Santiago, nueve de enero de dos mil catorce

VISTOS:

Con fecha 21 de noviembre de 2012, don Carlos

Contreras Quispe, representado por la abogada Scarlet
Muñoz Venegas, ha requerido la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la oración
“cuando lo interpusiere el Ministerio Público”, contenida
en el inciso segundo del artículo 277 del Código Procesal
Penal, y de la oración “dicte las instrucciones
necesarias para que sus peritos puedan acceder a
examinar”, contenida en el artículo 320 del mismo Código,
para que surta efectos en el proceso sobre delito
reiterado de usurpación de aguas, RIT N° 473-2010, RUC
1010009669-8, en el que el requirente es uno de los
cuatro imputados, y que se sustancia ante el Juzgado de
Garantía de Pozo Almonte.

El texto de los preceptos legales del Código

Procesal Penal que fueran objetados en estos autos, es el
que se destaca a continuación:

Artículo 277, inciso segundo: “El auto de apertura

del juicio oral sólo será susceptible del recurso de
apelación, cuando lo interpusiere el ministerio público
por la exclusión de pruebas decretada por el juez de
garantía de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero
del artículo precedente. Este recurso será concedido en
ambos efectos. Lo dispuesto en este inciso se entenderá
sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso
de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se
dictare en el juicio oral, conforme a las reglas
generales.”.
 Artículo 320.- “Instrucciones necesarias para el
trabajo de los peritos. Durante la etapa de investigación
o en la audiencia de preparación del juicio oral, los
intervinientes podrán solicitar del juez de garantía que
dicte las instrucciones necesarias para que sus peritos
puedan acceder a examinar los objetos, documentos o
lugares a que se refiriere su pericia o para cualquier
otro fin pertinente. El juez de garantía accederá a la
solicitud, a menos que, presentada durante la etapa de
investigación, considerare necesario postergarla para
proteger el éxito de ésta.”.

A efectos de fundamentar su requerimiento, el actor

alude a los hechos relacionados con el proceso penal
pendiente invocado, para luego exponer los argumentos que
sustentan las infracciones constitucionales que denuncia.

En cuanto a los hechos que originaron la gestión

pendiente, el requirente expone lo señalado en la
acusación dirigida en su contra. En ésta se indica que
desde el año 2003 a la fecha, en su calidad de alto
ejecutivo y representante de las sociedades contractuales
mineras Compañía de Yodo y Salitre Cala Cala y Compañía
Minera Negreiros, mantuvo operativos y en permanente
funcionamiento 38 pozos habilitados para la extracción de
aguas subterráneas. Diecinueve de ellos se encuentran
ubicados en la Comuna de Pozo Almonte y los otros 19 en
la Comuna de Negreiros, ambas de la Provincia de
Tamarugal. Desde esos pozos se efectuó una constante
extracción de agua en favor de las aludidas sociedades
mineras. Sin embargo, la extracción y uso de los recursos
hídricos no se encontraría amparada en ningún derecho de
aprovechamiento o título legítimo. En las mencionadas
zonas el único derecho de aguas es el de la Sociedad
Química y Minera de Chile S.A., que se ha visto invadida
en sus derechos.
 Precisa el peticionario que en el respectivo proceso
penal se le acusa en calidad de autor del delito
consumado de usurpación de aguas bajo la figura de
reiteración.

Agrega que en este proceso, se encuentra pendiente

la realización de la audiencia de preparación del juicio
oral. A su vez, se encuentra pendiente la resolución de
la solicitud presentada por el requirente en la que pide
al juez de la causa la autorización de ingreso e
instrucciones a sus peritos, conforme lo ordena el
artículo 320 del aludido código de enjuiciamiento penal.
Por ello, los preceptos reprochados serían decisivos en
la resolución del asunto.

En cuanto a los fundamentos de derecho que sustentan

los vicios de constitucionalidad aducidos, el actor
expone las siguientes dos argumentaciones.

En primer lugar, se refiere a la inaplicabilidad de

la frase “cuando lo interpusiere el Ministerio Público”,
contenida en el inciso segundo del artículo 277 del
Código Procesal Penal.

Alega que en su virtud se genera una enorme

desigualdad, pues impide a los intervinientes, distintos
del ente persecutor, apelar el auto de apertura del
juicio oral cuando el juez de garantía ha determinado en
esta resolución excluir alguna de las pruebas
presentadas, sea porque provienen de diligencias o
actuaciones declaradas nulas o sea porque han sido
obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. A
juicio del actor, se trata de una discriminación
arbitraria que pugna con el derecho a la igualdad ante la
ley, toda vez que la legitimidad exclusiva de ese
organismo para apelar no tiene justificación alguna.

Por otra parte, al no poder apelar, los otros

intervinientes ven afectado su derecho a la defensa, pues
no cuentan con las mismas herramientas procesales para
defenderse.

Además, la aplicación de la norma vulnera el derecho

al debido proceso, porque el derecho a probar –que
depende de si se excluyen o no las pruebas en el auto de
apertura- es un derecho consustancial a la racionalidad y
justicia de todo procedimiento. Y sucede que el derecho a
probar se vería afectado si se excluye prueba y el
interviniente al que se le han excluido sus probanzas no
puede apelar. A su vez, se conculca este derecho, desde
el momento que el derecho al recurso es un elemento
integrante del debido proceso penal.

En segundo lugar, el actor se refiere a la frase

“dicte las instrucciones necesarias para que sus peritos
puedan acceder a examinar”, contenida en el artículo 320
del Código Procesal Penal.

Explica al efecto que su estrategia en el juicio

necesariamente requiere una defensa técnica, a saber, el
informe de peritos, sobre todo para desvirtuar el
elemento del tipo consistente en la invasión de derechos
de terceros. Los lugares a que deben entrar los peritos
para realizar las pericias referidas a los pozos
supuestamente perjudicados por la extracción de aguas se
encuentran ubicados en terrenos de la querellante
Sociedad Química y Minera de Chile S.A. –en adelante,
SOQUIMICH-. De esta manera, la única forma de ingresar a
ellos es con la autorización de la querellante o del
juez.

Por consiguiente, para que sus peritos puedan

realizar las pericias que estima pertinentes para su
defensa, se requiere que el juez, al dictar las
instrucciones necesarias a efectos de que puedan acceder
a examinar los pozos objeto de la pericia, autorice a los
mismos a ingresar al lugar en que éstos se encuentran.
 Por lo anterior, debe entenderse que la frase “dicte
las instrucciones necesarias para que sus peritos puedan
acceder a examinar” comprende dicha autorización. La
interpretación que no la contemple debe declararse
inconstitucional, porque sin la autorización de ingreso
no se puede realizar la prueba pericial y ello importa
que se vulnere el derecho a la prueba y, en consecuencia,
el derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad.

Precisa que el Tribunal Constitucional se ha

referido a la inconstitucionalidad de una determinada
interpretación de un precepto legal en el caso concreto.
Específicamente, en el Rol N° 806, referido a la
inaplicabilidad del artículo 416 del Código Procesal
Penal.

