integral y preventiva, y en vez de políticas estatales de inversión para la educación, pobreza,
deporte y fuentes de trabajo, el populismo punitivo genera miedo, provocando un derecho penal expansionista en vez
de un derecho penal mínimo y eficaz. Por último, se presenta un pequeño análisis de dos aspectos puntuales del contexto
costarricense y se esbozan algunas propuestas para una sociedad más respetuosa de los derechos humanos.
ABSTRACT:
This article presents a relationship between the main ideas presented by Elena Larrauri (2007) in her book Critical
Criminology and Gender Violence and the most important concepts pointed out by Winfried Hassemer (1994) in the
article El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal 'eficaz'. From the texts cited, it is considered that many
of the norms of criminal law are the legislative result of structural problems in which it must previously be invested as
part of an integral and preventive policy, and instead of state investment policies for education, poverty, sport and sources
of work, punitive populism generates fear, provoking an expansionist criminal law instead of a minimum and effective
criminal law. Finally, a brief analysis of two specific aspects of the Costa Rican context is presented and some proposals for
a society more respectful of human rights are outlined.
* Licenciada en Derecho, UCR; máster en Derechos Humanos, UNED; máster en Administración de Justicia,
UNA; doctoranda en Derecho, UNED.
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l presente artículo pretende relacionar La violencia, el riesgo y la amenaza son fenómenos
las principales ideas expuestas por Elena centrales de la percepción social que provocan
Larrauri (2007) en su libro Criminología consecuencias en la actitud que adopta la sociedad
crítica y violencia de género y los conceptos más ante la violencia y convierten al “delincuente” en
importantes apuntados por Winfried Hassemer un enemigo al que debe aplicársele el derecho
(1994) en el artículo “El destino de los derechos penal, ignorando los derechos humanos y civiles
del ciudadano en un derecho penal ‘eficaz’”, como fundamento de ese derecho y del derecho
aplicándolos a la realidad costarricense. No se procesal penal moderno.
trata de un resumen, sino se analiza cómo esas
ideas tienen total vigencia en el derecho penal y El papel de la criminología para entender la
procesal penal costarricense. criminalidad y las posibilidades de comprender
esta realidad social.
Larrauri (2007) desarrolla varios temas de forma
clara y magistral en los tres capítulos del libro. Del derecho penal y procesal penal se espera
En el primero, plantea que la desigualdad la ayuda eficaz que garantice la seguridad de
como causa de la violencia contra la mujer los ciudadanos. Por lo tanto, se experimenta la
en las relaciones de pareja es una explicación dureza del derecho penal material y procesal, a
simplificada e inapropiada. A su vez, menciona partir de una política criminal que surge de la
que establecer que la desigualdad de géneros es dramatización a que da lugar la violencia, para
el fundamento de esa violencia es desconocer que afrontar el sentimiento de inseguridad.
cada mujer es un ser individual, pertenece a un
grupo social y ocupa una posición dentro de esa Los criterios utilizados por la política y el
estructura social. derecho penal “eficaz” son varios; entre ellos, la
funcionalidad de la administración de la justicia
En el segundo capítulo, desde la perspectiva de la penal y el criterio metódico de la ponderación de
criminología crítica, describe el papel del sistema bienes.
penal para desmentir sus bondades con respecto
a las víctimas y a sus victimarios. Además, realiza Como preguntas claves plantea: ¿Es realmente
una crítica al discurso oficial de las feministas seria la amenaza? El autor señala que la
y analiza cómo el derecho penal se convierte no percepción de esta es un fenómeno político y
en la ultima ratio, sino en el primer instrumento comunicacional. Ya sea una amenaza estatal,
para su lucha por la igualdad, lo cual es un error, individual o social, no puede consistir en una
pues debe obedecer a un enfoque integral del simple actitud represiva, sino que se deben tener
Estado. en cuenta las complejas relaciones entre estas.
