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REVISTA
DE DERECHO CONSTITUCIONAL
EUROPEO
EUROPÄISCHES VERFASSUNGSRECHT ZEITSCHRIFT
RIVISTA DI DIRITTO COSTITUZIONALE EUROPEO
REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL EUROPEU
EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW REVIEW
REVUE DU DROIT CONSTITUTIONNEL EUROPÉEN
REVISTA DE DRET CONSTITUCIONAL EUROPEU
EUROPAKO KONSTITUZIO ZUZENBIDEAREN ALDIZKARIA
REVISTA DE DEREITO CONSTITUCIONAL EUROPEO
27
Año 14, número 27, Enero-Junio de 2017
Seguridad y Derecho europeo

CONSEJO DE DIRECCIÓN
Francisco Balaguer Callejón, Gregorio Cámara Villar, José A. Montilla Martos, Ricardo Martín Morales, Miguel Azpitarte Sánchez, Enrique Guillén López y Juan
Francisco Sánchez Barrilao
DIRECTOR
Francisco Balaguer Callejón
SECRETARIO SECRETARIOS ADJUNTOS SECCIÓN DE JURISPRUDENCIA

Miguel Azpitarte Sánchez Enrique Guillén López Gregorio Cámara Villar
Ricardo Martín Morales SECCIÓN DE LEGISLACIÓN
Juan F. Sánchez Barrilao María Luisa Balaguer Callejón
EDITORES
Ángel Rodríguez José María Porras Ramírez Agustín Ruiz Robledo
Antonio de Cabo de la Vega José Manuel Martínez Sierra José A. Marín Gámez
Baldomero Oliver León Concepción Pérez Villalobos Ramón Orza Linares
María Dolores Martínez Cuevas Adoración Galera Victoria Francisco Javier Durán Ruiz
Augusto Aguilar Calahorro Susana Ruiz Tarrías Juan Ignacio Signes de Mesa
Valentina Faggiani
CONSEJO ASESOR
PRESIDENTE DE HONOR: Peter Häberle PRESIDENTE: Carlos de Cabo Martín
VOCALES
Ricardo Alonso García Miguel Ángel Aparicio Pérez Xavier Arbós Marín Rainer Arnold
José Asensi Sabater Mercé Barceló Serramalera Javier Barnés Vázquez Rafael Barranco Vela (1959/2013)
Paola Bilancia Roberto Blanco Valdés Carmen Calvo Poyato Antonio Cántaro
A. Antonio Cervati Manuel Contreras Casado Javier Corcuera Atienza Pedro Cruz Villalón
Lorenzo Chieffi José Francisco Chofre Sirvent Ricardo Chueca Rodríguez Antonio D’Atena
Francesc de Carreras Serra Francisco del Río Muñoz Jacqueline Dutheil de la Rochère Teresa Freixes Sanjuán
Miguel Ángel García Herrera Manuel Gerpe Landín José Joaquim Gomes Canotilho Yolanda Gómez Sánchez
Tania Groppi Christian Hillgruber Javier Jiménez Campo Markus Kotzur
Fulco Lanchester Diego J. Liñán Nogueras Juan Fernando López Aguilar Alberto López Basaguren
Antonio López Castillo Francisco López Menudo Antonio López Pina Jörg Luther
Gonzalo Maestro Buelga Stelio Mangiameli Miguel Martínez Cuadrado Didier Maus
Gilmar Ferreira Mendes Roberto Miccù Lothar Michael Lucía Millán Moro
Martin Morlok Alessandro Pace Miguel Pascuau Liaño Ingolf Pernice
Alessandro Pizzorusso (1931/2015) José Antonio Portero Molina José Carlos Remotti Carbonell Paolo Ridola
Gil C. Rodríguez Iglesias Giancarlo Rolla Roberto Romboli Francisco Rubio Llorente (1930/2016)
Modesto Saavedra López Remedio Sánchez Férriz Sixto Sánchez Lorenzo Helmuth Schulze-Fielitz
Antonio Torres del Moral Alejandro del Valle Gálvez Jaume Vernet i Llobet Eduardo Vírgala Foruria
Gustavo Zagrebelsky
Revista de Derecho Constitucional Europeo. Departamento de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho.

Plz. de la Universidad, s/n. 18001 Granada.
redce@ugr.es - Telfs.: 958 24 34 51 - 958 24 34 55 - 958 24 62 92
ISSN: 1697-7890. DL: GR-1316/2004 · Imprime: Rodona Industria Gráfica, SL

Editorial Aranzadi, S.A.U.
31190 Cizur Menor (Navarra)
REVISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO
Año 14, número 27, Enero-Junio de 2017
Seguridad y Derecho europeo
SUMARIO
PRESENTACIÓN.......................................................................................................... 7
ESTUDIOS
Las garantías procesales en caso de terrorismo: distintos modelos, en perspectiva

comparada............................................................................................................... 15
Manuel Carrasco Durán
Los derechos fundamentales y la lucha contra el terrorismo: Francia bajo estado de

emergencia............................................................................................................... 49
Carolina Cerdá Guzmán
El discurso del odio como límite a la libertad de expresión en el marco del convenio
europeo.................................................................................................................... 81
Germán M. Teruel Lozano
ARTÍCULOS
La ciencia jurídica europea como ciencia de la cultura.............................................. 109

Peter Häberle
El referéndum constitucional y la saga de las reformas institucionales en Italia:

«much ado about nothing»....................................................................................... 123
Alberto Vespaziani
La devaluación del dinero como problema constitucional. El ejemplo histórico de la

libra esterlina........................................................................................................... 143
Miguel José Arjona Sánchez
4 Revista de Derecho Constitucional Europeo
PERFILES/NOTICIAS
Los nuevos desafíos del constitucionalismo contemporáneo. Congreso internacional

en honor de Peter Häberle, Granada, 11 de mayo de 2017....................................... 187
Markus Kotzur
TEXTOS CLÁSICOS
El estado de excepción no tiene nada de excepcional................................................ 193

Michel Troper
JURISPRUDENCIA
La nueva amenaza terrorista y sus (negativas) repercusiones en el ordenamiento pe-

nal y constitucional.................................................................................................. 207
Miguel Ángel Cano Paños
LEGISLACIÓN
Crónica de legislación europea................................................................................. 249

María Luisa Balaguer Callejón
FORO
Entre proporcionalidad e identidad: las claves de la excepcionalidad en el momento

actual....................................................................................................................... 261
Pedro Cruz Villalón
NOTICIAS DE LIBROS
«Common European Legal Thinking. Essays in Honour of Albrecht Weber», eds.

Blanke, H.-J., Cruz Villalón, P., Klein, T., Ziller, J, Springer, 2016........................... 275
José Mª Porras Ramírez
«La Constitución política de España. Estudios en homenaje a Manuel Aragón Re-

yes», edición a cargo de F. Rubio Llorente, Javier J. Campo, Juan J. Solozábal Echa-
varría, P. Biglino Campos y A. Gómez Montoro, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2016............................................................................................ 279
Miguel Azpitarte Sánchez
Presentación
El proyecto de integración europea se enfrenta actualmente a la crisis más grave
de su historia. Han sido muchos los factores que han contribuido a esta encrucijada
en la que vive actualmente la Unión Europea. Algunos tienen que ver con la inade-
cuación del modelo seguido para hacer frente a las necesidades de la integración
europea en el siglo XXI. Otras con una crisis económica que se ha afrontado de
una manera excesivamente rígida, provocando un desgaste terrible de la imagen de
Europa y afectando negativamente a los sistemas constitucionales internos y a los
derechos y libertades de la ciudadanía.
Sin embargo, podríamos decir que el factor que está generando un desafío ma-
yor a la integración europea tiene que ver con el cambio en las condiciones de la glo-
balización que estamos experimentando desde hace años y, muy especialmente, en el
siglo XXI. El ritmo del tiempo histórico se ha acelerado y no es posible ya responder
a los problemas con la relativa tranquilidad con la que estos se podían afrontar en
un mundo más pausado durante la segunda mitad del siglo XX. Esta aceleración se
evidencia en todos los ámbitos, desde los avances científicos hasta la distribución del
poder económico a nivel global.
Este último aspecto resulta especialmente relevante porque está provocando un
cambio de paradigma, enterrando definitivamente las claves del mundo que here-
damos después de la Segunda Guerra Mundial, y lo está haciendo de una manera
vertiginosa, sin que los líderes europeos hayan sido capaces de reaccionar, hasta aho-
ra, para hacer frente de una manera eficaz a los nuevos desafíos que la globalización
plantea. El avance de los países emergentes en el nuevo orden global y particular-
mente de China e India, evidencia la impresionante transformación a la que estamos
asistiendo en los últimos años.
China no solo se ha convertido en la primera potencia mundial superando a
Estados Unidos desde 2014 (si medimos su PIB en términos de Paridad de Poder
ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 7-12

Adquisitivo) sino que supera también al conjunto de la Unión Europea. En las pre-
visiones del FMI para 2017 tiene todavía mayor importancia la cada vez más frágil
posición de los distintos países europeos en la economía global: tan sólo Alemania
sigue ocupando un lugar destacado, el quinto puesto, si bien pasará previsiblemente
pronto al octavo puesto si siguen avanzando posiciones Rusia, Indonesia y Brasil. En
la posición 9 y 10 (por tanto fuera de las reuniones del G8 si estas se acomodaran al
peso económico real de los países) están ahora el Reino Unido y Francia, que posi-
blemente sean superadas en un futuro más o menos próximo por México, Turquía
y Corea del Sur, dejando de estar entre las 10 primeras economías del mundo. Por
lo que se refiere a España e Italia ya hemos dejado de estar en esas posiciones: Espa-
ña ocupa el puesto 16 e Italia el 12 y también en ambos casos, las previsiones son
descensos sucesivos frente a Turquía y Corea del Sur (en el caso de Italia) o frente a
Canadá y otros países en el caso de España.
La paradoja que hemos vivido con el Brexit es que países que son cada vez más
débiles y que representan cada vez menos en el contexto global pretendan «recupe-
rar» su soberanía perdida como si esa pérdida fuera imputable a la Unión Europea
y no a la globalización. La respuesta la vimos justamente unos días después del
referéndum sobre el Brexit en el Reino Unido, cuando la nueva Primera Ministra
decidió paralizar el proyecto de construcción de una central nuclear con parte de
capital chino, como manifestación de ese nuevo espíritu de «recuperación» de la
soberanía. Dos meses después, tuvo que ceder y autorizar el proyecto, evidenciando
así que los países europeos no pueden volver al Estado nacional soberano sino que
tienen que asumir su destino común y compartir la «soberanía» en el marco de la
integración europea. La alternativa a la Unión Europea no es recuperar el poder po-
lítico perdido sino perder el poco poder político que les queda frente a los grandes
agentes globales.
Han sido precisamente el Brexit y el resultado de las últimas elecciones presi-
denciales norteamericanas los que han marcado un cambio de paradigma a nivel glo-
bal, que afecta especialmente a la Unión Europea. Si bien la caída del muro de Ber-
lín en 1989 definió un nuevo contexto global, lo hizo dentro del ámbito europeo,
modificando las condiciones del orden mundial resultante del final de la Segunda
Guerra Mundial, pero todavía con el patronazgo de Estados Unidos (en permanente
sintonía con el Reino Unido para modular el alcance del proceso de integración)
sobre las instituciones europeas. Las recientes declaraciones de la Canciller Merkel
en sentido de que Europa tiene que asumir su destino y no puede descansar ya so-
bre sus aliados atlánticos no son sino la consecuencia lógica de los acontecimientos

Presentación 9
que hemos vivido en los últimos meses y que redefinirán la posición futura de los
distintos agentes globales.
Si queremos saber qué existe fuera de la Unión Europea, no tenemos más que
mirar al Reino Unido: desconcierto, confusión, debilidad, riesgo de división in-
terna, pérdida de relevancia en el ámbito global, entre otros efectos negativos del
Brexit. Por más que, como indica Peter Häberle en el artículo que publicamos en
este número, para Europa también «el Brexit es algo más que un accidente, es un
desastre, una pérdida cultural de primer rango». Desde esa perspectiva, Europa debe
ser consciente de lo que pierde con la salida del Reino Unido y debe asumir que no
puede ofrecer solamente una imagen en negativo de lo que supone como proyecto
político. No se trata de que fuera de la Unión Europea se esté peor que dentro sino
de generar las condiciones para que el proyecto de integración vuelva a ser de nuevo
un proyecto atractivo para la ciudadanía europea. Eso exige un cambio de modelo y
un avance decidido hacia la Europa democrática, social y constitucional.
La parte monográfica de este número de la Revista se centra en las cuestiones
relacionadas con la Seguridad en perspectiva europea. En concreto, los trabajos de
Manuel Carrasco Durán sobre «Las garantías procesales en caso de terrorismo: dis-
tintos modelos, en perspectiva comparada», el de Carolina Cerdá Guzmán, que lleva
por título «Los derechos fundamentales y la lucha contra el terrorismo: Francia bajo
el estado de emergencia» y el de Germán Teruel sobre «El discurso del odio como
límite a la libertad de expresión en el marco del Convenio Europeo».
La Sección de Artículos está encabezada por un texto de Peter Häberle titulado
«La ciencia jurídica europea como ciencia de la cultura», que recoge la Conferencia
Inaugural que impartió en el Congreso que celebramos en su Honor en Granada en
mayo de este año, bajo el título de Los nuevos desafíos del constitucionalismo contem-
poráneo. Está prevista su publicación simultánea este mismo año en Italia por Fulco
Lanchester, en Perú por Domingo García Belaunde y en nuestra Revista. Le sigue
un trabajo de Alberto Vespaziani sobre «El referéndum constitucional y la saga de las
reformas institucionales en Italia: much ado about nothing». Cierra esta Sección un
artículo de Miguel José Arjona Sánchez acerca de «La devaluación del dinero como
problema constitucional. El ejemplo histórico de la libra esterlina».
La Sección dedicada a Perfiles y Noticias, incluye en esta ocasión una referen-
cia al Congreso celebrado en Granada en Honor a Peter Häberle sobre Los nuevos
desafíos del constitucionalismo contemporáneo. El Tagungsbericht, que se publicará
también en Alemania, ha sido elaborado por Markus Kotzur y da cuenta con gran
acierto de la consolidación de esta comunidad häberliana que se ha ido formando
a lo largo de los años en todo el mundo y que se reúne periódicamente en España,

Italia, Francia, Alemania o Portugal (cuando no fuera de Europa, en México, Perú

o Brasil) en torno a la figura de Peter Häberle. Una comunidad que se basa también
en la amistad, como bien indica Markus Kotzur, y que integra a varias generaciones
de constitucionalistas de muy diferentes países.
La Sección de Textos Clásicos incorpora un trabajo del ilustre constitucionalista
francés Michel Troper, titulado «El estado de excepción no tiene nada de excepcio-
nal», en el que rechaza la idea schmittiana de que quien decide sobre el estado de ex-
cepción puede considerarse soberano, entendiendo, por el contrario, acertadamente,
que el estado de excepción no debe concebirse como «una suspensión del Derecho
sino que está siempre definido y configurado por el derecho, que siempre supone la
aplicación de un marco jurídico que sustituye a otro conforme a lo establecido en
una norma jurídica superior».
En el Foro publicamos la Conferencia Inaugural de Pedro Cruz Villalón en el
coloquio interdisciplinar celebrado en la Universidad de Toulouse en los días 30 y
31 de marzo de 2017, que lleva por título: «Entre proporcionalidad e identidad: las
claves de la excepcionalidad en el momento actual». Compartimos plenamente la
preocupación del Profesor Cruz Villalón manifestada en ese texto, así como su pro-
puesta sobre la necesidad de apelar al concepto de identidad constitucional como
límite material a la excepcionalidad y, por tanto, de «construir un arsenal identitario,
esto es, un núcleo último de convicciones que no deberían ceder ante las contingen-
cias, por difíciles que puedan ser».
También en línea con la orientación de la parte monográfica de este número,
la Sección de Jurisprudencia contiene un trabajo de Miguel Ángel Cano sobre «La
nueva amenaza terrorista y sus (negativas) repercusiones en el ordenamiento penal y
constitucional. Comentarios a la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 39/2016,
de 30 de noviembre». Por último, en la Sección de Legislación, María Luisa Balaguer
Callejón recoge diversas Directivas relacionadas con temáticas muy diversas, desde
la lucha contra el terrorismo y el control de armas a la regulación de instrumentos
financieros, pasando por normativas de carácter laboral.
La Sección de Noticias de Libros se dedica a dos obras colectivas, ambas en
honor de grandes juristas europeos. Por un lado, Common European Legal Thinking.
Essays in Honour of Albrecht Weber, eds. Blanke, H.-J., Cruz Villalón, P., Klein, T.,
Ziller, J, Springer, 2016, que es objeto de comentario por parte de José María Porras
Ramírez. Se trata de una obra sobre la que tuvimos ocasión de realizar una Presen-
tación en Granada en fecha reciente, con participación de los Profesores Albrecht
Weber y Hermann-Josef Blanke, en el curso de un Seminario de gran interés. En su
momento, cuando se organizó el Congreso que le dio origen, en Osnabrück, algu-

Presentación 11
nos de los invitados españoles no pudimos participar por motivos ajenos a nuestra
voluntad. Recuerdo que tanto el Profesor Rubio Llorente como yo estuvimos espe-
rando dentro de un avión la autorización para despegar que no llegó debido a una
huelga de controladores aéreos en Francia. Nos es ahora muy grato poder acoger la
espléndida recensión preparada por el Profesor Porras Ramírez que recoge también
un recuerdo para el Profesor Rubio Llorente, gran amigo de Albrecht Weber, y ca-
lifica con razón a este libro como «una obra de referencia en el estudio del Derecho
de la Unión Europea».
Por otro lado, Miguel Azpitarte Sánchez comenta el libro La Constitución po-
lítica de España. Estudios en homenaje a Manuel Aragón Reyes, edición a cargo de F.
Rubio Llorente, Javier J. Campo, Juan J. Solozábal Echavarría, P. Biglino Campos y
A. Gómez Montoro, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2016. Como
se puede ver, el Profesor Rubio Llorente sigue estando presente en nuestra revista
y así seguirá siendo en el futuro. En este caso, como coeditor del Libro Homenaje
dedicado a su primer discípulo, el Profesor Aragón Reyes. En este caso, sí me fue
posible participar con uno de los trabajos que se incluyen en la obra, sin que eso me
suponga impedimento para valorarla objetivamente, como hace el Profesor Miguel
Azpitarte, por referencia a la figura del Profesor Aragón, indicando que «la temática
se ensambla a la perfección con los temas que el homenajeado ha tratado durante su
extensa labor académica y que hasta cierto punto, dada su presencia en los momen-
tos germinales de nuestra disciplina, conforman los asuntos estándar del derecho
constitucional, aquellos en los que nos reconocemos».
Este número 27 de la Revista es, para todo su equipo, una edición muy especial.
No porque celebremos ningún aniversario nuevo, más allá del que suponga el relato
cronológico de su numeración, sino porque, en el curso de este primer semestre de
2017, se ha producido el nombramiento como Magistrada del Tribunal Constitu-
cional de nuestra Directora de la Sección de Legislación, la Profesora María Luisa
Balaguer Callejón. Para nosotros es un motivo de especial alegría porque se trata
de una de las fundadoras de la Revista, que ha dirigido desde el primer número esa
Sección, acreditando su compromiso con el Derecho Europeo y con el Derecho
Constitucional. Hemos compartido siempre con ella una misma visión de la labor
académica, y una metodología inspirada en las enseñanzas de Juan José Ruiz-Ri-
co, nuestro añorado maestro, con el que comenzamos la andadura universitaria,
así como de nuestro maestro alemán, Peter Häberle, del que seguimos aprendiendo
cada día. Su incorporación al Tribunal Constitucional es una magnífica noticia para
quienes conocemos su sensibilidad como jurista y su sentido de la Justicia. Es la

persona adecuada en el momento adecuado, por su valentía e integridad, que ha

demostrado siempre.
En el apartado de agradecimientos, reiteramos nuestra gratitud a la editorial
Thomson Reuters, por el excelente trabajo que realiza en la edición impresa y en
e-Book de la ReDCE. También a la Fundación Peter Häberle, directamente y a
través del Centro de Investigación de Derecho Constitucional «Peter Häberle» de la
Universidad de Granada por su apoyo a la Revista. Por último, en el ámbito nacio-
nal, al Proyecto de Investigación DER2016-77924-P, «Los Derechos Fundamentales
ante las crisis económicas y de seguridad en un marco constitucional fragmentado» y
en el europeo, a la Cátedra Jean Monnet «ad personam» de Derecho Constitucional
Europeo y Globalización.

Catedrático de Derecho Constitucional.
Catedrático Jean Monnet ad personam.
Director del Centre of Excellence on European Integration and Globalization (Ei&G).

Estudios
LAS GARANTÍAS PROCESALES EN CASO DE
TERRORISMO: DISTINTOS MODELOS, EN
PERSPECTIVA COMPARADA
Manuel Carrasco Durán
Profesor titular de Derecho Constitucional. Universidad de Sevilla
SUMARIO:
1. LOS MODELOS DE RESPUESTA AL TERRORISMO, EN EL MARCO DE LA DICO-
TOMÍA ENTRE LIBERTAD Y SEGURIDAD.
2. EL MODELO DEL ESTADO DE GUERRA: ESTADOS UNIDOS.
3. EL MODELO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN: REINO UNIDO Y OTROS PAÍSES DEL
ÁMBITO ANGLOSAJÓN.
4. EL MODELO DE LOS PODERES POLICIALES.
5. CONCLUSIONES Y CRÍTICAS.
1. LOS MODELOS DE RESPUESTA AL TERRORISMO, EN EL MAR-

CO DE LA DICOTOMÍA ENTRE LIBERTAD Y SEGURIDAD
Como es conocido, las características singulares del terrorismo han llevado a los
Estados de nuestro entorno político y jurídico a prever medidas específicas dirigidas a
evitar la realización de acciones terroristas, facilitar la investigación de cualquier con-
ducta tendente a llevar a cabo tales tipos de acciones o a cooperar con tal fin, a san-
cionar de forma agravada a sus responsables y a calmar la alarma que el riesgo de que
se produzcan acciones terroristas despierta en la población. Tales medidas, a partir de
los atentados contra las Torres Gemelas del 11 de septiembre, se han acentuado, para
adaptarlas a la forma específica de actuar del terrorismo yihadista1.
1 Sobre la novedad que plantea el terrorismo yihadista, F. REINARES, «España, Al Qaeda y

terrorismo global», Claves de Razón Práctica, n.º 141, 2004, p. 25, y J. DEZCALLAR, «Libertad y
seguridad», Política Exterior, n.º 102, 2004, p. 34, y, más en general, F. REINARES, Terrorismo global,
Taurus, Madrid, 2003, y «Terrorismo internacional: ¿qué es y qué no es?», Política Exterior, n.º 106,
2005, pp. 115 y ss. El efecto que produce la actuación de los grupos característicos del terrorismo yi-
hadista ha sido calificado como «peligro difuso» por W. HOFFMANN-RIEM, «Libertad y seguridad

16 Manuel Carrasco Durán
Las medidas antiterroristas suponen habitualmente un límite a derechos funda-

mentales tales como los relativos a las garantías de la detención preventiva, el secreto
de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio y la protección de datos. La
gran pregunta que suele plantearse es hasta qué punto es admisible sacrificar una parte
de nuestros derechos para ganar un mayor margen de seguridad, frente al riesgo que
supone la actividad terrorista.
Con respecto al tratamiento jurídico del terrorismo, la relación entre los valores
de libertad y seguridad se plantea de una forma diferente a la que se daba en el pasado.
En los autores clásicos, los valores de libertad y seguridad no aparecen enfrentados,
sino, al contrario, vinculados, de manera que los derechos se conciben como un medio
para garantizar a la persona su seguridad frente a acciones arbitrarias del poder. Signifi-
cativa es la opinión de Montesquieu, para quien «la libertad política de un ciudadano
depende de la tranquilidad de espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de
su seguridad2». La Constitución española, por su parte, vincula gráficamente libertad
y seguridad en el primer apartado de su artículo 17.
Sin embargo, cuando tratamos del terrorismo, el planteamiento es distinto, ya
que se trata de acciones violentas programadas y realizadas por un grupo que la ma-
yoría de la sociedad percibe como segregado de ella, por defender unos valores o unos
medios de realización de ellos ajenos a los compartidos de forma generalizada y ampa-
rados por el ordenamiento. Por tanto, para entender por qué los valores de libertad y
seguridad aparecen como dicotómicos en el contexto de la lucha contra el terrorismo
hay que partir de una preconcepción de oposición entre grupos sociales, en la cual la
mayoría social percibe sus derechos y su seguridad amenazados y reacciona, a través de
las instituciones del Estado, mediante normas y actuaciones que, a su vez, limitan los
derechos y la seguridad de los individuos que organizan, cometen o apoyan tales accio-
nes. En este contexto, la mayoría de la sociedad percibe los límites a los derechos de las
personas implicadas en acciones de terrorismo como límites a los derechos «del otro»,
lo cual explica que en algunos países las medidas antiterroristas más drásticas tengan
como destinatarios a los extranjeros, envueltos en un halo de sospecha legalizado por
la correspondiente normativa. Ello es así por más que dicha percepción pueda ser en-
gañosa, ya que en muchos casos las medidas antiterroristas terminan siendo aplicadas
a todas las personas y en contextos que rebasan el riesgo de acción terrorista.
en la estela de los atentados terroristas», Teoría y Realidad Constitucional, n.º 12-13, 2003-2004, pp.
475 y 477.
2 MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, Libro XI, Capítulo VI, trad. M. Blázquez y
Pedro de Vega, Tecnos, Madrid, 1972, p. 151.

Las garantías procesales en caso de terrorismo: distintos modelos, en perspectiva comparada 17
De esta forma, las medidas antiterroristas llevan en sí una cierta concepción de

«democracia militante», en el sentido de que se defiende la limitación de los derechos
de determinados individuos (los implicados en acciones terroristas) con el objetivo de
defender los derechos y la seguridad de la mayoría de la sociedad, que se siente poten-
cial víctima de dichas acciones.
De este modo, las medidas antiterroristas dependen, en primer lugar, de la con-
cepción ética que tenga una sociedad acerca de cómo tratar a personas que cometen
actuaciones capaces de afectar a la vida, a la integridad y a la libertad de sus miem-
bros3. Esa concepción ética es la que se convierte en derecho, en forma de derechos
fundamentales y límites a ellos. Aunque, en un segundo plano, también influye la
estimación que la sociedad tenga de su propia libertad, puesto que, sin duda, las medi-
das antiterroristas, finalmente, implican el riesgo de que acaben aplicándose de modo
general. En este sentido, las medidas antiterroristas dependen del concepto ético que
tenga una sociedad de sí misma.
El terrorismo genera una situación de inseguridad y amenaza en la sociedad, pero,
habitualmente, no ocasiona un riesgo para la estabilidad de las instituciones o para la
subsistencia del Estado como los que son característicos de los estados de excepción4.
Esta situación, que Rosenfeld denomina acertadamente como «tiempos de tensión5»,
para contraponerla a los tiempos de normalidad y a los tiempos de crisis, ha dado lugar
a un régimen jurídico intermedio integrado por medidas dirigidas específicamente a
facilitar la lucha contra el peligro terrorista.
Sobre esta base, pueden distinguirse en el derecho comparado varios modelos de
tratamiento jurídico de la lucha contra el terrorismo6.
3 Dworkin propone abandonar el empeño de alcanzar un equilibrio entre libertad y seguridad

y, en su lugar, preguntarse sobre aquello que exige la justicia, incluso al precio de nuestros intereses,
para tratar correctamente a los otros. Véase R. DWORKIN, «The Threat to Patriotism», The New York
Review of Books, vol. 49, n.º 3, 2002.
4 B. ACKERMAN, «The Emergency Constitution», The Yale Law Journal, n.º 113, 2004, p.
1.039. En este sentido, la famosa argumentación de Lord Hoffman en la sentencia del caso Blemarsh,
2004, UKHL 56, pp. 91 y ss.
5 M. ROSENFELD, «¿Es apropiada la ponderación judicial en la lucha contra el terrorismo?
Contrastando tiempos normales, emergencias y tiempos de tensión», ARI, n.º 109, 2005. También,
sobre la identificación de situaciones híbridas entre el derecho normal y el derecho excepcional, G.
VERGOTTINI, «La difícil convivencia entre libertad y seguridad. Respuestas de las democracias al
terrorismo», RDPol, n.º 61, 2004, p. 14.
6 En nuestra clasificación se advierte el eco de las categorías que utiliza Rosenfeld para criticar
la forma como el principio de proporcionalidad ha sido utilizada por los órganos judiciales al revisar la

El primero es el modelo de los poderes policiales, que va inserto en un paradig-

ma de la prevención, y que viene integrado por medidas que extienden el margen
de actuación de las autoridades con la finalidad predominante de prevenir acciones
terroristas, unidas a la ampliación de los tipos penales y el agravamiento de las penas7.
Las medidas integrantes de este modelo suelen limitar, especialmente, las garan-
tías de la detención preventiva y los derechos a la inviolabilidad del domicilio, al secre-
to de las comunicaciones y a la protección de datos, sin perjuicio de que puedan verse
afectados otros derechos. Este modelo afecta también a las garantías anejas al proceso,
pero respeta, al menos, el núcleo de los derechos a la tutela judicial, a aportar pruebas
y a discutir las existentes en su contra y a la presunción de inocencia8. Se mantiene, en
esencia, el control judicial sobre las actuaciones de la autoridad.
aplicación de medidas contra el terrorismo. Nosotros emplearemos algunas de las categorías empleadas
por este autor para definir distintos modelos de normativa antiterrorista. En este contexto, las citadas
categorías adquieren otro significado y dan lugar, asimismo, a resultados diferentes. VéaseM. ROSEN-
FELD, op. cit. Sobre modelos de normativa antiterrorista, véase F. THUILLIER, «La menace terroriste:
essai de typologie», Revue politique et parlementaire, n.º 1.028, 2004, pp. 37 y ss., G. VERGOTTINI,
op. cit., pp. 11-36, A. BENNAZZO, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, Giappichelli,
Turín, 2004.
7 Registra el uso del Derecho penal con efecto preventivo en materia de terrorismo E. NÚÑEZ
CASTAÑO, Los delitos de colaboración con organizaciones y grupos terroristas, Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 2013, p. 298.
8 Para una revisión general de la forma en que las medidas antiterroristas afectan a distintos
derechos fundamentales, véase M. CARRASCO DURÁN, «Medidas antiterroristas y Constitución,
tras el 11 de septiembre de 2001», en PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.),
Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp.
13-56, M. A. CATALINA BENAVENTE, «La restricción de derechos fundamentales en el marco
de la lucha contra el terrorismo», Fundación Alternativas, EP 21/2006, pp. 28 y ss., P. TENORIO
SÁNCHEZ, Constitución, derechos fundamentales y seguridad: panorama comparativo, Thomson Re-
uters, Navarra, 2010, M. REGENGA SÁNCHEZ (Dir.), Terrorismo y Derecho bajo la estela del 11
de septiembre, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, y E. ÁLVAREZ CONDE, y H. GONZÁLEZ, «Le-
gislación antiterrorista comparada después de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en
el ejercicio de los derechos fundamentales», ARI, n.º 7, 2006, disponible en http://www.realinsti-
tutoelcano.org/wps/portal/!ut/p/a0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOKNg318fEKcHX1NT-
Zz9QgKNXI0NDSBAvyDbUREAbg0Kqw!!/?WCM_PORTLET=PC_Z7_3SLLLTCAM54CN-
TQ27F30000000000000_WCM&WCM_GLOBAL_CONTEXT=/wps/wcm/connect/elcano/
elcano_es/zonas_es/ari+7-2006 (visitado en mayo de 2017). Un interesante, y actual, estudio de dere-
cho comparado, con amplias referencias jurisprudenciales, puede encontrarse en A. PERTICI, «Terro-
rismo e diritti della persona», Gli Speciali di Questione Giustizia. Terrorismo internazionale. Politica della

El anterior es el modelo básico de respuesta jurídica al terrorismo en los Estados

de nuestro entorno político y jurídico. Los otros dos modelos van incardinados en
lo que podemos denominar como un «paradigma de la sospecha». Se caracterizan
por ampliar de modo drástico el ámbito de actuación discrecional de las autoridades
hasta permitirles la detención y otras medidas limitativas de derechos sobre la base de
meras sospechas, especialmente cuando se trata de extranjeros, y por limitar tanto el
derecho a instar la revisión de la aplicación de tales medidas por órganos judiciales in-
dependientes, como las posibilidades de defensa de quienes sufren tales medidas. Esta
tendencia es característica del tratamiento de la lucha antiterrorista mediante medidas
propias del estado de excepción, y llega a su culminación en el estado de guerra, en el
cual las posibilidades de revisión judicial, de aportar y discutir la prueba en el seno de
un proceso y de elección de abogado pueden llegar a desaparecer.
Mientras que los Estados europeos continentales han previsto sus medidas an-
titerroristas tras el 11 de septiembre de 2001 en el marco del modelo de los poderes
policiales, el Reino Unido y otros países de tradición política, jurídica y cultural anglo-
sajona se han decantado por el modelo del estado de excepción. Finalmente, Estados
Unidos ha empleado el modelo del estado de guerra. Examinaremos a continuación
en detalle estos tres modelos, comenzando por el último de los señalados, si bien es
necesario añadir previamente dos apreciaciones. La primera, que cuando hablamos
de medidas antiterroristas es necesario apartarse de los modelos clásicos de estados de
excepción. La segunda, que, al encuadrar a cada país en un determinado modelo, nos
guiaremos por la impresión general que deja la normativa y la práctica de su acción
antiterrorista, sin perjuicio de que sea posible encontrar combinadas en determinados
países características de modelos diferentes. Como siempre, la realidad escapa de ca-
tegorizaciones abstractas, y más aún en un ámbito como el de la acción antiterrorista,
que pretende, sobre todo, ser eficaz, aunque no siempre el camino seguido para alcan-
zar tal objetivo sea el más apropiado.
2. EL MODELO DEL ESTADO DE GUERRA: ESTADOS UNIDOS

Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, Estados Unidos quiso mostrar
al mundo que estaba dispuesto a liderar la lucha contra el terrorismo a escala global y
que ningún obstáculo se interpondría delante de este objetivo. Se formuló la doctrina
sicurezza. Diritti fondamentali, sept. 2016, disponible en http://questionegiustizia.it/speciale/2016/1/

terrorismo-e-diritti-della-persona_4.php (visitado en mayo de 2017).

según la cual el país estaba en guerra contra el terrorismo 9, y este estado de guerra
cristalizó en una serie de normas que, en la práctica, dejaban un gran margen de discre-
cionalidad a la Administración a la hora de adoptar medidas para prevenir la comisión
de acciones terroristas10.
No puede extrañar que esta línea de actuación se dejara sentir de manera especial-
mente clara en forma de privación de las garantías procesales clásicas, las cuales supo-
nen, de modo ordinario, el control más poderoso frente a actuaciones arbitrarias de la
Administración. De hecho, es característica de la reacción que tuvo lugar en Estados
Unidos a partir de 2001 la derogación fáctica de las garantías procesales en relación
con las personas sobre las que recayera la sospecha de estar involucradas, de cualquier
manera, en la organización o la comisión de acciones terroristas.
Ya la USA PATRIOT Act11 previó la posibilidad de detener a una persona ex-
tranjera hasta que sea expulsada, si se considera que aquél está implicado en acciones
terroristas o en cualquier otra actividad que ponga en peligro la seguridad nacional. La
detención puede ser prolongada por tiempo indefinido en caso de que su liberación
amenazara la seguridad de los Estados Unidos o la seguridad de la comunidad o de
cualquier persona. Esta medida queda sometida a revisión por el Fiscal General cada
seis meses, si bien se admite la posibilidad de la persona de instar el habeas corpus.
Pero fueron las condiciones de la reclusión de los llamados combatientes enemi-
gos en Guantánamo las que mostraron las medidas más incisivas en derechos básicos
de los afectados12. De esta forma, la Military Order, Detention, Treatment, and Trial
of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism, de 13 de noviembre de 2001,
atribuía al Presidente de Estados Unidos la calificación de una persona como «comba-
tiente enemigo13», sobre la base de unas circunstancias extremadamente vagas y apli-
9 Debe recordarse el discurso del presidente George W. Bush ante las dos cámaras del Congreso
de Estados Unidos el 20 de septiembre de 2001, en el que anunció la guerra al terrorismo («war on
terror») como respuesta al acto de guerra («act of war») que habrían significado los atentados contra
las Torres Gemelas.
10 E. GÓMEZ CORONA, «Estados Unidos: política antiterrorista, derechos fundamentales y
división de poderes», en PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.), op. cit., p. 95.
11 Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and
Obstruct Terrorism Act of 2001.
12 Sobre el tema, en general, T. E. FROSINI, «El Estado de Derecho se ha detenido en Guantá-
namo», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 76, 2006, pp. 33 y ss.; E. GÓMEZ CORONA,
«Guantánamo y los tribunales militares de excepción diez años después del 11-S», Revista Española de
Derecho Constitucional, n.º 93, 2011, pp. 377 y ss.
13 El origen de esta expresión está en una resolución del Tribunal Supremo de 1942, mediante

cables solamente a personas de nacionalidad no estadounidense14. La revisión de dicha

condición se sometía a unas comisiones militares que debían seguir un procedimiento
elaborado por el secretario de Defensa y que, en la práctica, significó la limitación del
estándar habitual para la admisión de pruebas y una limitación en las posibilidades de
actuación de abogados de libre elección.
Es conocido que la situación fue evolucionando con el paso del tiempo, a raíz del
progresivo cuestionamiento de la citada normativa que llevó a cabo el Tribunal Supre-
mo15. En Hamdi v. Rumsfeld 16, de 28 de junio de 2004, el Tribunal Supremo señaló
que la calificación de un ciudadano estadounidense como combatiente enemigo, y su
consiguiente detención indefinida, solo resulta legítima si es adoptada por un tribunal,
y, por tanto, que en el caso se trataba de una medida contraria a la cláusula del due
process of law. En Rumsfeld v. Padilla 17, el Tribunal Supremo admitió tácitamente la
posibilidad de que los ciudadanos estadounidenses detenidos como enemy combatant
presentaran un habeas corpus ante un juez ordinario18. La decisión de mayor alcance
la cual aquél se declaró incompetente para juzgar acerca de la legitimidad de un proceso especial segui-
do en Comisiones militares contra algunos saboteadores militares, respecto a los cuales se entendió que
no podían ser considerados prisioneros de guerra. Véase T. E. FROSINI, op. cit., p. 39.
14 E. GÓMEZ CORONA, op. cit., p. 69.
15 El papel del Tribunal Supremo en la revisión de la normativa antiterrorista posterior al 11
de septiembre de 2001 es controvertido. Una parte de la doctrina señala el papel clave que desarrollan
los jueces en el control de la constitucionalidad de estas medidas, como es el caso de R. DWORKIN,
«Guantánamo y la Corte Suprema de Estados Unidos», Claves de Razón Práctica, n.º 146, 2004, pp.
4-11; D. FRANKLIN, «Enemy Combatants and the Jurisditional Fact Doctrine», Cardozo Law Re-
view, n.º 29/3, 2008, pp. 1.001 y ss., R. H. FALLON, y D. MELTZER, «Habeas Corpus Jurisdiction
Substantive Rights and the War on Terror», Harvard Law Review, n.º 120/8, 2007, pp. 2.029-2.112;
G. VERGOTTINI, op. cit., p. 36, y R. BIN, «Democrazia e terrorismo», en www.forumcostituzionale.
it. En sentido crítico, resaltando el limitado alcance de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, M.
OWEN FISS, «The War against Terrorism and the Rule of Law», Oxford Journal of Legal Studies, n.º
26/2, 2006, p. 256, E. GÓMEZ CORONA, op. cit., pp. 75-80; CERDÁ-GUZMÁN, «La Constitu-
tion: une arme efficace dans le cadre de la lutte contre le terrorismo?», Revue Française de Droit Consti-
tutionnel, n.º 73, 2008, p. 58; y P. TENORIO SÁNCHEZ, «Constitución y legislación antiterrorista»,
RDPol, n.º 71-72, 2008, p. 580. Sobre el tema, resulta especialmente interesante M. REVENGA
SÁNCHEZ, «Tipos de discurso judicial en la guerra contra el terrorismo. A propósito de la sentencia
del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Boumediene contra Bush», Teoría y Derecho.
Revista de pensamiento jurídico, n.º 4, 2008, pp. 228-242.
16 Hamdi v. Rumsfeld, 541 U.S. (2004).
17 Rumsfeld v. Padilla, 542 U.S. 426 (2004).
18 Dworkin critica que el Tribunal Supremo afirmara que el tribunal competente sería aquel en

del Tribunal Supremo, en esta primera etapa, es la dictada en Rasul v. Bush, donde
considera que los detenidos en Guantánamo quedan sujetos a las leyes y la jurisdicción
federales y que aquéllos tienen derecho a presentar un habeas corpus ante un tribunal
federal, con independencia de su nacionalidad19.
Las sentencias de los casos Hamdi y Rasul provocaron la reacción del Gobierno
estadounidense. En este sentido, el 7 de julio de 2004 se dictó, por parte del Depar-
tamento de Defensa, la Order Establishing Combatant Status Review Tribunal, cono-
cida como el Memorándum Wolfowitz, que sería posteriormente completada por el
Memorándum Gordon England, de 29 de julio. De esta forma, se establecieron unas
comisiones para la revisión de la condición de combatiente enemigo formadas por tres
oficiales «neutrales» del Ejército. Los detenidos no tenían garantizado el derecho a un
abogado de su confianza, de manera que su asistencia se preveía a través de un personal
representatives designados por el Gobierno, que tendrían acceso a toda la información
relevante en posesión del Departamento de Defensa, pero no podrían compartir con el
detenido la información clasificada. Los detenidos podían instar la práctica de prueba,
si bien esta solamente se admitía si la comisión la considerara razonablemente dispo-
nible. Finalmente, la Orden establecía que las comisiones no estaban sometidas a las
reglas ordinarias sobre la prueba y que podían decidir, incluso, sobre la base de simples
rumores20. Por otra parte, la Orden amplió el ámbito de la noción de combatientes
enemigos, permitiendo aplicarla a personas que no hubieran participado en ninguna
acción de guerra21.
La Detainee Treatment Act de 2005 confirmó el sistema de revisión por parte de
comisiones militares, si bien introdujo normas complementarias. Por un lado, esta-
bleció unos «estándares uniformes para el interrogatorio de personas detenidas por
el Departamento de Defensa», lo cual significaría, en la práctica, privar a partir de la
que el detenido estuviera recluido, lo cual permitía al Gobierno trasladar a los detenidos a lugares en los
cuales existieran tribunales de línea más conservadora. Cfr. R. DWORKIN, «What the Court Really
Said», The New York Review of Books, 12 de agosto de 2004. Disponible en: http://www.nybooks.com/
articles/2004/08/12/what-the-court-really-said/
19 Revirtiendo el precedente sentado en el caso Johnson v. Eisentrager, de 1950. La referencia
es Rasul v. Bush, 542 U. S. 466 (2004).
20 J. BLOCHER, «Combatant Status Review Tribunals: flawed answers to the wrong ques-
tion», The Yale Law Journal, n.º 116/3, 2003. Es significativo del resultado que arroja la regulación de
estos tribunales el título del artículo de J. A. GOLDSTEIN, «Habeas without Rights», Wisconsin Law
Review, 1165, Roger Williams Univ. Legal Studies Paper, n.º 47, 2007.
21 Algo discutible ya en el momento de la aprobación de la Orden, a la luz de la sentencia del
Tribunal Supremo en el caso Hamdi. Véase D. FRANKLIN, op. cit., p. 1.006.

entrada en vigor de la ley de valor probatorio a los testimonios conseguidos mediante

interrogatorios «coercitivos», denominación bajo la que se habían amparado prácticas
de tortura. Por otro lado, se estableció un procedimiento de revisión anual, mediante
el cual tres oficiales comprobaban si el detenido continuaba suponiendo un riesgo para
la seguridad de Estados Unidos y sus aliados, y, en consecuencia, debía seguir retenido,
en un procedimiento que hacía recaer la decisión final en un civil designado por el
Presidente y confirmado por el Senado. Finalmente, se confirmaba que los retenidos
en Guantánamo no podían presentar un habeas corpus, pero se atribuía competen-
cia al Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia para determinar la validez de
cualquier decisión de un tribunal de revisión que considerara que un extranjero es un
enemigo combatiente.
La sentencia del caso Hamdan v. Rumsfeld, de 29 de junio de 200622, resolvió
que la regulación de las comisiones militares era contraria a la Constitución porque no
contaba con la autorización del Congreso, además de considerar aplicable el artículo 3
de la Convención de Ginebra a los detenidos en Guantánamo23.
Finalmente, el escollo de la falta de autorización del Congreso fue salvado me-
diante la Military Commission Act, aprobada en 200624. La norma, por un lado, regula
los Tribunales de Revisión del Estatuto del Combatiente, formados por tres oficiales
que deliberan a puerta cerrada sobre las solicitudes de revisión de la consideración de
una persona retenida como combatiente enemigo25. Por otro lado, autoriza al Presi-
dente la creación de las Comisiones encargadas de juzgar a los combatientes enemigos.
Las comisiones son presididas por un juez militar, y formadas por cinco miem-
bros, salvo el caso en que el acusado se enfrente a la pena capital, en que se prevé que se
formen, como mínimo, por doce miembros, si bien el número de componentes puede
verse reducido a cinco «a causa de circunstancias físicas o exigencias militares». El Juez
encargado de presidir una comisión puede cerrar al público todo o parte del juicio, en
caso de confidencialidad de la información.
22 Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006).

23 Un comentario específico en español a esta sentencia se encuentra en M. D. BOLLO ARA-
CENA, «Hamdan v. Rumsfeld. Comentario a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Estados
Unidos el 29 de junio de 2006», Revista Electrónica de Estudios Internacionales, n.º 12, 2006.
24 M. COSTAS TRASCASAS, «La nueva ley estadounidense de Comisiones Militares: ele-
mentos para un análisis crítico desde la perspectiva del Derecho Internacional», Revista Electrónica de
Estudios Internacionales, n.º 14, 2007.
25 Blocher pone de relieve cómo Estados Unidos habría invertido la regla según la cual los
combatientes capturados de cuyo status se duda, deben ser tratados como prisioneros de guerra hasta
que un tribunal competente determine lo contrario; J. BLOCHER, op. cit.

Se establece con carácter general la elección de un abogado defensor militar. La

Ley permite la elección de un abogado civil, pero éste debe haber sido calificado pre-
viamente como elegible para tener acceso a la información secreta o haber firmado
un acuerdo en el que se comprometa a guardar confidencialidad. El Juez, con todo,
puede acordar la ocultación de datos y pruebas e, incluso, impedir asistir al abogado
por motivos de seguridad.
Respecto a la prueba, la Ley concede al abogado una «posibilidad razonable»
de obtener testigos y pruebas y de examinar a los testigos llamados a declarar por la
Comisión, pero el Juez puede impedir la revelación de información cuya ocultación
se considere necesaria para salvaguardar la seguridad nacional. La acusación puede
objetar las preguntas o pruebas de la defensa basándose en el mismo motivo.
Se excluyen las declaraciones que sean resultado de actos de tortura, pero se ad-
miten las obtenidas mediante actos de coacción, otorgando valor incluso a la autoin-
criminación en algunos casos26. Las pruebas obtenidas mediante coacción antes de la
Detainee Treatment Act se admiten si el juez entiende que el resultado de las medidas
de coacción resulta fiable y con valor probatorio, mientras que para las obtenidas pos-
teriormente se exige, además, que no se hayan obtenidas mediante métodos que cons-
tituyan tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Las decisiones se adoptan por voto secreto y por mayoría de dos tercios de los
miembros presentes, la cual se eleva a tres cuartos si se trata de pena de privación de
libertad de diez años o más, o de pena capital. En este último caso, se exige el voto de
todos los miembros presentes, con un mínimo de nueve.
Se admite la revisión de las decisiones, tras un complicado procedimiento, ante
el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, pero solo por cuestiones de De-
recho. Se admite también el recurso ante el Tribunal Supremo27. Por lo demás, se
niega a los tribunales la competencia para atender cualquier acción relacionada con la
acusación, el proceso de enjuiciamiento o las sentencias de las Comisiones militares,
incluyendo las demandas sobre la legalidad de los procedimientos.
Finalmente, en el caso Boumediene v. Bush, el Tribunal Supremo resolvió que el
derecho al habeas corpus puede ser ejercitado por todos los detenidos de Guantánamo
y que, en todo caso, la ley, al suspender tal derecho, debía ofrecer a aquéllos un instru-
mento sustitutivo que les permitiera someter a discusión las pruebas aportadas por el
Gobierno y la propia detención28.
26 M. COSTAS TRASCASAS, op. cit., p. 8.

27 M. COSTAS TRASCASAS, op. cit., p. 11.
28 Boumediene v. Bush 553 U.S. 723 (2008). Vid. comentarios a esta sentencia en M. REVEN-

La práctica muestra la excepcional capacidad de persistencia de este régimen ex-

cepcional. Ya con el presidente Obama, la Orden Ejecutiva Review and disposition of
individuals detained at the Guantanamo Bay Naval and closure of detention facilities, de
22 de enero de 2009, además de prever el cierre del centro de detención de Guantá-
namo y el traslado de los detenidos a centros penitenciarios situados en el territorio de
Estados Unidos, reconoció el derecho de habeas corpus a los detenidos en Guantánamo
y la necesidad de revisar la situación de todos ellos, para determinar cuáles debían ser
procesados por tribunales ordinarios y cuáles por Comisiones militares. En el mismo
sentido, la Orden Review of detention policy options previó un estudio de las opciones
disponibles sobre la captura, detención, juicio, traslado o puesta en libertad de per-
sonas detenidas y la Orden Ensuring lawful interrogations derogó la Orden de 20 de
julio de 2007, que había hecho una reinterpretación del artículo 3 de los Convenios
de Ginebra, con vistas a los programas de detención e interrogatorio llevados a cabo
por la CIA29.
Sin embargo, como es conocido, el intento en los tiempos del presidente Obama
de cerrar el centro de detención de Guantánamo fracasó, así como los posteriores
intentos de trasladar a los allí detenidos a prisiones en el territorio continental de
Estados Unidos. El propio presidente Obama decretó el 15 de mayo de 2009 el res-
tablecimiento de las Comisiones militares de Guantánamo. Con todo, la National
Defense Authorization Act for Fiscal Year 2010 modificó los procedimientos regulados
en la Military Commissions Act, para incluir, entre otros aspectos, el rechazo a las de-
claraciones obtenidas mediante torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el
derecho del encausado a no declarar contra sí mismo, la autorización a que el preso
elija su abogado militar, la restricción de los testimonios indirectos que pueden presen-
tarse contra los acusados, un listado de derechos del acusado, determinadas reglas en
materia de prueba y la facultad de las Comisiones de examinar su propia competencia
en cada asunto30.
Ahora bien, se ha mantenido la detención indefinida y sin juicio para un grupo de
presos recluidos en Guantánamo considerados muy peligrosos, pero contra los cuales
no existen pruebas válidas, debido a que los indicios que sostienen su internamiento
GA SÁNCHEZ, M, op. cit., pp. 229 y ss., y R. DWORKIN, «Why It Was a Great Victory», The New
York Review of Books, n.º 55/12, 2008.
29 E. GÓMEZ CORONA, op. cit., pp. 93-95.
30 M. CARRASCO DURÁN, op. cit., pp. 45-47, y, más por extenso, M. LOREDO CO-
LUNGA, «El cierre de Guantánamo: el difícil equilibrio entre voluntad política, legalidad y opinión
pública», Indret: Revista para el Análisis del Derecho, n.º2, 2011.

se han obtenido bajo tortura o debido al trabajo de agentes secretos. Igualmente, se

autorizó a la CIA para continuar con las detenciones e interrogatorios a sospechosos
en terceros países y sin control judicial, aunque, formalmente, se hiciera responsable al
Departamento de Estado de que no se torture a los detenidos.
Como se ve, en Estados Unidos, la elección del paradigma de la guerra describe
una situación en la que el riesgo terrorista se pretendió tratar asignando al Ejecutivo
la responsabilidad de la aplicación de las medidas dispuestas31 y excluyendo dichas
medidas de cualquier control efectivo, creando una situación de «ausencia de derecho»
o, dicho de otro modo, de total discrecionalidad32. Esta normativa tuvo como objetivo
prioritario a los extranjeros, pero también fue aplicada a ciudadanos estadounidenses.
Aunque, con el paso del tiempo, se produjo una rectificación, nunca se llegó a pro-
ducir la total recuperación de las garantías procesales de los detenidos en virtud de la
normativa antiterrorista aprobada a partir de 2001.
3. EL MODELO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN: REINO UNIDO Y

OTROS PAÍSES DEL ÁMBITO ANGLOSAJÓN
Reino Unido tiene una larga tradición en la aplicación de medidas antiterroristas,
en el marco de la cuestión de Irlanda del Norte. Ya en 1922 fue aprobada la Civil
Authorities (Special Powers) Act (Northern Ireland), conocida como Ley de Poderes Es-
peciales. Prevista inicialmente como provisional, su vigencia fue renovada anualmente
hasta 1933, cuando se aprobó su vigencia definitiva. Tras ser reformada en 1943, fue
mantenida en vigor hasta 197333.
Esta Ley supuso una restricción general de derechos y una supresión de garantías
judiciales, que conllevaba especialmente la autorización para proceder, igualmente sin
31 Sobre este tema, D. L. FRANKLIN, «Enemy Combatants and the Jurisdictional Fact Doc-
trine», Cardozo Law Review, n.º 29/3, 2008, A. J. MENÉNDEZ, «Bush II’s Constitutional and Legal
Theory. The Constitution of Emergency between Law and Propaganda», Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Papeles de trabajo, n.º 3, 2008, E. ÁLVAREZ CONDE, y H. GONZÁLEZ, op. cit.
32 Como es conocido, la elección de la base de Guantánamo como centro de reclusión se pro-
dujo por el intento de evitar la aplicación, a un tiempo, del derecho vigente en los Estados Unidos y
del Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra, para crear una suerte de vacío
jurídico.
33 Para un examen de la normativa antiterrorista británica anterior a 2001, B. RODRÍGUEZ
RUIZ, «Entre la soberanía parlamentaria y los derechos humanos: seguridad y política antiterrorista
en el Reino Unido», en J. PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.), op. cit., pp.
100-106.

garantías judiciales, a la detención indefinida y al interrogatorio de personas conside-

radas como peligro público. El resultado, en la práctica, era el equivalente a instaurar
un estado de excepción en Irlanda del Norte, confirmado y ampliado por la Prevention
of Violence (Temporary Provisions) Act, de 1939, que otorgaba a la policía amplios po-
deres para proceder a la detención y arresto, y cuya vigencia, prevista también como
provisional, fue prolongándose anualmente hasta 195434.
En 1973 fue aprobada la Northern Ireland Emergency Provisions Act, que derogó la
Ley de Poderes Especiales. En la práctica, esta norma recogió la mayoría de las medidas
previstas en la segunda, pero introdujo, como novedad relevante, los polémicos tribu-
nales Diplock (Diplock courts), que eran órganos uninominales encargados de juzgar
determinados delitos graves sin la intervención de un jurado, con lo que se pretendió
neutralizar las campañas de intimidación a los miembros de los jurados que solían
darse en procesos por terrorismo35.
De hecho, estos tribunales fueron concebidos como un instrumento más del Es-
tado para la persecución de los implicados en acciones terroristas. Los tribunales cita-
dos fueron abolidos por la Justice and Security (Northern Ireland) Act 2007, aunque esta
norma mantuvo los juicios sin jurado en un formato similar. Por otra parte, en 2005 se
produjo el primer juicio en el cual un tribunal de este tipo procesó a un simpatizante
de Al Qaeda.
Por su parte, la Prevention of Terrorism (Temporary Provision) Act, de 1974, previó
la posibilidad de detenciones sin control judicial por un período de 48 horas, prorro-
gables por cinco días más, por orden del Ministerio del Interior36.
Las leyes de 1973 y 1974 fueron previstas como provisionales, pero su vigencia
fue prolongándose hasta que se aprobó la Terrorism Act 2000, primera ley antiterrorista
en el ámbito británico concebida con vocación expresa de permanencia, cuyo conte-
nido muestra la influencia de la Human Rights Act, de 1998. Esta ley dio mayor pro-
tagonismo al proceso y a las garantías judiciales. En especial, introdujo la intervención
34 Irlanda del Norte quedó sometida, así, a un régimen que ha sido denominado como «exilio
interno», propia de un territorio extranjero. Véase D. BONNER, Executive Measures, Terrorism and
National Securiy: Have the Rules of the Game Changed?, Ashgate, Hampshire, 2007, p. 82.
35 La denominación de estos tribunales está tomada de Lord Diplock, que los propuso en un
informe presentado al Parlamento en diciembre de 1972. Los delitos sometidos a su enjuiciamiento lo
eran con independencia de la finalidad, terrorista o no, con que hubieran sido cometidos, pero el fiscal
general del Estado (Attorney General) podía remitir a juicio ordinario con jurado los casos que, en su
opinión, no tuvieran relación con el terrorismo.
36 Esta norma sufrió reformas en 1976, 1984 y 1989. Sobre su evolución hasta 1984, véase C.
WALKER, The Prevention of Terrorism in British Rule, Manchester University Press, 1986, pp. 22 y ss.

judicial, como muy tarde, en el cuarto día de la detención, si bien el órgano judicial
podía ampliar la detención hasta un período máximo de siete días, que fue incremen-
tado a catorce por la Criminal Justice Act de 2003 y a veintiocho por la Terrorism Act
de 200637, para volver al tope de los catorce días el 25 de enero de 2011. Este último
tope es el que establece la Protection of Freedoms Act 2012.
La influencia de los atentados del 11 de septiembre de 2001 dio lugar, sin embar-
go, a un retroceso, que se refleja en la Anti-terrorism Crime and Security Act (ATCSA),
de 14 de diciembre de 200138. Esta ley, en su Parte 4, previó la posibilidad de some-
ter a detención indefinida, sin garantías judiciales, a aquellas personas no nacionales
sobre las que el Ministerio de Asuntos Exteriores tuviera sospechas razonables de su
conexión con el terrorismo nacional, o cuya presencia en el Reino Unido «suponga un
riesgo para la seguridad nacional» (sección 2139). Esta detención podía tener lugar no
solo en el período previo a la expulsión del extranjero a su país de origen, sino también
en los supuestos en que los compromisos jurídicos internacionales del Reino Unido o
razones políticas impidieran temporal o indefinidamente su repatriación. La detención
podía ser objeto de recurso ante una comisión especial (Special Immigration Appeals
Commission), en un marco en que no se contemplaba proporcionar a los detenidos
información sobre su detención, debido a la naturaleza sensible de dicha información.
Las previsiones anteriores fueron derogadas por la Prevention of Terrorism Act 2005
(PTA), que supone una reacción a la sentencia de la Cámara de los Lores de 2004 que
citamos más abajo. La nueva norma establecía un sistema de órdenes de control desti-
nadas a las personas, tanto de nacionalidad británica como extranjeras, sospechosas de
estar implicadas en actividades terroristas y consideradas como un peligro para la segu-
ridad pública, y que suponían determinados límites en el ejercicio de derechos, que, en
37 El proyecto de ley preveía extender la detención hasta noventa días. Un intento de establecer
el período máximo de detención en 42 días fracasó al hilo de la discusión parlamentaria del proyecto
de Counter-Terrorism Act 2008.
38 Sobre la repercusión procesal de las medidas antiterroristas aprobadas en el Reino Unido tras
los atentados contra las Torres Gemelas, véase A. M. SANZ HERMIDA, «Medidas procesales contra el
terrorismo en el Reino Unido y limitación de derechos fundamentales: aspectos conflictivos», en J. R.
SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, y E. DEMETRIO CRESPO (Dirs.), Terrorismo y Estado
de Derecho, Iustel, Madrid, 2010, pp. 499-514. Más en general, sobre la normativa antiterrorista, B.
RODRÍGUEZ RUIZ, op. cit., pp. 110-122. Desde una perspectiva más cercana a la ciencia política, F.
GREGORY, «Policía y estrategia contra el terrorismo global en el Reino Unido», en Ch. T. POWELL,
y F. REINARES, Las democracias occidentales frente al terrorismo global, Ariel, Madrid, 2008, pp. 151
y ss.
39 Esta figura dio lugar a una nueva derogación del CEDH conforme a su artículo 15.

el supuesto más extremo, podía llegar al arresto domiciliario40. Las órdenes debían ser
emitidas por un juez, a solicitud del ministro del Interior (Home Secretary), si bien en
caso de urgencia podían ser emitidas por el ministro y sujetas a revisión judicial, para
su confirmación o revocación en el plazo de siete días. La posibilidad de revocación se
ceñía al caso de que la orden resultara manifiestamente defectuosa41.
Asimismo, el Reino Unido registra un particular uso de la excepción contemplada
en el artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En 1966, el Reino
Unido se acogió al artículo 15 del CEDH. En agosto de 1984 dejó de acogerse a dicho
artículo y esto dio lugar a varias sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos sobre la aplicación de la normativa antiterrorista británica. La más significativa de
ellas es la relativa al caso Brogan y otros c. Reino Unido, de 1988, por la que el TEDH
declaró que la detención por un período de siete días prevista en la Ley de Prevención
del Terrorismo vulneraba el artículo 5.3 del CEDH, ya que no aseguraba el derecho
de la persona detenida a ser conducida sin dilación a presencia de un juez o autoridad
judicial. Esta sentencia provocó que el Reino Unido volviera a acogerse a la excepción
del artículo 15 del CEDH en diciembre de 198842.
En el Reino Unido, los órganos judiciales han mantenido tradicionalmente un
escrutinio muy laxo de la aplicación de la normativa antiterrorista. No obstante, el
control empezó a hacerse más rígido a partir de la entrada en vigor de la Human Rights
Act de 199843. De hecho, esta tendencia encontró su punto de inflexión en la sentencia
de la Cámara los Lores de 12 de noviembre de 2004 en el caso A (FC) and others (FC)
40 Las órdenes de control se clasificaban en derogatorias y no derogatorias. Las primeras re-
querían la derogación del artículo 5 del CEDH e implicaban la posibilidad de privación de libertad
mediante arresto domiciliario, y debían ser emitidas por orden judicial, a solicitud del Ministro del
Interior. Las órdenes no derogatorias implicaban otro tipo de medidas, pero lo cierto es que la dife-
rencia con las órdenes no derogatorias, cuando estas conllevaban el arresto domiciliario, era difícil de
establecer. También en Australia se previeron las órdenes de detención sobre circunstancias muy vagas.
Véase D. WRIGHT-NEVILLE, «La política del miedo: antiterrorismo y democracia australiana», en
Ch. T. POWELL, y F. REINARES, op. cit., pp. 73 y ss.
41 Sobre la regulación de estas órdenes de control, su aplicación y la jurisprudencia a la que han
dado lugar, B. RODRÍGUEZ RUIZ, op. cit., pp. 119-120.
42 S. MARKS, «Civil Liberties at the Margin: The UK Derogation and the European Court of
Human Rights», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 15, 1995, pp. 69-95.
43 Sobre la importancia que la aplicación de la Human Rights Act ha tenido en la normativa
antiterrorista británica y en su aplicación, antes y después del 11 de septiembre de 2001, B. RODRÍ-
GUEZ RUIZ, op. cit., pp. 106-117, y C. GEARTY, «11 September 2001, Counter-terrorism and the
Human Rights Act», Journal of Law and Society, vol. 32, 2005, pp. 18-33.

(Appellants) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent)44. Esta sentencia45
consideró discriminatoria y desproporcionada la previsión de la Parte 4 de la ATCSA
que permitía la detención gubernativa indefinida de extranjeros sin intervención judi-
cial, por contraria a los artículos 5 y 14 del CEDH. Asimismo, resulta importante la
sentencia del caso A (FC) and others v. Secretary of State for the Home Department, de 8
de diciembre de 200546, que excluyó la posibilidad de admitir instrumentos de prueba
obtenidos bajo tortura en terceros países por ser contraria al artículo 3 del CEDH. De
igual manera, la Cámara de los Lores decidió en varias sentencias que el parámetro de
enjuiciamiento de las medidas de control debía ser el artículo 5 del CEDH47.
Por su parte, el TEDH, en su sentencia del caso A and others v United Kingdom,
de 19 de febrero de 2009, decidió que los procedimientos ante la Special Immigration
Appeals Commission deben estar sometidos a garantías procesales y que, si bien éstas
no tenían por qué ser las propias de los procesos civiles y penales, sí debían ser propor-
cionales a la privación de libertad sufrida, con aplicación de las garantías del artículo
6 del CEDH48.
Finalmente, las órdenes de control fueron derogadas mediante la Terrorism Pre-
vention and Investigation Measures Act 2011 (TPIM), que las sustituyó por las llamadas
TPIM notice. Éstas siguen manteniendo la naturaleza preventiva del control, ya que
van dirigidas a personas a las que no se puede perseguir penalmente o expulsar el país,
44 Véase B. RODRÍGUEZ RUIZ, op. cit., p. 113, C. GEARTY, «Civil Liberties and Human
Rights», en BAMFORTH y LEYLAND (Eds.), Public Law in a Multi-Layered Constitution, Oxford,
hart, 2003, pp. 385-387, y S. SHAH, «The UK’s Anti-Terror Legislation and the House of Lords: The
First Skirmish», Human Rights Law Review, 2005, pp. 416-421.
45 (2004) UKHL 56. Comentarios a esta sentencia en A. TOMKINS, «Readings of A v Se-
cretary of State for the Home Department», Public Law, n.º 259, 2005, pp. 259 y ss., y C. BASSU,
«La Camera dei Lords giudica illegitima la legislazione britannica anti-terrorismo», en http://archivio.
rivistaaic.it/cronache/estero/lords_terrorismo/index.html Para la comparación entre la jurisprudencia
estadounidense y la británica, S. PAPAPOLYCHRONIOU, «Le juge constitutionnel, garant de la
liberté individuelle dans le contexte de la lutte contre le terrorisme», en www.droitconstitutionnel.org/
congresmtp/textes5/PAPAPOLY.pdf (visitado en mayo de 2017).
46 (2005) UKHL 71.
47 Secretary of State for the Home Department v. JJ and others (2007) UKHL 45; Secretary of State
for the Home Department v. MB (FC) (2007) UKHL 46; y Secretary of State for the Home Department
Respondent v. E and another (2007) UKHL 47. Igualmente, la sentencia en el caso Secretary of State for
the Home Department v AF and another (2009) UKHL 28.
48 En el mismo sentido, la sentencia de la Cámara de los Lores en el caso Secretary of State for
the Home Department v. MB and AF (2007) UKHL, 46, si bien esta sentencia se pronuncia en términos
más genéricos.

pero que suponen una amenaza terrorista. Sin embargo, el objetivo de la nueva regula-
ción es limitar, conforme al principio de proporcionalidad, el impacto en los derechos
de las personas sometidas a este tipo de medidas. De forma destacada, las TPIM notice
deben ser acordadas por un tribunal, o bien confirmadas por un tribunal, en caso de
que sean impuestas con carácter de urgencia. La norma pretende garantizar, asimismo,
la revisión de cada caso en que las medidas sean impuestas, así como el derecho a re-
currir en apelación.
Con posterioridad, la ley de mayor interés para la materia que venimos exami-
nando ha sido la Justice and Security Act 2013, que regula los llamados closed material
procedures, es decir, procesos civiles relevantes49 en los cuales el órgano judicial de-
clara que se puede hacer una solicitud para no dar publicidad a material considerado
sensible, por dañar los intereses de la seguridad nacional. Para estos casos, el órgano
judicial puede prever la intervención de un special advocate 50nombrado por el Attorney
General51, que asume la representación de la parte en estos procesos y que puede tener
acceso a la prueba declarada secreta, si bien no es responsable hacia la parte a la cual
representa. Estas previsiones han extendido la práctica de las llamadas secret courts, que
pueden dar lugar, incluso, a secret judgments.
La misma tendencia se ha dado en Canadá. La Anti-terrorism Act (ATA), que en-
tró en vigor el 15 de octubre de 2001, instauró, por una parte, las investigative hearing,
por las que una persona podía ser obligada a comparecer ante un juez en el curso de
una investigación de un delito de terrorismo para proporcionar información sensible,
si bien las pruebas obtenidas mediante este instrumento no podían ser utilizadas en
procesos posteriores contra la persona conminada a comparecer. Por otra parte, esta-
bleció la recognizance with conditions, que permitían la detención durante veinticuatro
horas, período tras el cual el juez podía iniciar una audiencia, que significaba la prolon-
gación de la detención durante cuarenta y ocho horas adicionales. Al terminar dicha
audiencia, el juez podía poner en libertad bajo fianza y con condiciones a la persona
durante un período máximo de doce meses, o bien ordenar su encarcelamiento en caso
de no constituir la fianza. Estas normas tenían una vigencia de cinco años y su vigencia
49 Son aquellos seguidos en materia no penal ante High Court, Court of Appeals, Court of Session
o la Supreme Court.
50 La figura del special advocate surgió en el Reino Unido para actuar en algunos procedimien-
tos secretos en materia de inmigración, asociaciones prohibidas o empleo, o en asuntos relativos a
Irlanda del Norte. También ha sido utilizada en Canadá y Nueva Zelanda.
51 En los procesos que se desarrollen en Inglaterra y en Gales. En los desarrollados en Escocia,
corresponderá dicha función al Advocate General for Scotland, y en los que se desarrollen en Irlanda del
Nore, al Advocate General for Northern Ireland.

no fue prorrogada por el Parlamento en febrero de 200752, pero en abril de 2013 se

aprobó la Combating Terrorism Act, que dio nueva vigencia a las previsiones relativa
a las investigative hearings y la recognizance with conditions por un plazo adicional de
cinco años.
El otro pilar de la normativa antiterrorista canadiense tras los atentados del 11 de
septiembre de 2001 fue la Immigration and Refugee Protection Act (IRPA), aprobada
en noviembre del mismo año y dirigida a las personas que no fueran nacionales de
Canadá. Piezas importantes de esta normativa fueron la detención preventiva y los
security certificate. La detención podía ser potencialmente indefinida, y solamente se
garantizaba una revisión cada treinta días53. Frente a las decisiones del Departamento
de Inmigración, la persona afectada podía interponer recurso ante el Tribunal Federal,
que debía darle audiencia en un plazo no inferior a treinta días, ni superior a noventa
desde la admisión a trámite de su solicitud. Los security certificate54 eran una medida
prevista para los non-citizen declarados inadmisibles en territorio de Canadá y, por
tanto, expuestos a la deportación por motivos de seguridad, violación de derechos
humanos, delincuencia grave o delincuencia organizada. La Ley establecía, para la
ratificación judicial de estos certificados, un procedimiento en el que el magistrado del
Tribunal federal encargado debía asegurar la confidencialidad de la información en la
que se basaba el certificado y de cualesquiera otras pruebas que le pareciera oportuno
no revelar por razones de seguridad. Asimismo, recogía la posibilidad de, a instancias
del minister of Immigration o del solicitor general, celebrar el trámite probatorio en
ausencia de la persona designada en el certificado seguridad y/o de su representante
legal. En tales casos, la persona afectada mantenía el derecho a recibir un sumario, o
resumen de las actuaciones realizadas en su ausencia. Como resultado, la ratificación
judicial del certificado podía hacerse teniendo como base la versión de una sola de las
partes y pruebas a las que no hubiera tenido acceso la persona afectada55. La persona
detenida en virtud de un certificado de seguridad podía solicitar la revisión judicial de
52 M. NOVO FONCUBIERTA, «La respuesta de Canadá al terrorismo transnacional: una op-
ción jurisprudencialmente corregida», en PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.),
op. cit., pp. 139-142. Más por extenso, K. ROACH; «The 9/11 effect in comparative perspective: some
thoughts on terrorism law in Canada, Spain and the United States», en M. REVENGA SÁNCHEZ
(Dir.), op. cit., pp. 21-60.
53 M. NOVO FONCUBIERTA, op. cit., p. 150.
54 M. NOVO FONCUBIERTA, op. cit., pp. 151-154. Este instrumento había sido incor-
porado a la anterior Immigration Act a principios de la década de los noventa. La IRPA supone un
endurecimiento del régimen anterior.
55 M. NOVO FONCUBIERTA, op. cit., p. 168.

su situación en un plazo de ciento veinte días desde la eficacia de la ratificación judicial

del certificado, pero no se preveía en la norma el plazo en el que el órgano judicial
debiera responder a esta solicitud.
Esta normativa fue objeto de revisión por el Tribunal Supremo en la sentencia del
caso Adil Charkaoui, dictada en 200856, que estableció que las limitaciones procesales
previstas en la IRPA no eran proporcionadas y que el período de ciento veinte días del
afectado para instar la revisión de su situación, posteriores a la ratificación judicial del
certificado de seguridad, no garantizaba el «right to prompt review of detention», previs-
to en el artículo 10 de la Carta de Derechos y Libertades57.
Como consecuencia, el 22 de febrero de 2008 fue aprobada una nueva redacción
de la IRPA. Esta incluyó una primera revisión de la detención asociada a los certifica-
dos de seguridad en las primeras cuarenta y ocho horas, y previó revisiones judiciales
cada seis meses.
En especial, esta reforma previó la figura del special advocate, configurado como
un abogado incluido en un listado elaborado por el Ministerio de Justicia y cuya fun-
ción es, ante todo, representar los intereses del non-citizen en los trámites judiciales
relativos al certificado y a la detención derivada de aquél, aunque también puede repre-
sentarlo en los procesos que regula la Canadian Evidence Act. El special advocate tiene
acceso a la información que no se ponga a disposición del extranjero sometido a una
medida de las previstas en la IRPA.
El abogado especial puede realizar mociones orales o escritas referentes a la infor-
mación declarada confidencial y ser parte activa del trámite procesal, si bien este special
advocate se sitúa fuera del proceso y no mantiene con el afectado la típica relación entre
abogado y cliente. Las comunicaciones entre el special advocate y la persona ausente del
proceso y/o su abogado son confidenciales.
Por otra parte, la norma traspasa al Ministerio del Interior la elaboración del
sumario, aunque se encomienda al juez velar por que aquél contenga la información
pertinente y suficiente, con lo cual el special advocate no tiene siquiera la posibilidad de
intervenir en la confección de dicho sumario.
Finalmente, la Anti-terrorism Act 2015 ha incluido nuevas reglas especiales en re-
lación con la capacidad de los órganos judiciales de revisar las detenciones de personas
en casos relacionados con el terrorismo y del Ministerio de Inmigración de mantener
56 Charkaoui v. Canada (Citizenship and Immigration) 2008 SCC 38.