Por resolución de fojas 98, la Segunda Sala de esta

Magistratura admitió a tramitación el requerimiento.
Luego de ser declarado admisible por la aludida Sala, de
ser suspendido el procedimiento de la gestión pendiente
en esa oportunidad, y pasados los autos al Pleno, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley N°
17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional, el requerimiento fue comunicado a la
Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la
República y notificado a las partes de la gestión
judicial invocada, a efectos de que pudieran hacer valer
sus observaciones y acompañar los antecedentes que
estimaren convenientes.
Por escrito de fojas 438, el Ministerio Público
formuló sus observaciones, argumentando que el
requerimiento debe ser rechazado por los siguientes
motivos.
En primer lugar, en cuanto a la inaplicabilidad
relacionada con el artículo 277 del Código Procesal
Penal, la entidad fiscal hace una advertencia en orden a
que, en las diversas ocasiones en que ha debido presentar
sus descargos respecto de solicitudes de inaplicabilidad
sobre la misma disposición que se reprocha en autos, no
ha hecho oposición a las reflexiones atingentes a su
inconstitucionalidad explicitadas en sentencias del
Tribunal Constitucional.
A continuación, se refiere a los motivos del rechazo
de la impugnación, alegando para ello que el requirente
no ha entregado elementos de juicio que permitan
vislumbrar que le serán excluidas pruebas de las que se
pretenda valer en el juicio -por provenir de diligencias
o actuaciones declaradas nulas o haber sido obtenidas con
inobservancia de garantías fundamentales-. De esta
manera, se está en presencia de una impugnación
abstracta, pues la aplicación de la norma es incierta.
En segundo lugar, en cuanto al cuestionamiento de la
norma contenida en el artículo 320 del Código Procesal
Penal, alega que debe rechazarse ya que la aplicación de
la regla no produce efectos inconstitucionales. Ello,
porque el precepto legal asegura a todos los
intervinientes la obtención, por parte del juez, de las
instrucciones necesarias para que sus peritos puedan
proceder a examinar. Todos se encuentran en igualdad de
condiciones ante la norma.
Agrega que, además, el reproche de
constitucionalidad debe ser rechazado, pues resultaría
evidente que lo que realmente se persigue mediante la
acción de inaplicabilidad de autos no es la
inaplicabilidad del precepto legal, sino que la
integración del mismo con elementos que no lo componen,
como lo es la autorización de ingreso a un lugar. Esta
pretensión no es el objeto para el que se ha dispuesto la
acción de inaplicabilidad, pues dice más bien relación
con la interpretación de la ley.
Por escrito de fojas 501, la Sociedad Química y
Minera de Chile formuló sus observaciones al
requerimiento. Para ello, explica, a modo introductorio,
que el requerimiento es otra más de las actuaciones del
requirente para dilatar el proceso penal y así seguir
extrayendo agua sin título legítimo. Luego, presenta sus
descargos en relación con cada una de las normas que
fueran objetadas.
En primer término, en cuanto a la inaplicabilidad
referida a la norma contenida en el artículo 277 del
Código Procesal Penal, alega que no produce ninguna
discriminación arbitraria. Fundamenta este aserto
explicando que la norma se inserta en un sistema
recursivo penal en el que la apelación es
excepcionalísima, para así evitar la dilación de los
procesos. A su vez, aduce que el precepto no vulnera el
derecho a la igualdad porque se encuentra acorde con el
principio de isonomía, según el cual debe tratarse igual
a quienes se encuentran en la misma situación, y debe
tratarse de manera diferente a quienes se encuentran en
una situación diversa. Lo anterior, atendido que, por una
parte, la prohibición general de apelación de la
exclusión de una prueba es igual para todos los
intervinientes, por lo que no existe entonces un trato
discriminatorio, ya que todos están afectos a la misma
prohibición. Por otra parte, no es constitutiva de
discriminación la hipótesis de que sólo el Ministerio
Público pueda apelar de la exclusión de prueba que
proviene de una diligencia o actuación declarada nula o
que ha sido obtenida con inobservancia de derechos
fundamentales. La razón de esto es que sólo el Ministerio
Público puede hallarse en la hipótesis de presentar ese
tipo de pruebas, ya que es el único interviniente que se
encuentra dotado de la potestad investigativa del Estado.
Explica que, además, se debe considerar que carece
de sentido conceder en este caso la apelación al acusado,
pues la exclusión de una prueba de cargo le beneficia
sólo a él.
 Concluye sus descargos sobre esta impugnación
sosteniendo que lo que verdaderamente busca el actor con
su requerimiento es la creación de un recurso de
apelación allí donde el legislador no lo ha creado.
En segundo término, la requerida se refiere al
cuestionamiento de la norma contenida en el artículo 320
reprochado.
Explica que, en realidad, la impugnación a este
precepto lo que verdaderamente envuelve y reitera es la
objeción sobre la regla que impide apelar, contenida en
el artículo 277 del Código Procesal Penal. Ello, porque
si la prueba pericial que solicitó en virtud del aludido
artículo 320 –esto es, la instrucción judicial para que
sus peritos puedan proceder a examinar los pozos de agua-
es decretada en términos diversos a los solicitados por
el requirente, entonces éste no podrá apelar.
Agrega SOQUIMICH que, además, la impugnación debe
ser rechazada, toda vez que no existe gestión pendiente
en la que pueda tener aplicación el precepto reprochado.
En efecto, sólo existe apariencia de gestión. Lo anterior
por los siguientes hechos: el peticionario adhirió a la
solicitud, que presentara otro imputado, de que un perito
efectuara estudios hidrológicos respecto de los ya
mencionados 38 pozos de extracción. El juez accedió
parcialmente, exceptuando aquellos pozos con orden
ejecutoriada de cegamiento expedida por la Corte Suprema.
Durante la tramitación de los autos de inaplicabilidad,
el actor reconoció que la solicitud de peritaje que
presentará será la misma a la recién reseñada, solicitud
que es la que podría generar la imposibilidad de apelar
si es negada por el juez del fondo. De esta manera, se
está sólo ante una apariencia de gestión creada
artificialmente por el peticionario.
Finalmente, alega SOQUIMICH que, de acogerse la
inaplicabilidad en comento, se vulneraría el artículo 76
de la Constitución, que consagra la función
jurisdiccional y la independencia de la judicatura en su
ejercicio. Ello, por cuanto en el caso de la inaplicación
el juez penal no podrá, según lo faculta ese artículo
constitucional, dictar las instrucciones que estime
necesarias para la realización de las pericias conforme
al mérito del proceso. Siempre deberá autorizarlas y en
los mismos términos que pidan los intervinientes.
Habiéndose traído los autos en relación, se procedió
a la vista de la causa el día 25 de junio de 2013,
oyéndose los alegatos del abogado Miguel Soto Piñeiro,
por el requirente, del abogado Hernán Ferrera, por el
Ministerio Público, y del abogado Miguel Ángel Fernández,
por la Sociedad Química y Minera de Chile.
CONSIDERANDO:

I. LA IMPUGNACIÓN.

PRIMERO: Que en el marco de un proceso penal,

radicado en el Juzgado de Letras, Garantía y Familia de
Pozo Almonte, iniciado por querella de la Sociedad
Química y Minera de Chile (SOQUIMICH), por el delito de
usurpación de aguas subterráneas, sancionado en el
artículo 459, N° 1, del Código Penal, uno de los
imputados ha presentado un requerimiento de
inaplicabilidad contra dos preceptos legales del Código
Procesal Penal (CPP).

En primer lugar, se ha cuestionado parte del inciso

segundo del artículo 277, que señala:

“El auto de apertura del juicio oral sólo será

susceptible del recurso de apelación, cuando lo
interpusiere el ministerio público por la exclusión
de pruebas decretada por el juez de garantía de
acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del
artículo precedente. Este recurso será concedido en
ambos efectos. Lo dispuesto en este inciso se
entenderá sin perjuicio de la procedencia, en su
caso, del recurso de nulidad en contra de la
 sentencia definitiva que se dictare en el juicio
oral, conforme a las reglas generales.”