¿Es verdaderamente eficaz el derecho penal que
Por último, en el tercer capítulo efectúa una crítica se preconiza? Una mayor contundencia de los
a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la instrumentos jurídicos penales no siempre mejora
Violencia de Género de España, analizando esa la idoneidad en la solución de los problemas, en
normativa que tiene penas más severas para el virtud de la subsidiariedad del derecho penal en
hombre, por lo que se convierte en un derecho relación con otras soluciones jurídicas, estatales
penal de autor, cuestionando si eso violenta el o sociales. Además, tiene sus costes, al renunciar
principio de igualdad o se justifica por ser una a principios fundamentales en un Estado de
acción positiva. derecho.
Por su parte, Hassemer (1994) desarrolla en su Sobre este último punto, la autora, refiriéndose
artículo las siguientes ideas: a las mujeres víctimas de violencia de género,
considera que
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[…] es preciso apoyar, afirmar y fortalecer la De esta manera, se observa que la inversión
intervención de las instancias intermedias, dirigida es necesaria para que grupos vulnerables
en especial grupos de mujeres de base, puedan salir adelante, y eso no implica la
servicios sociales de los Ayuntamientos producción de normas penales, sino la inversión
y centros de asistencia a la víctima, que y creación de políticas sociales y económicas
puedan ayudar a la mujer a resolver sus eficientes y eficaces.
necesidades y a que esta inicie una vida
autónoma y libre de violencia (Larrauri, Por otra parte, estos autores exponen la
2007, p. 137). importancia de la criminología crítica, señalando
que si esta tuviera un lugar importante en las
De esta forma, se les debe brindar protección a decisiones de la política criminal de un Estado,
las mujeres sin necesidad de ingresar al sistema ya sea en la promulgación de leyes, decisiones
penal como única opción. del gobierno o normas que se determinan
desde la Asamblea Legislativa, probablemente
Así ambos autores tienen posiciones similares podrían ser menos punitivas y podrían abarcar
desde sus diferentes espacios en los puntos más problemas sociales. Por tanto, podrían
fundamentales de sus exposiciones. Primero, llevar a decisiones que aborden problemas
al mencionar que el derecho penal no es la estructurales, con lo cual se mitiga la pobreza,
solución de los problemas sociales. Como lo aumenta la posibilidad de educación y se crean
expresa Larrauri (2007), el aumento de las mayores centros de recreación y deporte para
cárceles en vez de un Estado asistencialista no jóvenes, así como oportunidades de empleo
resuelve problemas que no son abordados desde digno para hombres, mujeres y jefas de hogar,
la base. Por lo tanto, creer que al derecho penal ya que la criminalidad “es el resultado de
se le “considera un instrumento adecuado en la procesos sociales y estatales de definición, no una
estrategia de proteger, aumentar la igualdad y realidad previamente existente, sino una realidad
dotar de mayor poder a las mujeres” (Larrauri, construida humana e institucionalmente”.
2007, p. 19) es parte de un discurso oficial con el (Hassemer, 1994, p. 5).
que la autora no está de acuerdo.
Así Larrauri (2007) ofrece tres reflexiones
En relación con este tema, el Estado de la Nación criminológicas generales para aplicar al tema
de 2014 establece que para Costa Rica: de la violencia de género, las cuales pueden
explicar los fenómenos de criminalidad actual;
[se] aporta nueva evidencia sobre problemas primero, “deconstruir” lo que la “realidad”
de equidad que generan exclusión social y aparentemente muestra, de forma tal que se
general áreas conflictivas no resueltas por contextualicen los datos en un marco estructural;
la política pública […] Estos resultados como segunda estrategia, suministrar una
demandan políticas diferenciadas. En interpretación adecuada y alternativa para
especial, se necesitan oportunidades de explicar un determinado dato revelado por las
empleo y programas sociales con enfoque investigaciones empíricas. Finalmente, la tercera
de género, para permitir a las mujeres estrategia consiste en tomar un indicador – la
jóvenes que han asumido responsabilidades pobreza, la exclusión social, entre otras– como un
familiares a edades muy tempranas, acceder grupo de alerta de la situación en que se encuentra
a la educación, mejorar su escolaridad, y ese grupo social plagado de problemas.