57 Véase el examen de esta sentencia realizado por M. NOVO FONCUBIERTA, op. cit., pp.
158-163. Asimismo, M. NOVO FONCUBIERTA, «Canadá responde al terrorismo: los “security cer-
tificates” y el “Caso Charkaoui”», en M. REVENGA SÁNCHEZ (Dir.), op. cit., pp. 175-215.

secretos elementos de pruebas relativos a la admisión de extranjeros y refugiados. Así,

ha modificado la IRPA para prever que el recurso ante la Federal Court of Appeal solo
es posible si el tribunal considera que aquél envuelve «a serious question of general
importance» y concreta la cuestión. La ley prevé que los procedimientos relativos a
inmigración previstos en la ley, si se dicta un certificado, no podrán ser tramitados
hasta que el Juez determine si el certificado es razonable. Por otra parte, el Ministro
tiene la posibilidad de apelar cualquier decisión por la que se requiera la publicidad de
información si, en su opinión, aquella pudiera ser dañina para la seguridad nacional
o peligrosa para la seguridad de cualquier persona. Asimismo, permite al Juez excep-
cionar al Ministro de la obligación de proporcionar información al special advocate, si
bien dicha información no podrá servir de base para la decisión judicial.
Medidas que, en la misma línea, suponen la instauración de tribunales especiales
y una limitación o privación del derecho a no declarar contra sí mismo, a aportar y
a discutir la prueba y, en general, a la presunción de inocencia, han sido previstas en
otros países del ámbito anglosajón, como India y Australia58.
4. EL MODELO DE LOS PODERES POLICIALES

En los demás Estados europeos, las medidas antiterroristas han ido dirigidas, fun-
damentalmente, a limitar las garantías de la detención preventiva y a dar a los agentes
de policía mayor margen para decidir sobre la intercepción de comunicaciones, los re-
gistros domiciliarios y el tratamiento de datos, sin perjuicio de casos singulares, como
el de Alemania, donde se ha registrado también una limitación del derecho de asocia-
ción que ha conllevado la eliminación del llamado «privilegio religioso59».
Este paquete normativo ha tenido también, sin duda, repercusión en el proceso.
En Francia, la Ley n.º 86-1020, de 9 de septiembre de 1986, relativa a la lucha contra
el terrorismo, ya había extendido el plazo máximo de la detención a cuatro días. La
prórroga de la detención tras el período máximo ordinario de cuarenta y ocho horas
debe ser autorizada por el Juez de las libertades y de la detención. La asistencia de abo-
gado solamente se prevé en dicha ley a partir de las primeras 72 horas.
Asimismo, la ley de 1986 previó que los delitos de terrorismo serían juzgados por
un tribunal penal situado en París compuesto por jueces profesionales (un presidente
58 Véase, para India, M. CARRASCO DURÁN, op. cit., p. 34, y para Australia, D. WRI-
GHT-NEVILLE, «La política del miedo: antiterrorismo y democracia australiana», en Ch. T. POWE-
LL, y F. REINARES, op. cit., pp. 73 y ss.
59 Leyes de 4 de diciembre de 2001 y 22 de agosto de 2002. Véase M. CARRASCO DURÁN,
op. cit., p. 35.

y seis jueces auxiliares, y ocho en apelación), lo cual, además, suponía una excepción
al juicio por jurado60. El Consejo Constitucional entendió que estos tribunales penales
eran conformes con la Constitución. En el año 2006, la competencia de estos órganos
judiciales se extendió a la jurisdicción de menores61.
Posteriormente, la Ley n.º 2001-1062, de 15 de noviembre de 2001, de Segu-
ridad Cotidiana, admitió la figura del testigo protegido, si bien el uso de esta figura
se encuentra sujeto a control judicial, y se prevé que la condena no puede ser basada
solamente en sus declaraciones62. Asimismo, la Ley n.º 2006-64, de 23 de enero de
2006, relativa a la lucha contra el terrorismo y diversas disposiciones relativas a la se-
guridad y a los controles fronterizos, permitió la posibilidad de adoptar dos prórrogas
adicionales de veinticuatro horas en la detención, hasta totalizar 144 horas63. Fue ele-
mento fundamental para que el Consejo Constitucional entendiera como conforme
con la Constitución esta medida el hecho de que dichas ampliaciones son competen-
cia del juez de las libertades y deben adoptarse en auto motivado64. Por otra parte, la
regulación de la detención se ha visto confirmada, en sus líneas generales, por la Ley
n.º 2011-392, de 14 de abril de 2011, relativa a la detención preventiva, que permite
una regulación escalonada de las prórrogas de la detención, la cual puede alcanzar un
máximo de 144 horas en caso de riesgo serio de la inminencia de una acción terrorista
en Francia o en el extranjero, o si las necesidades de la cooperación internacional lo
requieren imperativamente.
Asimismo, a partir de la ley de 2006, se ha permitido el acceso a los datos de
conexión a Internet con la autorización, no de un juez, sino de una autoridad adminis-
trativa, previsión que se ha confirmado a través de sucesivas reformas legales65.
60 Una Ley de 29 de diciembre de 1997 permitía trasladar estos tribunales a otros sitios distin-
tos de París.
61 A. BARRERO ORTEGA, «El control de constitucionalidad de la más reciente legislación
antiterrorista francesa», PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.), op. cit., p. 182.
62 Arts. 706-58 a 706-62 del Código de procedimiento penal reformado. En realidad, un an-
tecedente de esta figura se encuentra en la Ley de 1986, que permitía evitar la pena al testigo cuyas
declaraciones impidieran la comisión de un acto terrorista, lo que en otros países se ha llamado Crown
teste o «testigo principal».
63 Art. 706-88 del Código de procedimiento penal reformado.
64 DCC 2005-532, de 19 de enero de 2006. A. BARRERO ORTEGA, op. cit., p. 183.
65 Esta previsión ha sido confirmada por el Consejo Constitucional. Un detallado resumen de
la normativa antiterrorista francesa se puede encontrar en http://www.vie-publique.fr/chronologie/
chronos-thematiques/trente-ans-legislation-antiterroriste.html Se puede decir que Francia se ha dota-
do de un auténtico «arsenal legislativo antiterrorista», como lo denomina O. LECUCQ, «La Consti-

En España, la legislación antiterrorista es, en esencia, la que venía aplicándo-

se como reacción al terrorismo tradicional66. Así, como es conocido, la legislación
permite, sobre la base del artículo 55.2 de la Constitución, la extensión del período
máximo ordinario de detención a cuarenta y ocho horas adicionales, pero siempre
previa intervención judicial. Además, en la intervención de las comunicaciones y los
registros domiciliarios, la legislación permite que la intervención del órgano judicial
se haga a posteriori, con lo cual se deja la iniciativa a la hora de adoptar tales medidas
a la autoridad. La situación de incomunicación, que, nuevamente, debe ser acordada
por un Juez, contempla la limitación de algunas de las garantías dispuestas legalmente
para la detención preventiva, marco en el cual destaca la supresión del derecho a la
designación de Abogado, de manera que la garantía de los derechos del detenido en
dicha fase se hace recaer sobre un Abogado designado de oficio67. La STC 199/1987
hizo del mantenimiento de la garantía judicial, siquiera a posteriori, el eje para decidir
sobre la constitucionalidad de la intervención de las comunicaciones y los registros
domiciliarios, mientras que declaró contraria al artículo 17.2 de la Constitución la
prolongación de la detención más allá del máximo de setenta y dos horas sin la previa
intervención judicial.
tution à l’épreuve du contre-terrorisme», Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Consti-

tucional, Atenas, junio de 2007.
66 España no ha aprobado una normativa en el marco de la lucha contra el terrorismo yihadista
que amplíe los poderes policiales en sentido similar a la alemana, la francesa o la italiana. El tratamiento
que el legislador ha dado al terrorismo en España, hasta fecha reciente, ha estado más atento al fenóme-
no de ETA, que a la finalidad de tratar específicamente el terrorismo yihadista. Con todo, puede citarse
la ampliación de los tipos penales y el endurecimiento de las condenas que se deriva de la Ley Orgánica
2/2015, de 30 de marzo, las Leyes Orgánicas 13/2003, de 24 de octubre, y 15/2003, de 25 de noviem-
bre, que han introducido la figura de la prisión provisional incomunicada (arts. 509 y 510 LECrim), y
la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos de comunicaciones electrónicas y de redes
de comunicación, dirigida a transponer Directivas de la Unión Europea, y que ha sido modificada por
la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones.
67 Arts. 520.bis, 527, 553 y 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos por las
Leyes Orgánicas 14/1983, de 12 de diciembre, y 4/1988, de 25 de mayo. Por otra parte, la legisla-
ción admite el uso del agente encubierto (art. 282 bis LECrim), del testigo protegido (Ley Orgánica
19/1994, de 23 de diciembre) y de la figura del «arrepentido» (arts. 376, 570 quáter 4.º y 579.4 CP).
Por otra parte, Damián Moreno una tendencia expansiva a la preconstitución de los distintos medios
de prueba y a la utilización de la inferencia probatoria a partir de indicios. Véase J. DAMIÁN MORE-
NO, «¿Un derecho procesal para enemigos?», Revista de Derecho Procesal, n.º 1, 2005, p. 113.

Por otra parte, debe señalarse la controvertida figura de la Audiencia Nacional,

que centraliza la instrucción y el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo a través
de los Juzgados Centrales de Instrucción y las Salas de lo Penal de la propia Audiencia.
En Italia, se han aprobado varias normas con posterioridad a los atentados del 11
de septiembre de 2001 que, entre otras cosas, amplían, dentro de una filosofía pre-
ventiva, el margen para llevar a cabo la interceptación de comunicaciones y registros
domiciliarios, si bien asegurando el control judicial. De especial interés para el tema
que venimos tratando resulta la Ley de 31 de julio de 2005, n. 155, relativa a medidas
urgentes con respecto al terrorismo internacional, que convierte en ley el Decreto ley
de 27 de julio del mismo año, n. 144. La ley citada permite la obtención de material
biológico de la persona sin su consentimiento y las interceptaciones preventivas con
autorización del Ministerio Fiscal, lo que plantea, de forma inevitable, la duda de su
compatibilidad con el control judicial previsto por el artículo 15 de la Constitución
italiana68. Además, la ley permite la expulsión del extranjero, acordada por el Minis-
tro del Interior o el prefecto, sobre el que hubiera motivos fundados para mantener
que su permanencia en el territorio del Estado pudiera facilitar «de cualquier modo»
organizaciones o actividades terroristas, incluidas las internacionales. Esta expulsión
solamente puede ser recurrida al tribunal administrativo, si bien el recurso no tiene
efectos suspensivos69.
La última norma de importancia ha sido la Ley de 17 de abril de 2015, n. 43, de
medidas urgentes con respecto al terrorismo, también de carácter internacional, que
convierte el Decreto ley de 18 de febrero del mismo año, n. 7. Esta norma endurece el
tratamiento penal del terrorismo y refuerza los poderes preventivos de los agentes de
la autoridad, especialmente en lo relativo al uso de Internet. Para el objeto de nuestro
interés, tiene relevancia la posibilidad de que los directores de los servicios de informa-
ción para la seguridad, o delegados suyos, sean autorizados a mantener entrevistas con
detenidos y presos al efecto de prevenir delitos terroristas de carácter internacional y
la autorización para el uso en los procesos penales del agente encubierto y del testigo
secreto, siempre previa autorización judicial.
68 Desde 2001, el art. 226 del Código de Procedimiento Penal permitía la interceptación pre-
ventiva con autorización del Fiscal General del Estado, si bien estaba prohibido hacer uso de los resul-
tados de tales interceptaciones en el proceso penal. Para más detalle sobre el marco normativo italiano,
A. PERTICI, op. cit., y P. TENORIO SÁNCHEZ, op. cit., pp. 154-165, esp. pp. 163-165.
69 Para un sector de la doctrina, estas previsiones instauran un paradigma de la sospecha y
resultan contrarias al derecho de defensa. Véase A. PERTICI, op. cit.

Con todo, este modelo mantiene la garantía de la revisión por parte de órganos
judiciales de la aplicación de las medidas dispuestas en la legislación antiterrorista, el
enjuiciamiento también por parte de órganos judiciales, la posibilidad de designar
Abogado defensor en el proceso y la plena capacidad de aportar prueba y discutir la
prueba presentada por la acusación. En definitiva, el núcleo, al menos, del derecho a la
tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.
Alemania y Francia, tras la instauración del estado de urgencia vigente en la ac-
tualidad, constituyen casos particulares. Alemania, en las décadas de los años setenta
y ochenta, y en el contexto de la lucha contra el terrorismo de la RAF, se dotó de un
régimen que, también en el marco del proceso, integra algunos elementos propios del
modelo del estado de excepción. Así, se prevé, la exclusión del abogado defensor en
determinados casos, o bien la fijación de un número máximo de abogados defensores
y la prohibición de la defensa múltiple, la posibilidad de llevar a cabo la vista oral sin
presencia de abogado, la limitación del derecho a declarar, la extensión de la detención
preventiva, la previsión del «testigo principal», la intervención de la correspondencia
entre el abogado defensor y el sujeto imputado por delitos de terrorismo y la designa-
ción del Fiscal Federal General y de los Tribunales Superiores de Justicia (Oberlandsge-
richt) como órganos para la investigación y enjuiciamiento de las causas por delitos de
terrorismo70. La normativa más reciente ha ido dirigida a reforzar las facultades de los
servicios de inteligencia para compartir información en la lucha contra el terrorismo
internacional71 y 72.
70 T. WEIGEND, «Combatiendo el terrorismo en Alemania», en J. R. SERRANO-PIEDE-

CASAS FERNÁNDEZ, y E. DEMETRIO CRESPO, E. (Dirs.), op. cit., pp. 541-556; M. A. CANO
PAÑOS, «Los inicios de la lucha antiterrorista en Alemania. Análisis de la legislación penal y procesal
en las décadas de 1970-1980», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 10, 2008, y «El
rasterfahndung en el derecho procesal penal alemán y su aplicación práctica en la lucha antiterrorista»,
Revista electrónica de ciencia penal y criminología, n.º 5, 2003. La figura del testigo especial (Kronzeuge)
fue suprimida en 1999.
71 Ley para mejorar el intercambio de información en la lucha contra el terrorismo interna-
cional, de 26 de julio de 2016. Además, se ha endurecido el tratamiento penal del terrorismo y se
han añadido nuevas medidas de control de extranjeros mediante la Ley de 12 de junio de 2015, para
modificar el delito de preparación de delitos violentos graves que pongan en peligro al Estado, y la Ley
de 20 de junio de 2015, para modificar la Ley sobre tarjetas de identidad e introducir una tarjeta de
identidad sustitutoria y modificar la Ley de Pasaportes.
72 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos han aceptado la conformidad de dicha normativa con los derechos reconocidos. El Tribunal
Constitucional, sin embargo, desde una sentencia de 15 de diciembre de 1970, ha considerado nulas

En la Unión Europea, las normas aprobadas van dirigidas a instar a los Estados
la tipificación del delito de terrorismo, facilitar el intercambio de información, obsta-
culizar la financiación de grupos terroristas y la agilización de la entrega de detenidos
mediante la euroorden73. En relación con este último instrumento74, debe destacarse
la Decisión 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, que concreta los
supuestos en que no podrá denegarse el reconocimiento ni la ejecución de resoluciones
dictadas en juicios celebrados sin la comparecencia del imputado.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha perfilado la interpretación de la
normativa relativa a la euroorden reforzando, por un lado, la obligación de proceder
a la entrega incluso cuando aquélla pudiera contradecir los derechos fundamentales
reconocidos en el ámbito nacional, en el caso de que fueran interpretados para dotarlos
de un canon de protección superior al garantizado por la Carta de Derechos Funda-
mentales de la Unión Europea y el Convenio Europeo de Derecho Humanos (senten-
cia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni75) y,
varias normas relativas a la intervención de las comunicaciones y manejo de datos por las autoridades,
normalmente mediante el uso del juicio de proporcionalidad. La última sentencia, en esta línea, es de
20 de abril de 2016. Para sentencias anteriores, véase M. CARRASCO DURÁN, op. cit., pp. 40-41.
73 En el paquete normativo de la Unión Europea en torno a medidas antiterroristas asumen un
papel especial las directivas, las decisiones marco e instrumentos de soft law. Se opta, por tanto, como
señala Tinoco Pastrana, por la aproximación de legislaciones internas, más que por su armonización.
Para un detalle de estas normas, A. TINOCO PASTRANA, «La lucha contra el terrorismo en la
Unión Europea desde una perspectiva procesal», Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política
y Humanidades, n.º 36, 2016, pp. 439-463, esp. p. 440; F. J. JIMÉNEZ FORTEA, «La respuesta
procesal penal al terrorismo en el marco de la Unión Europea: un ejemplo de cooperación judicial
penal y policial», en M. P. CALDERÓN CUADRADO, y J. L. IGLESIAS BUHIGUES, El espacio
europeo de libertad, seguridad y justicia: avances y derechos fundamentales en materia procesal, Thomson,
Madrid, 2009, pp. 63-98; M. RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO, «Las líneas de acción contra
el terrorismo de la Unión Europea y sus condiciones de constitucionalidad», en PÉREZ ROYO (Dir.)
y M. CARRASCO DURÁN (Coord.), op. cit. , pp. 228-235. Sobre los problemas que estas medidas
aprobadas en el ámbito de la Unión Europea pueden suponer, confrontadas con los estándares naciona-
les de los derechos reconocidos en las Constituciones de los Estados miembros, M. RODRÍGUEZ-IZ-
QUIERDO SERRANO, op. cit., p. 236.
74 La euroorden está regulada en la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de
junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre
Estados miembros. Sobre este tema existe gran volumen de doctrina, pero destacamos, por su
tratamiento desde la perspectiva de las medidas antiterroristas, A. TINOCO PASTRANA, op.
cit., pp. 454-461.
75 Para un examen de los problemas jurídicos planteados por este asunto, véase M. CARRAS-

por otro, afirmando la posibilidad excepcional de denegar la entrega en el caso de que

hubiera datos para afirmar la posibilidad de que la persona objeto de entrega pudiera
ser objeto de tortura o tratos inhumanos y degradantes en el país emisor (sentencia del
Tribunal de Justicia de 5 de abril de 2016, C-404/15, asunto Aranyosi y Caldararu76).
Posteriormente, la Unión Europea ha entrado en el ámbito estrictamente procesal
mediante la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de
octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en
los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que
se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con
terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad. El artículo 3.6
CO DURÁN, «Relaciones entre la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y la

declaración de derechos contenida en la Constitución», ponencia presentada en el XIV Congreso de
la Asociación de Constitucionalistas de España, disponible en http://congresoace.deusto.es/ponen-
cias-y-comunicaciones/, esp. págs. 15-19; E. VAN RICKEVORSEL, «Droits fondamentaux (arrêt
“Akerberg Fransson”; arrêt “Stefano Melloni c. Ministerio Fiscal”)», Revue du droit de l’Union Européen-
ne, n.º 1, 2013, p. 187; L. F. M. BESSELINK, European Law Review, n.º 4, 2014, p. 550; J. I. UGAR-
TEMENDÍA ECEIZABARRENA, «La Euroorden ante la tutela de los Derechos Fundamentales.
Algunas cuestiones de soberanía iusfundamental. (A propósito de la STJ Melloni, de 26 de febrero de
2013, C-399/11)», Civitas. Revista Española de Derecho Europeo, n.º 46, 2013, p. 179; P. J. MARTÍN
RODRÍGUEZ, «Tribunal Constitucional – Sentencia 26/2014, de 13 de febrero, en el recurso de am-
paro 6922-2008 promovido por Don Stefano Melloni», Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º
48, 2014, p. 610; T. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, «El papel del Tribunal Constitucional
y de los tribunales ordinarios en un contexto de tutela multinivel de los derechos fundamentales», El
Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 53, 2015, pp. 44 y ss.; «The Spanish Consti-
tutional Court and Fundamental Rights Adjudication After the First Preliminary Reference», German
Law Journal, n.º 6 2015, p. 1.526, y A. FIGUERUELO BURRIEZA, «El diálogo “aparente” entre el
Tribunal Constitucional español y el Tribunal de Luxemburgo. Comentarios a propósito de la STC que
resuelve el recurso de amparo núm. 6922-2008 (Caso Melloni)», en A. FIGUERUELO BURRIEZA
(Dir.) y A. LEÓN ALONSO (Coord.), Derechos y libertades en la sociedad actual, Comares, 2014, pp.
1-20.
76 S. GÁSPÁR-SZILÁGY, «Joined Cases Aranyosi and Caldararu: Converging Human Rights
Standards, Mutual Trust and a New Ground for Postponing a European Arrest Warrant», European
Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 24, n.º 2-3, 2016, pp. 197-219; P. J. MAR-
TÍN RODRÍGUEZ, «La emergencia de los límites constitucionales de la confianza mutua en el es-
pacio de libertad, seguridad y justicia en la Sentencia del Tribunal de Justicia Aranyosi y Caldararu»,
Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 55, 2016, pp. 855-900; R. BUSTOS GISBERT, «¿Un
insuficiente paso en la dirección correcta?: Comentario a la sentencia del TJUE (gran sala), de 5 de abril
de 2016, en los casos acumulados Pal Aranyosi (C-404/15) y Robert Caldararu (C-659/15 PPU)»,
Revista General de Derecho Europeo, n.º 40, 2016, pp. 138-155.

de la Directiva permite que «en circunstancias excepcionales y únicamente en la fase

de instrucción», los Estados dejen de aplicar el derecho a la asistencia de letrado «en la
medida en que esté justificado, en vista de las circunstancias específicas del caso, sobre
la base de alguna o varias de las razones imperiosas siguientes: a) una necesidad urgente
de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la libertad o la integridad física de
una persona; b) una necesidad urgente de una actuación inmediata de las autoridades
de instrucción para evitar comprometer de modo grave el proceso penal77».
Mención especial debe hacerse al hecho de que en Francia, tras los atentados
terroristas de París y Saint Denis de 13 de noviembre de 2015, el Gobierno decidió
declarar el estado de urgencia durante tres meses, el cual ha sido sucesivamente prorro-
gado, al hilo de diversos atentados cometidos tanto en Francia como fuera de ella. El
24 de noviembre de 2015, Francia anunció que se acogía a la excepción prevista en el
artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En el estado de urgencia78, se traspasan al Ministro del Interior o al prefecto facul-
tades que ordinariamente corresponden a los jueces. Pueden, así, dichas autoridades,
entre otras medidas, restringir la libre circulación, asignar residencia, disolver asocia-
ciones, ordenar registros domiciliarios y disponer las medidas necesarias para asegurar
el bloqueo de páginas de Internet. Estas medidas están sometidas al control de los
órganos judiciales del ámbito administrativo.
Por otra parte, en el marco del estado de urgencia se ha aprobado una variada
legislación, dentro de la cual destaca la Ley n.º 2016-731, de 3 de junio de 2016,
reforzando la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y su financiación, y me-
jorando la eficacia y las garantías del procedimiento penal. Esta norma ha expandido
las facultades preventivas de los agentes de la autoridad, especialmente en lo relativo a
la captación de datos almacenados en sistemas informáticos, y ha instaurado un caso
de retención para el examen de la situación administrativa de personas sobre las que
77 Además, el artículo 3.5 de la Directiva recoge que «en circunstancias excepcionales y úni-
camente en la fase de instrucción», los Estados miembros podrán dejar de aplicar «temporalmente»
el derecho a la asistencia de letrado, «en caso de que la lejanía geográfica de un sospechoso o acusado
imposibilite el ejercicio del derecho a la asistencia de letrado sin demora injustificada tras la privación
de libertad.» Recientemente, debe destacarse la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y por la que se sustituye la
Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo y se modifica la Decisión 2005/671/JAI del Consejo, que
prevé normas para asegurar el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo en el ámbito de la Unión.
78 Regulado por la Ley n.º 55-385, de 3 de abril de 1955, relativa al estado de urgencia, mo-
dificada, entre otras, por la Ley n.º 2015-1501, de 20 de noviembre de 2015, y la Ley n.º 2016-987,
de 21 de julio de 2016.

existen razones serias para pensar que representan una amenaza para la seguridad del
Estado o que están en relación directa, y no fortuita, con tales personas. No obstante,
la ley no ha modificado los términos del control judicial respecto a los existentes pre-
viamente79.
5. CONCLUSIONES Y CRÍTICAS
Como conclusión de cuanto hemos expuesto puede afirmarse que se ha conso-
lidado en Derecho comparado un estándar de respuesta jurídica al terrorismo consis-
tente en un conjunto de medidas preventivas que suponen una ampliación del margen
de actuación de las autoridades y que conllevan limitaciones en derechos tales como
los relativos a las garantías del período de detención preventiva, el secreto de las co-
municaciones, la inviolabilidad del domicilio y la protección de datos, sin perjuicio de
que ocasionalmente puedan verse afectados otros derechos y de que se dé también un
agravamiento del tratamiento penal de los delitos conexos con el terrorismo. Hemos
denominado el citado estándar como modelo de los poderes policiales.
En este modelo también sufren adaptaciones y limitaciones las garantías inheren-
tes al proceso. Por ejemplo, hemos visto que existe una tendencia a la centralización de
los órganos judiciales competentes para investigar y enjuiciar a las personas implicadas
en actos de terrorismo. Asimismo, son posibles otras limitaciones, como las que difie-
ren el control judicial de determinadas actuaciones de los agentes de la autoridad a un
momento posterior a su realización o limitan el derecho a la libre elección de abogado
en la fase de la detención. Sin embargo, se mantiene el núcleo del derecho a la tutela
judicial y de las garantías procesales. En especial, se atribuye la investigación y enjuicia-
miento de las personas envueltas en actos terroristas a órganos judiciales de naturaleza
ordinaria y se respetan garantías tales como el derecho a aportar prueba, a la presun-
ción de inocencia y a la libre elección de abogado en el marco del proceso. De hecho, el
mantenimiento del control judicial ha sido un elemento de importancia trascendental
para que órganos como el Consejo Constitucional francés o el Tribunal Constitucional
español hayan aceptado algunas de las medidas previstas en la legislación antiterrorista.
El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 13 de sep-
tiembre de 2016, asunto Ibrahim y otros c. Reino Unido, ha aceptado la limitación
del derecho a la asistencia de abogado durante la detención y la admisión en el juicio
79 Para Garapon, en Francia el terrorismo se enfoca como un problema de seguridad interna y
de naturaleza predominantemente judicial; cfr. A. GARAPON, «¿Tiene Francia una ventaja en la lucha
antiterrorista?», ARI, n.º 110, 2005.

de declaraciones de los detenidos hechas sin asistencia letrada, debido, entre otras razo-
nes, al interés público en prevenir y sancionar ataques terroristas de gran magnitud que
se daba en el caso y a que el proceso, en su conjunto, no podía considerarse injusto, a
pesar de tales circunstancias80.
Particularmente, debe señalarse que las medidas antiterroristas escapan de la clá-
sica categorización entre estado de normalidad y estados de excepción. El estándar
descrito configura un modelo intermedio entre el régimen jurídico aplicable en condi-
ciones de normalidad y el de los estados de excepción que, salvo el caso de España, no
encuentra acogida expresa en las Constituciones.
Es necesario tener en cuenta lo anterior, también, porque el uso de las categorías
tradicionales puede llevar a confusiones cuando tratamos de la lucha contra el terroris-
mo. Por ejemplo, el estado de urgencia declarado en Francia viene siendo aplicado con
unas medidas que podemos encuadrar en el que hemos denominado modelo de los
poderes policiales. Por otra parte, resulta inevitable reconocer la existencia de distintos
grados de severidad de las medidas dentro de este modelo. Francia marca, por ejemplo,
un grado de máximo reconocimiento a los agentes de la autoridad de capacidad para
adoptar medidas de carácter preventivo. El caso de Alemania muestra la posibilidad
de que algunas medidas propias del modelo del estado de excepción se incrusten en el
marco del modelo de los poderes policiales. A la hora de encuadrar a estos países en el
modelo de los poderes policiales nos hemos guiado por la impresión de conjunto que
se extrae de su normativa, resultando determinante que se respete, de forma general, el
núcleo esencial de las garantías clásicas del proceso, y, dentro de estas, especialmente,
el enjuiciamiento por parte de tribunales independientes encuadrados en el poder
judicial.
De hecho, este estándar normativo se ha consolidado como permanente e, inclu-
so, la práctica muestra un agravamiento de algunas medidas propias del modelo de los
poderes policiales, especialmente en lo relativo a acceso y registro de datos personales.
80 Se aplicó a los afectados legislación anterior a la reforma de 2001. Se denegó la demanda de
tres de los demandantes, pero se estimó la de uno que había sido citado como testigo y que, durante su
testimonio, comenzó a autoincriminarse, sin que los agentes de la policía lo advirtieran de sus derechos.
La práctica de la policía británica se confronta, en la sentencia, con el test sobre acceso a asistencia
letrada establecido en la sentencia de 27 de noviembre de 2008, asunto Salduz c. Turquía. En el caso,
se trataba de tres detenidos por haber intentado llevar a cabo un atentado en tres vagones de metro y la
principal estación de autobús de Londres dos semanas después de los atentados de 7 de julio de 2005.
El cuarto demandante fue llamado a declarar, en principio, como testigo, aunque posteriormente re-
sultó incriminado en virtud de sus propias declaraciones.

La intención del presidente Macron de incorporar a la legislación ordinaria francesa las

medidas derivadas del estado de urgencia es significativa de esta tendencia.
Por su parte, Estados Unidos, Reino Unido y otros países del ámbito anglosajón
han ido más allá, al enmarcar su respuesta jurídica al terrorismo en un paradigma de
la sospecha81 que gira en torno a varios ejes: elevar de modo general la mera sospecha
a categoría que habilita para llevar a cabo la detención o para acordar otras medidas
limitativas de derechos fundamentales; extremar el rigor de las medidas previstas para
combatir el terrorismo; legalizar la consideración de las personas de nacionalidad ex-
tranjera como sospechosas82, mediante el establecimiento de medidas de detención
o de limitación de la libertad de circulación previstas especialmente para ellas; incre-
mentar de manera extraordinaria el margen de discrecionalidad del Gobierno y de los
agentes de la autoridad a la hora de aplicar dichas medidas; paralelamente, rebajar las
garantías procesales de las personas afectadas, lo que conlleva la previsión de tribunales
especiales, la disminución de las posibilidades de aportar prueba y de conocer la prue-
ba aportada por las autoridades para sostener la aplicación de las medidas de seguridad,
la quiebra del derecho a la presunción de inocencia y la limitación del derecho a la
elección de abogado en el proceso.
Mientras en el que hemos denominado como modelo del estado de excepción,
al menos, se mantiene, siquiera sea disminuida, la garantía de la intervención judicial
para la adopción o la revisión de la aplicación de las medidas previstas en la legislación
antiterrorista, el modelo del estado de guerra, aplicado en Estados Unidos, se caracte-
riza por el intento de suprimir, incluso, la intervención de los órganos judiciales en la
revisión de las órdenes de detención de personas determinadas y en su enjuiciamiento,
cuando recaiga sobre ellas la sospecha de ser capaces de preparar acciones terroristas,
valorada a partir de criterios extremadamente genéricos.
El paradigma de la sospecha configura, así pues, una suerte de Derecho procesal
del enemigo83, que, en realidad, es también un Derecho constitucional del enemigo,
81 Un interesante cuestionamiento de este paradigma de la sospecha se encuentra en las sen-

tencias del Consejo Constitucional francés de 10 de febrero de 2016 y de 7 de abril de 2016, sobre el
delito de consulta habitual de páginas web terroristas y el delito de poseer, buscar, procurarse o fabricar
objetos o sustancias aptas para crear un peligro para otra persona.
82 Para el caso de Estados Unidos, véase A. GARAPON, «Les dispositifs anti-terroristes de la
France et des États-Unis», Esprit, n.º 8, 2006, pp. 136 y 140, y J. CASAS, «Las reformas de la legisla-
ción sobre inmigración en los Estados Unidos tras el 11-S», CCCFFC, n.º 38-39, 2002, pp. 227 y ss.
83 El término se utiliza tomando como modelo la conocida expresión de «Derecho penal del
enemigo», que acuñó Gunter Jakobs. Véanse, por citar solo algunos ejemplos, F.J. MUÑOZ CONDE,
«De la prohibición de autoinculpación al Derecho procesal penal del enemigo», en J. R. SERRA-

ya que se sustancia en la privación de garantías procesales que tienen naturaleza consti-

tucional. En realidad, en estos modelos, el margen de discrecionalidad de la autoridad
se refuerza mediante la limitación o la supresión del control de los órganos judiciales.
Por tanto, como se ve, el tratamiento dado a las garantías procesales marca clara-
mente la línea que separa los distintos modelos de respuesta al terrorismo. Incluso, en
el caso de Estados Unidos, la relajación de los estándares que prohíben la obtención
de pruebas mediante la tortura o tratos inhumanos o degradantes tuvo una traducción
procesal en la pretensión de facilitar que dichas pruebas fueran admitidas como base
para acordar la detención o la condena de las personas afectadas, aunque después esto
fuera parcialmente rectificado.
Por otro lado, una vez reconocido un estándar básico, comúnmente admitido,
de reacción frente al terrorismo que incluye algunas medidas que afectan al proceso,
entendemos necesario reservar la expresión de Derecho procesal, o constitucional, «del
enemigo» a las medidas que se alejan de dicho estándar básico para limitar drásti-
camente o privar, en virtud de meras sospechas, del núcleo más fundamental de las
garantías judiciales.
En nuestra opinión, debe admitirse que las consideraciones sobre la eficacia de la
lucha antiterrorista deben entrar en la ponderación a la hora de evaluar jurídicamente
las medidas antiterroristas. De esta manera, es perentorio llevar a cabo un balance en el
que es necesario tener en cuenta la necesidad de dar eficacia a la lucha contra el terro-
rismo sin suprimir radicalmente el núcleo de las garantías del Estado de Derecho y, al
mismo tiempo, dichas garantías se adapten para permitir medidas adaptadas al nuevo
tipo de terrorismo que supone el de raíz yihadista84.
NO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, y E. DEMETRIO CRESPO, E. (Dirs.), op. cit., pp. 107-136; F.

J. JIMÉNEZ FORTEA, «De la restricción de derechos a un “derecho procesal del enemigo”», en A.
MASFERRER (Coord.), Estado de derecho y derechos fundamentales en la lucha contra el terrorismo: una
aproximación multidisciplinar (histórica, jurídico-comparada, filosófica y económica), Thomson Aran-
zadi, Navarra, 2011, pp. 611-644; J. DAMIÁN MORENO, op. cit., pp. 101-116, esp. p. 111; C.
LAMARCA PÉREZ, op. cit., p. 40.
84 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 13 de septiembre de
2016, asunto Ibrahim y otros c. Reino Unido, FJ 251, ha entendido que los derechos del artículo
6 del CEDH no pueden ser abandonados por la mera razón de que los individuos en cuestión sean
sospechosos de haber participado en terrorismo, pero ha aceptado que los derechos del artículo 6
del CEDH no son absolutos y que el interés público en la investigación y sanción de un particular
delito puede ser tomado en consideración para determinar si el proceso, en su conjunto, ha sido
justo, así como que no se pueden poner dificultades desproporcionadas a las autoridades en tomar
medidas efectivas contra el terrorismo u otros delitos comunes. Sin embargo, la preocupación por

Ahora bien, las medidas que hemos examinado plantean tres grandes cuestio-
nes, que se hacen especialmente acuciantes en los modelos del estado de excepción y
del estado de guerra: la primera, relacionada con su compatibilidad con los derechos
fundamentales (la cuestión de los derechos); la segunda versa sobre su compatibilidad
con el modelo de Juez y de proceso característico de un Estado Derecho (la cuestión
institucional); la tercera se refiere a su efectividad (la cuestión de la eficacia)85.
Para comenzar con la cuestión de los derechos, resulta útil traer a colación una
frase del jurista australiano Nicholas Howen, que afirmó en 2005 que en un Estado
democrático no se puede permitir «un poco» de tortura86. De igual manera, añadimos,
un Estado democrático de Derecho no se puede permitir «un poco» de arbitrariedad,
tomando como excusa la lucha contra el terrorismo. En realidad, no se puede evitar la
impresión de que, tras medidas como las que integran el modelo del estado de excep-
ción y el modelo del estado de guerra, se encuentra una pretensión de admitir el riesgo
de actuaciones arbitrarias del Estado con tal de proporcionar a la población una ficticia
sensación de seguridad87.
Por otra parte, resulta contradictorio con el modelo de Juez característico de nues-
tro Estado de Derecho configurar a los órganos llamados a desempeñar funciones judi-
ciales como piezas al servicio del engranaje represivo del Estado, alterando su configu-
ración original como órganos de tutela de los derechos. En el mismo sentido, pervierte
el significado del proceso característico de nuestro Estado de Derecho una regulación
que, al no asegurar adecuadamente el derecho de defensa de la persona acusada, se
desvía de la finalidad de buscar la verdad real que debe impregnar el proceso penal88.
el interés público no justifica medidas que extingan la esencia más básica de los derechos de defensa
de los demandantes.
85 W. HOFFMANN-RIEM, op. cit., p. 480.
86 Este principio fue enunciado por el jurista citado como «you cannot have a little bit of torture»
en el congreso International Summit on Democracy, Terrorism and Security, celebrado en Madrid del 8
al 11 de marzo de 2005, disponible en http://summit.clubmadrid.org/keynotes/freedom-security-and-ci-
vil-liberties.html (visitado en mayo de 2017).
87 W. HOFFMAN-RIEM, op. cit., pág. 480; BIGO, D.; «Prácticas iliberales de los regímenes
liberales: política del terror y política de la inquietud en el régimen contraterrorista global», en Ch. T.
POWELL, y F. REINARES, op. cit., p. 373.
88 J. DAMIÁN MORENO, op. cit., pp. 112-114. Al final, se trata, como dice Serrano-Piede-
casas, de la sustitución de la «razón jurídica» por la «razón de Estado»; J. R. SERRANO-PIEDECA-
SAS, «Tratamiento jurídico-penal del terrorismo en un Estado de Derecho», en L. ZÚÑIGA RODRÍ-
GUEZ, y otros, El Derecho penal ante la globalización, Colex, Madrid, 2002, p. 78. No obstante, estos
autores se refieren a la regulación española.

Finalmente, la experiencia muestra que no se favorece la lucha contra el terro-

rismo con medidas que buscan favorecer la discrecionalidad del ejecutivo creando es-
pacios fuera del control judicial. Incluso, como caso extremo, en Estados Unidos, las
medidas aplicables a quienes han sido retenidos en Guantánamo han generado un
embrollo en torno a las condiciones de la detención, de la revisión de su situación por
la justicia federal y de su procesamiento y enjuiciamiento, que no ha hecho sino dis-
traer recursos económicos, tiempo, atención y energía, de forma que, probablemente,
dicha normativa haya sido más un obstáculo que una contribución a la lucha contra
el terrorismo.
Por otra parte, incluso las medidas admitidas en el modelo de los poderes poli-
ciales requieren una revisión de su eficacia, especialmente cuando, como sucede en
España con el régimen de la incomunicación, han sido adoptadas pensando en un tipo
de terrorismo muy diferente al de raíz religiosa89.
En especial, resulta necesario abandonar el fácil esquema según el cual cuanto
más duras las medidas, más eficaz la prevención de las acciones terroristas. La sucesión de
atentados terroristas tras el 11 de septiembre de 2001, a pesar de las medidas aplicadas,
en algunos casos draconianas, muestra que sería más útil pensar en acciones dirigidas
a controlar el discurso del terrorismo yihadista y a tratar los problemas de política in-
ternacional que crean el entorno en el cual se genera dicho discurso, si bien, como es
evidente, esto plantea otros problemas, relativos, por una parte, a libertad de expresión
y a protección de datos, y, por otra parte, a la viabilidad de una acción concertada
internacional de carácter multilateral. Problemas en los que no podemos entrar en el
presente artículo.
89 Para E. NÚÑEZ CASTAÑO, op. cit., pp. 297-307, el agravamiento de los tipos del Código
Penal como medida para luchar contra el terrorismo, más que una aportación a la eficacia, resulta un
anacronismo. Para la situación española, véase C. LAMARCA PÉREZ, «Legislación antiterrorista: la
normalización de la excepcionalidad», Jueces para la Democracia, n.º 8, 2017, p 47. La misma autora
contrasta la permanencia de las medidas derivadas del desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución
con el final de la actividad de ETA en «La excepcionalidad procesal en materia de terrorismo. Una vi-
sión general», en A. R. CUERDA RIEZU (Dir.), El derecho penal ante el fin de ETA, Tecnos, Madrid,
2016, pp. 197-210. En contraste, es tradicional la inutilidad del control parlamentario de las medidas
antiterroristas. Véase, al hilo de la correspondiente previsión del artículo 55.2 de nuestra Constitución,
J. J. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, «Espagne-Table ronde: lutte contre le terrorismo et protection
des droits fondamentaux», AIJC, n.º XVIII, 2002, p. 51; y F. ÁLVAREZ-OSSORIO MICHEO, «El
“adecuado control parlamentario” (art. 55.2 CE), según la STC 71/1994», REDC, n.º 45, 1995, pp.
283 y ss.

Resumen
En el presente trabajo se examinan, en clave de Derecho comparado, las medidas adoptadas en
el marco de la lucha antiterrorista que han tenido como consecuencia la privación o la limita-
ción de garantías procesales. En el primer apartado, se expone el marco teórico que utilizaremos
para explicar y enjuiciar dichas medidas. Examinaremos el debate sobre la ponderación entre
libertad y seguridad y los modelos de reacción contra el terrorismo desde el plano del Derecho
que han tenido lugar en Europa continental y el área anglosajona. En el segundo epígrafe,
expondremos las distintas medidas con repercusión en derechos procesales que se han adoptado
en el marco de la lucha antiterrorista en los países escogidos. Finalmente, haremos un balance
y un enjuiciamiento crítico de tales medidas, partiendo de la base de que, precisamente, la
actitud hacia el mantenimiento, la limitación o la supresión de las garantías procesales marca
la línea que permite distinguir diferentes modelos de tratamiento jurídico de la lucha contra
el terrorismo.
Palabras claves
Terrorismo, garantías procesales, EE.UU, Reino Unido, Francia, Alemania, España
Abstract
This paper, using the comparative law methodology, analyzes the measures in the realm of an-
titerrorism law to identify the limitation of procedural guarantees. The first point is devoted to
the theoretical frame, going through the debate balancing freedom and liberty and the reactions
in Europe and the Anglo-Saxon area. In the second paragraph, the paper takes account on the
consequences of antiterrorism war and procedural rights. Finally, in a critical assessment I will
underline that procedural rights are the red line that enables to distinguish several models in
the fight against terrorism.
Key words
Terrorism, procedural rights, U.S.A., United Kingdom, Germany, France, Sapin
Recibido: 21 de mayo de 2017

Aceptado: 22 de junio de 2017

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA LUCHA
CONTRA EL TERRORISMO: FRANCIA BAJO
ESTADO DE EMERGENCIA
Carolina Cerdá Guzmán
Profesora de Derecho Público. Universidad Paul Valery de
Montpellier (Francia)
SUMARIO:
1. LAS CONSECUENCIAS DIRECTAS DEL ESTADO DE EMERGENCIA SOBRE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
2. LAS CONSECUENCIAS INDIRECTAS DEL ESTADO DE EMERGENCIA SOBRE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
3. CONCLUSIÓN.
La lucha contra el terrorismo, como toda política que pretende reprimir las
alteraciones del orden público, conduce necesariamente a disminuir el ámbito de
los derechos fundamentales. Para que esta restricción no sea percibida como una
violación de los derechos fundamentales, la doctrina suele recurrir a la imagen de
la balanza. De un lado se sitúa la seguridad, y de otro la protección de los derechos
fundamentales. Toda restricción de los derechos fundamentales es considerada como
justa y equilibrada si es proporcional a la amenaza sobre la seguridad.
A la luz de los hechos, no se puede negar que Francia es objeto de una amenaza
terrorista constante, que se ha ido acrecentando desde el año 2015. En efecto, el año
2015 empezó tristemente con un ataque terrorista el 7 de enero en la redacción del
periódico satírico Charlie Hebdo. Los hermanos Chérif y Saïd Kouachi asesinaron
aquel día a doce personas e hirieron a once. Dos días después, otro terrorista (Amedy
Coulibaly) mata a una policía municipal y cuatro clientes de un supermercado a los
que había secuestrado. Estos ataques, que tuvieron una resonancia mundial, desgra-
ciadamente no fueron los únicos que ensangrentaron ese año, ya que lo peor estaba
por venir. La noche del 13 noviembre de 2015, varios ataques se efectuaron en la
región parisina. Tuvieron en particular por objetivo el estadio de Seine-Saint-Denis,
las terrazas de cafés y de restaurantes de dos distritos parisinos y la sala Bataclan,
provocando ciento treinta muertos y más de cuatrocientos heridos. Desde enton-

50 Carolina Cerdá Guzmán
ces, Francia ha sufrido otros ataques. El 13 de junio de 2016, dos policías son ase-
sinados en su propia casa. El autor de este ataque, Larossi Abballa, reivindicó su
acción en nombre del Estado islámico. El 14 de julio de 2016 en Niza, Mohamed
Lahouaiej-Bouhlel lanza un camión de gran tonelaje contra el público que se había
reunido para disfrutar de los fuegos artificiales de la Fiesta nacional, provocando la
muerte de ochenta y cuatro personas. El 26 de julio de 2016, un sacerdote es asesi-
nado en Saint-Etienne de Rouvray. Y el 3 de febrero de 2017, una patrulla militar
emplazada en el carrusel del Louvre es atacada con un machete. Por lo tanto, los
ataques terroristas son constantes en Francia desde el año 2015. Cabría pensar, así,
que la necesidad de incrementar la seguridad justificaría debilitar la protección de
los derechos fundamentales.
Aunque atractiva y muy visual, la imagen de la balanza es en realidad extrema-
damente engañosa. Lejos de funcionar sobre un simple sistema de pesos y de equi-
librios, la protección de los derechos fundamentales se apoya en una serie de presu-
puestos y de procedimientos que no son contabilizados en esta balanza. Por ejemplo,
ciertos derechos fundamentales no pueden estar en los platillos, como es el caso de
la prohibición de la tortura; cualquiera que sea el peligro o el riesgo en la seguridad
pública, no puede ser objeto de una negociación. Además, los derechos fundamen-
tales integran una serie de elementos que, si bien no suponen una protección directa
de los derechos fundamentales, constituyen una garantía indirecta de los mismos.
Es, por ejemplo, el caso del reparto de competencias entre el juez administrativo y
el juez judicial (un elemento crucial en el ordenamiento jurídico francés, su summa
divisio). En efecto, ciertas limitaciones de las libertades son consideradas como más
justas si son acordadas judicialmente, e incluso, exigen un procedimiento jurisdic-
cional específico. Por ello, es importante depurar el análisis y examinar el conjunto
de los elementos que protegen directa e indirectamente los derechos fundamentales,
con el fin de hacer una evaluación más precisa del estado de los derechos en Francia
desde los atentados de 2015.
En rigor, tal análisis debería integrar y revisar la totalidad de las medidas con-
tra el terrorismo emprendidas en Francia y en Europa. No obstante, debido a su
amplitud y a su diversidad, no será posible llevar a cabo en estas páginas un estudio
exhaustivo de las mismas. Así las cosas, hemos optado por orientar el ensayo en ex-
clusiva sobre el estado de emergencia1. Esta reducción del objeto puede justificarse
1 Para un estudio sobre el modelo francés de lucha contra el terrorismo, ver por ejemplo: P.
PONCELA, «Les naufragés du droit pénal», Archives de politique criminelle, n.º 38, 2016/1, p. 7 y ss.;
O. CAHN, «“Cet ennemi intérieur, nous devons le combattre”. Le dispositif antiterroriste français,

Los derechos fundamentales y la lucha contra el terrorismo: Francia bajo estado de emergencia 51
por diversas razones. En primer lugar, el estado de emergencia es un dispositivo

extremadamente revelador en términos políticos y solo raramente ha sido decretado
en Francia, lo que lo convierte en un objeto de análisis particularmente interesante.
En segundo lugar, presenta la ventaja de ser fácilmente identificable desde una pers-
pectiva temporal ya que tiene una fecha inicial precisa, a saber el 14 de noviembre
de 2015 a las cero horas. No ocurre tal cosa con la política general de lucha contra el
terrorismo, puesto que su comienzo es difícil de determinar con exactitud. Por últi-
mo, el estado de emergencia presenta un último interés para el investigador: se trata
de una lista limitada de medidas, lo que nos permite un estudio exhaustivo de ellas.
Una vez hecha esta precisión, este trabajo tiene como objetivo interrogarse so-
bre el alcance de la restricción de los derechos fundamentales en Francia desde la
instauración del estado de emergencia para hacer frente a los atentados de 2015.
Para simplificar el análisis, está dividido en dos partes. La primera se dedica a exa-
minar el régimen francés del estado de emergencia y su impacto directo sobre los
derechos fundamentales. Una segunda parte estará focalizada en el análisis de las
incidencias del estado de emergencia sobre el reparto de los poderes del Estado y,
por tanto, en el impacto de esta reorganización silenciosa de los poderes sobre los
derechos fundamentales.
1. LAS CONSECUENCIAS DIRECTAS DEL ESTADO DE EMERGEN-

CIA SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El 13 de noviembre de 2015, y mientras que los atentados siguen ocurriendo
en París, el Presidente François Hollande toma públicamente la palabra y anuncia
que el estado de emergencia será instaurado a partir de medianoche sobre todo el
territorio francés metropolitano. Antes de medir el impacto potencial y real de este
régimen de excepción sobre los derechos fundamentales, es importante describir este
mecanismo y ponerlo en perspectiva con el resto de los regímenes de excepción que
existen en el derecho francés.
1.1. El mecanismo del estado de emergencia en derecho francés

El estado de emergencia es un régimen de excepción, es decir, un régimen tem-
poral que pretende adaptar las reglas habituales (procedimiento, competencia, etc.)
une manifestation du droit pénal de l’ennemi», Archives de politique criminelle, n.º 38, 2016/1, p. 89
y ss.; L. GAUTIER, «Les voies et les moyens de la lutte antiterrorista», Pouvoirs, n.º 158, 2016/3, p.
39 y ss.

con el fin de responder a una crisis. Cada estado es libre de crear o de prever regíme-
nes de excepción y cada estado es también libre de crear diversos tipos de regímenes,
con las adaptaciones correspondientes, según los tipos de crisis que justifiquen su
establecimiento. Desde este punto de vista, Francia es relativamente precavida ya
que existen tres regímenes de excepción diferentes en el derecho positivo francés.
1.1.a. Los otros regímenes de excepción consagrados por el derecho constitucional

francés
En Francia, la previsión de regímenes de excepción en la Constitución es una
tradición republicana. El artículo 92 de la Constitución del 13 de diciembre de
1799 ya preveía la posibilidad de «suspender el imperio de la Constitución» en caso
de «rebelión a mano armada, o de perturbaciones que amenazaran la seguridad del
Estado». La Constitución, adoptada el 4 de octubre de 1958 y hoy vigente, prevé
dos regímenes de excepción en sus artículos 16 y 36, que no se refieren al estado de
emergencia.
1.1.a.1. El régimen de excepción del artículo 16 de la Constitución: los plenos

poderes presidenciales
El artículo 16 de la Constitución, que configura el mecanismo que con más
intensidad suspende el sistema constitucional, puede ser utilizado si se dan dos con-
diciones acumulativas. En primer lugar, debe existir una amenaza grave e inmediata
a las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad del
territorio o la ejecución de los acuerdos internacionales. En segundo lugar, el funcio-
namiento regular de los poderes públicos constitucionales debe verse interrumpido.
Estas condiciones, que parecen limitar el recurso a este artículo únicamente en caso
de crisis mayor, son aparentemente exigentes y restrictivas. Pero la verificación de
estas condiciones se deja a la sola apreciación del Presidente de la República. El ar-
tículo 16 de la Constitución estipula que el Presidente debe consultar previamente
al Primer ministro, a los Presidentes de las Asambleas así como al Consejo Consti-
tucional, antes de poner en marcha el mecanismo, pero la exigencia se limita a una
simple consulta2.
2 La legalidad o la constitucionalidad de la decisión del Presidente de la República de activar

este artículo no puede ser controlada por el juez administrativo, ya que se considera un acto de go-
bierno (por lo tanto no puede ser atacado ante el juez administrativo). Ver: Consejo de Estado (Conseil
d’Etat), Assemblée, 2/03/1962, Rubin de Servens.

Una vez que el mecanismo se ha puesto en marcha, la Constitución habili-

ta al Presidente de la República para que adopte cuantas medidas sean exigidas
por las circunstancias, medidas que han de estar «inspiradas por la voluntad de
garantizar a los poderes públicos constitucionales, en el menor plazo, los medios
para cumplir su misión»3. Aunque la redacción no sea necesariamente límpida,
el régimen que resulta del artículo 16 de la Constitución permite concretamente
atribuir la totalidad de los poderes legislativos y reglamentarios al Jefe del Estado.
La aplicación de este artículo conduce así a una situación en la cual el reparto de
los poderes es totalmente modificado y se hace posible la suspensión de las liber-
tades constitucionales, a partir del momento en que tienen por objeto esencial y
único, la restauración del orden público. Esta concentración de poderes sólo se ve
atenuada por la obligación de consultar al Consejo constitucional respecto a estas
medidas y la prohibición de reformar la Constitución o de disolver la Asamblea
Nacional durante este período.
El régimen del artículo 16 también se caracteriza por el hecho de que no pre-
vé ningún mecanismo de prórroga ni procedimiento para forzar su fin, ya que su
duración queda enteramente a la libre apreciación del Presidente de la República.
Para conjurar los eventuales riesgos del Presidente de la República en el uso de
estas facultades, se aprobó en 2008 una reforma del texto inicial del artículo 164.
Tras ella, transcurridos treinta días de aplicación, el Presidente de la Asamblea
Nacional, el Presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores pueden
incoar una acción ante el Consejo constitucional para que verifique si todavía se
dan las condiciones de activación; este control es automático después de sesenta
días de ejercicio. Anotaremos, sin embargo, que el Consejo constitucional sólo
emite un dictamen consultivo, así que no puede él mismo poner fin a la aplicación
de este artículo 16.
Desde 1958 hasta el día de hoy, sólo ha habido un supuesto de aplicación de
este artículo: se produjo el 23 de abril de 1961, a consecuencia de un alzamiento
de generales franceses en Argel. El Consejo constitucional emitió un dictamen fa-
vorable ya que un ministro y un delegado general del Gobierno en Argelia habían
sido detenidos por miembros de la Organización del Ejército Secreto (O.A.S.), lo
que implicaba una amenaza sobre las instituciones y una interrupción del funciona-
miento regular de los poderes públicos constitucionales5. Sin embargo, observado
3 Artículo 16 de la Constitución del 4 octubre de 1958.

4 Artículo 6 de la ley constitucional n.º 2008-724, 23/07/2008, J.O., 24/07/2008, p. 11890.
5 Sentencia n.º 61-1 AR16, 23/04/1961, J.O., 24/04/1961, p. 3876.

retrospectivamente, la duración de la aplicación del artículo 16 fue «excesiva»6, ya

que se aplicó hasta el 29 de septiembre, es decir, en fecha posterior a aquella en la
que los poderes públicos volvieron a actuar de forma regular.
1.1.a.2. El régimen de excepción del artículo 36 de la Constitución: el estado de

sitio
El artículo 36 de la Constitución consagra otro régimen de excepción, bien co-
nocido en el derecho constitucional extranjero: el estado de sitio. Este régimen, que
permite concentrar las potestades de mantenimiento del orden y de policía en las
manos de las autoridades militares, está muy poco definido por la Constitución, y
encuentra su desarrollo en el Código de defensa. Según el artículo L. 2121-1 de este
Código, el estado de sitio puede ser instaurado sólo en caso de peligro inminente
provocado por una guerra extranjera o una insurrección a mano armada.
La Constitución precisa, no obstante, algunos elementos de procedimiento
para su activación. En efecto, indica que el estado de sitio sólo puede ser instaurado
por decreto en Consejo de ministros. Esta indicación marca una diferencia impor-
tante en comparación con el mecanismo precedente, ya que aquí su establecimiento
necesariamente debe resultar de una decisión colectiva de la totalidad del poder
ejecutivo en la medida en que el conjunto de los ministros, incluido el Primer mi-
nistro, forman el Consejo de ministros y que este Consejo es presidido por el Jefe
de Estado7. Además, el artículo 36 indica claramente que toda prórroga del estado
de sitio más allá de doce días puede ser autorizada sólo por el Parlamento, lo que
disminuye teóricamente los riesgos de utilización abusiva.
En cuanto a las medidas que pueden ser tomadas durante este régimen de ex-
cepción, la Constitución guarda silencio. El Código de la defensa sí nos aporta más
datos. Según el artículo L. 2121-3, se pueden crear jurisdicciones militares. El ar-
tículo L. 2121-7 precisa que las autoridades militares tienen competencia para or-
denar registros domiciliarios de día y de noche, de desplazar a toda persona que ha
sido objeto de una condena penal definitiva y a quienes no tienen su domicilio en los
lugares sometidos al estado de sitio, de ordenar la entrega de armas y municiones, o
de prohibir las publicaciones y las reuniones que amenazan el orden público.
6 P. PACTET y F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Droit constitutionnel, Dalloz, París, 2017, p.

425.
7 Artículo 9 de la Constitución del 4 de octubre de 1958.

Este régimen, ha sido aplicado repetidas veces en la historia constitucional fran-

cesa (como durante la «Comuna de Paris» en 1871 o en cada guerra mundial), pero
jamás, por el momento, se ha instaurado bajo la Quinta República.
1.1.b. El estado de emergencia comparado con el resto de los regímenes de excep-

ción
A diferencia de los regímenes precedentes, el estado de emergencia no es men-
cionado por la Constitución. Su base jurídica está contenida en una ley, la de 3 de
abril de 19558. Aunque el estado de emergencia presenta numerosas similitudes con
los regímenes precedentes de excepción, cuenta también con características propias.
1.1.b.1. Las particularidades procesales del estado de emergencia

Para hacer frente a las insurrecciones llevadas a cabo por el Frente de Liberación
Nacional (F.L.N.) en Argelia, el Gobierno francés decidió crear por ley un régimen
particularmente flexible que permitiese adaptar la utilización de los poderes de la
policía9. Según esta ley, el estado de emergencia puede ser instaurado, sobre todo o
parte del territorio, en caso de «peligro inminente que resulte de lesiones graves del
orden público» o de «calamidades públicas». Estas condiciones son más amplias y
más vagas que las exigidas en los regímenes ya descritos10. El fin era precisamente
englobar una gran diversidad de supuestos. De hecho, el estado de emergencia ha
sido instaurado en contextos muy diferentes: para responder a insurrecciones in-
dependentistas en Argelia en 1955, a un alzamiento militar en Argelia en 1961, a
levantamientos en Nueva Caledonia en 1985 o altercados urbanos en 200511.
El procedimiento de activación y sus modalidades de prórroga son, en cambio,
bastante comparables a las del estado de sitio. En este caso, la potestad de decidirlo
también corresponde al Consejo de Ministros a través de un decreto, y la prórroga
de su vigencia más allá de doce días debe ser autorizada por ley. El fin del estado de
8 Ley n.º 55-385, 03/04/1955, J.O., 7/04/1955, p. 3479.

9 Sobre la genealogía de la ley del 3 de abril de 1955, ver: W. MASTOR y F. SAINT-BONNET,
«De l’inadaptation de l’état d’urgence face à la menace djihadiste», Pouvoirs, n.º 158, 2016/3, p. 51 y
ss.
10 A. HEYMANN-DOAT, «L’état d’urgence, un régime juridique d’exception pour lutter con-
tre le terrorisme?», Archives de politique criminelle, n.º 38, 2016/1, p. 59.
11 Para una contextualización más detallada de los contextos anteriores del estado de emergen-
cia, ver: A. HEYMANN-DOAT, op. cit., p. 59 y ss.

emergencia puede ser determinado por el Parlamento, pero el poder ejecutivo tam-
bién es libre de ponerle término por un decreto en Consejo de ministros antes de la
fecha fijada por el Parlamento.
Sin embargo, cabe subrayar que este procedimiento (idéntico al del estado de
sitio) sólo fue instaurado en 1960, a través de una ordenanza que modifica la ley
sobre el estado de emergencia12. Inicialmente, la ley de 3 de abril de 1955 preveía
que el estado de emergencia podía ser declarado sólo por ley, dejando totalmente al
Parlamento el poder de apreciación y de decisión en la materia. El cambio de pro-
cedimiento condujo a difuminar un poco esta especificidad procesal del estado de
emergencia, aunque permanecen algunas pequeñas particularidades. El artículo 4 de
la ley precisa dos casos de caducidad del estado de emergencia: «al final de un plazo
de quince días hábiles según la fecha de dimisión del Gobierno o de la disolución de
la Asamblea Nacional».
1.1.b.2. La diversidad de las medidas que pueden ser tomadas en el marco del esta-
do de emergencia
Según la ley de 3 de abril de 1955, el estado de emergencia supone la extensión
de la competencia de las autoridades de policía (principalmente la de los prefectos
y del Ministro del Interior), permitiéndose severas restricciones sobre las libertades
colectivas e individuales. Este incremento de los poderes de las autoridades de poli-
cía conduce, por lo tanto, a distinguirlo claramente del estado de sitio, y de hecho
el Código de la defensa prevé muy explícitamente que el estado de sitio y el estado
de emergencia no han de ser utilizados simultáneamente (art. L. 2131-1 del Códi-
go de la defensa). La ley de 3 de abril de 1955 establece una lista exhaustiva de las
medidas que pueden ser adoptadas una vez declarado el estado de emergencia. El
artículo 5 de la ley indica que los prefectos pueden adoptar las medidas siguientes:
interdicciones de circulación de las personas y de los vehículos en ciertos lugares y a
ciertas horas; previsión de zonas de protección o de seguridad que permitan regular
la estancia de las personas; o prohibir la permanencia en un lugar de toda persona
que intente dificultar, de cualquiera manera, la acción de los poderes públicos.
Por su parte, el Ministro del Interior, según el artículo 6 de la ley del 3 de abril
de 1955, tiene conferida la competencia para poner bajo arresto domiciliario a toda
12 Ordenanza n.º 60-372, 15/04/1960, J.O., 17/04/1960, p. 3584. Para una crítica de esta
modificación de la ley sobre el estado de emergencia por una ordenanza, ver: A. HEYMANN-DOAT,
op. cit., p. 68. Para un análisis más positivo, ver: P. TÜRK, «Les commissions parlementaires et l’état
d’urgence», Revue Française de Droit Administratif, 2016, p. 455 y ss.

persona sobre la que recaigan «razones serias para pensar que su comportamiento
constituye una amenaza para la seguridad y el orden público».
Además, se pueden tomar otra serie de medidas, bien por el Ministro del Inte-
rior, bien por los prefectos, como el cierre provisional de las salas de espectáculos, los
establecimiento que despachen bebidas y los lugares de reunión de toda naturaleza,
en particular lugares de culto (art. 8 §1); la interdicción de reuniones, cortejos, des-
files o concentraciones (art. 8 §2 y 3); el establecimiento de controles de identidad y
de registros de vehículos (art. 8-1); la entrega de armas y de municiones (art. 9), re-
quisas (art. 10), o registros administrativos del domicilio de día y de noche (art. 11).
Cabe señalar que esta lista ha sido modificada desde la entrada en vigor del es-
tado de emergencia en noviembre de 2015. En efecto, la primera ley de prórroga del
estado de emergencia del 20 de noviembre de 201513 ha suprimido ciertas medidas
que existían inicialmente, como el control de la prensa, pero al mismo tiempo ha
añadido otras como la posibilidad de disolver, por decreto del Consejo de ministros,
asociaciones o grupos de personas que «implicados en la comisión de actos que
lesionen gravemente el orden público o cuyas actividades propicien esta comisión
o inciten a ello». Igualmente, el Ministro del Interior puede desde 2015 «adoptar
cualquier medida para asegurar la interrupción de todo servicio de comunicación en
línea que suponga la comisión de actos de terrorismo o la apología de los mismos».
El conjunto de las medidas habilitadas en el marco del estado de emergencia
es a la vez vasto y exhaustivo. En efecto, el estado de emergencia es un régimen que
permite adoptar más medidas que el estado de sitio pero es una lista cerrada. Así,
las autoridades de policía no disponen de un cheque en blanco comparable al del
artículo 16 de la Constitución. Procede ahora analizar más en detalle la aplicación
concreta de este régimen desde el año 2015.
1.2. La ejecución del estado de emergencia desde el 14 de noviembre de 2015

El estado de emergencia en vigor desde hace más de un año en Francia es distin-
to de los precedentes. La diferencia descansa tanto en las razones de su instauración
y de su duración, en las medidas tomadas en este marco para restaurar el orden así
como o en la utilización desvirtuada que se ha hecho de las medidas, lo que nos
conduce a hacer un balance negativo desde la perspectiva de la protección de los
derechos fundamentales.
13 Ley n.º 2015-1501, 20/11/2015, J.O., 21/11/2015, p. 21665.

1.2.a. La declaración y sus prórrogas

El 13 de noviembre de 2015, una vez informado de la importancia de los ata-
ques, el Presidente de la República reúne al Consejo de Ministros en sesión extraor-
dinaria. El decreto n.º 2015-147514 declara el estado de emergencia a partir del 14
de noviembre de 2015 a las cero horas sobre el territorio metropolitano francés y
Córcega15.
1.2.a.1. La legalidad de su instauración

El Decreto no explicó las razones por las cuales el estado de emergencia fue
instaurado16, pero en la comparecencia pública previa, el Presidente de la República
lo relacionó con los atentados. Es, por tanto, la primera ocasión en la que se declara
el estado de emergencia para responder al terrorismo.
Cabe entonces preguntarse sobre la adecuación de los hechos a las condiciones
exigidas para activar el estado de emergencia. La ley requiere la acreditación de un
«peligro inminente que resulte de lesiones graves al orden público». Es indiscutible
que los atentados del 13 de noviembre, debido al número de muertos y heridos,
constituyeron graves alteraciones del orden público. Además, puesto que no se sabía
aún si otros atentados iban a ser cometidos, el peligro era en este momento preciso,
inminente. En definitiva, a causa del carácter genérico de las condiciones de instau-
ración y de la gravedad de los actos, el recurso al estado de emergencia la noche del
13 de noviembre parece completamente ajustado a la legalidad.
Cabe subrayar este punto, puesto que los otros dos regímenes de excepción
previstos por la Constitución no hubieran podido ser activados aquella noche. En
efecto, el artículo 16 exige una interrupción del funcionamiento regular de los po-
deres públicos, lo que no era el caso el 13 de noviembre de 2015. El estado de sitio
alude a una guerra extranjera o una insurrección a mano armada, circunstancias que
no se dieron con esos ataques. Así, el estado de emergencia era el único régimen de
excepción adecuado a la naturaleza de los hechos.
14 Decreto n.º 2015-1475, 14/11/2015, J.O., 14/11/2015, p. 21297.

15 El estado de emergencia será después extendido a las colectividades de ultramar: Decretos n.º
2015-1493 et n.º 2015-194, 18/11/ 2015, J.O., 19/11/2015, p. 21517.
16 Las declaraciones del estado de emergencia no tienen que ser motivadas. A. HEY-
MANN-DOAT, op. cit., p. 59.

1.2.a.2. La sucesión de prórrogas

De acuerdo con la ley de 3 de abril de 1955, sólo una ley puede permitir la pró-
rroga del estado de emergencia más allá de doce días. La primera ley que prorrogó
el estado de emergencia fue adoptada el 20 de noviembre de 201517 y su duración
fue de tres meses. Considerando que la amenaza terrorista se mantenía a un nivel
muy elevado, una nueva ley se aprobó el 19 de febrero de 201618 para prolongar tres
meses más la aplicación del estado de emergencia. Pero la ley de prórroga del 20 de
mayo de 2016 es claramente preventiva19; en efecto, como se indica en la exposición
de motivos, esta ley fue adoptada con el fin de facilitar la seguridad de dos grandes
acontecimientos deportivos durante el verano de 2016, a saber la Eurocopa de fút-
bol y el Tour de Francia20. La mención de estos dos acontecimientos específicos, así
como la duración más reducida de la prórroga (de dos meses esta vez) hacía pensar
que el fin del estado de emergencia ya se acercaba. No obstante, el atentado de Niza
del 14 de julio de 2016, que tuvo lugar en los últimos días de esta prórroga justificó
una renovación. El 21 de julio de 2016, una nueva ley fue adoptada permitiendo
prorrogar el estado de emergencia cinco meses más21. Finalmente, el 19 de diciem-
bre de 2016, el estado de emergencia fue prolongado de nuevo hasta el 15 de julio
de 201722.
La vigencia temporal del estado de emergencia es una de las más largas en la
historia constitucional francesa (en 1961 estuvo en vigor más de dos años), lo que
nos lleva a cuestionarnos sobre la utilidad del mecanismo de la prórroga en el marco
de atentados terroristas. En efecto, si es innegable que los atentados del 13 de no-
viembre de 2015 podían justificar la instauración del estado de emergencia, la natu-
raleza misma de la amenaza terrorista, siempre constante y difícil de ser totalmente
erradicada, impide poner un término al estado de emergencia.
Con todo, el estado de emergencia constituye un instrumento poco pertinente
frente a la amenaza terrorista. El orden después de los atentados (ya se trate de los
atentados de París o los de Niza) fue restaurado muy rápidamente. Asimismo, la
17 Ley n.º 2015-1501, 20/11/2015, J.O., 21/11/2015, p. 21665.

18 Ley n.º 2016-162, 19/02/2016, J.O., 20 /02/2016.
19 Ley n.º 2016-629 du 20/05/2016, J.O., 21/05/2016.
20 https://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPubliee.do;jsessionid=B384CD47167C5D06E-
579D5E0F669459F.tpdila23v_2?idDocument=JORFDOLE000032488486&type=expose&ty-
peLoi=&legislature=14(visitado en junio de 2017).
21 Ley n.º 2016-987, 21/07/2016, J.O., 22/07/2016.
22 Ley n.º 2016-1767, 19/12/2016, J.O., 20/12/2016.

identificación de los autores de los ataques y el esclarecimiento de la forma en la que

operaron se hicieron con mucha celeridad. Teóricamente y en toda lógica, el estado
de emergencia debería haber cesado después de la primera prórroga.
Todas las prórrogas siguientes (excepto la que fue aprobada tras el atentado de
Niza) descansan sólo en una pura lógica preventiva cuando la de los regímenes de
excepción se funda en una lógica reactiva: se activan porque sobreviene un aconteci-
miento y el objetivo es permitir la restauración del orden tal y como existía antes del
acontecimiento que la motivó. No pudiendo adivinarse un horizonte próximo sin
amenaza de atentados, estas prórrogas podrían multiplicarse durante mucho tiem-
po, perdiéndose así el sentido mismo de un régimen de excepción23, y provocando
sin justificación suficiente restricciones sobre los derechos fundamentales.
1.2.b. Las restricciones de los derechos fundamentales

En su literalidad, el régimen de excepción previsto en la ley del 3 de abril de
1955 restringe con particular intensidad los derechos fundamentales. Las medidas
que contiene son numerosas y variadas; van del registro administrativo del domicilio
de día y de noche a la interdicción de residencia, pasando por el arresto domiciliario.
Los derechos fundamentales afectados o que pueden ser objeto de restricción son
numerosos: libertad individual e inviolabilidad del domicilio, derecho a la vida pri-
vada y familiar, libertad de circulación, libertad de culto, derecho a trabajar, libertad
de expresión, etc.
Dos elementos debieran teóricamente conjurar los temores y ordenar la aplica-
ción del estado de emergencia. En primer lugar, la ejecución de las medidas ha de
venir acompañada de procedimientos que permitan proteger en parte los derechos
fundamentales. Segundo, estas restricciones de los derechos fundamentales deberían
ser utilizadas en principio sólo con el fin de restaurar el orden y han de estar vincu-
ladas a los acontecimientos que justificaron la declaración del estado de emergen-
cia. Sin embargo, estas premisas no se corresponden con la realidad. En efecto, la
aplicación del estado de emergencia desde el 14 de noviembre de 2015 no protegió
satisfactoriamente a los derechos fundamentales, provocando así una intervención
desproporcionada respecto de la amenaza.
23 Como lo reconoce el Consejo de Estado en sus dictámenes sobre los proyectos de ley de
prórroga del estado de emergencia: «(…) las prórrogas del estado de emergencia no deberían suceder-
se indefinidamente (…) el estado de emergencia debe ser temporal». Ver: Consejo de Estado (Conseil
d’Etat), dictamen n.º 392427, 8/12/2016.

1.2.b.1. Las medidas basadas en la amenaza terrorista

Algunas cifras permitirán evaluar la acción de los poderes públicos franceses
durante el estado de emergencia24. Del 14 de noviembre de 2015 al 2 de febrero de
2017, se ordenaron 4229 registros administrativos de domicilios, que dieron lugar
aproximadamente a la apertura de 660 procedimientos judiciales; diecinueve salas
de espectáculos o lugares de reunión han sido cerrados. En diciembre de 2016,
noventa y una personas estaban todavía sometidas a arresto domiciliario, y de ellas,
treinta y siete están bajo arresto domiciliario desde hace más de un año. Entre julio
de 2016 y diciembre de 2016, más de dos mil medidas de control de identidad, de
registros de vehículos o de equipaje han sido ordenados por los prefectos, así como
veintiséis prohibiciones de desfiles o cortejos y se delimitaron veinte zonas de pro-
tección.
Todas las medidas merecerían un análisis extenso, pero me voy a concentrar
en una de las más emblemáticas25, los arrestos domiciliarios, considerada particu-
larmente útil en el contexto de la lucha contra el terrorismo. Los arrestos domici-
liarios consisten en obligar a una persona a que se quede en su residencia durante
un cierto número de horas por día. Esta medida puede afectar a cualquier persona
«con respecto a la cual existan razones fundadas para pensar que su comportamiento
constituye una amenaza para la seguridad y el orden público», y por lo tanto, en
el caso actual, a toda persona que tenga un vínculo directo o indirecto con grupos
terroristas o actividades terroristas.
Esta medida que limita el derecho a trabajar, el derecho al respeto a la vida
privada y familiar o la libertad de deambulatoria de la persona en cuestión puede
además venir acompañada de otras adicionales. La ley del 20 de noviembre de 2015
prevé la vigilancia de la persona bajo arresto domiciliario, la retirada del pasaporte
y de los documentos de identidad, o la interdicción de estar en contacto con ciertas
personas. El arresto puede reforzarse con una vigilancia electrónica móvil para los
que anteriormente hayan sido condenados por terrorismo. Además, desde la ley de
prórroga del estado de emergencia de 21 de julio de 2016, los arrestos domiciliarios
también pueden suponer la prohibición de salir del territorio. Todas estas medidas
accesorias agravan la intervención sobre los derechos fundamentales.
24 Para consultar cifras más completas, ver: http://www2.assemblee-nationale.fr/14/commis-

sions-permanentes/commission-des-lois/controle-parlementaire-de-l-etat-d-urgence/controle-parlementai-
re-de-l-etat-d-urgence/(block)/34453 (visitado en junio de 2017).
25 A. HEYMANN-DOAT, op. cit., p. 59 y ss.

La ley del 3 de abril de 1955, tal como ha sido modificada, contempla sin em-
bargo algunos límites a los arrestos domiciliarios. No pueden exceder de doce horas
al día. Además, las personas concernidas deben poder residir en una zona urbana o
en las cercanías inmediatas de una zona urbana. La ley también prohíbe la creación
de campos de personas sometidas a arresto domiciliario. El texto legislativo precisa
también que la decisión de arresto domiciliario de una persona debe necesariamente
ser renovada en cada prórroga del estado de emergencia para continuar produciendo
sus efectos. Esta medida es útil porque el fin de un período de prórroga debe permi-
tir a la autoridad administrativa evaluar la situación y la peligrosidad de la persona
concernida y formular nuevos argumentos para justificar su arresto domiciliario.
Asimismo, la ley precisa que a partir de la declaración del estado de emergencia y
durante toda su duración, la misma persona no puede ser sometida a un arresto
domiciliario durante un período que supere los doce meses. Si la autoridad admi-
nistrativa considera necesario extenderlo, debe requerirlo al Consejo de Estado; esta
autorización de prolongación no puede exceder más de tres meses. Tal límite tem-
poral permite así evitar arrestos domiciliarios indefinidos y constituye una forma de
atemperar los efectos de las continuas prórrogas del estado de emergencia.
A pesar de este marco, los arrestos domiciliarios siguen siendo medidas parti-
cularmente restrictivas de los derechos fundamentales. Lo son en sí, pero también
a causa de la debilidad de las garantías procesales que las rodean. En efecto, la ley
únicamente exige que la autoridad civil pruebe que la persona afectada tuvo un
comportamiento que constituye «una amenaza para la seguridad y el orden públi-
co». Para demostrarlo, el Ministerio del Interior se apoya esencialmente sobre un
tipo de documento llamado «notas blancas» (notes blanches), que son documentos
que contienen informaciones proporcionadas por los servicios de inteligencia26. A
causa del carácter sensible de estas cuestiones, estas «notas blancas», no contienen la
totalidad de la información de que se dispone. No obstante, los jueces competentes
para controlar la legalidad de los arrestos domiciliarios admitieron que se recurriera
a estas «notas blancas». Tal ausencia de transparencia es extremadamente perjudi-
cial, no sólo para la persona sometida a un arresto domiciliario, sino también para
el juez que debe apreciar la legalidad del acto con datos limitados. Y es que no es
descabellado dudar de las informaciones suministradas por los servicios de inteli-
gencia. Por ejemplo, el 22 de enero de 2016, el Consejo de Estado comprobó que
26 Provienen de la Dirección General de la Seguridad Interior (D.G.S.I.). Estos documentos no

tienen ni firma ni fecha. D. SALAS, «L’état d’urgence: poison ou remède au terrorisme ?», Archives de
politique criminelle, n.º 38, 2016/1, p. 81.

los elementos suministrados por el Ministro del Interior eran falsos y decidieron
entonces, por vez primera, suspender una orden de arresto domiciliario, en cuanto
que suponía una restricción grave de la libre circulación27. En este caso, el deman-
dante aparecía como miembro de un círculo de influencia islamista radical, algo
que fue refutado. Otro de los argumentos formulados por el Ministerio del Interior
fue que el demandante había sido acusado en un asunto de tráfico de vehículos. En
cambio, el demandante demostró que lo había sido pero únicamente en calidad de
testigo y de víctima. Además, la nota blanca subrayaba la presencia del demandante
repetidas veces en las cercanías del domicilio de un responsable del periódico Charlie
Hebdo, donde había sido observado tomando fotografías, pero pudo demostrar que
en realidad telefoneaba a su mujer en modo «altavoz» antes de visitar a su madre
que vivía en las cercanías. Esta intervención del Consejo de Estado, que ciertamente
supuso el fin para el demandante de una violación de sus derechos, demuestra los
riesgos de una confianza ciega en las informaciones comunicadas por el Ministerio
del Interior, porque este arresto domiciliario no había sido suspendido en primera
instancia y sobre todo porque el trabajo de investigación fue llevado esencialmente
por el demandante y sus asesores jurídicos.
Otra decisión del Consejo de Estado en la que también merece la pena reparar
es el dictamen sobre juicios sumarios adoptada el 9 de febrero de 201628. En este
asunto, el demandante logró aportar elementos que demostraban su buena fe. Fren-
te a la ausencia de pruebas tangibles por parte del Ministerio del Interior, el Consejo
de Estado decidió suspender con urgencia el arresto domiciliario. Sin embargo, el
Consejo de Estado quiso precisar que si en la fecha en la que dicta la resolución, el
arresto domiciliario conllevaba una restricción grave y manifiestamente ilegal de la
libre circulación, en cambio, en la fecha de la adopción del arresto domiciliario «po-
dían existir razones serias para pensar que el comportamiento del Sr. C. justificaba
esta medida». Esta precisión tiene su importancia, ya que en el marco de un análisis
de fondo, la legalidad de los actos administrativos es apreciada con referencia a la
fecha de la adopción de los actos sin considerar la fecha del juicio29.
Estos dos ejemplos muestran los límites del control judicial de los arrestos do-
miciliarios; control que existe pero sin una intensidad suficiente, lo que incrementa
el riesgo de una restricción excesiva en los derechos y libertades fundamentales.
27 Consejo de Estado (Conseil d’Etat), Dictamen, 22/01/2016, n.º 396116, M. A. B.

28 Consejo de Estado (Conseil d’Etat), Dictamen, 9/02/2016, n.º 396570, M. C.
29 C. HAGUENAU-MOIZARD, «La législation sur l’état d’urgence – une perspective compa-
rée», Recueil Dalloz, 2016, p. 665 y ss.

1.2.b.2. La desviación de poder en el estado de emergencia

Las medidas adoptadas durante del estado de emergencia no son inocuas desde
el punto de vista de los derechos fundamentales. No obstante, los defensores de la
imagen de la balanza consideran que tales sacrificios deben ser hechos teniendo en
cuenta la amplitud y la gravedad de la amenaza. Pero este argumento pierde todo
su peso cuando se constata una utilización desviada de los poderes del estado de
emergencia.
Por cierto, como ya ha sido subrayado, el derecho positivo no exige que el poder
ejecutivo justifique las razones por las cuales decidió declarar el estado de emergen-
cia. Así, el decreto que lo instaura no menciona las razones de hecho que justifican
tal decisión. Además, la legislación relativa al estado de emergencia se distingue por
su gran flexibilidad, ya que las medidas, tales como los registros del domicilio o los
arrestos domiciliarios pueden ser adoptadas en contra de toda persona que «repre-
sente una amenaza al orden público», sin más explicación. Asimismo, pueden ser
prohibidas las reuniones que puedan provocar un desorden. El poder ejecutivo y la
administración disponen de una libertad muy grande para utilizar los poderes del
estado de emergencia, los cuales habilitan para prevenir las amenazas al orden públi-
co que provienen de orígenes diversos o que tienen diversa naturaleza: insurrección,
huelga violenta, motines urbanos o atentados terroristas.
Así las cosas, nada prohíbe jurídicamente (en una lectura del derecho positivo
actual) que los poderes públicos utilicen las medidas a las que habilita el estado de
emergencia para prevenir lesiones o amenazas al orden público, aunque no estén
vinculadas a los atentados que han sido cometidos ni de manera general al terroris-
mo. Pueden, a partir de una interpretación estrictamente literal de los textos, utili-
zarlas para evitar alteraciones del orden público o amenazas de otro tipo.
Sin embargo, con una interpretación teleológica ligada a su función, es posible
cuestionar esta utilización amplia del estado de emergencia. Todo régimen de ex-
cepción tiene por única razón la de restaurar el orden inicial y poner fin al desorden
que ha justificado su activación. Por ello, utilizar por otras razones los poderes del
estado de emergencia, en virtud de la generosidad del texto legal, supone desconocer
la razón de ser del estado de emergencia.
Esta aplicación desviada del estado de emergencia se produjo varias veces en
Francia desde el 14 de noviembre de 2015. Es incluso posible establecer dos catego-
rías de desviaciones: las medidas que incurren en desviación en sentido estricto, es
decir, vinculadas con la noción de terrorismo, pero cuyo uso está alejado de la lógica
misma de un régimen de excepción temporal; y las medidas que se podrían calificar

de abusivas, referidas a las que no tienen ningún vínculo con la naturaleza de la

amenaza que ha justificado la instauración del estado de emergencia.
Dentro de las medidas que incurren en desviación, procede hacer referencia a
los registros administrativos de los domicilios, cuya finalidad ha ido evolucionando
desde el 14 de noviembre de 201530. Inicialmente, tuvieron por vocación perseguir
delitos concretos vinculados al terrorismo. Luego, esta finalidad fue rápidamente
reemplazada por otra: desarticular redes terroristas31. Pero una vez logrado este obje-
tivo, los registros ya no eran de gran utilidad.32. De hecho, la ley de 20 de mayo de
2016 que prorrogaba el estado de emergencia puso fin a los registros administrativos
de los domicilios. Sin embargo, en respuesta al atentado de Niza, los registros fue-
ron instaurados de nuevo. Desde entonces, si bien ciertos registros siguen teniendo
un vínculo directo con los atentados, la mayoría tienen por objeto la obtención de
información. El objetivo de estos registros es trazar los perfiles de los individuos
radicalizados y las formas de amenaza. El problema es que el estado de emergencia
no es un régimen de excepción pensado para reemplazar la política de información
o para apoyar el trabajo de los servicios secretos. El trabajo de información es un
trabajo continuo, de largo recorrido, que no puede y no debe ser llevarse a cabo a
través de un régimen de excepción como el estado de emergencia.
A pesar de esta desviación de poder, raras son las críticas en Francia a tales prác-
ticas. De manera general, las críticas no son numerosas, y cuando son formuladas
se concentran en la utilización más discutible del estado de emergencia, es decir,
aquella a la que se puede claramente calificar de abusiva. Bastan dos ejemplos. El
más conocido, por su relevancia mediática, es el caso de los arrestos domiciliarios
a los que se sometió a activistas ecologistas, durante la COP21 (cumbre sobre el
clima organizada en Francia del 30 de noviembre al 12 de diciembre de 2015). El
vínculo con la amenaza terrorista aparece aquí bastante lejano33. Bien es cierto que
la proximidad de la fecha con los atentados podía teóricamente justificar la necesi-
30 A. HEYMANN-DOAT, op. cit., p. 66.