En segundo lugar, se ha objetado parcialmente

el artículo 320, que indica:

“Artículo 320.- Instrucciones necesarias para

el trabajo de los peritos. Durante la etapa de
investigación o en la audiencia de preparación del
juicio oral, los intervinientes podrán solicitar del
juez de garantía que dicte las instrucciones
necesarias para que sus peritos puedan acceder a
examinar los objetos, documentos o lugares a que se
refiriere su pericia o para cualquier otro fin
pertinente. El juez de garantía accederá a la
solicitud, a menos que, presentada durante la etapa
de investigación, considerare necesario postergarla
para proteger el éxito de ésta.”;

SEGUNDO: Que el reproche de inconstitucionalidad que

se formula respecto del artículo 277, se funda en dos
tipos de argumentos. Por una parte, a juicio del
requirente, se afecta la igualdad ante la ley, otorgando
un trato privilegiado al Ministerio Público, pues sólo
éste puede presentar el recurso de apelación por la
exclusión de pruebas que se hubiere producido en el auto
de apertura del juicio oral. Por la otra, se vulnera el
debido proceso, toda vez que la exclusión de pruebas
también puede afectar a los otros intervinientes del
proceso penal. Al no poder reclamar contra dicha
exclusión, se contraviene el derecho a defensa del
imputado.

En relación al artículo 320, se sostiene que la

norma puede impedir que los peritos nombrados por la
defensa accedan a los respectivos pozos y verifiquen su
existencia y los perjuicios que puedan producirse a
terceros con motivo de su operación. Por lo mismo, se
afecta la defensa activa, el acceso a probar los hechos
de la defensa;

II. NO HAY INCONSTITUCIONALIDAD EN EL INCISO SEGUNDO

DEL ARTÍCULO 277 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

TERCERO: Que la primera norma objetada se refiere a

la facultad del Ministerio Público para apelar de la
exclusión de prueba en el auto de apertura del juicio
oral;

1. Criterios de interpretación.

CUARTO: Que, antes de examinar el cuestionamiento

que se formula en la presente inaplicabilidad, es
necesario señalar algunos criterios de interpretación que
nos van a guiar al momento de examinar la norma
impugnada.

En primer lugar, el artículo 277 regula el auto de

apertura del juicio oral. La exclusión de prueba se
encuentra establecida en el artículo 276. Ahí se consagra
que la exclusión de pruebas puede provenir de
impertinencia, de actuaciones o diligencias declaradas
nulas o porque fueron obtenidas con inobservancia de
garantías fundamentales.

Respecto de dicho auto, el artículo 277 regula la

procedencia de a lo menos dos recursos. De un lado, el de
apelación. Del otro, el recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral;

QUINTO: Que la apelación está concebida con cuatro

características. Por de pronto, es un recurso único. El
Código habla de que “sólo será susceptible de recurso de
apelación” el auto de apertura del juicio oral. El
recurso de nulidad no es contra el auto de apertura, sino
contra la sentencia definitiva. Este recurso queda
salvado por el Código, pues la apelación “se entenderá
sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso
de nulidad en contra de la sentencia definitiva”.
 Enseguida, se trata de un recurso que sólo lo puede
interponer el Ministerio Público.

Asimismo, es un recurso que sólo procede cuando la

exclusión de pruebas dispuesta por el juez de garantía se
hizo no por su impertinencia, sino porque se trata de
prueba derivada de actuaciones o diligencias declaradas
nulas u obtenidas con inobservancia de garantías
fundamentales. Se trata, en consecuencia, de causales
regladas y estrictas; no procede por el mero agravio.

Finalmente, el recurso de apelación se concede en

ambos efectos. La regla general en materia de apelación
en el CPP es que se concede en el solo efecto devolutivo,
“a menos que la ley señale expresamente lo contrario”
(artículo 368);

SEXTO: Que, en segundo lugar, la apelación en el CPP

es excepcional. Por de pronto, porque son inapelables las
resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en
lo penal (artículo 364).

Enseguida, porque respecto de las resoluciones

dictadas por el juez de garantía, el Código señala los
dos casos en que cabe dicho recurso. De un lado, “cuando
pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su
prosecución o la suspendieren por más de treinta días”.
Del otro, “cuando la ley lo señale expresamente”
(artículo 370);

SÉPTIMO: Que dicho carácter excepcional de la

apelación en materia procesal penal ha sido reconocido
por esta Magistratura, la que ha justificado dicha
excepcionalidad en las siguientes circunstancias:

“primero, que se ha separado la actividad de

investigar y juzgar… En el sistema procesal antiguo, la
apelación se justificaba en el hecho de que el tribunal
de alzada era verdaderamente independiente del acusador,
es decir, del juez de primera instancia. Tal fundamento
desaparece hoy en día, pues la independencia de ambas
funciones está asegurada desde la primera etapa del
proceso”. Segundo, “no tiene sentido tener un tribunal
colegiado en primera instancia para luego duplicar el
juicio en la Corte o fallar en base a actas, perdiendo la
inmediación necesaria que debe tener el tribunal….”. A lo
que se agrega que “los principios de inmediación y
oralidad impiden que se pueda “hacer de nuevo” el
juicio…“. Para concluir que “la oralidad del
procedimiento requiere que el tribunal que conoce el
juicio tenga el máximo poder de decisión. Si, en vez de
darle el poder de decisión final, salvo excepciones, al
tribunal que asiste al juicio oral, se le otorga a otro
tribunal, que conocerá de la causa por la vía de la
lectura del expediente, se estaría poniendo el centro del
debate en la lectura del expediente y no en el juicio
oral. No sólo se pondría el énfasis en la lectura del
expediente, sino que se terminaría privilegiando la
opinión del tribunal menos informado por sobre la opinión
del tribunal más informado”. Tercero, “se privilegió el
control horizontal por sobre el jerárquico. Se confió en
que el establecimiento de un tribunal colegiado otorga
las garantías de independencia y control que, bajo el
sistema antiguo, entregaba el conocimiento de la
apelación por el Tribunal de Alzada” (STC Rol N°
1432/2009);

OCTAVO: Que dicho carácter excepcional, en que sólo

la ley cuando “lo señalare expresamente” (artículo 370,
letra b),) hace procedente la apelación, es importante
considerarlo, toda vez que a esta Magistratura no le
corresponde “crear” ni “otorgar” recursos. Esa es una
decisión del legislador, quien debe ponderar el impacto
que la apertura de los recursos genera en el sistema.

Lo anterior es relevante porque mediante la presente

inaplicabilidad no sólo se busca que este Tribunal
suprima del universo normativo que debe considerar el
juez al momento de tomar su decisión, sobre si procede o
no la apelación, el precepto impugnado, sino también se
busca que por tal supresión se habilite a presentar un
recurso de apelación por un sujeto procesal no previsto
por el legislador;

NOVENO: Que, en tercer lugar, el hecho de que sólo

sea el Ministerio Público quien puede apelar, tiene una
doble sustentación.