eventualmente insertarse en el mercado
laboral (p. 81). A partir de lo expuesto, propone realizar políticas
específicas para determinados colectivos
(Larrauri, 2007), no de forma general, ya que no
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todos o todas son víctimas o victimarios, sino Hassemer (1994) comenta que los fenómenos
dirigidas a grupos específicos para tratar de violentos impregnan la capacidad de apreciación
establecer necesidades y puntualizar ayudas. social de la mayoría de la población, de forma
Esto puede desmitificar la idea de que el derecho tal que “La violencia, el riesgo y la amenaza
penal resuelve problemas sociales, pues en son hoy fenómenos centrales de la percepción
realidad es una respuesta de castigo y puede social” (p. 3), los cuales se intensifican a partir de
aclarar la percepción de que son ciertos grupos la difusión de los medios de comunicación que
los que delinquen y no otros o puede permitir generan miedo a la colectividad y es, a partir de
observar hacia quién va dirigida la norma penal. esta inseguridad, cuando se promulgan leyes
en el marco del miedo y con la idea de brindar
Inseguridad: discurso y derecho penal seguridad a una generalidad.
Los cambios en materia penal y procesal penal En cuanto a ese mismo tema, Larrauri (2007) lleva
obedecen a reinventar nuevos delitos, agravar a cabo un análisis acerca de la importancia del
penas, violentar el principio de lesividad con discurso oficial, el cual normalmente se refleja en
bienes jurídicos cada vez más abstractos y las normas, sobre todo en las penales, y cómo este
establecer delitos de omisión impropia, y para puede tener puntos de vista positivos y negativos
hacerlos efectivos, se difuminan los principios de para la misma víctima, así como la necesidad de
imputación y culpabilidad. escuchar en este caso otros colectivos feministas
de base, a los cuales también les interesa la
No se quedan atrás los cambios procesales como protección de la mujer contra la violencia, pero
procesos especiales de flagrancia, imposibilidad con una visión más integral, comprendiendo la
de prescripciones y procesos de criminalidad importancia del derecho penal y que hay mucho
organizada. En palabras de Gracia Martín (sf), más que ese derecho que, a la larga, pone en una
esto diferencia el derecho penal liberal del posición de desventaja no solo al imputado, sino
derecho penal moderno. Este último rompe con también a la propia víctima.
los principios garantistas liberales que el primero
planteaba y que son propios de la democracia en El fenómeno de la inseguridad que se presenta
un Estado de derecho. en Costa Rica es abordado por el autor Gracia
Martín (sf) cuando refiere que la sociedad es de
Se puede indicar que este derecho penal moderno seguridad objetiva y subjetiva, la cual origina
ha sido establecido por una política criminal una demanda de seguridad por parte de los
sumamente populista, donde se plantean el ciudadanos al Estado.
tema de la criminalidad y la reducción de la
inseguridad como uno de sus pilares. Estas Si además a esto se le suma lo falseada que una
políticas criminales son generadas por la élite de encuesta puede estar, sobre todo en términos
la política estatal que legisla para sus intereses. de la visibilidad y reenvío al sistema penal,
Véase cómo el discurso sobre la criminalidad se determina que ciertos delitos generan
define el objeto de criminalidad, pero al mismo inseguridad y, que al ser víctimas colectivas las
tiempo, excluye de esta los demás objetos no de los delitos ambientales, económicos y fiscales,
determinados en el campo discursivo, por lo que esto hace que, en términos de reenvío, no ingresen
detentar el poder de disposición del discurso al sistema judicial y/o de ejecución de la pena y
otorga incluir en la criminalidad a los que no que no estén incluidos dentro de las encuestas,
tienen poder y excluir de aquel a la criminalidad no porque no existan o sus consecuencias
propia (Gracia, sf). sean iguales o más perjudiciales que las de los
delitos convencionales, sino porque, en términos
generales, tienen poca percepción de la población.