31 Ver la exposición de motivos de la ley del 19 de febrero de 2016: https://www.legifrance.gouv.
fr/affichLoiPubliee.do;jsessionid=B384CD47167C5D06E579D5E0F669459F.tpdila23v_2?idDocumen-
t=JORFDOLE000031974278&type=expose&typeLoi=&legislature=14 (visitado en junio de 2017)
32 Exposición de motivos de la ley del 20 de mayo de 2016: «… la mayoría de los lugares iden-
tificados ya han sido objeto de las investigaciones necesarias».
https://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPubliee.do;jsessionid=B384CD47167C5D06E-
579D5E0F669459F.tpdila23v_2?idDocument=JORFDOLE000032488486&type=expose&ty-
peLoi=&legislature=14 (visitado en junio de 2017)
33 A. HEYMANN-DOAT, op. cit., p. 59 y ss.; D. SALAS, op. cit., p. 81.

dad de enfocar el esfuerzo de la policía en la restauración del orden y la persecución

de los terroristas, pero su aplicación es jurídicamente discutible cuando se usa para
combatir una amenaza que no fue la que justificó su instauración. Estos abusos son
aún más difíciles de excusar puesto que no se limitaron a las primeras semanas del
estado de emergencia. Por ejemplo, el prefecto del departamento del «Pas-de-Calais»
(en el norte de Francia) utilizó dos veces sus potestades restrictivas de la libertad de
circulación, no en el marco de la política de lucha contra el terrorismo, sino en el de
la política migratoria. Creó, por ejemplo, una zona de protección sobre la circunva-
lación portuaria de Calais para regular la estancia de las personas en virtud de la cual
se impedía a los inmigrantes introducirse en vehículos a punto de salir hacia el Reino
Unido. Posteriormente volvió a hacer uso de esta potestad el 23 de octubre de 2016
para prohibir el acceso al bosque de Calais (zona donde se habían creado campa-
mentos de migrantes que deseaban atravesar el Canal de La Mancha para ir a Gran
Bretaña) durante su desalojo a ciertas categorías de personas, entre las que estaban
los abogados de los migrantes. El prefecto decidió dos días más tarde desdecirse de
su acto, pero la lesión ya se había consumado.
Así, cuando se analizan las consecuencias directas del estado de emergencia so-
bre los derechos fundamentales, comprobamos que son de consideración. Pero este
impacto es aún más preocupante al añadirse efectos indirectos, que también contri-
buyen a disminuir, de manera menos visible pero también importante, la protección
de los derechos fundamentales en Francia.
2. LAS CONSECUENCIAS INDIRECTAS DEL ESTADO DE EMER-

GENCIA SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La instauración de un régimen de excepción conduce a crear, de forma paralela
al derecho común, un régimen especial temporal, que tiene vocación de cesar una
vez que la crisis esté resuelta. Podríamos pensar que este régimen excepcional es her-
mético y que no influye sobre el derecho común, el cual no es modificado de manera
duradera por este régimen temporal. De esta forma, aunque el estado de emergencia
debilite los derechos fundamentales, este debilitamiento sólo sería temporal y su
impacto se limitaría únicamente a las medidas tomadas en el marco de este estado
de emergencia. Sin embargo, un estudio más profundo conduce a matizar fuerte-
mente este análisis. Lejos de provocar un debilitamiento localizado y limitado de los
derechos fundamentales, la lógica inherente al estado de emergencia, así como la im-
portancia política de la seguridad, han conducido a debilitar las garantías judiciales
e institucionales de los derechos fundamentales.

2.1. Un debilitamiento de las garantías jurisdiccionales

Como se sabe, Francia tiene una relación particular con su justicia. Tradicional-
mente desconfiada con respecto a los jueces, éstos no son calificados por la Consti-
tución actual de poder judicial, sino únicamente de «autoridad judicial», marcando
así su inferioridad respecto a los poderes ejecutivo y legislativo. A pesar de esta des-
confianza, la justicia en Francia ostenta un papel crucial: la de ser la garante de los
derechos fundamentales, un papel que deben cumplir a la vez el juez judicial, el juez
administrativo y el juez constitucional, cada uno a su nivel. Sin embargo, lejos de
acoplarse a la rigidez de este marco, el estado de emergencia ha conducido de forma
paulatina a modificar el control operado por los jueces, limitando su capacidad de
asegurar una protección verdaderamente eficaz de los derechos y las libertades.
2.1.a. El impacto del estado de emergencia sobre el reparto de competencias entre

el juez administrativo y el juez judicial
Uno de los principales impactos del estado de emergencia es el que proyecta so-
bre el reparto de competencias entre los órdenes judiciales. Este reparto es complejo
y merecería ulteriores precisiones, pero me voy a concentrar en lo que concierne a
los poderes de policía.
2.1.a.1. Un reparto basado sobre la diferencia entre policía administrativa y policía

judicial
Numerosos estudios actuales sobre el estado de emergencia, pero también sobre
la lucha contra el terrorismo, en general, se concentran en un punto esencial: la
confusión cada vez mayor entre policía administrativa y policía judicial que influ-
ye sobre el reparto de las competencias entre juez administrativo y juez judicial34.
Para comprenderlo, es importante detenerse algunos instantes sobre estas nociones
muy importantes en derecho administrativo francés que son la noción de policía
administrativa y la de policía judicial. La policía, en derecho francés, es un término
que permite remitir de manera general al mantenimiento de la paz civil, del orden
interior. La policía es una misión confiada al Estado, competente en virtud de este
título para limitar el ejercicio de los derechos fundamentales. En Francia, la policía
34 A. HEYMANN-DOAT, op. cit., p. 69 y ss.; D. SALAS, op. cit., p. 80; O. CAHN, op. cit.,
p. 109 y ss.; O. LE BOT, «Etat d’urgence et compétences juridictionnelles», Revue Française de Droit
Administratif, 2016, p. 436 y ss.

se divide en dos ramas. La policía administrativa se configura así como la misión que
consiste en prevenir las lesiones del orden público. La policía judicial tiene como
objetivo, con carácter previo a la instrucción, la comprobación de las violaciones de
la ley penal, recabar pruebas y buscar a los autores del ilícito; tras la instrucción tiene
encomendada la función de velar por el cumplimiento de todas las medidas dictadas
por la jurisdicción instructora. Ésta es la base a partir de la cual se realiza el repar-
to competencial entre el juez administrativo, considerado como único competente
para pronunciarse sobre la legalidad de las medidas de la policía administrativa, y
juez judicial, competente para realizar idéntica actuación respecto de las medidas de
la policía judicial.
Este reparto, aparentemente bastante límpido, no está exento de excepciones,
una de las cuales se contempla en el propio texto constitucional. El artículo 66 de
la Constitución, por ejemplo, hace del juez judicial el único garante de la libertad
individual. Así, toda medida de policía, incluso administrativa, que atente contra
la libertad individual, debería según la Constitución ser de la competencia del juez
judicial. En realidad, el reparto de las competencias entre juez administrativo y juez
judicial es un equilibrio muy frágil, hoy fuertemente desestabilizado a causa del
estado de emergencia.
2.1.a.2. Los cambios de jurisprudencia a favor del juez administrativo

El estado de emergencia ha tenido como consecuencia el aumento de las com-
petencias del juez administrativo. Este crecimiento parecía inevitable ya que las me-
didas tomadas en el marco del estado de emergencia son preventivas y se adoptan por
autoridades civiles, encargadas de asegurar habitualmente la policía administrativa
(el Gobierno y los prefectos). Sin embargo, en tanto que ciertas medidas tienen un
impacto sobre la libertad individual, se debería de haber valorado un cierto reparto
entre el juez administrativo y el juez judicial. No obstante, el juez administrativo ha
experimentado una transformación. En efecto, la ley ha sido modificada repetidas
veces para establecer su competencia sobre el control de legalidad de todas las medi-
das tomadas en el marco del estado de emergencia, incluso las que habrían podido
entrar en el campo del artículo 66 de la Constitución.
Frente a estas modificaciones, varias Cuestiones prioritarias de constitucionali-
dad fueron planteadas al Consejo constitucional con el fin de verificar la licitud de
estas disposiciones legales. La primera se refería a los arrestos domiciliarios. El 22

de diciembre de 2015, en su decisión «Sr. Cédric D.»35, el Consejo constitucional

validó esta competencia del juez administrativo esgrimiendo una interpretación ex-
tremadamente «sibilina»36 de lo que constituye una medida privativa de libertad. En
efecto, puesto que un arresto domiciliario constituye una limitación de la facultad
deambulatoria, se hubiera podido considerar una medida privativa de libertad, so-
metida al control del juez judicial. El Consejo constitucional sostuvo otra interpre-
tación, considerando que al limitarse los arrestos domiciliarios a un máximo de doce
horas por día, éstos no constituían una medida privativa de libertad, por lo que no
habría de aplicarse el artículo 66. Es posible, desde luego, discutir esta interpreta-
ción; como lo es criticar sus consecuencias. Por una parte, tal interpretación conduce
a minimizar el impacto de los arrestos domiciliarios sobre los derechos fundamen-
tales. Por otra, establece una nueva jurisprudencia que más tarde podrá ser aplicada
a otras medidas al margen del estado de emergencia y debilitar las garantías de los
titulares de los derechos fundamentales.
La generosa interpretación de la Constitución utilizada para admitir la compe-
tencia del juez administrativo también se aprecia en la jurisprudencia del Consejo
constitucional relativa a los registros administrativos de los domicilios, que podrían
haberse hecho recaer bajo la competencia del juez judicial. En efecto, la inviolabili-
dad del domicilio se ha incluido tradicionalmente entre las libertades individuales
por lo que habría de entrar en el ámbito atribuido al juez judicial. De hecho, esa era
la interpretación más coherente con la jurisprudencia del Consejo constitucional
previa al estado de emergencia. El juez constitucional exigía sistemáticamente hasta
entonces una autorización previa del juez judicial para la realización de los regis-
tros37, incluso los registros administrativos por razones fiscales38. No obstante, el
Consejo constitucional cambió su jurisprudencia en una sentencia de 19 de febrero
de 2016, «Liga de los derechos humanos»39, estimando que los registros del estado
de emergencia no afectaban a la libertad individual en el sentido del artículo 66 de
la Constitución y que por ello no era necesaria una autorización judicial previa. Esta
singular interpretación de un registro administrativo es en términos prácticos una
35 Ver el Fundamento 6 de la sentencia: Sentencia n.º 2015-527 QPC, 22/12/2015, J.O.,
26/12/2015, p. 24084.
36 Adjetivo utilizado por Catherine Haguenau-Moizard. Ver: C. HAGUENAU-MOIZARD,
op. cit., p. 665 y ss. Otros autores se quedaron perplejos: D. SALAS, op. cit., p. 81.
37 Sentencia n.º 96-377 DC, 16/07/1996, J.O., 23/07/1996, p. 11108.
38 Sentencia n.º 83-164 DC, 29/12/1983, J.O., 30/12/1983, p. 3871. Ver: C. HAGUE-
NAU-MOIZARD, op. cit., p. 665 y s.
39 Sentencia n.º 2016-536 QPC, 19/02/2016, J.O., 21/02/2016.

negación de la realidad. Con el fin de preservar la competencia del juez administra-

tivo, el Consejo constitucional ha llegado a negar la naturaleza misma de un registro
domiciliario, dejando así un rastro en su jurisprudencia, que podrá luego justificar,
en contextos diferentes y para otras legislaciones, un debilitamiento de la protección
de los derechos fundamentales.
Esta preocupación por proteger la competencia del juez administrativo no se-
ría tan inquietante si la acción de este juez contara con las mismas garantías y las
mismas capacidades de control que el juez judicial. Sin duda, el juez administrativo
sigue siendo un juez independiente, y desde luego, hoy, como lo hizo en el pasado,
sigue preservando los derechos fundamentales de los administrados. No obstante, la
negativa de confiarles el control de estas medidas a los jueces judiciales, pese al texto
de la Constitución y la realidad de los hechos, suscita el interrogante sobre la verda-
dera capacidad del juez administrativo para ejercer el máximo control de estos actos.
La duda está aún más presente cuando se sabe que estos jueces están menos habitua-
dos a considerar este tipo de medidas y este género de asuntos. El juez administrati-
vo no es tradicionalmente el juez encargado de apreciar la peligrosidad de presuntos
terroristas (lo contrario del juez judicial), tampoco tiene costumbre de interpretar las
informaciones dadas por los servicios de inteligencia, ni conoce el funcionamiento
de las redes terroristas. Y en lo que concierne a los registros domiciliarios, su control
interviene sólo a posteriori, es decir una vez que el registro ya se ha realizado, y no
a priori para autorizarlo como es el caso cuando se trata de la competencia del juez
judicial. La diferencia de nivel de garantía es aquí palpable40. Por ello, confiarle el
control de legalidad de estas medidas al juez administrativo constituye en sí un ries-
go en la protección de los derechos fundamentales41.
2.1.b. Las débiles garantías establecidas por el Consejo constitucional

La jurisprudencia del Consejo constitucional relativa al reparto de competen-
cias entre juez judicial y juez administrativo es en realidad el reflejo de una actitud
tradicionalmente conciliadora con respecto al estado de emergencia. Raras son las
ocasiones en las que el Consejo ha censurado algún extremo relativo al estado de
emergencia. Esto se debe, al menos parcialmente, a una jurisprudencia inicialmente
40 O. LE BOT, op. cit., p. 436 y s.

41 Para otras críticas sobre el control operado por el juez administrativo en el marco del estado
de emergencia, ver: A. HEYMANN-DOAT, op. cit., p. 72 y ss.

muy deferente con el poder, tanto en este ámbito como en el relativo al de la lucha
contra el terrorismo.
2.1.b.1. Un Consejo constitucional que exige poco con respecto a las legislaciones
antiterroristas y sobre el estado de emergencia
El estado de emergencia ya había marcado la jurisprudencia del Consejo cons-
titucional. Cuando fue aplicado en 1985 en Nueva Caledonia, se planteó un recurso
instando al Consejo a que verificara la conformidad de la ley de 1955 con la Cons-
titución. En aquella época (y así fue hasta la reforma constitucional de 2008), el
Consejo constitucional sólo podía controlar las leyes que acababan de ser adoptadas
por el Parlamento y que iban a ser promulgadas. No podía controlar la constitucio-
nalidad de una ley ya promulgada, como la de 1955. No obstante, en su sentencia,
indicó por primera vez que era competente para controlar la constitucionalidad de
una ley ya promulgada, siempre y cuando la ley que le había sido sometida a control
(aún no promulgada) modificara o completara las disposiciones de la ley anterior.
Esta audacia jurisprudencial no alcanzó el fondo del asunto, ya que consideró que
la ley sobre el estado de emergencia no era inconstitucional. Por lo tanto, sabiendo
que, según el Consejo, la ley de 1955 era conforme con la Constitución, resultaba
poco probable que el Consejo constitucional censurase la ley, incluso a través del
nuevo procedimiento de constitucionalidad de las leyes promulgadas (la cuestión
prioritaria de constitucionalidad).
Esta presunción se ve reforzada por el débil control que en general ha ejercido
el Consejo Constitucional sobre la legislación antiterrorista. No procede hacer un
resumen completo de la jurisprudencia constitucional en la materia, pero sí, en
efecto, subrayar la actitud particularmente indulgente del Consejo42. Por ejemplo,
la ley de 1986 que estableció una definición bastante amplia del terrorismo no se
consideró contraria al principio de legalidad de los delitos y de las penas43. Asimis-
mo, la ley sobre los poderes de información de los servicios de inteligencia de 24 de
julio de 2015, anterior a la instauración del estado de emergencia pero posterior a
42 Para un análisis más exhaustivo de la jurisprudencia del Consejo constitucional sobre este
punto, ver: M. GARRIGOS-KERJAN, «La tendance sécuritaire de la lutte contre le terrorismo», Ar-
chives de politique criminelle, n.º 28, 2006/1, p. 187 y ss.; O. CAHN, op. cit., p. 89 y ss.; K. ROU-
DIER, «Le Conseil constitutionnel face à l’avènement d’une politique sécuritaire», Les Nouveaux Ca-
hiers du Conseil constitutionnel, n.º 51, 2016/2 p. 37 y ss.
43 Sentencia n.º 86-213 DC, 03/09/1986, J.O., 05/09/1986, p. 10786.

los primeros atentados de 2015, fue controlada por el Consejo Constitucional, y no

sufrió reproches importantes44.
Así, el Consejo Constitucional no parecía ser una muralla resistente capaz de
controlar las eventuales derivaciones provocadas por el estado de emergencia.
2.1.b.2. La debilidad del alcance de las correcciones planteadas por el Consejo

Constitucional desde 2015
El análisis de la jurisprudencia del Consejo Constitucional confirma en gran
parte esta presunción de tolerancia con respecto al estado de emergencia. Desde
el año 2015, el Consejo Constitucional únicamente ha recibido peticiones en el
marco del control de constitucionalidad a posteriori, es decir a través de cuestiones
prioritarias de constitucionalidad. Cabe subrayar este elemento procesal, puesto que
en este procedimiento el Consejo limita su control a disposiciones precisas de la
ley (y no analiza la integridad del texto) y únicamente respecto a los derechos y las
libertades que la Constitución garantiza (es decir, enjuicia solamente una parte de
la Constitución).
Así, como se ha señalado anteriormente, el Consejo constitucional ha sido par-
ticularmente conciliador, adaptando incluso su jurisprudencia. Sin embargo, algu-
nas decisiones han ejercido un control efectivo. Por ejemplo, recordemos la senten-
cia ya citada del 19 de febrero de 2016, «Liga de los derechos humanos»45. En esta
ocasión el Consejo constitucional consideró que los registros domiciliarios bajo el
estado de emergencia no eran una vulneración de la inviolabilidad del domicilio,
pero entendió también que las nuevas disposiciones de la ley de 1955 que preveían la
posibilidad atribuida a la policía de copiar los datos informáticos obtenidos gracias
al registro domiciliario eran contrarias a la Constitución. Tal copia fue considerada
como una requisa y por lo tanto como una lesión de la inviolabilidad del domicilio.
Este reproche realmente solo hacía referencia a un aspecto residual de los registros,
ya que se limitaba a la cuestión de las copias de datos informáticos, pero presentaba
por lo menos la ventaja de recordar el papel del juez judicial. Sin embargo, este lí-
mite fue de escasa utilidad dado que la ley de prórroga del estado de emergencia de
20 de mayo de 2016 puso fin temporalmente a los registros administrativos. Pero en
respuesta al atentado de Niza, y como consecuencia de la prolongación del estado de
44 Algunas disposiciones de la ley fueron controladas en relación a la instalación de disposi-

tivos de localización en tiempo real de una persona. Sentencia n.º 2015-713 DC, 23/07/2015, J.O.,
26/07/2015, p. 12751.

emergencia por un período adicional de cinco meses, los registros administrativos

fueron de nuevo autorizados y la cuestión de las copias de los datos informáticos
recibió una regulación jurídica nueva. La autoridad administrativa debe pedir la
autorización para revisar estos datos copiados al juez de guardia del tribunal admi-
nistrativo (que debe pronunciarse en 48 horas). Además, son excluidos de la autori-
zación los elementos que no guardan relación con la amenaza que constituye, para
la seguridad y el orden público, el comportamiento de la persona concernida. En
caso de negativa del juez de guardia del tribunal administrativo, los datos copiados
deben ser destruidos.
Algunos meses después, el Consejo constitucional tuvo que examinar una nue-
va cuestión prioritaria de constitucionalidad. En su sentencia de 2 de diciembre de
2016, «Sr. Raïme A.»46, estimó que la regulación y el procedimiento no incurrían
en inconstitucionalidad porque el legislador no ponderaba de forma irrazonable el
derecho al respeto de la vida privada y el objetivo constitucional de protección del
orden público. Tampoco se consideró que el legislador desprotegiera el derecho a un
recurso judicial efectivo. No obstante, un elemento de la regulación fue objeto de
una censura; en concreto el relativo a la ausencia de plazo previsto por el legislador
para la destrucción de ciertos datos copiados. Tal reproche, sin embargo, no permite
sostener que el Consejo constitucional ejerza un control estricto en materia de de-
rechos fundamentales. En verdad, el reparo se limita a una muy reducida categoría
de datos informáticos copiados en registro domiciliario. Además, el Consejo consti-
tucional decidió no dar un efecto inmediato a su sentencia, por considerar que una
inconstitucionalidad inmediata conduciría a consecuencias manifiestamente excesi-
vas. Por ello, remite el inicio de sus efectos hasta el uno de marzo de 2017, en una
confirmación más de su actitud indulgente.
La protección jurisdiccional, ya se trate del juez administrativo o del juez cons-
titucional, no es inexistente, pero sí muy limitada. Esta ausencia de control máximo
es también preocupante cuando va acompañada de un debilitamiento de las garan-
tías institucionales.
2.2. Un debilitamiento de las garantías institucionales

El estado de emergencia, lejos de ser un simple dispositivo jurídico, es también
y sobre todo la expresión de una línea política, según la cual para luchar contra
el terrorismo se deben adoptar respuestas excepcionales que exigen una restricción

más fuerte de los derechos fundamentales. Asumir esta posición conduce tanto al
Parlamento como al Ejecutivo a relegar los mecanismos de los que disponían para
proteger de la mejor manera los derechos y libertades fundamentales en este tiempo
de crisis.
2.2.a. Un Parlamento claudicante

Desde que se decretó el estado de emergencia, el Parlamento francés no ha des-
tacado precisamente por controlar con intensidad el estado de emergencia. Ninguna
ley de prórroga del estado de emergencia ha sido sometida al Consejo Constitucional
para un control de constitucionalidad a priori. Aunque la Constitución le atribuye
competencia al Presidente de la Asamblea nacional, al Presidente del Senado y a un
grupo de al menos sesenta diputados o sesenta senadores, para interponer un recurso
ante Consejo Constitucional con el fin de que verifique la constitucionalidad de una
ley antes de su promulgación, ninguno de estos actores ha decidido desde el 14 de
noviembre de 2015 utilizar este instrumento. Es cierto que la actitud del Gobierno
no fue proclive a ello, ya que el mismo Primer ministro solicitó explícitamente a los
parlamentarios que no sometieran esas leyes al Consejo constitucional47. Es evidente
que esta apelación, particularmente sorprendente en un Estado de derecho, no im-
pedía a los parlamentarios de la oposición, por ejemplo, hacer uso de sus facultades,
pero el hecho es que se inhibieron. Tal tipo de actuación, alarmante en sí misma,
manifiesta la escasa disposición de los parlamentarios franceses a realizar un control
cualificado del estado de emergencia.
Sin embargo, la ley de 20 de noviembre de 2015 incluye una nueva disposición
en la ley sobre el estado de emergencia que pretende aumentar el control de los par-
lamentarios. En efecto, el artículo 4 de la ley prevé que: «la Asamblea nacional y el
Senado serán informados sin demora sobre las medidas adoptadas por el Gobierno
durante el estado de emergencia. Asimismo, podrán requerir información adicional
en el marco del control y de la evaluación de estas medidas». Este artículo además ha
sido completado por la ley de prórroga de 21 de julio de 2016 para facilitar el control
parlamentario sobre el estado de emergencia, y se ha añadido que «las autoridades
47 En la sesión del 20 de noviembre de 2015, durante la cual se debatía del primer proyecto de
ley de prórroga del estado de emergencia, el Primer ministro Manuel Valls afirmó antes los senadores:
«Dudo mucho acerca de la conveniencia de iniciar un procedimiento ante el Consejo constitucional.
Deseo que seamos más rápidos al aplicar las medidas» (Sesión del 20 de noviembre de 2015, Senado,
http://www.senat.fr). Para un análisis adicional, ver: F. SAVONITTO, «Etat d'urgence et risque d'in-
constitutionnalité», Revue des Droits et Libertés Fondamentaux, n.º 15, 2016.

administrativas les transmitirán sin demora copia de todos los actos que se adopten
en aplicación de la presente ley». Teniendo como base estas disposiciones, ambas
cámaras del Parlamento decidieron crear comisiones de control del estado de emer-
gencia, permitiéndoles centralizar las informaciones comunicadas por el Gobierno,
dar audiencia a diversos expertos, así como también preparar con anticipación el
trabajo legislativo necesario para los proyectos de ley de prórroga presentados por
el Gobierno48. El trabajo de centralización de la información es innegable49. No
obstante, el impacto de estas comisiones es más que limitado50. Todos los proyectos
de ley han sido prorrogados sin contestación, ni examen muy profundo. En descarga
de los parlamentarios, hay que reconocer que el procedimiento legislativo de estos
proyectos de ley es bastante rápido51. Además, comprobamos que las enmiendas
presentadas por los parlamentarios van más bien en el sentido de una restricción de
los derechos y libertades fundamentales y no necesariamente hacia una protección
más amplia. La inmensa mayoría de estas enmiendas restrictivas son rechazadas,
pero su número plantea la cuestión de la capacidad de los parlamentarios para ga-
rantizar la protección de los derechos fundamentales52.
Peor aún: no es sólo que el Parlamento realice un control superficial del es-
tado de emergencia, sino que acepta introducir en el derecho común las medidas
que hasta entonces estaban reservadas al estado de emergencia. Por ejemplo, el
artículo 1 de la ley de 3 de junio de 2016, que refuerza la lucha contra el crimen
organizado, el terrorismo y su financiación y que mejora la eficacia y las garantías
del procedimiento penal, autoriza al juez de las libertades y de la detención, a ins-
tancia del fiscal, a realizar registros domiciliarios y requisas de noche en el marco
de investigaciones preliminares sobre actos de terrorismo53. Esta extensión de la
48 Para un análisis global de la acción del Parlamento en el control del estado de emergencia,
ver: P. TÜRK, op.cit., p. 455.
49 A. HEYMANN-DOAT, op. cit., p. 69; P. TÜRK, op.cit., p. 455.
50 D. SALAS, op. cit., p. 83.
51 P. TÜRK, op. cit., p. 455.
52 Ver por ejemplo las enmiendas presentadas pero rechazadas por los diputados al proyecto
de ley n.º 4295 que prorroga por quinta vez el estado de emergencia: http://www2.assemblee-nationale.
fr/recherche/amendements#listeResultats=tru&idDossierLegislatif=35433&idExamen=6900&mission-
Visee=&numAmend=&idAuteur=&premierSignataire=true&idArticle=&idAlinea=&sort=&dateDebu-
t=&dateFin=&periodeParlementaire=&texteRecherche=&zoneRecherche=tout&nbres=10&format=ht-
ml&regleTri=ordre_texte&ordreTri=croissant&start=1(visitado en junio de 2017). Para un análisis de las
enmiendas sobre las tres primeras leyes de prórroga, ver: P. TÜRK, op.cit., p. 455.
53 Ley n.º 2016-731, 03/06/2016, J.O., 04/06/2016. Ver:P. PONCELA, op.cit., p. 24.

autorización de los registros de noche está directamente inspirada por el estado de

emergencia y demuestra la proyección de los mecanismos excepcionales sobre el
derecho común.
El estado de emergencia, cuando se acabe (y si se acaba), no cederá el sitio al
orden, tal como lo debería hacer un régimen de excepción, sino a un nuevo derecho
común54.
2.2.b. Diques rotos

El Parlamento no es, sin embargo, la única institución a criticar en la aplica-
ción del estado de emergencia. Varios elementos, que implican al Parlamento pero
también al poder ejecutivo (el Gobierno y el Presidente de la República), se han
conjurado para romper ciertas barreras que parecían hasta entonces infranqueables
o que, al menos, servían como limitación de los riesgos de abusos en la aplicación
del estado de emergencia.
2.2.b.1. Las repetidas modificaciones del régimen del estado de emergencia

La primera ley de prórroga, la de 20 de noviembre de 2015, es al mismo tiempo
una ley de modificación del estado de emergencia. Tal y como se ha expuesto, esta
ley permitió revisar el elenco de las medidas que podían ser utilizadas en el marco
del estado de emergencia. Modificaciones importantes también han sido operadas
por la cuarta ley de prórroga (la de 21 de julio de 2016), particularmente para
tomar en consideración la sentencia del Consejo Constitucional de 19 de febrero,
pero también para extender el ámbito de los registros domiciliarios. La última ley
de prórroga, la del 19 de diciembre de 2016, incluye también modificaciones,
entre las que se cuenta una sobre la que conviene volver. En efecto, como ha sido
mencionado anteriormente, el artículo 4 de la ley de 3 de abril de 1955 prevé
que el estado de emergencia caduca automáticamente quince días después de la
dimisión del Gobierno o de la disolución de la Asamblea nacional. Sin embargo,
la ley del 19 de diciembre de 2016 modificó el alcance del régimen de caducidad
del estado de emergencia ya que precisamente señala en su artículo 4 que no cesa
«en caso de dimisión del Gobierno a consecuencia de la elección del Presidente de
la República o la de los diputados a la Asamblea nacional». El objetivo puramente
político era bastante claro: evitar que el estado de emergencia decayera a los quince
54 A. HEYMANN-DOAT, op. cit., p. 67.

días después de la elección presidencial de mayo de 2017, ya que existía la clara

probabilidad, como así fue, de que el Gobierno no fuese confirmado por el nuevo
(o la nueva) Presidenta de la República.
Esta modificación, que parece a primera vista inocua, supone una modifica-
ción del régimen del estado de emergencia durante su aplicación. Bien es cierto
que las leyes precedentes de prórroga también tuvieron el mismo efecto. Sin em-
bargo, esto no las hace inmunes a toda crítica, ya que una modificación de este gé-
nero afecta a la lógica misma de estos regímenes de excepción, que es establecer, en
principio, un marco de reglas predefinido en caso de crisis. Una modificación del
régimen de excepción mientras está en vigor genera siempre un riesgo de abuso.
Pero, sobre todo, esta modificación es atacable en sí ya que su objetivo es limitar
el alcance de una disposición que pretende acelerar o sistematizar el fin del estado
de emergencia. De otro lado, supone alterar el principio de la delegación o de la
habilitación en derecho constitucional, ya que significa que un Gobierno puede
ser investido de poderes importantes cuando no ha sido él, sino el precedente, el
que recibió directamente la autorización o cuando los mismos han sido otorgados
por una asamblea ya disuelta.
Este tipo de acciones denota que no se asume la excepcionalidad del estado de
emergencia lo que supone franquear un límite importante en materia de gestión de
los regímenes de excepción.
2.2.b.2. La voluntad de reformar la Constitución bajo el estado de emergencia

Otro límite estuvo en riesgo, aunque finalmente no fue franqueado: la reforma
de la Constitución durante el estado de emergencia. Aunque la reforma haya sido
abandonada, es importante recordar este proyecto por la importancia de lo que
revela55. Dos días después de los atentados de París, el Presidente de la República,
François Hollande, se presenta ante el Parlamento reunido en sesión conjunta en
Versalles. En su discurso, anuncia a los parlamentarios su voluntad de iniciar una
reforma de la Constitución para integrar dos elementos: el estado de emergencia y
la pérdida de nacionalidad. El 23 de diciembre de 2015, el Gobierno registra ante
la Asamblea Nacional un proyecto de ley constitucional que contiene estos dos ele-
mentos, lo que permite abrir los debates parlamentarios de discusión del texto56, tal
y como es exigido por el artículo 89 de la Constitución.
55 Su abandono fue anunciado el 30 de marzo de 2016 por el Presidente de la República.

56 Sobre los debates en las dos cámaras del Parlamento, ver P. TÜRK, op.cit., p. 455.

Sin reparar en el contenido de estas reformas57, conviene subrayar hasta qué

punto esta iniciativa se situaba en contradicción completa con la lógica misma de
un régimen de excepción y constituyó una transgresión extremadamente peligro-
sa. Varios autores distinguen diferentes categorías de regímenes de excepción. Carl
Schmitt, por ejemplo, identifica dos categorías58. La primera es la «dictadura del
comisario», que es una dictadura temporal, de transición. Le permite al «dictador»
suspender ciertas normas constitucionales, pero sigue siendo un servidor de esta
Constitución. Se le prohíbe proceder a una reforma de la Constitución ya que su
objetivo primero es preservarla y favorecer una restauración del orden lo más rápida
posible con el fin de permitir una aplicación plena y absoluta de esta Constitución.
De hecho, esta prohibición se encuentra en la Constitución francesa pero única-
mente durante la aplicación del artículo 16 sobre los plenos poderes. Este inciso
no existe, en cambio, para el estado de emergencia, dejando por lo tanto la puerta
abierta. La segunda categoría descrita por Carl Schmitt es la «dictadura soberana»,
en la cual el «dictador» ya no es el servidor sino que se hace el dueño de la Constitu-
ción. Si el «dictador» ostenta el poder constituyente, la «dictadura del comisario» se
transforma en «dictadura soberana». Si se aplican estas definiciones, hechas por un
autor tan sulfuroso como Carl Schmitt, al caso francés, uno se da cuenta hasta qué
punto esta iniciativa de reforma constitucional hubiese podido pasar a otro tipo de
régimen de excepción. Desde luego, la reforma que quería iniciar François Hollande
no era una modificación constitucional que negara los principios de la democracia y
el Presidente no detentaba en exclusiva el poder constituyente. Sin embargo, la idea
misma de una reforma constitucional y el hecho de que esa idea no haya encontra-
do oposición franca por parte de los parlamentarios, que se limitaron a discutir su
contenido, es peligrosa.
3. CONCLUSIÓN
La conclusión de este estudio es bastante pesimista. No se puede negar que des-
de los atentados del 13 de noviembre de 2015, la protección de los derechos funda-
mentales ha disminuido en Francia, debido directa o indirectamente a la aplicación
del estado de emergencia. Es verdad que podría aportarse una visión más optimista
para finalizar este análisis. La reciente sentencia del Consejo constitucional de 10 de
57 Para más detalles sobre este punto, ver: D. SALAS, op. cit., p. 83 y ss.; C. HAGUE-
NAU-MOIZARD, op. cit., p. 665 y ss.; L. FONTAINE, «Pouvoirs exceptionnels vs garantie des
droits: l’ambigüité de la question constitutionnelle», Revue du Droit Public, n.º 2, 2009, p. 351 y s.
58 C. SCHMITT, La Dictature, 1921, rééd. Seuil, Paris, 2000.

febrero de 201759 arroja un poco de esperanza. En esta sentencia el Consejo cons-

titucional declaró inconstitucional una disposición de la ley de 3 de junio de 2016
que creaba un delito de consulta habitual de páginas de internet de carácter terro-
rista. Esta sentencia es destacable porque el Consejo constitucional atribuye efectos
inmediatos a la declaración de inconstitucionalidad de la disposición, pero también,
y sobre todo, porque hace una reconsideración de los medios de los que se dispone
para prevenir y combatir la amenaza terrorista (al margen del estado de emergencia).
Así, el Consejo llevó a cabo un verdadero control de proporcionalidad y consideró
que la creación de este delito no era ni necesaria, ni adecuada, ni proporcionada para
luchar contra el terrorismo, constituyendo de esta forma una lesión de la libertad de
información. Es esperable que este retorno a los máximos estándares en el control de
las medidas antiterroristas se mantenga en lo sucesivo.
Resumen
Este trabajo tiene como objetivo interrogarse sobre la extensión de la restricción de los dere-
chos fundamentales en Francia desde la instauración del estado de emergencia en respuesta
a los atentados de 2015. El análisis está dividido en dos partes. La primera se dedica a
examinar el régimen francés del estado de emergencia y su impacto directo sobre los derechos
fundamentales. La segunda parte está focalizada en el análisis de las incidencias del estado
de emergencia sobre el reparto de los poderes del Estado y por tanto en el impacto de esta
reorganización silenciosa de la posición de las instituciones sobre los derechos fundamentales.
Palabras claves
Francia, estado de emergencia, derechos fundamentales.
Abstract
This paper goes through the restriction of fundamental rights in France after the state of
emergency declared in France following the terrorist acts of 2015. It is divided in two parts.
The first one analyzes the French regulation of the state of emergency and its direct impact on
fundamental rights. The second part takes account of the influence of the state of emergency
on the division of powers and how this has as well an impact on fundamental rights.
Key words
France, state of emergency, fundamental rights.
Recibido: 15 de febrero de 2017

Aceptado: 15 de marzo de 2017
59 Sentencia n.º2016-611 QPC, 10/02/2017.

EL DISCURSO DEL ODIO COMO LÍMITE A LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL MARCO DEL
CONVENIO EUROPEO
Germán M. Teruel Lozano
Profesor Ayudante Doctor. Universidad de Murcia
SUMARIO:
1. Introducción: la libertad de expresión y sus límites en el CEDH.
2. Intentos de delimitación del concepto discurso del odio en el ámbito europeo y esbozo de una
caracterización propia.
3. ¿Cualquier expresión de discurso del odio constituye un límite a la libertad de expresión? El
estándar de protección a la luz de la jurisprudencia del TEDH.
4. (Sigue) Breve contraste con los límites a la libertad de expresión ante otros discursos extremos.
5. Conclusión: la (superable) dificultad de consensuar unos estándares comunes de protección a
nivel europeo para armonizar una respuesta frente al discurso del odio.
1. INTRODUCCIÓN: LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SUS LÍMI-

TES EN EL CEDH
«El mundo es testigo de un aumento alarmante en el odio y el discurso xenó-
fobo. Los gobiernos de todo el mundo deben hacer mucho más para proteger a los
grupos vulnerables y castigar a los autores. La impunidad se ha convertido en la
norma para lo que son crímenes aberrantes y esta es una situación muy alarmante»,
afirmaban en un mensaje con motivo del Día Internacional contra la Discrimina-
ción Racial, el 17 de marzo de 2016, el relator especial de la ONU sobre racismo,
Mutuma Ruteere, el presidente del Grupo de Trabajo de Expertos sobre las personas
de ascendencia africana, Mireille Fanon Mendes-France, y el presidente del Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial, José Francisco Cali Tzay1. Y es que
la preocupación por la extensión de movimientos que predican la intolerancia en
nuestras sociedades y que pretenden minar nuestras bases democráticas de conviven-
1 Referencia tomada de la noticia de Europa Press, «A 15 años de Durban se han hecho muy
pocos progresos contra el racismo», 21/03/2016, accesible en: http://www.europapress.es/otr-press/
cronicas/noticia-15-anos-durban-hecho-muy-pocos-progresos-contra-racismo-20160321140312.
html (visitada en mayo de 2017)

82 Germán M. Teruel Lozano
cia exige respuestas políticas, sociales y también jurídicas. Ahora bien, precisamente
estas últimas obligan a abrir una reflexión sobre los límites a la libertad de expresión
ante este tipo de discursos discriminatorios. Nos sitúan ante la paradoja de la tole-
rancia que planteara Karl Popper: ¿Hasta dónde tolerar a los intolerantes? ¿Hasta
dónde reconocer libertad a los enemigos de la libertad?2
Pues bien, este trabajo tiene un objeto mucho más modesto. Pretende hacer
una recapitulación crítica de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos sobre el discurso del odio como límite a la libertad de expresión, tratando
de buscar –si las hay– algunas líneas maestras que permitan esbozar una respuesta en
el marco del Convenio Europeo a esta paradoja.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos, adoptado en Roma el 4 de no-
viembre de 1950, declara en su artículo 10 el derecho de toda persona a la libertad
de expresión. Un derecho a opinar, a expresarse libremente, y a poder difundir y
recibir cualquier información o ideas, «sin que pueda haber injerencia de autoridades
públicas y sin consideración de fronteras ». El cual, además, desde momentos muy tem-
pranos fue afirmado con notable amplitud por el TEDH al reconocer, en su célebre
sentencia al caso Handyside c. Reino Unido (1976), que la libertad de expresión
«constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de
las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada persona»3. Lo
cual exigiría, según el propio Tribunal, dar protección «no sólo a las “informacio-
nes” o “ideas” que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o
indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado
o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralis-
mo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una “sociedad
democrática”». Un pluralismo y unas exigencias de tolerancia que, sin embargo,
han de contar con límites. No pueden reconocerse libertades absolutas y, de hecho,
el propio Convenio prescribe que el ejercicio de estas libertades entraña «deberes
y responsabilidades» (art. 10.2 CEDH), citando expresamente toda una serie de
bienes o valores que justifican establecer limitaciones a estos derechos (entre otros,
seguridad nacional, defensa del orden y prevención del delito, protección de la salud
o de la moral, protección de la reputación o de los derechos ajenos…). Pues bien,
en relación con aquellos discursos discriminatorios que pueden ofender a personas
o grupos sociales, el Tribunal Europeo ha reconocido que también la «tolerancia y el
respeto por la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen los fundamen-
2 K. Popper, La sociedad abierta y sus enemigos, Paidós, Barcelona-Buenos Aires, 2006.

3 STEDH (Gran Sala) de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside c. Reino Unido.

El discurso del odio como límite a la libertad de expresión en el marco del Convenio europeo 83
tos de una sociedad democrática y plural» y, en consecuencia, ha llegado a sentenciar

que «debe considerarse necesario en ciertas sociedades democráticas la sanción o
incluso la prevención frente a cualquier expresión que difunda, incite, promueva o
justifique el odio basado en la intolerancia»4.
Es el momento entonces de pasar a estudiar el estándar de protección que ha
mantenido el Tribunal Europeo en la colisión entre libertad de expresión y respeto
por la igual dignidad humana ante discursos discriminatorios e intolerantes. En
concreto, ante el conocido como discurso del odio. Aunque antes resulta necesario
detenerse para tratar de esbozar una descripción de esta última categoría.
2. INTENTOS DE DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DISCURSO

DEL ODIO EN EL ÁMBITO EUROPEO Y ESBOZO DE UNA CA-
RACTERIZACIÓN PROPIA
En la literatura no sólo jurídica, sino también en la política y en el ámbito
social, se ha extendido el uso del término discurso del odio5, al cual se le suele
anudar un contundente repudio que para algunos lleva aparejado la negación de su
condición como ejercicio de una libertad fundamental. Se trata de manifestaciones
despreciables, por su sentido discriminador y ofensivo contra determinadas personas
4 STEDH (Sección 1.ª) de 6 de julio de 2006, caso Erbakan c. Turquía, apartado 56.
5 La denominación discurso del odio ha sido criticada por algún sector doctrinal al considerarla
«imprecisa y equívoca», ya que sería la discriminación, y no el odio, el centro del problema en este tipo
de discursos que bien podrían ser denominados «discursos discriminadores» (F. Rey Martínez, «Dis-
curso del odio y racismo líquido», en M. Revenga Sánchez (dir.), Libertad de expresión y discursos del
odio, Universidad de Alcalá/Defensor del Pueblo, Madrid, 2015, pp. 53-54). También O. Salazar Be-
nítez, y L. Giacomelli, «Homofobia, derecho penal y libertad de expresión: un estudio comparado de
los ordenamientos italiano y español», ReDCE, n.º 26, Julio-Diciembre, 2016, p. 6, reconoce que «es
más preciso reconducir este tipo de actuaciones al concepto de discriminación». Más allá, M. Revenga
Sánchez, «Los discursos del odio y la democracia adjetivada: tolerante, intransigente, ¿militante?», en
Id. (dir.), Libertad de expresión y discursos del odio, Universidad de Alcalá/Defensor del Pueblo, Madrid,
2015, pp. 18-19, ha negado la condición de «discurso» a lo que, a juicio del autor, no son más que
«prejuicios irracionales y los deseos de injuriar de quien las profiere», por lo que prefiere referirse a ellos
como «expresiones insultantes, discriminatorias o contrarias a la dignidad», si bien advierte que en este
caso tales manifestaciones se podrían terminar identificando con la comisión de ilícitos penales. A este
respecto véase también A. Cortina, «¿Cómo superar los conflictos entre el discurso del odio y la liber-
tad de expresión en la construcción de una sociedad democrática?», Conferencia impartida en la Real
Academia de Ciencias Morales y Políticas el 25 de octubre de 2016. Texto accesible en: http://www.
racmyp.es/intervenciones/intervenciones.cfm?i=1563&t=t(visitado en mayo de 2017).

o colectivos sociales, que no merecen protección alguna por nuestros ordenamientos

constitucionales, según esta visión. El problema que se presenta entonces es la nece-
sidad de perfilar de forma adecuada los elementos caracterizadores del discurso del
odio, sobre todo en el ámbito normativo.
Así las cosas, a nivel regional, tomando como referencia el marco del Convenio
de Europa que es el que interesa a este estudio, la Recomendación n. R (97) 20 del
Comité de Ministros a los Estados miembros sobre «discurso del odio», adoptada el
30 de octubre de 1997, incluía dentro de esta categoría a
«todas las formas de expresión que difunden, incitan, promueven o justifican el
odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y otras formas de odio racial y de intoleran-
cia, incluyendo: la intolerancia expresada a través de un nacionalismo agresivo y etno-
céntrico, la discriminación y la hostilidad contra minorías, los inmigrantes y personas
de origen inmigrante».
De tal manera que el elemento definidor, según parece deducirse, sería manifes-
tar intolerancia y odio, discriminación u hostilidad, por cualquier tipo de motiva-
ción discriminatoria (racial, xenofobia, antisemita, nacionalista…). En sentido simi-
lar el TEDH ha reconocido como discurso del odio «todas las formas de expresión
que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia
(incluida la intolerancia religiosa)»6. Si bien, más allá del contenido del mensaje que
se transmite (ideas intolerantes o expresiones de odio), el Tribunal Europeo ha seña-
lado que este tipo de discursos se caracterizan también por revestir distintas formas
ofensivas, que son las que terminan por justificar la limitación a la libertad:
«la incitación al odio no necesariamente supone una llamada a cometer actos de
violencia y otras conductas criminales. Sin embargo, cualquier ataque contra un grupo
específico de la sociedad, ya sea por medio de insultos o de declaraciones que busquen
ridiculizarlo o difamarlo, es suficiente para que las autoridades privilegien el combate
contra los discursos racistas frente a la libertad de expresión, cuando ella es ejercida de
forma irresponsable»7.
Por su parte, el Protocolo adicional al Convenio sobre la ciberdelincuencia rela-

tivo a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de
6 STEDH (Sección 1.ª) de 4 de diciembre de 2003, caso Müslum Günduz c. Turquía, apartado
37.
7 STEDH (Sección 1.ª) de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia.

sistemas informáticos, de 28 de enero de 2003, ha definido como «material racista

y xenófobo»:
«todo material escrito, toda imagen o cualquier otra representación de ideas o teo-
rías, que propugne, promueva o incite al odio, la discriminación o la violencia, contra
cualquier persona o grupo de personas, por razón de la raza, el color la ascendencia o
el origen nacional o étnico, así como de la religión en la medida en que ésta se utilice
como pretexto para cualquiera de esos factores» (art. 2).
Introduce así dos elementos que resulta de interés señalar: por un lado, que las
conductas expresivas han de dirigirse contra una persona o grupo de personas, y,
por otro lado, se especifica con claridad que deberán estar movidas («por razón de»)
determinadas circunstancias discriminatorias.
Más recientemente, la Recomendación General n. 15 sobre líneas de actuación
para combatir el discurso del odio de la Comisión Europea contra el Racismo y la
Intolerancia, adoptada el 8 de diciembre de 2015, ha definido como discurso del
odio:
«el uso de una o más formas de expresión específicas –por ejemplo, la defensa,
promoción o instigación del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o
grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o
estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la jus-
tificación de esas manifestaciones– basada en una lista no exhaustiva de características
personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, naciona-
lidad u origen nacional o étnico, al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo,
género, identidad de género y orientación sexual».
Concretamente, la citada Recomendación ha especificado como elementos

esenciales para reconocer los actos constitutivos de discurso del odio: 1) El fomento,
promoción o instigación en cualquiera de sus formas, al odio, la humillación o el
menoscabo así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estig-
matización o amenaza; 2) uso que no solo tiene por objeto incitar a que se cometan
actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación, sino también actos
que cabe esperar razonablemente que produzcan tal efecto; 3) motivos que van más
allá de la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad, origen étnico y
ascendencia. Y, para evitar dudas, se ha incluido expresamente el negacionismo de
delitos de genocidio, delitos de lesa humanidad o de delitos en caso de conflicto ar-
mado cuya comisión haya sido comprobada tras recaer sentencia por los tribunales
o el enaltecimiento de las personas condenadas por los mismos. Y se ha excluido la
sátira o informes y análisis objetivos.

Pues bien, la lectura conjunta de estos textos permite tratar de identificar

algunas notas características de aquello que se pretende incluir en la categoría dis-
curso del odio, aunque de forma limitada. Vaya por delante que discurso del odio,
como categoría a la que se pretenden anudar una serie de consecuencias jurídicas
limitativas de la libertad de expresión, no puede identificarse con expresiones que
socialmente se consideran irreverentes, insensibles, insolentes, satíricas, burlescas,
hirientes, o despectivas. Por mucho que su motivación sea el odio o el desprecio
hacia un determinado grupo de personas por sus condiciones raciales, religiosas,
de género, etc. La pura motivación, en sí misma considerada y de forma exclusiva,
no creo que pueda justificar un límite a la libertad de expresión. Aún más cuando,
según lo estudiado, el propio TEDH ha afirmado que la libertad de expresión
también ampara aquellas manifestaciones que «chocan, inquietan u ofenden al
Estado o a una fracción cualquiera de la población». Lo que, en el mismo sentido,
lleva también a rechazar la consideración como discurso del odio de cualquier
manifestación de intolerancia, como podría entenderse de una lectura literal de la
Recomendación n. R (97) 20. Resulta necesario perfilar más detenidamente esta
categoría.
De igual manera, tampoco se puede identificar el discurso del odio con los
delitos de odio, y ni siquiera cabe reconocerlo como una categoría de los mismos
en todos los supuestos. Los delitos de odio –hate crimes, en su dicción inglesa– re-
fieren un tipo de infracciones penales caracterizadas porque el agresor actúa moti-
vado por razones discriminatorias atendiendo a las características de la persona o
grupo de personas frente a las que se dirige la ofensa8. Así las cosas, como explica
Fernando Rey, los delitos de odio son un concepto jurídico-penal que puede ir
referido a conductas que no son expresivas9. Pero es que, además, manifestaciones
reconocidas como discurso del odio pueden no constituir una infracción penal.
Por todo lo cual, siguiendo al mencionado profesor, «no se puede abordar la pro-
blemática del discurso del odio tan sólo desde el Derecho penal»10. De hecho, las
resoluciones antes mencionadas tienen en común que, aunque reclaman que los
Gobiernos den respuestas al discurso del odio, sin embargo prevén distintos nive-
8 Como se explica en ODIHR, Hate Crimes. A practical guide, 2009, los delitos de odio se
caracterizan por dos elementos: la existencia de una infracción penal (intimidación, amenazas, daños a
la propiedad, asesinato) motivados por unas razones discriminatorias. Sobre los delitos de odio, véase
con más detalle E. Borja Jiménez, Violencia y criminalidad racista en Europa occidental. La respuesta del
Derecho penal, Comares, Granada, 1999.
9 F. Rey Martínez, op. cit., pp. 55-56.
10 Ibídem.

les de reacción: desde una perspectiva jurídica, tanto penal como administrativa y
civil, pero también otras respuestas políticas.
De esta guisa, a mi entender, el discurso del odio en sentido estricto vendría
caracterizado por los siguientes elementos: 1.º) Expresiones dirigidas contra un
grupo social especialmente vulnerable, definido por determinadas características
(raciales, étnicas, religiosas, de condición sexual, etc.). Esta especial vulnerabili-
dad evidenciaría, como ha señalado Adela Cortina, una situación de «desigualdad
estructural» y lleva a reconocer que se trata de discursos construidos en clave ex-
cluyente, de enfrentamiento entre «los unos» frente a «los otros»11. 2.º) Elemento
ofensivo de las expresiones: insultantes, vejatorias, humillantes, amenazantes, pro-
vocadoras a la comisión de actos de hostilidad, violencia o discriminación contra
un grupo social o sus miembros. 3.º) Intencionalidad directa, referida al elemento
ofensivo (insultar, vejar, provocar…), y también una motivación concreta al ac-
tuar por razón de esa intolerancia.
Así definido, entrarían dentro de esta categoría del discurso del odio los dis-
cursos discriminatorios, entendiendo por tales aquellos que menosprecian, humi-
llan, promueven odio, desacreditan a una persona o grupo y que están motivados
por prejuicios raciales, étnicos, de género u orientación sexual, y un largo etcétera,
siempre y cuando se advirtiera en los mismos un componente ofensivo. Aunque,
como se verá, uno de los puntos de discusión es si este componente ofensivo
se considera ínsito en el propio mensaje intolerante o si se requiere un ulterior
análisis para verificar si tales manifestaciones son insultantes, amenazantes o pro-
vocadoras.
También se suele incluir dentro de este grupo las expresiones de negacionis-
mo, y muy en particular el negacionismo del Holocausto. Como tuve la ocasión
de describir en otro lugar con más detalle, se pueden calificar como discursos
negacionistas aquellas manifestaciones que, normalmente por unos motivos ideo-
lógicos concretos y valiéndose de discutibles metodologías académicas o pseu-
do-científicas, pretenden la negación o justificación de graves genocidios u otros
crímenes contra la humanidad12. Se incluirían tanto conductas de pura negación,
como de minimización o de justificación, así como el ensalzamiento de los autores
de estos crímenes. Para dar mayor seguridad jurídica, como hace la Recomenda-
ción General n. 15, siguiendo a su vez los pasos de la Decisión Marco 2008/913/
11 Cfr. A. Cortina, op. cit.

12 G. M. Teruel Lozano, La lucha del Derecho contra el negacionismo: una peligrosa frontera,
CEPC, Madrid, 2015, pp. 61-82.

JAI y de la legislación francesa, se puede restringir el objeto refiriéndolo a crímenes

que hayan sido reconocidos por tribunales. Y es que la vis expansiva que podría
tener un concepto amplio de negacionismo, abierto a cualquier grave crimen,
podría llevar a justificar límites a la libertad de expresión exorbitantes, penetrando
incluso en ámbitos especialmente sensibles como son la investigación histórica.
De ahí la necesidad de tratar de distinguir con una cierta nitidez aquello que se
considera negacionismo y se reprocha jurídicamente, del revisionismo histórico
amparado como ejercicio de una libertad fundamental13.
Asimismo, una forma particular de discurso del odio viene dada por aquellas
expresiones de odio religioso. No creo que se deban incluir aquí las manifesta-
ciones blasfemas y, ni siquiera, las ofensas a los sentimientos religiosos, sino los
discursos motivados en la intolerancia hacia ciertas religiones y sus miembros14,
con las notas antes señaladas (grupo especialmente vulnerable, elemento ofensivo
y motivación discriminatoria).
Sin embargo, aunque a veces se asocien con el discurso del odio, no creo que
deban incluirse en un concepto estricto del mismo ni los discursos filo-terroristas,
ni la pura apología de la violencia o del delito, ni los discursos que defienden ideas
totalitarias o antidemocráticas. Todos ellos son discursos extremos, que contrarian
los valores esenciales de convivencia democrática, pero a mi entender no reúnen
las notas características del discurso del odio: en especial, estar dirigidos contra un
grupo especialmente vulnerable y la motivación discriminatoria.
Al final, si cualquier género de expresión con un mensaje odioso o intolerante
se califica como discurso del odio termina por desnaturalizarse la propia categoría
y el sentido tuitivo de la misma. Es lo que creo que ha ocurrido en España, por
ejemplo, con las reacciones en defensa de la libertad de expresión ante condenas
como las avaladas por el Tribunal Constitucional por discursos anti-monárquicos
(STC 177/2015, de 22 de julio) y en recientes casos en los que los tribunales han
13 En relación con la diferencia entre negacionismo y revisionismo y los límites a la libertad
de expresión y a la libertad de investigación histórica vuelvo a remitirme a la obra antes citada G. M.
Teruel Lozano, op. cit.
14 A este respecto puede verse la Recomendación 1805 (2007) de la Asamblea parlamentaria
del Consejo de Europa sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso del odio contra personas por ra-
zón de su religión, en la que se recomienda la penalización de este último tipo de conductas y la despe-
nalización de las dos primeras. De forma más desarrollada, cfr. European Commission for Democracy
Through Law, Report on the relationship between freedom of expression and freedom of religión: the issue of
regulation and prosecution of blasphemy, religous insult and incitement to religious hatred, 17-18/10/2008.

terminado calificando como discurso del odio a mensajes que no dejaban de ser
chistes, por muy de mal gusto que resultaran15.
3. ¿CUALQUIER EXPRESIÓN DE DISCURSO DEL ODIO CONSTI-

TUYE UN LÍMITE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN? EL ESTÁN-
DAR DE PROTECCIÓN A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL
TEDH
Si resulta controvertida la definición de aquello que puede considerarse como
discurso del odio, aún más discutidas son las consecuencias que se deducen de la
misma. Cuando una expresión es considerada como discurso del odio, ¿constituye
en todo caso un límite a la libertad de expresión? ¿Qué factores justificarían tal limi-
tación? E, incluso, asumido este límite, ¿cualquier tipo de respuesta que ofrezca el
ordenamiento jurídico será adecuada –penal, civil, administrativa…–? Se pretende
ahora perfilar la jurisprudencia del TEDH en relación con el discurso del odio para
ver en qué medida las expresiones de este tipo de discurso constituyen un límite a la
libertad de expresión.
Como cuestión previa debe hacerse notar la dificultad a la hora de precisar un
estándar de protección común en el ámbito del Convenio de Europa y las dificulta-
des que en este sentido afronta el TEDH. En Europa existen distintas sensibilidades
en el acercamiento a la colisión entre libertad de expresión y otros bienes o valores
constitucionales como son la dignidad humana o el principio de igualdad, o, más
en general, al plantearse el conflicto entre libertad y defensa de la democracia16.
Una falta de consenso que puede dar pie, como se verá, a que desde la perspectiva
del Convenio Europeo pueda entrar en juego la doctrina del margen de apreciación
nacional17, lo cual tampoco ofrece una respuesta satisfactoria, sobre todo cuando
nos encontramos ante fenómenos que desbordan las fronteras nacionales. Pero es
que, además, el Tribunal Europeo tampoco ha mantenido una jurisprudencia clara y
15 Entre otras, cfr. STS 4/2017 de 18 de enero, caso César Strawberry, o la SAN 9/2017 de 29
de marzo, caso Cassandra. Muy llamativo resultó el conocido como caso de los titiriteros (cfr. Auto del
Juzgado Central de Instrucción n. 1 de 6 de febrero de 2016, y Auto del Juzgado Central de Instruc-
ción n. 2 de 10 de febrero de 2016, en las Diligencias Previas Proc. Abreviado 8/2016).
16 Cfr. M. Revenga Sánchez, op. cit., y R. Alcácer Guirao, «Víctimas y disidentes. El “discurso
del odio” en EE.UU. y Europa», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 103, 2015.
17 A. Gascón Cuenca, El discurso del odio en el ordenamiento jurídico español: su adecuación a los
estándares internacionales de protección, Aranzadi, Navarra, 2016, pp. 59 y ss.

dentro del mismo también se observan, según será analizado, distintas sensibilidades
y planteamientos diversos sobre cómo afrontar este tipo de colisiones18.
Ahora bien, sí que parece haber consenso en que el discurso del odio, en sus dis-
tintas formas, incluye expresiones en todo caso nocivas por su carácter intolerante y
por el desprecio que transmiten. Se reconoce incluso el daño que pueden comportar
este tipo de discursos. Así, como se ha adelantado, este tipo de discursos pueden le-
sionar bienes dignos de protección, reconocidos por el propio Convenio, como son
la protección de la reputación y de los derechos de las personas, la seguridad pública
o la prevención de desórdenes y delitos (art. 10.2 CEDH). En palabras del TEDH,
este tipo de discursos atentan «contra la dignidad, incluso la seguridad, de tales par-
tes o grupos de la población. Los discursos políticos que incitan al odio basado en
prejuicios religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para la paz social y
la estabilidad política en los Estados democráticos»19.
Pero este reconocimiento no resuelve el problema, sólo lo plantea. Porque el
hecho de que se advierta que un determinado tipo de expresiones son perjudiciales
o dañinas no implica de manera necesaria que esté justificada su limitación. La esen-
cia del reconocimiento de la libertad de expresión es precisamente amparar ciertas
expresiones que son ofensivas. Como expresara T. Scanlon, la doctrina de la libertad
de expresión afirma «que los actos protegidos son inmunes a [limitaciones jurídicas],
aunque de hecho acarreen daños que normalmente bastan para justificar la imposi-
ción de sanciones legales»20.
Pues bien, el TEDH se ha acercado a este conflicto principalmente a través de dos
vías para enjuiciar limitaciones nacionales a la libertad de expresión ante supuestos de
discurso del odio21: la primera de ellas, aplicando la doctrina del abuso de derecho (art.
17 CEDH) con un efecto «guillotinante»22 por el que ha cercenado cualquier género
de protección a este tipo de discursos. La segunda, más matizada, le ha llevado a anali-
zar estas restricciones desde la perspectiva del art. 10 CEDH a través del denominado
test de Estrasburgo, en virtud del cual el Tribunal Europeo considera, a la luz del caso
18 Sobre los distintos estándares de protección del TEDH en relación con el discurso del odio,
cfr. A. Gascón Cuenca, op. cit., pp. 55 y ss.
19 STEDH (Sección 2.ª) de 16 de julio de 2009, Féret c. Bélgica, apartado 73.
20 T. Scanlon, «Teoría de la libertad de expresión», en R. Dworkin, La filosofía del Derecho,
Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 318.
21 Cfr. Press Unit. TEDH, Factsheet. Hate Speech, Marzo, 2017.
22 H. Cannie, y D. Voorhoof, «The abuse clause and freedom of expression in the European
Human Rights Convention: an added value for democracy and human rights protection», Netherlands
Quarterly of Human Rights, vol. 29/1, 54-83, 2011, p. 58, se refiere al «guillotine effect ».

en concreto, tres elementos: a) previsión legal de la injerencia; b) fin legítimo; c) nece-

sidad en una sociedad democrática. En relación con este último, el TEDH estudia si
la injerencia es proporcional al fin legítimo perseguido y si las razones invocadas por
las autoridades nacionales para justificarla son pertinentes y suficientes. No obstante,
los Estados gozan de un cierto margen de apreciación –poder que lógicamente no es
ilimitado y que se somete a un control último por el Tribunal–, cuya amplitud varía
según los casos y, en particular, dependiendo de si existe o no un consenso europeo
sobre la cuestión23. Es el momento ahora de revisar con detalle cada una de estas vías.
3.1. La «guillotina» del art. 17 CEDH ante ciertos discursos de odio

El artículo 17 del CEDH prescribe que las disposiciones del Convenio no pueden
ser interpretadas de forma que implique «un derecho cualquiera a dedicarse a una activi-
dad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos
en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que
las previstas en el mismo». Se trata de una cláusula pensada para privar de protección a
aquellos que pretendan valerse de los derechos y libertades del Convenio con propósitos
liberticidas24: «el propósito general del art. 17 es prevenir que individuos o grupos con fines
totalitarios exploten en sus propios intereses los principios enunciados en el Convenio»25.
Como describe Javier García Roca, siguiendo a Cesare Pinelli, confluyen en el origen de
esta prohibición de abuso de los derechos fundamentales dos líneas: por un lado, la doc-
trina iusprivatista del abuso del derecho, y por otro, la defensa de la democracia frente a
los totalitarismos que se desarrolla en el constitucionalismo tras la II Guerra Mundial26.
23 Por todas, véanse a este respecto SSTEDH (Gran Sala) de 7 de diciembre de 1976, Handy-
side c. Reino Unido y de 26 de abril de 1978, Sunday Times c. Reino Unido.
24 Cfr. S. Van Drooghenbroeck, «L’article 17 de la Convention européenne des droits de l’hom-
me: incertain et inutile?», en H. Dumont et. al. (eds.), Pas de liberté pour les ennemis de la liberté? Grou-
pements liberticides et droits, Bruylant, Bruselas, 2000, pp. 141 y ss. También cfr. C. Caruso, «Ai confini
dell’abuso del diritto: l’hate speech nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritto dell’Uomo»,
en L. Mezzetti y A. Morrone, Lo strumento costituzionale dell’ordine pubblico europeo, G. Giappichelli,
Turín, 2011, pp. 339-352. Con una crítica muy severa a la aplicación de este precepto, véase H. Cannie
y D. Voorhoof, op. cit., pp. 54-83.
25 STEDH (Sección 1.ª) de 14 de marzo de 2013, Kasymakhunov y Saybatalov c. Rusia, apar-
tado 103.
26 J. García Roca, «Abuso de los derechos fundamentales y defensa de la democracia (art. 17
CEDH)», en J. García Roca y Pablo Santolaya (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Euro-
peo de Derechos Humanos, CEPC, Madrid, 2005, p. 728.

Un precepto que, continuando con la exposición realizada por el mencionado profesor,

debe aplicarse excepcionalmente y que permite introducir limitaciones a ciertas libertades
y derechos allí donde el Convenio no autoriza normalmente un límite27. Su aplicación por
el TEDH, sin embargo, no ha sido uniforme: en ocasiones ha recurrido al art. 17 CEDH
para declarar inadmisibles los recursos de forma radical, sin mayor ponderación; en otros
casos, ha combinado el art. 17 y el art. 10 CEDH; y, por último, hay supuestos en los que
el Tribunal ha considerado posible la aplicación del art. 17 CEDH pero, finalmente, ha
decidido no hacerlo, fundando su enjuiciamiento en el art. 10 CEDH28.
En relación con el discurso del odio, tempranamente la Comisión, en el caso J.
Glimmerveen y J. Hagenbeek c. Holanda (1979), concluyó que el art. 17 CEDH no per-
mitía invocar la libertad de expresión amparada en el art. 10 para difundir ideas radical-
mente discriminatorias29. Se daba una sustracción «de plano» de este tipo de expresiones
racistas tanto del derecho a la libertad de expresión como, «en cierta medida», del derecho
de sufragio pasivo30. Asimismo, la Comisión también tuvo ocasión de pronunciarse sobre
la admisión de recursos en los que se habían producido restricciones ante discursos nega-
cionistas del Holocausto, si bien atendió a las mismas con diferentes iter argumentales31:
en los primeros casos, la Comisión inadmitió los recursos ponderando la restricción y su
afectación a la libertad de expresión en aplicación del test propio del art. 10 CEDH32; sin
embargo, a partir del asunto B.H., M. W., H.P. y G. K. c. Austria (1989)33, la Comisión
27 Ibídem, p. 752.