Por una parte, el sistema procesal penal concilia

los principios de legalidad y eficiencia. Es decir, la
obligación que pesa sobre el Ministerio Público de
perseguir todos los ilícitos que lleguen a su
conocimiento, se matiza por la necesidad de que lo haga
sólo cuando la persecución pueda resultar efectiva. Como
ha resuelto esta Magistratura, “(p)ara maximizar la
eficiencia de la utilización de los recursos públicos por
parte del Ministerio Público, se han ideado distintas
fórmulas. Primero, se establecen herramientas procesales
idóneas para ese objetivo. Luego, se aspira a un diseño
organizacional adecuado para el logro del mismo. Y, por
último, se le permite al Ministerio Público organizar la
persecución penal de un modo eficiente, priorizando
algunos casos y delitos por sobre otros. (Tavolari
Oliveros, Raúl; Instituciones del Nuevo Proceso Penal.
Cuestiones y Casos; Editorial Jurídica; Santiago, 2005;
pág. 48).” (STC Rol N° 1341/2009). El Ministerio Público
debe perseguir las conductas constitutivas de delito,
pero debe hacerlo en la medida que ello resulte
eficiente. Debe contar con pruebas suficientes y
pertinentes. Por eso, si se excluyen del juicio, la ley
le otorga el derecho de apelar.

Por la otra, a diferencia de lo que ocurre con el

Ministerio Público, el imputado goza de una protección,
que la legislación ha elevado a la calidad de derecho: la
presunción de inocencia (artículo 4º del Código Procesal
Penal). El imputado no tiene que probar nada en el
proceso. La carga de la prueba recae en el acusador. El
imputado sólo tiene que defenderse. Por eso, se explica
que no tenga necesidad de apelar de la resolución que
abre el juicio oral, toda vez que no le corresponde
presentar prueba. Es más: la norma está pensada para
proteger al imputado. Tanto es así, que es el mismo
artículo 277, en su inciso final, el que prevé que el
Ministerio Público, frente a la exclusión de prueba que
considere determinante, puede optar por solicitar el
sobreseimiento definitivo. O sea, si al Ministerio
Público se le excluye prueba que pretendía presentar, si
esa prueba era esencial para acusar, el proceso penal se
termina. No es necesario ir a un juicio que será inútil.
Finalmente, si el juicio prosigue, es el imputado quien
se beneficia por la exclusión de prueba: sin prueba no
puede haber condena, pues, de acuerdo al artículo 340 del
CPP, el tribunal sólo puede imponer una condena si
adquiere una convicción que vaya más allá de “toda duda
razonable”;

DÉCIMO: Que, finalmente, el recurso de

inaplicabilidad no es un recurso abstracto ni hipotético,
sino que concreto. Además, tiene que existir un grado de
inminencia en la aplicación de la norma reprochada;

2. Los precedentes.

UNDÉCIMO: Que, entrando al fondo del asunto, es

necesario hacerse cargo, antes que nada, de la invocación
de dos sentencias previas de esta Magistratura: STC roles
N°s 1535/2010 y STC 1502/2010;

DUODÉCIMO: Que la primera de estas sentencias se

originó en un recurso de inaplicabilidad presentado por
un querellante particular. Y este Tribunal, por cinco
votos a tres, declaró la inaplicabilidad del mismo
precepto impugnado.
 La segunda sentencia (STC Rol N° 1502/2010) fue
motivada por un requerimiento presentado por el imputado.
Y por cinco votos a cuatro, se acogió la inaplicabilidad;

DECIMOTERCERO: Que dichas sentencias presentan

diferencias en los hechos con el presente requerimiento.
El asunto es relevante por la característica de control
concreto que tiene la inaplicabilidad.

La principal de estas diferencias es que en esos

casos se había producido una exclusión de prueba. En este
caso, en cambio, nada de eso ha sucedido. No hay ninguna
exclusión de prueba.

En efecto, en la gestión pendiente no se ha

producido ninguna exclusión de prueba. Tampoco se han
indicado las pruebas que se pretenden presentar y que
eventualmente podrían ser excluidas;

DECIMOCUARTO: Que, por tanto, hay una diferencia

radical entre las sentencias invocadas y el presente
caso. Estas diferencias del caso concreto justifican una
no aplicación automática de dichos precedentes;

DECIMOQUINTO: Que, además, es evidente que el

requerimiento está construido sobre la base de una
hipótesis, consistente en que el requirente va a
presentar determinadas pruebas y que éstas van a ser
excluidas.

Lo anterior, en primer lugar, pugna con la

naturaleza concreta del recurso de inaplicabilidad. Éste
no está diseñado como una consulta que pueden hacer las
partes o el juez en un juicio determinado. La
Constitución exige que el precepto “pueda resultar
decisivo en la resolución de un asunto”. Ello implica no
sólo que el precepto reprochado sea pertinente de ser
aplicado en la controversia, sino también que se den los
supuestos que lo hacen procedente. En este caso, aún no
se sabe si se van a presentar o no las pruebas, si van o
no a ser excluidas, y si la causal de exclusión es la que
habilita el Ministerio Público para apelar. De no existir
esta inminencia de la aplicación del precepto, la
inaplicabilidad se transforma en un control abstracto e
hipotético.

En segundo lugar, esta Magistratura ha declarado

inadmisibles requerimientos de inaplicabilidad contra el
mismo precepto reprochado, sobre la base de que la causal
de exclusión de prueba no era de aquellas que permiten
apelar al Ministerio Público (STC roles N°s 2239/2012,
2331/2012, 2476/2013 y 2507/2013). Por lo mismo, acoger
un recurso de inaplicabilidad obligaría a este Tribunal a
ser especulativo, lo que pugna con la naturaleza del
recurso de inaplicabilidad;

3. La norma impugnada no vulnera la Constitución.

DECIMOSEXTO: Que si bien el carácter hipotético del

presente requerimiento bastaría para rechazarlo, queremos
entrar al fondo del asunto. Recordemos que el
requerimiento se sustenta en que el precepto impugnado
vulnera la igualdad ante la ley (artículo 19, N° 2°,
constitucional) y el debido proceso (artículo 19, N° 3°,
constitucional);

a. No se vulnera la igualdad ante la ley.

DECIMOSÉPTIMO. Que no consideramos que se vulnere la

igualdad ante la ley. Para ello utilizaremos el test que
esta Magistratura ha definido al efecto, el que comprende
tres variables: la situación de hecho diferente, la
situación distinta razonable y objetiva y, finalmente,
que la medida no sea desmedida (STC roles N°s 986/2008,
1365/2009, 1584/2010).

En relación al primer elemento, es cierto que un

sujeto procesal (el Ministerio Público) puede apelar y no
los otros sujetos, incluido en este caso el imputado;
 DECIMOCTAVO: Que, sin embargo, tal diferenciación
tiene fundamento. Éste está dado por varias razones.

En primer lugar, por el rol que le corresponde al

Ministerio Público en el proceso penal. Por de pronto,
éste ejercita y sustenta la acción penal (artículo 77 del
CPP). También le corresponde promover la persecución
penal (artículo 166 del CPP). Por eso, dirige la
investigación en forma exclusiva (artículo 3° del CPP);
le corresponde cerrarla (artículo 247 del CPP) y definir
el curso de acción posterior (solicitar sobreseimiento,
acusar o comunicar la decisión de no perseverar)
(artículo 248 del CPP).

En segundo lugar, en que el imputado goza de una

presunción de inocencia (artículo 4° del CPP). En
consecuencia, corresponde al Ministerio Público
desvirtuar dicha presunción. Para ello debe, en la
acusación, señalar los medios de prueba de que piensa
valerse en el juicio (artículo 259, letra f), del CPP).
De ahí que si se confirma la exclusión de la prueba que
él considera esencial para sustentar su acusación, el
fiscal puede solicitar el sobreseimiento definitivo de la
causa (artículo 277, inciso final, del CPP).