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hay un seguro que normalmente responde por pues cada vez recurren más al Estado en
pérdidas; además de que, por lo general, el delito busca de protección (Larrauri, 2007, p.
es tentado y tiene un determinado procedimiento 57).
para ser juzgado. Pero socialmente no se cuestiona
porque disminuye la delincuencia y se traduce en Esto es lo que ha sucedido en Costa Rica, véase
seguridad social; aunque esos autores en realidad la Ley de Penalización de Violencia contra las
no sean una amenaza para el colectivo. Mujeres, Ley N.º 8589, del veinticinco de abril
de dos mil siete, en la cual se establecieron 19
Desde el 2009, con la misma reforma de Ley N.º tipos penales que, en su mayoría, ya estaban
8720 que modificó el numeral 208 del Código penalizados de forma general en el Código Penal
Penal, se creó el procedimiento expedito para y, al igual que en España, se refieren a parejas
delitos de flagrancia y es ahí donde se juzgan. heterosexuales, en virtud de que en Costa Rica,
Cabe mencionar que algunos de los tribunales el elemento normativo del tipo penal se refiere
de juicio y varios de los tribunales de apelaciones al matrimonio y, en nuestro país, no se permite
han absuelto aplicando la Constitución Política actualmente el matrimonio de personas del
y el principio de lesividad, aunque, según mismo sexo.
Hassemer (1994), se ve cada vez más borroso, al
no haber antijuridicidad material ni lesividad. Ahora bien, en cuanto a las parejas del mismo
Pero la propia Sala Tercera es la que ha “unificado sexo que se encuentran en relaciones de unión de
criterio”, comentando que si el legislador lo hecho, tampoco se tutela por medio de la Ley de
estableció como delito, es tal y debe aplicarse1. Penalización, pues para que se considere unión
Lo anterior evidencia la funcionalidad de la de hecho, según el numeral 242 del Código de
administración de la justicia penal y el criterio Familia, uno de los requisitos es que esta debe
metódico de la ponderación de bienes de la que ser entre hombre y una mujer con aptitud legal
el autor habla. para contraer matrimonio, convirtiéndose en
un artículo propio del criterio heteronormativo,
Desde otra visión, pero siguiendo la misma lógica discriminando de alguna manera a las parejas
del derecho penal, Larrauri (2007) desarrolla un de lesbianas y homosexuales, como si solo en
concepto creado con anterioridad, el cual tiene una relación de hombre y mujer puede haber
vigencia, es decir, empresarios morales atípicos. violencia de género.
Usa las dos primeras palabras “para referirse
a los grupos sociales que recurren al derecho A partir de esta cantidad de delitos, muchos de
penal para plasmar su visión de un problema los cuales no tienen la mejor redacción, incluso
social y que no dudan en aliarse con el Estado dos de ellos (maltrato y ofensas a la dignidad)
para conseguir imponer esta visión” (p. 57). El fueron declarados inconstitucionales mediante
concepto de atípicos se agregó para referirse a la resolución 15447 de la Sala Constitucional del
grupos feministas, así: quince de octubre de dos mil ocho. Se puede
establecer que la intervención del derecho
[los] colectivos feministas tradicionalmente penal mínimo no es una realidad, no solo por la
críticos respecto a la manera como el cantidad de tipos penales, sino también por las
Estado trata a las mujeres han defendido penas impuestas para cada uno.