28 En el voto disidente adicional del Juez Silvis, al que se unen los Jueces Casadevall, Berro y
Küris a la STEDH (Gran Sala) de 15 de octubre de 2015, caso Perinçek c. Suiza, se encuentra una
explicación detallada de los distintos supuestos de aplicación del art. 17 CEDH y de la jurisprudencia
más destacada al respecto.
29 Decisión de 11 de octubre de 1978 sobre la admisibilidad del caso J. Glimmerveen y J.
Hagenbeek c. Holanda.
30 J. García Roca, op. cit., p. 746.
31 Para un estudio en más profundidad, me remito a G. M. Teruel Lozano, op. cit., pp. 127 y ss.
32 Cfr. Decisión de 16 de julio de 1982 sobre la admisibilidad del caso X c. República Federal
de Alemania y Decisión de 14 de julio de 1983, sobre la admisibilidad del caso T. c. Bélgica.
33 Decisión de 12 de octubre de 1989, sobre la admisibilidad del caso B.H., M. W., H.P. y G.
K. c. Austria, y, posteriormente, Decisiones de 2 de septiembre de 1994, sobre la admisibilidad del
caso Walter Ochensberger c. Austria; de 6 de septiembre de 1995, sobre la admisibilidad del caso Otto
E.F.A. Remer c. Alemania; de 18 de octubre de 1995, sobre la admisibilidad del caso Gerd Honsik c.
Austria; de 29 de noviembre de 1995, sobre la admisibilidad del caso Nationaldemokratische Partei,
Bezirksverband München-Oberbayern c. Alemania; de 24 de junio de 1996, sobre la admisibilidad del
caso Marais c. Francia; de 29 de junio de 1996, sobre la admisibilidad del caso Irving c. Alemania; y de
9 de septiembre de 1998, sobre la admisibilidad del asunto Heerwig Nachtmann c. Austria.

pasó a enjuiciar estos asuntos realizando un escrutinio mínimo («minimal degree of scru-
tiny»34) en el que valoraba la necesidad en una sociedad democrática de las injerencias a
la luz del art. 17 CEDH. Reconocía en estos supuestos que la libertad de expresión no
puede ser usada en sentido contrario al art. 17 CEDH, es decir, con fines tendentes a la
destrucción de los derechos y libertades reconocidos por el propio Convenio.
El TEDH, por su parte, también comenzó afrontando los primeros casos de negacio-
nismo del Holocausto a través de ese escrutinio mínimo que le llevaba a revisar si las res-
tricciones enjuiciadas estaban previstas por ley y su finalidad era legítima, aunque a la hora
de valorar la necesidad de las mismas aplicaba el art. 10 CEDH de acuerdo con el art. 17
CEDH. Concluía que éstas resultaban proporcionadas sobre la base de la sola constatación
de que con tales discursos se habían perseguido unos fines nacionalsocialistas que resultan
«incompatibles con la democracia y los derechos humanos»35. Sin embargo, en el caso
Roger Garaudy c. Francia (2003) el Tribunal Europeo optó por un planteamiento radical,
«guillotinador»: excluía ratione materiae de protección a los discursos negacionistas del Ho-
locausto, al considerarlos «una de las más serias formas de difamación racial de los Judíos
y de incitación al odio contra ellos […] incompatibles con la democracia y los derechos
humanos porque infringen los derechos ajenos. Sus propuestas indiscutiblemente tienen
un propósito que cae en la categoría de fines prohibidos por el Artículo 17 de la Conven-
ción»36. Posteriormente, en el caso M’Bala c. Francia (2015)37 el Tribunal Europeo reiteró
su doctrina y consideró inadmisible el recurso al concluir que el espectáculo del cómico, a
pesar de su carácter satírico y provocador, había supuesto una demostración de odio y anti-
semitismo y un apoyo al negacionismo del Holocausto y, por tanto, resultaba incompatible
ratione materiae con el Convenio de acuerdo con el art. 17 CEDH. Un acercamiento que
ha mantenido también para otras formas de discurso del odio. Así, ha excluido de plano
la protección en aplicación del art. 17 CEDH discursos por su «contenido» y «finalidad»
racista, antisemita o islamofóbica38.
34 L. Pech, «The law and the Holocaust denial in Europe: towards a (qualified) EU-Wide cri-
minal prohibition», Jean Monnet Working Paper, 10/2009, pp. 26-39.
35 Cfr. Decisión del TEDH (Sección 4.ª) de 20 de abril de 1999, sobre la admisibilidad del
asunto Hans-Jürgen Witzsch c. Alemania y Decisión del TEDH (Sección 1.ª) de 1 de febrero de 2000,
sobre la admisibilidad del asunto Hans Jorg Schimanek c. Austria.
36 Decisión del TEDH (Sección 4.ª) de 24 de junio de 2003, sobre la admisibilidad del caso
Roger Garaudy c. Francia.
37 Decisión del TEDH de 20 de octubre de 2015, sobre la admisibilidad del caso M’Bala c.
Francia.
38 Véanse la Decisión del TEDH (Sección 1.ª) de 20 de febrero de 2007, sobre la admisibilidad
del asunto P. Ivanov c. Rusia, por un caso en el que un editor ruso había sido castigado por publicar

Ocurre, desde una perspectiva crítica, que, como se verá a continuación, el Tribunal
aplica esta doctrina del abuso de derecho con una «geometría variable», sin que queden
claros los criterios en los que se basa para recurrir a la misma39. Asimismo, se cuestiona que
se recurra a esta «guillotina» del art. 17 CEDH sin hacer un juicio de peligrosidad mínimo,
atendiendo únicamente al puro contenido y a la intencionalidad de las expresiones40. Todo
lo cual justifica las llamadas a que el Tribunal haga un uso prudente de esta cláusula41.
3.2. Ponderada valoración de la necesidad de las restricciones ante otros discursos del
odio de conformidad con el art. 10 CEDH
El TEDH no siempre afronta los supuestos de discurso del odio valiéndose del severo
art. 17 CEDH, como una forma de abuso de derecho. Así las cosas, en ocasiones el Tri-
bunal Europeo ha descartado aplicar el art. 17 CEDH ante formas de discursos de odio
que, al entender del propio Tribunal, no revestían la suficiente seriedad o gravedad42; o en
una serie de artículos en los que llamaba a la exclusión de los judíos, y en el que el Tribunal resolvió
que el «contenido» y la «intencionalidad» de los escritos por los que había sido sancionado constituían
un vehemente ataque que resultaba ratione materiae contrario al Convenio. Y la Decisión del TEDH
(Sección 2.ª) de 16 de noviembre de 2004, sobre la admisibilidad del asunto M. A. Norwood c. Reino
Unido, donde el Tribunal se enfrentó a una sanción en Reino Unido por haber colgado un cartelón
después de los atentados del 11-S asociando musulmanes y terrorismo y en el que el Tribunal concluyó
que «ese ataque general, vehemente contra una grupo religioso, vinculando al grupo como tal con un
grave acto de terrorismo, es incompatible con los valores proclamados y garantizados por el Convenio,
especialmente la tolerancia, la paz social y la no discriminación», por lo que «la petición debía ser re-
chazada como incompatible ratione materiae con las previsiones del Convenio».
39 J. García Roca, op. cit., p. 755.
40 Véanse las críticas que realizan H. Cannie y D. Voorhoof, op. cit., pp. 64 y ss.
41 Entre otros muchos, cfr. J. García Roca, op. cit., p. 755; o M. Elósegui Itxaso, «La negación o
justificación del genocidio como delito en el Derecho europeo. Una propuesta a la luz de la recomen-
dación n. 15 de la ECRI», Revista de Derecho Político, n.º 98, 2017, pp. 306 y 316.
42 Así, en la STEDH (Sección 5.ª) de 2 de octubre de 2008, caso Leroy c. Francia, en la que se
enjuiciaba la condena por un delito de apología del terrorismo por la publicación, el 13 de septiembre
de 2001, en un seminario francés, distribuido en una región políticamente sensible, de una caricatura
simbolizando el ataque de las Torres Gemelas con el mensaje «Todos nosotros lo hemos soñado, Ha-
más lo ha hecho», el Tribunal concluyó que no hubo violación del art. 10 CEDH y, en relación con la
invocación del art. 17 CEDH, estimó que las expresiones en litigio no entraban en su ámbito de apli-
cación, habida cuenta de su «forma humorística» y de que su contenido no constituía una justificación
«inequívoca» del acto terrorista, debiendo analizarse la posible ofensa a la memoria de las víctimas del
11-S a la luz del art. 10 CEDH sin que fuera posible la exclusión ratione materiae de la publicación

supuestos en los que, aun estimando que pudiera ser aplicable esta doctrina del abuso del
derecho, directamente ha preferido acudir a su test de acuerdo con el art. 10 CEDH43.
También se encuentran casos en los que el Tribunal ni siquiera se ha planteado la aplicación
del art. 17 CEDH y, aunque las manifestaciones cuestionadas fueran formas de discurso
del odio, las ha enjuiciado directamente conforme al art. 10 CEDH: así, asuntos relaciona-
dos con la incitación al odio racial44, al odio étnico45 y al odio nacional46, y con la difusión
de mensajes homófobos47.
Como se ha dicho, cuando el TEDH enjuicia siguiendo el test propio para
valorar las injerencias en el art. 10 CEDH tiene en cuenta tres elementos –previsión
en cuestión. De forma aún más concisa, véase la STEDH (Sección 5.ª) de 10 de julio de 2008, caso
Soulas y otros c. Francia, en el que se conocía la condena al autor de un libro por un delito de incita-
ción a la discriminación, al odio y a la violencia por el contenido de éste en el que abordaba problemas
relacionados con la inmigración en Europa y defendía la incompatibilidad entre la civilización europea
y la islámica, el Tribunal aplicó su test conforme al art. 10 y declaró que no había habido violación del
mismo y, en cuanto al art. 17 CEDH, concluyó que «los pasajes del libro de que se trata enjuiciados no
son lo suficientemente graves para justificar la aplicación del artículo 17 del Convenio en el presente
caso. Por consiguiente, el Tribunal rechaza la excepción del Gobierno basada en este artículo y concluye
que no ha habido violación del artículo 10».
43 Por ejemplo, en la Decisión del TEDH (Sección 5.ª) de 7 de junio de 2011, sobre la ad-
misibilidad del caso Bruno Gollnisch c. Francia, ante un supuesto de expresiones con connotaciones
revisionistas y negacionistas realizadas por el diputado B. Gollnisch, el TEDH resolvió el asunto sin
aplicar el art. 17 CEDH, aunque utilizando un requiebro argumentativo para no separarse de su doc-
trina anterior en relación con los discursos negacionistas: recordó que «no cabe duda de que cualquier
proposición dirigida contra los valores sobre los que se basa el Convenio se vería sustraída por el artícu-
lo 17 a la protección del artículo 10»; pero, a renglón seguido, el Tribunal entendió que en este caso no
necesitaba pronunciarse sobre este extremo ya que anticipaba que la propia apelación presentada sobre
el art. 10 iba a resultar inadmisible y justificaba entonces tal inadmisibilidad sobre la base del juicio
que impone este artículo. También en la STEDH (3.ª Sección) de 23 de octubre de 2012, asunto V. A.
Molnar c. Rumanía, donde el Tribunal afrontó la sanción a un ciudadano rumano por poner carteles
con contenido nacionalista y homófobo, y, aunque consideró que el mensaje podía ser excluido de
protección según el art. 17 CEDH, terminó enjuiciándolo a la luz del art. 10 CEDH.
44 Cfr. STEDH (Sección 2.ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica; Decisión (Sección
5.ª) de 20 de abril de 2010, sobre la admisibilidad del caso Le Pen c. Francia; STEDH (Gran Sala) de
23 de septiembre de 1994, caso Jersild c. Dinamarca
45 Cfr. STEDH (Sección 3.ª) de 4 de noviembre de 2008, caso Balsytè-Lideikienè c. Lituania.
46 Cfr. DTEDH (Sección 4.ª) de 7 de octubre de 2014, sobre la admisibilidad del caso Hösl-
Daum y otros c. Polonia. No entra al fondo porque inadmite por falta de agotamiento de las vías
procesales nacionales.
47 Cfr. STEDH (Sección 1.ª) de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia.

legal, fin legítimo y necesidad en una sociedad democrática–. Ahora bien, el núcleo
gordiano del enjuiciamiento se va a encontrar en el último de ellos, en el análisis de
la necesidad en una sociedad democrática de la concreta restricción.
En este sentido, el Tribunal Europeo no ha dudado de la potencial ofensivo de
los discursos que incitan al odio y los ha reconocido como un límite justificado a la
libertad de expresión, aun cuando no haya provocación a la violencia o al delito48.
Pero, al revisar en cada caso la restricción impuesta por las autoridades nacionales
para determinar si ésta fue proporcionada y respondía a motivos pertinentes y sufi-
cientes, se ha detenido a considerar distintos parámetros a la luz de las circunstancias
concretas. Muy especialmente, como explica la Jueza emérita F. Tulkens, los dos
principales elementos han sido el contexto y la intencionalidad, aunque también ha
tenido en cuenta otros como el estatus del emisor o el impacto del discurso49. Por
ejemplo, a pesar de la mayor protección que el Tribunal ha reconocido al debate
político, sin embargo ha exigido también una mayor responsabilidad a los represen-
tantes políticos en su ejercicio de la libertad de expresión, sobre todo en períodos
electorales50. Asimismo, el TEDH también ha valorado con particular detalle si las
medidas impuestas resultan proporcionadas en sentido estricto, es decir, la «mode-
ración» de la sanción o restricción51.
Por otro lado, el Tribunal Europeo tampoco ha mantenido el acercamiento
radical del art. 17 CEDH en casos de revisionismo histórico52 e incluso ante otros
48 STEDH (Sección 2.ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica, apartado 73 y STEDH
(Sección 1.ª) de 4 de diciembre de 2003, caso Müslum Günduz c. Turquía, apartado 37.
49 F. Tulkens, «When to say is to do. Freedom of expression and hate speech in the case-law of
the European Court of Human Rights», European Court of Human Rights-European Judicial Training
Network, 8/07/2014.
50 Así, en la STEDH (Sección 2.ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica, apartados
75-79, el Tribunal reconoce el impacto potencial que puede tener que la difusión se diera en un
contexto electoral y declara que «la calidad de parlamentario del demandante no puede conside-
rarse una circunstancia atenuante de su responsabilidad. A este respecto, el Tribunal recuerda que
es de crucial importancia que los políticos, en sus discursos públicos, eviten difundir palabras
susceptibles de fomentar la intolerancia (Sentencia Erbakan contra Turquía, núm. 59405/2000,
6 julio 2006, ap. 64). Estima que los políticos deberían ser particularmente escrupulosos, en tér-
minos de defensa de la democracia y de sus principios, puesto que su objetivo último es la propia
toma del poder».
51 Entre otras muchas, cfr. STEDH (Sección 5.ª) de 10 de julio de 2008, caso Soulas y otros c.
Francia; STEDH (Sección 5.ª) de 2 de octubre de 2008, caso Leroy c. Francia; y STEDH (Sección 2.ª)
de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica.
52 Cfr. STEDH (Gran Sala) de 23 de septiembre de 1998, asunto Lehideux y Isorni c. Francia;

supuestos de negacionismo de graves crímenes no vinculados directamente con el

Holocausto53. En estos casos, el Tribunal se ha mostrado proclive a garantizar el más
amplio debate, más aún cuando se trata de acontecimientos sobre los que había
transcurrido un notable tiempo que permitiría afrontar un debate «abierto y sereno»
de la propia historia54, sin que fuera de su competencia ser «árbitro» de debates entre
historiadores55. De esta suerte, ha descartado aplicar de forma autónoma el art. 17
CEDH en aspectos que «escapa[n] de la categoría de hechos históricos claramente
probados –como el Holocausto– cuya negación o revisión el artículo 17 sustraería a
la protección del artículo 10»56. Incluso, en la relevante sentencia de la Gran Sala al
caso Perinçek c. Suiza (2015), el Tribunal ha confirmado que el artículo 17 CEDH
sólo debe ser aplicable «sobre bases excepcionales y en casos extremos», cuando re-
sulte «inmediatamente claro que las declaraciones impugnadas estaban destinadas a
desviar este artículo [10 CEDH] de su verdadero propósito empleando el derecho
a la libertad de expresión para finalidades claramente contrarias a los valores del
Convenio»57. El Tribunal Europeo ha recordado a este respecto que los supuestos de
negacionismo del Holocausto sí que quedan excluidos ratione materiae, pero que,
en el caso de expresiones que implican provocación a la violencia o consideradas
como discurso del odio, habrá que valorar el caso en concreto teniendo en cuenta
los siguientes factores: si las manifestaciones se produjeron en un ambiente político
STEDH (Sección 2.ª) de 29 de junio de 2004, caso Chauvy y otros c. Francia; y STEDH (Sección 3.ª)
de 21 de septiembre de 2006, sobre el caso Monnat c. Suiza.
53 Cfr. STEDH (Sección 5.ª) de 15 de enero de 2009, caso Orban y otros c. Francia, donde el
Tribunal, ante una condena por delito de apología de crímenes de guerra por la publicación de un libro
de un antiguo miembro de los servicios secretos franceses en el justificaba sus actuaciones en Argelia,
legitimando torturas y ejecuciones extrajudiciales, valoró la restricción al art. 10 CEDH sin hacer nin-
guna referencia al art. 17 CEDH, considerando que, al tratarse de un caso de justificación de crímenes
pasados, había que tener particularmente en cuenta la afectación a los sentimientos de las víctimas, la
motivación del autor y la actualidad e interés público del debate.
54 Cfr. STEDH (Gran Sala) de 23 de septiembre de 1998, asunto Lehideux y Isorni c. Francia
y STEDH (Sección 3.ª) de 21 de septiembre de 2006, sobre el caso Monnat c. Suiza.
55 Cfr. STEDH (Gran Sala) de 23 de septiembre de 1998, asunto Lehideux y Isorni c. Francia;
STEDH (Sección 2.ª) de 29 de junio de 2004, caso Chauvy y otros c. Francia; y STEDH (Sección 3.ª)
de 21 de septiembre de 2006, sobre el caso Monnat c. Suiza.
56 STEDH (Gran Sala) de 23 de septiembre de 1998, asunto Lehideux y Isorni c. Francia; y
STEDH (Sección 2.ª) de 29 de junio de 2004, caso Chauvy y otros c. Francia. Para una crítica más
detallada a la jurisprudencia del TEDH a este respecto, y en especial a la aplicación del criterio de los
«hechos históricos claramente establecidos», véase G. M. Teruel Lozano, op. cit., pp. 144 y ss.
57 STEDH (Gran Sala) de 15 de octubre de 2015, caso Perinçek c. Suiza, apartado 113.

o social tenso, si atendiendo al contexto podían ser vistas como una llamada o una
justificación directa o indirecta a la violencia, al odio o a la intolerancia, o la forma
de los discursos y su idoneidad directa o indirecta para producir consecuencias da-
ñinas58. En cuanto a los discursos revisionistas de cuestiones históricas, el Tribunal
ha declarado que habría que valorar la forma del discurso, los derechos afectados,
el impacto o el tiempo transcurrido, y ha concluido que «al igual que ocurre en re-
lación con el “discurso del odio”, el reconocimiento por el Tribunal de la necesidad
de la interferencia en discursos relacionados con hechos históricos ha sido bastante
específica para cada caso y ha dependido del juego entre la naturaleza y los poten-
ciales efectos de las manifestaciones y del contexto en el que se habían realizado»59.
En conclusión, cuando el TEDH ha aplicado el test del art. 10 a casos de
discurso del odio su jurisprudencia es casuística porque realiza un análisis de las
circunstancias concretas del caso, atendiendo, eso sí, a una serie de parámetros más
o menos comunes (naturaleza y forma del discurso, intencionalidad, contexto, po-
tenciales efectos…). Ahora bien, lo cierto es que el Tribunal Europeo a la hora de
enjuiciar la legitimidad de estas injerencias no desciende a comprobar si existió un
daño efectivo (o un peligro efectivo) y se ha conformado con comprobar que las
autoridades nacionales justificaron que existía un daño o peligro potencial. Algo
que ha sido cuestionado en notables votos particulares por un sector de los jueces
integrantes del propio Tribunal que han reclamado que la justificación de cualquier
injerencia en la libertad de expresión se funde en la existencia real de una ofensa,
daño o peligro para los bienes o valores con los que colisiona, sin que sean admisibles
limitaciones sobre la base de «peligros puramente especulativos»60.
4. (SIGUE) BREVE CONTRASTE CON LOS LÍMITES A LA LIBER-

TAD DE EXPRESIÓN ANTE OTROS DISCURSOS EXTREMOS
En el perímetro de aquello que se ha definido en sentido estricto como discurso
del odio quedan otros discursos intolerantes o extremos que contrarian el orden de va-
lores democráticos de convivencia, en relación con los cuales es interesante acercarse a
58 STEDH (Gran Sala) de 15 de octubre de 2015, caso Perinçek c. Suiza, apartados 204-207.
59 STEDH (Gran Sala) de 15 de octubre de 2015, caso Perinçek c. Suiza, apartado 220.
60 Opinión disidente del Juez András Sajó, suscrita por los Jueces Vladimiro Zagrebelsky y
Nona Totsoria a la STEDH (Sección 2.ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica. En sentido
similar pueden verse la opinión parcialmente disidente de la Jueza Palm y la del Juez Bonello, así como
la de los Jueces Tulkens, Casadevall y Greve a la STEDH (Gran Sala) de 8 de julio de 1999, caso Sürek
c. Turquía.

la jurisprudencia mantenida por el TEDH para contrastarla con la referida al discurso

del odio y ver así las concomitancias y divergencias que mantienen. De este modo, se
observa cómo también ante estos tipos de discursos afloran las dos vías de enjuicia-
miento antes estudiadas: la aplicación rigurosa del art. 17 CEDH y la ponderación a la
luz de las circunstancias del caso en concreto de acuerdo con el art. 10 CEDH.
Esta doble vía se ve claramente cuando el Tribunal Europeo ha enjuiciado res-
tricciones a discursos favorables a proyectos políticos totalitarios, incluyendo pro-
yectos basados en ideas religiosas, que representan una amenaza al orden demo-
crático. Así las cosas, cuando se trata de actividades o manifestaciones vinculadas
con el nacionalsocialismo el Tribunal ha preferido la aplicación autónoma del art.
17 CEDH con exclusión radical de protección sin mayor enjuiciamiento61. Por el
contrario, ante otro tipo de discursos que, aunque no estén directamente vinculados
con el nacionalsocialismo sí que podía existir una identificación con regímenes to-
talitarios, el Tribunal ha optado por aplicar el test propio del art. 10 CEDH. Cabe
señalar aquí dos sentencias, ambas en asuntos relacionados con Hungría. Por un
lado, en el caso Vajnai c. Hungría (2008) el Tribunal Europeo revisó la condena
impuesta por exhibición pública de símbolos de regímenes totalitarios por haber ido
vestido con una estrella comunista y, tras advertir que la interpretación del símbolo
no era unívoca, constató que «[n]o hay evidencia que sugiera que exista un peligro
real y presente de ningún movimiento o partido político restaurador de la dictadura
Comunista»62, por lo que consideró que la condena no había sido legítima. Destaca
que en este caso el Tribunal exigiera un «examen cauteloso» del contexto para poder
deslindar adecuadamente entre «el lenguaje chocante y ofensivo» protegido y aquél
que no lo está63; a lo que añadió que, aunque la exhibición de tales símbolos pudiera
ser considerada irrespetuosa, «este tipo de sentimientos, aunque comprensibles, no
pueden por sí mismos fijar los límites de la libertad de expresión», ya que los mismos
no pueden considerarse «temores racionales»64. Por otro lado, en el asunto Fáber c.
Hungría (2012) el Tribunal Europeo enjuició la multa impuesta a un sujeto por
desplegar una bandera que se identificaba con un régimen totalitario en Hungría
a menos de cien metros de una manifestación contra el racismo65. Concluyó que
61 Cfr. Decisión del TEDH (Sección 1.ª) de 1 de febrero de 2000, sobre la admisibilidad del
asunto Hans Jorg Schimanek c. Austria.
62 STEDH (Sección 2.ª) de 8 de julio de 2008, caso Vajnai c. Hungría, apartado 49.
63 Ibídem, apartado 53.
64 Ibídem, apartado 57.
65 STEDH (Sección 2.ª) de 24 de julio de 2012, caso Fáber c. Hungría.

había habido violación del art. 10 CEDH en la medida que no se había evidenciado
ningún comportamiento abusivo o amenazante, ni se había probado un peligro para
la seguridad pública, por lo que no estaba justificada la multa por la mera exhibición
de la bandera, aunque pudiera ser irrespetuosa o molesta.
Una línea argumentativa que se mantiene en relación con la difusión de men-
sajes religiosos que resultan incompatibles con los valores democráticos, como por
ejemplo la defensa de la Sharia, los cuales han sido amparados por el Tribunal Euro-
peo al abrigo del art. 10 CEDH, siempre y cuando en el análisis concreto del caso
no se percibiera una provocación a la violencia66. No obstante, a diferencia de los dos
supuestos anteriores, aquí el Tribunal más que valorar la peligrosidad o el daño «real
y presente», consideró el contexto y la intencionalidad en un juicio más genérico, al
modo de lo que ocurría con el discurso del odio.
Sin embargo, si de lo que se trata es de actuaciones de partidos políticos, la
doctrina del TEDH parece más severa ya que, aunque ha reconocido la posibilidad
de promover cambios de la legislación o de las estructuras legales y constitucionales,
lo ha hecho imponiendo dos condiciones: 1) Que los medios utilizados sean legales
y democráticos; 2) Que el cambio propuesto sea en sí mismo compatible con los
principios democráticos fundamentales67. Lo que permite adoptar medidas restric-
tivas, incluso la ilegalización de partidos que incitan a recurrir a la violencia o que
propugnan proyectos políticos que no respetan normas básicas de la democracia68.
66 A este respecto puede verse especialmente la STEDH (Sección 1.ª) de 4 de diciembre de
2003, caso Müslüm Gündüz c. Turquía, en la que excluyó que pudiera considerarse como discurso
del odio la defensa en un programa de televisión de la Sharia ya que las ideas que fueron expresadas,
aunque resultaran extremistas, no constituyeron una llamada a la violencia y, en consecuencia, consi-
deró que la condena por las mismas había violado el art. 10 CEDH. En sentido similar, véase STEDH
(Sección 1.ª) de 6 de julio de 2006, caso Erbakan c. Turquía.
67 Por todas, véase STEDH (Sección 1.ª) de 14 de marzo de 2013, caso Kasymakhunov y
Saybatalov c. Rusia, apartado 105.
68 En relación con la ilegalización de partidos políticos se pueden distinguir dos grandes grupos
de sentencias: por un lado, casos en los que el Tribunal ha amparado a partidos políticos que habían
sido ilegalizados por haber mantenido un proyecto político incompatible con los principios y las estructuras
del Estado pero que no eran contrarias en sí a las reglas democráticas. En este grupo se pueden incluir, entre
otras: SSTEDH de 25 de mayo de 1998, caso Partido Socialista y otros c. Turquía; de 30 de enero de
1998, asunto Partido Comunista Unificado de Turquía; de 8 de diciembre de 1999, caso del Partido de
la Libertad y de la Democracia (IZDEP) c. Turquía; y STEDH (Sección 4.ª) de 9 de abril de 2002, caso
Yazar c. Turquía. Por otro lado, estarían las sentencias sobre partidos políticos cuya ilegalización ha sido
entendida como justificada, ya fuera por tratarse partidos fundamentalistas islámicos (STEDH (Sección
3.ª) de 31 de julio de 2001, caso Refah Partisi y otros c. Turquía; y STEDH de 13 de febrero de 2003,

Es cierto, eso sí, que en sus sentencias el TEDH normalmente ha aplicado su test
en relación con los derechos en juego, recurriendo ocasionalmente al art. 17 CEDH
como un refuerzo argumentativo, y no en su aplicación radical69.
Más allá, en los supuestos de restricciones ante discursos apologéticos o provo-
cadores a la violencia y ante discursos filo-terroristas, el Tribunal Europeo los ha revi-
sado a partir del test del art. 10 CEDH pero realizando un análisis de la necesidad de
las medidas muy apegado a los términos y al contexto para comprobar si hubo algún
tipo de provocación o fomento de la violencia o de la resistencia armada70. Ello ha
llevado a que también en este caso surgieran algunas opiniones disidentes en el seno
del Tribunal que han reclamado que el enjuiciamiento se centre en el contexto y el
riesgo real, y no tanto en los términos o el tono del mensaje71. Incluso, se ha llegado
a exigir que se requiera la creación de un peligro cierto e inminente para justificar los
límites a la libertad de expresión en estos casos72.
Por otro lado, el Tribunal Europeo no ha admitido la sanción de discursos que
podían atentar contra la identidad nacional o los símbolos del Estado, con el límite
de que éstos no resulten «gratuitamente ofensivos», ni «insultantes», ni inciten al
odio, a la violencia o a la resistencia armada73. Como tampoco admitió la condena
en el caso Otegi Mondragón c. España (2011) por injurias al Rey, ya que no se había
caso Refah Partisi y otros c. Turquía); o por resultar partidos filo-terroristas (STEDH (Sección Tercera)
de 7 de diciembre de 2010, asunto Eusko Abertzale Ekintza – Acción Nacionalista Vasca (EAE_ANV)
c. España; STEDH (Sección 5.ª) de 30 de junio de 2009, caso Herri Batasuna c. España; STEDH
(Sección 5.ª) de 30 de junio de 2009, asunto Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio
Bilgunea y Aiarako y otros c. España; STEDH (Sección 5.ª) de 30 de junio de 2009, asunto Herrita-
rren Zerrenda c. España).
69 A este respecto pueden verse, con diferentes formas de acercarse al art. 17 CEDH, la STEDH
de 25 de mayo de 1998, caso Partido Socialista y otros c. Turquía, apartado 53; la STEDH (Sección
3.ª) de 31 de julio de 2001, caso Refah Partisi y otros c. Turquía, apartado 96; o la STEDH (Sección
1.ª) de 14 de marzo de 2013, caso Kasymakhunov y Saybatalov c. Rusia, apartados 103 y ss.
70 La sentencia de referencia a este respecto es la STEDH (Gran Sala) de 8 de julio de 1999,
caso Sürek c. Turquía.
71 Así, la opinión parcialmente disidente de la Jueza Palm a la STEDH (Gran Sala) de 8 de
julio de 1999, caso Sürek c. Turquía. Más recientemente pueden verse también, entre otras, STEDH
(Sección 5.ª) de 2 de octubre de 2008, caso Leroy c. Francia, STEDH (Sección 2.ª) de 1 de febrero
de 2011, caso Faruk Temel c. Turquía; STEDH (Sección 2.ª) de 6 de octubre de 2015, caso Müdür
Duman c. Turquía; y STEDH (Sección 2.ª) de 31 de marzo de 2015, caso Öner Türk c. Turquía.
72 En este sentido, véase la opinión parcialmente disidente del Juez Bonello a la STEDH (Gran
Sala) de 8 de julio de 1999, caso Sürek c. Turquía.
73 Cfr. STEDH (Sección 2.ª) de 14 de septiembre de 2010, caso Dínk c. Turquía.

constatado una incitación a la violencia a la luz de las circunstancias concretas del

caso, a pesar de que el lenguaje usado fue provocador y hostil74.
Por último, un campo en el que el TEDH se ha mostrado más condescendiente
con las autoridades nacionales y ha reconocido un mayor margen de apreciación
nacional, al considerar que no existe un consenso europeo al respecto, es el de las
ofensas a los sentimientos religiosos. No estamos aquí ante casos de discurso del
odio basado en la intolerancia religiosa, sino ante atentados contra los símbolos y los
dogmas de una religión que revierten en ofensas a los sentimientos de sus feligreses
y que, consecuentemente, pueden perturbar la convivencia pacífica en las socieda-
des. En estos casos, el Tribunal Europeo ha considerado adecuadas las restricciones
impuestas por las autoridades nacionales en tutela de los sentimientos religiosos ante
ataques injustificados y ofensivos de los símbolos de una religión75.
5. CONCLUSIÓN: LA (SUPERABLE) DIFICULTAD DE CONSEN-

SUAR UNOS ESTÁNDARES COMUNES DE PROTECCIÓN A NI-
VEL EUROPEO PARA ARMONIZAR UNA RESPUESTA FRENTE
AL DISCURSO DEL ODIO
El estudio que se acaba realizar de la jurisprudencia del TEDH en relación con
el discurso del odio, pero también con otros discursos extremos que atacan los funda-
mentos democráticos de nuestras sociedades, evidencia una cierta inconsistencia en la
respuesta ofrecida por el Tribunal Europeo. Es cierto que la doctrina del Tribunal no
es tan vacilante como podría parecer, pero, a mi juicio, mantiene abiertos importantes
puntos críticos.
En primer lugar, la aplicación radical del art. 17 CEDH a algunos tipos de discur-
sos (negacionistas del Holocausto, nacionalsocialistas, islamófobos…), sin un criterio
claro que defina a cuáles, genera una notable inseguridad jurídica. Esta sustracción ra-
dical del ámbito de protección del Convenio y, por ende, del test de revisión a la luz del
art. 10 CEDH, resulta innecesaria y abre la puerta a potenciales abusos76. En especial,
preocupa que esta doctrina pueda terminar justificando la imposición de restricciones
en atención al puro contenido ideal del mensaje comunicativo («pure content-based
restrictions»)77. Pero, además, resulta difícil justificar el carácter excepcional que, según
74 STEDH (Sección 3.ª) de 15 de marzo de 2011, caso Otegi Mondragón c. España.
75 Cfr. STEDH (Gran Sala) de 20 de septiembre de 1994, caso Otto-Preminger -Institut c.
Austria y STEDH (Sección 2.ª) de 13 de septiembre de 2005, caso Í.A. c. Turquía.
76 Cfr. H. Cannie y D. Voorhoof, op. cit., pp. 64 y ss.
77 Pech, L., op. cit., p. 38.

el propio Tribunal, legitima la aplicación del art. 17 CEDH, atendiendo únicamente a

la finalidad y contenido de unas manifestaciones. A mi entender resulta contradictorio
reconocer el carácter excepcional del art. 17 CEDH y al mismo tiempo permitir la ex-
clusión ratione materiae de discursos sin una valoración concreta de las circunstancias
en la que éstos se difunden.
En segundo lugar, tampoco es convincente la revisión que realiza el Tribunal Eu-
ropeo de la necesidad en una sociedad democrática de las injerencias en este tipo de
discursos (tanto de las distintas formas de discurso del odio, como de otros discursos
provocadores a la violencia). Según se ha visto, el Tribunal Europeo no exige que se
haya producido un daño o un peligro efectivo, real. Es decir, que se haya menoscaba-
do efectivamente la dignidad de los sujetos o que las expresiones provocadoras hayan
creado un peligro cierto de que se cometan determinados actos dañinos. El Tribunal
ha dado por buenas las injerencias siempre que las autoridades nacionales hubieran
justificado un peligro, aunque éste fuera remoto o puramente especulativo78. No se
trata de que el Tribunal Europeo sustituya a los jueces nacionales, que indudablemente
se encuentran en mejor posición para valorar las circunstancias concretas, pero sí de
que aquél les exija a estos que funden la injerencia en la existencia de un daño o un
peligro efectivo. Como se ha ido señalando, esta posición ha sido compartida en con-
tundentes opiniones disidentes en distintas sentencias79. Creo, a este respecto, que hay
que superar los criterios más cercanos al «bad tendency» test con los que hoy opera el
Tribunal Europeo para acercarse al enjuiciamiento de la efectividad de la ofensa. Tal y
78 Cfr. Opinión disidente del Juez András Sajó, suscrita por los Jueces Vladimiro Zagrebelsky y
Nona Totsoria a la STEDH (Sección 2.ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica.
79 Así, en la Opinión disidente del Juez András Sajó, suscrita por los Jueces Vladimiro Zagre-
belsky y Nona Totsoria a la STEDH (Sección 2.ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica se llega
a afirmar que: «Salvo que se acepte que los “delitos de opinión” son compatibles con el orden demo-
crático, se ha de constatar la existencia de un acto (ilegal) punible que derive directamente del discurso
o que, al menos, esté sensible y realmente favorecido por éste»; porque «…la mera intolerancia, el
sentimiento sin acción, o al menos sin tendencia manifiesta a la acción, no puede constituir un delito».
A lo que añade de manera muy clara: «La sentencia (que se aleja así de sus propias concepciones en
materia de discurso político) considera a los seres humanos y a toda una clase social unos “atontados”
incapaces de responder a los argumentos y argumentos contrarios debido a la pulsión irresistible de sus
emociones irracionales». De esta forma «[b]astan unos sentimientos desagradables para que sea delito».
Véanse también la Opinión parcialmente disidente de la Jueza Palm y la del Juez Bonello, así como, en
menor medida, la de los Jueces Tulkens, Casadevall y Greve a la STEDH de 8 de julio de 1999, caso
Sürek c. Turquía. También puede verse la Opinión concurrente del Juez Spielmann, a la que se une el
Juez Nussberger a la STEDH (Sección 1.ª) de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia.

como ha advertido S. Sottiaux, el «bad tendency» test «should allow decisión makers
to suppress or to sanction the suppression of speech with which they disagree. “Bad
tendency” is simply too broad and vague a notion to provice meaningful free speech
protection»80. Por ello debe rechazarse un enjuiciamiento de este tipo.
A mayor abundamiento, puede reconocerse la necesidad de forjar un consenso,
un estándar europeo, que todavía hoy no existe, para afrontar este tipo de limitaciones.
Hay que tratar de superar las diferentes sensibilidades nacionales al afrontar este tipo
de colisiones, particularmente identificadas en el conflicto entre libertad de expresión
y dignidad humana. Urge en la medida que en Europa hemos creado una comunidad
con intensos vínculos jurídicos, pero también políticos y sociales. Se ha dicho que la
disciplina del discurso del odio tiene como finalidad «estabilizar las normas conside-
radas importantes para cada sociedad» y, al intervenir el Derecho, «decide qué normas
sociales y en consecuencia qué comunidad y qué cultura sostener»81. Pues bien, si
predicamos una cultura de los derechos europea es necesario entonces afrontar con cri-
terios comunes este equilibrio. A lo que añadir que la apremiante realidad de Internet
lo justifica aún más al haber creado un foro de discusión pública global que trasciende
las fronteras y exige respuestas coordinadas82. Y a tales efectos el TEDH ocupa una po-
sición privilegiada para ayudar a ir construyendo este consenso, siempre que sea capaz
de dibujar unos estándares claros y equilibrados.
En este sentido, considero que para lograr un equilibrio entre las distintas apro-
ximaciones que actualmente existen en Europa sobre el discurso del odio como límite
a la libertad de expresión, el TEDH tendría que abandonar el recurso al artículo 17
CEDH por las razones ya aducidas y debería proceder realizando una revisión más
meticulosa de las injerencias nacionales de acuerdo con el art. 10 CEDH. En este aná-
lisis el Tribunal Europeo ha de reconocer el daño que pueden provocar los discursos
intolerantes tanto para las concretas personas que pueden verse ofendidas como los
peligros que entrañan para el conjunto de la sociedad83, de los cuales nuestra historia
80 S. Sottiaux, «“Bad Tendencies” in the ECtHR’s “Hate Speech” Jurisprudence», European
Constitutional Law Review, vol. 7, n.º I, 2011, p. 57.
81 O. Salazar Benítez, y L. Giacomelli, op. cit., p. 18.
82 Entre los casos más recientes en relación con el discurso del odio e Internet pueden verse la
DTEDH de 9 de marzo de 2017, caso Pihl c. Suecia; STEDH (Sección 4.ª) de 2 de febrero de 2016,
caso Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete y Index.hu Zrt c. Hungría; y STEDH (Gran Sala) de 16
de junio de 2015, caso Delfi AS c. Estonia.
83 A este respecto considero que los límites a la libertad de expresión deberían fundarse princi-
palmente en la ofensa a bienes jurídicos individuales, sin desconocer la peligrosidad que puedan com-
portar para la sociedad. Sobre estas cuestiones puede verse G. M. Teruel Lozano, op. cit., pp. 530 y ss.

es fiel testigo. Y precisamente en esa ponderación entre libertad de expresión con estos
otros valores y derechos es donde creo que el Tribunal Europeo tiene que afinar más
de lo que hasta ahora viene haciendo. Para lo cual no puede dejarse seducir por las
aproximaciones más proteccionistas o militantes y debe reconocer que todo discurso
intolerante va a estar protegido al amparo del Convenio salvo que se haya producido
de forma efectiva (real) una ofensa (daño o puesta en peligro) a uno de los valores
también amparados por el Convenio. Estas ofensas se pueden concretar, específica-
mente, de tres formas: a) Cuando se den insultos o expresiones que impliquen veja-
ción, humillación o descréditode personas, aunque sea de forma indirecta a través del
ataque a grupos sociales. b) Cuando se dé una provocación que genere un peligro real
(no especulativo) de que se cometan actos ilícitos. Estos actos deben tener una cierta
consistencia y no basta con genéricas hostilidades o sentimientos de odio. Como ya
dijera en su sentencia al caso Vajnai c. Hungría (2008) tales sentimientos, estos temo-
res, no pueden justificar un límite a la libertad de expresión. Pero, además, la relación
de peligrosidad debe concretarse en un juicio de causalidad que exige verificar una
alta probabilidad de que se verifique el evento dañino. Creo que en este punto se hace
necesario importar la doctrina del «clear and present danger» ya que, al tratarse de va-
loraciones y juicios probabilísticos sobre situaciones socio-políticas, sólo un alto grado
de certeza y de inmediatez dan una mínima solidez. No reconocerlo así lleva a que se
terminen admitiendo límites basados en como suenan unos determinados discursos
y abre la puerta a una excesiva discrecionalidad aplicativa. c) Cuando se produzcan
manifestaciones amenazantescon un efecto coactivo real. Nuevamente aquí no vale
justificar el límite en la intencionalidad o en la forma del discurso y habrá que valorar
en concreto el efecto coactivo que tengan las expresiones sobre las personas.
Estos criterios considero que ofrecen una respuesta equilibrada al discurso del
odio en el marco de una democracia pluralista que reconoce y garantiza la libertad de
expresión. Se trata de afinar algunos aspectos en los que, a mi juicio, la Recomenda-
ción General n. 15 sobre líneas de actuación para combatir el discurso de odio de la
ECRI no ha alcanzado la precisión debida, y, sobre todo, se aportan unas pautas que
podrían ser asumibles por el Tribunal Europeo en su jurisprudencia para la definición
de un estándar europeo común.
Tales criterios definirían aquello que será considerado ilícito, pero no prejuzgan la
respuesta que deba darse a los mismos (penal, civil o incluso administrativa). Y, muy
especialmente, no impiden que se reconozca que, aunque determinados discursos que-
den amparados, ello no significa que haya que santificarlos. Muy al contrario, siguien-
do las recomendaciones del Plan Rabat también deben identificarse aquellos discursos

que, no siendo ilícitos, preocupan en términos de tolerancia, civismo y respeto a los

derechos de los demás84.
Ahora bien, a la hora de enfrentarnos a este difícil equilibrio entre democracia y
libertad, entre dignidad y expresión, no podemos olvidar lo que nos recordaba el Juez
András Sajó en su Opinión disidente al caso Féret c. Bélgica: «es precisamente cuando
nos enfrentamos a ideas que provocan nuestro odio o nuestro aborrecimiento cuando
nuestro juicio debe ser el más reflexivo, en la medida en que nuestras convicciones
personales corren el riesgo de influir en nuestras ideas sobre lo que realmente es pe-
ligroso»; porque, al final, «[l]a protección de las opiniones políticas se explica por el
hecho de que creemos que los seres humanos son lo suficientemente razonables para
poder hacer una elección informada»85.
Resumen
Este trabajo ofrece una revisión crítica de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos sobre el discurso del odio como límite a la libertad de expresión. Analiza los distintos
estándares de enjuiciamiento mantenidos por el Tribunal y propone la asunción de unos pará-
metros comunes a nivel europeo para afrontar el equilibrio entre libertad de expresión y respeto
de la dignidad humana ante estos discursos intolerantes.
Palabras clave
Libertad de expresión, discurso del odio, discriminación, dignidad humana, Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
Abstract
This paper offers a critical review of the ECHR’s case-law on hate speech as limit to freedom of
expression. It analyzes the different standards of protection followed by the Court and it pro-
poses the assumption of common standards at European level to confront the balance between
freedom of expression and respect for human dignity before intolerant speeches.
Key words
Freedom of expresión, hate speech, discrimination, human dignity, European Court of Human
Rights.

84 Human Rights Council, Report of the UN Hight Commissioner for Human Rights on the expert
workshops on the prohibition of incitement to national, racial or religious hatred, 11/01/2013.
85 Opinión disidente del Juez András Sajó, suscrita por los Jueces Vladimiro Zagrebelsky y
Nona Totsoria a la STEDH (Sección 2.ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica.

Artículos
LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA COMO
CIENCIA DE LA CULTURA*
Peter Häberle
Universidad de Bayreuth (Alemania)
SUMARIO:
1. Primera parte: repaso histórico.
2. Segunda parte: la ciencia europea hoy y aquí.
3. Tercera parte: la ciencia europea como ciencia de la cultura, su concretización.
4. Conclusión.
Este breve texto parte del desarrollo histórico de nuestra disciplina, que se cons-
truye en tres escalones, siempre desde una perspectiva cultural: la Teoría del Estado
(H. Heller, 1934), la Teoría de la Constitución (mi propia propuesta de 1982) y,
finalmente, la Ciencia Jurídica Europea, que he desarrollado en pequeños pasos, por
ejemplo, «Europa in kulturverfassungsrechtlicher Perspektive» (1983), así como las
siete ediciones de mi Europäischen Verfassungslehre desde 2001/02, ahora una octava,
mejorada gracias a la ayuda de M. Kotzur.
Nuestra disciplina está en crisis. En parte por las cinco crisis políticas de la
Unión (la financiera, el terrorismo, la guerra en Ucrania -¡entre miembros del Con-
sejo de Europa!, la económica y la de los refugiados). Pero también porque estamos
ante una «Unión cada vez más estrecha», en una Europa «de dos velocidades», y en
la que nos preguntamos si queremos «más o menos» Europa, pero sin saber cómo
alcanzar una Europa mejor. Nuestra única salida es esforzarnos en cultivar el opti-
mismo científico, pese a que los límites de la ciencia europea nunca se habían senti-
do de una forma tan dolorosa. Me gustaría pensar que la comprensión de la ciencia
como una «búsqueda eterna de la verdad» (tal y como dijo W. von Humboldt o el
TCFA) nos llevará un poco más lejos. No olvidemos que Europa, un gran éxito hasta
ahora, fue un proyecto visionario, fruto de importantes dosis de idealismo (nacido
a partir de visiones religiosas, artísticas, científicas y políticas de distintas épocas y
países). Por ello, sigue siendo necesaria la soledad y libertad del estudioso, la pasión
* Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez

110 Peter Häberle
del político europeo y, no menos, la del ciudadano europeo. Hace falta humildad
para no dejarnos engañar por el dominio económico; la casa común europea debe
sujetar las fuerzas (nacionales) en estampida.
1. PRIMERA PARTE: REPASO HISTÓRICO

1.1. Historia del desarrollo
Desde el punto de vista del desarrollo histórico, a partir de la Segunda Guerra
Mundial, ha ido surgiendo una disciplina parcial, a resultas del esfuerzo de personas e
instituciones que deben ser recordadas –en la historia de las ideas–. Esta disciplina ya
estaba presente en Abbé de Saint Pierre (1973) e I. Kant (1975). Ciertamente, la Cien-
cia Jurídica Europea todavía no existía en 1945, pero ya un puñado de grandes euro-
peos estaban generando los preliminares, por ejemplo, el Conde Coudenhove-Kalergi
(Paneuropa), políticos como W. Churchill en su discurso de Zürich de 1946 («los
Estados Unidos de Europa» –antes Víctor Hugo, 1871–), personalidades como A.
Spinelli y el manifiesto de Ventontene, en esencia desarrollado por él, en favor de un
Europa libre y unida (1941-43); R. Schuman, Jean Monnet, W. Hallstein y A. De
Gasperi; más tarde también Ch. de Gaulle y K. Adenauer, así como H. Kohl (hoy no
hay nadie de genio comparable a estas personalidades).
Europa se ideó como proyecto de paz después de dos grandes guerras y bajo la
sombra criminal de su pasado colonial. Su desarrollo ha sido paulatino. Debe men-
cionarse el Tratado que creó el Consejo de Europa (1949), el Convenio Europeo de
Derechos Humanos (1950) y el Convenio cultural europeo (1954, cuyo preámbulo
habla de la «cultura europea», y en los artículos 1, 3 y 5 se habla de «un patrimonio
cultural común»). Asimismo, en el Preámbulo del CEDH se declara «reafirmando su
profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas
de la justica y de la paz en el mundo […] Resueltos, en cuanto que Gobiernos de los
Estados europeos animados de un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio
común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de preeminencia
del Derecho (…)». En el preámbulo de la constitución del Consejo de Europa (1949)
aparecen como palabras claves «Reafirmando su adhesión a los valores espirituales y
morales que son patrimonio común de sus pueblos y la verdadera fuente de la libertad
individual, la libertad política y el imperio del Derecho, principios sobre los cuales se
funda toda auténtica democracia» (en el mismo sentido artículo 1); en el Tratado de
Maastricht de 1992, su preámbulo, respecto a los pueblos, se dispone que se observará
su «historia, cultura y tradiciones». Fueron textos audaces y de un sentido profundo,
que han llegado a convertirse en «textos clásicos de la vida constitucional».

La ciencia jurídica europea como ciencia de la cultura 111
Luego vino la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (1951) y el Trata-
do de Roma (1957), cuyo espíritu no se hace evidente en su texto, sino que necesita
una interpretación cultural. De hecho todavía en la década de los cincuenta, las clases
de derecho en Tubinga, Bonn o Friburgo, prescindían del TEDH. Es cierto que ya
existían personalidades como P. Koschaker y F. Wieacker, que fueron «juristas euro-
peos», invadidos por lo más profundo de la historia cultural europea. Trabajaron sobre
los fundamentos jurídico-culturales de Europa, en especial en el ámbito del derecho
privado y de algún modo actualizaron el derecho común que venía del derecho roma-
no. En esta tradición se insertaría el CEDH o el ya citado Tratado cultural. Y en la
misma línea, el «pensamiento de Friburgo», partiendo de la Constitución (K. Hesse)
alcanzó un lugar principal y todavía hoy es ejemplar el modo en el que los «Grundzü-
ge» de K. Hesse (publicados inicialmente en 1968) estructuraron la Ley Fundamental.
Después, poco a poco, llegaron al campo científico las Comunidades Europeas y con
ellas el Derecho Europeo. Fueron pioneros H.P. Ipsen y la Escuela de Hamburgo, con
su segunda y tercera generación, con G. Nicolaysen, E. Grabitz y hoy A. Hatje. En la
práctica de Estrasburgo, J.A. Frowein fue influyente desde muy pronto. Los tribunales
europeos de Estrasburgo y Luxemburgo fueron ganando estatura, fuerza normativa
y autoridad, hasta el punto de que hoy los deberíamos identificar como «tribunales
constitucionales», puesto que, al igual que el Derecho Europeo, van generando mo-
mentos constitucionales.
Hoy tomamos por clásica la expresión de H. Conig, «de Bolonia a Bruselas» dicha
en el «annus mirabilis» (1989). Van surgiendo muchos científicos europeos, tanto en
el interior como en «el extranjero», aunque ciertamente el término «extranjero» no es
el más preciso por referencia a los otros países de Europa. Los grupos científicos que
se han desarrollado en Italia, España y Portugal (bien comunicados por su cercanía
lingüística) han aportado muchas ideas. En Alemania hallamos ya incluso algunas
disciplinas (venia legendi) como el Derecho Europeo, el Derecho Penal Europeo (U.
Sieber en Friburgo), y por encima de todo el Instituto Max-Planck (ha de citarse el
Handbuch Jus publicum Europaeum de A. Bogdandy y P.M. Huber) y P. -Ch. Mü-
ller-Graff en Heidelberg. Se trata de fundamentos institucionales con fuertes vínculos
personales que todavía hoy cuentan: cátedras de Derecho europeo, el Colegio de Eu-
ropa en Hamburgo, las Cátedras Jean Monnet, el Colegio de Europa en Brujas con
su anexo en Natolin, algunas revistas como EuR, EuGRZ, el Zeitschrift für europäis-
ches Privatrecht y la Europäisches Wirtschaftsrecht. Sin olvidar las grandes decisiones
europeas del TCFA o de otros tribunales como el de Madrid o Brno. Habrían de ser
suficientes palabras claves como Maastricht, Lisboa u OMT. Por otro lado, el Tribunal

112 Peter Häberle
de Justicia ha sobrepasado al derecho constitucional nacional y, pese a las críticas de

algunos autores, ha actuado de forma pretoriana en el sentido clásico.
Pero no caigamos en la autosatisfacción: hay ejemplos históricos que muestran la
muerte de disciplinas científicas enteras (por ejemplo, desde 1989 ya no hablamos del
«Derecho del Este»). La pregunta clave sigue siendo la misma: cuándo y cómo surgen
las disciplinas científicas (¿por elementos personales/institucionales, en razón de crisis,
fenómenos inesperados, revoluciones, cambios culturales?).
1.2. En especial: la política europea y la dogmática jurídica

En primer lugar, debe distinguirse entre el Derecho Europeo en sentido estricto,
referido al Derecho de la Unión, y en sentido amplio, relativo al Consejo de Europa
y a la OCDE (1975). Debemos también recordar la vieja tesis que considera la Ley
Fundamental, en el contexto del Derecho Constitucional Europeo, una Constitución
parcial (2001). De manera recíproca, los Tratados como el CEDH son Constitucio-
nes parciales, en atención a su alto valor y los años de vigencia. Circunstancia que es
hoy aún más válida frente a las dolorosas tendencias de renacionalización («decons-
titucionalización»). El TEDH, en consecuencia, responde a la lógica de un Tribunal
Constitucional (parcial), algo que también se puede decir para el Tribunal de Justicia
de Luxemburgo, dada su actual atribución competencial.
La política europea y la dogmática jurídica del Derecho Europeo están en estre-
cha conexión, que se refleja en algunos hitos principales. Antes de nada, el llamado
«Derecho Constitucional europeo nacional», esto es, el sorprendente y creativo «ar-
tículo europeo» de muchas Constituciones. Lo encontramos en la Ley Fundamental
(Preámbulo, art. 23, 24.1, 52.3.ª) y en las Constituciones de los Länder más antiguas,
como Baviera (art. 3a, del año 1946/2003), Baden-Württenberg de 1953/2000 (en su
preámbulo «Europa de las regiones»), el preámbulo de Brandeburgo de 1992 «dentro
de una Europa unida»; el art. 12 de la Constitución de Sajonia de 1992, «una Europa
que crece unida». Sin olvidar los numerosos artículos sobre Europa en los Estatutos
regionales de España e Italia. Por ejemplo, el art. 1.2 y 3 del Estatuto de Apulia de
2004; art. 1.1 del Estatuto de la Calabria de 2004; art. 32.1 del Estatuto de la Mar-
ca de 2005; el preámbulo del Estatuto de Emilia-Romaña de 2004; el art. 1.4 de la
Umbría de 2005; art. 4 del Estatuto del Abruzo de 2007 y el art. 6 del Estatuto de la
Lombardía de 2008. En España podemos citar particular los Estatutos de Cataluña y
Andalucía, con más de cincuenta referencias a Europa, así como el art. 1.4 del Estatuto
de Valencia (2006) el preámbulo del Estatuto de Aragón (2007); el art. 13.1 de Balea-
res (2007), e incluso el art. 1.2 de Castilla y León (2007), que afirma la condición de

«Región de Europa». Todos estos ejemplos prueban que a partir de pequeñas unidades
políticas –Länder, Regiones, Municipios– se construye Europa desde un punto de
vista político y jurídico. Se trata, sin duda, de una Europa cultural y es de lamentar
que los trabajos científicos no hayan atendido lo suficiente a estos procesos. Por decir-
lo de algún modo, esta Europa que crece desde abajo (dicho de otro modo, desde el
principio de subsidiariedad) protege el humus cultural de Europa en todas sus facetas.
La Europa vivida se manifiesta cotidianamente, por ejemplo, en el Programa Erasmus
o en el himno y la bandera europea, símbolos estos dos últimos, que encontramos en
todos lados pese a que carecen de un específico fundamento legal –la cultura, como
la lengua, alimenta la vida colectiva, el «Nosotros, el pueblo». La ciencia, aquí, como
suele ocurrir, interviene a posteriori. Así, en 1991, se empezó a trabajar con el concep-
to de «Derecho constitucional común europeo», y J. Schwarze fue pionero en tratar el
Derecho Administrativo europeo. En cualquier caso, en este campo también se hace
evidente que la labor científica no es apolítica, y que nunca es fácil la distinción entre
Derecho constitucional y política.
2. SEGUNDA PARTE: LA CIENCIA EUROPEA HOY Y AQUÍ

2.1. Métodos, contextos, ideas centrales, dogmática y judicatura
La ciencia Jurídica necesita métodos pensados a conciencia y de manera especí-
fica, es decir, se han de abrir caminos de conocimiento con personas e instituciones
que los practiquen con fe. En cualquier caso, la ciencia es «una búsqueda eterna de la
verdad» y por ello precisamente ha de ser una ciencia cultural. Se trata de abrir cami-
nos de conocimiento reflexivos, como, por ejemplo, los cuatro o mejor cinco métodos
interpretativos (recuérdese la doctrina del Derecho comparado como «quinto método
interpretativo»), con controles judiciales ex post, una fina sensibilidad para con el con-
texto (tal y como se advirtió en 1979), así como la manifestación de la precomprensión
y el método interpretativo, en el sentido de J. Esser. Debe usarse una dogmática «que
sirva» y orientada con sinceridad a las teorías e ideas directrices (idées directrices, en
el sentido de M. Hauriou, recibido en Alemania en 1962). Grandes ejemplos de estas
ideas directrices podrían ser la doctrina del deber de protección o el feliz concepto de
la «responsabilidad de integración».
En este sentido, el Tribunal de Justicia profundizó y enriqueció el concepto de
ciudadanía europea, que es al mismo tiempo un logro político y jurídico europeo.
Recuérdese también la creación conceptual de la «Staatenverbund» (P. Kirchhof y el
TCFA) en referencia a la Unión, luego desarrollado a través de la idea de «Verfassungs-
verbund» (de I. Pernice). Tales conceptos claves, «invenciones jurídicas», en el sentido

114 Peter Häberle
de H. Dölle, sellos lingüísticos o «conceptos hitos» son irrenunciables para la ciencia

viva al servicio de la justicia. Vistos desde una perspectiva más profunda, son expre-
siones culturales, conducen a una cultura jurídica europea plural y merecen la mejor
valoración incluso en situaciones críticas como la actual.
Europa como comunidad constitucional en formación (2000), que encierra la es-
peranza de un sentimiento de comunidad, es otro buen ejemplo de la búsqueda de un
espacio público europeo y del interés europeo. Desde hace décadas se ha emprendido
una conversación cultural en torno al interés general; dentro de ella, desde hace mucho
critico sin éxito la metáfora dominante que afirma la existencia «de un sistema de di-
versos niveles» porque manifiesta una concepción jerárquica. Ni siquiera en el Estado
federal, la Federación se encuentra arriba y los Estados abajo. Por lo demás, debemos
distinguir entre la ciencia europea en plural (que incluye la política, la economía y la
historia) y la ciencia jurídica europea, que igual que las anteriores está orientada como
una concepción cultural de Europa. Por «cultura» entendemos lo hecho por las perso-
nas, en contraposición a la naturaleza. La cultura es la «segunda creación».
2.2. Géneros nacionales y «extranjeros». La praxis pretoriana

El Derecho Europeo recibe tratamiento científico a través de una variedad de
géneros que se comunican entre ellos con todo tipo de intensidad. Existen manuales,
tratados, monografías, introducciones, análisis jurisprudenciales, comentarios y libros
homenajes. Alemania es un ejemplo de primer nivel. Están los manuales, con sus nu-
merosas ediciones, de R. Streinz, T. Oppermann, y más recientemente el de M. Her-
degen; facilitan una primera lectura a la vez que estimulan reflexiones ulteriores. Hay
mucha bibliografía sobre el método del Derecho Europeo (los métodos pueden ini-
ciarse como un esfuerzo artesano y llegar a ser un arte), sobre el Derecho Económico
Europeo, el Derecho Procesal Europeo (Ch. Hillgruber/Ch. Goos), el Derecho Penal
Europeo y el Derecho Privado Europeo. También la mirada al exterior es fructífera.
En Portugal han de citarse los trabajos de J. Miranda, J. Gomes Canotilho y Fausto
de Quadros, en Italia los de P. Ridola, F. Lanchester, A. D´Atena, S. Gambino, entre
otros, en Grecia D. Tsatsos y en España el círculo en torno a F. Balaguer, en especial la
Revista de Derecho Constitucional Europeo. Respecto a los jueces europeos en Luxem-
burgo han de citarse: U. Everling, V. Skouris y M. Zuleeg. W. von Simson supo ligar
de manera especialmente brillante la praxis (abogado en Luxemburgo) y la ciencia. La
famosa doctrina sobre los derechos fundamentales como «principios generales» (una
prueba del numerus apertus de las fuentes del derecho) comenzó con P. Pescatore y
hoy, en el sentido de los paradigmas textuales, la encontramos en el artículo 6 TUE.

W. Hallstein fue uno de los primeros juristas europeos de nuestro tiempo, y con todo
acierto, I. Pernice nombró su Instituto en Berlín en honor a este primer presidente de
la Comisión.
3. TERCERA PARTE: LA CIENCIA EUROPEA COMO CIENCIA DE LA

CULTURA, SU CONCRETIZACIÓN
3.1. El punto de partida
El clásico trabajo de H. Heller sobre la Teoría del Estado como ciencia de la
cultura nunca estará sobrevalorado. Yo me quiero alzar sobre los hombros de este gi-
gante, más aún cuando la actualidad de esta propuesta científico-cultural se ha visto
reafirmada por el Tribunal Penal Internacional al declarar como crimen de guerra la
destrucción de la ciudad de Tombuctú por parte de los islamistas de Ahmad al Faqi al
Mahdi. De este modo tan espectacular, el derecho internacional también ha cobrado
una dimensión científico-cultural (los documentos de la Unesco van en el mismo
sentido).
Mi propuesta científico cultural del año 82 alcanza su formulación más específica
en el párrafo que dice (p. 19): «solo con descripciones jurídicas, textos, instituciones y
procedimientos no se logra nada. La Constitución no solo es orden jurídico a interpre-
tar según las viejas y nuevas reglas jurídicas; también es una guía para los ciudadanos.
La Constitución no es tan solo un texto jurídico o un conjunto de reglas, sino expre-
sión de una situación cultural en desarrollo, es un medio para la autocomprensión
cultural del pueblo, espejo de su herencia cultural y fundamento de sus esperanzas.
La Constitución vivida como obra de todos los intérpretes constitucionales de la so-
ciedad abierta es el medio y la expresión de la cultura, el marco para la reproducción
cultural, recepción y silo de las tradiciones culturales, experiencias, acontecimientos,
sabidurías». Afirmaciones que se sintetizan de manera hermosa, en la paráfrasis de
Heller sobre la imagen de Goethe, la Constitución es «forma acuñada que se desarrolla
a través de la vida».
A la luz de los interrogantes que presentan los ejemplos actuales, lo más importan-
te es saber qué aportan una ciencia jurídica europea como ciencia de la cultura y una
Europa culturalmente abierta. Pero antes un inciso sobre la específica comprensión
cultural de los derechos fundamentales. Sin duda son derechos subjetivos públicos,
pero igual de importante es tener en cuenta que son un producto cultural fruto del uso
de la libertad. El ejercicio de los derechos fundamentales también es cultura. Esto no
siempre se subraya adecuadamente, aunque está claramente presente en la compren-
sión institucional de los derechos fundamentales (1962). La religión, la educación, la

116 Peter Häberle
ciencia, individual y colectivamente, son «creaciones», «obras» irrenunciables (palabra

clave: función cultural de los derechos fundamentales).
3.2. Cuestiones científico-culturales y sus consecuencias

Comencemos con el concepto abierto de cultura, sea para ligarlo a su contenido o
a su geografía. Debe recordarse la diferencia entre la alta cultura (la triada ilustración,
ciencia y arte, por encima de la religión como comienzo de la dignidad humana), la
cultura popular (por ejemplo, Suiza y Baviera) y la cultura alternativa (los Beatles, que
luego se han convertido en alta cultura, como ahora Bob Dylan). En el caso europeo
se debe partir siempre de un concepto de cultura plural y abierta. Los distintos tex-
tos jurídicos que ya se han citado, nos dan desde hace mucho pistas en este sentido.
¿Definimos Europa como un concepto cultural antes que histórico?, ¿usamos las dos
aproximaciones?, ¿es Anatolia Europa?, fue la pregunta que en el año 2000 nos for-
muló W. Graf Vitzthum. ¿En qué medida pertenece Rusia a Europa? Llegados a este
punto es oportuno recordar la teoría de los tres o cuatro elementos del Estado, incluso
si Europa es una «comunidad constitucional», pero no un Estado. Desde la definición
de G. Dürig sobre la cultura como cuarto elemento, yo he ido más allá hasta con-
siderarla el primer elemento configurador del Estado. El concepto de «comunidad
constitucional», que se ha ido desarrollando en pequeños pasos, encontró su primer
apoyo en W. Hallstein (conscientemente él uso el término «comunidad»). Europa po-
see fronteras relativamente abiertas, como han demostrado las sucesivas ampliaciones.
La invulnerabilidad de las fronteras fue en la Europa posterior a 1945 garantía de la
paz. Rusia, con la invasión de Crimea ha vulnerado este principio. Aunque también
soy escéptico respecto a la asociación de Ucrania con la Unión e incluso frente a una
entrada de Ucrania en la OTAN, puesto que han de tenerse en cuenta las necesidades
de seguridad de Rusia. Sería suficiente si Ucrania (con una organización cuasi federal)
mantuviese un estatus neutral al estilo de Austria, incorporándose a medio plazo a la
Unión. Sea como fuere todas estas cuestiones difícilmente se pueden responder en
términos geográficos. Yo, desde luego, no tengo la respuesta. Nos encontramos en la
frontera del conocimiento científico, incluido de la ciencia europea como ciencia de la
cultura. Incluso siendo alemán, tengo que reconocer mi impotencia.
Querría hablar ahora del sugerente papel de los preámbulos, entendidos desde
la aproximación científico cultural. Es posible crear una teoría sobre los preámbulos
desde Europa (yo la desarrollé primero para el Estado constitucional en 1982). Los
preámbulos, antes de nada, dan forma a un texto cultural (pensemos por ejemplo en el
sudafricano, el polaco o el tunecino). Son musicales y hemos de tomarlos en serio en

cuanto que formato de la narrativa europea (basta recordar la referencia al «espíritu»

en el preámbulo del CEDH). Los preámbulos profundizan en la historia, esbozan el
presente y ofrecen expectativas de futuro, son cercanos al ciudadano en virtud del len-
guaje ceremonioso que utilizan. A ellos, se les han de añadir los densos artículos sobre
Europa en los distintos contextos de la Federación y los Länder, o en los Estatutos
regionales de Italia y España. Muchos de los preámbulos europeos son expresión del
«principio esperanza» o de utopías concretas. Por ello, en los tiempos actuales de crisis,
deberíamos estar atentos a ellos. Sus términos esenciales son libertad, paz, Estado de
derecho, democracia, bienestar y educación. Sin duda, merece la pena referirnos al
preámbulo del TUE que remite al patrimonio cultural, religioso y humanista de Euro-
pa, así como a su historia, cultura y tradiciones; todo ello sin olvidar los fines y valores
de la Unión recogidos en los artículos 2 y 3. Concretamente el artículo 167 del TFUE
dispone: «La Unión desarrollará una política de formación profesional que refuerce y
complete las acciones de los Estados miembros, respetando plenamente la responsabi-
lidad de los mismos en lo relativo al contenido y a la organización de dicha formación»
(en el apartado segundo se habla de «la mejora del conocimiento y la difusión de la
cultura y la historia de los pueblos europeos» y del «patrimonio cultural de importan-
cia europea». En el apartado la palabra clave es «la diversidad de sus culturas»).
En relación con el espacio público europeo como cultura, conviene recordar las
palabras de Goethe: «Quien tiene ciencia y arte, tiene religión, quien no tiene ninguna
de esas dos, tenga religión». La religión, el arte y la ciencia, esto es, lo que lleva de la
producción a la obra de arte, dan la forma de lo que hoy es Europa. En todas las nacio-
nes han existido épocas doradas o clásicas, que han generado la pluralidad de Europa.
En este sentido, no es necesario pensar las libertades fundamentales antes citadas solo
desde un prisma subjetivo, puesto que también hemos de analizarlas como resultados
culturales, obras, innovaciones, cristalización. Han hecho de Europa un continente
de la pluralidad en el específico sentido cultural. Son capitales de la cultura europea
Atenas, Roma, Chatres, París, St. Petersburgo, Londres, Madrid, Granada (en virtud
de su patrimonio islámico), Ámsterdam, Viena, Budapest, Basilea y Berlín (sin olvidar
el título de capitalidad europea, que fue una feliz idea de Melina Mercuri). En muchos
de los textos citados se refleja lo dicho y al menos desde 1983, se ha de hablar de Euro-
pa en una «perspectiva cultural». El espacio público europeo supone la actualización de
esta pluralidad cultural. Lamentablemente, el día a día se llena de escándalos políticos.
Pero la libre circulación de personas es un vehículo para la intercomunicación cultural
en Europa. Por eso es tan doloroso el Brexit, que podríamos calificar como Brexodus,
¿habrá un Brexit duro?

118 Peter Häberle
Son necesarias algunas observaciones respecto al Brexit, también en una perspec-

tiva científico-cultural. En mi opinión el Brexit es algo más que un accidente, es un de-
sastre, una pérdida cultural de primer rango. ¿Ha nacido una pequeña Europa? ¿Se ini-
ciarán reformas críticas de la UE (con más subsidiariedad, más solidaridad, integración
diferenciada? Sin duda, el Reino Unido debe permanecer siendo una parte de Europa
en sentido amplio, un miembro vital del Consejo de Europa y del CEDH. Respecto a
la salida, las dos partes se están perdiendo en una cuestión de dinero, casi al modo de
vulgares tenderos; apenas se discuten elementos culturales. Pero la pérdida para el con-
tinente es muy alta. Desde el punto de vista cultural hemos de realzar el pragmatismo
británico, su experiencia como vieja potencia mundial, la Commonwealth, el arte de
Shakespeare, la vida musical de Londres en los siglos diecisiete y dieciocho, sus compo-
sitores como E. Elgar o B. Britten, las pinturas de W. Turner, la novela del diecinueve
(J. Austen) e incluso las novelas de A. Christie, algunas manifestaciones deportivas, el
humor británico pese a su aburrida comida, el inglés como lingua franca, que después
de la salida ya no será lengua oficial aunque se hable en Irlanda y Malta.
El Reino Unido es la madre de la democracia parlamentaria como «democracia
cultural»; hemos de recordar la gran tradición del common law, y la especial posición
del juez, incluidos sus rituales, encabezados por su Reina. Podríamos pensar en mo-
delos de asociación como Noruega, Suiza o Turquía. Hasta ahora solo Groenlandia
y Argelia habían sido ejemplos de la salida de la Unión. El artículo 50 del TUE, en
términos científicos todavía no se ha cerrado. Y existen problemas derivados como la
relación de Escocia (que quizá pida un nuevo referéndum de independencia) e Irlanda
del Norte. Estamos ante problemas sin fin; son máximas las exigencia para la ciencia
jurídica europea. Los tribunales y la doctrina deben trabajar duro para mantener al
Reino Unido lo más cerca posible, y conservar al menos un mercado interior. Y pese
a que la economía también es vehículo de la cultura, los problemas económicos son
solo una parte de la cuestión. Europa es antes cultura que mercado. Los medios, con
razón, nos informan de una crisis cultural de la economía, que se ha convertido en un
fin en sí mismo y se ha orientado a un crecimiento sin límites. ¿Es el euro una historia
de éxito? ¿Existen mentalidades distintas entre el norte y el sur? ¿Ahorramos nosotros
y gastan ellos?
Otro reto de la Unión que proviene del exterior es Turquía. Sin duda, pertenece
a Europa en sentido amplio, en tanto que miembro del Consejo de Europa y del
CEDH, pero se discute su ingreso en la Unión. Hace cuatro años se hablaba de una
«cooperación privilegiada». Hoy, sin embargo, se discuten puntos esenciales del ingre-
so. Estamos en una nueva fase cualitativamente distinta por dos razones. De un lado,
Europa se ha hecho dependiente de Turquía en razón de la crisis de los refugiados; iró-

nicamente podría decirse que en 1864 los turcos se sublevaron frente a Viena y fueron
vencidos (con la ayuda de los polacos), pero hoy es la Unión la que está en manos de
Turquía en lo que se refiere a los refugiados. Por otro, el golpe de Estado en Turquía
de julio de 2016 tuvo como consecuencia un contragolpe del Gobierno de Erdogan.
Miles de jueces, de científicos, de periodistas e incluso soldados fueron suspendidos y
condenados. Es obvia la vulneración del principio de división de poderes y del Estado
de derecho democrático; a lo que hay que añadir la guerra contra los turcos en su
propio país. La recuperación de la pena de muerte sería contraria al CEDH, aunque la
situación de excepción encuentra su sostén en el artículo 15 del CEDH. Es innegable
que la historia de Turquía nos ofrece grandes logros en el ámbito arquitectónico, en la
pintura o en la literatura (pensemos en la «Marcha turca» o «El rapto del Serrallo» de
Mozart –un claro enriquecimiento fruto del contacto con otras culturas). La cuestión,
sin embargo, es entender el modo de actuar de la Unión, también en su dimensión
cultural. Pensemos también en las sociedades turcas dentro de Alemania o Francia,
formadas por trabajadores que en los inicios fueron muy bien recibidos.
Es indiscutible el fracaso de la Unión en la crisis de los refugiados, tal y como
he manifestado en otras ocasiones. Si no se acomete una protección segura de sus
fronteras exteriores, será imposible un reparto equilibrado de los refugiados entre los
27 Estados miembros (afortunadamente ha fracasado el referéndum en Hungría de
2016). «La confusión entre Dublín y Schengen» es un lío incluso para los expertos. ¿Es
posible un derecho único paro los refugiados y solicitantes de asilo? Italia se ha queda-
do sola a menudo, pese al Frontex. Falta tanta solidaridad como acción común (J.C.
Junker ha sido desilusionante). ¿Es suficiente el llamado proceso de Bratislava, bastan
los logros que se han alcanzado en materia de seguridad interior y exterior, migración y
refugiados, con sus políticas de crecimiento e inversión? El mar Mediterráneo es el mar
de la muerte para muchos, y ha perdido a corto plazo su condición de «mare nostrum»
o «mare constitucionale». Pero también es cierto que la identidad cultural europea se
inunda en interrogantes, cuando millones de refugiados de otros círculos culturales lle-
gan cada año (aunque no podemos olvidar, por ejemplo, la riqueza que han aportado
a la cultura alemana hugonotes y polacos). No hay tiempo para tratar otras cuestiones
específicas del derecho de asilo en Alemania, aunque cabe dejar algunas palabras cla-
ves: una pérdida puntual del control sobre las fronteras, la falta de una diferencia entre
los solicitantes de asilo y los migrantes (para estos segundos sí cabe una regulación
mediante la reserva de ley), la relevancia constitucional de las «fronteras» y el territorio
estatal como elemento culturalmente determinado). El artículo 16 de la Ley Funda-
mental, dogmáticamente puede configurarse como un derecho de prestación bajo la

120 Peter Häberle
reserva de lo posible, en el sentido de la conceptualización que se fijó en los debates de

Ratisbona (VVDStRL 30 (1972), p. 43 (107 y ss., 114, 139 y ss.).
El Islam es el último punto en discusión en relación a las exigencias que se impo-
nen sobre el pensamiento de naturaleza cultural. Deberíamos discutir las situaciones
jurídicas en los distintos Estados miembros de la Unión y más allá de ésta. La prohi-
bición del burka en Francia ha sido aceptada por Estrasburgo. Alemania se encuentra
ante la pregunta de determinar si han de prohibirse al menos parcialmente las vesti-
mentas que cubren todo el cuerpo, al menos allí donde mostrar el rostro es necesario
para una correcta comunicación. En mi opinión, en Alemania sería admisible una
prohibición parcial del Burka en la calle, en los tribunales, en la escuela o en las oficinas
de la administración pública. Seguiremos discutiendo con intensidad. Pese a la pasión
y respeto por Oriente, debemos recordar las palabras de Goethe y F. Rückert: ¿perte-
nece el Islam verdaderamente a Europa?, ¿pertenecen los musulmanes a Alemania?,
¿puede haber un Islam ilustrado?, ¿puede haber un Islam alemán? (tal y como afirma
W. Schäuble). ¿Es suficiente la tesis que sostiene que la Ley Fundamental recoge la
esencia de la cultura alemana?
4. CONCLUSIÓN
El esfuerzo acometido en estas páginas, a saber, comprender Europa desde un
punto de vista cultural, arroja solo una parte de la verdad. Otras perspectivas, sea
desde la economía o desde el derecho positivo, también reclaman su posición. La pro-
posición cultural no es una «comprensión mundial», una «teoría general»; más bien
se ha de incluir en el modelo teórico de Popper, por más que este no haya fundado
su famosa «sociedad abierta» desde un punto de vista cultural. Conscientemente he
buscado las zonas problemáticas que son hoy para Europa dramáticamente actuales.
Quizá esté demasiado presente el aspecto de la crisis, pero no quería dejar a un lado las
dificultades que se agolpan frente a los juristas. Al menos a vista de pájaro, es indudable
que la cultura Europea se diferencia de la cultura asiática, africana o latinoamericana,
siendo muchos, no obstante, los puentes entre Europa y Latinoamérica. Y no es menos
cierto que junto a la identidad europea encontramos las identidades nacionales. He
de reconocer que no he citado todos los ámbitos en crisis: por ejemplo, los procesos
pendientes frente a Polonia (donde curiosamente el derecho constitucional procesal
es «derecho constitucional concreto» que se utiliza contra la propia Constitución, en
especial el principio de división de poderes y el Estado de derecho), o la reunificación
de Chipre. Desde mi punto de vista la subsidiariedad y la solidaridad, la Unión como
comunidad de paz y de derecho son todavía los conceptos esenciales. Pero todos han

de tener claro hacia dónde vamos. Europa siempre ha sido reformable. Una política
de integración diferenciada quizá sea el futuro. Me gustaría quedarme con la siguiente
precomprensión: la imposibilidad de renunciar al optimismo científico en relación
con la «casa abierta» de Europa, que a su vez ha de luchar mediante métodos culturales
frente al pensamiento económico dominante (Europa como lugar para la memoria
y objetivo educativo en las escuelas, con fundamento en las cláusulas europeas que
darían lugar a una «interpretación pedagógica»).
Hoy nos encontramos a menudo con la «cabeza de medusa» denunciada por H.
Kelsen. Frente a ella debe situarse con firmeza la política de la paz (una cultura de la
paz). No debemos caer en una dicotomía norte/sur, o en una tensión entre el este y el
oeste de Europa. Y las exigencias pesan especialmente sobre la próxima generación de
juristas europeos, que se han encontrado el regalo de Europa y lo dan por supuesto.
A la luz de la globalización hemos de construir una «casa europea duradera y estable,
y abierta al intercambio con otros continentes». Aquí también cabe el texto clásico de
Goethe: «Dios es del Oriente, Dios es de Occidente, el Norte y el Sur se mecen en la
paz de sus manos».
Resumen
Este trabajo se divide en tres partes. La primera hace una síntesis de la reciente evolución histó-
rica de nuestra disciplina. La segunda se centra en las personalidades más relevantes de nuestra
disciplina hoy día desde una perspectiva comparada. Y, la tercera, vuelve sobre la tesis clásica
de Peter Häberle sobre la ciencia jurídica europea como ciencia de la cultura, si bien proyecta
sus presupuestos sobre las crisis que actualmente afectan a Europa.
Palabras claves
Ciencia jurídica, Europa, ciencia de la cultura, crisis europeas.
Abstract
This paper is divided in three parts. The first one makes a resume of the recent history of
Constitutional law. The second one goes through the main personalities of this discipline in a
comparative view. And the third one, moves around the classic thesis of Peter Häberle on the
European law science as cultural science, and it looks the main actual crisis through its lenses.
Key words
Law Science, Europe, Cultural Science, European crisis.
Recibido: el 11 de mayo de 2017

Aceptado: el 11 de junio de 2017

EL REFERÉNDUM CONSTITUCIONAL Y LA
SAGA DE LAS REFORMAS INSTITUCIONALES EN
ITALIA: «MUCH ADO ABOUT NOTHING»*
Alberto Vespaziani
Profesor Asociado de Derecho Público Comparado. Universidad de
Molise (Italia)
SUMARIO:
1. La historia de las reformas institucionales en la Italia republicana.
2. El proyecto de ley constitucional (la llamada ley Boschi-Renzi).
3. La deliberación constitucional 2.0, la polarización de la opinión pública y la fragmentación del
sistema político.
4. ¿Hacia una «juristocracia» a la italiana?.
El 4 de diciembre de 2016 tuvo lugar en Italia el tercer referéndum de ratifica-

ción de una reforma constitucional en su historia republicana. Después de una lar-
guísima y ardiente campaña electoral, el pueblo italiano acudió en masa a las urnas
y rechazó claramente la modificación de la Constitución propuesta por el Gobierno
y aprobada por el Parlamento.
Este artículo reconstruye los hechos recientes, valorando el resultado y sus im-
plicaciones político-institucionales. Se procede en cuatro partes: la primera sitúa la
reforma fracasada en el curso de una historia carente de reformas constitucionales;
la segunda resume el contenido del diseño de la ley constitucional sometida a refe-
réndum; en la tercera parte se analizan las fracturas políticas, sociales, geográficas,
ideológicas y generacionales expresadas mediante el voto. La cuarta sostiene la tesis
de que el proceso de reforma constitucional, en muy poco tiempo, se ha cruzado con
la sentencia de la Corte constitucional 1/2014 relativa a la ley electoral del 2005, y
luego con la 35/2017 sobre la ley electoral del 2015. Por ello, al margen de la alter-
nativa entre gobernabilidad y representatividad, entre reforzamiento del ejecutivo
o defensa del parlamentarismo, la Corte es la única institución que sale reforzada
* Traducido del italiano por Miguel Azpitarte Sánchez

124 Alberto Vespaziani
de los acontecimientos en torno al referéndum, presagiando una transformación en

sentido juristocrático del débil y fragmentado sistema político italiano.
1. LA HISTORIA DE LAS REFORMAS INSTITUCIONALES EN LA

ITALIA REPUBLICANA
La estructura institucional italiana no conoce la paz. Reflejando un típico des-
equilibrio neurótico, la cultura política italiana del periodo republicano ha oscilado
entre el miedo a la decisión y el deseo de salir del impase mediante acelerones de-
cisionistas: el primero manifiesta la creciente demanda de volver a deliberar lo ya
deliberado o de que una tercera institución controle la norma objeto de deliberación
(dilatando el momento de la aplicación y creando el conocido hiato entre efectivi-
dad y legalidad); el segundo expresa pulsiones recurrentes que invocan estados de
excepción o delegaciones plebiscitarias para asegurar una decisión frente a una reali-
dad en velocísima transformación.
La historia de las reformas institucionales se puede sintetizar de acuerdo con
tres coordenadas: a corto plazo, el referéndum constitucional del 4 de diciembre de
2016 ha sido el fruto de una contingencia política determinada por las elecciones
de 2013, el impase del Parlamento en la elección del Presidente de la República, la
dificultad para la formación de gobierno, recurriendo a la fórmula consociativade
los «grandes acuerdos» y al ascenso de Matteo Renzi, primero al cargo de secretario
del mayor partido político, y luego al cargo de Presidente del Consejo, así como la
decisión de la jurisdicción constitucional sobre la ley electoral. A medio plazo el
referéndum se inserta en la dinámica de los últimos treinta años en la que el sistema
político italiano viene lamentándose de su ineficacia e inestabilidad pero sin logar
nunca autoreformarse. A largo plazo, el referéndum ha pasado a convalidar la es-
tructura institucional italiana, su bicameralismo redundante (una singularidad del
panorama del derecho comparado), consolidando así una identidad constitucional
italiana sujeta con fuerza tanto a la sólida primera parte, dedicada a los principios y
a los derechos, como a su frágil y débil segunda parte, relativa a la organización del
poder.
1.1. El corto plazo

Las elecciones de 2013 han modificado en profundidad la estructura del sis-
tema político italiano. La poderosa irrupción de un nuevo sujeto político, el Mo-
vimiento cinco estrellas (desde ahora M5S), alteró el diseño del orden político: la
configuración bipolar (centro-derecha contra centro-izquierda) fue sustituida por

El referéndum constitucional y la saga de las reformas institucionales en Italia: «much ado about nothing» 125
una tripolar, en la que el M5S negaba su disponibilidad a formar gobierno de coali-

ción con las otras fuerzas políticas, en virtud de su supuesta naturaleza anti-sistema y
anti-partido. A la dificultad de formar un nuevo gobierno se añadía la circunstancia
concomitante de tener que elegir al Jefe del Estado. Ante un dramático estanca-
miento de las fuerzas políticas a la hora de alcanzar un acuerdo, seguido de la cla-
morosa conjura dentro del PD que, sin aclarar el porqué, saboteó la candidatura de
Romano Prodi, el Parlamento electo no encontró nada mejor que pedirle al anciano
Presidente saliente que aceptase la renovación. Giorgio Napolitano aceptó esta no-
vedad constitucional, condicionándola a la aprobación de una reforma institucional
y dando un rapapolvo a los parlamentarios en un discurso que será recordado por
su dureza. En estas circunstancias, el Presidente de la República encargó a Enrico
Letta la formación de un gobierno de coalición, que obtendría la confianza de las
dos cámaras, y estableció una comisión formada por 42 expertos académicos, a los
que encargó la tarea de formular propuestas de reforma. Tras la victoria de Mateo
Renzi en las primarias del PD, se llevó a cabo una conjura de palacio que provocó
la dimisión de Letta, de manera que el Presidente de la República encargó a Renzi
la formación de un nuevo gobierno, con la condición específica de obtener la con-
fianza de las dos cámaras sobre un programa de gobierno centrado en las reformas
institucionales. El bloqueo decisorio en la elección del Jefe del Estado y la anómala
coalición gubernativa compuesta por fuerzas consideradas antagónicas en la campa-
ña electoral, empujaron el nuevo gobierno hacia la propuesta de una gran reforma
constitucional que promoviese una transición hacia el principio mayoritario, estabi-
lizando la democracia de la alternancia.
A finales de 2013, la Corte Constitucional imprimía una aceleración al proce-
so político, pronunciándose sobre la ley electoral en vigor y declarando su parcial
inconstitucionalidad. Con un movimiento histórico, destinado a culminar en el
power grab de 2017, del que más adelante se hablará, la Corte intervino en la más
política de las leyes y articuló su visión proporcionalista de la Constitución. Confor-
me a la cultura generacional de los padres constituyentes, la Corte dejaba en vigor
una normativa claramente proporcional, que difícilmente produciría una mayoría
parlamentaria capaz de dar la confianza al Gobierno en las dos Cámaras, a la luz del
nuevo contexto tripolar.
La Corte declaró contrarios a la Constitución dos aspectos de la ley electoral
270/2005: la ausencia de una previsión relativa al umbral mínimo para la asignación
del premio de mayoría a la lista o la coalición que habían obtenido la mayoría de
votos, atribuyendo

«automáticamente un número muy elevado de escaños, en condición de trans-

formar, al menos en hipótesis, a una formación que ha conseguido un porcentaje de
votos significativamente más reducido que el alcanzado respecto a los componentes de
la Asamblea. Así, se consiente una ilimitada comprensión de la representatividad de
la Asamblea parlamentaria, incompatible con los principios constitucionales por los
cuales las asambleas parlamentarias son sedes exclusivas de la representación política
nacional (art. 67 Const)» (Sentencia de la Corte Constitucional 1/2014).
El segundo reproche tenía que ver con la larga lista de candidatos bloqueados,
que impedían a los electores, privándolos del voto de preferencia, la elección de sus
representantes. El sistema electoral que resultaba de la sentencia era de tipo propor-
cional con umbral de bloqueo, mientras que la orientación en los partidos políticos
era la de mantener y reforzar un sistema mayoritario. Por eso se procedió a la adop-
ción de una nueva ley electoral, llamada Italicum, con la intención de subrayar la
continuidad con la tradición nacional de legislaciones proporcionales con premio a
la mayoría, como era típico en las leyes de 1953, y de 1993 para los Ayuntamientos,
Provincias, Regiones, o la del 2005.
Declarada inconstitucional la ley electoral del 2005, con la que se habían cele-
brado las elecciones de 2006, 2008 y 2013, la Corte producía un efecto perturbador:
deslegitimaba políticamente al Parlamento, preparando el terreno para uno de los
argumentos que más habían calado en la opinión pública durante la campaña del
referéndum: ¿con qué título un Parlamento electo en virtud de una ley inconstitu-
cional se arrogaba el derecho a adoptar un acto como la reforma de la Constitución?
Es verdad que en la parte final de la sentencia, la Corte recordaba que «esta decisión
no tiene ninguna incidencia en relación a los actos que las Cámaras adoptarán antes
de las nuevas elecciones: las Cámaras son órganos necesarios e indefectibles y en nin-
gún momento pueden dejar de existir o perder la capacidad de deliberar» (Sentencia
de la Corte Constitucional 1/2014). Al reiterar el principio de la plena legitimidad
jurídica de las Cámaras electas con leyes contrarias a la Constitución, la Corte, sin
embargo, contribuía al clima de deslegitimación política de las instituciones repre-
sentativas, las cuales, como el Barón Münchhausen, estaban intentando salvar el
funcionamiento de la forma de gobierno parlamentario tirándose de sus propios
pelos para salir del pozo.
Con el trasfondo de esta sentencia, el Gobierno Renzi realizó una apuesta cons-
titucional: proponer a la Cámara una nueva ley electoral, de corte mayoritario, solo
para la Cámara de Diputados y, al mismo tiempo, proponer un proyecto de ley de
reforma constitucional que reservase la relación de confianza al circuito exclusivo
Gobierno-Cámara baja. De este modo, ley electoral y reforma constitucional pasa-

ban a ser elementos de un mismo diseño de la reforma institucional, trenzando la

dirección política y la dirección constitucional, dando lugar, sin embargo, a la crítica
que denunciaba la combinación de dos actos con el fin de realizar una concentra-
ción de poder en favor del partido (y su líder) con la mayoría relativa, arrojando la
sospecha de que en el futuro se afectase a las garantías constitucionales, preparando
así un retorno al autoritarismo1.
El proyecto de ley constitucional se presentó al Senado el 8 de abril del 2014,
recibiendo modificaciones sustanciales en su trámite parlamentario y aprobándose
de manera definitiva por la Cámara el 12 de abril de 2016. Un procedimiento legis-
lativo que duró algo más de dos años, sostenido inicialmente por una pluralidad de
sujetos políticos (el Partito Democratico, Nuovo Centro Destra, Scelta civica per l’Italia
y Forza Italia), pero con la cercanía del referéndum fue perdiendo muchas piezas,
con parlamentarios, algunos muy notables, que desarrollaron una aguerrida campa-
ña electoral en la que animaban a rechazar en referéndum la ley que ellos mismos
habían votado varias veces en el Parlamento. Obviamente, el eterno transfuguismo
italiano debilitaba la razón sustancial de la reforma y contribuía al efecto plebisci-
tario de personalización del referéndum, de modo que parecía que el elector ya no
votaba sobre la reforma constitucional, sino sobre la destitución del Presidente del
Consejo. A ojo de buen cubero, en sede parlamentaria, el proyecto había sido votado
favorablemente con un porcentaje entre el 56% y el 58%2.
1.2. El medio plazo

Desde el punto de vista formal, el medio plazo de la reforma comienza con la
creación de la comisión parlamentaria bicameral presidida por Aldo Bozzi (1983-
85), seguida de la dirigida por De Mita y Jotti (1992-94) y de la de D’Alema (1997-
98). Ninguna de estas comisiones, después de trabajos extenuantes, logró presentar
al Parlamento una proposición de ley constitucional. A partir de la mitad de los años
80 del siglo pasado, el sistema político italiano comenzó a emitir mensajes cada vez
más insistentes sobre la necesidad de una reforma de los elementos institucionales.
Se ha de hacer notar que desde el año 87 hasta hoy, de veinte Gobiernos, quince han
tenido un ministro sin cartera responsable de las reformas institucionales.
1 G. ZAGREBELSKY, Loro diranno, noi diciamo, p.32: «La Italicum es incompatible con toda
la parte I de la Constitución […] La pareja Italicum -revisión constitucional hace evidente que el ver-
dadero objetivo de la reforma consiste en mover los elementos institucionales a favor del ejecutivo».
2 Sobre el iter parlamentario de la reforma constitucional, M. RUBECHI, «Il percorso della
reforma» , en AA.VV. Perché Sì, Bari, 2016.