En tercer lugar, como a él corresponde compilar la

prueba, puede incurrir en la causal de exclusión de
prueba consistente en “inobservancia de garantías
fundamentales” (artículo 276, inciso tercero, del CPP).

En consecuencia, dada esa diferencia de roles y

deberes, el Ministerio Público se encuentra facultado
para apelar si le excluyen prueba;

DECIMONOVENO: Que, además, cabe considerar que en el

caso particular las pruebas no han sido presentadas. Lo
anterior es importante, porque si bien el Ministerio
Público puede apelar, lo puede hacer sólo ante ciertas
causales de exclusión. Éstas son las que regula el inciso
tercero del artículo 276 del Código Procesal Penal. Estas
causales dicen relación con que la exclusión provenga de
“actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas
nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con
inobservancia de garantías fundamentales.” No puede
apelar si la causal fue la impertinencia, que regula el
inciso segundo del artículo 276;

VIGÉSIMO: Que no se trata, por otra parte, de una

medida desproporcionada. Por de pronto, porque es un juez
el que declara la exclusión de la prueba, después de una
audiencia en que hay oportunidad de debatir y
controvertir. No hay un acto unilateral, sino que un
tercero imparcial es el que decidió.

Enseguida, porque la apelación es excepcional en el

sistema, como ya ha quedado asentado en este fallo.

También, porque el resto de los afectados puede

reclamar mediante el recurso de nulidad contra la
sentencia definitiva;

b. No se afecta el debido proceso.

VIGESIMOPRIMERO: Que tampoco consideramos que se

vulnere el debido proceso por afectar la dimensión del
derecho al recurso.

En primer lugar, porque el imputado no queda

indefenso. La ley otorga medios para que se cautele el
debido proceso. No es efectivo que se le esté privando
del derecho a impugnar el auto de apertura del juicio
oral y, específicamente, la decisión de excluir prueba,
porque él siempre tiene a salvo la facultad de interponer
ante el tribunal competente, de acuerdo con las reglas
generales, el recurso de nulidad en contra de la
sentencia definitiva. Concordante con ello, el mismo
artículo 277, en su inciso segundo, dispone que la
apelación del Ministerio Público se entiende “sin
perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de
nulidad en contra de la sentencia definitiva”.
Precisamente, el recurso de nulidad tiene entre sus
causales el que esta resolución se haya dictado con
infracción sustantiva de derechos o garantías asegurados
por la Constitución o por tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes
(artículo 373, letra a) del CPP). Por lo mismo, si el
imputado considera que se han pasado a llevar sus
derechos, puede interponer dicho recurso;

VIGESIMOSEGUNDO: Que no se nos escapa que pueda

sostenerse que si bien tiene derecho a este recurso de
nulidad, por el principio de economía procedimental no
tiene sentido esperar hasta la dictación de la sentencia
de término para reclamar. La reclamación se puede hacer
antes, mediante el recurso de apelación.

Al respecto, cabe señalar que, en base al mismo

principio invocado, un cuestionamiento a la sentencia
definitiva puede ser más eficaz, porque ahí se mide con
claridad el impacto que pudo haber tenido en sus derechos
la exclusión de prueba.

Además del principio de economía procedimental, el

procedimiento penal se rige por el orden consecutivo
legal. Ello obliga a sujetarse a que sólo se puede
recurrir “por los medios y en los casos expresamente
establecidos en la ley” (artículo 352 del CPP);

VIGESIMOTERCERO: Que, para esta Magistratura, la

inexistencia de la apelación debe ser enjuiciada en el
contexto de si existen o no otros recursos que permitan
alcanzar la misma finalidad. Lo relevante es que no haya
indefensión (STC 1432/2010) y que los recursos sean
efectivos (STC 1432/2010). No está envuelto en la
garantía del debido proceso un derecho a un recurso
específico. De haberlo querido involucrar, lo tendría que
haber señalado expresamente. Por tanto, al existir otros
recursos, no se afecta el derecho a recurrir;
 VIGESIMOCUARTO: Que, en segundo lugar, atendido lo
anterior, o sea que el imputado goza del derecho a
deducir el recurso de nulidad contra la sentencia
definitiva, se concluye que el único recurso del que se
está privando al requirente es el recurso de apelación.
Entonces, lo que el requerimiento sostiene es que la
única manera de garantizar el derecho al debido proceso
es otorgando siempre y en toda circunstancia el acceso al
recurso de apelación;

VIGESIMOQUINTO: Que ello contradice lo que esta

misma Magistratura ha resuelto respecto a que el
legislador tiene discrecionalidad para establecer
procedimientos en única o en doble instancia, de acuerdo
a la naturaleza del conflicto que pretende regular (STC
roles N°s 576/2007; 519/2007; 821/2008; 1373/2010,
1432/2010; 1443/2009; 1535/2010). Asimismo, esta
Magistratura ha sostenido que la Constitución no
garantiza el derecho al recurso de apelación. Es decir,
no asegura la doble instancia (STC roles N°s 986/2008,
1432/2010, 1458/2009). No hay una exigencia
constitucional de equiparar todos los recursos al de
apelación, como un recurso amplio que conduce al examen
fáctico y jurídico (STC Rol N° 1432/2010). Si bien el
derecho al recurso es esencial al debido proceso, éste no
es equivalente al recurso de apelación (STC Rol N°
1432/2010);

VIGESIMOSEXTO. Que, por tanto, no consideramos que

se afecte el debido proceso (artículo 19, N° 3°,
constitucional);

II. NO HAY INCONSTITUCIONALIDAD EN EL ARTÍCULO 320

DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

VIGESIMOSÉPTIMO: Que, como se indicó, el reproche

que se formula al artículo 320 es que el precepto no da
garantías de que los peritos puedan acceder a examinar
los pozos en cuestión, porque dependen de las
instrucciones que imparta el juez;

VIGESIMOCTAVO: Que, antes de analizar el fondo de la

cuestión, es necesario hacerse cargo del alegato
sustentado en estrados por la parte requerida, en el
sentido de que no hay gestión pendiente que permita
solicitar la inaplicabilidad de este precepto.

Esta falta de gestión pendiente se funda en que uno

de los querellados pidió un informe pericial para
examinar los pozos, y el juez lo otorgó parcialmente,
toda vez que el resto de los pozos se encuentran
clausurados por orden judicial. A esta solicitud, se
indica, se adhirió el abogado de la parte requirente. Por
lo mismo, se concluye, la diligencia ya se decretó y la
norma ya se aplicó;

VIGESIMONOVENO: Que, al respecto, cabe señalar dos

cosas. En primer lugar, efectivamente hubo una diligencia
pericial solicitada, según consta a fojas 366 del
expediente de este Tribunal. En ella el juez autorizó el
inicio de los peritajes, disponiendo que “las personas
que tengan a cargo la administración, fiscalización o
cualquier otro poder sobre estas áreas, (deben) dar las
facilidades a realizar dichos estudios y no dificultar
bajo ningún punto de vista el trabajo que realizará el
perito antes mencionado”. Es decir, el juez dispuso el
acceso a los pozos.