la necesidad de luchar contra el Estado
y han sugerido que la solución a los Más bien es la idea de Hassemer (1994) de ese
problemas de las mujeres debía provenir derecho penal “eficaz”, maximizado, pues el
de la organización de los propios grupos derecho penal parece que debe resolver todo,
de mujeres. No obstante, a su juicio, estos cuando en verdad no disminuye la comisión
han operado un viraje en sus posiciones, de los delitos ni resuelve problemas sociales de
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desigualdad estructural, pues no tiene capacidad de género, sino como práctica cada vez que se
de solucionar, sino de castigar. intente promulgar una norma penal, ya que haría
necesaria una revisión de las normas existentes
Al respecto Larrauri (2007) menciona un en el Código Penal y leyes especiales, su eficacia
concepto que ya se indicó supra para explicar la y la necesidad de variarlas, crear otras o derogar
gran cantidad de delitos: el populismo punitivo algunas. En su defecto, deben repensarse cuáles
que pretende conseguir un objetivo inalcanzable pueden ser respuestas a ese problema social
por medio del derecho penal, el cual es para que se intenta “resolver” con el derecho penal,
sancionar, no para responder ante un problema y si más bien sus posibles soluciones no están
social. en otra parte, con políticas estatales focalizadas
para ayudar a los grupos sociales vulnerables,
En relación con lo anterior, se ha comentado: incluso generando empoderamiento en la propia
sociedad para que pueda buscar respuestas de
[…] solo el derecho penal mínimo es el autogestión distintas a los procesos penales.
derecho penal de la Constitución. Y ello
porque semejante propuesta es la que Además, presenta la posibilidad de acceder y
representa el espacio residual que queda terminar la educación, de encontrar instituciones
para la intervención punitiva dentro públicas que direccionen, apoyen y faciliten
de la política integral de protección de recursos a migrantes, niños y niñas, indígenas,
los derechos cuando esa intervención mujeres, jóvenes y personas adultas mayores para
se considere inevitable para responder encontrar un trabajo y vivienda dignos, espacios
reactivamente a las gravísimas violaciones de recreación y deporte. Dispone generar políticas
de derechos fundamentales (Bergalli, 2010, públicas estatales a partir de acciones afirmativas
p. 109). para que grupos en condición de vulnerabilidad
dejen de serlo o mejoren su calidad de vida.
De repente habrá que cuestionarse si se Considero que así se democratizan más los
está alejando de los principios de la propia recursos para todos y todas, pues, parafraseando
Constitución cuando se crean constantemente al señor Fernando Cruz, la mejor política contra
normas penales. la criminalidad es una adecuada política social.
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Hassemer, W. (1994). El destino de los derechos Ley N.º 7594. (1996). Código Procesal Penal de
del ciudadano en un derecho penal “eficaz”. Costa Rica con todas sus reformas. Publicada en
Revista de la Asociación de Ciencias Penales de la Gaceta 106. Costa Rica.
Costa Rica. (8). Recuperado de: cienciaspenalescr.
com Ley de Penalización de Violencia contra las
Mujeres, Ley N.º 8589, del veinticinco de abril
Larrauri, E. (2007). Criminología crítica y de dos mil siete. Costa Rica.
violencia de género. Madrid, España: Editorial
Trotta. Código Familia. Ley N.º 5476 del veintiuno
de diciembre de mil novecientos setenta y tres.
Programa Estado de la Nación. (2014). Informe Costa Rica.
Estado de la Nación n.° 20. Recuperado de:
estadonacion.or.cr
Notas al pie
Res. n.º 2013-003016 de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia, de las quince horas 1. Al respecto véase el voto n.º 2013-003016 de
cinco minutos del seis de marzo de dos mil trece. la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, de las quince horas cinco minutos
Res. n.º 956-2013, de la Sala Tercera de la Corte del seis de marzo de dos mil trece; en igual
Suprema de Justicia, de las catorce horas y treinta sentido, el voto n.º 956-2013 de la Sala Tercera
y seis minutos del treinta y uno de julio de dos de la Corte Suprema de Justicia, de las catorce
mil trece. horas y treinta y seis minutos del treinta y
uno de julio de dos mil trece.
Constitución Política de Costa Rica. (1949).
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