A comienzo de los años 90 se produce la primera transformación radical del

sistema político sin que se modifique el texto constitucional: en virtud de la nueva
configuración del orden internacional y de la ofensiva interna de la judicatura frente
a la corrupción política, quedaba pulverizado el sistema de partidos que había ge-
nerado y sostenido la vida de la República constitucional. El referéndum abrogativo
de 1991 (sobre la preferencia única) y el de 1993 (sobre el colegio uninominal)
marcaron un giro decisivo hacia la instauración de una democracia mayoritaria. Y,
en efecto, siempre sin modificar la Constitución, el sistema político italiano experi-
mentaba por primera vez la alternancia en la dirección de gobierno. Pero el parénte-
sis mayoritario duró poco menos de un decenio, porque la aprobación por parte del
Parlamento de la ley electoral 270/2005 llevaba otra vez el sistema político a la lógica
de la inestabilidad: reivindicada explícitamente como un artefacto para impedir la
victoria probable de la coalición de centro-izquierda, la mayoría del centro-derecha
adoptó al final de la legislatura una ley que lograba tanto en el 2006 como en el 2013
impedir la formación de una mayoría de gobierno estable. La ley 270/2005 adopta-
ba una fórmula electoral de tipo proporcional con premio a la mayoría para la lista
o la coalición más votada en una sola votación. A esto se añadían listas bloqueadas,
que se votaban sin la posibilidad de expresar preferencias, y se impedía la plurican-
didatura, esto es, la posibilidad de que un candidato se presentase en varios colegios.
En el lenguaje periodístico se consolidó la expresión de «Primera República» para
describir el sistema político del 48 al 89, «Segunda República» para el paréntesis ma-
yoritario del 91 al 2005; y «Tercera República» para el retorno a la proporcionalidad
del 2005 a hoy3.
La estructura del bicameralismo paritario exigido por el artículo 94 de la Cons-
titución («El Gobierno debe obtener la confianza de ambas Cámaras») ha mostrado
una alta tasa de disfuncionalidad: en las últimas 6 elecciones, cuatro veces se ha
producido una mayoría distinta en la Cámara y en el Senado, con la consiguiente
dificultad para formar gobierno, dando ocasión para los transfuguismos y la corrup-
ción, normalmente acompañado de la inestabilidad del equipo gubernamental4.
3 Véase, M. CALISE, La Terza Repubblica, Bari, 2006.

4 En 1994, el Gobierno Berlusconi logró la mayoría del Senado gracias a algunos tránsfugas
(algunos de los cuales, más tarde han admitido haber recibido dinero para ello); en 1996, el Gobierno
Prodi se sostuvo sobre la desistencia (o falta de competencia) provisional de Rifondazione comunista;
los Gobiernos de D’Alema y luego Amato se mantuvieron gracias a los votos del centro-derecha del ex
Presidente Cossiga; en el 2006, el Gobierno Prodi, tuvo que conquistar la mayoría voto a voto, apo-
yándose a menudo en senadores elegidos en la circunscripción del exterior o los senadores vitalicios;
en el 2013 el PD había obtenido la mayoría en la Cámara, pero no en el Senado. Para una revisión,

1.3. El largo plazo

A menudo se califica a la Constitución de 1947 como un milagro constituyente.
Al margen de la división ideológica entre el centro católico filo atlántico y la izquierda
secular filo soviética, los representantes de los partidos políticos lograron alcanzar un
acuerdo sobre las reglas de la vida en común. Protegidos (o cegados) por el velo de
la ignorancia política, las primeras elecciones se desarrollaron en 1948, y tras ellas la
Democracia Cristiana, el PSI y el PCI fundaron un orden constitucional basado en la
desconfianza recíproca, duplicando el órgano legislativo bajo la idea de que indepen-
dientemente de quien ganara las elecciones políticas, tendría dificultades para la reali-
zación de su programa. La insistencia en las garantías y la sospecha ante toda decisión
política son testigos de una visión constitucional basada en la desconfianza. El mito de
la Constitución compartida, unido al binomio Constitución-Resistencia antifascista,
ha contribuido a solidificar la legitimidad social de la Carta Constitucional, mientras
que la confianza tanto en el sistema político como en la forma de gobierno se iba
erosionando progresivamente. Incluso en la campaña electoral de 2016 fueron muy
eficaces en la opinión pública las apelaciones a la fundación heroica de los orígenes
republicanos, a los valores de la Resistencia y a la importancia de no amenazar la fun-
ción de unificación social promovida por una Constitución cuyos redactores (todos
muertos en 2016) eran retratados como gigantes de la sabiduría política frente a los
aventureros de una reforma mal escrita y peligrosamente autoritaria.
No está de más recordar que el proceso de formación de la Constitución ita-
liana se benefició de la intuición política de Alcide De Gasperi, que logró ejecutar
su idea de que el pueblo solo votara sobre la forma de estado, con un referéndum
relativo a la elección entre monarquía y república, y que al mismo tiempo eligiera con
un sistema proporcional a los candidatos propuestos por los partidos políticos, como
miembros de una Asamblea constituyente, cuyo producto definitivo entraría en vigor
sin la necesidad de una ratificación popular. De este modo fue posible alcanzar un
consenso amplio entre las fuerzas políticas, no solo en virtud de la excepcionalidad de
las circunstancias históricas que favorecían la razonabilidad en un escenario post-apo-
calíptico, sino sobre todo gracias al hecho de sustraer a la Asamblea constituyente la
elección de la forma de estado –vista la división interna de la Democracia cristiana y
el fuerte componente filo monárquico en el sur del país– y de privar al pueblo de una
arriesgada deliberación sobre la misma Constitución. De este modo, una vez excluidos
los fascistas, que durante mucho tiempo prevalecieron en la opinión pública, y luego
C. FUSARO, «Per una storia delle riforme istituzionali (1948-2015)», Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico, Anno LXV Fasc.2 – 2015, p. 431 y ss.

los monárquicos, derrotados en el referéndum institucional del 2 de junio de 1946,

los sujetos principales de la dinámica constituyente fueron los partidos políticos, los
únicos organizados de tal modo que pudiesen ser correa de transmisión entre una
sociedad civil lacerada y un aparato estatal suspendido entre la continuidad monár-
quico-fascista y el deseo frustrado de un nuevo inicio. Bajo esta luz se ve claramente
cómo ha sido posible edificar el mito de la Constitución de todos, compartida, frente
a una realidad política de congelamiento constitucional, en el que las propias fuerzas
políticas generadas en el milagro constituyente pasaron inmediatamente al prosaico
obstruccionismo que difería la entrada en vigor de las instituciones constitucionales (el
Consejo Superior de la Magistratura y la Corte Constitucional en 1958, las Regiones y
el referéndum abrogativo en 1970). En definitiva, la República constitucional era una
República de partidos5, construida por los partidos políticos bajo el presupuesto del
arquitrabe de la proporcionalidad, de manera que en el sistema político caben todos, a
condición de que ninguno pueda gobernar de verdad. Como ha sintetizado de modo
admirable Livio Paladin
«las fuerzas políticas representadas en la Asamblea tuvieron en común, respecto al
pasado, el temor del retorno a un régimen autoritario; respecto al futuro, la idea de que
los perdedores en cualquier caso debían sobrevivir a sus derrotas electorales, incluso si esto
significaba una menor eficiencia del sistema. Por ello el rechazo al bipartidismo de tipo
británico, o el fracaso de la propuesta de un Gobierno centrado en la figura del Primer
Ministro; o la conservación de la proporcionalidad, también pensando en los futuros
parlamentos»6.
La superioridad dada al principio de la representación política respecto al de la

gobernabilidad se observa ya en el origen constituyente: la Asamblea que debía delibe-
rar sobre la Constitución, pero no sobre la forma de estado, se diseñó como un gran
parlamento, compuesto de 556 miembros, esto es, destinado a convertirse «en un
inútil órgano pletórico para la redacción de la Constitución (de hecho […] reservada
a unos ochenta especialistas) y un parlamento frustrado que amplificaba la tensión
política»7. De este modo, dentro de la constituyente se formaron tres subcomisiones,
la segunda de las cuales recibió el encargo de elaborar las normas relativas a la forma
de gobierno. Es curioso que en esta subcomisión no participó ninguna madre de la
Constitución: evidentemente los tiempos estaban maduros para una contribución fe-
5 P. SCOPPOLA, La repubblica dei partiti, Bologna, 1997.

6 L. PALADIN, Per una storia costituzionale dell’Italia repubblicana, Bologna, 2004, p.61.
7 P. POMBENI, La questione costituzionale in Italia, Bologna, 2016, p.95.

menina a la dignified constitution, pero las reglas sobre el funcionamiento del poder
quedaron al apaño exclusivo de los padres. La lectura de los debates de la segunda
subcomisión nos devuelve a un clima cultural libre y apasionado, favorecido por la
ausencia de publicidad, pero achatado por una escasa cultura comparatista8. Como
hizo notar uno de los padres constituyentes más reverenciados, Pietro Calamandrei, «el
texto no es un ejemplo de escritura hermosa, diría que incluso está carente de estilo»,
porque «los componentes de esta asamblea, la comisión de los 75, los componentes de
las subcomisiones, ni estaban ni están de acuerdo sobre los fines, las metas y el ritmo
de la revolución que está por hacer»9.
Ante la división insuperable sobre la forma de gobierno a adoptar, la segunda
subcomisión alcanzó un acuerdo sobre el orden del día propuesto por Tommaso Pe-
rassi: «teniendo en cuenta que las condiciones de la sociedad italiana no responden ni
al gobierno presidencial, ni al de directorio, se adoptará un sistema parlamentario que
habrá de ordenarse, no obstante, con los mecanismos constitucionales idóneos para
garantizar la exigencia de estabilidad de la acción de Gobierno y evitar la degeneración
del parlamentarismo». Con 22 votos a favor, 6 abstenciones y ningún voto en contra,
los padres constituyentes, el 4 de septiembre de 1946, se comprometieron a proponer
a la Asamblea constituyente una forma racionalizada de gobierno parlamentario que
evitase el regreso a las derivas asamblearias de la tercera república francesa. Pero el
orden del día de Perassi acabó siendo una promesa incumplida en el proceso constitu-
yente y el compromiso político se alcanzó a la baja, redactando unas pocas y vagas nor-
mas sobre el poder ejecutivo, evitando introducir instrumentos de estabilización del
gobierno parlamentario y dejando la configuración concreta de la forma de gobierno a
la dinámica de la política y de sus sujetos centrales, los partidos. De la racionalización
ausente se pasó bien pronto a la construcción de la partitocracia, que ha estructurado
el sistema político italiano desde 1948 hasta 1992. Sin embargo, es oportuno recor-
dar que los padres tenían una noble concepción de su labor y eran conscientes de las
limitaciones de los resultados a conseguir; el mismo Presidente de la Asamblea consti-
tuyente, Meuccio Ruini, a la hora de presentar al pleno el proyecto de Constitución,
antes de la votación, se expresó en los siguientes términos:
«al darnos una Constitución de carácter rígido, como exige la tutela de la libertad de-
mocrática, hemos establecido un proceso de revisión de la misma, que exige una reflexión
meditada, pero que no cristaliza en una inmovilidad estática. Existe el modo de modificar
8 U. DE SIERVO, «Modelli stranieri ed influenze internazionali nel dibattito dell’Assemblea

costituente», Quad. Cost., 1981, pp. 279 ss.
9 P. CALAMANDREI, AC, A, pp. 1743-1755.

y corregir con suficiente libertad de movimientos. Y así sucederá; la Constitución se irá

perfeccionando gradualmente y quedará como la base definitiva de la vida constitucional
italiana. Nosotros mismos –y nuestros hijos– remediaremos las lagunas y defectos que
existen, y que son inevitables […]. Hay defectos; hay lagunas, y también exuberancias;
hay incertezas en algunos puntos […]. Nosotros somos los primeros en reconocer esas
imperfecciones […]. La segunda parte de la Constitución –ordenamiento de la Repú-
blica– ha generado muchas dificultades. Ha de tenerse presente que en la construcción
de nuestra República no hemos tenido, como en otros países, una tradición a la que dar
continuidad. Estaba todo por hacer. Y no hemos resuelto con absoluta satisfacción todos
los problemas institucionales. Por ejemplo, para la composición de las dos Cámaras y de
su sistema electoral, que se ha remitido a la ley ordinaria»10.
Así las cosas, solo dos meses después de la entrada en vigor de la Constitución,
la propia Asamblea constituyente adoptó una ley electoral proporcional también para
el Senado, comenzando el proceso de igualación de la segunda cámara respecto a la
primera. Ya en el año 1948, el presidente del Senado De Nicola, había establecido un
Comité de estudio de modificación de la composición del Senado y en 1953 se inició
la costumbre constitucional de disolver anticipadamente el Senado para equiparar la
duración de su mandato con el de la Cámara (en la primera versión de la Constitución,
el mandato de la Cámara duraba cinco años y el del Senado seis). Esa praxis, luego
encontró fundamento textual en el artículo 60 con la ley de revisión de 1963 que igua-
ló a cinco años la duración del mandato de ambas Cámaras. En ese año se consolidó
la excepcional estructura del bicameralismo italiano, calificado desde entonces como
paritario, indiferenciado o repetitivo. Pese a que permanece una diferencia conspicua
en el sufragio activo (el artículo 58 especifica que «los senadores son elegidos por
sufragio universal y directo entre electores que han superado los veinticinco años de
edad», frente a la regla general del artículo 48 que califica como «electores a todos los
ciudadanos, hombres y mujeres, que han alcanzado la mayoría de edad»), y aunque
los reglamentos parlamentarios son distintos para cada Cámara (en virtud de la auto-
nomía concedida por el artículo 64), en el conjunto de atribuciones y funciones de las
dos Cámaras, esencialmente una es repetición de la otra. La idea de que una Cámara
controla lo realizado por la otra, de ahí la función de compensación o reflexión del
Senado, encontraba una vez más su fundamento político-ideológico en la desconfianza
recíproca entre las fuerzas políticas dominantes durante el periodo constituyente; no
en vano, hasta 1994 existió la convención constitucional según la cual la Presidencia
de la Cámara baja le correspondía a un representante de la minoría. Pero, dada una
10 M. RUINI, AC, 22 de dicembre 1947.

estructura del poder legislativo intencionadamente disfuncional, ¿cómo ha podido ser

la producción legislativa tan abundante? La respuesta se encuentra en la disciplina del
partido, férrea en los primeros años de la República, y evaporada, con algunas excep-
ciones sustanciales, en el marco político actual. Naturalmente, el precio a pagar por
esta conformación tan singular ha sido la escasa estabilidad del Ejecutivo: 61 Gobier-
nos en 70 años de República; de 1948 a 1994 la duración media de los Gobiernos ha
sido de once meses. Después de treinta años de fracasos, también el Gobierno Renzi
intentó poner remedio a esta situación disfuncional y de inestabilidad crónica.
2. EL PROYECTO DE LEY CONSTITUCIONAL (LA LLAMADA LEY

BOSCHI-RENZI).
El proyecto de ley constitucional se proponía modificar varios institutos, todos
de la segunda parte del texto constitucional. Incidía sobre 47 artículos de los 134
vigentes, adoptándose la técnica de enmendar el texto sin sustituirlo. De estos 47 pre-
ceptos, cerca de un tercio, unos 16, tendrían que ser modificados a consecuencia de la
necesaria adaptación técnica en relación con la reforma de otros artículos. Así, desde
el punto de vista sustancial, la propuesta de reforma pretendía modificar 30 de los
80 artículos de la segunda parte, persiguiendo una estrategia institucional coherente:
de una parte superar la estructura de un bicameralismo indeferenciado, modificando
estructura y funciones de la segunda cámara, de otro lado, reordenando las relaciones
entre el centro y la periferia, intentando desinflar el contencioso que explotó justo
después de la segunda reforma constitucional de 2001. El proyecto de reforma, ade-
más, daba a entender que se estaba ante un momento propicio para modificar otros
institutos, como el procedimiento legislativo o el referéndum, y suprimir el Consejo
Nacional de la Economía del Trabajo, que los constituyentes imaginaron al modo de
un órgano central de mediación entre los conflictos del capital y del trabajo, si bien
en la experiencia republicana se mostró inútil, costoso y obsoleto. Así las cosas, en su
sustancia política, el proyecto de revisión quería reforzar el poder estatal frente a las
autonomías regionales ordinarias y reforzar la función y posición del Gobierno en el
Parlamento, actualizando el funcionamiento de la forma de gobierno parlamentario.
Es oportuno recordar que, a diferencia de otros proyectos de reforma institucional,
este no modificaba ni los poderes del Presidente del Consejo, ni intervenía sobre las
normas relativas al poder judicial.
La reforma preveía en paralelo una revisión del Título I de la Constitución, rela-
tivo al Parlamento, y del Título V, referida a la autonomía territorial. El Senado ha-
bría transformado radicalmente su estructura y sus funciones, componiéndose de 74

consejeros regionales más 21 alcaldes, seleccionados con un método a especificar en

leyes sucesivas. La propuesta de composición del Senado recibió fuertes críticas y fue
objeto central de la campaña electoral previa al referéndum. Esa composición daba
cuenta del margen de acuerdo dentro del Parlamento; en la coyuntura del momento,
la adopción de un Bundesrat a la alemana, hubiera favorecido en exceso al PD, que
ostentaba el Gobierno en la mayoría de las Regiones (produciendo la paradoja de
que el Senado hubiera estado compuesto según los requisitos del centro-derecha,
que, sin embargo, habría hecho campaña en favor del no, precisamente en razón de
la incierta naturaleza de la Cámara alta). Desde el punto de vista institucional se ha
de subrayar un fenómeno raro: los senadores de la XVII legislatura habrían votado
la supresión de su propio cargo político, y habrían propuesto al pueblo una cons-
picua reducción del número de escaños, de 315 a 100, previendo que los futuros
senadores recibiesen solo la remuneración por su cargo de origen (consejero regional
o concejal).
El nuevo Senado hubiera quedado excluido de la relación de confianza con el Go-
bierno y se habrían modificado sus funciones legislativas, mediante una reescritura del
elenco de competencias previstas en el artículo 70. Fuera del circuito fiduciario, el Se-
nado no hubiera estado sujeto a la disolución anticipada, ni podría haberse valido de la
cuestión de confianza, transformándose en una cámara de garantía del autonomismo.
Se perseguía erigir en el centro un lugar de negociación entre los intereses nacionales y
los regionales antes de la aprobación de actos legislativos, con la intención de reducir
los conflictos ante la Corte Constitucional que crecieron exponencialmente tras la
reforma del 2001, y llevar así a los políticos elegidos en las comunidades territoriales a
decidir cuestiones político-administrativas.
El nuevo Senado también podría haber sido un lugar de comunicación entre la
legislación nacional y la dimensión europea, atribuyéndosele la competencia de con-
currir «al ejercicio de la función de conexión entre el Estado, los entes constitutivos
de la República y la Unión Europea» (art. 55 en el texto de la reforma). Este aspecto,
totalmente olvidado en un debate obsesionado con la perspectiva nacional, se propo-
nía adecuar los procedimientos decisorios a la governance multinivel, consolidada en el
proceso político europeo11.
11 Sobre este punto. P. RIDOLA, «Il nuovo bicameralismo italiano e l’Unione europea», en
AA.VV., La Riforma della Costituzione, Milano, 2016, pp. 42 y ss.; A. MORRONE, Trasformazioni
costituzionali, Torino, 2016, pp. 45 y ss. Para la tesis según la cual eliminar la elección directa de sena-
dores habría vulnerado el principio de la soberanía popular del art. 1 de la Constitución, A. PACE, «Le
ragioni del no», en AA.VV., La Costituzione bene comune, Roma, 2016, pp. 27 y ss.

La reforma constitucional también quería corregir dos graves problemas que

habían afectado a la producción normativa republicana: la crisis del referéndum
abrogativo y la degeneración de la legislación de urgencia. En lo que respecta a lo
primero, se pretendía reformar el artículo 75 en el sentido de que «la propuesta so-
metida a referéndum se considera aprobada si a la votación participa la mayoría de
los que ostentan el sufragio, o si, propuesta por ochocientos mil electores, participa
la mayoría de votantes de las últimas elecciones a la Cámara de diputados, y se re-
úne la mayoría de los votos válidamente emitidos». De este modo, se remediaría la
agonía del referéndum que, salvo pocas excepciones, se había sumido en el fracaso
por la imposibilidad de alcanzar el quórum estructural previsto en el texto original.
En lo que respecta a los decretos de urgencia, por el contrario, la reforma codi-
ficaba los límites que la jurisprudencia constitucional había impuesto al Gobierno
y, al mismo tiempo, preveía un procedimiento preferente para su aprobación, el
llamado mecanismo del voto a día fijado introducido en el artículo 72, con el fin de
garantizar una efectiva dirección política. El diseño original de un gobierno débil se
manifiesta en la igualdad formal del poder ejecutivo con el parlamentario individual
en lo atinente a la iniciativa legislativa, lo que ha provocado el uso de los decretos
de urgencia, práctica tantas veces criticada como utilizada con la reiteración de de-
cretos-leyes no convalidados; a lo que se añade el llamado maxi-enmendamiento
de la ley de conversión, en el que los intereses particulares encuentran paso en la
legislación gracias a la influencia de los lobby, permitida por la deriva asamblearia, y
lógicamente en detrimento de la calidad legislativa. De este modo, el Gobierno, que
el constituyente quiso débil, progresivamente se ha transformado en un Gobierno
prepotente, con el uso del instrumento excepcional del decreto-ley en lugar de un
iter ordinario que en una democracia parlamentaria permite al Gobierno ser motor
de la legislación12.
Pero el reforzamiento del Gobierno ante el Parlamento, considerada por el Go-
bierno que proponía la reforma como beneficioso para la consolidación de la de-
mocracia mayoritaria, se percibía por buena parte de la doctrina constitucional y de
la mayoría de la opinión pública como una consolidación indebida de los poderes
del Presidente del Consejo, en tanto que carente de una legitimación democrática
directa; a su vez se tomaba como una traición a los valores fundamentales del pacto
constitucional originario. Así las cosas, mientras que la opinión pública discutía los
12 Cfr. S. CECCANTI, La transizione è (quasi) finita, Torino, 2016, p. 55: «Los decretos-leyes
nacen a menudo magros, sino directamente anoréxicos, pero luego muchas veces se convierten en seres
obesos, lo que no ocurriría si el Gobierno fuese el eje del procedimiento».

aspectos particulares de la reforma, los medios de comunicación y las redes sociales

alimentaban una polarización plebiscitaria, sustituyendo la elección sobre el tipo de
gobierno parlamentario, por un juicio sobre la persona que en ese momento ejercía
el cargo de Presidente del Consejo. Pero, ¿cómo se llegó al referéndum constitucio-
nal del 4 de diciembre de 2016?
3. LA DELIBERACIÓN CONSTITUCIONAL 2.0, LA POLARIZACIÓN

DE LA OPINIÓN PÚBLICA Y LA FRAGMENTACIÓN DEL SISTE-
MA POLÍTICO
De acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 138 de la Constitu-
ción, el Parlamento había aprobado con mayoría absoluta el proyecto de ley cons-
titucional propuesto por el Gobierno. Las fuerzas políticas que habían apoyado la
revisión constitucional en la fase parlamentaria incluían al partido de la mayoría
relativa (PD), sus socios en el «gobierno de amplio acuerdo», la grosse Koalition que
había formado con la UDC, una formación de inspiración centrista, y con lo que
quedaba de la derecha, en vía de reconfiguración tras la disolución del poder perso-
nal de su líder Silvio Berlusconi. Al no haberse obtenido en el Parlamento la mayoría
de dos tercios parlamentarios, que habría causado la automática entrada en vigor de
la reforma, tanto de la minoría como de la mayoría pidieron la celebración del refe-
réndum del artículo 138. Las razones de este trámite, insertado de forma eventual
en el procedimiento de reforma constitucional, se pueden encontrar en la visión
inicial de los constituyentes, que diseñaron la parte organizativa e institucional bajo
la desconfianza mutua. Al evitar formular una distinción entre el procedimiento de
reforma total y el procedimiento de reforma parcial (como está previsto en algunas
Constituciones europeas), y sospechando injustamente que era excesivamente rígi-
da la introducción de un quórum cualificado (como el de 2/3 para cada Cámara,
previsto en la Constitución alemana), los constituyentes alcanzaron un acuerdo de
compromiso, que al tiempo se revelaría disfuncional, estableciendo un trámite even-
tual, el del referéndum, que se activaría cuando las Cámaras alcanzasen solo la mayo-
ría absoluta. Se ha de hacer notar incidentalmente que en la concepción originaria,
formalmente no se especificaba la función de control del referéndum, dejando abier-
ta la posibilidad de que fuese utilizado por la mayoría con la intención de colmar
su déficit de legitimidad política. La reciente experiencia europea ha ensañado una
dura lección a aquellos líderes como Cameron y Renzi, que, seguros del consenso
popular del momento, sin embargo, han experimentado en su propia piel el efecto
boomerang del referéndum a resultas de las oscilaciones en la opinión pública.

En la votación del 4 de diciembre de 2016 participó una parte bastante amplia

del electorado (el 65%) y ganó el no obteniendo el 58% de los votos. Más allá de la
imagen político-mediática de una «avalancha de votos» atropellando al Presidente
del Consejo, no está de más subrayar el dato constitucional de que una minoría del
electorado (el 38%) rechaza una reforma constitucional aprobada por la mayoría
del poder legislativo. Más paradójica aún es la dinámica de los senadores de la XVII
legislatura: pese a haber votado su propia supresión, resucitaron por aclamación
popular.
Desde el punto de vista de la opinión pública se ha de observar que el referén-
dum, por su propia naturaleza, posee una naturaleza bipolar y tiende a dramatizar la
elección. Sin embargo, los primeros análisis sobre el comportamiento electoral ofre-
cen un mosaico complejo13. Antes de nada se ha de hacer ver que el referéndum di-
vidió al mundo académico como nunca: mientras que los intentos anteriores habían
reunido a los constitucionalistas en una posición de combate contra las reformas
propuestas (o aprobadas por el Parlamento, como la del 2006), en el 2016, el esfuer-
zo reformador fue sostenido por una parte no menor de los estudiosos del derecho
constitucional, y en mayor medida de derecho constitucional comparado14.
En cambio, los ex Presidentes de la Corte Constitucional, cuando participaron
en la campaña, lo hicieron de manera compacta a favor del no. Obviamente, la for-
ma mentis del juez constitucional se plasma en su cercanía al documento que ha de
defenderse contra los asaltos de la legislación, si bien no se ha de excluir un interés
13 http://www.youtrend.it/2016/12/09/referendum-costituzionale-tutti-numeri/. Véase también

http://www.sisp-pope.unisi.it/attivita/ (ambas visitadas en junio de 2017).
14 Sobre las consecuencias del referéndum sobre el papel de la doctrina, véase. A. A. CERVATI,
«Diritto costituzionae, mutamento sociale e mancate riforme testuali», Rivista dell’Associazione Italiana
dei Costituzionalisti, n.1/2017, http://www.rivistaaic.it/diritto-costituzionale-mutamento-sociale-e-man-
cate-riforme-testuali.html (visitada en junio de 2017): «para volver a interrogarse con toda libertad
sobre los límites de un uso exclusivamente formal y sistemático de la retórica especializada de los
constitucionalistas, sería necesario reconstruir, como ya se ha apuntado, los puentes entre el estudio del
derecho constitucional y la cultura jurídica nacional, entre la historia social y política y las disciplinas
humanísticas; puentes que se rompieron debido a un largo proceso de un tecnicismo jurídico exaspe-
rante, con el resultado de que las disciplinas jurídicas se han hecho más permeables a las exigencias de
los poderes económicos y políticos». Para un mapa del debate académico, G. DELLEDONNE y G.
MARTINICO, «Yes or No? Mapping the Italian Academic Debate on the Constitutional Reform»,
Italian Law Journal, Special Issue, The 2016 Italian Constitutional Referendum: Origins, Stakes, Outco-
me, http://www.theitalianlawjournal.it/data/uploads/pdf/1-2017/italj-special-issue-2017.pdf (visitado en
julio de 2017).

en la defensa del poder y de la capacidad de influencia del órgano al que sirvieron,

refugiados frente a la responsabilidad política y (con la excepción de los jueces po-
nentes), aislados del control de la opinión pública15.
El mundo político, en cambio, ha quedado desgarrado por el referéndum: todas
las formaciones políticas han padecido divisiones internas, con la relevante excep-
ción del M5S, firme en el no; en el caso del partido con mayoría relativa, el PD, pro-
motor de la reforma, directamente se ha producido una escisión con el nacimiento
de una nueva formación política. Los movimientos más significativos de la opinión
pública, se han producido, sin embargo, solo en dirección al no, con el resultado
de que, cuanto más se acercaba la fecha del referéndum, más se tenía la impresión
de que solo la parte del Partido Democrático que sostenía al Presidente del Consejo
fuese promotora de la reforma.
También se ha de dar cuenta del enfrentamiento televisivo que se produjo el 30
de septiembre entre Matteo Renzi y Gustavo Zagrebelsky, esto es, entre el Presidente
del Consejo y un Presidente emérito de la Corte Constitucional, y en el cual, inter-
cambiando los papeles, el primero mostró una notable capacidad técnica en derecho
constitucional, mientras que el segundo desfogaba un verbo político inédito.
A la luz del voto, se constatan las profundas fracturas territoriales: en el sur y en
las islas ha prevalecido el no con mayoría muy amplia, en el norte se han dado diver-
sos resultados, y el centro ha recuperado un mapa de voto sustancialmente idéntico
a la tradición cívica en la Italia Republicana, tal y como sugirió Putnam16. También
dentro de las regiones, se encuentran diferencias notables entre los grandes centros
urbanos y las áreas periféricas y provinciales, con los significativos ejemplos de Milán
y Roma, donde ha ganado el sí, y la Lombardía y el Lazio, donde ha ganado el no.
Todavía es más severo el cleavage generacional: mientras que los mayores de
cincuenta fueron propensos a la reforma, quizá conscientes o agotados de la saga de
treinta años, los jóvenes, en cambio, han votado netamente por el no, expresando
al mismo tiempo una desconfianza en la clase dirigente actual, y una reverencia de
tipo religioso por la generación de los fundadores17. El 4 de diciembre de 2016 se
15 Para una excelente reconstrucción histórico-comparativa de la ausencia de opiniones di-

sidentes en la Corte constitucional italiana, A. DE MARTINO, Le opinioni dissenzienti dei giudici
costituzionali, Napoli, 2016, pp. 317 y ss.
16 R. PUTNAM, Making Democracy Work, Princeton, 1993, p. 97. La única diferencia sustan-
cial entre el mapa de Putnam sobre el sentido cívico en las regiones italianas del 1993 y los resultados
electorales de referéndum del 2016 la constituye el Véneto, donde ha prevalecido el no. Una explicación
podría ser la erosión del sentido cívico producido por la hegemonía de la Lega Nord en estos territorios.
17 «Los jóvenes desempleados, las personas con los ingresos más bajos. Ellos son los que han

ha manifestado como un momento jeffersoniano invertido: los hijos han rechazado

el nuevo orden constitucional propuesto por los padres, retomando el lazo espiritual
de los abuelos muertos.
4. ¿HACIA UNA «JURISTOCRACIA» A LA ITALIANA?

El proyecto originario de los padres y madres de la Constitución italiana esta-
ba inspirado en el tipo ideal de la democracia de reparto de poder: fundado en la
sospecha recíproca y en el temor a la victoria del adversario, su constitucionalismo
ansioso había debilitado intencionadamente la racionalización del parlamentarismo,
reforzando el sistema de garantías en detrimento de la eficacia y de la estabilidad del
poder ejecutivo. Desde esta visión, el ciudadano habría elegido a los representantes,
delegando a sus partidos la dirección política. No se quería que los ciudadanos di-
rectamente marcaran la dirección política; de ahí que se excluyera tanto la forma de
gobierno presidencial, como la posibilidad de una lección directa del Presidente del
Consejo incluso bajo una forma de gobierno parlamentario.
Con la caída del sistema tradicional de partidos, ocurrido en la última década
del siglo pasado, el sistema institucional entró en una profunda crisis, intentan-
do adecuar la Constitución formal a las mutaciones estructurales e ideológicas del
sistema político. Desde 1948 hasta hoy se han aprobado 18 leyes de revisión cons-
titucional, de las cuales solo una recibió la ratificación popular (2001). Todos los
intentos de grandes reformas han fracasado, sea dentro del sistema político, o por el
consiguiente rechazo popular (2006 y 2016). La lección que puede sacarse de la falta
de reformas institucionales es que, el sistema fracasa cada vez que se mueve en busca
del amplio acuerdo que exige una reforma constitucional; las cuatro comisiones es-
peciales para la reforma jamás han producido una ley. La dialéctica parlamentaria ha
sido inadecuada para la tarea de terminar el proceso de las reformas constitucionales.
Al contrario, cuando el Gobierno y su mayoría han tomado el mando de los trabajos
parlamentarios (2000, 2005 y 2016), el Parlamento logró aprobar leyes constitu-
cionales de amplia reforma del sistema político, pero sin alcanzar la mayoría de 2/3
y abriendo así la vía del referéndum ratificatorio. Pero mientras que el referéndum
del 2001 confirmó la decisión parlamentaria (que se mostró nefasta a juicio de los
estudiosos, la Corte constitucional y los actores políticos, que quince años después
pedían una contrarreforma), en cambio, los referéndums de 2005 y 2016 sanciona-
llevado el no a la victoria, en lo que parece más un voto antisistema que una defensa del texto consti-
tucional» (infodata.ilsole24ore.com, 5 diciembre 2016).

ban la oposición del pueblo a la reforma propuesta por líderes carismáticos. No obs-
tante, se ha de subrayar que en las reformas del 2001y del 2005, tras la aprobación
de la ley de revisión constitucional y el referéndum, vinieron elecciones legislativas
que abrieron paso a un cambio de mayoría política; por el contrario, el referéndum
del 2016, habiendo una continuidad en el Gobierno, provocó el efecto plebiscitario
que identificó el rechazo a la reforma y la «desconfianza» al Presidente del Consejo.
Por otro lado, la adopción de la ley electoral de 2015, la aprobación de la refor-
ma constitucional en el Parlamento, su rechazo por el cuerpo electoral en 2016, y la
nueva sentencia de la Corte constitucional en el 2017 sobre la ley electoral, mues-
tran cómo los dos planos, el legislativo-electoral y el constitucional, se entrecruzan
y están sujetos al principio simul stabunt, simul cadent. Después del rechazo a la
reforma constitucional se mantuvo en vigor un bicameralismo paritario con una ley
mayoritaria para la Cámara y una proporcional para el Senado, con un riesgo bien
fundado de que el siguiente proceso electoral trajese mayorías diversas entre la Cá-
mara baja y alta, con la consecuente dificultad para formar Gobierno. De este modo,
después de que el cuerpo electoral rechazase la reforma constitucional cruzándose
con la ley electoral, la Corte constitucional declaraba la inconstitucionalidad de la
ley electoral cruzándose con la falta de reforma constitucional.
Declarando inconstitucional una ley electoral nunca aplicada, la Corte inno-
vaba profundamente el sistema de justicia constitucional italiano, tradicionalmente
centrado sobre la fictio litis, al introducir un control abstracto y preventivo de la
ley18.
Con sus dos decisiones pioneras sobre la ley electoral, la Corte constitucio-
nal ha logrado reorientar el derecho electoral dentro del paradigma proporcional.
Erigiéndose en custodia de los valores originales y de la visión de los padres consti-
tuyentes, ha declarado inconstitucionales las leyes electorales del 2005 y del 2015
y ha reconducido el sistema político a la lógica de reparto de poder del periodo de
fundación republicana. Es significativo un párrafo de la Sentencia 35/2017 en el
que la Corte, declarando la inconstitucionalidad de la técnica de la «segunda vuelta»
18 Los comentarios a la Sentencia 52/2017, ofrecen de modo casi unánime un panorama apo-
logético, aunque hay críticas como la de P. PASQUINO, «La Corte decide di decidere ma non coglie
la natura del ballottaggio», en http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/wp-content/uploads/2017/01/
nota_35_2017_pasquino.pdf (visitado en junio de 2017): «si bien es inevitable que la justicia constitu-
cional extienda su control sobre todas las leyes que amenazan con romper el pacto entre ciudadanos y
Estado (esto es, la Constitución), la tendencia frente a la transformación del Estado constitucional en
un Justizstaat supone el riesgo de deformar el carácter poliárquico de la democracia representativa, lo
que es peligroso incluso para la Corte».

tal y como estaba dispuesto en la ley electoral 52/2015, realizaba una ponderación
entre el principio de representación y el principio de gobernabilidad, sancionando
la superioridad de primero sobre el segundo:
«la aplicación de un sistema con segunda vuelta debería tener en cuenta nece-
sariamente la función específica y la posición constitucional de la asamblea, órgano
fundamental en la estructura democrática del conjunto del ordenamiento, teniendo en
cuenta que, en una forma de gobierno parlamentaria, cada sistema electoral, si bien ha
de favorecer la formación de un gobierno estable, tiene en primer lugar que asegurar el
valor constitucional de la representatividad».
De este modo, la alianza entre Corte constitucional y opinión pública contra el

Parlamento ha cerrado el breve periodo de la democracia mayoritaria en Italia y ha
confirmado el retorno a la democracia de consenso. Sin embargo, la democracia de
cuotas, en el contesto bipolar de la primera República, todavía podía funcionar, aun-
que fuese mal, gracias a la existencia de partidos políticos tradicionales, asentados
en el territorio, orientados ideológicamente y con férrea disciplina interna. El perio-
do de acuerdo amplio, sin embargo, parece difícilmente replicable en un ambiente
como el actual, en el que los partidos se han transformado en partidos personalistas,
y donde solo dentro de uno de ellos (el M5S, lo que explica que se opusiese a la
reforma y defendiese la proporcionalidad y el bicameralismo redundante) rige una
disciplina de tipo férreo19. La jurisprudencia constitucional ha dejado en pie una
normativa con la que se puede elegir un nuevo parlamento, pero seguramente no
conduce a la elección de un nuevo Gobierno. Para evitar un bloqueo «a la española»,
con repeticiones electorales y dificultades para encontrar acuerdos de gobierno, el
sistema político italiano ha sido empujado a la negociación de una nueva ley elec-
toral.
El referéndum del 4 de diciembre, al rechazar la adaptación de la forma de
gobierno, ha convalidado la estructura institucional italiana originaria, con su par-
lamentarismo no racionalizado y su bicameralismo redundante, consolidando la
identidad constitucional italiana con una fuerte cercanía tanto a la sólida primera
parte, la dignified constitution, como a su frágil y débil segunda parte, la (in)efficient
constitution. El patriotismo constitucional italiano contemporáneo se parece así a
19 Los candidatos del Movimiento cinco estrellas rubricaron un contrato con una empresa pri-
vada dueña del logo, se someten a rígidas reglas internas entre las cuales la expulsión del disidente no
es cosa rara y en las que, en cualquier caso, prevalece la voluntad del jefe, incluso en caso de consultas
democráticas internas.

la constitutional faith estadounidense20: una fe radicada en los valores originarios y

una fidelidad a las generaciones pasadas, opuesta de modo polémico a los intentos
de reforma de los elementos institucionales disfuncionales, propuestos por políticos
vivos, frente a los que la desconfianza es máxima y muy debilísima su legitimación
social.
Resumen
El artículo reconstruye el proceso el proceso que ha conducido al referéndum constitucional
desarrollado en Italia en el año 2016, intentando evaluar las razones del resultado y sus
consecuencias político-constitucionales. Se procede en cuatro partes: en la primera se sitúa
la reforma fracasada en la línea en el surco de la historia de la ausencia de reformas cons-
titucionales; la segunda parte recuerda el contenido del proyecto de ley de reforma constitu-
cional sometido a referéndum; en la tercera parte se analiza las fracturas políticas, sociales,
geográficas, ideológicas y generacionales que se perciben en el voto. En la cuarta se sostiene la
tesis de que la única institución que saldría reforzada los recientes acontecimientos sería la
Corte Constitucional, anunciando una transformación en sentido juristocrático del débil y
fragmentado sistema político italiano.
Palabras claves
Italia, referéndum constitucional, forma de gobierno, reforma institucional, reforma consti-
tucional, ley electoral, jurisprudencia constitucional.
Abstract
This paper goes through the process that ended in the constitutional referendum in Italy,
2006. The essay tries to evaluate the reason of its result and its political and constitutional
consequences. It has four parts: the first one set the failed reform in the Italian empty history
of constitutional reforms; the second one, recalls the main features of the constitutional re-
form voted in referendum; the third one, analyzes the political, social, geographic, ideological
and age cleavages. In the fourth part, the papers sustains the thesis that only the Constitutio-
nal Court would be empowered in the fragile Italian political system.
Key words
Italy, referendum, system of government, institutional reform, constitutional reform, electo-
ral law, constitutional jurisprudence.
Recibido: 1 de junio de 2017

20 S. LEVINSON, Constitutional Faith, Princeton, 1988.

LA DEVALUACIÓN DEL DINERO COMO
PROBLEMA CONSTITUCIONAL. EL EJEMPLO
HISTÓRICO DE LA LIBRA ESTERLINA
Miguel José Arjona Sánchez
Doctor en Derecho
SUMARIO:
1. Las devaluaciones y los excedentes del capital.
2. La devaluación en relación con la función constitucional de los bancos centrales, el caso del banco
de Inglaterra.
3. Más allá de las finanzas: la «city» y el imperio.
4. El debate constitucional en la devaluación de Harold Wilson.
5. Las devaluaciones en el actual debate internacional.
1. LAS DEVALUACIONES Y LOS EXCEDENTES DEL CAPITAL

La adopción de la moneda única por parte de los países integrantes de la deno-
minada eurozona, es decir, de aquellos Estados miembros de la Unión Europea que
sustituyeron sus divisas nacionales por el euro, supuso su renuncia a una política
monetaria propia, y en consecuencia, al uso de la devaluación como mecanismo
para reequilibrar sus déficits financieros y comerciales con el área. La inspiración de
esta renuncia, no había sido otra que la de los trabajos del economista canadiense
Robert A. Mundell (por los que sería reconocido como el padre teórico del euro,1 y
1 Y ello pese a que «muchos autores concluyeron que la UE no era un área monetaria óptima, y
que la unión monetaria no era recomendable debido a la escasa integración comercial, la baja movili-
dad del trabajo, la persistencia de las diferencias estructurales entre el norte y el sur (centro-periferia) a
pesar de los altos niveles de comercio intra-industrial y la ausencia de un federalismo fiscal fuerte para
complementar la integración monetaria». Desajustes, que paradójicamente (y según algún autor como
Theurl) pudieran dar lugar a una aceleración del proceso de integración política. PHILIPPE DE LOM-
BAERDEP, «Robert A. Mundell y la teoría de las áreas monetarias óptimas», Cuadernos de Economía,
v. XVIII, n.º 31, Bogotá, 1999, pp. 39-64, p 55 y 57. Disponible en Web (mayo 2015): http://www.
revistas.unal.edu.co/index.php/ceconomia/article/view/11105/21040

144 Miguel José Arjona Sánchez
agraciado con el Premio Nobel de Economía en 19992), que revitalizaron la teoría

de las áreas óptimas3, como una metodología capaz de juzgar la conveniencia del uso
de los tipos de cambio fijos, entre las monedas de los países con un alto grado de
integración económica, como pretendía Europa4. La renuncia a la política cambiaria
–como método de ajuste de los desequilibrios económicos entre regiones– era una
vieja aspiración liberal, que consideraba a las devaluaciones como unas indeseables
distorsiones de los mercados, cuya desaparición debía conducir a un aumento de la
2 Popularmente conocido como «Nobel de Economía», el Premio «Sveriges Riksbank» en Cien-

cias Económicas en memoria de «Alfred Nobel» fue entregado en su edición de 1999, en el Aula Magna
de la Universidad de Estocolmo, el 8 de diciembre del mismo año. Tanto la grabación como el texto
del discurso de «Robert A. Mundell» están disponibles en el sitio Web del Premio en su modalidad de
ciencias económicas. El «Sveriges Riksbank», a veces denominado también «Banco Nacional Sueco» o
«Banco de Suecia», fue el primer banco central de la historia. R. A. MUNDELL, «Nobel Prize Lecture
by Robert A. Mundell», The Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel
1999. Disponible en Web (consulta 12 diciembre de 2014): http://www.nobelprize.org/mediaplayer/
index.php?id=1347[(Conferencia a cargo de «Robert A. Mundell» en agradecimiento por el Premio
«Sveriges Riksbank» en Ciencias Económicas en Memoria de «Alfred Nobel» de 1999)]. R. A. MUN-
DELL, A reconsideration of the twentieth century, Prize Lecture, December 8, 1999, p. 225-243. En:
AAVV; Nobel Lectures, Economics 1996-2000, Editor Torsten Persson, World Scientific Publishing
Co., Singapore, 2003. Disponible en Web (consulta 12 diciembre de 2014): http://www.nobelprize.
org/nobel_prizes/economic-sciences/laureates/1999/mundell-lecture.pdf
3 R. A. MUNDELL, «A Theory of Optimum Currency Areas», The American Economic Review,
Vol. 51, n.º 4 September 1961, p. 657-665. Disponible en Web (consulta octubre 2014): http://
www.jstor.org/discover/10.2307/1812792?sid=21106025053383&uid=70&uid=2134&uid=2&ui-
d=3738032&uid=4
4 A, SWOBODA; «Robert Mundell et les Fondements Théoriques de l'Union Monétaire Eu-
ropéenne»; Fonds monétaire international, 13 décembre 1999. Disponible en Web (2 de marzo de
2015): http://www.imf.org/external/np/vc/1999/121399.HTM[o] A. SWOBODA, Robert Mundell
and the Theoretical Foundation for the European Monetary Union; Op. cit. Si bien hay que señalar que
la contribución de Mundell ha sido decisiva desde la publicación de su no extenso (menos de diez
páginas) pero influyente artículo, algunos autores señalan que es de menor dimensión en comparación
con la de Meade y Scitovsky. Ambos situaron al área de la moneda única en un análisis más general
sobre la integración económica. [«Also, Mundells contribution is narrower in dimension compared to
Meade and Scitovsky. They both situated a single currency area in a more general analysis of econo-
mic integration»]. I MAES, «Optimum Currency Area Theory and European Monetary Integration»,
Tijdschrift voor Economie en Management, Vol. XXXVII, 2. 1992, p. 137-152, p. 142. Disponible
en Web (consulta 10 de octubre de 2014): econ.kuleuven.be, https://feb.kuleuven.be/rebel/jaargan-
gen/1991-2000/1992/TEM1992-2/TEM1992-2_137-152p.pdf P. 142.

La devaluación del dinero como problema constitucional. El ejemplo histórico de la libra esterlina 145
productividad5. Sin embargo, la experiencia de la crisis económica y financiera, que

azotaría a la eurozona a partir de 2007 pondría en duda las aspiraciones de dicha
hoja de ruta respecto de la integración monetaria, y mostraría la falta de sintonía
entre el proceso (protagonizado por países con fuertes divergencias económicas) y
las previsiones más optimistas sobre las capacidades del mercado para solucionar los
desequilibrios financieros y comerciales.
Por otro lado, lejos de Europa, la llegada de Donald Trump a la presidencia
estadounidense volvería a resucitar una acusación, que no ha estado precisa-
mente ausente en las complejas relaciones que los Estados Unidos de América y
la República Popular de China han protagonizado durante las últimas décadas.
Tanto en el transcurso de su campaña electoral, como durante los primeros me-
ses de su presidencia, el líder estadounidense ha acusado repetidamente a China
de manipular artificialmente a la baja su moneda, es decir, de llevar a cabo una
deliberada devaluación del renminbi, como parte de su estrategia para hacer
más competitivos los productos del gigante asiático en el país de las barras y las
estrellas, y proteger así sus mercados frente a las importaciones del exterior6.
Tanto en la renuncia a las devaluaciones monetarias que han caracterizado
las relaciones financieras y comerciales en Europa, como en la acusación esta-
dounidense con respecto a China, se vislumbra un cierto interés por volver, sino
a un sistema de cambios fijos propiamente dicho, sí –al menos– a un abandono
de la devaluación monetaria como un instrumento de la política monetaria y
comercial.
Para comprender esta aspiración, debemos entender lo que los cambios fijos
entre divisas representan en un modelo económico tan intrínsecamente inesta-
ble como el capitalismo. Lo cierto es que la economía de mercado capitalista
tiende a crear desequilibrios en forma de superávits y déficits financieros en un
área concreta; si estos superávits y déficits los plasmamos en un área geográfica
determinada (un bloque comercial), nos encontraremos con que el balance final
de la producción de bienes y servicios conducirá a una acumulación de balances
comerciales positivos en ciertos territorios, en la misma proporción que en otros
5 El artículo de Mundell que revitalizó el debate sobre las áreas monetarias fue el ya reseñado de:
R. A. MUNDELL, «A Theory of Optimum Currency Areas», Op. cit.
6 Quejas de las que se ha hecho eco la prensa nacional estadounidense, la de la propia China y
la prensa internacional. Véase, por ejemplo: M. YE HEE LEE, «Trump’s outdated claims that China is
devaluing its currency», The Washington Post, December 15, 2016. Disponible en Web (consulta 25
de julio de 2017): https://www.washingtonpost.com/news/fact-checker/wp/2016/12/15/trumps-out-
dated-claims-that-china-is-devaluating-its-currency/?utm_term=.fbc4250499d6

resultarán negativos. Desequilibrios que deberán de ser «reciclados»7 (para evitar

su transformación en las tradicionales crisis de producción y/o consumo8, a las
que el capitalismo tiene una tendencia natural) mediante flujos financieros co-
rrectores, que en el ámbito nacional han sido llevados a cabo principalmente9, a
través del denominado principio de solidaridad, que ha caracterizado –respecto
de esta cuestión– al Welfare State y al Estado Social y democrático de Derecho,
y a través del cual el Estado se encargaba de asegurar un desenvolvimiento no
traumático del ciclo económico capitalista, transfiriendo capital desde las áreas
con acumulación de excedentes a las deficitarias.
Sin embargo, en el ámbito internacional, y ante la falta de un principio de
solidaridad financiera transnacional, el recurso al ajuste en los tipos de cambio
entre divisas, se ha convertido en un mecanismo por el cual los países deficita-
rios corrigen habitualmente sus déficits financieros, simplemente rebajando el
precio de su moneda, lo que les proporciona un aumento de sus exportaciones,
y una disminución de sus importaciones, equilibrando el diferencial acumula-
do. Unas correcciones monetarias que generan otras consecuencias económicas,
generalmente no deseadas, y especialmente repudiadas por el liberalismo, que
las considera una distorsión del mercado construida a través de una suerte de
«competencia desleal», especialmente molesta para el lado excedentario. Incluso
desde la perspectiva deficitaria, la crítica ha venido por su consideración como
un obstáculo para una mayor profundización de las inversiones y las transac-
ciones comerciales, debido a que supone una pérdida de valor para el propio
capital. Así, desde las posiciones liberales, se ha propuesto una salida mercatoria,
que bajo la disciplina de los preceptos de un área monetaria óptima consiguiera
el reciclaje no como consecuencia del «falseamiento monetario», sino como con-
secuencia de una redistribución de los factores de producción en el territorio,
7 Por hacer referencia al «mecanismo de reciclado de excedentes», expresión usada por el profe-
sor Varoufakis –ex Ministro de Finanzas de la República Helénica– que ha tenido un enorme éxito en
la literatura económica respecto de los intercambios financieros internacionales. Y. VAROUFAKIS, El
minotauro global, Capitán Swing Libros, Madrid, 2014, p. 122.
8 Para por así decirlo, que el sistema no quede «exhausto» por ninguno de sus «lados», ya sea
éste el de la producción o del consumo, por no tener dentro de esa área concreta a quien vender o
con que comprar…; o dicho mediante otra metáfora, para que «la bola de la economía pueda seguir
rodando…».
9 Pero no en exclusividad, ya que tanto las teorías keynesianistas como del «New Deal» son
más complejas y no sólo actúan en el ámbito territorial, sino generando transferencias de renta a los
ciudadanos, mediante distintos mecanismos.

en función de las condiciones de productividad que encuentren y sean capaces

de generar, sin necesidad de acudir a dichos ajustes en los tipos de cambio, y
consecuentemente aumentando la productividad y la eficiencia económica del
conjunto del área10.
Pese a que muchos han sido los análisis económicos realizados sobre la
oportunidad de las devaluaciones como recurso de la política monetaria, la lite-
ratura ha sido mucho menos prolífica a la hora de analizar constitucionalmente
el significado de estas devaluaciones, pese a que indiscutiblemente constituyen
un recurso propio de la soberanía de los Estados, cuyas repercusiones para su
constitucionalismo económico son muy importantes. Dicho estudio constituye
el objeto principal del presente artículo.
Quizás el país más interesante para el estudio de la devaluación como
recurso del constitucionalismo económico haya sido el Reino Unido, debido
a que ha sumado a su condición como potencia industrial –cuna de la revolu-
ción industrial–, la de centro financiero internacional por excelencia. Así, con
las tensiones deficitarias que afrontaría el país como consecuencia de su deca-
dencia imperial tras la II Guerra Mundial, llegaría también una confrontación
de intereses completamente contrapuestos en relación a la finalidad última
del mecanismo devaluador, y cuyas implicaciones para su constitucionalismo
económico serían evidentes, ya que conllevarían una visión bien distinta sobre
el modelo económico y social que debía emprender en su etapa post-imperial.
Un debate que enfrentaría dos visiones completamente distintas sobre la fun-
ción constitucional del dinero, que hemos concretado en un momento histó-
rico particular, el de la devaluación de la libra esterlina, decidida por el Primer
Ministro británico Harold Wilson, en unos tiempos en el que el sistema de
cambios fijos establecido en Bretton Woods comenzaba a mostrar evidentes
síntomas de agotamiento.
10 En realidad, la teoría de las áreas monetarias no recomienda necesariamente la adopción de

una moneda común en un área considerada óptima (basta con adoptar un sistema de cambios fijos),
sino que hace depender dicha decisión de un análisis pormenorizado de beneficios y costes, entre los
que se incluyen la reducción de los costes de transacción, la pérdida de independencia monetaria, y por
supuesto, la definitiva –y crucial– renuncia al uso de los mencionados tipos de cambio para restablecer
los equilibrios económicos entre territorios. M. A. PUCHADES NAVARRO, «De la Unión Aduanera
a la Unión Económica y Monetaria», Palau 14: Revista valenciana de hacienda pública, n.º 32, 1998, p.
27-54, p. 18. Disponible en Web (consulta 3 de marzo de 2015):
http://www.uv.es/~mpuchade/ADEDCH/UnionesMonetarias.pdf

2. LA DEVALUACIÓN EN RELACIÓN CON LA FUNCIÓN CONSTI-

TUCIONAL DE LOS BANCOS CENTRALES, EL CASO DEL BAN-
CO DE INGLATERRA
Probablemente, en ningún país habría un debate tan revelador sobre la función
monetaria, como en el Reino Unido; cuando en pleno declive de su Imperio y por
primera vez en su historia afrontara una muy seria contradicción en su política mo-
netaria, sobre la que se depositaban gran parte de sus commitments constitucionales.
Si la Preferencia Imperial había consensuado durante años, el valor de la solidez de
la libra como un fin en sí mismo11, el fin de dicho monopolio generaba una fuerte
contraposición entre los intereses de la libra como divisa de reserva internacional y
el de su consideración como moneda productiva; de la forma en que se resolviera
dependería el futuro del Reino Unido como país manufacturero, y de su city como
centro financiero internacional. Paradójicamente y aunque al pie de la calle se man-
tuvo siempre un importante consenso a favor de la solidez de la libra (convertida en
todo un símbolo del poder británico y de su nostalgia imperial), entre sus extraor-
dinariamente capaces élites financieras siempre se fue plenamente consciente de lo
que estaba en juego.
Aunque el Reino Unido había tenido un indiscutible protagonismo en el diseño
del nuevo sistema financiero internacional, su situación deficitaria tras la guerra, y el
declive de su sistema imperial, hacían sufrir al país fuertes presiones inflacionarias,
que obligaban a sus autoridades a bascular entre la tentación de optar por el con-
trol de su economía –y en concreto de su oferta monetaria–, u optar por continuar
con sus planes de una liberalización comercial y de pagos, que de acuerdo con los
planes financieros de la posguerra eran de una gran importancia, para una potencia
financiera como Gran Bretaña12. A finales de 1952, las aguas de los cambios fijos
aún permanecían tranquilas, y el gobierno británico hizo público compromiso de
liberalizar la libra en relación al comercio y los pagos, levantar las restricciones a los
bancos británicos que operaban en el mercado de divisas a plazo en 1954, y lograr
de facto la convertibilidad externa de las cuentas corrientes (por el apoyo oficial a la
tasa de cambio de las libras transferibles) en marzo de 195513. No obstante, a pesar
de que el Reino Unido aún no había establecido la plena convertibilidad externa
de su divisa (lo haría al final de dicha década, concretamente en 1958), y cada vez
11 Aquel «as good as gold».

12 C R SCHENK, «The origins of the eurodollar market in London: 1955-1963», Explorations
in Economic History, n.º 35.2, 1998, p. 221-238, p. 222.
13 Ibid.

fuera más evidente su fragmentación, ésta se mantenía aún como un amplio me-
dio de reserva e inversión, conviviendo con un sistema de control de sus capitales
calificado como excesivamente poroso14. Resulta fácil de entender –no obstante–
que bajo dichas circunstancias, la estabilidad del tipo de cambio fuera considerada
especialmente esencial para conservar al área esterlina como una zona de comercio
preferencial15, y mantener a la moneda británica como una divisa de reserva16. Como
consecuencia de dicha prioridad, la especulación sobre la divisa británica pondría
sobre la mesa un debate de: dar preferencia a la convertibilidad de la libra y a los
intereses del Reino Unido como plaza y potencia financiera, u optar por retomar el
control de su producción monetaria y su economía, protegiendo su capacidad in-
dustrial, y los avances sociales que de ella se derivaban17. La controversia tendría dos
14 «Although the United Kingdom had not yet established full external convertibility (it would
do so in 1958), its system of capital controls was fragmented and porous. The pound was widely held as a
reserve and investment medium and thus – in problem was widely held as a reserve and investment me-
dium and thus – in contrast to the other currencies affected by Suez – was subject to sepeculative pressure.
The problem was compounded by the transparency of the reserve position, which the government publi-
shed each month. The official reserve target since the late 1940s was to maintain a minimum balance of $
2 billion ($ 2,000 million). To fall through that floor would be interpreted in financial markets as a signal
that devaluation or even floating would have to be seriously considered». [«A pesar de que el Reino Unido
aún no había establecido la plena convertibilidad externa (lo haría en 1958), su sistema de controles de
capital era fragmentado y poroso. La libra se mantuvo ampliamente como medio de reserva y de inver-
sión y por lo tanto –en contraste con las otras monedas afectadas por Suez– estaba sometido a la presión
especulativa. El problema se agrava por la transparencia de la situación de las reservas, que publicaba el
gobierno cada mes. El objetivo oficial de reserva desde finales de la década de 1940 era mantener un saldo
mínimo de 2 mil millones de $ (2.000 millones de $). Caer de ese suelo sería interpretado en los merca-
dos financieros como una señal de que la devaluación o incluso la flotación tendría que ser considerada
seriamente»]. J. M. BOUGHTON, « Northwest of Suez: The 1956 crisis and the IMF», International
Monetary Fund Working Paper, International Monetary Fund, n.º 192 diciembre 2000, p. 12. Disponible
en Web (consulta 3 de agosto de 2016): https://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2000/wp00192.pdf.
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=880301
15 Malograda la preferencia imperial.
16 «(…) and it regarded exchange rate stability as essential for preserving both the sterling area
as a preferential trade zone and sterling's broader role as a reserve currency». J. M. BOUGHTON, «
Northwest of Suez: The 1956 crisis and the IMF», Op. cit., p. 12.
17 Tras la II Guerra Mundial el Reino Unido comenzó la configuración de un Estado del Bien-
estar construido sobre un mayor control de las finanzas del país, así durante el mandato del Primer Mi-
nistro Clement Attlee tuvo lugar la fundación del «National Health Service», la extensión del «National
Insurance», y la nacionalización del «Bank of England».

principales protagonistas, el Banco de Inglaterra y el Tesoro británico, que lejos de

entablar un diálogo meramente técnico sobre la política monetaria a implementar,
discutirían de forma muy franca y abierta sobre sus objetivos, lo que implícitamente
enmarcaría la decisión, en una discusión sobre la prioridad de la política monetaria.
Una lid que se haría progresivamente palpable como consecuencia del incremento
de las tensiones especulativas sobre la libra, lo que aumentaría las contradicciones,
aceleraría las decisiones, y finalmente pondría sobre la mesa la conveniencia de una
fuerte devaluación.
En la tramoya se agitaba un dilema acerca de la función constitucional del dine-
ro, que en parte ya había sido discutido unos años antes, por el Tesoro y el Banco de
Inglaterra, a propósito del desarrollo del mercado de los eurodólares, y sobre los que
ambas instituciones mantenían algunas diferencias. Como en aquel caso, la decisión
de una devaluación de la esterlina ponía en fuerte riesgo la situación de Londres
como centro financiero de primer nivel. Al respecto, y aunque el Banco de Inglaterra
y el Tesoro eran generalmente favorables a los intereses de la City, el Tesoro parecía
más prudente que el Banco, y a veces se quejaba de que este último se encontraba
bajo una excesiva influencia de las instituciones financieras18. Esta relación entre el
Banco y el Tesoro había sido afrontada tras la guerra, a través de la Ley del Banco
de Inglaterra de 1946, en cuyo párrafo 1 del apartado 4 se establecía que «el Tesoro
puede, de vez en cuando, dar instrucciones al Banco, previa consulta con el Gober-
nador del Banco, cuando lo crea necesario para el interés público»19. Aunque la ex-
presión situaba al Tesoro –es decir al Gobierno Británico– en un escalón por encima
del banco, lo cierto es que la cuestión fue expresamente afrontada por el Comité
18 C. R SCHENK, «The origins of the eurodollar market in London: 1955-1963», Op. cit., p.
234.
19 «The relationship between the Bank of England the United Kingdom government is set
out in Paragraph 4, Subparagraph 1, of the Bank of England Act of 1946 wich reads, “The Treasury
may from time to time give such directions to the Bank as, after consultation with the Governor of
the Bank, they think necessary in the public interest” (Aufricht, 1961, p. 186)». [«La relación entre el
Banco de Inglaterra y el Gobierno del Reino Unido se establece en el párrafo 1 del apartado 4 de la Ley
del Banco de Inglaterra de 1946, que dice: “El Tesoro puede, de vez en cuando, dar instrucciones al
Banco, previa consulta con el Gobernador del Banco, cuando lo crean necesario para el interés público”
(Aufricht, 1961, p. 186)»]. H. AUFRICHT, «Central Banking Legislation: A Collection of Central
Bank, Monetary and Banking Laws», International Monetary Fund, 1961. En: R. BADE, M. PARKIN,
«Central Bank Laws and Monetary policy», London. En: Department of Economics University of Western
Ontario, 1988, p. 7. Disponible en Web (consulta 7 de septiembre de 2016): http://economics.uwo.ca/
people/parkin_docs/CentralBankLaws.pdf

Radcliffe que denominó a «las autoridades» como una «única autoridad monetaria
unificada», lo que significaba que debían trabajar al unísono20. El informe contenía
una guía útil sobre la labor del Banco durante este período, que apuntaba a que la
política monetaria se determinaba por el Gobierno y no por el Banco, pero que éste
último no era un agente pasivo, a merced de las instrucciones del Tesoro, sino que
estaba íntimamente asociado a la formulación y aplicación de las técnicas moneta-
rias21. El Comité presidido por Lord Radcliffe había sido convocado por el Gobierno
británico en abril de 1957, para «investigar acerca del funcionamiento del sistema
monetario y de crédito, y formular recomendaciones»22. Una de las cuestiones que el
Comité tuvo que analizar fue la velocidad del dinero, y el impacto que los tipos de
interés tendrían en los movimientos internacionales de capitales23, pero «al estudiar
al funcionamiento del mercado monetario, el Comité tuvo necesariamente que con-
siderar la posición constitucional del Banco de Inglaterra, y sus relaciones con otras
20 «It is this paragraph which enabled the Radcliffe Committee [Committee on the Working
of the Monetary System (Report, Cmnd. 827, 1959] to talk about “the authorities” as a single unified
monetary authority meaning the Treasury and the Bank of England working in unison». [«Es este pá-
rrafo el que permitió al Comité Radcliffe (Informe, Cmd 827, 1959) hablar de “las autoridades” como
una única autoridad monetaria unificada, lo que significa que el Tesoro y el Banco de Inglaterra traba-
jan al unísono»]. R. BADE, M. PARKIN, «Central Bank Laws and Monetary policy», Op. cit., p. 7.
21 «Policy was determined by the government, not the Bank. However, the Bank was not pas-
sive agent, mercly implementing instructions from the Treasury; it was intimately associated with the
formulation and application of monetary techniques ». F CAPIE, The Bank of England: 1950s to 1979,
Cambridge University Press, 2010, p. 57.
22 «Los economistas ingleses ante el Comité Radcliffe Resumen de un Symposium», Revista
de economía política, n.º 20, enero-abril 1958, p. 270. Disponible en Web (consulta 13 de febrero de
2017): https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2494200
23 «A principios de 1959, cuando se estaba escribiendo el Informe del Comité no era posible
predecir sí tales condiciones continuarían (en cuyo caso hubiera sido adecuado mantener un tipo ban-
cario bastante estable para ayudar a la política de tipos de interés a largo) o si entraríamos en un mundo
en que los movimientos internacionales a corto plazo se harían cada vez más sensibles a las diferencias
en los tipos de interés (en cuyo caso hubiera sido razonable utilizar el tipo bancario principalmente
con fines internacionales, siempre que esto no perturbara gravemente la política de tipos de interés a
largo plazo). Como el mundo se ha movido después por esta segunda senda, las autoridades han ma-
nejado el tipo bancario principalmente (aunque no exclusivamente) con los ojos puestos en los efectos
internacionales». «El informe Radcliffe y la política británica actual», Revista de economía política, n.º
31, 1962, p. 38-55, p. 47-48. Disponible en Web (consulta 13 de febrero de 2017): https://dialnet.
unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2496104

partes de la maquinaria gubernamental»24. Esta cuestión se había puesto de mani-

fiesto a raíz del salto del tipo bancario de 1957, que había dado lugar a varias filtra-
ciones informativas25. El Comité concluyó que desde 1931 no se había puesto en
duda la responsabilidad última del Chancellor of the Exchequer en los actos del Banco
de Inglaterra, y es más, que el trabajo conjunto entre ambas instituciones, se había
hecho particularmente estrecho a raíz de la guerra; situaciones ambas desconocidas
para la opinión pública, que por tanto continuaba atribuyéndole erróneamente al
banco, un grado de independencia del que carecía, por lo que recomendó al Chan-
cellor que demostrara su responsabilidad, anunciando personalmente y formalmente
las alteraciones en los tipos de cambio26. Desde los cincuenta hasta los setenta, el
Banco de Inglaterra fue el protagonista indiscutible de la política monetaria, pero la
suspensión del tipo de cambio fijado, y el estallido de la inflación redujo su amplia
autonomía, volviendo su supervisión más formal27.
Lo peculiar del sistema británico era la vinculación del Banco de Inglaterra al
Tesoro, y por vía de éste al gobierno británico, lo que contrastaba con la normativa
de otros países con menor trayectoria financiera. Por ejemplo, en los Estados Uni-
24 Ibid., p. 50.