En segundo lugar, la defensa del requirente solicitó

al juez de garantía una audiencia para que se autorizara
a sus peritos a examinar los pozos de agua de la
querellante. Sin embargo, como se reconoce a fojas 156,
aún “no se ha explicitado la pericia que se desea
realizar”;

TRIGÉSIMO: Que puede considerarse como gestión

pendiente la audiencia en que se debatirá la procedencia
de esta prueba y los términos en que se decretará;
 TRIGESIMOPRIMERO: Que, sin embargo, ello no impide
que esta Magistratura considere que lo que se plantea en
realidad vía la presente inaplicabilidad, en los términos
formulados en el requerimiento, es un problema de
interpretación legal del precepto impugnado. En efecto,
la ley faculta al juez para que “dicte las instrucciones
necesarias para que sus peritos puedan acceder…”. Dicha
facultad permite que la diligencia probatoria se haga
conforme a parámetros definidos. Si el juez dispone que
no haya acceso, no es porque la norma lo establezca, sino
porque lo considera procedente a la luz de una situación
concreta. En tal sentido, lo que se pide en la
inaplicabilidad es que obliguemos al juez a que el acceso
se disponga a todo evento. Eso no es algo que esta
Magistratura pueda disponer en una inaplicabilidad. El
precepto, rectamente interpretado, no impide al juez
disponer el acceso. Por lo demás, porque el mismo juez ya
dispuso el acceso a los mismos pozos en otra diligencia
pericial;

TRIGESIMOSEGUNDO: Que, por lo mismo, el

requerimiento no puede prosperar respecto de la objeción
al artículo 320 del Código Procesal Penal;

TRIGESIMOTERCERO: Que, en mérito de todo lo

anterior, este Tribunal está por rechazar el presente
requerimiento.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en los artículos

19, números 2° y 3°, y 93, inciso primero, número 6°, e
inciso decimoprimero, de la Constitución Política de la
República, así como en las disposiciones pertinentes de
la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este
Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:
 1) Que se rechaza el requerimiento deducido a fojas
1.

2) Déjase sin efecto la suspensión del procedimiento

decretada a fojas 405, oficiándose al efecto.

3) Que no se condena en costas a la parte requirente

por haber tenido motivo plausible para deducir su acción.

Se previene que la Ministra señora Marisol Peña

Torres (Presidenta), y el Ministro señor Domingo
Hernández Emparanza, concurren al rechazo del
requerimiento deducido únicamente en base a lo razonado
en los considerandos undécimo a decimoquinto de la
sentencia de autos.

Acordada con el voto en contra de los Ministros

señores Raúl Bertelsen Repetto, Iván Aróstica Maldonado y
Juan José Romero Guzmán, quienes estuvieron por acoger el
requerimiento sólo respecto de la oración “cuando lo
interpusiere el Ministerio Público”, contenida en el
inciso segundo del artículo 277 del Código Procesal
Penal, por las consideraciones siguientes:

I.-.EN RELACIÓN A LA OBJECIÓN DE FORMA.

1º. Que se ha objetado que el actual requerimiento

está construido sobre la base de la hipótesis consistente
en que el imputado va a presentar determinadas pruebas y
que éstas van a ser excluidas. Así, dado que la
Constitución exige que el precepto impugnado “pueda
resultar decisivo en la resolución del asunto”, se
sostiene que la acción es especulativa y, por ende,
carente de la necesaria inminencia en su aplicación;

2º. Que estimamos que la oportunidad procesal en la

cual se ha intentado el actual requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad es apropiada,
toda vez que, de realizarse la inminente audiencia de
preparación del juicio oral como ordena el artículo 260
del Código Procesal Penal, es ésta la etapa durante la
cual el juez de garantía está en condiciones de decretar
la exclusión de la prueba que señala el artículo 276 del
Código Procesal Penal. Es decir, la aplicación del
precepto legal no es facultativa para el juez de
garantía, quien deberá ejercer el control de dicho asunto
en la instancia procesal indicada, para luego dictar el
auto de apertura que conocerá el tribunal de juicio oral
en lo penal;

3º. Que, resultando plausible la aplicación de la

norma del artículo 277 del Código Procesal Penal en este
caso, procede rechazar las alegaciones de forma contra el
requerimiento;

II.- EN RELACIÓN AL FONDO.

4º. Que una primera postura general parece rechazar

toda posibilidad de agravio constitucional para el
imputado en virtud de que el inciso tercero del artículo
276 del Código Procesal Penal no admitiría la exclusión
de prueba de descargo, esto es, aquella presentada por el
imputado. Incluso más, bajo este predicamento se puede
llegar a sostener que el mecanismo de exclusión de prueba
ilícita está dispuesto en beneficio del mismo imputado,
siendo, por ende, irrelevante la discusión constitucional
sobre la imposibilidad legal para el imputado de apelar
ante la exclusión de prueba ilícita (posibilidad que sí
tiene el Ministerio Público);

5º. Que si bien tales aseveraciones pueden tener

algún respaldo teórico basado en la idea de que el
sentido de la exclusión de una prueba ilícita radica en
la preservación de la legitimidad de un acto de fuerza
estatal, como es el ejercicio del ius puniendi, resulta
indesmentible que ha habido interpretaciones de nuestros
tribunales que han respaldado la posibilidad de exclusión
de prueba presentada por imputados. De hecho, la
fundamentación del voto a favor del rechazo del presente
requerimiento no discurre por la vía de argumentar que en
virtud del inciso tercero del artículo 276 sólo puede
excluirse prueba del Ministerio Público;

6º. Que, asumiéndose que sí puede excluirse una

prueba de descargo presentada por la defensa del imputado
en virtud de la aplicación del artículo 276, inciso
tercero, del Código Procesal Penal, cabe preguntarse si
tiene justificación constitucional el artículo 277,
inciso segundo, de dicho Código, el cual, en su parte
pertinente, dispone que “el auto de apertura del juicio
oral sólo será susceptible del recurso de apelación,
cuando lo interpusiere el ministerio público por la
exclusión de pruebas decretada por el juez de garantía de
acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo
precedente”. En otras palabras, corresponde analizar, si
es admisible constitucionalmente (desde el punto de vista
de los derechos a la igualdad ante la ley y el debido
proceso) la diferencia de trato establecida por el
legislador entre el persecutor público y el imputado en
orden a privar al segundo del derecho a impugnar un
aspecto tan relevante para el resultado de un proceso
como es la decisión de un juez de garantía de excluir una
prueba ofrecida con el fin de acreditar su no
culpabilidad. Así, pues, a continuación se abordará la
interrogante aludida desde la perspectiva del derecho a
un procedimiento racional y justo establecido por el
artículo 19, Nº 3º, de la Constitución, para, luego,
desarrollarlo en consideración al artículo 19, Nº 2º, de
la Carta Fundamental, esto es, el derecho a no ser objeto
de diferencias arbitrarias por parte de la ley;

II.A).- VULNERACIÓN AL ARTÍCULO 19 Nº 3º DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA.
 7º. Que la igualdad de armas entre las partes para
poder desplegar la prueba, un elemento fundamental para
la determinación del resultado del juicio, es de la
esencia de un procedimiento racional y justo. Así como se
justifica que el Ministerio Público tenga el derecho a
apelar de la resolución del Juez de Garantía que excluya
alguna prueba en consideración a lo dispuesto en el
inciso tercero del artículo 276 del Código Procesal
Penal, resulta igualmente justificable que el imputado
pueda tener igual derecho. Para controvertir nuestra
posición de que el precepto legal impugnado vulnera el
inciso sexto del artículo 19 Nº 3º de la Constitución
Política de la República, la resolución de la mayoría de
este Tribunal ha desplegado dos argumentos centrales, los
cuales se examinan a continuación;

II.A).1.- Acerca del argumento de la

excepcionalidad de la apelación en el procedimiento
penal.