25 Ibid.
26 Ibid., p. 50-51.
27 «This history of the Bank of England takes its story from the 1950s to the end of the 1970s.
This period probably saw the peak of the Bank´s influence and prestige, as it dominated the financial
landscape. One of the Bank´s central functions was to manage the exchange rate. It was also responsa-
ble for administering all the controls that made up monetary policy. In the first part of the period, the
Bank did all this with a remarkable degree of freedom. But economic policy was a failure, and sluggish
output, banking instability, and rampant inflation characterized the 1970s. The pegged exchange rate
was discontinued, and the Bank´s freedom of movement was severely constrained as new approach to
policy were devised and implemented. The Bank lost much of its freedom of movement but also took
on more formal supervision». [«Esta historia del Banco de Inglaterra toma su historia desde los años
1950 hasta finales de los años setenta. Este período probablemente registró el auge de la influencia y
prestigio del Banco, ya que dominó el panorama financiero. Una de las funciones centrales del Banco
era gestionar el tipo de cambio. También fue responsable de administrar todos los controles que com-
ponían la política monetaria. En la primera parte del período, el Banco hizo todo esto con un notable
grado de libertad. Pero la política económica fue un fracaso, y la producción lenta, la inestabilidad
bancaria y la inflación desenfrenada caracterizaron a los años setenta. Se suspendió el tipo de cambio
fijado y la libertad de movimientos del Banco se vio severamente restringida a medida que se diseñó e
implementó un nuevo enfoque de la política. El Banco perdió gran parte de su libertad de movimientos
pero también asumió una supervisión más formal»]. F. CAPIE, The Bank of England: 1950s to 1979,
Op. cit., p. 33.

dos, las Leyes de la Reserva Federal de 1913, y la de bancos de 1935 no establecían

ninguna forma en la que el Gobierno Federal pudiera dar instrucciones a la Reserva,
y ni tan siquiera lo hacía la reforma de la ley de la Reserva Federal de 1977 (sección
202), que si bien preveía un diálogo entre el Congreso y la Junta de la Reserva, no
mermaba en absoluto la autoridad de la Junta, ni entregaba ningún poder concreto
al ejecutivo28. En Europa, el modelo del Deutsche Bundesbank también daba amplios
poderes al banco, cuya ley de 1957 le concedía plena competencia en la política
monetaria («el Consejo del Banco Central determinará las políticas monetarias y
crediticias del Banco» –artículo 6, Subsección 1–)29. En cuanto a su relación con el
gobierno, estaba obligado a asesorarlo en política monetaria –art. 13– y a apoyarlo,
pero sólo en la medida en que ello fuera compatible con sus funciones («el “Deuts-
che Bundesbank” estará obligado, en la medida en que sea consistente con sus fun-
28 «In the Federal Reserve Act of 1913 and in the Banking Act of 1935 there is no provision
for instructions to be issued to the Federal Reserve Board by the federal government of the United
States. The Federal Reserve Reform Act, 1977, Section 202, provides for congressional review of the
general policy of the Federal Reserve Board and for a dialogue between the Congress and the Board
on monetary policy. It does not, however, reduce the authority of the Board in any way; nor does it
permit any formal role for the executive branch of the U.S. Government in the formation of monetary
policy 2 (see Federal Reserve Bulletin, December 1977, p. 1076). The Board of Governors of the Fe-
deral Reserve System with their statutory Federal Open Market Committee and other agencies are the
ultimate decision-makers concerning monetary policy. Thus the government has no control over the
day –to– day policy matters of the Federal Reserve System». [«En la Ley de la Reserva Federal de 1913
y en la Ley de Bancos de 1935 no hay ninguna disposición para que el gobierno federal de los Estados
Unidos le dé instrucciones a la Junta de la Reserva Federal. La Ley de Reforma de la Reserva Federal
de 1977, sección 202, prevé el examen por el Congreso de la política general de la Junta de la Reserva
Federal y un diálogo entre el Congreso y la Junta sobre política monetaria. Sin embargo, no reduce la
autoridad de la Junta de ninguna manera; Ni tampoco permite un papel formal para la rama ejecutiva
del Gobierno de los Estados Unidos en la formación de la política monetaria 2 (véase el Boletín de
la Reserva Federal, de diciembre de 1977, página 1076). La Junta de Gobernadores del Sistema de la
Reserva Federal con su estatutario Comité Federal de Mercado Abierto y otras agencias son los últimos
tomadores de decisiones en relación con la política monetaria. Por lo tanto, el gobierno no tiene con-
trol sobre los asuntos de política cotidiana del Sistema de la Reserva Federal»]. R. BADE, M. PARKIN,
«Central Bank Laws and Monetary policy», London. En: Department of Economics University of Western
Ontario, 1988, p. 9. Disponible en Web (consulta 7 de septiembre de 2016): http://economics.uwo.ca/
people/parkin_docs/CentralBankLaws.pdf
29 HANS AUFRICHT, «Central Banking Legislation: A Collection of Central Bank, Mone-
tary and Banking Laws», Vol. 2, International Monetary Fund, 1961, p. 252. En: R. BADE, M. PAR-
KIN, «Central Bank Laws and Monetary policy», Op. cit., p. 9.

ciones, a apoyar la política económica general del Gobierno Federal. En el ejercicio

de los poderes que le confiere la presente ley, estará sujeta a las instrucciones del Go-
bierno Federal» –artículo 12–). Por su parte, el Gobierno Federal podía participar en
las deliberaciones del Consejo del banco central, pero sin voto30.
En realidad, la sociedad británica había querido amplificar la vocación pública
del Banco de Inglaterra al final de la guerra, como haría con otros entes a través de
su programa de estatalización, de modo que el gobierno laborista de Clement Attlee
había nacionalizado al supervisor bancario en 1946, mediante la Ley del Banco de
Inglaterra, como uno de los primeros pasos del plan. La ley traspasó el capital so-
cial del Banco al Tesoro, a cambio de la emisión de acciones del Estado; estableció
el régimen para la provisión e incompatibilidades de su jerarquía; y determinó los
30 «Article 6 of the Deutsche Bundesbank Law, 1957, states in Subsection 1 that “the Central
Bank Council shall determine the monetary and credit policies of the Bank” (Aufricht, 1967, p. 252,
translated from Gesetz über die Deutsche Bundesbank, Article 6 (1)). Then Bank´s relationship to the
federal government is explicity stated in Article 12 as, «The Deutsche Bundesbank shall be obligued
insofar as is consistent with its functions, to support the general economic policy of the Federal Go-
vernment. In the exercise of powers conferred on it under this Law it sahll ot be subject to instructions
from the Federal Government» (Aufricht, 1967, p. 255, translated from Gesetz über die Deutsche
Bundesbannk). Article 13 requires the Bundesbank to “advise” the federal government on matters in
the field of monetary policy and Subsection 2 of Article 13 permits “members of the Federal Govern-
ment... to take part in the deliberations of the Central Bank Council. They shall have no vote, but may
make notions. At their request the taking of a decision shall be deferred, but for not more than two
weeks” (Aufricht, 1967, pp. 255, 256, translated from Gesetz über die Deutsche Bundesban). It seems
clear from this that the Deutsche Bundesbank is an indepednent central bank». [«El artículo 6 de la
Ley del Deutsche Bundesbank de 1957 estipula en la Subsección 1 que “el Consejo del Banco Central
determinará las políticas monetarias y crediticias del Banco” (Aufricht, 1967, página 252, traducido
del artículo 6 del Gesetz über die Deutsche Bundesbank, (1)). Después la relación del Banco con elgo-
bierno federal está explícitamente establecida en el Artículo 12 como: “El Deutsche Bundesbank estará
obligado, en la medida en que sea consistente con sus funciones, a apoyar la política económica general
del Gobierno Federal. En el ejercicio de los poderes que le confiere la presente Ley, estará sujeta a las
instrucciones del Gobierno Federal” (Aufricht, 1967, página 255, traducido de Gesetz über die Deuts-
che Bundesbannk). El artículo 13 obliga al Bundesbank a “asesorar” al Gobierno federal en materia
de política monetaria y el apartado 2 del artículo 13 permite “a los miembros del Gobierno Federal...
participar en las deliberaciones del Consejo del Banco Central”. No tendrán voto, pero podrán presen-
tar ideas. A petición suya, la decisión podrá ser aplazada, pero por no más de dos semanas (Aufricht,
1967, pp. 255, 256, traducido de Gesetz über die Deutsche Bundesban). Parece claro por eso que el
Deutsche Bundesbank es un banco central independiente»]. R. BADE, M. PARKIN, «Central Bank
Laws and Monetary policy», Op. cit. p. 8.

principios que debían regir las relaciones entre el Tesoro y el Banco, y entre el Banco
y otros bancos31. Por su parte, el Banco también constituía una excepción con res-
pecto a otras instituciones, en relación a los nombramientos, que correspondían a la
Corona –esto es, al Primer Ministro– en lugar de al Chancellor of the Exchequer, que
se limitaba a aconsejar al Prime Minister32, con lo que la subordinación del banco a
la dirección política del país quedaba patente.
Es bien cierto que con anterioridad a la nacionalización, el banco ya existía
como entidad jurídica33, y había desarrollado su labor con enorme éxito, lo que
diferenciaba su situación de la de otros bancos centrales. Probablemente esa pu-
diera ser una de las razones por lo que sus operaciones no fueron establecidas con
31 «The constitution and powers of the Bank were determined largely by the Bank of England
Act 1946 and the associated Royal Charter. Other Acts of Parliament contained further definitions,
especially in relation to the public debt and issue of Bank notes. 3. The 1946 Act, a slim piece of legisla-
tion comprising six clauses, was the first element in the post-war Labour Government´s nationalisation
programme. It transferred the whole of the Bank´s capital stock of £ 14.553 million to the Treasury
in exchange for the issue of government stock bearing interest at 3 per cent per annum. Stipulations
were made concerning the number and means of appointing Governors and Directors and the persons
who were disqualified from holding office. Also covered were relations between the Treasury and the
Bank and between the Bank and other banks. Sections of existing enactments were repealed by the Act,
while a new charter, dated 1 March 1946, revoked the provisions of existing charters, except where
they incorporated the Bank of England. The primary purpose of the charter was to define the powers
and responsabilities of the Court and Directors, and the document also contained sections relating to
appointment and remuneration. 4». [«La constitución y los poderes del Banco fueron determinados
en gran parte por la Ley del Banco de Inglaterra de 1946 y la Carta Real asociada. Otras leyes del
Parlamento contenían otras definiciones, especialmente en relación con la deuda pública y la emisión
de pagarés bancarios. 3. La Ley de 1946, una delgada parte de la legislación comprendida en seis cláu-
sulas, fue el primer elemento del programa de nacionalización del Gobierno Laborista de posguerra.
Traspasó la totalidad del capital social del Banco de 14.553 millones de libras esterlinas al Tesoro a
cambio de la emisión de acciones del Estado con un interés del 3% anual. Se hicieron estipulaciones
sobre el número y las modalidades de nombramiento de los Gobernadores y Directores y las personas
que quedaban inhabilitadas para desempeñar sus funciones. También se cubrieron las relaciones entre
el Tesoro y el Banco, y entre el Banco y otros bancos. Secciones de leyes que existían fueron derogadas
por la Ley, mientras que una nueva Carta, de fecha 1 de marzo de 1946, revocó las disposiciones de las
Cartas existentes, excepto cuando fueron incorporadas al Banco de Inglaterra. El propósito primordial
de la Carta era definir las facultades y responsabilidades de la Junta y de los Directores, y el documento
contenía también secciones relativas a los nombramientos y las remuneraciones. 4»]. F. CAPIE, The
Bank of England: 1950s to 1979, Op. cit., p. 34.
32 Ibid., p. 36.
33 Ibid., p. 34.

precisión; pero resulta estimulante imaginar una razón de fondo más importante,
más definitoria, incluso menos ortodoxa (aunque no necesariamente keynesiana)
en torno al valor de la moneda34. De hecho, Mynors –uno de los asesores del Go-
bernador al final de la guerra– llegó a proponer una fórmula convencional para las
funciones del banco, como era: «Controlar el sistema bancario y de crédito en divisas
del Reino Unido, y mantener y proteger el valor externo de la libra esterlina»35. «Este
fue el único intento conocido de esta definición», pero dado que cayó en saco roto
dejó el acto central de la constitución monetaria de Gran Bretaña «excéntricamente
desprovisto de cualquier referencia a las más amplias responsabilidades y propósitos
de la banca central»36. Para el caso de un país que había protagonizado gran parte
del desarrollo de las finanzas modernas, había construido el centro financiero más
importante del mundo, y dirigido los vaivenes de la última divisa mundial parecía
difícil achacar dicha ausencia a un mero olvido. Por consiguiente, la Ley regaló al
Banco el mantenimiento de un significativo grado de autonomía, clarificó la base
legal sobre la que dirigir la política monetaria, pero mantuvo gran parte de la fle-
xibilidad habitual del constitucionalismo británico, continuando con su tradición
de regular en los altos asuntos constitucionales de forma no escrita, o al menos sólo
parcialmente37. Como observó el distinguido economista Sayers en una conferencia
pronunciada en 1953 ante el Instituto de Banqueros, las tareas del Banco no podían
34 Aunque el nuevo gobernador fuera contrario a las ideas keynesiasnas. «The new Gobernor
may have lacked unanimous support from government, but he was well respected in the City, a critical
attribute for his position. A pragmatism rather than an academic, he was well known for his suspicion
of Keynesian economics. Fforde describes Cobbold as a commanding personality in the Bank and
someone determined to maintain the authority of the Governor». [«El nuevo Gobernador pudo haber
carecido de un apoyo unánime del gobierno, pero era muy respetado en la City, un atributo crítico para
su posición. Un pragmático más que un académico, era bien conocido por su suspicacia respecto de
la economía keynesiana. Fforde describe a Cobbold como una personalidad dominante en el Banco, y
alguien determinado a mantener la autoridad del Gobernador»]. F. CAPIE, The Bank of England: 1950s
to 1979, Op. cit. p. 44.
35 J. FFORDE, The Bank of England and Public Policy, 1941-1958, Cambridge University
Press, 1992, p.13. En: F. CAPIE, The Bank of England: 1950s to 1979, Op. cit., p. 35.
36 «This was the only known attempt at such a definition, but it fell on stony ground, leaving
the central act of Britain´s monetary constitution “eccentrically devoid of any reference to the wider
purpose and responsabilities of central banking”». [«Este fue el único intento conocido en esta defi-
nición, pero cayó en terreno pedregoso, dejando el acto central de la constitución monetaria de Gran
Bretaña “excéntricamente desprovisto de cualquier referencia a las más amplias responsabilidades y
propósitos de la banca central”»]. Ibid.
37 F. CAPIE, The Bank of England: 1950s to 1979, Op. cit., p. 35.

ser definidas con tanta claridad, ya que según él, «la esencia misma de la banca cen-
tral es que debe ser fluida y adaptarse a las necesidades de la época»38; para el experto:
«el negocio fundamental de un banco central es controlar la banca comercial de tal
manera que apoye la política monetaria dirigida por el Estado»39. El resultado de
todo ello fue que el Reino Unido pudo mantener una seria y profunda discusión
sobre el valor del mantenimiento del valor de su moneda, muy alejado de los dog-
matismos que impregnaban tanto al constitucionalismo alemán, como –aunque en
menor medida– el estadounidense.
3. MÁS ALLÁ DE LAS FINANZAS: LA «CITY» Y EL IMPERIO

Ante las fuertes tensiones especulativas que la decadente área esterlina afrontaba
durante los años sesenta, las autoridades financieras basculaban entre dar preferen-
cia a la convertibilidad de la libra y a los intereses del Reino Unido como plaza y
38 «the very essence of central banking that it should be fluid and should adapt its ways to the
needs of the time ». R. SIDNEY SAYERS, Central banking after Bagehot, Oxford: Clarendon Press,
1957, p. 33 En: Ibid., p. 57.
39 «For Sayers, “the fundamental business of a central bank is to control the commercial bansk
in such a way as to support the monetary policy directed by the State”. Contemporary accounts are
useful on the functions of the Bank during this period. The fourth edition of Sayers´s Modern Banking
provides a clear exposition of the Bank´s position and role in the banking world in the 1950s. 110.
For Sayers, “the fundamental business of a central bank is to control the commercial bansk in such a
way as to support the monetary policy directed by the State”. 111. To achieve this, the Bank had to
be source of cash, pursue open market operations, and stand ready to act as the lender of last resort. It
also regulated the note issue. Other work, such as banker to the government or to private customers,
was not essential to its basic function as a central bank. Neither was foreign-exchange business, which
was conducted mainly as agent for the Treasury, “indissolubly related” to the Bank´s main functions
». [«Las cuentas contemporáneas son útiles en las funciones del Banco durante este período. La cuarta
edición de la Banca Moderna de Sayers ofrece una clara exposición de la posición y rol del Banco en el
mundo bancario de los años cincuenta. 110. Para Sayers, “el negocio fundamental de un banco central
es controlar la banca comercial de tal manera que apoye la política monetaria dirigida por el Estado”.
111. Para lograr esto, el Banco tenía que ser fuente de efectivo, llevar a cabo operaciones de mercado
abierto, y estar listo para actuar como prestamista de último recurso. También regulaba la emisión de
billetes. Otros trabajos, como ser banqueros del gobierno o de clientes privados no eran esenciales para
su función básica como banco central. Tampoco era el negocio de divisas, que se realizó principalmente
como agente del Tesoro, e “indisolublemente relacionado” con las principales funciones del Banco.
112»]. Las notas corresponden a: R. SIDNEY SAYERS, Modern banking, Oxford: Clarendon Press,
1958, p. 79. En: F. CAPIE, The Bank of England: 1950s to 1979 , Op. cit., p. 57.

potencia financiera, u optar por retomar el control de su producción monetaria y

su economía, protegiendo su capacidad industrial y los avances sociales que de ella
se derivaban. Sin embargo, el negocio financiero no sólo significaba el mero lucro
derivado de las finanzas, sino la trascendencia que dicho poder tenía para muchas
otras actividades. Por ejemplo, sin ir más lejos y reflexionando sobre su importan-
cia frente a otros sectores, la mile de Londres había hecho de su ciudad, la capital
mundial del Derecho, con cientos de firmas de abogados representando a compañías
situadas a veces a miles de kilómetros de Westminster, redactando sus obligaciones
y contratos según el Derecho inglés, y resolviendo sus disputas en cortes arbitrales,
e incluso en tribunales británicos40. Las relaciones comerciales –que sobre la base de
la Imperial Preference– se habían desarrollado alrededor del puerto de Londres ha-
bían generado toda una industria de servicios jurídicos, cuyas innovaciones habían
soportado el incremento de las operaciones financieras, que generaban a su vez una
nueva demanda de libras41. La relación se movía en ambos sentidos: si las inno-
vaciones jurídicas habían consolidado a Londres como el más innovador, eficaz y
exitoso centro financiero internacional; sin la City no habría sido posible la creación
y desarrollo de una industria global de servicios jurídicos, que a su vez contribuía a
incrementar la influencia de la propia City, y del Imperio Británico y su divisa. Un
buen ejemplo de este feedback lo podemos encontrar en las innovaciones o mejoras
que el Derecho británico introdujo en las obligaciones mercantiles, como en el caso
del acreditivo moderno, y su relación con los créditos de refinanciación en libras,
negociados en las casas de aceptación londinenses42. Aunque el acreditivo moderno
era ya conocido en los países bajos desde los siglos XVII a XIX, a principios del
siglo XX su monopolio –como procedimiento de crédito– residía en Inglaterra43.
Dada la extraordinaria prosperidad del puerto de Londres como centro comercial
internacional, la reputación de sus negociantes alcanzó tales cimas, que permitió
40 Y que todavía es. Véase: R. FENTIMAN, «Is London the world´s legal capital?», January 26
th 2015, Oxford University Press´s Academic Insights for the Thinking World (OUP blog). Disponible en
Web (consulta 17 de agosto de 2016): http://blog.oup.com/2015/01/is-london-worlds-legal-capital/
41 Véase: J BARUCH, El acreditivo documentado, naturaleza y alcance de esta operación bancaria
de crédito documentado, y sus funciones de financiación y seguridad en el comercio internacional (Prólogo
Dr. Baiocc), Universidad de Buenos Aires-Facultad de Ciencias Económicas. Buenos Aires, Colección
de Tesis Doctorales de la Biblioteca Central Alfredo L Palacios, Tesis Doctoral 001501/0450, 1949. p.
27 y 28. Disponible en Web (consulta 12 de agosto de 2016): bibliotecadigital.econ.uba.ar/download/
tesis/1501-0450_BaruchJ.pdf.
42 Ibid.
43 Ibid.

el desarrollo de actividades comerciales, cuyo cobro se pactaba mediante el giro de

letras44. Dichas operaciones generaron firmas de crédito (las denominadas accepting
houses o casas de aceptación, sucesoras de los famosos marchant bankers o «banque-
ros-comerciantes») que se ocupaban de esa clase de operaciones, aceptando las letras
de cambio por una remuneración determinada, y generando toda una actividad
comercial que pagaba ordinariamente mediante letras giradas a un plazo relativa-
mente largo, y que podían descontarse en dichas entidades45. La banca londinense
disfrutaba de una extraordinaria ventaja: su inigualable experiencia en el campo de
la financiación internacional, y una confianza (también de carácter internacional)
basada en su preciso conocimiento sobre la situación financiera y comercial, de las
casas de exportación e importación establecidas en los distintos países, que partici-
paban de dicho comercio. La retroalimentación era completa, la libra esterlina era
solicitada y conocida fuera del Reino Unido, incrementando una actividad bancaria
que podía permitirse mejorar unas condiciones de financiación, que atraían a más y
más comerciantes deseosos de encontrar salidas para sus mercancías en la ciudad del
Támesis, y que a su vez procuraban adquirir una buena reputación sometiéndose al
Derecho inglés, y resolviendo sus disputas en el mismo Londres; lo que generaba a
su vez más conocimiento y prestigio a la plaza, y alimentaba al unísono a la industria
financiera, el comercio, y al propio sector de los servicios jurídicos. Hay que hacer
notar que dicha actividad iba más allá de las fronteras del Imperio Británico, y pro-
tagonizaba la liquidación financiera de las transacciones comerciales entre países tan
aparentemente distantes del Imperio, como las naciones sudamericanas y los propios
Estados Unidos46, o entre los mismos países europeos entre sí47.
44 Ibid.
45 Ibid.
46 «(...) Del ejemplo dado, surge claramente la importancia que tiene la intervención de la plaza
de Londres en la operación. Teóricamente, sería posible que el exportador argentino girase una letra a
90 días vista con documentos sobre el Banco local sudafricano, que en este caso actuaría como Banco
acreditante. Pero los inconvenientes se presentarían en el momento de la negociación de la letra, ya que
el Banco local sudafricano es menos conocido que el Banco londinense y la letra se giraría, posiblemen-
te, en libras sudafricanas, moneda que es mucho menos corriente, desde luego, que la libra esterlina
inglesa. Además, tratándose de letras a 90 días vista, la tasa de descuento en Sudáfrica sería, probable-
mente, más elevada que la de Londres. En síntesis, todos estos factores tendrían como consecuencia
que el exportador argentino vendría a recibir un equivalente más reducido cuando negociara una letra
documentada de esta índole». Ibid. p. 57.
47 « (...) determinados comerciantes ingleses gozaban de una reputación tal, que sus vendedores
extranjeros cobraban sus importes de venta mediante el giro de una letra sobre los primeros. Otros im-

La intensidad de dicho maridaje entre los servicios financieros y los servicios

jurídicos ofertados en suelo británico (o si queremos entre distintos sectores que
convertían a la capital británica en un gran centro neurálgico para actividades muy
sensibles y de gran valor añadido –como las relaciones internacionales y diplomá-
ticas, los centros académicos y think tanks, y en general el denominado softpower–)
explicaba por sí misma, la sensibilidad ante cualquier cambio regulatorio que afec-
tara a la industria financiera más allá del propio sector, y por supuesto, cualquier
movimiento que pusiera en riesgo la importancia de la City.
Además, unos años antes, otro episodio había puesto de manifiesto la relevan-
cia que para un país como el Reino Unido tenía el mantenimiento de la City como
centro financiero internacional; nos referimos a la crisis del Canal de Suez, probable-
mente uno de los episodios más interesantes del declive imperial británico.
Cuando en julio de 1956 Egipto nacionalizó la Compañía del Canal de Suez48,
no sólo se agitaron las aguas de la magistral obra de ingeniería, sino que las olas
portadores establecidos en el exterior tenían que someterse a condiciones más engorrosas. Por lo tanto,
buscaron ellos en Inglaterra una firma que gozara de gran crédito y le pedían que pagara o aceptara la
letra por cuenta de ellos mediante una remuneración determinada. De este modo, se creó la posibili-
dad de pagar las deudas con letras giradas a un plazo relativamente largo, mientras que los vendedores
podían procurarse el dinero en efectivo mediante el descuento de estas letras. Se encontraría aquí, ya en
forma rudimentaria, el acreditivo moderno, bastante usado en Inglaterra y también en los Países Bajos
en los siglos XVII, XVIII y XIX. Cahn opina que, probablemente, el acreditivo se ha desarrollado de
ambas maneras.
El hecho es que con anterioridad al año 1914, Londres poseía prácticamente, el monopolio de este
procedimiento de crédito. Eran principalmente las llamadas accepting houses (casas de aceptación),
sucesoras de los famosos marchant bankers (banqueros-comerciantes) quienes se ocupaban de esta
clase de operaciones.
La “City”disponía de un mercado de aceptaciones extraordinarias bien equipado, y de un mercado
monetario de gran capacidad de absorción. Los Bancos londinenses poseían una experiencia iniguala-
ble en el campo de las financiaciones internacionales y gozaban de la confianza del mundo entero. Ellos
tenían prácticamente un conocimiento perfecto e íntimo de todas las casas exportadoras e importado-
res establecidas en los distintos países, que participaban del comercio internacional.
La libra esterlina era solicitada y conocida fuera de los límites del Reino Unido. La liquidación
financiera de transacciones comerciales entre los países sudamericanos y los Estados Unidos, entre los
distintos países europeos y, desde luego, entre los varios componentes del Imperio Británico, era dirigi-
da en su casi totalidad por vía Londres». J BARUCH, El acreditivo documentado, naturaleza y alcance de
esta operación bancaria de crédito documentado, y sus funciones de financiación y seguridad en el comercio
internacional, Ibid. p. 27-28.
48 La «Compagnie universelle du canal maritime de Suez» –o «Compagnie de Suez»–, también

del canal batieron las aguas financieras sobre las que navegaba –hasta entonces de
forma razonablemente plácida– la libra esterlina, interrumpiendo el itinerario dise-
ñado por sus autoridades. Mediante la nacionalización, Egipto asumiría el control
del estrecho, adquiriendo no sólo el derecho a obtener las regalías por el paso de
mercancías, sino el control de la importante plaza geopolítica. La captura del canal
tenía tanto valor, que de manera casi inmediata Francia, Israel y el Reino Unido
reaccionaron con una operación militar conjunta, por la que Israel invadiría el Si-
naí el veintinueve de octubre, y la República Francesa y el Reino Unido llevarían a
cabo ataques militares sobre el área, dos días más tarde. Sin embargo, tan sólo una
semana después, Gran Bretaña suspendería sorprendentemente sus operaciones mi-
litares aceptando la resolución de Naciones Unidas para un alto al fuego, y el tres
de diciembre anunciaría la retirada de sus tropas (que pronto seguirían Francia e
Israel), despejándose el conflicto con una reapertura del canal bajo control egipcio,
en abril49. Pese a las irreparables bajas humanas y daños materiales, las operaciones
más decisivas no habían tenido lugar en el teatro de operaciones propiamente bélico,
sino que se habían desarrollado en los despachos gubernamentales y las delegaciones
diplomáticas de las potencias concernidas, y en los despachos de los funcionarios de
las instituciones de Bretton Woods. Tras bambalinas, se había librado una batalla –a
la postre decisiva– cuyas balas habían sido la presión financiera, y cuyos estrategas
no habían salido de las salas de mapas, sino de los despachos repletos de colecciones
jurisprudenciales y tratados internacionales; y que habían conducido al fin del con-
flicto mediante una singular interpretación de los Acuerdos constitutivos del FMI
(realizada por su Asamblea) servida «a la carta»50.
Pese a que el Reino Unido conservó en todo momento un superávit por cuenta
corriente –incluso durante las interrupciones en el comercio internacional– a lo lar-
conocida como «Universal Suez Ship Canal Company» fue fundada en 1848, y construyó el canal
entre 1859 y 1869 (la primera piedra fue puesta el 25 de abril de 1859, y la inauguración oficial tuvo
lugar el 17 de noviembre de 1869). La compañía –que en más de la mitad de su capital fue financiada
mediante suscripciones del pueblo francés –pertenecía– tras varias vicisitudes– a franceses y británicos
que gestionaban el canal.
49 Sobre los acontecimientos existe una abundante literatura que incluye espléndidos docu-
mentales históricos sobre dichos hechos, sus causas y consecuencias, tanto geopolíticas como financie-
ras. Véase: «Suez: A very British Crisis», L. HOOPER (DIR), C. DILKS (WRITER), BBC (BRITISH
BROADCASTING CORPORATION), Reino Unido, 2006, 59 m. «The other side of the Suez»,
Reino Unido-Canadá, BBC (BRITISH BROADCASTING CORPORATION)-CBC (CANADIAN
BROADCASTING CORPORATION)-WARK CLEMENTS, 2004.
50 Ad hoc.

go de 1956 y 1957, habían tenido lugar fuertes presiones especulativas sobre la libra
esterlina51, que al menos en parte estuvieron relacionadas con los acontecimientos
del mediterráneo oriental52. Como consecuencia de dichos ataques, el Banco de In-
glaterra se vio obligado a agotar sus reservas de dólares en la defensa de la estabilidad
del valor de la libra, pero pese a su pericia, la amenaza de una devaluación forzada e
incluso la opción por la libre flotación era muy real en el mes de diciembre53. Dichos
acontecimientos tuvieron lugar en un momento en el que el FMI prácticamente no
había intervenido en ninguna crisis financiera, sólo había prestado de forma esporá-
dica y en pequeñas cantidades, y aún estaba desarrollando el concepto de préstamos
stand-by sujetos a condiciones políticas acordadas54. Sin embargo, entre septiembre y
octubre de 1956, la institución financiera recibió la petición de asistencia financiera
de tres de los cuatro países envueltos en el conflicto55, y se vio obligada a tomar cartas
en el asunto. Aunque del Banco de Inglaterra se esperaba acceso al crédito y recursos
propios suficientes para defenderse sin la asistencia del FMI, si el especulativo flujo
de salida de la libra esterlina seguía manteniéndose de forma sostenida, la divisa
podría entrar en problemas para mantener su tipo de cambio, dando al traste con
los planes liberalizadores56. Ello hacía de la contingencia británica un caso distinto
51 «The British problem, in a nutshell, was a speculation that the Bank of England would have
to abandon the sterling parity, which had been set at $ 2.80 in 1949 in 1949. Maintaining that rate was
important for several reasons. The government viewed $ 2.80 as appropiate for trade purposes, it feared
the inflationary consequences of having to pay expensive dollars for oil importants while the canal was
closed, and it regarded exchange rate stability as essential for preserving the sterling area as a prefe-
rential trade zone and sterling´s broader role as a reserve currency». [«El problema británico, en pocas
palabras, era una especulación por la que el Banco de Inglaterra tendría que abandonar la paridad de la
libra esterlina, que había sido fijada en 2,80 $ en 1949. El mantenimiento de esa tasa era importante
por varias razones. El gobierno veía los 2,80 $ apropiados para sus fines comerciales, temía las conse-
cuencias inflacionarias de tener que pagar dólares caros para las importaciones del petróleo, mientras
que el canal estuviera cerrado, y la estabilidad del tipo de cambio era considerada como esencial para
la preservación de la zona de la libra como una zona de comercio preferencial y papel más amplio de
la libra como moneda de reserva»]. J. M. BOUGHTON, «Northwest of Suez: The 1956 crisis and the
IMF», International Monetary Fund Working Paper, International Monetary Fund, n.º 192 diciembre
2000, p. 12. Disponible en Web (consulta 3 de agosto de 2016): https://www.imf.org/external/pubs/
ft/wp/2000/wp00192.pdf http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=880301
52 Ibid., p. 4.
53 Ibid.
54 Ibid.
55 Ibid., p. 5.
56 Ibid.

al de Egipto, Francia e Israel, países que no habían avanzado en la convertibilidad

de sus divisas, de modo que los eventuales préstamos al Reino Unido contenían
importantes implicaciones para el posterior papel del Fondo como gestor de crisis
internacionales57.
No obstante, y dado que los Acuerdos del Fondo Monetario Internacional
prohibían financiar una «importante y sostenida» salida de capitales, que era en
esencia lo que el Reino Unido enfrentaba58, el país isleño no parecía estar habili-
tado para la asistencia del organismo internacional, lo que le obligaba a preparar
varias líneas de defensa. La primera no era otra que la intervención mediante la
compra al contado de libras esterlinas en el mercado de divisas; pero pronto nece-
sitaría otra línea de defensa sino quería agotar sus reservas59, y esta tendría serias
implicaciones jurídicas.
La estrategia británica consistía en dar una vuelta de tuerca más a su «relación
especial» con los Estados Unidos60, de la que los británicos esperaban una financia-
ción bilateral, pese a la oposición de Washington al esfuerzo europeo por obligar a
Egipto a devolver el canal. Para ello, Estados Unidos podía optar por dos caminos, el
de la renuncia a los intereses de los préstamos realizados bajo la ley lend-lease durante
la guerra, o el suministro de nuevos préstamos mediante el Export-Import Bank61. Si
57 Ibid., p. 5.
58 Although the United Kingdom had not yet established full external convertibility (it would
do so in 1958), its system of capital controls was fragmented and porous, and the pound was widely
held as a reserve and investment medium. Since the late 1940s, the Bank of England had sought to
maintain a minimum balance of $2 billion in official reserves. If they were to fall below that floor, the
Bank assumed, this would be interpreted in financial markets as a signal that devaluation or even floa-
ting would have to be seriously considered». A pesar de que el Reino Unido aún no había establecido la
plena convertibilidad externa (lo haría en 1958), su sistema de controles de capital estaba fragmentado
y era poroso, y la libra se mantenía ampliamente como medio de reserva e inversión. Desde finales de la
década de 1940, el Banco de Inglaterra había tratado de mantener un saldo mínimo de 2 mil millones
de $ en reservas oficiales. Si fueran a caer por debajo de ese piso, el Banco asumió, sería interpretado
en los mercados financieros como una señal de que la devaluación o incluso la flotación tendría que ser
considerada seriamente»]. Ibid., p. 12.
59 Ibid., p. 14.
60 Ibid.
61 «Either they could temporarily waive the interest due on lend-lease credits avanced during
the Second World War, or they could provide new loans through the Export-Import Bank». [«Incluso
podrían renunciar temporalmente a los intereses derivados de los créditos de Préstamo y Arriendo
avanzados durante la Segunda Guerra Mundial, o podrían proporcionar nuevos créditos a través del
Banco de Exportación e Importación»]. Ibid.

todo ello fallaba, los británicos contaban con el apoyo estadounidense para que el
FMI les entregara pequeñas cantidades, a las que creían tener prácticamente dere-
cho; es más, aspiraban a construir un estatuto especial para su país, informalmente
aceptado por el resto de los miembros, basado en su condición de fundador y de
segundo socio en importancia, que finalmente les permitiera retirar cantidades con-
siderablemente mayores y durante más tiempo62. Dada la ponderación de los votos
en el FMI, el éxito de la iniciativa dependía casi por completo de la actitud estadou-
nidense63.
Los acontecimientos que prosiguieron mostraron el poder que las finanzas ju-
gaban en el orden internacional, y a medio plazo, la vía jurídica a través de la que
podría ponerse en marcha una eventual liberalización del movimiento de capitales
en el mundo: la interpretación ad hoc. Desde septiembre a diciembre, los dirigentes
del Reino Unido cortejarían a los de los EEUU, con la esperanza de conseguir el
apoyo financiero norteamericano, utilizando todo tipo de argumentos –desde la
posición acreedora de los británicos con respecto al Fondo, a las desastrosas con-
secuencias de una eventual victoria del comunismo frente al mundo libre–64. Sin
embargo, no sería hasta el anuncio de retirada de las tropas británicas del canal, que
el Primer Ministro podría presentarse ante la Cámara de los Comunes anunciando
un rápido acercamiento al FMI, mientras hacía públicas las pérdidas de reservas
durante noviembre65.
62 «As late as 1967, long after performance criteria (required policy adjustments) had become
standard practice in Fund stand-by arrangements, the Fund approved arrangements for the United
Kingdom without formal policy conditions. Prior to 1956, the United Kingdom had drawn small
amounts on four occasions in 1947-48 but had maintained a credit position since November 1953».
[«Mucho después, los criterios basados en los comportamientos (con requerimientos de cambios de
políticas) llegarían a convertirse en la práctica estándar de los acuerdos stand-by, hasta 1967 el Fondo
aprobó disposiciones para el Reino Unido sin condiciones políticas formales. Antes de 1956, el Reino
Unido había conseguido pequeñas cantidades en cuatro ocasiones entre 1947-48, pero mantuvo una
posición acreedora desde noviembre de 1953»]. Ibid.
63 Ibid.
64 En discretos contactos que tuvieron lugar tanto al más alto nivel (durante las Reuniones
Anuales de la Juntas de Gobernadores del FMI y del Banco Mundial), como a través de emisarios
enviados desde Londres. Ibid.
65 Se trata de unos deliciosos pasajes que muestran muy a las claras el poder de las finanzas
como arma internacional y la determinación británica por mantener la paridad de la libra, y los intere-
ses asociados a ella. Véase: Ibid. p. 16-18. «In the Suez crisis, Britain was forced to abandon its political
objectives in exchange for IMF credit. But the Bank of England and Treasury achieved a limited success
in that they defended sterling without allowing a large discount on transferable sterling, until the ne-

Tras las tranquilizadoras palabras del Prime Minister en el Parlamento Británico,

existían ciertos inconvenientes jurídicos para la ayuda, entre los que destacaba –como
hemos señalado– que el Acuerdo constitutivo del Fondo Monetario Internacional pro-
hibía los préstamos con destino a financiar una «amplia o sostenida» salida de capitales
(Artículo VI Sección 1 (a))66. Dicha disposición, que tenía por objetivo preservar los
limitados recursos financieros del FMI, y reservarlos para los préstamos a realizar en
el marco de la promoción del comercio internacional de bienes y servicios67, suscitaba
una cierta controversia jurídica. De hecho, el artículo V Sección 3 bis establecía que un
gotiation of the IMF and EXIM Bank loans. A widening of the transferable discount would have been
a significant retreat from convertibility. Our finding that the British authorities targeted this discount
demonstrates that the they regarded convertibility as a priority in 1956, before the members of the Eu-
ropean Payments Union formally adopted convertibility. The evidence also suggests that convertibility
may have been regarded as more important than the foreign policy objectives of the Suez expedition».
[«En la crisis de Suez, Gran Bretaña se vio obligada a abandonar sus objetivos políticos a cambio de
crédito por parte del FMI. Sin embargo, el Banco de Inglaterra y el Tesoro lograron un limitado éxito
defendiendo la libra sin permitir un gran descuento sobre las libras esterlinas transferibles, hasta la
negociación de los préstamos del FMI y el “Ex-Im Bank”. Una ampliación del descuento sobre las
transferibles habría constituido una retirada significativa de la convertibilidad. Nuestra conclusión es
que las autoridades británicas dirigiendo ese descuento demostraron que consideraban a la convertibi-
lidad como una prioridad en 1956, antes de que los miembros de la Unión Europea de Pagos adopta-
ran formalmente la convertibilidad. La evidencia sugiere también que la convertibilidad puede haber
sido considerada más importante que los objetivos de la política exterior en la expedición de Suez»].
A. KLUG, G. W SMITH, «Suez and Sterling, 1956», Queen´s Economics Deparment Working Paper,
n.º 1256, Kingston –Ontario-Canada–, 1999, p. 18. Disponible en Web (consulta 2 agosto 2016):
https://core.ac.uk/download/pdf/6494165.pdf
66 «large or sustained». Ibid. p. 18. El artículo rezaba así: «Article VI Capital Transfers. Section
1. Use of the Fund´s general resources for capital transfers. (a) A member may not make net use of the
Fund´s resources to meet a large or sustained outflow of capital, and the Fund may request a member
to exercise controls to prevent such use of the resources of the Fund. If, after receiving such a request,
a member fails to exercise appropiate controls, the Fund may declare the member ineligible to use the
resources of the Fund. (b) Nothing in this Section shall be deemed: (i) to prevent the use of the resour-
ces of the Fund for capital transactions of reasonable amount required for the expansion of exports or
in the ordinary course of trade, banking, or other business; or (ii) to affect capital movements which
are met out of a member´s own resources of gold and foreign exchange, but members undertake that
such capital movements will be in accordance with the purposes of the Fund». Articles of Agreement of
the International Monetary Fund, 22 July 1947 –entered into force 27 December 1945–). Disponible
en Web (consulta 4 de agosto de 2016): http://www.cvce.eu/en/obj/agreement_of_the_international_
monetary_fund_22_july_1944–en–736e2f6e–fcd2–49d7–8b62–d601a3a8b839.html
67 J. M. BOUGHTON, « Northwest of Suez: The 1956 crisis and the IMF», Op. Cit, p. 5.

Estado miembro podía hacer uso de los recursos del FMI siempre y cuando se «refleje
que se necesitan inmediatamente»68, cuestión –que como era de esperar–, había sus-
citado dudas entre los policymakers estadounidenses durante el proceso de ratificación
del Acuerdo, al generar sospechas de que podrían dar lugar a que un Estado miembro
terminara utilizando los recursos del Fondo, para financiar una huida de capitales «am-
plia o sostenida», e incluso obtenerlos sin apenas condiciones, con la exclusiva demos-
tración de que se necesitaban con celeridad69. Dicha posibilidad, que requeriría de im-
portantes recursos del principal donante (los Estados Unidos), concitó un agrio debate
68 «represents that it is presently needed». JEFFREY M. CHWIEROTH, Capital Ideas: The
IMF and the Rise of Financial Liberalization, Princeton, Pricenton University Press, 2010. El artículo
rezaba así: «Article V Transactions with the Fund. (…) Section 3. Conditions governing use of the
Fund´s resources. (a) A member shall be entitled to buy the currency of another member from the
Fund in exchange for its own currency subject to the following conditions: (i) The member desiring
to purchase the currency represents that it is presently needed for making in that currency payments
which are consistent with the provisions of this Agreement; (ii) The Fund has not given notice under
Article VII, Section 3, that its holdings of the currency desired have become scarce; (iii) The proposed
purchase would not cause the Fund´s holdings of the purchaising member´s currency to increase by
more than twenty–five percent of its quota during the period of twelve months ending on the date of
the purchase nor to exceed two hundred percent of its quota, but the twenty–five percent limitation
shall apply only to extent that the Fund´s holdings of the member´s currency have been brought above
seventy–five percent of its quota if they had been below that amount; (iv) The Fund has not previously
declared under Section 5 of this Article, Article IV, Section 6, Article VI, Section 1, or Article XV,
Section 2 (a), that the member desiring to purchase is ineligible to use the resources of the Fund. (b) A
member shall not be entitled without the permission of the Fund to use the Fund´s resources to acquire
currency to hold against forward exchange transactions».
69 «(...) but Article V, Section 3a states that a member state can draw on IMF resources if it
“represents that is presently needed”. Policymakers quickly recognized that this ambiguity could po-
tentially enable a member state to use IMF resources to finance “large or sustained” capital outflows
(or to acquire such resources unconditionally, another issue that caused bitter debate among the Fund
membership in the early postwar era) so long as it could represent that such resources were presently
needed». [«(…) el Artículo V, Sección 3 bis establece que un Estado miembro puede hacer uso de los
recursos del FMI si “refleja que se necesita inmediatamente”. Los políticos rápidamente reconocieron
que esta ambigüedad podría potencialmente permitir a un Estado miembro utilizar los recursos del
FMI para financiar la salida de capitales “grandes o sostenidas” (o adquirir dichos recursos sin con-
diciones, otro problema que provocaba un agrio debate entre los miembros del Fondo en la era de la
posguerra) con tal de que pudiera representarse que en la actualidad se necesitaban esos recursos»]. J. M
CHWIEROTH, Capital Ideas: The IMF and the Rise of Financial Liberalization, Princeton University
Press, Princeton – New Jersey (USA)/Oxfordshire (UK), 2009, p. 111.

en el Congreso, y una significativa oposición por parte de algunos legisladores70, que

encontrarían amparo entre aquellos funcionarios del Tesoro, que como explicó Joseph
Gold –antiguo General Counsel and Director of the Legal Department of the Internatio-
nal Monetary Fund –, estaban preocupados por si «los recursos del Fondo... podrían
verse mermados por la financiación de la fuga de capitales de aquellos miembros que
mantuvieran sus monedas sobrevaloradas»71. En el Departamento del Tesoro se tenía
presente que dicha postura había sido hecha explícita antes de la propia ratificación
del Acuerdo constitutivo del FMI, por un informe del Tesoro redactado en 1944, que
interpretaba que «las disposiciones de la propuesta del Fondo están diseñadas para po-
ner en práctica el principio general de que los recursos del Fondo deben ser utilizados
principalmente para solucionar las balanzas internacionales por cuenta corriente»72.
El informe evidenciaba una clara victoria de las posturas neoclásicas –en el seno de la
propia administración de los new dealers –, para los que las políticas de ajuste –en lugar
de las de financiación– debían constituir la respuesta apropiada ante una eventual fuga
de capitales73. Siguiendo dicha argumentación, pero aún recelosos de la ambigüedad
de la redacción, el Congreso de los EEUU exigiría al Gobernador del FMI, una in-
70 Ibid.
71 «(...) the resources of the Fund … might be squandered in financing capital flight from
members that maintained overvalued currencies». J. GOLD, International Capital Movements Under
the Law of the International Monetary Fund, International Monetary Fund, 1977, p. 23–24.
72 «The “commentary” prepared by the U.S. Treasury in 1944 to explain the purposes and
operations of the proposed Fund expressed this point clearly. “In considering the probable attitude
of the Fund toward the sale of foreign exchange to facilitate a transfer of capital, it should be borne
in mind that the provisions of the Fund proposal are designed to give effect to the general principle
that the Fund´s resources should be used primarily for settling international balances on current ac-
count”». [«El “comentario” preparado por el Tesoro de EE.UU. en 1944 para explicar los propósitos
y operaciones propuestas para el Fondo expresan claramente este punto. “Al considerar la probable
actitud del Fondo en relación a la venta de divisas para facilitar una transferencia de capital, hay que
tener en cuenta que las disposiciones de la propuesta del Fondo están diseñadas para poner en práctica
el principio general de que los recursos del Fondo deben ser utilizados principalmente para solucionar
las balanzas internacionales por cuenta corriente”»]. J. K. HORSEFIELD, The International Monetary
Fund 1945–1965: 1969: Twenty Years of International Monetary Cooperation, Washington D.C., Inter-
national Monetary Fund, Vol. 3, p. 167. Disponible en Web (consulta 12 de agosto de 2016): elibrary.
imf.org/fileasset /IMF_History/IMF_45–65_vol3.pdf.
73 J. M CHWIEROTH, Capital Ideas: The IMF and the Rise of Financial Liberalization, Op.
cit., p. 111. Debe tenerse en cuenta que los republicanos habían vuelto a la Casa Blanca, y que la crisis
del Canal de Suez tuvo lugar con Eisenhower como Presidente, lo que (como ya comentamos) significó
si no un abandono a las ideas del «New Deal», si una cierta vuelta a posturas más neoclásicas.

terpretación de la norma (sita en la Section 13 of the U.S. Bretton Woods Agreement

Act) que prohibiera el uso de los recursos para fines que fueran «más allá de la actual
estabilización monetaria», incluyendo las operaciones «para satisfacer una amplia o
sostenida salida de capitales»; una insistencia que acabó logrando que se sometiera la
cuestión a la Junta del organismo internacional74.
En septiembre de 1946 –poco después del colapso del intento de convertibili-
dad de la libra esterlina– el FMI dictaminaría que sus recursos sólo podrían extraerse
«para dar asistencia temporal a los déficit de financiación de la balanza de pagos
por cuenta corriente durante las operaciones de estabilización monetaria»75; una
interpretación «demasiado restrictiva»76, que sin embargo era totalmente coherente
con los objetivos cada vez más in crescendo en los Estados Unidos, de promover un
corrimiento rápido hacia la ortodoxia financiera neoclásica77. Tal y como Keynes
había alertado, lo que los funcionarios de los Estados Unidos estaban promoviendo
(al restringir a los gobiernos la utilización de los recursos del FMI para financiar las
salidas de capital, y negarse a llevar a cabo modos de control más cooperativos) era
74 «The issue was a matter that required interpretation, and on this occasion it was U.S. Power
that would resolve the ambiguity. In approving the Bretton Woods Agreement Act in 1945, Con-
gress instructed the U.S. IMF governor and executive director to secure an interpretation that would
bar the use of the Fund´s resources for purposes “beyond current monetary stabilization”, including
operations “to meet a large or sustained outflow of capital”. The matter was subsequently referred to
the IMF board». [«La cuestión era un asunto que requería interpretación, y en esta ocasión sería el
poder de los EE.UU. el que resolvería la ambigüedad. En la aprobación de la Ley sobre el Acuerdo de
Bretton Woods en 1945, el Congreso de Estados Unidos dio instrucciones al Gobernador del FMI y
Director ejecutivo para asegurar una interpretación que prohibiría el uso de los recursos para fines del
Fondo “más allá de la estabilización monetaria actual”, incluyendo las operaciones “para satisfacer una
gran o sostenida salida de capitales”. El asunto se sometió posteriormente a la Junta del FMI»]. J. M.
CHWIEROTH, Capital Ideas: The IMF and the Rise of Financial Liberalization, Princeton, 2009, p.
111.
75 «(...) to give temporary assistance in financing balance–of–payments deficits on current ac-
count for monetary stabilization operations». IMF Excecutive Board Decision 71–2, (26 September
1946), reprinted in Horsefield, International Monetary Fund, 1945–1946, vol. 3, p. 245. En: J. M.
CHWIEROTH, Capital Ideas: The IMF and the Rise of Financial Liberalization, Princeton, Pricenton
University Press, 2010. p. 111.
76 «unduly restrictive». J. GOLD, International Capital Movements Under the Law of the In-
ternational Monetary Fund, International Monetary Fund, 1977, p. 24. En: J. M. CHWIEROTH,
Capital Ideas: The IMF and the Rise of Financial Liberalization, Op. cit., p. 111.
77 Ibid.

colocar la carga de los ajustes de las futuras crisis financieras, sobre las espaldas de
los países deficitarios78.
Ante tal estado de cosas, una eventual petición de ayuda británica al FMI de-
mandaba una negociación entre los dos principales miembros del FMI –incluido su
nuevo Director–79 que determinara la estrategia jurídica a seguir. El reconocimiento
de que los créditos financiarían a una Gran Bretaña –que sufría semejante salida de
capitales– demandaba una cierta originalidad en la solicitud de la ayuda, que me-
recía ser consensuada. Las deliberaciones que finalmente tuvieron lugar rechazaron
forzar una interpretación contraria a la exigida por el Congreso estadounidense (lo
que habría provocado importantes problemas constitucionales en aquel país), pero
encontraron un argumento que podría salvar la situación; aquella de que en la me-
dida de que dichas ayudas fueran consideradas «adelantos y retrasos» en los pagos
que el país del Támesis realizaba al Fondo, estarían vinculadas directamente con la
financiación de su cuenta, y no con la situación que enfrentaban sus reservas debido
a la salida de capitales80. Por otra parte, los británicos utilizarían otro argumento de
peso para los intereses norteamericanos, el de sus dificultades para caminar hacia el
establecimiento de la plena convertibilidad de la libra esterlina en las transacciones
por cuenta corriente81. Hay que recordar que hasta ese momento, el FMI había tra-
tado a las cuentas corrientes y a las de capital como esencialmente separables82, pero
debido al papel del Reino Unido como banquero internacional, la diferenciación pa-
78 «By restricting governments from using IMF resources to finance capital out–flows and refu-
sing to implement cooperative controls, U.S. officials placed the burden on deficit countries to adjust».
Ibid.
79 El sueco Per Jacobsson –proveniente del Banco de Basilea– había sido nombrado el tercer
Director del FMI el 3 de diciembre, cargo que mantendría hasta su muerte en 1963.
80 «They acknowledged that the credits would finance a capital outflow, but Jacobsson sugges-
ted (rather stretching the point) that to the extent that these flows were in the form of “leads and lags”
in payments, they were linked directly to the financing of the current account». [«Reconocieron que
los créditos financiarían una salida de capital, pero Jacobsson sugirió (en lugar de forzar la cuestión)
que en la medida en que estos flujos fueran en forma de “adelantos y retrasos” en los pagos, estarían
vinculados directamente a la financiación de la cuenta actual».]. J. M. BOUGHTON, «Northwest of
Suez: The 1956 crisis and the IMF», Op. Cit, p. 22.
81 «Harcourt then made a more coherent argument: without this financing, it would be di-
fficult for Britain to maintain progress toward establishing full convertibility of sterling for current
account transactions». [«Harcourt hizo luego un argumento más coherente: sin esta financiación, sería
difícil para Gran Bretaña mantener sus progresos para el establecimiento de la plena convertibilidad de
la libra esterlina en las transacciones por cuenta corriente»]. Ibid.
82 Hay que recordar que la cuenta corriente refleja los intercambios de bienes y servicios.

recía imposible de establecer en la práctica, lo que situaba al rescate financiero –que

Gran Bretaña estaba a punto de conseguir– en una suerte de enmienda particular
al modus operandi diseñado ante las crisis financieras83. Dado que la distinción –al
menos de una forma clara y solvente– planteaba tantas dificultades, la argumenta-
ción se basaría en una «ficción jurídica»84 consistente en suponer que la ayuda iría
dirigida exclusivamente a la cuenta de capital (y no a la cuenta corriente), recono-
ciéndose así la excepcionalidad británica, por su condición de potencia financiera
titular de una divisa de reserva, generando una interpretación ad hoc que apelaría a
los riegos sistémicos que representaba la «City». En un informe del Fondo realizado
ex profeso se afirmaría: «(…) el papel del Reino Unido como banquero de una gran
zona comercial, sus esfuerzos para superar sus dificultades en la balanza de pagos, y
por continuar una política de expansión de la zona de libre comercio y pagos podría
ser socavada, si la confianza en la libra esterlina se debilita por más pérdidas soste-
nidas de las reservas monetarias», lo que supondría «graves repercusiones sobre el
volumen del comercio mundial, y el progreso por liberar al comercio y a los pagos
de las restricciones externas»85. Tan sólo unos días más tarde, tras la consecuente de-
83 «Until this point the Fund had followed the lead of its founding fathers (John Maynard
Keynes and Harry Dexter White) in regarding the current and capital accounts as essentially separable
phenomena. Because Britain´s role as an international banker made that separation impossible this re-
cue operation was about to break the mold». [«Hasta ese momento, el Fondo había seguido el ejemplo
de sus padres fundadores (John Maynard Keynes y Harry Dexter White) en relación con las cuentas co-
rrientes y de capital como fenómenos esencialmente separables. Pero el papel Británico como banquero
internacional hizo que la imposible separación en esta operación de rescate estuviera a punto de romper
el molde».] J. M. BOUGHTON, «Northwest of Suez: The 1956 crisis and the IMF», Op. Cit, p. 22.
84 Al tomarse como verdadero algo que no existe o que podría existir pero se desconoce.
85 «The staff report that was circulated to Executive Directors two days later stated explicity
that financing was needed for the capital account, not the current account. It also raised the specter
of systemic repercussions if the Fund failed to act on the British request: “The Staff believes that the
policies desinged to restrain internal demand … will be adequate to maintain the United Kingdom´s
competitive position and to overcome the temporary payments in the coming months. However, given
the status of sterling as an international currency and the United Kingdom´s role as banker for a large
trading area, its efforts to overcome its balance of payments difficulties and to follow a policy of exten-
ding the area of freer trade and payments could be undermined if confidence in sterling were weakened
by further sustained losses of monetary reserves. Moreover, the danger would arise of serious repercus-
sions on the volume of world trade an on the progess made in freeing trade and payments from external
restrictions”». [«El informe del personal que se distribuyó a los directores ejecutivos declaró dos días
más tarde explícitamente que era necesaria la financiación de la cuenta de capital, no la de la cuenta
corriente. También planteó la posibilidad de una repercusión de carácter sistémico si el Fondo no

liberación, la Junta Ejecutiva del Fondo Monetario Internacional aprobaría el plan

de rescate, con una sola abstención (la de Egipto)86.
Conviene aclarar, que la interpretación no daría lugar a una enmienda gene-
ralizada, y cuando a finales de los cincuenta y principios de los sesenta, Japón y los
países europeos (el Reino Unido y la mayor parte de Europa Occidental anunciaría
la convertibilidad oficial a finales de 195887) restauraran finalmente la convertibi-
lidad de sus divisas (en la Comunidad Europea a través de los artículos 103 a 109
del Tratado de Roma) no la extenderían a las cuentas del capital, en una decisión
aceptada e incluso apoyada por los propios EEUU88.
De este modo, el más sorprendente legado de una crisis como la del Canal de
Suez serían sus consecuencias legales derivadas de la admisión de una interpretación
de las normas del sistema financiero internacional ad hoc basado en una suerte del
conocido too big to fail89. En la práctica (y pese al articulado del Acuerdo de Fun-
cionamiento del FMI) la separación entre la cuenta de capital y la cuenta corriente
pactada en Bretton Woods90 no operaría para una potencia financiera como Gran
Bretaña mostrando las ventajas de privilegiar un modelo monetario financierista
actuaba frente a la solicitud británica: El personal considera que las políticas diseñadas para contener
la demanda interna... serán adecuadas para mantener la posición competitiva del Reino Unido y para
superar los pagos temporales en los próximos meses. Sin embargo, dado el estado de la libra esterlina
como moneda internacional y el papel del Reino Unido como banquero de una gran zona comercial,
sus esfuerzos para superar sus dificultades de balanza de pagos y de seguir una política de extensión de
la zona de libre comercio y pagos podría ser socavada si la confianza en la libra esterlina se debilita por
más pérdidas sostenidas de reservas monetarias. Por otra parte, el peligro surgiría por las graves reper-
cusiones sobre el volumen de un comercio mundial en el que se progresa por liberar el comercio y los
pagos de las restricciones externas».] Minute of the meeting by the Personal Assistant to the Managing
Director (December 6, 1956); in IMF/CF, C/United Kingdom/1760, «Stand-by Arragements 1952-
1960». En: J. M. BOUGHTON, «Northwest of Suez: The 1956 crisis and the IMF», Op. cit., p. 22.
86 J. M. BOUGHTON, «Northwest of Suez: The 1956 crisis and the IMF», Op. Cit, p. 23.
87 C. R. SCHENK, «The origins of the eurodollar market in London: 1955-1963», Explora-
tions in Economic History, n.º 35.2, 1998, p. 221-238, p. 222.
88 E. HELLEINER, States and the reemergence of global finance. From Bretton Woods to the
1990s, Ithaca and London, Cornell University Press, 1996, p. 4.
89 Al menos en lo referente al argumento sobre el papel del Reino Unido como centro financie-
ro internacional y las consecuencias que de ello se derivaban.
90 Sobre la evolución del Fondo como gestor de las crisis, véase: J. M. BOUGHTON, «From
Suez to Tequila: the IMF as crisis manager», The Economic Journal n.º 110 (January), Issue 440, Royal
Economic Society Oxford –UK– y Malden-Massachuset USA, 2000, p. 273-291. Disponible en Web
(consulta 12 agosto de 2016): http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/1468-0297.00501/pdf

(dirigido a convertir o mantener importantes centros financieros) frente a uno pro-

ductivo. Es más, se inauguraría un interesante camino para aquellos policymakers
deseosos de volver al paradigma neoclásico, aclarándose sobre quien iban a recaer
los problemas de deudas en el nuevo sistema monetario internacional. Pronto, una
nueva estrategia liberalizadora se ensayaría a través de los eurodepósitos, con impor-
tantes consecuencias para los movimientos de capitales en el mundo, y sobre todo
para el Imperio Británico, pero eso es otra historia.
4. EL DEBATE CONSTITUCIONAL EN LA DEVALUACIÓN DE HA-

ROLD WILSON
Tras que el Comité presidido por Lord Radcliffe hubiera recomendado a
finales de los años cincuenta al Chancellor of the Exchequer, que anunciara for-
malmente las alteraciones de los tipos de cambio de la divisa británica91, la cues-
tión de las devaluaciones había tomado un tinte tan político, que no podía pasar
ya, como una simple decisión meramente técnica. Así ocurrió en el caso de la
devaluación anunciada el diecisiete de noviembre de 1967, no ya por el Ministro
de Finanzas, sino por el propio Primer Ministro Harold Wilson, que se dirigió
a la nación mediante una locución televisiva92, retransmitida en horario prime
time (a las nueve y media de la noche), y que contenía una argumentación más
propia de un genuino constitucionalismo monetario, que de un discurso mera-
mente político.
A la necesidad de una devaluación tan importante se había llegado, debido
a las significativas dificultades en la balanza de pagos que arrastraba el Reino
Unido; con un crecimiento económico que empujaba al alza sus importaciones,
y con ellas, la demanda de divisas extranjeras (especialmente de los tan necesa-
rios dólares estadounidenses), sin que se vieran compensadas por la de las libras
esterlinas de un comercio colonial menguante. A su vez, las diferencias se veían
incrementadas por las operaciones meramente especulativas, que con carácter
internacional intentaban aprovecharse de la determinación del gobierno británi-
co por mantener el precio de su moneda93. Por supuesto, la crisis tenía distintas
91 «El informe Radcliffe y la política británica actual», Op. cit., p. 50-51.
92 H. WILSON, «Pound in your pocket' speech», 19 de noviembre de 1967. Disponible en
Internet (consulta 14 de febrero de 2017): https://www.youtube.com/watch?v=-IHVQU9BSks
93 «The main source of difficulty was the balance of payments: any major increase in Britain's
economic activity led to an increase in imports which was not balanced by a corresponding increase in
exports. As a result, the demand by British importers for foreign currencies (especially US dollars) with

causas, entre las que sin duda alguna estaba el declive del área esterlina, lo que
arrastraba importantes consecuencias constitucionales, para un país que aún se
veía a sí mismo como un Imperio. Desde el comienzo de las dificultades –en
noviembre de 1964– el gobierno se había aferrado a su compromiso por el man-
tenimiento del valor internacional de la esterlina, lo que necesitaba de crecientes
e ingentes recursos, mientras cada vez quedaba más claro que la única forma de
superar la crisis –sin devaluar la moneda– era reducir el crecimiento económico,
con las evidentes consecuencias sobre el empleo y la prosperidad industrial del
país94.
which to pay their foreign suppliers sharply exceeded the demand by foreigners for pounds with which
to pay British exporters. The value of the pound thus fell, giving rise to the possibility of devaluation.
The problems would then snowball as a result of “leads and lags” (British importers paying their foreign
suppliers as promptly as possible, while foreign buyers of British goods dawdled over payment) and
speculation, with some operators willing to borrow sterling short-termat up to five hundred per cent
per annum in order to sell it at the current rate in the hope of soon buying it back at a much lower
rate. These problems were greatly exacerbated by the fact that sterling had an important international
role». [«La principal fuente de dificultades fue la balanza de pagos: cualquier aumento importante
de la actividad económica de Gran Bretaña condujo a un aumento de las importaciones que no fue
compensado por su correspondiente aumento de las exportaciones. Como resultado, la demanda de
monedas extranjeras (especialmente dólares estadounidenses) por parte de los importadores británicos
con las que pagar a sus proveedores extranjeros excedió en gran medida la demanda extranjera de libras
con las que pagar a los exportadores británicos. El valor de la libra cayó, dando lugar a la posibilidad
de una devaluación. Los problemas surgirían como resultado de los “adelantos y retrasos” (los importa-
dores británicos pagaban lo antes posible a sus proveedores extranjeros, mientras que los compradores
extranjeros de bienes británicos se quedaban rezagados por el pago) y la especulación, con algunos
operadores dispuestos a pedir préstamos en libras esterlinas a corto plazo a quinientos por ciento por
año con el fin de vender a la tasa actual con la esperanza de volver a comprar pronto a una tasa mucho
más baja. Estos problemas se vieron exacerbados por el hecho de que la libra esterlina tenía un papel
internacional importante»]. D. BLAAZER, «“Devalued and Dejected Britons”: The Pound in Public
Discourse in the Mid 1960s», History Workshop Journal. No. 47. Oxford University Press, 1999. p.
121-140, p. 122-123. Disponible en Web (consulta 14 de febrero de 2017): https://www.jstor.org/
stable/4289605?seq=1#page_scan_tab_contentsSobre las circunstancias económicas que rodearon a la
devaluación, véase también: «The Cabinet Papers», The National Archives. Disponible en Web (consulta
14 de febrero de 2017):
http://www.nationalarchives.gov.uk/cabinetpapers/themes/devaluation-pound.htm
94 «Despite being beset by an almost continual succession of exchange-rate crises from Novem-
ber 1964 onwards, and despite the growth of a substantial body of expert opinion in favour of devalua-
tion, the government stuck fast to its commitment. The political and financial costs were enormous.
The only alternative way to overcome balance of payments crises was to slow economic growth, thus

Finalmente, el Primer Ministro decidió priorizar el crecimiento económico

del país, y su prosperidad social, y procedió a una devaluación de la libra en un
catorce por ciento, lo que significaba que su cambio con respecto al dólar –que
era de 2,40 libras– pasara a estar por debajo de las 2,80 libras. Hay que recordar
que según el sistema de cambios fijos establecido en Bretton Woods, la esterlina
debía operar dentro de una franja situada entre los 2,78 y los 2,82 dólares por
libra, lo que obligaba a obtener el preceptivo permiso del Fondo Monetario In-
ternacional95. Lo más importante –al menos en términos constitucionales– no
era el desenlace de la devaluación, si no el debate que tuvo lugar en la sociedad
británica en general, y en sus instituciones en particular, sobre la importancia
del mantenimiento del tipo de cambio de la esterlina.
Uno de los principales problemas que tuvo que afrontar la disputa fue el
grado de consenso que la libra esterlina convocaba como símbolo nacional96 (de
curbing prosperity and increasing unemployment. Moreover, each successive currency crisis required
substantial foreign loans which came at the price of satisfying international bankers' demands for
reductions in government expenditure, especially on health and welfare. Naturally such policies sorely
tested the unity of the Labour cabinet and the loyalty of its supporters, culminating in the very public
near-resignation of George Brown on the announcement of a particularly draconian set of deflatio-
nary measures in July 1966». [«A pesar de haber sido acosado por una sucesión casi continua de crisis
cambiarias a partir de noviembre de 1964, y a pesar del crecimiento del sustancial cuerpo de expertos
en favor de la devaluación, el gobierno se aferró a su compromiso. Los costos políticos y financieros
eran enormes. La única forma alternativa de superar las crisis de la balanza de pagos era frenar el cre-
cimiento económico, frenando así la prosperidad y aumentando el desempleo. Por otra parte, cada
crisis monetaria sucesiva requería préstamos externos sustanciales que se dieron al precio de satisfacer
las demandas de los banqueros internacionales de reducir los gastos gubernamentales, especialmente
en salud y bienestar. Naturalmente, tales políticas pusieron a prueba la unidad del gabinete laborista y
la lealtad de sus partidarios, culminando en la muy pública renuncia de George Brown al anuncio de
un conjunto particularmente draconiano de medidas deflacionarias en julio de 1966»]. D. BLAAZER,
«“Devalued and Dejected Britons”: The Pound in Public Discourse in the Mid 1960s», Op. cit. p. 123.
95 «Under the Bretton Woods system of fixed exchange rates the pound could trade only within
a very narrow range of values. If the government could not sustain it above $2.78 or below $2.82 it
was obliged to seek the permission of the International Monetary Fund (IMF) to change the value or
to widen the permissible range». [«Bajo el sistema de Bretton Woods de tipos de cambio fijos, la libra
sólo podía operar dentro de un rango muy estrecho de valores. Si el gobierno no pudiera sostenerlo por
encima de los 2,78 dólares o por debajo de los 2,82 dólares, se vería obligado a solicitar el permiso del
Fondo Monetario Internacional (FMI) para cambiar el valor o ampliar el margen permitido»]. Ibid.,
p. 122.
96 «The British pound, even more than most currencies, was ready for the attribution of a speci-

hecho las caricaturas y viñetas de los periódicos acompañaban habitualmente la

libra, con los símbolos nacionales convencionales de Britannia, como el León
y San Jorge97) lo que dificultó seriamente la audición de argumentos serios98, y
amplificó los chovinistas. Los esfuerzos por mantener el tipo de cambio de la
libra se convirtieron en una batalla nacional, a lo que no fue ajena que se hubiera
hecho un frecuente uso de esta metáfora bélica en los debates parlamentarios
que habían tenido lugar sobre la oportunidad de las devaluaciones en 1949, los
frecuentes comentarios en la prensa durante los años 1956 y 1957, y hasta que
fuera finalmente usada por el propio Harold Wilson en 196599. Como para re-
fically national significance. Its alias, sterling, had long ago evolved an additional meaning of a type of
reliability, genuineness and first-rateness that were felt, even after the imperial heyday, to be somehow
uniquely British. Moreover, the fact that sterling still had a major role in the post-war period as one of
the world's two reserve currencies was one of the few remaining vestiges of Britain's great power status,
and for most of the time the least complicated». [«La libra británica, incluso más que la mayoría de las
monedas, estaba lista para la atribución de un significado específicamente nacional. Su alias, la libra
esterlina, había desarrollado hace mucho tiempo un significado adicional de un tipo de confiabilidad,
autenticidad y primer rasgo que se sentía, incluso después del apogeo imperial, para ser de alguna
manera exclusivamente británico. Además, el hecho de que la libra esterlina siguiera desempeñando un
papel importante en el período de posguerra como una de las dos monedas de reserva del mundo era
uno de los pocos vestigios restantes del gran estado de poder de Gran Bretaña y, en la mayoría de los
casos, el menos complicado»]. Ibid., p. 123.
97 «Cartoonists used the conventional national symbols of Britannia, the Lion and St George,
to denote the national significance of the exchange rate». [«Los caricaturistas utilizaron los símbolos
nacionales convencionales de Britannia, el León y San Jorge, para denotar la importancia nacional del
tipo de cambio»]. Ibid., p. 126.
98 «The most powerful and authoritative voices in the devaluationist cause were, quite litera-
lly, silenced until the actual moment of devaluation, leaving the field open for the development of
a public discourse in which devaluation was represented as an object of dread by all but academic
economists and a few financial journalists in the highbrow press. It is time to consider that discourse
in some detail». [«Las voces más poderosas y autoritarias de la causa devaluadora fueron, literalmente,
silenciadas hasta el momento real de la devaluación, dejando abierto el campo para el desarrollo de un
discurso público en el que la devaluación fue representada como un objeto de temor por todos menos
economistas académicos y unos cuantos periodistas financieros en la prensa. Es hora de considerar ese
discurso con algún detalle»]. Ibid. p. 124.
99 «A common trope by which the sublimation was achieved centred on the representation of
the effort to maintain the existing parity as a “battle”. The metaphor was not new in the 1960s, having
appeared briefly during the parliamentary debate over devaluation in 1949, and in the press during
1956 and 1957». [«Un tropo común por el cual se logró la sublimación se centró en la representación
del esfuerzo por mantener la paridad existente como una “batalla”. La metáfora no era nueva en los

dondear hacía falta un antagonista externo, la prensa convirtió a los banqueros

y a los especuladores europeos, en los enemigos de la libra100.
Dado que los símbolos del Estado son parte indiscutible del Estado Cons-
titucional101, debemos reconocer como absolutamente normal, el apego de los
británicos por su divisa; por lo que la cuestión no fue tanto, si la libra constituía
un símbolo nacional, sino si ese símbolo fue bien entendido por los ciudadanos.
Como hemos comentado, hay que decir que sobre la divisa se proyectaron una
amplia gama de ansiedades sobre el poder del Imperio Británico, y el papel que
le correspondía en el mundo a Gran Bretaña, que se fueron depositando como
una mera cuestión de prestigio en la solidez de la libra102. Frente a esa consi-
deración se alzaron distintas voces, como la de James Callaghan –a más INRI,
Chancellor of the Exchequer – 103, que en sede parlamentaria afirmó: «No es una
años sesenta, habiendo aparecido brevemente durante el debate parlamentario sobre la devaluación en
1949 y en la prensa durante 1956 y 1957»]. Ibid. p. 125-126.
100 «Being a war, the effort to maintain the exchange rate required enemies. The most ob-
vious and least controversial enemies of the pound were “foreigners”. While the term was often used
generally, it was more usual to specify foreign bankers or foreign speculators. The term “Gnomes of
Zurich” had been in widespread use since Harold Wilson had coined it during the 1956 sterling crisis.
By the mid-1960s “gnome” was used ubiquitously to refer to European bankers and financiers, often
in a mock-sinister tone». [«Siendo una guerra, el esfuerzo para mantener el tipo de cambio requería
enemigos. Los enemigos más obvios y menos controvertidos de la libra eran los “extranjeros”. Aunque
el término se usaba con frecuencia en general, era más usual especificarlo en los extranjeros o a los espe-
culadores extranjeros. El término “gnomos de Zurich” había sido de uso generalizado desde que Harold
Wilson lo acuñó durante la crisis de la libra esterlina de 1956. A mediados de la década de 1960, el
“gnomo” se usaba omnipresente para referirse a los banqueros y financieros europeos, a menudo en un
tono siniestro»]. Ibid., p. 128.
101 P. HÄBERLE, «El Estado Constitucional Europeo», Cuestiones constitucionales: revista
mexicana de derecho constitucional, n.º. 2, 2000, p. 87-104. P. HÄBERLE, «El Estado Constitucional
Europeo», Revista de Derecho Constitucional Europeo:
http://www.ugr.es/~redce/REDCE11/articulos/14PeterHaberle.htm#10. Disponible en Internet
(consulta 14 de febrero de 2017).
102 «This complex range of anxieties about Britain's external power, and social, economic,
political and moral order was duly sublimated into anxieties about the value of the pound…». [«Esta
compleja gama de ansiedades sobre el poder externo de Gran Bretaña, y el orden social, económico, po-
lítico y moral, fue debidamente sublimada en ansiedades sobre el valor de la libra…»]. D. BLAAZER,
«“Devalued and Dejected Britons”: The Pound in Public Discourse in the Mid 1960s», Op. cit. p. 125.
103 Leonard James «Jim» Callaghan, Baron Callaghan of Cardiff fue un político británico que
sirvió como Primer Ministro del Reino Unido desde 1976 a 1979, fue líder del Partido Laborista desde

cuestión de prestigio para mí. Eso es basura. No considero a la libra esterlina

como un gran símbolo»104; o la del propio Times, que el 20 de noviembre de
1967 comentaba: «La verdad es que si el precio de una moneda está mal, hay
que ponerlo en orden»105. Esa visión técnica también fue defendida en sede par-
lamentaria, y Michael Foot –que llegaría a ser líder de la oposición entre 1980
y 1983–106, al igual que Peter Shore –Ministro de Economía–107 insistirían en
dicho punto de vista, así como en la falsedad del argumento moral que se pre-
sentaba frente a la devaluación108.
Sin embargo, mucha gente entendía el dinero en un significado propio de
la era del dinero mercancía, y aunque ese paradigma hacía tiempo que estaba
en profunda revisión, aún ocupaba las mentes de la mayor parte de los ciudada-
nos109. Probablemente por ello, Harold Wilson afirmó en su discurso sobre la de-
1976 a 1980, «Chancellor of the Exchequer » desde 1964 a 1967, «Home Secretary » desde 1967
a 1970, y «Foreign Secretary » desde 1974 hasta su nombramiento como Primer Ministro en 1976.
104 «[i]t is not a matter of prestige with me. That is rubbish. I do not regard sterling as being
any great symbol» Commons Debates, vol. 751, c. 101. En: D. BLAAZER, «“Devalued and Dejected
Britons”: The Pound in Public Discourse in the Mid 1960s», Op. cit. p. 125.
105 «The truth is that if the price of a currency is wrong it has to be put right». Times, 20 Nov.
1967, p. 9. En: Ibid. p. 131.
106 Michael Mackintosh Foot fue líder del Partido Laborista desde el 10 de noviembre de 1980
al 2 de octubre de 1983.
107 Peter David Shore, Baron Shore of Stepney fue miembro del Parlamento desde el 15 de
octubre de 1964 al 1 de mayo de 1997, «Secretary of State for Economic Affairs» desde el 29 de agosto
de 1967 al 6 de octubre de 1969, Ministro sin cartera desde el 6 de octubre de 1969 al 19 de junio de
1970, «Secretary of State for Trade» desde el 4 de marzo de 1974 al 8 de abril de 1976, y «Secretary of
State for the Environment» desde el 8 de abril de 1976 al 4 de mayo de 1979.
108 «The vesting of devaluation with national and moral significance did not go uncontested.
Michael Foot spoke for many when he insisted that “questions of the exchange rate are technical eco-
nomic questions”, as did Peter Shore, the Minister for Economic Affairs, when he scorned “the enor-
mous amount of humbug about the moral issues involved in devaluation”.36». [«La adquisición de la
devaluación con importancia nacional y moral no fue incontestable. Michael Foot habló por muchos
cuando insistió en que “las cuestiones del tipo de cambio son cuestiones técnico-económicas”, al igual
que Peter Shore, ministro de Economía, cuando despreciaba “la enorme cantidad de farsas sobre los
problemas morales de la devaluación”»] El entrecomillado pertenece a 36 Commons Debates, vol. 754,
c. 1162, c. 1263. D. BLAAZER, «“Devalued and Dejected Britons”: The Pound in Public Discourse
in the Mid 1960s», Op. cit., p. 130.
109 Véase: D. BLAAZER, «“Devalued and Dejected Britons”: The Pound in Public Discourse in
the Mid 1960s», Op. cit., p. 124 y p. 131. En realidad, dicha visión sigue aún muy extendida en la sociedad.

valuación: «A partir de ahora la libra en el extranjero vale un catorce por ciento

o menos, en términos de otras monedas, pero ello no significa –por supuesto–,
que la libra aquí en Gran Bretaña, en su bolsillo o en la Bolsa o en su banco, se
haya devaluado. Lo que sí significa es que ahora podremos vender más mercan-
cías al extranjero sobre una base competitiva»110. Con ello, el carismático Primer
Ministro se estaba refiriendo al instituto monetario desde dos perspectivas: la
primera, como dinero título, explicando a aquellos que esperaban ver reducidos
sus ahorros, que el valor de los mismos permanecía constante; y el segundo,
como divisa internacional, en el que su valor sí que había menguado. Pero ello
significaba más, el Gobierno Británico había tenido que hacer una difícil elec-
ción entre dos prioridades que se estaban enfrentando, y que no eran más que
el dinero en su función como lubricante de la capacidad productiva, cuyo valor
debería hacerse depender de los intereses comerciales; y en su función como
reserva de riqueza –también a nivel internacional–, para lo que debía prevalecer
–a toda costa– el valor de la divisa (no como título, sino como valor material)
como un bien en sí mismo. Ese valor instrumental preocupó enormemente al
líder laborista, que probablemente argumentó alrededor del valor del dinero
como título, precisamente por ser consciente de la dificultad que para el pueblo
llano resultaba el entendimiento de la verdadera naturaleza del dinero (sino era
como mercancía), y estaba temeroso de las acusaciones que como laborista reci-
biría, en el sentido de que era incapaz de mantener el precio del dinero, como
ocurrió repetidamente en sede parlamentaria111. Desde luego, la devaluación fue
110 «From now the pound abroad is worth 14% or so less in terms of other currencies. It does
not mean, of course, that the pound here in Britain, in your pocket or purse or in your bank, has been
devalued. What it does mean is that we shall now be able to sell more goods abroad on a competitive
basis» « 1967: Wilson defends “pound in your pocket”». On this day 1950-2005, 19 of november,
BBC News. Disponible en Web (consulta 14 de febrero de 2017): http://news.bbc.co.uk/onthisday/
hi/dates/stories/november/19/newsid_3208000/3208396.stm?first=17
111 «A number of Tory MPs made much of the claim that 18 November 1967 was “the third
time on which Socialist policies have brought this country to the humiliation of devaluation”, 26
suggesting that by devaluing, the government was acting “true to its socialist tradition”.27. 26 (John
Peyton), Commons Debates, vol. 754, c. 946. 27- (Anthony Barber), Commons Debates, vol. 754, c.
1421». [«Varios diputados conservadores hicieron gran parte de la afirmación de que el 18 de noviem-
bre de 1967 fue “la tercera vez que las políticas socialistas llevaron a este país a la humillación de la
devaluación” 26, sugiriendo que el gobierno, devaluando actuaba de acuerdo con su tradición socia-
lista.27»]. D. BLAAZER, «“Devalued and Dejected Britons”: The Pound in Public Discourse in the
Mid 1960s», Op. cit., p. 129. Harold Wilson había manifestado que: «At home my government's first

una decisión política, que se había desarrollado a través de un juicio ponderativo

entre el papel instrumental de la política monetaria como parte de la política
económica, o de la política monetaria considerada en sí misma (alrededor del
mantenimiento del valor de la moneda); algo que –como hemos visto– podía
tener lugar en el laxo marco jurídico en el que se regulaban las funciones del
Banco de Inglaterra y del Tesoro; a diferencia de otras normativas al uso, como
ocurría en el sistema de la Reserva Federal, en el que dicha discusión sólo podía
tener lugar en el Congreso, o en Alemania, en el que el mantenimiento del valor
del dinero era la principal función de su independiente Banco Central, que por
lo tanto, y al menos teóricamente, sólo podría afrontar una devaluación de la
moneda por incapacidad, y no por conveniencia de la política económica.
En realidad también esa era la dicotomía en las que se movían las postu-
ras del consiguiente debate público. Aunque el Primer Ministro, sólo preten-
día calmar los temores de aquellas personas que no hubieran entendido el acto
devaluador112, las críticas desde el sector financiero fueron mordaces. Un buen
ejemplo, lo representaron los ataques del Conde de Cromer (banquero que ha-
bía sido Gobernador del Banco de Inglaterra entre el sesenta y uno y el sesenta
y seis113, y que era Director del Baring Brothers114, probablemente la compañía
de banca comercial más antigua de Londres), y que podrían resumirse en las
afirmaciones de que la devaluación reducía el prestigio y el poder de Londres
como centro financiero internacional, y constituía un muy mal negocio finan-
ciero115. Siendo esto cierto, la perspectiva debería haber sido muy distinta a la
concern will be to maintain the strength of sterling». [«En política doméstica, mi primer interés será
mantener la fortaleza de la libra esterlina»]. House of Commons Debates, Official Report, Fifth series,
vol. 701, c. En: Ibid.
112 D. BLAAZER, «“Devalued and Dejected Britons”: The Pound in Public Discourse in the
Mid 1960s», Op. cit., p. 135.
113 El Teniente Coronel George Rowland Stanley Baring, Tercer Conde de Cromer –conocido
como Visconde de Errington antes de 1953– fue además de militar, un banquero y diplomático britá-
nico. Durante su carrera ocupó el puesto de Gobernador del Banco de Inglaterra entre 1961 y 1966, y
Embajador Británico en los Estados Unidos entre 1971 y 1974.
114 Ibid., p. 135.
115 «56. To raise a $lm loan in London after devaluation would require £416,667 as opposed
to £357,143 before. Similarly, a New York banker would now only need to raise $1.2m to finance a
£500,000 loan, instead of $1.4m. The same principle obviously applied where a British and an Ame-
rican bank competed to lend money in a third currency». [«56. Para obtener un préstamo de $ lm en
Londres después de la devaluación requeriría £ 416.667 frente a £ 357.143 de antes. Del mismo modo,

luz de los intereses de los conglomerados industriales (de hecho la caída de la

popularidad de Wilson inmediatamente después de la devaluación fue más pe-
queña que la caída que siguió al anuncio del severo paquete de julio de 1966,
un paquete diseñado expresamente para «salvar la libra»)116, que sin embargo si-
guieron mostrando sus interrogantes y preocupaciones alrededor del significado
de la devaluación para el área esterlina, y la posición en la que quedaba como
divisa de reserva, especialmente en aquellos países que habían sido colonias, y
que seguían vinculados financieramente a la capital de la antigua metrópoli, y al
Reino Unido en general117.
Al fin y al cabo, la divisa esterlina no sólo había representado, sino que se-
guía jugando un importante papel en el entramado constitucional británico118,
y en su sistema imperial, que ayudaba a engarzar distintos territorios (más o
menos soberanos), que de un modo u otro continuaban fuertemente vinculados
a Gran Bretaña.
5. LAS DEVALUACIONES EN EL ACTUAL DEBATE INTERNACIO-

NAL
Pese a que la devaluación de Harold Wilson constituyó un acto deliberado
para mantener los intereses industriales británicos a salvo, de los que depen-
día en gran medida el futuro de las clases trabajadoras británicas, lo cierto es
que el debate público fue ganado por las posiciones partidarias de priorizar los
intereses de la City, que habían sido fundamentalmente defendidas desde las
filas situadas a la derecha del Speaker. Tras la sorprendente dimisión de Wilson,
otro laborista –Callaghan– accedió al cargo de Primer Ministro. Sin embargo,
un banquero de Nueva York ahora sólo tendría que recaudar $ 1.2 millones para financiar un préstamo
de £ 500.000, en lugar de $ 1.4 millones. El mismo principio se aplicaba obviamente cuando un banco
británico y un americano competían para prestar dinero en una tercera moneda»]. Ibid.
116 «Tellingly, the fall in Wilson's popularity immediately after devaluation was smaller than
the fall which followed the announcement of the severe “squeeze and freeze” package of July 1966 - a
package expressly designed to “save the pound”». [«La caída de la popularidad de Wilson inmediata-
mente después de la devaluación fue más pequeña que la caída que siguió al anuncio del severo paquete
de “compresión y congelación” de julio de 1966, un paquete diseñado expresamente para “salvar la
libra”».]. Ibid., p. 133.
117 Ibid., p. 136.
118 Debido a la enorme tradición financiera del país, y de su propio sistema jurídico con res-
pecto a ella.

los rescoldos del duro debate de la devaluación determinaron en gran parte

sus políticas, que anticiparon las políticas monetaristas llevadas a cabo por su
sucesora, la tory Margaret Thatcher119. La llegada al poder de la Primera Minis-
tra lideraría una revolución conservadora, que pondría las bases para un nuevo
constitucionalismo económico, de corte neoliberal, que dejaría sentir sus huellas
en la creación de cualquier divisa –como el euro– que pretendiera conseguir una
posición internacional como divisa de reserva. Las devaluaciones se convertirían
en afrentas a la supuesta actuación re-equilibradora del mercado, y la robustez
de las monedas en el síntoma de una buena y sana política monetaria.
Con todo, lo excepcional de la nueva situación de Londres como centro
internacional de finanzas radicaría en la forma en la que la capital bañada por el
Támesis conseguiría conservar dicha situación, sin que el Reino Unido fuera ya
aquel poderoso país –comercialmente hablando–, que había liderado la revolu-
ción industrial y forjado un Imperio comercial, sino que por el contrario, man-
tendría con robustez el valor de su divisa, sacrificando sus intereses comerciales
por los meramente financieros. Los nuevos gobiernos británicos liderarían una
revolución conservadora cuya finalidad última, no sería otra que la de liberar el
capital internacional sometido a los controles estatales, para ponerlo a disposi-
ción del reciclado de déficits120 que la economía estadounidense necesitaba. Una
política que llevaría a la City a situarse como un eje principal de la circulación de
capitales en el mundo, consagrándose como el centro financiero internacional
por excelencia, muy por delante de los demás121. Las consecuencias para Gran
Bretaña serían decisivas, y como cualquier otra importante decisión constitucio-
nal, la opción contendría una preferencia territorial, que terminaría a la larga
generando una nueva organización del Reino Unido, al sacrificar los intereses
119 «After serving as foreign secretary in 1974-1976, Callaghan succeeded Wilson as prime
minister in 1976. He responded to Britain's deepening economic recession by adopting deflationary
policies and cuts in public expenditure, which anticipated the monetarism of Margaret Thatcher after
1979 ». [«Después de ocupar el cargo de Ministro de Asuntos Exteriores entre 1974-1976, Callaghan
sucedió a Wilson como Primer Ministro en 1976. Respondió a la profunda recesión económica de
Gran Bretaña mediante la adopción de políticas deflacionarias y recortes en el gasto público, que antici-
paban el monetarismo de Margaret Thatcher en 1979»]. «James Callaghan (1912-2005)», BBC History.
Consulta (26 de julio de 2017): http://www.bbc.co.uk/history/historic_figures/callaghan_james.shtml
120 Véase: Y. VAROUFAKIS, El minotauro global, Capitán Swing Libros, Madrid, 2014.
121 R. PALAN, «International financial centers: the British-Empire, city-states and commer-
cially oriented politics», Theoretical Inquiries in Law January, 2010, p. 149-176, p. 149. Disponible en
Web (consulta el 18 de febrero de 2017: www7.tau.ac.il/ojs/index.php/til/article/view/736/695

del industrial norte de Gran Bretaña122, frente a los de la economía de servicios

del sur del país (especialmente del suroeste) y la urbe londinense.
Durante décadas esta nueva estrategia ha estado priorizando los intereses
financieros frente a los productivos en Occidente, alimentando en consecuen-
cia, el crecimiento de una nueva potencia productiva como China, que recurrió
sucesivamente a la devaluación de su moneda para priorizar sus intereses co-
merciales, según diversas fuentes. Estas devaluaciones (que han sido objeto de
duras controversias entre estadounidenses y chinos durante décadas; en la que
los primeros acusaban a los segundos de un dumping monetario, mediante un
intervencionismo del Banco Popular de China –el banco central de la República
Popular de China– en la cotización de la divisa asiática) no han dejado de mos-
trar dos prioridades estratégicas bien distintas, la de una economía altamente
financiarizada como la estadounidense, y una enfocada preferentemente a hacer
de China una potencia productiva y comercial de primer orden, y ello pese a su
dependencia de materias primas exteriores, que debían ser adquiridas mediante
el dólar estadounidense como World currency.
Sin embargo, en la actualidad, y pese a las críticas del nuevo Presidente esta-
dounidense –Donald Trump– sobre una infravaloración artificial del renminbi,
orquestada desde su banco central, son muchos los medios occidentales que
indican que la República Popular China no sólo no está devaluando su divisa,
sino que por el contrario está consolidando su incipiente posición como divisa
de reserva internacional, basada en sus excedentes comerciales y financieros,
que le permiten ir adquiriendo la solidez necesaria para dicha nueva condición
internacional123. Si es así, el mundo podría estar volviendo al modelo clásico
inaugurado precisamente por los británicos, cuando presumían de una libra as
good as gold, consolidada como World currency en base a sus excedentes124.
De la evolución de este proceso dependerá en gran parte, la del constitucio-
nalismo económico que el futuro nos depare, de modo que habrá que estar muy
atentos a los significados que las devaluaciones nos descubran sobre sus propios
122 Lo que a la larga aumentaría la sensación de abandono por parte del norte y el centro oeste
del Reino Unido que en el caso Escocés y Galés terminaría fraguando en un aumento del nacionalismo
e independentismo político.
123 Fred Imbert, «Trump calls China a “currency manipulator”, but he's wrong », CNBC, 7
Dec 2016. Disponible en Web (consulta 26 de febrero de 2017): http://www.cnbc.com/2016/12/07/
donald-trump-is-wrong-china-is-not-a-currency-manipulator.html
124 J. E., LANDER, International Economic History, Industrialisation in the World Economy
1830-1950, Op. cit., p. 173.

commitements constitucionales internos y externos; y que descubrirán –a falta de

una reforma del sistema monetario internacional– las estrategias de desarrollo
que cada país adoptará en esta nueva etapa, –como decíamos– no sólo respecto
al exterior, sino respecto al interior de los países. Aún inadvertidamente, y ge-
neralmente tratados únicamente desde un punto estrictamente económico, los
cambios en los commitements del constitucionalismo económico, ya están pre-
sentes en las noticias de medio mundo. Su análisis, y consideración –obviamente
no sólo desde el punto de vista del constitucionalismo económico, sino también
de otros aspectos puramente políticos– nos permitirán vislumbrar las distintas
evoluciones que el Estado Constitucional nos depare.
Resumen
Probablemente uno de los principales problemas del capitalismo como sistema económi-
co, lo constituya el problema de sus excedentes, que lo convierte en un sistema inestable
que genera déficit y excedentes de capital. Si bien en el ámbito nacional este problema
ha sido afrontado desde el constitucionalismo económico, fundamentalmente a través
del principio de solidaridad, la ausencia de una autoridad monetaria internacional ha
llevado a su corrección mediante el mecanismo de la devaluación monetaria, duramente
rechazado por el constitucionalismo neoliberal.
El presente trabajo pretende estudiar las repercusiones que un acto sencillo como la
devaluación representa en relación con los consensos constitucionales. La elección de la
devaluación llevada a cabo por el Primer Ministro laborista Harold Wilson en 1967
como objeto del análisis, nos ha ayudado a analizar los distintos modelos confrontados.
Un análisis que no es meramente histórico, sino que pretende contribuir a entender las
claves de la batalla por la consideración de una moneda como divisa de reserva inter-
nacional, como ya ocurre en relación con la divisa china.
Palabras claves
Constitucionalismo económico, excedente y déficit, moneda, devaluación, consenso cons-
titucional.
Abstract
Probably one of the main problems of capitalism as an economic system is constituted
by the problem of its surplus, which makes it an unstable system that generates capital
deficits and surpluses. Although at the national level this problem has been faced from
the Economic Constitutionalism fundamentally through the principle of solidarity, the
absence of an international monetary authority has led to its correction through the
mechanism of monetary devaluation, hard rejected by neoliberal constitutionalism.
The present paper tries to study the repercussions that a simple act as the devaluation
represents in relation to the constitutional consensus. The election of the devaluation ca-

rried out by Labour Prime Minister Harold Wilson in 1967 as the object of analysis has
helped us to analyze the different economic models confronted. An analysis that is not
merely historical, but aims to contribute to understanding the keys to the battle for the
consideration of a currency as an international reserve currency, as is already happening
in relation to the Chinese currency.
Key Words
Economic Constitutionalism, surplus and deficit, money, devaluation, constitutional
consensus.
Recibido: el 9 de junio de 2017


Perfiles/Noticias
LOS NUEVOS DESAFÍOS DEL
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO.
CONGRESO INTERNACIONAL EN HONOR DE
PETER HÄBERLE, GRANADA, 11 DE MAYO DE 2017
Markus Kotzur
Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Hamburgo
(Alemania)
I. Es importante comenzar recordando las jornadas de Lisboa, en el 2014, cuan-

do celebramos el ochenta cumpleaños del Profesor Häberle, y de las que en cierta
medida ya habíamos tenido un preludio en 2013 con la invitación de P. Ridola a
Roma (DVBl. 2013, p. 1167 y ss.). Hemos establecido una buena tradición, en la
que aprovechamos los cumpleaños de Peter Häberle para organizar un acto científi-
co de carácter internacional, en la que nos reunimos amigos, principalmente extran-
jeros, pero también compañeros y discípulos (está fue la idea que expuso el profesor
Francisco Balaguer en la introducción de las jornadas que se comentan).
Los temas escogidos, así como los lugares, están estrechamente ligados a la obra
y a la forma de pensar del homenajeado. Inspirados por la lógica comparatista –no
olvidemos que Häberle hace tiempo que con éxito estableció el quinto método inter-
pretativo– y la apertura metodológica, J.A. Montilla, E. Guillén y Miguel Azpitarte,
recordaron en sus intervenciones de apertura la sociedad abierta de los intérpretes
constitucionales. Una tesis que dio germen «a la teoría constitucional como ciencia
de la cultura» (1ª ed., 1982; 2ª ed. 1998) y que se concretó en una dimensión eu-
ropea (Europäischen Verfassungslehre, 8. ed. 2016) y universal («Vorstudien zu einer
universalen Verfassungslehre», 2013).

188 Markus Kotzur
Como es sabido, Häberle es profesor visitante desde hace muchos años en

Roma, sea en la Sapienza o en la Tor Vergata (recordemos las jornadas del 2013 y
2015), y su obra ha merecido una recepción excepcional, así como la de su maestro
Konrad Hesse, a los que allí conectan con los pensadores de entreguerras. A su vez,
el congreso de Lisboa (2014) fue un magnífico puente con Latinoamérica, donde
el pensamiento constitucional de Häberle, precisamente por su apertura cultural
ha creado un excelente poso para la acogida de sus tesis. Sin el «input intelectual»
del «maestro de Bayreuth» y su «influencia» la tímida integración latinoamericana
hoy sería impensable, tal y como afirmó G. Belaunde. Por otro lado, no está de
más recordar que Häberle pasó un tiempo en Montpellier cuando era un joven
estudiante (1957). Se entiende así que el diálogo jurídico con Francia resida en su
corazón, más aún cuando concibe la amistad franco-alemana como el fundamento
irrenunciable de la integración europea –en términos científicos y políticos–, de la
que se ha de esperar, incluso en tiempos de crisis, la fuerza necesaria para dotar de
densidad constitucional a la comunidad constitucional europea. Finalmente, Gra-
nada (2017): Häberle es doctor honoris causa de esta Universidad y sostiene a una
Fundación bajo su nombre, que busca el ideal del jurista europeo, sin olvidar que el
profesor Balaguer, titular de una Cátedra Jean Monnet, junto a sus discípulos, in-
vestigan sobre los fundamentos del edificio teórico levantado por Häberle en torno
al constitucionalismo global y europeo.
II. El programa del congreso del 11 de mayo de 2017 en Granada recoge estas
ideas. El primer panel, presidido por S. Gambino (Italia), versó sobre los derechos
fundamentales, reuniendo la dimensión nacional, europea y universal. Cada una
de las intervenciones reflejó la diversidad temática: J.M. Porras Ramírez habló de
los límites a la libertad de expresión; Markus Kotzur sobre la incidencia del mundo
digital sobre los derechos fundamentales; A. Schillaci, intervino para exponer los
típicos conflictos ante el TEDH en la defensa de la libertad religiosa y la orientación
sexual; y, finalmente, A. Viala expuso la conexión entre derechos fundamentales y
soberanía, con especial referencia al artículo 6 de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre.
III. Las mesas redondas segunda y tercera giraron en torno a la integración
supranacional, siempre bajo una doble perspectiva, típica de los profesores Häberle
y Balaguer: la perspectiva de la supranacionalidad europea (la mesa segunda, mo-
derada por M. Troper) y otra orientada hacia Latinoamérica (la tercera, moderada
por J. Estorninho). Sin duda, el eurocentrismo se supera cuando sometemos nuestra
mirada interna a la mirada constructiva que viene del exterior. Respecto a Europa,
F. Vecchio, F. Scuto y A. Aguilar analizaron el proceso de integración a la luz de su

Los nuevos desafíos del constitucionalismo contemporáneo. Congreso internacional en honor de Peter... 189
crisis actual (basta con pensar en la crisis de la deuda, del Estado de derecho o la
crisis de los refugiados), pero también desde una perspectiva de futuro (en atención
al libro blanco de la Comisión sobre la «integración diferenciada»). En el caso de
Latinoamérica, D.G. Belaunde y J.F. Palomino Manchego buscaron referencias en el
modelo europeo, sobre todo a la luz de la crisis en Venezuela, si bien, dadas las dife-
rencias culturales, tampoco se asume de manera totalmente acrítica, sino que requie-
re un desarrollo específico para la realidad latinoamericana. Belaunde reconoció que
esta metodología tiene su raíz en la idea de Häberle sobre «la recepción cultural», y
afirmó que él se siente especialmente vinculado a esta propuesta. También Palomino
Manchego siguió las huellas de Häberle y su metáfora de Estado en construcción, al
describir Latinoamérica como un experimento político (centrado en la superación
del analfabetismo) y reclamó que la economía sea instrumental al ser humano antes
que un fin en sí mismo.
IV. La cuarta y última mesa, moderada por V. Pereira da Silva versó sobre el
Derecho constitucional y la globalización, pero no para caer de modo apresurado
en la defensa de un «global constitutionalism», sino para buscar los elementos de
calidad constitucional más allá del Estado y las comunidades políticas de integración
regional como la Unión. S. Pinon, M. Rodrigues Canotilho y J.F. Sánchez Barrilao
nos ofrecieron miradas muy instructivas.
V. La conferencia de cierre estuvo reservada a. D’Atena, que la aprovechó para
realizar un homenaje personal de Peter Häberle. Desarrolló la idea del «punto cul-
minante de la identidad cultural», yendo desde el origen del constitucionalismo en
los Estados Unidos hasta llegar a los procesos de integración europea y latinoameri-
cana, destacando el valor del concepto de «Constituciones parciales» elaborado por
Peter Häberle. Mostró su preocupación por una deconstitucionalización de Europa
–con el Brexit como referente–, tal y como hizo Häberle en su intervención final.
No obstante, primó el optimismo científico. Todavía es posible profundizar en la
integración europea más allá del «patriotismo europeo» de Sternberger, sobre todo
si se busca la compañía de la ciencia, tomamos la política en serio, y recuperamos la
emoción europea en el día a día de los ciudadanos. De este modo se cerraría el cír-
culo postulado por F. Lanchester: un intercambio científico, guiado por la amistad,
que permite la recepción de los más variados impulsos. En este sentido, las jornadas
de Granada fueron un ejemplo excepcional.

Textos clásicos
EL ESTADO DE EXCEPCIÓN NO TIENE NADA DE
EXCEPCIONAL*
Michel Troper
Profesor Emérito de la Universidad de París X-Nanterre. Miembro
del Institut universitaire de France
SUMARIO:
1. Introducción.
2. La doble paradoja de Agamben.
3. El derecho constitucional positivo.
1. INTRODUCCIÓN
Llamamos estado de excepción a una situación en la que, invocando la exis-
tencia de circunstancias excepcionales particularmente dramáticas y la necesidad
de hacerles frente –pensemos por ejemplo en una catástrofe natural, una guerra,
una insurrección, actos terroristas o una epidemia–, quedan suspendidas de forma
provisional la aplicación de las normas que regulan ordinariamente la organización
y el funcionamiento de los poderes públicos dando lugar a la aplicación de otras,
evidentemente menos garantistas, que suponen una mayor concentración del poder
y la restricción de derechos fundamentales.
Hasta hace relativamente poco, los juristas se han sentido poco atraídos por esta
cuestión. La historia, no obstante, ha sido pródiga en acontecimientos graves, que
han conducido a descartar las normas generalmente aplicables –desde el gobierno
revolucionario, hasta los poderes especiales de la guerra de Argelia–, pero tal opera-
ción no se ha consumado de sólito a través de la aplicación de reglas formalmente
constitucionales, y raras eran las constituciones que incluían disposiciones relativas
al estado de excepción. Por ello, los tratados o manuales clásicos de derecho cons-
titucional no contienen sino esporádicos y precarios desarrollos sobre este tema, e
incluso un autor, cuyo nombre es sistemáticamente hoy día asociado a toda reflexión
sobre el estado de excepción, no señala apenas nada en la obra que dedica al derecho
constitucional: la teoría de la Constitución.
* Traducido del francés por Enrique Guillén López

194 Michel Troper
En Francia, es sobre todo a partir de 1958 cuando se aborda la cuestión del esta-
do de excepción, ya que la Constitución de la Quinta República incluyó un artículo
16 que concretamente confería al Presidente de la República poderes excepcionales
en situaciones de crisis. Pero el artículo 16 sólo fue abordado doctrinalmente desde
el punto de vista político. Lo que se pretendía ante todo era alertar del riesgo de que
un Presidente de la República se sirviera de esta disposición para llevar a cabo un
golpe de estado y establecer una dictadura.
Es sobre todo tras el 11 de Septiembre cuando comienza el interés por el estado
de excepción, pero los juristas, tanto en Francia como en los Estados Unidos, solían
emprender sus análisis desde la perspectiva de los derechos humanos. Se constata-
ba así que las medidas tomadas tras los atentados, primero en los Estados Unidos,
después en otros países, como en Gran Bretaña, sobre todo, tenían por objeto la
restricción de los derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad
física, la libertad de expresión, la libertad de circulación, la protección de la vida
privada o el derecho a la libertad personal. El debate se centraba fundamentalmente
en la cuestión de saber si el peligro terrorista justificaba cualquier restricción de estos
derechos –y, en caso afirmativo, cuál sería el grado de limitación que podía ser jus-
tificado– así como en precisar la estructura institucional que debería operar durante
estos períodos1. En otras palabras, los problemas que se discutían eran problemas
prácticos, de política jurídica, o bien problemas teóricos, pero que no se derivaban
del análisis del derecho positivo –esto es de normas en vigor– sino de la filosofía
política o moral.
Así pues, son sobre todo los filósofos los que se han interesado por el estado de
excepción. Además de por su rabiosa actualidad, este interés se explica por diferentes
razones.
La primera se refiere a la razón con la que habitualmente se justifica la procla-
mación del estado de excepción, la preservación de la democracia. Nos encontramos
en presencia de circunstancias graves –una guerra internacional, civil, el terrorismo,
una catástrofe natural– y se ponen en marcha mecanismos excepcionales; esto es, se
concentra el poder en las manos de algunos órganos que habitualmente ejercen el
poder, se les atribuyen competencias más amplias y se les permite restringir liberta-
des fundamentales. Pero si de lo que se trata es de afrontar estas circunstancias, de
1 Entre los más recientes y mejores, se puede citar a B. ACKERMAN, Before de Next Attack.
Preserving Civil Liberties in a Age of Terrorism, New Haven, Yale University Press, 2006; D. DYZEN-
HAUS, The Constitution of Law; Legality in a Time of Emergency, Cambridge, Cambridge University
Press, 2007.

El estado de excepción no tiene nada de excepcional 195
preservar la democracia, ¿no son los medios a los que se recurre –por definición no
democráticos– un riesgo de lesión del fin mismo que pretenden lograr?
De otro lado, el derecho del estado de excepción nos lleva a reflexionar so-
bre lo que es normal y lo que es excepcional. Podemos abordar esta relación desde
diferentes puntos de vista. Cabe, en primer lugar, mantener que la excepción es,
sencillamente, una situación diferente de la situación normal, una situación que,
por consiguiente, justifica que se apliquen reglas diferentes a las habituales. Esto no
implica que las reglas diferentes válidas para una situación particular sean realmente
excepcionales salvo en un sentido muy poco específico del término «excepcional».
Así, podemos considerar un acto jurídico cualquiera, una ley, una ordenanza muni-
cipal, un reglamento de empresa, que contiene un conjunto de reglas que concluyen
con una fórmula de estilo del tipo: «excepcionalmente, estas reglas no se aplicarán el
14 de julio, día de la Fiesta Nacional, día en el que se aplicarán las disposiciones de la
ley o de la ordenanza n.º…». En este caso, las reglas aplicables el 14 de julio y las que
son válidas para el resto de los días son simplemente reglas diferentes, previstas para
situaciones diferentes. Las primeras sólo se denominan excepcionales para indicar
que la situación que regulan es menos frecuente, pero en absoluto cabe entender con
esta expresión que la situación así caracterizada sea poco deseable o que las reglas que
le sean aplicables sean malas y tolerables únicamente en función del carácter singular
y temporalmente limitado de la situación.
Pero podemos también definir la situación normal como aquella que es desea-
ble y la excepcional la que solo es aceptable cuando –y en la medida en que– tuviera
por objeto la vuelta a la normalidad.
Numerosas confusiones sobre el estado de excepción resultan de esta ambigüe-
dad de la palabra excepción: algunas veces el estado de excepción es un conjunto de
reglas excepcionales, adoptadas con pesar, pero justificadas por su finalidad, que es el
retorno a la normalidad; mientras que en otros casos, nos encontramos en presencia
de reglas diferentes para situaciones diferentes. De esta forma se llama excepcional
tanto a una dictadura provisional o a una restricción de las libertades públicas que
pretenden afrontar un complot terrorista o una tentativa de golpe de estado, como a
una situación en la que tras una catástrofe natural en una parte del territorio los po-
deres excepcionales se confieren, por ejemplo, a un prefecto para permitirle adoptar
rápidamente las medidas necesarias, que sin embargo no suponen afectación real de
los derechos fundamentales.
En tercer lugar, el estado de excepción no puede ser definido al margen de
las reglas que le son aplicables, que son, por lo tanto, constitutivas del estado de
excepción. En efecto, es rigurosamente imposible dar una definición objetiva del

196 Michel Troper
estado de excepción que condujera a aplicarle las reglas previstas. Consideremos, por
ejemplo, el caso de la Constitución francesa de 1958, cuyo artículo 16 permite al
Presidente de la República adoptar «las medidas exigidas por (las) circunstancias» ex-
cepcionales. El Presidente no se ve así limitado por sus atribuciones competenciales
ordinarias y puede adoptar medidas que «normalmente» corresponderían al poder
legislativo o al poder ejecutivo, esto es, al gobierno. Pero ¿cuáles son estas circuns-
tancias excepcionales? El artículo 16 parece aportar una definición: son aquellas que
concurren «cuando las instituciones de la República, la independencia de la nación,
la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales
son amenazados de una forma grave inmediata y el funcionamiento regular de los
órganos constitucionales se ve interrumpido». Pero, ¿qué es una interrupción en el
funcionamiento regular de los órganos constitucionales o una amenaza grave inme-
diata sobre la integridad del territorio? El artículo 16 no lo precisa, y sólo podría
hacerlo con la ayuda de términos que deberían ser a su vez objeto de definición
inmediata. Pese a ello, este artículo 16 concede al Presidente de la República la po-
testad de apreciar si las circunstancias son tales que justifican que ejerza los poderes
excepcionales. Este poder de apreciación se ejerce sin control, salvo la eventual acu-
sación de alta traición que pueden plantear las dos Cámaras. En otras palabras, si no
concurre tal acusación, es necesario considerar que jurídicamente las circunstancias
que el Presidente de la República haya considerado excepcionales son efectivamente
excepcionales, y justifican así la aplicación de los poderes de crisis.
Nada tiene de extraña la conclusión anterior. Desde el punto de vista jurídico,
en efecto, no hay realidad objetiva, ya sea natural o social, sino tan sólo realidades
cualificadas por el derecho. Pongamos un ejemplo sencillo: es imposible afirmar, al
margen de cualquier calificación jurídica, que una persona está casada, o que a una
persona, por estar casada, se le deben de aplicar las reglas del matrimonio, puesto
que la única definición posible de persona casada es que está sometida a las reglas del
matrimonio; esto es, el objeto mismo que se trata de regular no puede ser definido
sino por las reglas que lo regulan. Lo mismo ocurre con el estado de excepción. Por
lo tanto, no podemos considerar que el estado de excepción sea previo a las reglas
que lo regulan. El estado de excepción es la situación que es objeto de las reglas sobre
el estado de excepción. Más aún, el estado de excepción es aquella situación que una
autoridad competente decide considerar como estado de excepción.
Pero, si el estado de excepción fascina, es sobre todo porque en el periodo en el
que está en vigor el poder político es a menudo concentrado e ilimitado, lo que lleva
a ciertos filósofos a pensar que es allí –y no en los períodos de normalidad– donde se
podría percibir y analizar la esencia misma del poder político. Está idea ha sido sobre

todo expresada con gran contundencia por el filósofo italiano Giorgio Agamben2, en
una obra reciente, así como en un largo artículo publicado por Le Monde3.
Considero necesario exponer y analizar esta tesis antes de contrastarla con el
derecho constitucional positivo.
2. LA DOBLE PARADOJA DE AGAMBEN

Para apoyar la tesis según la cual el estado de excepción revela la esencia del
poder, Agamben mantiene que el estado de excepción pone de manifiesto una do-
ble paradoja: que el estado de excepción es una situación en la que la excepción se
convierte en la regla, y que el estado de excepción es una suspensión del derecho
definida por el derecho.
La primera paradoja invocada por Agamben se refiere al hecho de que la excep-
ción se convierta en la regla; según él, «el estado de excepción tiende a presentarse
cada vez más como el paradigma de gobierno dominante en la política contemporá-
nea». Como apoyo de esta afirmación, cita evidentemente la suspensión de la Cons-
titución en caso de guerra o de catástrofe natural, pero como estos supuestos no son
muy frecuentes, incluye en la misma categoría la aplicación de ciertas disposiciones
constitucionales que absoluto están previstas para circunstancias excepcionales. Es el
caso del poder atribuido al gobierno, en Italia o en Francia, de dictar disposiciones
legislativas durante un determinado periodo o sobre ciertas materias.
Cabría añadir a ello que las circunstancias excepcionales habían venido siendo
percibidas desde siempre como situaciones a las que se trataba de poner fin con la
ayuda de los instrumentos excepcionales que las mismas autorizaban, pero que desde
el 11 de Septiembre y lo que hemos convenido en llamar la «guerra contra el terro-
rismo», no se puede contemplar el fin de estas circunstancias, esto es, el momento de
cese de toda amenaza de ataque terrorista. El Estado de excepción tendería a conver-
tirse en permanente y a justificar graves lesiones a los derechos humanos, como las
que han convertido a la prisión de Guantánamo en un triste símbolo.
Sin embargo, tenemos que subrayar el carácter profundamente heterogéneo de
los casos citados. El poder legislativo subsidiario del gobierno no es en absoluto asi-
milable a los poderes excepcionales ya que hablamos tan sólo de medidas destinadas
a facilitar la producción normativa en momentos ordinarios. Podemos juzgar críti-
camente estas prácticas. Es perfectamente legítimo, incluso, ver en ellas una lesión a
2 G. AGAMBEN, État d’exception, Paris, 2004.

3 «L’état d’exception», en Le Monde, 11 de diciembre de 2002.

198 Michel Troper
la democracia representativa o a la separación de poderes, pero estas potestades sólo

son excepcionales si las medimos en relación a un modelo ideal de democracia. No
vienen amparadas por el carácter excepcional de una situación concreta y no consti-
tuyen ciertamente una suspensión del derecho.
En lo que se refiere a la «guerra contra el terrorismo», es cierto que se distingue
de las circunstancias excepcionales porque está probablemente destinada a durar,
pero en caso de que así sea, las reglas aplicables en este supuesto sólo serán reglas
diferentes en razón de su objeto.
La palabra excepción no se refiere, pues, aquí, a una regla para una situación par-
ticularmente grave, sino antes bien a una regla cuya aplicación debería ser más rara,
mientras que la regla propiamente dicha sería la que debe ser más frecuentemente
aplicada. Decir que la excepción se convierte en la regla significaría tan solo, por tan-
to, que se aplican con demasiada frecuencia reglas que no deberían ser aplicadas sino
raramente, y con menos frecuencia reglas que deberían ser aplicadas más a menudo.
Tales afirmaciones descansan únicamente sobre juicios de valor sobre el contenido
de las reglas y la pertinencia de su aplicación.
Pero la afirmación según la cual «el Estado de excepción tiende siempre a pre-
sentarse como el paradigma de gobierno dominante en la política contemporánea»
es susceptible de entenderse de otra manera a la luz de las teorías de Carl Schmitt:
es en el Estado de excepción donde se revela la esencia del poder político, esto es,
la soberanía. De acuerdo con la célebre definición de Schmitt «es soberano el que
decide sobre el estado de excepción»; esto es, tanto el que decide sobre la entrada en
vigor del estado de excepción como el que durante este período ejerce un poder sin
límites4.
No obstante, la ambigüedad misma de la definición revela su debilidad, puesto
que si llamamos «soberanía» a un poder sin límites, un órgano solo es realmente so-
berano si puede simultáneamente decidir la entrada en vigor del estado excepcional
y ejercer el poder una vez esta decisión ha sido adoptada, sin control y sin límite
temporal. Porque si, efectivamente, un órgano puede decretar un estado de excep-
ción que atribuye el ejercicio del poder a otro, ninguno de los dos es soberano. Así,
la fórmula muestra bien que estos poderes pueden distinguirse fácilmente y veremos
como de hecho lo son.
En lo que se refiere a la segunda paradoja, Agamben subraya que las medidas
excepcionales son «medidas jurídicas que no pueden comprenderse jurídicamente,
de modo que el estado de excepción se presenta entonces como la forma jurídica de
4 C. SCHMITT, Théologie politique, Paris, Gallimard, 1988.

lo que no puede adoptar forma jurídica (…) Esta articulación es paradójica conside-
rando que lo que debe estar inscrito en el interior del derecho se muestra fundamen-
talmente como algo externo ya que se corresponde, nada menos, con la suspensión
del ordenamiento jurídico mismo»5. La paradoja estribaría, en definitiva, en que el
derecho suspendería el derecho.
Se pueden plantear múltiples objeciones a este argumento. La principal sería
que una verdadera paradoja es una frase que se contradice a si misma porque es
autorreferencial, como lo es la famosa paradoja griega: «yo soy un mentiroso». Se
habla aquí de paradoja porque si es cierto que soy un mentiroso he emitido una
proposición verdadera, y por lo tanto no soy un mentiroso, con lo que la proposi-
ción es falsa; pero si es falsa, soy realmente un mentiroso, y por tanto la proposición
es verdadera. Lo mismo ocurre con las paradojas normativas: si proclamo la orden:
«Desobedezcanme», y me desobedecen tal y como he demandado, me están obede-
ciendo, y si me obedecen, me desobedecen.
¿Estamos ante una paradoja de este género? En absoluto. En primer lugar,
es empíricamente falso que en el estado de excepción haya una suspensión com-
pleta del derecho; la suspensión nunca deja de ser parcial. Decir que se suspende
completamente el derecho significaría que desaparecen las reglas sobre el derecho
de propiedad o sobre la filiación. Nunca se da una situación parecida. Ningún
estado de excepción, ninguna revolución, por radical que sea, ha adoptado nunca
ni adoptará jamás una medida semejante. La revolución bolchevique de 1917 no
suspendió todo el derecho y muchas de sus partes se mantuvieron durante muchos
y largos años.
Pero sobre todo, la norma jurídica, que suspende una parte del derecho y es-
tablece el estado de excepción, no es en absoluto autorreferencial; la decisión de
quien suspende la constitución no señala que él mismo queda suspendido. No hay,
por tanto, paradoja. No podría, por otra parte, haberla ya que nunca hay derecho
al margen del derecho. De la misma manera que el Rey Midas transformaba en
oro todo lo que tocaba, el derecho transforma en derecho todo lo que toca y si una
regla que permite concentrar los poderes exceptúa una regla precedente, ésta sería
una regla jurídica y por consiguiente la excepción también sería jurídica. En ningún
momento ésta se sitúa al margen del derecho.
Nuestra conclusión sería, por tanto, que el estado de excepción no tiene nada
de paradójico, que no es una suspensión del derecho sino que está siempre definido
y configurado por el derecho, que siempre supone la aplicación de un marco jurídico
5 Le Monde y en la monografía citada; cfr, por ejemplo, pp. 58 y 61.

200 Michel Troper
que sustituye a otro conforme a lo establecido en una norma jurídica superior. Y así
se desprende del análisis del derecho positivo.
3. EL DERECHO CONSTITUCIONAL POSITIVO

Podemos distinguir dos tipos de situaciones jurídicas: aquellas en las que el
estado de excepción no es sino la aplicación de las disposiciones constitucionales y
aquellas en las que los poderes excepcionales se aplican en ausencia de toda disposi-
ción constitucional. Veremos de este modo cómo el estado de excepción es siempre
un estado definido jurídicamente.
El primer tipo de situaciones es el más sencillo. Se refiere a aquellas en las que
existen reglas constitucionales explícitas, como el artículo 48 de la Constitución de
Weimar o el artículo 16 de la Constitución francesa de 1958. También hay que ads-
cribir a esta categoría la Convención Europea de Derechos Humanos que permite,
excepcionalmente, limitar los derechos fundamentales.
Como ya hemos advertido, en el caso del artículo 16 corresponde únicamente
al Presidente de la República la doble capacidad de calificar la situación y decidir si
es preciso o no que asuma los poderes excepcionales; solo él es el llamado a adoptar
las medidas exigidas por las circunstancias y solo a él le corresponde decidir cuándo
pondrá fin al período de excepcionalidad. Evidentemente debe evacuar consultas
pero no está en absoluto obligado a observar los consejos que reciba.
Debido a esta importante discrecionalidad en el ejercicio de sus funciones, se
ha estimado que el artículo 16 hacía del Presidente un dictador temporal y algunos
han evocado la definición de Carl Schmitt según la cual «soberano es el que decide
sobre el Estado de excepción». Pero el Presidente de la República no es ciertamente
soberano en este sentido; de un lado, porque si bien es cierto que solo él toma la de-
cisión de activar el artículo 16, esta decisión puede ser controlada a posteriori; y por
otro, al menos algunas de las medidas exigidas por las circunstancias son susceptibles
de ser recurridas.
A propósito del primer aspecto, debemos subrayar que, en el sentido del artí-
culo 16, el Parlamento permanece reunido y puede acusar al Presidente de la Repú-
blica cuando considere que su conducta pueda ser constitutiva de un delito de alta
traición para que sea juzgado por el Tribunal Supremo. Bien es cierto que el delito
de alta traición no ha sido definido en modo alguno, ni por la Constitución ni por
el Código penal. El delito de alta traición no se refiere a la traición común y no se
recoge en el Código penal. Debido a las circunstancias excepcionales este delito pue-
de ser libremente configurado y debe, por tanto, concebirse de la siguiente manera:

es el delito por el que el Parlamento puede exigir responsabilidad penal al Presidente

de la República. Asimismo, el Presidente, cuando active el artículo 16, no puede des-
conocer que corre el riesgo de que el Parlamento considere esta acción constitutiva
de un delito de alta traición. La capacidad de interpretar a su antojo el artículo 16 se
ve contrarrestada por la que tiene atribuida el Parlamento de interpretar libremente
el concepto de alta traición. En la medida en que hay dos interpretaciones soberanas
que pueden refrenarse mutuamente, ningún órgano puede ser considerado como
soberano.
De otro lado, si bien el Presidente puede adoptar solo las «medidas exigidas por
las circunstancias», el Consejo de Estado señaló, en su decisión de 2 de marzo de
1962 (Caso Rubin de Servens) que algunas de estas medidas eran de carácter regla-
mentario, por lo que podían ser objeto de recursos jurisdiccionales.
Por otro lado, las reglas constitucionales no son las únicas reglas explícitas; po-
demos encontrar otras reglas a nivel infraconstitucional, concretamente reglas legis-
lativas. En Francia, se han aplicado leyes para afrontar circunstancias consideradas
como excepcionales, lo que no implica una suspensión general del derecho sino,
por el contrario, una aplicación del derecho. Para responder, por ejemplo, al golpe
de los generales de Argelia, el General De Gaulle aplicó el artículo 16 sin suscitar
demasiados reparos; y pudo someter a referéndum un proyecto de ley para otorgar
la independencia a Argelia. Este proyecto de ley también contenía poderes especiales
atribuidos al Presidente de la República para afrontar circunstancias particulares.
De esta forma, no solamente no hay en este caso suspensión alguna del derecho
sino que tampoco hay suspensión de la Constitución ya que el conjunto de estas
disposiciones constituye una suerte de constitución material para tiempos de crisis.
Ello nos coloca ante la tesitura de elaborar una tipología de estas constituciones.
En primer lugar podemos distinguir las que sustituyen completamente a la
Constitución de la normalidad y aquellas que, como en el caso francés, permiten
subsistir y operar, al menos de forma parcial, la constitución ordinaria.
Cabe también distinguir:
– en función del órgano que adopte las medidas durante los estados excep-
cionales: el Parlamento, el Jefe del Estado, el Gobierno o un Tribunal.
– en función de que el órgano que ejerza los poderes de crisis sea el mismo
que ha determinado el estado de excepción, o un órgano diferente; y, en
este caso, en función de que se trate de un órgano administrativo o una
cámara parlamentaria.

202 Michel Troper
– en función de que se hayan previsto o no controles sobre la decisión de de-

cretar el estado de excepción o sobre las medidas excepcionales adoptadas,
y según sea la naturaleza de ese control (parlamentario o jurisdiccional);
– en función del órgano competente para decretar el fin del estado de excep-
ción6.
Aún más destacables son las situaciones en las que no existen en la Constitución
disposiciones explícitas sobre el estado de excepción. Podríamos vernos tentados a
creer que en este caso solo podría instaurarse con la violación de la Constitución y
no podría tener otro objeto que la suspensión de ésta.
Pero tal opinión, de hecho bastante extendida, descansa sobre el erróneo pre-
supuesto de que norma constitucional y disposición de la constitución son concep-
tos que se confunden. Pero no es así, en realidad. La norma solo es el significado
prescriptivo que atribuimos a cualquier hecho, a una disposición, a un conjunto de
disposiciones o una situación material. En todo sistema, sea el que sea, existen órga-
nos con competencia para determinar estos significados. De este modo, existan o no
disposiciones constitucionales explícitas, estos órganos tienen la potestad, cuando la
necesidad se haga sentir a la vista de las circunstancias, de invocar una norma que
permita la aplicación de un estado de excepción para amparar la validez de las accio-
nes adoptadas por el órgano del estado de que se trate y permitirle tomar decisiones
que, en otras circunstancias, serían contrarias a derecho.
Existen numerosas técnicas para hacerlo. La más frecuente consiste en aplicar
una disposición no incluida en la Constitución que se suspende o un principio
implícito. Así, la Convención Nacional decidió en 1793, inmediatamente después
de haber aprobado la Constitución, que esta Constitución no podría ser aplicada de
forma inmediata y que el gobierno debía ser revolucionario hasta que se alcanzara la
paz; y todo ello sin que la Constitución de 1793 contuviera ninguna disposición que
previera su propia suspensión. Pero lo cierto es que la Convención fue elegida sobre
la base de una resolución de la Asamblea Legislativa de 10 de agosto de 1792, tras
la toma de las Tullerías, para ejercer el poder constituyente y el poder constituido.
Se puede, por tanto, considerar que la aprobación de la Constitución de 1793 no
puso fin a los poderes de la Convención y que su suspensión venía amparada por la
resolución de 10 de agosto.
6 Es interesante reparar en el ingenioso sistema defendido por Bruce Ackerman: el estado de

excepción debería ser confirmado por el Congreso antes de que expire el plazo, y transcurrida la prime-
ra prórroga, las sucesivas exigirían una mayoría cada vez mas agravada de los miembros del Congreso.

Una segunda técnica consiste simplemente en reformar la constitución para

introducir disposiciones que habiliten potestades excepcionales. Éste fue el recurso
empleado por Francia en 1940, pero también de forma implícita en 1962, cuando
el Presidente de la República sometió a referéndum un proyecto de ley cuyo objeto
era permitirle negociar la independencia de Argelia y atribuirle la potestad de dictar
cuantas normas reglamentarias fueran necesarias para el cumplimiento de los acuer-
dos adoptados.
En realidad, la plasticidad del derecho y la autonomía de la que gozan los ór-
ganos que lo interpretan permiten atribuir un fundamento jurídico a cualquier de-
cisión, incluso a un golpe de estado militar. Un ejemplo extremo pero bien signifi-
cativo se produjo en el año 2000 cuando el Tribunal supremo de Pakistán decidió
por unanimidad, tras el golpe de estado del general Musharraf, que la intervención
del ejército fue legal –ya que estaba justificada por la corrupción en la que nadaba
el régimen precedente– y que el ejército podía ejercer el poder durante un período
transitorio7.
Todo estado de excepción se basa, así, sobre una regla que, al menos, es implí-
cita ya que no se trata sino de un instrumento para justificar la concentración del
poder en ciertas manos, sin que sea posible que nadie pueda afirmar con algún efecto
jurídico que las circunstancias no merecen esta enorme alteración de la distribución
del poder ni las restricciones que sufrirán los derechos fundamentales.
Por consiguiente, puesto que el derecho se aplica siempre, tanto en períodos de
normalidad como en los excepcionales, podemos concluir que existen dos series de
reglas de derecho, aplicables a dos tipos de situaciones diferentes, y así el estado de
excepción no tiene nada de excepcional.
Resumen
El autor mantiene que el estado de excepción es aquella situación que una autoridad compe-
tente decide considerar como estado de excepción. Igualmente considera que no supone una
suspensión del derecho sino que está siempre definido y configurado por el derecho; que siem-
pre supone la aplicación de un marco jurídico que sustituye a otro conforme a lo establecido
en una norma jurídica superior. Esta es la conclusión que desprende del análisis del derecho
positivo francés contestando así la teoría de Giorgio Agamben, según la cual es durante la
excepcionalidad –y no en los períodos de normalidad– donde se podría percibir y analizar
la esencia misma del poder político
Palabras clave
Teoría del estado, Constitución, Excepción, normalidad, Agamben, Francia.
7 New York Times, 13 de mayo de 2000.

204 Michel Troper
Abstract
The author maintains that the state of emergency is the situation where the competent au-
thority decides to consider as a state of emergency and which involves a suspension of rights
but is always defined and configured by law; it always means the application of a legal fra-
mework that replaces another in accordance with what is established in a higher legal norm.
This is the conclusion that emerges from the analysis of French positive law, thus answering
the theory of Giorgio Agamben, according to which it is during exceptionality –and not in
periods of normality– that one could perceive and analyze the very essence of political power
Key words
Theory of State, constitution, exception, normality, Agamben, France.

Jurisprudencia
LA NUEVA AMENAZA TERRORISTA Y SUS
(NEGATIVAS) REPERCUSIONES EN EL
ORDENAMIENTO PENAL Y CONSTITUCIONAL*
Comentario a la sentencia de la Audiencia Nacional núm.
39/2016, de 30 de noviembre
Miguel Ángel Cano Paños
Profesor Titular de Derecho Penal y Criminología
Universidad de Granada
SUMARIO:
1. Introducción.
2. El art. 575 cp. radicalización terrorista.
3. La sentencia de la audiencia nacional núm. 39/2016, de 30 de noviembre.
4. Valoraciones finales.
1. INTRODUCCIÓN
El peso que desde siempre han tenido y tienen los atentados terroristas en la
conciencia pública, su excepcional repercusión mediática, así como su –en no pocas
ocasiones– instrumentalización política, son aspectos que hacen que los legisladores
penales no se hallen nunca satisfechos con el arsenal penal antiterrorista disponible,
por más que la experiencia histórica venga demostrando que el éxito de la lucha
contra tan temible fenómeno depende en muy escasa medida de la legislación.
La irrupción en Occidente del terrorismo islamista en forma de atentados de
terribles consecuencias físicas en las víctimas directas, a la vez que psicológicas en el
seno de la población en general, ha dado lugar a imbuir a este tipo de delincuencia
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación «Ciber-Hache. Inci-
tación a la violencia y discurso del odio en Internet. Alcance real del fenómeno, tipologías, factores
ambientales y límites de la intervención jurídica», financiado por el Ministerio de Economía y Com-
petitividad. Referencia: DER2014-53449-R.

208 Miguel Ángel Cano Paños
de unas características impensables en relación al «viejo» terrorismo que ha venido

asolando varios países europeos desde hace décadas, entre ellos España. Ejemplos
que confirman esta afirmación no faltan, desgraciadamente, si se analizan los atenta-
dos terroristas cometidos en suelo europeo en las últimas fechas, como los llevados
a cabo en París en los meses de enero y noviembre de 2015, los cometidos en el año
2016 en Bruselas, Niza o Berlín, o los recientemente perpetrados en Londres y Es-
tocolmo en los meses de marzo y abril del presente año 2017.
Al contrario de lo que sucede con el terrorismo tradicional, de corte etno-na-
cionalista (ETA, IRA) o social-revolucionario (RAF, Brigadas Rojas), el terrorismo
de base yihadista plantea serias dificultades de investigación y enjuiciamiento, no
sólo a causa de la peculiar forma de difusión, reclutamiento y adoctrinamiento am-
parados en su propia concepción tergiversada del credo mahometano, sino también
por el hecho de que los distintos grupos o células que componen esta «ideología del
odio» –sin contar con un fenómeno en auge cual es el de los (mal) denominados
«lobos solitarios»– pueden organizarse y actuar de forma independiente unos de
otros, sin una organización-cúpula dotada de interconexión interna que permita
acceder a la misma y desmantelarla a través de la identificación y desarticulación
de cualquiera de aquéllos.1 Por otro lado, la existencia de este «nuevo» terrorismo
islamista se desarrolla en muchos casos en el seno de comunidades humanas en las
que las relaciones personales aparecen imbuidas de una especie de endogamia social
casi siempre caracterizada por la presencia de un fuerte vínculo religioso, lo que di-
ficulta enormemente la distinción entre los contactos relacionados con la actividad
terrorista strictu sensu y aquellos otros basados exclusivamente en el funcionamiento
ordinario de la propia comunidad musulmana y que, evidentemente, carecen de
relevancia jurídico-penal.
Junto a la actual amenaza proveniente de estructuras organizadas en el ámbito
del terrorismo islamista crece al mismo tiempo el temor frente a aquellos sujetos
que, sin pertenecer formalmente a una determinada organización o grupo, caen en
las garras de esta «ideología del odio», radicalizándose –en ocasiones en un lapso
temporal meteórico– y llevando a cabo actos preparatorios más o menos alejados
en el tiempo con vistas a la futura comisión de un atentado terrorista, adquiriendo
por ejemplo materiales incendiarios o explosivos, recaudando sumas de dinero, par-
ticipando en un curso de adiestramiento paramilitar o bien decidiendo partir hacia
1 Para un análisis en profundidad de las diferencias entre el terrorismo tradicional y el terro-

rismo de base yihadista, véase: M.A. CANO PAÑOS, «Reflexiones en torno al “viejo” y al “nuevo”
terrorismo», Revista Española de Investigación Criminológica, n.º 7, 2009, pp. 1-30.

La nueva amenaza terrorista y sus (negativas) repercusiones en el ordenamiento penal y constitucional 209
el primer frente de batalla, localizado actualmente en conflictos como los de Siria

o Irak. En el sentido apuntado, resulta llamativo cómo la inmensa mayoría de los
terroristas que han actuado en Europa en los últimos dos años presenta un perfil
socio-comportamental homogéneo: se trata de jóvenes de religión musulmana con
edades comprendidas entre los 20 y los 35 años, nacidos y/o crecidos en Europa
pero que, por una serie de factores psicológicos, etno-culturales, socio-económicos,
políticos o religiosos, deciden dar la espalda a los valores que rigen en Occidente,
decidiendo llevar a cabo la yihad contra sus propios conciudadanos. En ocasiones
con consecuencias devastadoras como muestran los trágicos ejemplos de París, Niza
o Berlín.
Paralelamente aumenta la importancia de aquellas plataformas físicas o –sobre
todo– virtuales, dedicadas al intercambio de contenidos de carácter yihadista, las
cuales, llegado el caso, pueden resultar apropiadas para servir como instrucciones
destinadas a la comisión de atentados o bien para incitar a la violencia terrorista.
En este sentido puede observarse cómo Internet viene jugando en las últimas fechas
un papel de extraordinaria importancia en la expansión de la ideología radical isla-
mista.2 Una importancia similar a la hora de la preparación de atentados adquiere el
traslado de sujetos radicalizados a la primera línea de conflicto, uniéndose para ello
a organizaciones terroristas como el Estado Islámico (EI) y, en ocasiones, regresando
a territorio europeo con la decidida intención de llevar a cabo acciones terroristas.
Así, existen informaciones contrastadas que indican que un número considerable
de individuos adscritos a la ideología yihadista radical y residentes en Occidente se
han trasladado en las últimas fechas a países como Irak o Siria con el objetivo de
convertirse en «soldados universales de Allah»,3 ya sea actuando en la primera línea
del frente (Oriente próximo), ya sea en la retaguardia (países occidentales).
2 Sobre el papel de Internet en el concreto ámbito del terrorismo islamista, véase, en detalle:
M. A. CANO PAÑOS, «El binomio Internet/Terrorismo islamista», Iter Criminis, n.º 21, Cuarta
Época, Mayo-Junio, 2011, pp. 115-161. Más recientemente: M. A. CANO PAÑOS, «Odio e in-
citación a la violencia en el contexto del terrorismo islamista. Internet como elemento ambiental»,
InDret, n.º 4, 2016, pp. 1-37. En general, sobre la relación entre el fenómeno terrorista e Internet,
véase: G. Weimann, Terrorism in Cyberspace. The next generation, Woodrow Wilson Center Press:
Columbia University, 2015.
3 Véase al respecto: «Diez mil europeos a la yihad», diario El Mundo, edición online de 9 de mar-
zo de 2015. Según las últimas estimaciones de Naciones Unidas, la propaganda llevada a cabo por EI ha
conseguido reclutar entre los años 2015 y 2016 a más de 35.000 combatientes extranjeros procedentes
de 100 países distintos para unirse a las filas del EI en Siria.

Por todo lo explicado, la amenaza proveniente del terrorismo islamista ha hecho

que, también en el caso de España, los distintos gobiernos hayan venido conside-
rando como insuficientes los instrumentos de inteligencia, policiales y, sobre todo,
jurídico-penales destinados a hacer frente a este tipo de terrorismo que, no cabe
duda, resulta cuantitativa y cualitativamente distinto al ejercido por la organización
ETA. Esto ha dado lugar a impulsar una serie de medidas legislativas dirigidas a
combatir esa amenaza de carácter difuso, omnipresente y tremendamente peligrosa.
Medidas que, como se verá en los epígrafes siguientes, han dado lugar a extender
y difuminar hasta límites insospechados los contornos típicos de lo que hasta hace
pocas fechas se venía entendiendo como delincuencia terrorista, afectando también
negativamente a una serie de derechos fundamentales de la persona dotados de res-
paldo constitucional.
Entre ese conjunto de medidas, y desde una perspectiva exclusivamente jurí-
dico-penal, conviene en primer lugar retroceder siete años en el tiempo y destacar,
aunque sea brevemente, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LO 5/2010 en lo
sucesivo), por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal (CP en lo sucesivo).4 Dicha Ley de reforma incidió sensiblemente
en los delitos de terrorismo, regulados fundamentalmente en los arts. 571 a 580
CP. Para el legislador español del año 2010, las disposiciones contenidas en el CP
1995, pensadas fundamentalmente para combatir un tipo de terrorismo interno de
corte nacionalista, representado por la organización ETA, no eran susceptibles de
ser aplicadas con igual eficacia a otro fenómeno terrorista que, como se ha indicado
anteriormente, denota importantes diferencias en su estructura organizativa, reper-
torio de violencia, capacidad operativa y alcance transnacional. A partir de estos
presupuestos, la LO 5/2010 afectó en buena medida a los delitos de terrorismo
regulados en el Texto Punitivo. Así, junto a una reestructuración de las tipologías
delictivas asociadas a dicho fenómeno, la reforma del año 2010 amplió las conduc-
tas de colaboración –al incluir explícitamente entre las mismas los actos dirigidos
a captar, adoctrinar, adiestrar o formar a un sujeto–, avanzando al mismo tiempo
en la incriminación de los actos preparatorios punibles. También definió un nuevo
delito de financiación del terrorismo, incluyendo tanto conductas dolosas como
4 Para un análisis detallado de las reformas operadas en los delitos de terrorismo por parte de
la LO 5/2010, véase, entre otros: M. CANCIO MELIÁ, «Delitos de terrorismo», en F. J. ÁLVAREZ
GARCÍA, y J. L. GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2010, pp. 521 y ss.; M. A. CANO PAÑOS, «Los delitos de terrorismo en el Código Penal
español tras la reforma de 2010», La Ley Penal, n.º 86, 2011, pp. 17-33.

imprudentes, y estableciendo asimismo la posibilidad de responsabilizar penalmente

a las personas jurídicas. Además, se tipificó una nueva figura de propaganda, consis-
tente en la difusión pública de «mensajes o consignas dirigidos a provocar, alentar
o favorecer» la comisión de delitos terroristas (anterior art. 579.1 CP). Finalmente,
la mencionada LO 5/2010 incorporó una serie de institutos penales de gran calado,
como la controvertida medida de libertad vigilada.
Ya el propio Preámbulo de la mencionada LO 5/2010 indicaba claramente
–aunque, como se verá posteriormente, de forma equivocada– que con la reforma
operada en los delitos de terrorismo se pretendían incorporar al ordenamiento inter-
no español «algunas novedades que dan cumplimiento a las obligaciones legislativas
derivadas de la Decisión Marco 2008/919/JAI». En este sentido, los arts. 3 y 4 de la
Decisión Marco del Consejo 2002/475/JAI, de 13 de junio, sobre la lucha contra el
terrorismo, sufrieron una importante modificación como consecuencia de la entrada
en vigor el día 9 de diciembre de 2008 de la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28
de noviembre (DM 2008 en lo sucesivo). Dicha modificación ha tenido indudable-
mente gran relevancia en los distintos ordenamientos jurídicos europeos, en tanto
que la misma extendía las conductas punitivas a fenómenos terroristas poco aten-
didos hasta entonces y que podrían sintetizarse en tres cuestiones esenciales: (1) La
provocación a la comisión de delitos de terrorismo; (2) El reclutamiento terrorista;
(3) El adiestramiento de terroristas. Como a nadie escapa, se trata de conductas que
en mayor o menor medida aparecen vinculadas al «nuevo» terrorismo islamista, aun-
que las mismas, desde una perspectiva dogmático-penal, se encuentran más o menos
alejadas de la efectiva comisión de una acción ejecutiva de naturaleza terrorista.
Resulta evidente que la nota esencial que define esta nueva línea legislativa
comunitaria es esencialmente la de su carácter preventivo. Prevención en tanto que
la Unión Europea, ante la gravedad e imprevisibilidad de los actos terroristas que
amenazan a la seguridad de los países occidentales en el siglo XXI, entendía que
resultaba esencial acudir al Derecho penal como instrumento profiláctico necesario.
Esta finalidad preventiva que sin duda dirigió la modificación operada por la DM
2008 se perfilaba fundamentalmente a través de un adelantamiento de las fronteras
de lo punible, configurando para ello tipos de peligro abstracto (provocación a la
comisión de un delito terrorista, reclutamiento y adiestramiento de terroristas), los
cuales se sitúan lejos de la lesión efectiva de un bien jurídico protegido. Pues bien,
dicha finalidad preventiva se vio claramente reflejada en la reforma de los delitos de
terrorismo operada por la mencionada LO 5/2010.5
5 Este alejamiento de las fronteras de lo punible en relación con actos que no suponen una

Pues bien, en el año 2015, y una vez que el terrorismo yihadista había dejado
de nuevo su impronta en territorio europeo con los terribles atentados cometidos en
el mes de enero en París y unas semanas más tarde en Copenhague, los dos partidos
entonces mayoritarios en España (PP/PSOE) firmaron a comienzos de febrero un
pacto de Estado conjunto dirigido a «afianzar la unidad en defensa de las libertades
y en la lucha contra el terrorismo».6 El mencionado acuerdo constaba de una de-
claración de unidad y un total de ocho puntos que debían desarrollarse en el futuro.
De ellos, el más importante era sin duda una proposición de Ley Orgánica destinada
a modificar el CP para hacer frente a las «nuevas formas de terrorismo».7 Dicha
proposición de ley debía tramitarse separadamente del Proyecto de Ley Orgánica
dirigida a modificar en profundidad el entonces vigente Texto Punitivo.
Tras su tramitación parlamentaria, el 31 de marzo de 2015 se publicó en el
Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en mate-
lesión efectiva del bien jurídico ha sido tradicionalmente calificada por un sector considerable de la
doctrina penal española como «peligrosa», en la medida en que supone, a su vez, un cierto desenfoque
del principio de ofensividad, contribuyendo en cierta manera a esa «confusión de misiones» entre el
Derecho penal y otras ramas del ordenamiento jurídico como puede ser el Derecho policial. Todo esto
podría determinar la inconveniencia del recurso al Derecho penal y, derivado de lo anterior, incluso la
inconstitucionalidad. Véase al respecto: G. QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal,
Cizur Menor, Thomson Aranzadi, 2015, p. 319.
6 Véase: «Gobierno y PSOE firman el cuarto acuerdo antiterrorista en democracia», diario
El País, edición de 2 de febrero de 2015. Consultable en Internet: http://politica.elpais.com/politi-
ca/2015/02/02/actualidad/1422891425_334894.html (último acceso: 19 de mayo de 2017).
7 En concreto, los puntos 1 y 2 del mencionado Pacto antiterrorista venían redactados en los si-
guientes términos: «1. Promover la modificación del Código Penal en materia de delitos de terrorismo,
a través de una Proposición de Ley Orgánica que ambas fuerzas suscribimos, y a cuya firma o apoyo
convocamos al resto de fuerzas parlamentarias. La modificación del Código Penal que esta Proposición
recoge tipificará los delitos de terrorismo, con independencia de que se realicen o no en el seno de
un grupo u organización terrorista, atendiendo a la finalidad con que se cometen, y cuyo elemento
común es la provocación de un estado de terror en la población. Tipificará, así, como delito de terro-
rismo el desplazamiento al extranjero para incorporarse a una organización terrorista o colaborar con
ella. Asimismo contemplará las conductas propias de las nuevas formas de terrorismo, especialmente
en aspectos como la captación y el adiestramiento de terroristas, incluido el adiestramiento pasivo, el
uso de las redes de comunicación y tecnologías de la información a estos efectos, la financiación de
organizaciones terroristas y las distintas formas de colaboración activa con ellas. 2. Acordar que, tal y
como ha venido recogiendo nuestro ordenamiento jurídico, a los delitos de terrorismo con resultado
de muerte les será siempre aplicable la máxima pena privativa de libertad recogida en el Código Penal».

ria de delitos de terrorismo (LO 2/2015 en lo sucesivo).8 Como puede observarse,

el tratamiento de la delincuencia terrorista por parte del legislador español adquiría
nuevamente tintes de «legislación especial» o «de excepción», al decidirse a acometer
la reforma de los delitos de terrorismo en una Ley Orgánica independiente y extra-
muros de aquella otra destinada a reformar el Texto Punitivo.9
El Preámbulo de la mencionada Ley Orgánica de reforma del CP en materia
terrorista hace referencia explícita a la Resolución del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas 2178, de 24 de septiembre de 2014, relativa a las amenazas a la
paz y la seguridad internacionales causadas por actos terroristas. Dicha normativa
internacional apela a los Estados miembros de la Organización «a que aseguren el
enjuiciamiento criminal de toda persona que participe en la financiación, planifi-
cación o comisión de actos de terrorismo». También extiende la recomendación a
personas «que presten apoyo a estas organizaciones». Asimismo, la citada Resolución
pide a los Estados «que se cercioren de que sus leyes y otros instrumentos legislativos
internos tipifiquen delitos graves que sean suficientes para que se puedan enjuiciar y
sancionar las conductas terroristas que se describen, de tal forma que quede debida-
mente reflejada la gravedad del delito».
Como se verá en los sucesivos epígrafes, la LO 2/2015 ha supuesto sin lugar
a dudas un cambio estructural importante, tanto cuantitativo como cualitativo, de
lo que hasta ahora se venía concibiendo como delincuencia terrorista en el ordena-
miento jurídico español. Cambio que podría sintetizarse y definirse con las notas de
Derecho preventivo, expansionista y simbólico.
En los epígrafes sucesivos, el análisis de la nueva normativa penal vinculada a la
delincuencia terrorista se va a centrar únicamente en el art. 575 CP, el cual castiga
conductas relacionadas con el denominado «adiestramiento y adoctrinamiento pasi-
vo», la auto-radicalización y el traslado a un país extranjero con finalidades terroris-
tas. Tras dicha aproximación teórica, el presente trabajo tiene como objetivo abordar
8 BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2015, pp. 27.177-27.185. Hay que decir que el mismo día
se publicó en el BOE la LO 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, la cual dio
lugar a que el Texto Punitivo sufriera la reforma más profunda desde su aprobación en el año 1995, ya
que la mencionada LO afectó a un total de 252 artículos.
9 Efectivamente, si uno analiza la evolución de la legislación antiterrorista en España, puede
observarse cómo, desde la reinstauración de la democracia, han sido varias las leyes que han tratado el
fenómeno terrorista, en algunos casos extramuros del CP. Así, por ejemplo, la LO 9/1984, de 26 de
diciembre «contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del art. 55.2
CE», sistematizó en un corpus iuris único –y al margen, por tanto, del CP– los instrumentos jurídicos
más relevantes para la represión del terrorismo, tanto sustantivos como procesales.

críticamente la primera sentencia dictada en España en aplicación del mencionado

precepto, concretamente en relación a un caso de «auto-adoctrinamiento».
Como se verá a continuación, dicho análisis, tanto desde una vertiente teórica
como práctica, no hace sino confirmar los problemas –algunos de ellos de estricta
legalidad– que plantea la nueva regulación de los delitos de terrorismo en España
y su negativa afectación a una serie de derechos fundamentales que cuentan con el
correspondiente respaldo constitucional.
2. EL ART. 575 CP. RADICALIZACIÓN TERRORISTA10

Este (amplio) precepto penal supone sin lugar a dudas una auténtica novedad
en la legislación penal española en materia de terrorismo, ya que con el mismo se
pretende dar respuesta a la nueva fenomenología delictiva vinculada al terrorismo
transnacional de base yihadista, y más concretamente en relación a los perfiles de
autor. Tal y como al respecto señala GARCÍA ALBERO, en ninguna otra infracción
de las reguladas en la Sección relativa a los delitos de terrorismo afloran las tensiones
que la comprensible preocupación por abordar el nuevo terrorismo yihadista está
10 Art. 575 CP:

«1. Será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años quien, con la finalidad de capaci-
tarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo, reciba adoctrinamiento
o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de
elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o
específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.
2. Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer
alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades
previstas en el apartado anterior.
Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno
o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de
internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten
idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cual-
quiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los
contenidos desde el territorio español.
Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga
en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la
incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.
3. La misma pena se impondrá a quien, para ese mismo fin, o para colaborar con una organización
o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, se traslade
o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista».

sometiendo a principios hasta ahora asentados del Derecho penal en un Estado

democrático.11
Efectivamente, al contrario de lo que sucedía, por ejemplo, con el terrorismo
de ETA, donde los mecanismos de captación, adoctrinamiento, reclutamiento y
adiestramiento seguían la lógica de un entramado político-social-delictivo donde
las cadenas de mando y sus eslabones se hallaban minuciosamente estructurados,
el terrorismo islamista se caracteriza por su completa desestructuración, de modo
que los eventuales «soldados universales de Allah» no necesitan estar insertos en un
entramado donde se llevan a cabo las tareas de captación, adoctrinamiento, recluta-
miento y adiestramiento, sino que más bien lo pueden hacer motu proprio, incluso
desde su propio hogar, accediendo para ello a las tecnologías de la información y
comunicación (TIC’s). En el sentido apuntado puede observarse cómo, actualmen-
te, la radicalización islamista de no pocos individuos se produce exclusivamente
online, a través del contacto directo o indirecto con el aparato ideológico de grupos,
organizaciones, ya incluso otros individuos aislados, los cuales utilizan foros, chats,
redes sociales o plataformas audio-visuales para difundir su mensaje radical. De este
modo, los espacios físicos que hasta ahora habían tenido un protagonismo nada
despreciable en la captación, adoctrinamiento y reclutamiento yihadista (mezquitas
o sus entornos, prisiones, redes sociales analógicas, centros culturales) compiten ac-
tualmente en vano con el poder de persuasión de Internet y los denominados «ciber
yihadistas».
Es indudable que ello supone una vuelta de tuerca a la amenaza terrorista, en
cantidad y calidad. Lo que resulta más discutible es si el Derecho penal constituye la
mejor «arma» para combatir el fenómeno.
En este punto resulta en primer lugar necesario señalar que la tipificación que
acomete el art. 575 CP va más allá de lo exigido por los compromisos internacio-
nales asumidos por España. Así, según lo dispuesto en la anteriormente menciona-
da Resolución 2178/2014, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y el
Protocolo Adicional del Convenio del Consejo de Europa para la Prevención del
Terrorismo, de 20 de octubre de 2015, los Estados Miembros (incluidos los de
la Unión Europea) deben tipificar como delito el hecho de recibir o proporcionar
«adiestramiento» con finalidades terroristas. Sin embargo, conviene recordar que la
DM 2008 no exige que se tipifique como delito el hecho de recibir adiestramiento
11 R., GARCÍA ALBERO, «Comentario al Artículo 575», en: G., QUINTERO OLIVARES
(Dir.), y F., MORALES PRATS (Coord.), Comentarios al Código Penal Español, Tomo II, 7.ª Ed., Cizur
Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2016, p. 1906.

con fines terroristas, sino sólo el hecho de proporcionarlo. Pues bien, como a nadie
escapa, el «adoctrinamiento» (político, ideológico, religioso, etc.) es algo distinto
al adiestramiento. Y el concepto de adoctrinamiento no aparece en ninguno de los
instrumentos internacionales que han sido reseñados; muy al contrario de lo que
sucede en el referido art. 575 CP, que lo mencionada (y sanciona) expresamente.
Como se puede observar del tenor literal del art. 575 CP, uno de los objetivos
declarados de la reforma del año 2015 en los delitos de terrorismo es profundizar
y, al mismo tiempo, extender la punición del denominado «terrorismo individual»
en los casos de adiestramiento y adoctrinamiento pasivos (apartado 1 del art. 575
CP), auto-radicalización (apartado 2) y traslado a un país extranjero (apartado 3),
bien para participar en acciones terroristas, bien para integrarse en o colaborar con
una organización o grupo de esa naturaleza. El objetivo de la reforma penal del año
2015 es combatir de la manera más efectiva posible el fenómeno de los terroristas
individuales o «lobos solitarios», es decir, aquellos sujetos que se radicalizan y llevan
a cabo acciones terroristas sin estar (oficialmente) insertos en un entramado grupal.
Para ello se pretende activar la respuesta punitiva del Estado en una fase tem-
prana en lo temporal, interviniendo en aquellos casos en los que, por ejemplo, un
sujeto recibe adoctrinamiento o adiestramiento por parte de terceras personas, o
bien se auto-radicaliza por sí mismo mediante la consulta de materiales o el acapara-
miento de contenidos de naturaleza terrorista, o bien se traslada a países en conflicto
con el aparente objetivo de unirse a grupos yihadistas. En este sentido, conviene se-
ñalar que el Preámbulo de la LO 2/2015 establece que «[E]l Código Penal no debe,
en ningún caso, perder esa perspectiva de tipificación de las conductas articuladas en
torno a organizaciones o grupos terroristas, pero es evidente que las nuevas amenazas
exigen la actualización de la normativa para dar cabida al fenómeno del terrorismo
individual (…)», y añadiendo: «[N]o menos importante es el fenómeno de los com-
batientes terroristas desplazados que deciden unirse a las filas de las organizaciones
terroristas internacionales o de sus filiales en algunos de los escenarios de conflicto
bélico en que los yihadistas están participando, singularmente, Siria e Irak».
Un vistazo al contenido típico del art. 575 CP permite inferir que el legislador
español del año 2015 utiliza la técnica de tipificación de delitos de peligro abstracto
para abordar cuestiones relacionadas con el adoctrinamiento y adiestramiento terro-
ristas. En este sentido, el legislador –no sólo español– considera que la evolución del
fenómeno terrorista, en calidad y en cantidad, impone la necesidad de abordar los
riesgos que el mismo entraña, estando convencido de que hay bienes jurídicos de
elevada importancia, como la vida, que requieren que su protección penal se adelan-
te, castigando conductas que se consideran peligrosas para ellos. No cabe duda de

que en las distintas constelaciones contempladas en el art. 575 CP se está delante de

los denominados delitos de peligro abstracto, en los cuales el legislador presume que
ciertas actividades entrañan siempre un determinado peligro, de manera que su rea-
lización se supone, sin más, peligrosa según un juicio que proporciona la experiencia
social. Ahora bien, que los sistemas penales modernos, para cumplir las misiones de
tutela que la sociedad les encomienda, necesiten establecer infracciones de peligro
o riesgo, no significa que, tanto el legislador en general como jueces y tribunales en
particular, hayan de resignarse a despreciar el cumplimiento, en el ámbito de esos
delitos, de los principios esenciales del Derecho penal, como el principio de ofen-
sividad.
Como se verá a continuación, la producida ampliación de la intervención pe-
nal a estadios tan alejados de la efectiva ejecución de una acción delictiva presenta
evidentes reparos, tanto dogmático-penales como constitucionales e incluso de po-
lítica-criminal.
Tal y como se ha señalado anteriormente, el apartado 1 del art. 575 CP hace
referencia al denominado «adiestramiento y adoctrinamiento pasivos», a saber, los
casos en los que un sujeto se deja instruir por otro en una serie de conductas enu-
meradas en la mencionada disposición, y ello con la finalidad (elemento subjetivo
del injusto) de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos de terrorismo
tipificados en el Capítulo VII del propio Título XXII. Se trata fundamentalmente
tanto de la transmisión de habilidades y aptitudes que se engloban dentro del adies-
tramiento para-militar o de combate, como del liso y llano adoctrinamiento ideoló-
gico. En un principio, el adoctrinamiento guarda relación con medidas y prácticas
educativas y de propaganda dirigidas a inculcar determinadas normas, valores, esti-
los de vida o formas de pensar, las cuales, llegado el caso pueden llevar intrínseca la
justificación ideológica de un movimiento radical violento. Según señala el Diccio-
nario de la RAE, adoctrinar es «instruir a alguien en el conocimiento o enseñanzas
de una doctrina, inculcarle determinadas ideas o creencias».
Por otra parte, la conexión de todas estas actividades (adiestramiento o adoctri-
namiento) con un futuro atentado terrorista debe producirse únicamente a partir de
la existencia de una intención delictiva por parte del autor. Por lo demás, y teniendo
en cuenta que la (futura) acción terrorista no es necesario que haya sido planeada
en detalle a partir de la idea que de la misma se ha formado el autor, resulta sufi-
ciente que éste haga uso de los conocimientos adquiridos en un momento temporal
todavía no concretado para que con ello entre ya en acción el aparato represor del
Estado. Se observa por tanto el anteriormente mencionado adelantamiento de las
barreras de punición.

Una primera valoración del contenido del apartado 1 del art. 575 CP, tras el
análisis efectuado en los párrafos anteriores, arroja como resultado la existencia, en
general, de evidentes reparos de naturaleza dogmático-penal con respecto a la legi-
timidad de instaurar esta novedosa punición de actos preparatorios llevados a cabo
por sujetos individuales; actos preparatorios que se encuentran situados en estadios
bastante alejados tanto de la tentativa punible como de la propia ejecución delictiva.
Y es que de la conducta consistente en dejarse instruir en la fabricación o manejo
de determinadas armas, objetos o sustancias, y –con menos motivo– en la recepción
de adoctrinamiento ideológico, todavía no se puede deducir que exista un potencial
de peligrosidad (concreta) para la vida o la libertad de una o varias personas, o bien
la estabilidad y seguridad del Estado; incluso en aquellos casos en los que el (poten-
cial) autor abriga la seria intención de iniciar la preparación de un (futuro) atentado
terrorista. Más bien al contrario, el objetivo principal de este sujeto está situado
todavía en su foro interno, es decir, dentro de su propia esfera jurídica. Si se produ-
jera una interrupción de la cadena de acontecimientos prevista mentalmente por el
autor tras la realización de uno de los actos previstos en el art. 575.1 CP, en ese caso
la conducta de aprendizaje, fabricación o adquisición quedaría reducida a lo sumo a
una acción indeseable desde una perspectiva social, pero en ningún caso merecedora
de reproche penal. Por consiguiente, en todos estos casos la eventual lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico está situada en un estadio temporal incierto y nada
concretizado, ubicándose el acto preparatorio en una fase de planificación precoz en
lo temporal y vaga en lo material.
Dicho esto, no cabe duda de que algunas de las conductas contenidas en el
analizado apartado 1 del art. 575 CP sí que presentan un eventual grado de peligro-
sidad con respecto a bienes jurídicos de gran valor. Así, puede observarse un cierto
contenido de injusto de carácter objetivo si se atiende a conductas de carácter prepa-
ratorio en las que aparecen aparatos explosivos, armas químicas o biológicas, entre
otras. Por consiguiente, algunas de las constelaciones que recoge el mencionado
precepto cumplen en teoría con los requisitos generales con respecto a la creación de
un riesgo para bienes jurídicos de importancia, el cual eventualmente podría resultar
merecedor de reproche penal a través de la correspondiente creación de un delito de
peligro abstracto.
Quizá el problema central en relación al elemento subjetivo del tipo contenido
en el art. 575.1 CP, a saber, «la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera
de los delitos tipificados en este Capítulo», se encuentra básicamente en la existen-
cia y –sobre todo– constatación de aquellas circunstancias que permitan afirmar a
ciencia cierta que realmente se da en el autor esa específica intencionalidad delictiva.

Así, en estadios tan tempranos ubicados en la fase inicial de los actos preparatorios
–piénsese, por ejemplo, en la mera participación de un individuo en un curso online
de entrenamiento yihadista, o en su regular seguimiento de un curso de adoctrina-
miento ideológico en la yihad impartido por un líder religioso a través de una serie
de lecciones– difícilmente puede demostrarse que ese sujeto se encuentra ya prepa-
rando un atentado terrorista. Más bien al contrario, este último puede escudarse en
la afirmación de que su participación o seguimiento tenían como finalidad la mera
curiosidad en los métodos utilizados por la violencia terrorista en pleno siglo XXI,
o bien el vivir una experiencia espiritual asociada a su credo religioso. Tal y como
señala GARCÍA ALBERO, en la tarea de aportar y constatar la prueba –indiciaria
por necesidad– relativa a tal elemento subjetivo del injusto, descansa por completo
la delimitación entre lo que resulta penalmente relevante por un lado y el ejercicio
de derechos fundamentales básicos (a difundir y recibir información, a la libertad
ideológica, a la libertad de expresión, etc.), por otro.12
Por si esto fuera poco, la nueva regulación contenida en el art. 575.1 CP re-
sulta muy perturbadora en lo que hace referencia a la conducta identificada como
«adoctrinamiento»,13 ya que la misma abre la vía a que se incriminen meras mani-
festaciones de opinión, lo cual hace que aquélla sea difícilmente compatible con de-
rechos tan fundamentales como la intimidad, la libertad ideológica o la libertad de
expresión.14 Efectivamente, mientras que el adiestramiento (pasivo) dirigido a, por
ejemplo, la construcción de un artefacto explosivo, puede quizá denotar una cierta
peligrosidad de cara a la futura comisión de una acción terrorista, no cabe afirmar
lo mismo con respecto al simple adoctrinamiento en, por ejemplo, los ideales del
yihadismo militante. Es evidente que el «adoctrinamiento», conducta difícilmente
distinguible de la mera expresión de ideas, no puede ser objeto de tipificación penal,
por mucho que dichas ideas puedan resultar discutibles en un Estado social y de-
mocrático de Derecho, ya que las mismas entran dentro de la libertad de expresión,
12 R. GARCÍA ALBERO, op. cit., p. 1907.

13 Si la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, criminalizó la acción de adoctri-
namiento en el art. 576 apartado 3 CP, la cual se identificaba con el hecho de formar o adoctrinar a
alguien (adoctrinamiento activo), la LO 2/2015 ha dado un paso más al incriminar el hecho de ser
adoctrinado.
14 Véase al respecto, en relación a la conducta de adoctrinamiento prevista en el anterior art.
576.3 CP, tras la reforma operada mediante la LO 5/2010: M. Cancio Meliá, op. cit., p. 528; J. C.
Carbonell Mateu, J. Mira Benavent, y T. S. Vives Antón, «Delitos de terrorismo», en: T. S. Vives Antón
et al., Derecho Penal. Parte Especial, 3.ª Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 792; F. Muñoz Conde,
Derecho Penal. Parte Especial, 18.ª Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 929-930.

salvo que se trate eso sí de una forma de proposición o provocación ya punible de

forma general en el art. 579 CP en relación a los delitos de terrorismo, o bien integre
un delito de enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo, previsto en
el art. 578 CP.15
Además, conviene señalar que en este concreto aspecto, ya el legislador espa-
ñol del año 2010 no se ajustaba a la realidad cuando se refería a la DM 2008 para
explicar –y justificar– la introducción en el Texto Punitivo de la conducta de «adoc-
trinamiento». Efectivamente, la mencionada Decisión Marco no hace en ningún
momento referencia al adoctrinamiento dentro de las conductas recogidas en el Art.
3.2. En cambio, sí que establece en el núm. 14 de los Considerandos que «la ex-
presión pública de opiniones radicales, polémicas o controvertidas sobre cuestiones
políticas sensibles, incluido el terrorismo, queda fuera del ámbito de la presente De-
cisión Marco y, en especial, de la definición de provocación a la comisión de delitos
de terrorismo». Asimismo, la DM 2008 establece expresamente en su Art. 2 que las
previsiones relativas a la captación y al adiestramiento de terroristas no pueden tener
por efecto «exigir a los Estados miembros la adopción de medidas que contradigan
principios fundamentales relativos a la libertad de expresión». Por tanto, también
el adoctrinamiento deberá relacionarse, en último término, con los métodos para
cometer delitos de terrorismo. Es decir, inculcarle a alguien una idea sólo podrá ser
delictivo si dicha idea implica la comisión de delitos con tal de defenderla.
De este modo, con la reforma del año 2015 se produce una ampliación de
los supuestos de adoctrinamiento, sometiéndose a la correspondiente conminación
penal los actos de adoctrinamiento pasivo. Por consiguiente, ahora puede ser res-
ponsable penalmente por un delito de terrorismo aquel sujeto que recibe a través de
Internet material para, por ejemplo, formarse ideológicamente en una determinada
doctrina. Lógicamente, la inferencia y prueba del elemento subjetivo del injusto
característico y definidor del art. 575 CP se muestra aquí extremadamente proble-
mática, salvo que el adoctrinamiento recibido, por sus características, esté no sólo
subjetivamente, sino también objetivamente orientado a obtener la capacitación su-
ficiente de cara a la comisión de un delito de terrorismo.
15 En opinión de Llobet Anglí, la tipificación que del adoctrinamiento ya se llevaba a cabo en
el art. 576.3 CP, introducido por la mencionada reforma del año 2010, podría conllevar el castigo de
manifestaciones ligadas a la ideología de un sujeto que simplemente aludieran a los principios religiosos
del Islam realizadas en mezquitas, sin realizar mención alguna a la comisión de delitos. Véase: M. Llo-
bet Anglí, «Terrorismo», en: Memento Experto Francis Lefebvre, Reforma Penal. Ley Orgánica 5/2010,
Madrid, Ediciones Francis Lefebvre, 2010, p. 599.