8º. Que se ha argumentado que el solo hecho de que

no exista la posibilidad de apelar no contraviene la
racionalidad y justicia de un procedimiento penal, debido
a que dicho recurso es de carácter excepcional en el
diseño legislativo del Código de Procedimiento Penal. Se
proporcionan argumentos para justificar por qué, en
términos generales, el recurso de apelación se encuentra
más restringido que en el modelo procesal previo, en
especial (entendemos), respecto de la sentencia
definitiva, en el que tal recurso no existe;

9º. Que consideramos que el ámbito analítico

relevante, sin embargo, se reduce a uno en que sí existe
apelación, pero ésta se concede sólo a una de las partes.
De hecho, nadie ha puesto en duda la pertinencia de que
exista la posibilidad de apelar frente a la determinación
de un juez de garantía que procede a excluir una prueba
del Ministerio Público por aplicación del inciso tercero
del artículo 276 del Código Procesal Penal. Por
consiguiente, no es relevante la constatación global de
que el modelo que sustenta el procedimiento penal cuenta
con menos posibilidades de apelación. Lo esencial de la
discusión es si, asumiéndose la necesidad de contemplar
el recurso de apelación respecto de una situación
específica, es justificable o no que sea procedente para
una de las partes, mas no lo sea para la otra;

10º. Que sin perjuicio de lo manifestado

previamente, cabe aclarar que un análisis del Código
Procesal Penal deja de manifiesto que la posibilidad de
impugnación de una resolución judicial en materia penal
(sea por la vía del recurso de apelación o de nulidad) es
la regla general en nuestro sistema. La necesidad de
resguardar una doble conformidad en el ejercicio del ius
puniendi, o en las resoluciones que servirán de base para
él, así lo exige;

II.A).2.- Acerca del argumento de la suficiencia

del recurso de nulidad.

11º. Que se plantea que el imputado no queda

indefenso frente a la decisión del juez de garantía de
excluir prueba, ya que él siempre tiene a salvo la
facultad de interponer ante el tribunal competente, de
acuerdo con las reglas generales, el recurso de nulidad
en contra de la sentencia definitiva. Así, se sostiene
que la inexistencia de la apelación debe ser enjuiciada
en el contexto de si existen o no otros recursos que
permitan alcanzar la misma finalidad. Lo relevante, se
dice, es que no haya indefensión y, al existir otro
recurso, no se afecta el derecho a recurrir;

12º. Que el inconveniente con la argumentación

recién expuesta radica en que la interpretación que se ha
dado a esta norma en la jurisprudencia de los tribunales
de justicia no garantiza la posibilidad impugnación ante
una exclusión de prueba. Es más, la jurisprudencia de la
Excma. Corte Suprema no permite desvirtuar la
incertidumbre sobre la procedencia, en este caso, del
recurso de nulidad. Tal situación puede apreciarse, a
modo ilustrativo, en lo que se manifiesta a continuación;

13º. Que es efectivo que la Excma. Corte Suprema, a

veces, ha acogido nulidades de juicios orales por haberse
excluido prueba con infracción a garantías fundamentales.
Por ejemplo, en el considerando 23º de la sentencia rol
N° 8637-2011, dicho tribunal señaló que “(…) el acusado
(…) fue puesto en una posición evidentemente
desventajosa, afectando su derecho al debido proceso, ya
que con la irregular exclusión ya anotada de su prueba
ofrecida, experimentó el perjuicio trascendente requerido
por la nulidad procesal, con quebranto de las normas
relativas a la garantía ya aludida, consagrada en el
artículo 19, N° 3°, inciso 5°, de la Carta Fundamental,
por lo que es forzoso concluir que la causal de la letra
a) del artículo 373 del Código Procesal Penal aparece
revestida de la relevancia necesaria para acoger el
recurso, que sólo es reparable con la declaración de
nulidad del juicio oral y del dictamen impugnado, por ser
esta la única vía que permite legalmente la realización
de un nueva audiencia de preparación de un nuevo juicio
oral, en el que se respeten las reglas del debido proceso
y se resguarden adecuadamente las garantías de los
contendientes.”;

14º. Que, sin embargo, dicha sentencia fue acordada

con dos votos disidentes de la Excma. Corte Suprema en
relación a la posibilidad de acoger la nulidad por la
causal del 373 letra a) del Código Procesal Penal; y en
consecuencia, existe una plausibilidad que, al negarse el
control de la motivación de exclusión de prueba tanto por
la apelación como por nulidad, pueda no existir en la
práctica la posibilidad de revisar de la decisión del
juez de garantía, pese a que la exclusión haya sido
realizada con infracción a garantías fundamentales, como
en el caso antes citado;

15º. Que la propia Excma. Corte Suprema, en otro

caso similar, confirmó que tiene una interpretación
restrictiva de la causal de nulidad del artículo 373
letra a) en cuanto a la revisión de la exclusión de
prueba por parte del juez de garantía. Por ejemplo, la
sentencia rol N° 2333, del año 2010, dice en su
considerando tercero que la revisión de la legalidad de
la exclusión de prueba “(…) se trata de una materia que,
a juicio de estos sentenciadores, no es factible de ser
objeto de una nueva discusión en esta sede, ya que ella
está entregada de modo privativo al juez de garantía y al
tribunal de alzada, debiendo darse por concluido el
debate sobre ese tópico. (En el mismo sentido SCS rol N°
1741, de 25 de mayo de 2010).”;

16º. Que, siguiendo una línea argumental similar,

la Excma. Corte Suprema, en una reciente sentencia (rol
Nº 2170, de 2013), ha rechazado por extemporáneo un
recurso de nulidad por infracción a las garantías
fundamentales interpuesto por la defensa de un condenado
por no haberse excluido una prueba ilícita del Ministerio
Público en un juicio seguido en su contra, pese a que en
la audiencia de preparación al juicio oral se hizo
presente el vicio alegado, con posterioridad, en el
recurso de nulidad. Ésta es una interpretación
restrictiva del recurso de nulidad que ha tenido y puede
tener la Excma. Corte Suprema, y que, por lo mismo, hace
incierta la viabilidad de una impugnación por parte de la
defensa de la decisión del juez de garantía de excluir
una prueba por la causal del artículo 276, inciso
tercero, del Código Procesal Penal, como es el caso
concreto sometido a nuestra consideración;
 II.B).- VULNERACIÓN AL ARTÍCULO 19 Nº 2º DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA.

17º. Que, como se ha señalado, el precepto

impugnado estableció una diferenciación entre el
ministerio público y el imputado en relación a la
apelación de la exclusión de prueba por el inciso tercero
del artículo 276 del Código Procesal Penal. Ante igual
situación, la norma impugnada privilegia al persecutor
público por sobre el imputado. Al primero se le concede
el derecho a apelar, mas no al segundo. Este tratamiento
diferenciado establecido por la ley es arbitrario y, por
consiguiente, incompatible con el artículo 19 Nº 2º de la
Constitución. No existe, como se verá, justificación
razonable alguna que sustente la discriminación señalada;

18º. Que este tratamiento legal diferente de

aquellos que se encuentran en igual situación ha
intentado justificarse siguiéndose, básicamente, dos
líneas argumentales. Por un lado, se ha pretendido
demostrar que quienes han sido objeto de un tratamiento
opuesto por parte del precepto legal impugnado no se
encontrarían en la misma situación si se mira el proceso
en su globalidad, pues las partes tienen roles y
exigencias diferenciadas. Por otro lado, a un nivel aún
más general, se aspira a justificar la diferencia de
trato en virtud de la importancia del valor de la
eficiencia en la actividad del Ministerio Público. A
continuación se examinarán dichas argumentaciones;

II.B).1.- Acerca del argumento de la distinción de

roles y de la inutilidad de la actividad probatoria del
imputado.

19º. Que se ha planteado que debido a que las

partes en el proceso penal tienen roles distintos, se
justificaría que frente al evento de una exclusión de
pruebas en razón de lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 276 del Código Procesal Penal sólo una de ellas
(el Ministerio Público) pueda apelar. En oposición a lo
recién manifestado, estimamos que en un proceso
contradictorio es de la esencia que el persecutor y el
imputado tengan roles distintos, lo cual en modo alguno
justifica quebrantar la necesaria igualdad para impugnar
que debe existir frente a un aspecto clave de todo
proceso como es la admisibilidad o exclusión de una
prueba;

20º. Que parece sugerirse, asimismo, que la

presunción de inocencia establecida en el artículo 4 del
Código Procesal Penal compensaría, de alguna forma, la
diferencia de trato consagrada en la norma impugnada, lo
cual daría lugar a una situación que, desde una
perspectiva global, no sería desmedida. Bajo este
predicamento se argumenta, incluso, que el tema de la
exclusión de prueba no es de relevancia para el imputado
que goza de la presunción aludida, en quien no recae la
carga de la prueba y, por lo tanto, no tiene que probar
nada en el proceso (ver, en este sentido, el tercer
párrafo del considerando noveno del voto por rechazar);

21º. Que, al contrario de lo argumentado

precedentemente, es posible sostener, en primer lugar,
que la presunción de inocencia, más que un privilegio del
imputado susceptible de poder compensarse con un desigual
trato en cuanto al recurso en cuestión, es una exigencia
mínima de cualquier proceso penal que sea racional y
justo. Y, en segundo lugar, la actividad probatoria del
imputado que se defiende no puede considerarse inútil en
atención a dicha presunción;

22º. Que, en relación a la última afirmación, es

importante tener presente, primero, lo regulado por el
propio Código Procesal Penal. En efecto, el artículo 263
establece que señalar medios de prueba de descargo es una
facultad del acusado. Además, dicho Código le da
particular importancia al ejercicio de esta facultad,
dado que permite que sean presentados los medios de
prueba del acusado hasta el inicio de la audiencia de
preparación de juicio oral, verbalmente, e incluso – como
señala el artículo 278 del Código procesal Penal – el
juez de garantía puede suspender la audiencia de
preparación de juicio oral cuando comprobare que el
acusado no hubiere ofrecido oportunamente prueba por
causas que no le fueren imputables. Finalmente, el Código
Procesal Penal señala, expresamente, que el acusado debe
señalar los medios de prueba en los mismos términos que
el ministerio público. Entonces, no parece correcto
señalar que el imputado no tenga que probar nada en el
proceso, o que no le corresponda presentar prueba. El
mismo Código Procesal Penal prevé dicha posibilidad y la
regula en su presentación en igualdad de condiciones que
la prueba del Ministerio Público;

23º. Que la segunda consideración a tener presente

respecto de la supuesta inutilidad de la actividad
probatoria del imputado de cara a la presunción de
inocencia dice relación con el tipo de situaciones
probatorias. En un contexto en donde la determinación
judicial de los hechos no se plantea en términos de la
certidumbre fáctica absoluta (el estándar en materias
penales es aquel en que la prueba permite arribar a un
grado de convicción más allá de toda duda razonable), las
posibilidades probatorias no tienen por qué reducirse a
la comprobación o no de hipótesis simples por parte de
quienes acusan. Una defensa activa también puede intentar
probar hipótesis que permitan, al menos, acreditar que sí
existe una duda razonable. Por ejemplo, se pueden probar,
en primer lugar, hipótesis contrarias. Esto ocurrirá
cuando la hipótesis afirmativa sobre un hecho pretende
ser desvirtuada probando una hipótesis negativa sobre la
existencia del mismo hecho. En segundo lugar, también
puede probarse una hipótesis incompatible: se prueban
hechos distintos, pero que resultan incompatibles con la
hipótesis de la parte acusadora. Y, en tercer lugar, la
defensa puede intentar probar una hipótesis sobre hechos
que sin ser incompatibles están jurídicamente vinculados.
Esto ocurre cuando la defensa, por ejemplo, alega e
intenta probar la existencia de hechos extintivos,
modificatorios o impeditivos que permiten incidir en la
calificación jurídica del supuesto de hecho sustancial;

II.B).2.- Acerca del argumento general de la

eficiencia en la actividad del Ministerio Público.

24º. Que, finalmente, se ha pretendido sustentar la

posición de que sólo el Ministerio Público puede apelar
en la necesidad de contar con pruebas suficientes y
pertinentes para maximizar la eficiencia en la
utilización de recursos públicos por parte de dicho ente;

25º. Que, al respecto, cabe hacer los siguientes

alcances. En primer lugar, la necesidad de una de las
partes de contar con pruebas suficientes y pertinentes
puede justificar el derecho de apelación ante la
exclusión de pruebas por parte del juez de garantía, pero
no constituye una justificación de por qué debe
facilitarse la actividad probatoria de quien acusa en
desmedro de quien se defiende, quien no contaría con
igual derecho de acuerdo a lo dispuesto en el precepto
legal impugnado;

26º. Que, en segundo lugar, el argumento por

rechazar aludido coloca el foco de la argumentación en
las tareas del Ministerio Público (una de las partes del
proceso) y no en la administración de justicia por parte
de los Tribunales. No compartimos el argumento de que es
admisible un desigual tratamiento de la ley sobre la base
de privilegiar la eficiencia y eficacia en la persecución
de delitos a costa del objetivo central del sistema del
cual la actividad del Ministerio Público es sólo un
componente: resolver conflictos, respetando el debido
proceso, para la consecución de un resultado justo;

27º. Que, por tanto, consideramos que el precepto

legal impugnado atenta en contra del derecho
constitucional a un procedimiento racional y justo
(artículo 19, Nº 3º), así como al derecho constitucional
a que la ley no establezca diferencias arbitrarias
(artículo 19, Nº 2º), lo cual es coincidente con lo
argumentado por este Tribunal en las causas roles Nº
1502, Nº 1535, y en el voto por acoger en la causa rol Nº
2330;

28º. Que, en consecuencia, en mérito de todo lo

anterior y de lo preceptuado, además, en los incisos
primero, número 6º, e inciso decimoprimero, de la
Constitución Política de la República, así como en las
disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica
Constitucional de este Tribunal, estos Ministros están
por acoger el requerimiento de inaplicabilidad deducido a
fojas 1, disintiendo parcialmente de lo resuelto.

Redactó la sentencia el Ministro señor Carlos

Carmona Santander; la prevención, la Presidenta,
Ministra señora Marisol Peña Torres, y la disidencia, el
Ministro señor Juan José Romero Guzmán.
Notifíquese, regístrese y archívese.
Rol N° 2354-12-INA.

SRA. PEÑA
SR. BERTELSEN

SR. VODANOVIC

SR. FERNÁNDEZ

SR. CARMONA

SR. ARÓSTICA

SR. GARCÍA

SR. HERNÁNDEZ
 SR. ROMERO

SRA. BRAHM

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por su Presidenta, Ministra señora Marisol Peña
Torres, y los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto,
Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes,
Carlos Carmona Santander, Iván Aróstica Maldonado,
Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan
José Romero Guzmán y señora María Luisa Brahm Barril.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional,

señora Marta de la Fuente Olguín.