En segundo lugar, el apartado 2 del repetido art. 575 CP recoge la conducta

relativa a la auto-radicalización (adiestramiento y/o adoctrinamiento autodidacta)
es decir, aquellos casos en los que un sujeto lleva a cabo «por sí mismo» cualquiera
de las actividades previstas en el apartado 1 de la misma disposición. Se trata bási-
camente de aquellas constelaciones en las que no se da una especie de relación clara
«maestro-alumno», sino que es el propio sujeto quien, de forma autodidacta, decide
formarse ideológica y/o para-militarmente con el eventual objetivo de cometer de-
litos de terrorismo.
Dos son las conductas típicas que pueden integrar el contenido de injusto, las
cuales vienen determinadas por tres verbos nucleares: «acceder» y «adquirir o poseer»
y que determinan el contenido típico de las modalidades delictivas recogidas respec-
tivamente en los párrafos 2 y 3 del art. 575.2 CP.
En el primer caso se trata de utilizar básicamente la red global de Internet
para consultar contenidos que, según señala el precepto, «estén dirigidos o resulten
idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a
colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines».
A nadie escapa que los conceptos más vaporosos y problemáticos del art. 575.2
párrafo 2 CP son precisamente los que se refieren a que los contenidos consultados
por el sujeto activo «estén dirigidos» o «resulten idóneos» para incitar a la incorpo-
ración a una organización o grupo terrorista, o a la colaboración con cualquiera de
estas agrupaciones o respecto a sus fines. No cabe duda de que aquí se está delante
de sendos conceptos jurídicos indeterminados y tremendamente ambiguos que se
compadecen mal con el principio de taxatividad, lo cual deja en manos del Tribunal
encargado de enjuiciar una determinada conducta la difícil decisión en torno a si la
misma reúne las características predicables de la delincuencia terrorista en general y
del contenido típico del art. 575 CP en particular. La fórmula «que estén dirigidos»
o «resulten idóneos», empleada por el legislador del año 2015 en el art. 575 apartado
2 CP, exige prueba –indiciaria por necesidad– de tal elemento del tipo, lo cual, a na-
die escapa, adquiere aquí nuevamente una importancia fundamental para delimitar
aquellos casos penalmente relevantes de aquellos otros impunes que se insertan en el
ejercicio de derechos fundamentales básicos.
En el segundo caso, la conducta típica consiste en adquirir o poseer documen-
tos que, también aquí, «estén dirigidos» o que por su contenido «resulten idóneos»
para llevar a cabo delitos de terrorismo, o bien para incitar a la incorporación a
una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus
fines. También con respecto a esta modalidad delictiva pueden reproducirse en su
integridad las críticas esbozadas en el párrafo anterior en relación a la primera de

las dos alternativas, entre ellas el peligro que supone penalizar el simple y puro
«adoctrinamiento» ideológico. Además, la referencia implícita que se hace a que el
sujeto activo debe adquirir o poseer dicho material con la finalidad de capacitarse
para cometer alguno de los delitos de terrorismo tipificados en el Capítulo VII,
supone añadir altas dosis de inseguridad jurídica, ya que deberá ser el propio Juez
o Tribunal quien, con los elementos probatorios que obran en su poder, decida
si los hechos son susceptibles de ser perseguidos como delitos de terrorismo, o si
más bien constituyen actos sin relevancia penal alguna. Piénsese, por ejemplo,
en el caso de un individuo de religión musulmana, devoto en su práctica, el cual
ejerce su labor investigadora en un centro universitario, y que tiene almacenados
en su ordenador documentos con un claro contenido yihadista, admitiendo aquél
que la finalidad de su posesión era exclusivamente científica. Por consiguiente, y
siguiendo de nuevo a GARCÍA ALBERO, no podría entenderse presumida sin
más tal finalidad, ya que ello puede resultar contrario al derecho fundamental a la
presunción de inocencia, que entre otras cosas impide que algunos de los elemen-
tos típicos se presuman en contra del acusado.16
Es evidente que, en la práctica, cualquier explicación alternativa verosímil de
por qué se ha accedido habitualmente a contenidos de carácter radical, o por qué se
poseen, debilita la posibilidad de prueba de tal elemento (finalidad periodística, de
investigación, etc.). Pero el problema es que cuando no concurran dichas circuns-
tancias, el recurrente y habitual acceso a dichos contenidos considerados como de
carácter «radical», los cuales, aun no estando directamente enderezados a incitar a la
violencia terrorista, simplemente se piensa que son «idóneos» para espolearla, em-
pujará inevitablemente a un tratamiento de la prueba indiciaria que, llegado el caso,
puede colisionar de forma grave con el principio del Derecho penal del hecho, ya
que eventualmente las creencias, la religión, la procedencia geográfica o cultural, la
conducción o forma de vida del acusado pueden determinar, aún sin que se explici-
ten, las conclusiones inferenciales del Tribunal encargado de subsumir una determi-
nada conducta dentro del contenido típico del art. 575.2 CP. Paradigmático en este
sentido resulta lo establecido en la STS 503/2008, de 17 de julio, donde recuerda
que, para considerar a un sujeto como «terrorista», resulta insuficiente con establecer
que el acusado tenga determinadas ideas acerca de la religión, un sistema político
o una forma de entender la vida. «No basta, pues, demostrar que el acusado piensa
de una determinada manera, o que contacta o se relaciona con otros de la misma
o similar ideología. Es necesario, mediante la constatación de hechos significativos,
16 R. GARCÍA ALBERO, op. cit., pp. 1909-1910.

probar, al menos, que ha decidido pasar a la acción» (Fundamento de Derecho núm.

4, in fine).
A partir de lo explicado en los párrafos anteriores, esta segunda modalidad con-
templada en el apartado 2 del art. 575 CP da lugar a un peligroso adelantamiento
de las barreras de protección, a estadios en los que apenas se ha dado el paso del
simple pensamiento o ideación a conductas de una gran equivocidad en cuanto
a los objetivos perseguidos. Por todo ello, Jueces y Tribunales, a la hora de subsu-
mir una determinada conducta en el mencionado tipo delictivo, deberían acreditar
otros elementos indiciarios, además de los que se acaban de expresar, para con ello
determinar la tipicidad de la mencionada conducta, so pena de vulnerar derechos
fundamentales tan básicos como la libertad de recibir información, la libertad de
expresión o la libertad ideológica.17
Finalmente, el apartado 3 del art. 575 CP regula una conducta sin duda no-
vedosa en el ordenamiento jurídico español y que se encuentra en relación directa
con el terrorismo islamista transnacional: el traslado de un individuo radicalizado a
un territorio extranjero para integrarse en o colaborar con un grupo u organización
terrorista, o bien para capacitarse de cara a la comisión de delitos de terrorismo. Se
17 Tal y como acertadamente señala GARCÍA ALBERO, «el legislador podría haber configura-
do un tipo penal consistente en la simple posesión, aún el acceso, a material gráfico o audiovisual que,
con inequívoca finalidad apologética o propagandista, consista en la representación de un delito de te-
rrorismo, como ha hecho en otros ámbitos (por ejemplo, pornografía infantil e incluso en los delitos de
incitación al odio cuando se posee determinado material con la finalidad de distribuir). Pero no lo ha
hecho. En consecuencia, no se está ante un simple delito de acceso o posesión calificado por la clase de
contenido, sino por el objetivo que persigue el sujeto: capacitarse para cometer delitos de terrorismo».
R. GARCÍA ALBERO, op. cit., p. 1911. En el polo opuesto, ZARAGOZA AGUADO, defensor de la
existencia del contenido típico del art. 575.2 CP, considera que hay que tener en cuenta que el mencio-
nado tipo penal no sólo se integra por un elemento objetivo o material, sino que, además, es necesaria
la concurrencia de dos requisitos sin los cuales no habrá conducta delictiva; requisitos que, en opinión
del mencionado autor, acotan el ámbito de la tipicidad y permiten deslindar las acciones punibles de
otras que deben ser objeto de protección como ejercicio lícito de derechos. Los dos requisitos son:
(1) Un elemento teleológico, ya que los hechos deben ejecutarse con la finalidad de capacitarse para
cometer cualquiera de los delitos regulados en el Capítulo VII; (2) Un elemento normativo, en cuanto
que los contenidos de las comunicaciones online deben estar dirigidos o ser idóneos, y los documentos
que se adquieran o se posean deben estar dirigidos o, por su contenido, resultar idóneos, para incitar
a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con ellos o en sus fines. Véase:
J. ZARAGOZA AGUADO, «Comentario al Artículo 575», en M. GÓMEZ TOMILLO, y A. M.
JAVATO MARTÍN (dres.), Comentarios prácticos al Código Penal, Tomo VI, Cizur Menor, Thomson
Reuters Aranzadi, 2015, p. 643.

trata en este caso de afrontar el problema de los combatientes terroristas extranjeros,

también denominados «foreign fighters».
Una de las razones para la tipificación de esta conducta se encuentra en los com-
promisos adquiridos por España a partir de la Resolución del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas núm. 2178, de 24 de septiembre de 2014, a la cual hace
referencia expresa y reiterada el Preámbulo de la LO 2/2015. Así, la mencionada
Resolución señala entre otras cosas lo siguiente: «La lucha contra el extremismo
violento, que puede conducir al terrorismo, en particular la prevención de la radi-
calización, el reclutamiento y la movilización de personas hacia grupos terroristas y
su conversión en combatientes terroristas extranjeros, es un elemento esencial para
hacer frente a la amenaza a la paz y la seguridad internacionales que representan los
combatientes terroristas extranjeros», por lo que exhorta a los Estados Miembros «a
que intensifiquen sus esfuerzos por luchar contra este tipo de extremismo violento».
Lo que pretende el apartado 3 del art. 575 CP es someter a la correspondien-
te conminación penal a aquellos sujetos más o menos radicalizados residentes en
España y que deciden viajar a países en conflicto como Siria o Irak para unirse a
las filas del EI. Tal y como han señalado las fuerzas de seguridad y los servicios de
inteligencia occidentales, estos sujetos constituyen una seria amenaza para la segu-
ridad ya que, en no pocos casos, pueden decidir retornar al país en el que residían
originariamente con el objetivo de llevar a cabo una acción terrorista.
El precepto en cuestión exige que el traslado se efectúe a «territorio extranjero
controlado por un grupo u organización terrorista», lo que excluye traslados a zonas
donde, pese a verificarse actividad terrorista por parte de organizaciones o grupos,
estos no ostentan sin embargo un control efectivo sobre el territorio. Además, para
que una organización o grupo pueda calificarse de terrorista, habrá que estar a los
listados de Naciones Unidas y de la propia Unión Europea.
Hay que decir que esta tercera modalidad admite formas imperfectas de eje-
cución, de manera que la tentativa de trasladarse o desplazarse, sin conseguir final-
mente ese objetivo, es punible.18 La acción en sí misma, si se acredita la estancia en
esos territorios bajo la cobertura o disciplina de organizaciones o grupos terroristas,
18 Así, y haciendo en este caso referencia a la legislación británica, en el mes de marzo del año
2015, tres jóvenes «yihadistas» británicos, con edades comprendidas entre los 17 y los 19 años, fueron
deportados al Reino Unido por parte de las autoridades de Turquía nada más llegar al aeropuerto de
Estambul, ya que, al parecer, la intención de estos individuos era viajar hasta la frontera con Siria para
unirse a las filas del EI. Una vez en territorio británico, los tres jóvenes fueron ingresados en prisión pre-
ventiva en aplicación de la Ley Antiterrorista del año 2006. Véase: «Detenidos tres jóvenes británicos en
Turquía al tratar de cruzar a Siria», diario El País, edición de 15 de marzo de 2015.

puede ser constitutiva igualmente de un delito de integración en organización o gru-

po terrorista del art. 572 CP; disposición que se aplicaría preferentemente en virtud
de las reglas establecidas por al art. 8 CP (principios de absorción y alternatividad).
Con respecto a esta tercera modalidad típica hay que decir que, también aquí, el
problema central reside en acreditar la presencia inequívoca del elemento subjetivo
del tipo, a saber, la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos
tipificados en este Capítulo, o para colaborar con o integrarse en una organización o
grupo terrorista. Se trata básicamente de poder afirmar en sede judicial la existencia
y constatación de aquellas circunstancias que permitan afirmar a ciencia cierta que
realmente se da en el autor esa específica intencionalidad delictiva. Así, en estadios
tan tempranos ubicados en la fase inicial de los actos preparatorios –piénsese por
ejemplo en la mera asistencia de un individuo a un campo de entrenamiento yiha-
dista, o bien en el viaje que un sujeto realiza a Oriente próximo para eventualmente
alistarse en un grupo insurgente– difícilmente puede demostrarse que ese sujeto se
encuentra ya preparando un atentado terrorista. Más bien al contrario, este último
puede escudarse en la afirmación de que su asistencia o su viaje tenían como fina-
lidad el vivir una experiencia de aventura, la visita de unos familiares o amigos, ya
incluso su integración en un grupo armado para combatir un régimen que considera
dictatorial. Y en un contexto como el descrito, marcado sin duda por la situación
tanto geográfica como política de la región, resulta una tarea sumamente compli-
cada para los órganos judiciales españoles dilucidar si un determinado individuo
que, por ejemplo, ha regresado a España tras una estancia en países como Irak o
Siria, ha participado realmente en un curso de entrenamiento yihadista, ha luchado
integrado en uno de los bastiones del EI o, por el contrario, se ha dedicado a hacer
senderismo, a visitar a sus familiares, o a combatir las tropas gubernamentales sirias
fieles a Bashar al-Assad.
Como conclusión a lo explicado a lo largo de este epígrafe en relación a la dis-
posición del art. 575 CP hay que decir que un Derecho penal liberal respetuoso con
el Estado de Derecho no puede nunca tipificar penalmente la actitud interna de un
sujeto, su concreta ideología, por muy radical y tergiversada que ésta pueda parecer;
ni incluso tampoco la eventual predisposición de aquél a hacer uso de la violencia,
aunque sea con fines terroristas.
Lo señalado en el párrafo anterior resulta coherente, además, con los postulados
que debe respetar el Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho.
Efectivamente, un Derecho penal acorde con los principios que marcan dicha forma
de Estado tiene y debe tener el cometido político-social de prevención de compor-
tamientos externos (no así de voluntades ni actitudes internas) en la medida de su

peligrosidad objetiva para bienes jurídicos, sean estos individuales o colectivos. El

fundamento del castigo de fases anteriores a la consumación ha de verse, pues, en
la mencionada peligrosidad objetiva de determinados actos dirigidos a consumar el
delito, desde el momento en que dicha peligrosidad se manifieste ya ex ante.
Esa peligrosidad específica, sin duda presente en los casos de voluntariedad
común de varios sujetos, no se da ciertamente con respecto a la nueva tipología de
«terrorista individual» que la reforma del CP de este año 2015 ha introducido en el
art. 575 CP. De este modo, con las conductas recogidas en el mencionado precepto
se echa definitivamente por tierra un principio que tradicionalmente había estado
vigente en el Derecho penal español con un amplio respaldo doctrinal: la impunidad
de los actos preparatorios en el caso de autores individuales.
3. LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL NÚM. 39/2016,

DE 30 DE NOVIEMBRE
3.1. Introducción
Una vez entrado en vigor el controvertido art. 575 CP, y ante el cariz que están
adquiriendo los atentados terroristas cometidos en suelo europeo por parte de isla-
mistas radicales, la mayoría de ellos jóvenes musulmanes pertenecientes a las Segun-
das y Terceras generaciones de inmigrantes asentadas en distintos países del Viejo
Continente, era solo una cuestión de tiempo que la justicia española aplicase dicho
precepto a un supuesto caso de (auto)radicalización islamista en territorio español.19
Así, el 19 de septiembre de 2016 se dictó por parte del Juzgado Central de
Instrucción núm. 3 Auto de apertura de juicio oral contra Mohammed Akaarir,
un joven de 24 años de nacionalidad marroquí nacido en Tánger en el año 1992
y residente en la localidad guipuzcoana de Rentería, al considerársele en principio
19 Varias han sido las sentencias dictadas en los últimos años en España en las cuales se ha
condenado a sujetos por su participación más o menos activa en organizaciones y grupos terroristas
de naturaleza yihadista. Entre las más importantes, además de la que se ocupó de los atentados del 11
de marzo de 2004 en Madrid, cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 1.ª) núm.
47/2013, de 2 de julio, por la que se condenó a Faisal Errai, un individuo marroquí de 29 años, por
un delito de colaboración con la organización terrorista Ansar Al Mujahideen, así como la Sentencia de
la Audiencia Nacional (Sección 4.ª) núm. 21/2014, de 29 de mayo, por la que se condenó a Mudhar
Hussein Almaliki, saudí de 53 años, por un delito de integración en organización terrorista, al conside-
rársele un miembro destacado del aparato de propaganda de la red Ansar Al Mujahideen.

responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo y menosprecio o humilla-

ción a las víctimas de los arts. 578.1 y 2 y 579bis 1 y 2 CP.20
Sin embargo, con carácter previo a la celebración del acto del juicio oral, cele-
brado en la Audiencia Nacional el día 17 de noviembre de 2016, el Tribunal planteó
a las partes personadas si la conducta delictiva que se sometía a juicio podría ser
constitutiva del delito previsto y penado en el art. 575.2 párrafo 3 CP (adiestra-
miento/adoctrinamiento autodidacta),21 calificación que fue asumida tanto por el
Ministerio Fiscal como por la abogada defensora del joven Akaarir.
3.2. Antecedentes de hecho

La base fáctica constituida por los hechos probados en los que, posteriormente,
la Sección 3.ª de la Audiencia Nacional fundamentó su fallo condenatorio, señala
que Mohammed Akaarir, al menos desde el mes de febrero de 2015 y como usuario
de la red social Facebook, fue accediendo a través de Internet a distintas páginas «de
contenido yihadista radical violento», algunas de las cuales tenían como objetivo
prioritario difundir los fines de la organización terrorista Estado Islámico (EI). To-
dos esos contenidos de carácter más o menos «radical», entre los que se encontraban
mayoritariamente vídeos, fotografías y dibujos, los fue publicando el joven marroquí
en su muro de la mencionada red social, sin ningún tipo de restricción de privaci-
dad y de modo habitual, guardando también algunos de ellos en la memoria de su
teléfono móvil. Entre dichos contenidos pueden destacarse (por orden cronológico
a partir de la fecha de publicación) los siguientes:22
El 3 de agosto de 2015, Mohammed publicó en su muro de Facebook dos
fotografías en las que se veía, en la primera de ellas, a varios policías golpeando con
20 Véase al respecto: http://politica.elpais.com/politica/2016/12/01/actualidad/14806100

59_604014.html (último acceso: 31 de enero de 2017).
21 «Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad [capacitarse
para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este capítulo], adquiera o tenga en su poder
documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a
una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines».
22 Si bien en la sentencia se reproducen un total de 23 fechas, las cuales transcurren entre el 3
de agosto de 2015 y el 27 de marzo de 2016, durante las cuales la policía pudo comprobar la existencia
de publicaciones, consideradas de contenido radical, en la cuenta de Facebook del acusado, a conti-
nuación únicamente se van a reproducir aquellos documentos que, en principio, podrían tener mayor
relevancia desde un punto de vista penal para, eventualmente, considerar aplicable lo dispuesto en el
art. 575.2 párrafo 3 CP.

grandes palos «a un musulmán»,23 mientras que la segunda mostraba una especie

de solar con decenas de cadáveres, al parecer calcinados. Ambas fotografías llevaban
de origen la misma leyenda (en árabe): «Así está la situación de los musulmanes en
Burma. El Profeta de Allah dice que quien no se preocupa por la situación de los
musulmanes no es musulmán».
El 15 de septiembre de 2015, el joven marroquí publicó un vídeo, tomado de
la página personal de Facebook de un individuo llamado Amer Kharat Kiwan, en
el que se ven imágenes de un bombardeo sobre una población siria, dando paso a
imágenes de niños fallecidos, gravemente heridos o en situaciones extremas, apun-
tando el vídeo al presidente sirio, Bashar Al-Assad, como responsable de todo ello.
Mohammed guardó y publicó en su muro dicho vídeo, añadiendo el comentario
siguiente: «Mirar lo que sufren y luego les llaman terroristas» (sic).
El 21 de noviembre de 2015, una semana después de los terribles atentados te-
rroristas cometidos en París el 13 de noviembre, Mohammed publica en su muro un
dibujo en el que se ve una mujer árabe abrazando a un niño que llora, y un hombre
llevando en brazos un bebé muerto, todo ello bajo el lema «Free Palestine! Needs
more hands… to help them….to pray for them», añadiéndose el siguiente comenta-
rio: «Me duele más los míos. Los míos nadie les llora. Los míos no son noticia. Los
míos son los palestinos» (sic).
El día 4 de febrero de 2016, Mohammed Akaarir publica en su muro un vídeo
que muestra el discurso de un líder religioso en el que éste –en árabe– señala que
40.000 musulmanes están muriendo de hambre, al tiempo que exhibe una fotogra-
fía de niños y adultos hambrientos. Continúa la arenga diciendo que ellos son gente
de la sunna y que van a seguir luchando y no van a morir de hambre, aunque para
ello tengan que comer hojas de los árboles. Las imágenes del discurso se intercalan
con flashes de imágenes de guerra: bombas sobre una mezquita, imágenes de niños
muertos, imágenes de un helicóptero abatido con guerreros triunfantes, entre otras.
Todo ello acompañado de un cántico a capella (nasheed) y una sucesión rápida de
imágenes.
Según señala la Sentencia, es a partir del mes de febrero del año 2016 cuando
los mensajes que publica Mohammed Akaarir en Facebook comienzan a sucederse
con mayor frecuencia, considerándose «cada vez más radicalizados, en los que cada
vez es más explícita y directa la violencia de sus imágenes», apareciendo también
las llamadas al martirio y los alegatos a la yihad. Asimismo, continúa señalando la
Sentencia que las páginas a las cuales acude Mohammed empiezan a ser de carácter
23 Según relato fáctico de la propia sentencia.

marginal, de difícil localización, en las que se incluyen consignas para el caso de

que Facebook las localice y cierre. Entre las publicaciones consideradas de carácter
radical por los Magistrados de la Sala 3.ª de la AN pueden destacarse las siguientes:
El 9 de febrero de 2016, Mohammed publica un vídeo con el título (en árabe):
«Nasheed. No sobrevivo sin salvaros». En dicho vídeo, el cual al parecer muestra
imágenes de guerra con «una técnica fílmica depurada», se escucha una arenga lla-
mando a la yihad sobre imágenes de muyahidines. En un momento de la nasheed
se proyecta un dibujo en el que aparece un jinete sobre un caballo, de fondo la luna
llena y en su mano, según señala la Sentencia «una bandera negra con la sahada»,24
la cual, según los magistrados, constituye un «símbolo de las organizaciones terro-
ristas islamistas radicales». La nasheed en cuestión contiene frases como la siguiente:
«Quiero que seáis como el relámpago, como el rayo, disparadles con las flechas, ma-
tadlos, matadlos, da igual donde sea, inundadlos en la sangre». Mohammed guardó
y publicó en su muro dicho vídeo y leyenda, añadiéndole personalmente el siguiente
comentario en árabe: «El mejor nasheed de la yihad. Allah nos hará ganar y no per-
der» (sic).
Un día más tarde, el 10 de febrero de 2016, el joven marroquí publica una
fotografía de él mismo, donde aparece con la cabeza cubierta con un gorro y con
la nariz y boca tapadas con un pañuelo, empuñando un arma corta que resulta ser
falsa. Junto a él, un amigo, con el rostro descubierto, y simulando apuntar con un
arma larga imaginaria hacia la cámara. A dicha fotografía propia, Mohammed aña-
dió como título, en caracteres árabes, el lema: «Allah es grande, los traidores y los
infieles se van a enterar. Allah nos va a hacer ganar al pueblo del Kuffar».
El día 14 de febrero de 2016, Mohammed comparte un vídeo, extraído de la
página «Taqwallah», que bajo el título en francés «Rappel sur la mort» (Recordatorio
sobre la muerte) realiza una reflexión sobre la necesidad de tener presente siempre la
muerte, y la necesidad de estar preparado para ella. El texto, recitado en árabe sobre
una música a capella de fondo y subtitulado con textos en francés, va acompañado
de imágenes bucólicas de un entierro, la preparación del cadáver en una morgue, su
traslado, el entierro e imágenes de amaneceres, atardeceres, etc.
24 La «shahada» o profesión de fe islámica, es la declaración de fe en un único Dios (Allāh en

árabe) de acuerdo a la fe islámica y las enseñanzas de Mahoma. Su recitación («No hay más Dios que
Allah y Mahoma es su profeta») se considera uno de los cinco pilares del Islam, según la concepción
suní. Cuando se pronuncia sinceramente, en voz alta y ante los dos testigos requeridos por la tradición,
quien la ha manifestado puede considerarse como musulmán.

El 16 de febrero de 2016, Mohammed publica dos vídeos y dos fotos, con sus
correspondientes textos añadidos. Ambos vídeos con duras escenas de matanzas de
niños, con imágenes de sus cadáveres calcinados, así como escenas de salvamento
posteriores a bombardeos sobre la población civil en ciudades sirias. Al primer ví-
deo, Mohammed añade el siguiente comentario: «Así acaban los niños y mujeres en
Siria con los ataques de Rusia y Francia (Ase no se puede vivir así. Todos los días)
Allah’akbar Allah! Los que matan a los niños por ser musulmanes y los que quieren
terminar con la religión verdadera. Estamos en la guerra Santa la tercera guerra
mundial contra el islam. 80 países contra un Estado: Iraq y sería (Siria)» (sic).
En los siguientes días, el acusado prosigue con la actividad de buscar en Internet
vídeos y fotografías de radicalismo yihadista, guardando y publicando en su muro
de Facebook muchos de ellos, de similar contenido a los ya descritos anteriormente.
Así, el 8 de marzo, Mohammed publica cuatro vídeos, siendo el tercero de ellos el
que tiene un comentario personal añadido por el propio joven marroquí. En el vídeo
se ve un grupo de musulmanes, de rodillas en el suelo, desnudos salvo la ropa inte-
rior, con las manos atadas a la espalda con bridas. Sus captores, con grandes palos de
madera cilíndricos, y agarrándolos por el pelo, les golpean en la cara, la espalda, los
brazos, les dan patadas, etc. Mohammed publica el mencionado vídeo añadiendo
el siguiente comentario: «Como torturan a los musulmanes sunnís… y luego les
llaman terroristas… les hacen serlo» (sic).
El 20 de marzo publica una nasheed del EI, la cual va acompañada por una
imagen de la propia organización terrorista. La imagen es un dibujo en blanco sobre
fondo negro de un caballo blanco al galope, saltando, con las crines al viento y sien-
do perseguido por una manada de lobos. Sobre su lomo aparece impresa la bandera
negra del EI. Escrito en árabe, en la parte superior derecha del vídeo, aparece el
texto «Si no eres un muyahidin que lucha por el camino de Dios no seas un judío
que lucha en el camino de satanás». En los créditos del vídeo aparecen enlaces para
contactar directamente con canales de comunicación directa con EI.
El día 28 de marzo, Mohammed publicó un documental de 50 minutos de
duración sobre el EI y su propaganda, al que añadió el siguiente comentario: «La
verdad del ISIS y por eso no la quieren los políticos» (sic).
Ante el incremento de sus publicaciones y la –en palabras del Tribunal– «radica-
lización de las mismas en el alineamiento con el islamismo yihadista», Mohammed
Akaarir fue detenido por la policía autónoma vasca (Ertzaintza) el día 5 de abril de
2016. En el momento de su detención le fue incautado su teléfono móvil, en cuya
memoria externa se hallaron 14 mensajes guardados conteniendo diversos nasheeds,

cánticos y oraciones «de carácter radical yihadista», así como algunos otros docu-
mentos con instrucciones sobre cómo y qué se debe enviar por las redes sociales.
3.3. Resolución condenatoria

Tras la celebración de la vista oral y la práctica de la prueba, la cual básicamente
consistió en el visionado de las fotografías, dibujos y vídeos publicados por Mo-
hammed Akaarir a través de Internet, así como en las testificales de los funcionarios
de la Ertzaintza que habían realizado las tareas de seguimiento al acusado duran-
te meses, el Tribunal consideró que el joven marroquí había consumado el delito
de «autoadoctrinamiento con la finalidad terrorista» contemplado en el art. 575.2
apartado 3 CP, por lo que le impuso una pena de dos años y seis meses de prisión e
inhabilitación absoluta por un periodo de nueve años, decretando sustituir la pena
privativa de libertad, una vez cumplidas las dos terceras partes de la misma, por su
expulsión del territorio español por un período de seis años, así como a la medida
de libertad vigilada por un periodo de cinco años si, obtenida la libertad, decidiese
Mohammed regresar a España. Todo ello con expresa imposición del pago de las
costas procesales causadas en el procedimiento.
3.4. Fundamentación jurídica. Valoración crítica

Los aspectos más controvertidos de la Sentencia de la Audiencia Nacional que
aquí se somete a análisis se encuentran sin lugar a dudas en la valoración de las prue-
bas (documentales y testificales) presentadas durante la fase del juicio oral; pruebas
que, como se ha señalado anteriormente, sirvieron de base para condenar a una
pena de prisión al joven marroquí de 24 años, al considerarle autor de un delito de
auto-adoctrinamiento previsto en el art. 575.2 párrafo 3 CP.
Como ya se indicó en su momento, la conducta delictiva recogida en el men-
cionado precepto constituye un delito de peligro abstracto, en el cual la protección
de determinados bienes jurídicos (individuales y colectivos) asociados a la delin-
cuencia terrorista se adelanta a estadios más o menos alejados de la propia prepara-
ción delictiva, y con más motivo de la tentativa punible. En este concreto caso, el
legislador español del año 2015 presume que ciertas actividades relacionadas con el
adoctrinamiento y/o adiestramientos pasivos entrañan un determinado peligro para
bienes jurídicos de eminente valor en la sociedad. Es por ello que, en un sistema
democrático y de garantías del justiciable como es el español, la valoración de la
prueba y, en este concreto caso, la acreditación de los siguientes extremos deviene
fundamental para, eventualmente, dictar una sentencia condenatoria ex art. 575 CP.

Así, en primer lugar, resulta necesario dilucidar si el joven Mohammed Akaarir

realizó todas las actividades online que se enumeran en la Sentencia con la finalidad
de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en
la Sección Segunda del Título VII del Capítulo XXII. En segundo lugar, y haciendo
en este caso referencia a la conducta enjuiciada, a saber, el eventual «autoadoctri-
namiento», hay que verificar si los documentos que el acusado adquirió y/o tenía
en su poder estaban dirigidos o, por su contenido, podrían resultar idóneos para
incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o bien a colaborar
con cualquiera de ellos o en sus fines, tal y como reza el mencionado párrafo 3 del
art. 575.2 CP.
Pues bien, si se analiza el contenido del fallo condenatorio, y más concreta-
mente la valoración de la prueba, la sensación agridulce, cuando no de desasosiego,
se va acrecentando paulatinamente a medida que uno va avanzando en su lectura.
Efectivamente, el Tribunal comienza no poniendo en duda el carácter radical de los
mensajes publicados por Akaarir en su muro de Facebook, señalando entre otras
cosas lo siguiente: «Basta ver las imágenes, durísimas, de muchos de los mensajes de
los vídeos, que no precisan siquiera de la comprensión de cuanto en ellos se recita.
Basta oír el tono de soflama de la voz de los discursos, el fluir de la música salmó-
dica de unos, la vibrante y enardecedora de otros, la técnica agresiva de los vídeos,
los flashes intercalados, la técnica de depurado adoctrinamiento. (…) Si a tal visión
unimos la lectura del contenido de los mensajes, traducidos del árabe, la naturaleza
de los vídeos, fotografías y post guardados no deja lugar a dudas».
Es decir, el Tribunal no considera en principio necesario entrar siquiera en la
comprensión de las arengas, discursos o textos –escritos mayoritariamente en ára-
be– que aparecen en los documentos publicados por el acusado en Internet. Sólo
la imagen visual y el tono en el que los productores de los vídeos se dirigen a los
potenciales receptores dejan entrever, en palabras de los magistrados, un conteni-
do radical yihadista, suficiente para imputar un delito de terrorismo a todo sujeto
que adquiera o tenga en su poder dicho material. Lógicamente, una interpretación
como la defendida por los magistrados de la AN en esta sentencia deja poco margen
de duda: cualquier sujeto que adquiera o tenga en su poder propaganda yihadista
que, por ejemplo, reproduzca imágenes icónicas basadas en videojuegos con alto
contenido violento como el GTA o Call of Duty, estará cometiendo una conducta
subsumible en el art. 575.2 párrafo 3 CP. En todos estos casos, la valoración de la
prueba siguiendo los márgenes establecidos por un proceso con todas las garantías
deviene por tanto superflua, siendo suficiente la imagen visual que uno adquiere al
visionar/escuchar determinado material.

Por otro lado, la sucesión temporal del material publicado por Mohammed Akaa-
rir en Internet, y más concretamente la evolución en cantidad y calidad de los vídeos,
fotografías y dibujos aparecidos en su cuenta personal de Facebook, lleva al Tribunal a
constatar un «veloz adoctrinamiento y asunción de los principios y valores del yihadismo
radical», lo cual, en opinión de los magistrados, se ve respaldado por la prueba pericial
practicada en el plenario a agentes de la Oficina Central de Inteligencia de la Ertzaint-
za, quienes constataron que en el caso de Mohammed se había producido «un proceso
muy, muy rápido de radicalización», el cual «les alarmó»; llegando a afirmar que el joven
marroquí había pasado «en muy poco tiempo todo el proceso de radicalización». A este
respecto, la Sentencia hace mención a la existencia, en general –y sin dar más explica-
ciones sobre la base teórica que fundamenta sus afirmaciones– de un proceso de (auto)
radicalización islamista el cual se extendería a lo largo de las siguientes cuatro etapas: (1)
Victimismo; (2) Culpabilización; (3) Solución; (4) Activismo. Proceso el cual el Tribunal
ve confirmado en la persona de Mohammed Akaarir si se atiende a las características y la
sucesión temporal de los documentos publicados por éste en Internet. En este sentido, la
SAN señala, entre otras cosas, lo siguiente: «En la segunda fase del proceso de auto-adoc-
trinamiento ya se han asumido los postulados del grupo EI, mostrando un apoyo explí-
cito en las redes sociales. Mohammed constituye una más de las piezas fundamentales
en la estrategia de estos grupos armados, como es servir de amplificador de sus mensajes.
Así, se podría llegar a considerar que Mohammed está realizando a su manera la yihad
mediática». Ciertamente, hay que considerar exagerado y carente de todo fundamento el
subsumir dicha actividad online desplegada por el joven marroquí como un indicio evi-
dente de apoyo a una organización terrorista como el EI, sobre todo si se considera que
la mayoría de los documentos publicados por Akaarir eran vídeos donde se mostraban,
no atentados terroristas o ejecuciones, sino bombardeos de ciudades sirias por parte de
tropas rusas y aquellas otras afines al régimen de Al-Assad, o bien fotografías o dibujos
en los que se mostraba la solidaridad con la causa palestina («Free Palestine! Needs more
hands… to help them… to pray for them», dibujo publicado por Mohammed el día 21
de noviembre de 2015). Por otra parte, resulta sorprendente cómo el Tribunal, a pesar
de estar convencido de que Mohammed estaba realizando la «yihad mediática», siguió
considerando la existencia de un delito del art. 575 CP, no decantándose eventualmente
por aplicar un delito de colaboración con organización o grupo terrorista, previsto como
se sabe en el art. 577 CP.25
25 Si ir más lejos, la SAN 47/2013, de 2 de julio condenó a Faisal Errai por un delito de cola-
boración con organización terrorista, al considerársele responsable de la gestión de una serie de foros
online pertenecientes a la organización Ansar Al Mujahideen.

Con respecto a la tercera fase del proceso de (auto)radicalización señalado su-

pra, el Tribunal llega a afirmar que la «solución» a la que ha llegado Mohammed,
«siguiendo el ideario de adoctrinamiento yihadista», es la necesidad de usar la vio-
lencia contra los infieles. Para ello, los magistrados llegan incluso a hacer referencia
a mensajes publicados o compartidos por el joven marroquí; mensajes que, en opi-
nión de aquellos, constituyen sin duda casos «de incitación al odio interreligioso» y
odio contra el pueblo europeo. Dicha afirmación la respaldan haciendo referencia
explícita a un vídeo publicado el 7 de marzo de 2016, en el que un individuo, en
árabe, reivindica el territorio del Sahara para Marruecos («Sahara magrebí»); vídeo
al cual Mohammed añade el siguiente comentario: «Oye que Sahara es de nuestros
abuelos y de marruecos. Putos europeos. Viva Marocco» (sic). Si uno tiene en cuenta
el contenido que últimamente, y con respecto a los más variados temas, aparecen en
miles de cuentas de Twitter, donde la dignidad de diversas personas y colectivos es
literalmente pisoteada a través de mensajes con un contenido ético absolutamente
repudiable, no puede por más que ruborizar que los magistrados de la AN conside-
rasen como incitación al odio interreligioso el comentario desplegado por Moham-
med Akaarir en la menciona fecha.
No menos sorprendentes son los argumentos que el Tribunal utiliza para consi-
derar cumplida la cuarta fase del proceso de (auto)radicalización islamista («activis-
mo»). Así, se señala que, en esta fase, Mohammed ya rubrica sus mensajes, en varias
ocasiones, con el «grito de guerra yihadista» (Al.lahu akbar!), incluyéndolo explíci-
tamente en sus comentarios. Dejando de lado el absolutamente respetable mayor,
menor o nulo grado de religiosidad (con respecto a una u otra confesión) de todos
y cada uno de los Magistrados que componen la Sección 3.ª de la AN, produce
ciertamente sonrojo que juristas que desarrollan su actividad profesional en estadios
tan altos del sistema judicial español identifiquen sin mayor rigor como «yihadista»
una expresión en árabe, ligada en este caso al credo mahometano, la cual es utilizada
indistintamente y en todos los contextos de su vida cotidiana por todas las personas
que profesan el Islam, y que significa, lisa y llanamente, «Allah es el más grande».
Se trata de una profesión de fe muy utilizada en el mundo musulmán como excla-
mación informal y expresión formal de devoción por Allah. Lo mismo cabe decir
cuando el Tribunal, al entrar a valorar un dibujo en el que aparece un jinete sobre
un caballo, portando una bandera negra con la shahada, considera que la misma
constituye, sin más, un «símbolo de las organizaciones terroristas islamistas radica-
les». En este caso, sorprende nuevamente que los miembros de la AN olviden que la
shahada o, lo que es lo mismo, la profesión de fe, constituye ni más ni menos que el

Primer Pilar del Islam.26 Una cosa es asociar una determinada bandera (en este caso
la de EI) a una ideología radical absolutamente rechazable y condenable, y otra muy
distinta asociar, sin más, a dicha bandera un concepto clave del credo musulmán –la
shahada – el cual debe mantenerse absolutamente al margen de cualquier valoración
o interpretación de naturaleza radical.
Continúa el Tribunal señalando que en esta cuarta fase, el joven marroquí co-
mienza a colgar vídeos en los que se recogen «explícitas amenazas a Occidente»,
difundiendo además material audiovisual de carácter «radical» como vídeos místicos
y de guerreros de EI, así como algunos vídeos de preparación para la muerte heroica.
Para ello, el Tribunal hace referencia a un vídeo publicado por el joven marroquí el
día 20 de marzo de 2016 donde aparece una nasheed de EI, en la cual, entre otras
cosas, se muestra «un caballo con la bandera de EI; perseguido por lobos, cántico
que es una alabanza a la yihad; o la imagen, creada por él mismo, en la que se le ve
empuñando un arma corta, con el rostro (boca y nariz) tapados, así como el pelo,
con el comentario “Dios es grande. Los traidores y los infieles se van a enterar. Dios
nos va a hacer ganar al pueblo del kuffar ”». Para los magistrados de la AN, «este
mensaje, directamente elaborado por él, requiere poca interpretación, y carece de
credibilidad el alegato exculpatorio efectuado en el plenario de que es una foto hecha
de broma, o que había fumado hachís. La rotundidad y claridad de la imagen y el
texto han de ser interpretados en los claros términos de su enunciado».
Los argumentos expuestos en los párrafos anteriores –y que, como aquí se seña-
la, carecen por completo de cualquier rigor jurídico– sirven al Tribunal para concluir
que el material publicado por Mohammed Akaarir en su perfil de Facebook demues-
tra que el joven marroquí se había imbuido de la ideología radical de la organización
terrorista EI, empezando no solamente una actividad proselitista encaminada a en-
salzar las bondades de dicha organización, sino también a realizar amenazas más o
menos explícitas hacia todos aquellos que no siguiesen los postulados de EI, o hacia
los países que se enfrentasen a ella.
Así, en la parte final de la sentencia se señala que la finalidad del art. 575.2
párrafo 3 CP, a saber, el «capacitarse para la comisión de cualquiera de los delitos de
terrorismo contemplados en el capítulo», la cual, por cierto, el Tribunal considera
«de dificultosa prueba», se encuentra sin embargo acreditada en las conductas que
se someten a enjuiciamiento, dado el «avanzado estado del autoadoctrinamiento
alcanzado por Mohammed, quien había asumido total y plenamente los postulados
y fines del Estado Islámico, colaborando de forma activa en la difusión de sus ac-
26 Véase al respecto la nota n.º 24.

tividades, fines y doctrinas, en un estadio límite con el delito de colaboración con

organización terrorista, o incluso, con el delito de pertenencia a la misma».
Ciertamente criticables resultan asimismo los argumentos que adopta el Tribunal
para constatar que los documentos adquiridos, publicados o almacenados por Mo-
hammed en su teléfono móvil estaban dirigidos o bien, por su contenido, resultaban
idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a cola-
borar con cualquiera de ellos o en sus fines. En este sentido, el Tribunal utiliza una serie
de expresiones para cimentar jurídicamente la existencia de un delito de auto-adoc-
trinamiento yihadista y, en buena lógica, acreditar el cumplimiento del elemento del
tipo; expresiones que, no obstante, están en las antípodas de un Derecho penal, tanto
sustantivo como procesal, dirigido a subsumir una determinada conducta en un tipo
delictivo y a lograr acreditar la verdad material y formal de los hechos. Expresiones
que, no cabe duda, crean altas dosis de inseguridad jurídica. Efectivamente, cuando
la sentencia señala entre otras cosas que «basta ver las imágenes», que «los mensajes de
los vídeos (…) no precisan siquiera de la comprensión de cuanto en ellos se recita»,
que «basta oír el tono de soflama27 de la voz de los discursos», «el fluir de la música
salmódica» o «la técnica de depurado adoctrinamiento», en ese caso no se está sino
introduciendo un modo de pensamiento penal que, se considera, debería estar defi-
nitivamente proscrito en un Estado social y democrático de Derecho: el denominado
Derecho penal de autor, donde no se califican y penalizan hechos delictivos, sino más
bien formas de ser y de comportarse por parte de un determinado sujeto, o bien per-
cepciones subjetivas que uno pueda tener con respecto a un sujeto y/o una ideología.
Y, mal que pese, no puede argumentarse de forma distinta en el concreto caso de
Mohammed Akaarir. Por un lado, y una vez analizados con minuciosidad los docu-
mentos (fotografías, dibujos, vídeos y material escrito) publicados por Mohammed en
su cuenta de Facebook,28 resulta difícil considerar que los mismos estuviesen directa-
mente dirigidos a incitar a la violencia terrorista, constituyendo más bien manifesta-
ciones de opinión que sin duda no tienen por qué ser compartidas, pero que, conviene
reiterar, no constituían una incitación directa o indirecta a la comisión de delitos de
terrorismo, no resultando tampoco «idóneas» para incitar a la incorporación a una
organización o grupo terrorista, o bien para colaborar con cualquiera de ellos o en sus
fines.
27 La expresión «soflama» se repite en tres ocasiones a lo largo de la sentencia.

28 A la cual se pudo tener acceso a la hora de realizar el presente trabajo debido a que, sorpre-
sivamente, dicha cuenta de usuario de Facebook no fue cerrada por los gestores de la mencionada red
social.

Por otro lado, las actividades del joven marroquí dirigidas a la difusión de material
relacionado en mayor o menor medida con la problemática actual asociada al conflicto
sirio y a la existencia de una determinada organización terrorista (EI), la cual tiene en-
tre sus objetivos imponer mediante la violencia un califato universal, no podían verse
respaldadas (a efectos de justificación) por una determinada finalidad, ya sea ésta pe-
riodística, religiosa o científica. De este modo, lo que hizo el Tribunal es simplemente
unir esa prueba indiciaria (documental y testifical) a una serie de características –fun-
damentalmente personales– asociadas a la persona de Mohammed Akaarir, como por
ejemplo su edad, religión, procedencia geográfica o cultura, estilo de vida o creencias,
para, de este modo, inferir la existencia de un individuo radicalizado que constituía
un peligro manifiesto para la seguridad pública. Esto revela la indubitada existencia de
un Derecho penal de autor, donde la criminalización de una determinada conducta se
asocia, no a una serie de hechos fácticos con caracteres de delito, sino más bien a una
serie de condiciones presentes en la persona de su autor, las cuales, en el supuesto que
se analiza en el siguiente trabajo, le predestinaban por decirlo así a convertirse en un
terrorista.
En otro orden de cosas, resulta también tremendamente criticable la criminaliza-
ción que el Tribunal realiza de la conducta relativa al (auto)adoctrinamiento,29 si bien
hay que decir que, en este caso, la AN no hace sino cumplir a rajatabla con el –polé-
mico, como se ha visto en epígrafes anteriores– contenido típico del art. 575.2 párrafo
3 CP, donde explícitamente se sanciona el hecho de que un sujeto utilice motu proprio
la red global de Internet para adoctrinarse en una ideología (islamista) radical. En este
sentido, resulta llamativo cómo los miembros del Tribunal olvidan la jurisprudencia
sentada por el Tribunal Supremo en relación al mayor atentado terrorista cometido ja-
más en España. Así, en la STS 503/2008, de 17 de julio, dirigida a resolver un recurso
de casación interpuesto en su día contra la Sentencia dictada por la Audiencia Nacio-
nal en relación a los referidos atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid, se señala
que para condenar por un delito de terrorismo resulta insuficiente con establecer que
un sujeto tenga determinadas ideas acerca de la religión, un sistema político o una
forma de entender la vida. «La acción terrorista es, pues, algo más que la expresión de
ideas. La libre expresión y difusión de ideas, pensamientos o doctrinas es una caracte-
rística del sistema democrático que debe ser preservada. (…) La condición esencial es
que esa defensa se lleve a cabo a través de vías admisibles en democracia. Esto excluye
las vías y medios violentos. Salvo los casos de apología del terrorismo o provocación al
29 En concreto, los conceptos «adoctrinamiento» o «autoadoctrinamiento» aparecen en 19 oca-

siones a lo largo de la sentencia, la cual tiene apenas 36 páginas.

delito, incluso la mera expresión de ideas violentas, sin otras finalidades, no es todavía
un delito. (…) Es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndolas
en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya
se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a
la población. Dicho de otra forma, es preciso establecer que, desde la mera expresión y
defensa de unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisión efectiva de
llevarlo a cabo, su paso a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera
de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo. (…) No basta, pues, demostrar
que el acusado piensa de una determinada manera, o que contacta o se relaciona con
otros de la misma o similar ideología. Es necesario, mediante la constatación de hechos
significativos, probar, al menos, que ha decidido pasar a la acción».
Por consiguiente, la eventual «radicalización» terrorista de Mohammed Akaarir
en el caso sometido a enjuiciamiento por parte de la AN, a efectos de considerar la
real puesta en peligro de bienes jurídicos de especial importancia, debería haberse
manifestado a través algún hecho verificable y significativo, que acredite al menos el
inicio de acciones concretas encaminadas a la obtención aquellos medios idóneos para
llevar a cabo una (futura) acción terrorista. Si bien ello puede darse en el caso de la
participación de un sujeto en cursos de adiestramiento terrorista, o bien adquiriendo o
poseyendo instrucciones para, por ejemplo, construir una bomba, más difícil resulta,
sin embargo, constatar la existencia de un peligro para bienes individuales o colectivos
por el mero hecho de publicar un dibujo en Internet en el cual aparece, a lomos de un
caballo blanco, la efigie de un jinete que porta en uno de sus brazos una bandera de
EI, o bien de una fotografía en la que el joven marroquí acusado, con el rostro tapado
por un pañuelo, aparece empuñando una pistola de juguete.
Por todo lo explicado a lo largo de los párrafos anteriores, no pueden en absoluto
compartirse los argumentos utilizados por la AN para condenar a Mohammed Akaa-
rir por un delito de auto-adoctrinamiento en virtud de lo establecido en el art. 575.2
párrafo 3 CP. Si bien no puede ponerse en duda el desvalor social de muchos de los
documentos publicados por el joven marroquí en su portal de Facebook, o bien de
algunos de los comentarios vertidos por él sobre los mismos, ello debería dar lugar, a lo
sumo, a una eventual reprobación moral, sin que, por el contrario, se tuviese que po-
ner en marcha la maquinaría punitiva estatal. Más bien al contrario, supuestos como
el que es objeto de estudio en el presente trabajo pueden dar lugar a minar la eficacia
de derechos fundamentales básicos como son la libertad ideológica o la libertad de
expresión. Baste en este punto señalar que, actualmente, no son pocos los sujetos que,
bajo el manto de los mencionados derechos, se escudan en un mayor o menor ano-
nimato para, a través de redes sociales como Twitter o Facebook, realizar comentarios

ofensivos y humillantes que superan con creces cualquier límite de pudor, empatía
y consideración con respecto a la dignidad humana, pero que en muchos casos ni
siquiera son penados.30
Ni que decir tiene que sujetos como Mohammed Akaarir pueden con el tiempo
–y bajo determinadas circunstancias– constituir auténticas bombas de relojería. Indi-
viduos que, con el devenir de los acontecimientos y su progresivo nivel de radicaliza-
ción, pueden acabar insertos en entramados terroristas más o menos homogéneos, y
realizar acciones letales, bien en el primer frente de batalla (Siria o Irak), bien la reta-
guardia (países europeos). Ejemplos de lo explicado no han faltado, desgraciadamente,
en los últimos meses.
Con todo, procesos como el desarrollado por el joven marroquí pueden justificar,
en función de las circunstancias, y siempre con respeto al principio de proporcionali-
dad y lesividad, una investigación, un control policial o de los servicios de inteligen-
cia, ya incluso una restricción temporal de algunos derechos individuales, como por
ejemplo, el derecho al secreto de las comunicaciones, en la medida en que tal forma de
expresarse represente un indicio razonable de la existencia de un peligro, constituido
por la posibilidad cierta de que algunos de los que participan de una u otra forma en
la expresión o en la difusión de tales ideas «puedan avanzar hacia la acción», tal y como
al respecto indica la mencionada STS 503/2008. Lo que resulta ya más dudoso es que
el Derecho penal tenga que intervenir en semejantes fases del todo punto alejadas de la
efectiva lesión de un bien jurídico, ya sea éste individual o colectivo.
3.5. ¿Posibilidad de considerar la existencia de un delito de enaltecimiento del

terrorismo?
Tal y como se indicó en un epígrafe anterior, el Ministerio Fiscal, en sus conclu-
siones definitivas formuladas con anterioridad a la celebración del juicio oral, había
calificado los hechos cometidos por Mohammed Akaarir como constitutivos de un
delito de enaltecimiento del terrorismo y menosprecio o humillación de las víctimas a
través de Internet, del art. 578 apartados 1 y 2 CP. Sin embargo, el Tribunal, a la hora
de tipificar penalmente los hechos declarados probados, estimó que la publicación a
30 Siendo miles y miles los tristes ejemplos, podría aquí destacarse el caso de una usuaria espa-
ñola de Facebook, declarada antitaurina, la cual en el año 2016 publicó un mensaje en el que deseaba
la muerte a un niño valenciano de ocho años, enfermo de cáncer y cuyo sueño era ser torero. «Adrián,
vas a morir» es el deleznable mensaje que esta usuaria publicó en la mencionada red social, provocando
con ello una oleada de reacciones de condena, dando lugar incluso a una investigación por parte de la
Fiscalía.

través de Facebook de los mensajes descritos en el relato fáctico, constituía ciertamen-

te un delito de enaltecimiento del terrorismo, pero que, «visto el contenido de tales
mensajes, el ritmo creciente de la presencia en la red de los mismos, la radicalidad
exponencialmente expuesta en ellos, así como la posesión personal y de acceso directo,
de documentos de contenido radical yihadista», había que considerar que los hechos
conllevaban un «plus de gravedad y de antijuridicidad», por lo que debía aplicarse
directa y preferentemente el art. 575 CP.
Dichas afirmaciones no pueden desde luego ser compartidas. Si ya resulta de
por sí dudoso que la conducta realizada por Mohammed a través de Internet pudiera
quedar subsumida dentro de un delito de radicalización autodidacta, las dudas se acre-
cientan si cabe aún más a la hora de considerar la existencia de una de las tipologías
reguladas en el art. 578 CP. En dicho precepto aparecen perfectamente diferenciadas
dos conductas distintas. Por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo y
sus autores. Por otro, la realización de actos que entrañen desprecio, descrédito o hu-
millación de las víctimas de los delitos terroristas. En ambos casos se establece un plus
de desvalor jurídico cuando las mencionadas conductas se hacen a través de Internet.
Con respecto a la primera modalidad delictiva, el enaltecimiento del terrorismo
o de sus autores puede únicamente calificarse como apología en un sentido impropio,
ya que el art. 578 CP no exige el requisito de la provocación, siquiera indirecta, a la
comisión de delito de terrorismo alguno (pues para la directa ya está la provocación ex
art. 18 CP, pudiéndose aplicar el art. 579.3 CP, disposición que expresamente incrimi-
na la provocación terrorista).
Por consiguiente, las conductas de enaltecimiento del terrorismo presentan una
sustantividad propia, siendo una forma «autónoma de apología caracterizada por su
carácter genérico y sin integrar una ni directa ni indirecta a la comisión de un delito.
La barrera de protección se adelanta, exigiéndose solamente la mera alabanza/justifi-
cación genérica, bien de los actos terroristas o de quienes los efectuaron» (STS de 3 de
marzo de 2010).
Así pues, la figura se mueve en una discutible y difusa zona «intermedia» entre
la libertad de expresión amparada por la Constitución Española (libertad ideológica y
opinión, de los arts. 16.131 y 20.1 CE32) y el delito de apología o provocación ex art.
579 CP.
31 Art. 16.1 CE: «Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las
comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del
orden público protegido por la ley».
32 Art. 20.1 CE: «Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente

A partir de estas consideraciones, la jurisprudencia del TS ha señalado entre

otras cosas que habrá que estar al caso concreto y a la ponderación de las circunstan-
cias de toda índole para verificar, tras un riguroso análisis, caso por caso, si «tanto
las concretas frases o expresiones producidas así como la ocasión y el escenario en el
que fueron pronunciadas y, en fin, todas las circunstancias concurrentes», llevan a
determinar «si se está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin olvidar
que el principio de favor libertatis debe jugar, necesariamente en los casos de duda,
ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológi-
ca que podrían quedar afectados por el tipo penal» (STS 585/2007, de 20 de junio).
Pues bien, si se analizan con detenimiento la totalidad de documentos publica-
dos por Mohammed Akaarir en su cuenta de Facebook, difícilmente pueden encon-
trarse elementos fácticos que permitan subsumir, aunque sea una sola publicación,
dentro de un delito de enaltecimiento del terrorismo. Según reiterada jurisprudencia
del TS, «enaltecer» equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos
de alguien o de algo. Por su parte, «justificar» significa ni más ni menos que hacer
aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamiento
criminal. A partir de estas consideraciones, no puede decirse que los vídeos, fotogra-
fías y dibujos publicados por Mohammed a través de Internet supusiesen una ala-
banza a las acciones terroristas cometidas por organizaciones como EI, justificando
su existencia y pidiendo de forma genérica y retórica la continuación de sus activi-
dades. Más bien al contrario, no hay ni un solo vídeo que reproduzca ejecuciones,
acciones suicidas o actos violentos de similar naturaleza cometidos por individuos
u organizaciones terroristas, o bien publicaciones en las que se vitoree o ensalce a
miembros, por ejemplo, de EI.
Además de la examinada en los párrafos anteriores, el art. 578 CP incorpora
otra modalidad comisiva que no puede ser en cambio tachada de carente de desvalor
de resultado. Se trata en este caso de realizar actos que «entrañen descrédito, menos-
precio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares». Es
indudable que en este inciso aflora la tutela del honor y la dignidad humana como
referentes que justifican un tipo penal, máxime si se tiene en cuenta que la realidad
criminológica pone de manifiesto que no se está frente a hechos infrecuentes y que
sin duda el clima social que genera el terrorismo los favorece. Ahora bien, no es
menos cierto que, en no pocos casos, los bienes jurídicos tutelados adolecen de una
notable indeterminación, de ahí que quepa exigir un particular rigor por parte de
los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de repro-
ducción».

los Tribunales de justicia a la hora de identificar el desvalor de resultado en relación

con el presente tipo penal.
Pues bien, tampoco con respecto a esta segunda constelación puede considerar-
se que Mohammed Akaarir llevase a cabo actos que podrían ser catalogados como
un delito de humillación a las víctimas del terrorismo. Por un lado, la inmensa ma-
yoría de los vídeos reproducidos por el joven marroquí hacían referencia a bombar-
deos sobre la población civil siria, o a acciones en las que, aparentemente, aparecían
individuos de religión musulmana que estaban siendo objeto de una serie de sevicias
y humillaciones. Ni uno sólo de los documentos reproducidos durante la vista oral
mostraba imágenes y/o comentarios sobre acciones terroristas cometidas en suelo
occidental. Por otro lado, el grabado que Mohammed publica el 21 de noviembre
de 2015, haciendo alusión indirecta a los atentados de París cometidos apenas una
semana antes, no suponen en modo alguno una humillación de las víctimas en
territorio francés, ya que lo único que hace Mohammed es indicar que, para él, las
víctimas que más le duelen son las palestinas. Dicho comentario, y dejando de lado
el hecho que el mismo resulte más o menos repudiable desde una perspectiva moral,
entra de lleno en el derecho a la libertad de expresión, por lo que dicha conducta no
puede objeto de represión penal.
En consecuencia, y a partir de los argumentos expuestos en los párrafos ante-
riores, tampoco la actividad desplegada por Mohammed Akaarir a través de Internet
podría ser subsumible en un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación
de las víctimas según lo establecido en el art. 578 CP.
4. VALORACIONES FINALES
La LO 2/2015 que ha sido objeto de análisis a lo largo de los anteriores epígra-
fes constituye un vivo ejemplo de lo que se conoce como «Derecho de prevención
frente a peligros». Efectivamente, sobre la base de una latente amenaza procedente
de variados ámbitos de la criminalidad –entre ellos la violencia terrorista–, el actual
discurso penal en la mayoría de los países europeos viene dominado fundamen-
talmente por un interés en establecer y mantener los mayores niveles de seguridad
posibles en la población, aunque ello suponga menoscabar esferas de libertad del
individuo y principios fundamentales no sólo del Derecho penal, sino también de
otras áreas no menos importantes como es el Derecho constitucional. Y, en este
sentido, España no constituye desde luego una excepción.
Desde una perspectiva penal sustantiva, y bajo el trasfondo de una efectiva o
supuesta situación de peligro, puede observarse cómo el legislador español se mues-

tra a favor de crear la base legal necesaria para la criminalización de actos ubicables
en estadios bastante alejados no sólo de la tentativa, sino de la propia preparación
delictiva. Lo que se persigue con la nueva regulación es básicamente impedir la
comisión de atentados terroristas actuando para ello en una fase lo más temprana-
mente posible. Es lo que podría denominarse «defensa frente a peligros de carácter
abstracto mediante un Derecho penal desenfrenado». Por otra parte, el concepto de
terrorismo se difumina, abarcando una serie de conductas ajenas por completo a lo
que tradicionalmente se venía considerando como violencia terrorista, lo cual no
hace sino poner en serio peligro principios fundamentales del Derecho penal como
el de taxatividad o el de proporcionalidad.
Y es que, con las reformas operadas en los delitos de terrorismo en el año 2015,
la imposición de una pena no se conecta a la comisión de un determinado injusto
–ciertamente, en la adquisición de determinadas habilidades o destrezas, o –sobre
todo– en el adoctrinamiento ideológico en las bondades de la yihad, y teniendo para
ello en cuenta, además, la función limitadora de la pena inherente al principio de
culpabilidad, no puede vislumbrarse la existencia de un injusto merecedor de re-
proche penal como el previsto en el art. 575 CP, por mucho que puedan adivinarse
«intenciones maliciosas» en el autor de los hechos– sino que lo que realmente se
pretende es «llegar a tiempo» para impedir actividades terroristas que, a lo sumo y
con respecto a determinadas constelaciones de casos, se encuentran en una más que
temprana fase de preparación. Propósitos, intenciones, planes, motivos o conviccio-
nes pueden desde luego aparecer junto a la actuación delictiva de un determinado
sujeto. Pero esos elementos de carácter subjetivo nunca pueden, aisladamente con-
siderados, justificar la imposición de una pena, ni en los casos en los que aparecen
por sí mismos, ni tampoco cuando se encuentran vinculados a una conducta de
carácter neutro que no está dirigida claramente a la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico.
Pues bien, el análisis que en la segunda parte del presente trabajo se ha realizado
de la controvertida Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 39/2016, de 30 de
noviembre, confirma que el Tribunal encargado de imponer una pena de prisión al
acusado adivinó una serie de «intenciones maliciosas» en la persona de Mohammed
Akaarir, considerando como típicamente de contenido yihadista un conjunto de
publicaciones que, en todo caso, deberían estar respaldadas por la libertad ideoló-
gica y de expresión. Justo lo contrario es lo que decidió el Tribunal en su sentencia,
aplicando el discutido delito de adoctrinamiento autodidacta previsto en el art. 575
CP y llevando a prisión a un sujeto de 24 años, sin antecedentes penales. Está por
ver qué es lo que sucederá cuando ese joven cumpla su condena.

La aquí reproducida crítica no puede ni debe conducir a poner literalmente a

los pies de los caballos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, auténticos
baluartes de la democracia y que tanto éxito consiguieron en su momento a la hora
de afrontar el terrorismo de ETA; éxito que, en mayor o menor medida, también
están logrando en el contexto del terrorismo islamista. Ahora bien, para considerar
a un individuo como «yihadista» debe partirse de una sospecha de criminalidad
concreta, basada en hechos evidentes que vislumbran una resolución para come-
ter delitos, un «paso al acto», tal y como indicó en su momento la anteriormente
comentada STS 503/2008. En el polo opuesto, la mera consulta o publicación de
determinado material de naturaleza «radical», o bien el proferir expresiones que ha-
cen referencia directa o indirecta a un determinado conflicto de carácter político o
religioso, no deben conducir sin más a poner en marcha toda la maquinaria policial
y judicial.
En el fondo, y ligado con lo explicado en el párrafo anterior, toda la legisla-
ción penal aprobada en España en las últimas fechas –entre la que se encuentra sin
duda la citada LO 2/2015–, y que se basa exclusivamente en criterios de seguridad,
ostenta ante todo una importancia de carácter ideológico para la clase política, más
que una eficacia práctica para el conjunto de la ciudadanía. Por consiguiente, resulta
conveniente plantearse la pregunta de si la continua creación de normas penales para
hacer frente a la amenaza proveniente del terrorismo transnacional –unidas todas
ellas y en todo caso a intervenciones de carácter procesal que afectan a la esfera de
los derechos fundamentales del ciudadano– encuentran su legitimación en una real
amenaza proveniente de esa forma de violencia de especial virulencia, la cual –se
piensa– únicamente se puede afrontar mediante los mecanismos de los que dispone
el sistema penal, o si más bien la clase política pretende con la incesante cascada de
reformas –de carácter preventivo– armarse de argumentos (punitivos) para, en el
peor de los casos, hacer frente al reproche de no haber hecho todo lo posible para
impedir un atentado terrorista.
Con leyes de reforma como la aprobada en el año 2015, el Estado de Derecho
vigente hasta ahora en España se daña a sí mismo mucho más de lo que podrían
hacerlo los propios terroristas. Las conquistas que en el ámbito de la justicia penal se
han logrado a la hora de consolidar principios tales como el de proporcionalidad, el
de intervención mínima o el de culpabilidad no pueden ser objeto de sacrificio en el
altar de la prevención. Y lo mismo cabe decir cuando se hace referencia a derechos
fundamentales, protegidos por la Constitución, como son la libertad de opinión o
la libertad ideológica.

Resumen
La reforma de los delitos de terrorismo llevada a cabo en España en el año 2015 ha dado
lugar a ampliar hasta límites desconocidos las conductas susceptibles de ser consideradas
como terroristas. Entre las mismas hay que destacar el denominado «auto-adoctrinamien-
to», regulado en el art. 575 del Código Penal. Tras la entrada en vigor de la reforma, en
noviembre del año 2016 se produjo en España la primera condena por auto-radicalización
yihadista a través de Internet, dictada por la Audiencia Nacional. El objetivo de este trabajo
es realizar un análisis crítico tanto de la reforma penal como de la mencionada sentencia,
debido fundamentalmente al menoscabo que se produce de derechos fundamentales como la
libertad ideológica y la libertad de expresión.
Palabras clave
Terrorismo islamista, adoctrinamiento, radicalización, derechos fundamentales, libertad de
expresión.
Abstract
The reform of terrorist crimes carried out in Spain in the year 2015 has led to a considerable
expansion of the behaviours considered as terrorist acts. Among these it must be highlighted
the so-called «auto-indoctrination», regulated in the Art. 575 of the Spanish Penal Code.
Following the entry into force of the reform, in November 2016, the Spanish National
Court issued the first condemnatory sentence related to a jihadi self-radicalization on the
Internet. The objective of this paper is to carry out a critical analysis of both the criminal
reform and the aforementioned sentence, mainly due to the considerable restrictions of fun-
damental rights such as ideological freedom and freedom of expression.
Key words
Islamist terrorism, indoctrination, radicalization, fundamental rights, freedom of expres-
sion.


Legislación
CRÓNICA DE LEGISLACIÓN EUROPEA
María Luisa Balaguer Callejón
Catedrática de Derecho Constitucional. Universidad de Málaga
1. Directiva (UE) 2017/164 de la comisión de 31 de enero de 2017 por la que

se establece una cuarta lista de valores límite de exposición profesional indicativos
de conformidad con la directiva 98/24/CE del consejo y por la que se modifican
directivas 91/322/CEE, 2000/39/CE y 2009/161/UE de la comisión.
La Unión Europea, partiendo de la Directiva 98/24/CE, ha venido consideran-
do la importancia de proteger la salud de aquellos profesionales que están expuestos
a agentes químicos durante su jornada laboral.
El objetivo de esta Directiva es el de ampliar el número de sustancias de riesgo,
agregando una cuarta lista de valores límite de exposición profesional, a la que nece-
sariamente habrán de ajustarse los estados.
Se modifican igualmente algunas de las referencias a sustancias que figuraban
en Directivas anteriores, y se establece un período transitorio para la adaptación por
parte de los estados a su regulación.
2. Directiva (UE) 2017/159, del consejo de 19 de diciembre de 2016, por
la que se aplica el acuerdo relativo a la aplicación del convenio sobre el trabajo en
la pesca de 2007, de la organización internacional del trabajo, celebrado el 21 de
mayo de 2012, entre la Confederación de Cooperativas Agrarias de la Unión Eu-
ropea (COGECA), la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y
la Asociación de las Organizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión
Europea (EUROPÊCHE).
La publicación del Convenio a través de una Directiva Comunitaria obedece
a la idea de fomentar su conocimiento en el ámbito de aplicación de la norma. La
Comisión consultó a los interlocutores sociales, de conformidad con el art. 154,
apartado 2, del TFUE, sobre la conveniencia de promover la aplicación del Conve-

250 María Luisa Balaguer Callejón
nio, y la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea, la

Federación de los Trabajadores del transporte, y la Asociación de las Organizaciones
Nacionales de Empresas Pesqueras, de la Unión Europea, celebraron un Acuerdo de
cara a esa difusión, con la finalidad de ir creando la codificación de un acervo en el
sector.
Las condiciones de aplicabilidad que de este acuerdo, se sostienen en el art. 155,
aptdo. 2 del TFUE en relación con el art. 288 del mismo texto normativo, que exige
la formulación de una Directiva.
El art. 1 de la Directiva contiene la definición del contenido del Acuerdo en los
términos en que ha sido aprobado, como Convenio sobre el trabajo en la pesca en el
ámbito de la Unión europea.
El art. 2 establece la salvedad de las condiciones más favorables de otros acuer-
dos que les sean aplicados a trabajadores de la Unión, dejando a salvo esas condicio-
nes, leyes, o reglamentos.
En relación con las obligaciones de los estados, la Directiva exige la aplicación
en un plazo máximo de hasta el 15 de noviembre de 2018, y les faculta para estable-
cer un capítulo sancionatorio, en términos de eficacia, proporcionalidad y carácter
disuasorio.
El texto del Convenio contiene algunos principios generales de importancia.
Considera la actividad de la pesca como peligrosa, exige unas condiciones de trabajo
dignas, con aportación de paliativos al aislamiento geográfico, la fatiga, el esfuerzo,
y otras más que exigen una asistencia médica de calidad, alojamiento, descansos
compensatorios, protección social y medidas compensatorias.
En el contenido propio del convenio, se definen en primer lugar los conceptos
de pesca, pescador, buque, y otros propios de la actividad (art. 1), el ámbito de apli-
cación, (art. 2), en el que se acuerda dar carácter general al convenio extendiéndolo
a todos los trabajadores de la Unión, con algunas excepciones respecto de las condi-
ciones más beneficiosas a que se hace referencia en el Acuerdo.
En segundo lugar, las condiciones generales de contratación, en las que se ga-
rantiza la seguridad de los trabajadores, su formación y el cumplimiento de las nor-
mas de seguridad.
En tercer lugar, los requisitos exigidos para esa contratación, edad mínima de
16 años, condiciones de aprendizaje, y la exigencia de pasar un examen médico.
En cuarto lugar, una regulación de horario de trabajo, descansos, con estable-
cimiento de jornadas mínimas y máximas, condiciones de la prestación de los servi-
cios y situaciones de contingencia, como la repatriación de un trabajador que ha de
correr a cargo del empresario.

Crónica de legislación europea 251
En quinto lugar las condiciones de alimentación y alojamiento, que deben

adoptarse igualmente con todas las garantías de salud, instalaciones con ventilación,
refrigeración, iluminación, mitigación de ruidos, mobiliario, equipamiento, agua
caliente y fría, y posibilidades de queja por esas condiciones en un procedimiento
reglado.
Figuran anexos al Acuerdo, las condiciones de trabajo en un acuerdo individual
con cada trabajador, que constituye un contrato individual de trabajo, con el detalle
de las prestaciones a que este viene obligado, y las que ha de satisfacer el empresario.
En el anexo número dos, las exigencias de habitabilidad de los buques pesque-
ros, con el detalle de las medidas, diseño y exigencias de iluminación y temperatura.
Igual en comedores y servicios sanitarios, cocina y espacios de recreo.
En una iniciativa interesante para los derechos laborales de los trabajadores,
que en esta actividad de la pesca, consiguen tener unas condiciones importantes
de homogeneidad. Experiencia que de ser seguida por otros sectores de la actividad
laboral, puede contribuir a dotar de una fuerza importante a las organizaciones sin-
dicales en el conjunto de la Unión Europea.
3. Directiva (UE) 2017/433 de la comisión de 7 de marzo de 2017, por la que
se modifica la directiva 2009/43/CE del parlamento europeo y del consejo, en lo
relativo a la lista de productos relacionados con la defensa
Se modifica el Anexo por el art. 1, y en el art. 2 obliga a los Estados a publicar
las disposiciones legales para dar cumplimiento a esa modificación.
La razón de ser de esta modificación está en el control que Europa pretende en
estos momentos respecto de todo tipo de armas de fuego, por la amenaza terrorista.
4. Directiva delegada (UE) 2017/593, de 7 de abril, de 2016, por la que se
complementa la directiva del parlamento europeo y del consejo, en lo que respecta
a la salvaguarda de los instrumentos financieros y de los fondos pertenecientes a los
clientes, las obligaciones en materia de gobernanza de productos y de las normas
aplicables a la entrega o percepción de honorarios, comisiones u otros beneficios
monetarios o no monetarios
La Directiva se aplicará a las empresas de inversión, a las sociedades de gestión
de conformidad con el art. 6. 4 de la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, y a los gestores de fondos de inversión alternativos.
Pretende esta Directiva incrementar las garantías hacia los clientes de las opera-
ciones financieras que realiza, en cuanto a las exigencias de información y de trans-
parencia. En ese sentido se exige que las empresas que se dediquen a esta actividad,
lleven los registros y cuentas de modo que les permita en cualquier momento y sin
demora distinguir los activos mantenidos de cada cliente. Igualmente deberán man-

tener sus registros y cuentas de modo que se garantice su exactitud, manteniendo

la necesaria correspondencia con los instrumentos financieros y fondos mantenidos
para los clientes, y que puedan utilizarse como pista de auditorías.
Igualmente, deberán adoptar medidas que garanticen los instrumentos finan-
cieros de los clientes depositados en un tercero, con la debida diferenciación, in-
troducir mecanismos organizativos para minimizar los riesgos. En relación con el
estado, la Directiva exige igualmente una legislación garantista de los fondos depo-
sitados por los clientes en las entidades financieras.
En el art. 5 se obliga también a los estados miembros a que exijan a las em-
presas de inversión que pongan a disposición una información de los clientes a las
autoridades competentes, a los administradores concursales y a los responsables de
la resolución de entidades inviables. Esta información consistirá en:
– cuentas y registros asociados en los que se identifiquen con facilidad los sal-
dos de los fondos e instrumentos financieros mantenidos para cada cliente.
– lugar en las empresas de inversión mantienen los instrumentos financieros
con arreglo al art. 3.
– detalles de las cuentas abiertas en terceros, y acuerdos con tales terceros,
así como los detalles de los acuerdos pertinentes con dichas empresas de
inversión.
– datos pormenorizados de los terceros que lleven a cabo cualquier tarea
externalizada asociada o no.
– las principales personas de la empresa que intervengan en los procesos aso-
ciados, incluidos los encargados de la supervisión de requisitos de la em-
presa en relación con la salvaguarda de los activos de los clientes, y
– los acuerdos pertinentes para establecer la propiedad de los clientes respec-
to de los activos.
En el art. 3 se regulan las obligaciones de los estados en orden a las necesarias
garantías que deben exigirse a estas entidades financieras. En primer lugar deberán
exigir experiencia y reputación acreditada. En segundo lugar, cuando una empresa
se proponga depositar instrumentos financieros de los clientes en un tercero, los
Estados miembros se asegurarán de que la empresa únicamente deposite en una
jurisdicción en la que la custodia de los instrumentos financieros por cuenta de otra
persona se encuentre sujeta a una regulación y supervisión específica, y de que dicho
tercero esté sometido igualmente a esa regulación y supervisión.
Vigilarán igualmente que en aquellos supuestos en que se cumplan estas con-
diciones, no se lleve a cabo este depósito, a menos que se cumplan los siguientes
requisitos: que la naturaleza de los instrumentos financieros o de los servicios de

inversión exija que haya de ser ese país, o que se mantengan por cuenta de un cliente
profesional y sea expresamente solicitado por este.
Los estados deberán exigir a las empresas que las cuentas de apertura lo sean en
un banco central, en una entidad de crédito autorizada, en un banco autorizado o
en un fondo de mercado habilitado.
El art. 4 regula las exigencias a las empresas de inversión por parte de los esta-
dos, de que las empresas tengan en cuenta la experiencia y la reputación en el mar-
cado de dichas entidades o fondos del mercado monetario con objeto de asegurar
la protección de los derechos de los clientes, así como cualquier requisito legal o re-
glamentario o práctica de mercado relacionada con la tenencia de fondos de clientes
que pueda menoscabar los derechos de los clientes.
Los estados no deben permitir que las empresas de inversión establezcan acuer-
dos para operaciones de financiación de valores en lo relativo a instrumentos finan-
cieros cuya tenencia ostenten por cuenta del cliente, a menos que los clientes hayan
otorgado su consentimiento expreso previamente, y esa utilización se contraiga solo
a los términos en que se haya prestado.
El art. 6 establece la obligación de que las empresas de inversión usen de ma-
nera correcta los acuerdos de garantía, no poniendo a los clientes en peligro de in-
solvencia. Esta norma se completa con la exigencia del art. 7 de que estas empresas
designen un único responsable con destreza y autoridad suficiente para salvaguardar
los intereses de estos clientes.
El art. 8 regula las auditorías externas como una garantía más del cliente. Y en
ese sentido se proponen a los estados medidas garantistas como la de seguimiento,
desarrollo y revisión periódica de esos fondos, información exhaustiva sobre la viabi-
lidad de las operaciones y de sus riesgos, e información con detalle de las garantías.
En cuanto a los productos, el art. 10 también establece obligaciones para que
los estados legislen con suficiente información de las empresas. El art. 11 regula los
honorarios que deben percibir los asesores por la prestación de los servicios y en
qué condiciones deben hacerlo. Y en los arts. 12 y 13 se regulan los honorarios de
asesores independientes, y los de investigación por parte de terceros a las empresas
de inversión.
La rapidez en la obligación de recepcionar la Directiva, es en este caso llamativa,
ya que termina el 3 de julio de 2017, y su aplicación lo será a partir del 3 de enero
de 2018.
5. Directiva (UE) 2017/541 del parlamento europeo y del consejo de 15 de
marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y por la que se sustituye la

decisión marco 2002/475/JAI del consejo y se modifica la decisión 2005/671/JAI

del consejo
La preocupación de la Unión Europea por la reciente oleada de terrorismo en
Europa se muestra en esta Directiva, por la que pretende hacer frente a su erradica-
ción con medidas concretas dirigidas a los estados.
Comienza esta Directiva con una reafirmación en los valores de Europa, referi-
dos al concepto de dignidad humana, libertad, igualdad, solidaridad y respeto de los
derechos humanos y libertades fundamentales.
Define los actos terroristas como una de las violaciones más graves de los valores
universales y de la dignidad, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y el disfrute de
esos derechos y libertades. Igualmente es un ataque a la democracia y al Estado de
Derecho, principios que son comunes a los Estados en los que se fundamenta la
Unión.
De ahí la necesidad de dar una respuesta que se concreta en la Decisión Marco
de 2002, que ahora se sustituye, ante el incremento de la amenaza terrorista. Dado
el carácter transfronterizo que presenta este fenómeno, es importante la cooperación
entre los estados de cara a conseguir la mayor eficacia de las medidas, y el aprovecha-
miento de los recursos.
La Directiva define los objetivos de esta regulación como el conjunto de nor-
mas mínimas, relativas a las infracciones penales y a las sanciones de los delitos de
terrorismo, delitos relacionados con un grupo terrorista y con actividades terroristas,
así como las medidas de protección, apoyo y asistencia a las víctimas del terrorismo.
A continuación en el art. 2 define los conceptos más relacionados con la acti-
vidad.
Entiende por fondos los bienes de cualquier tipo que obren en poder del grupo
terrorista, enumerando sin exhaustividad algunos de ellos.
La persona jurídica sería cualquier entidad que lo sea con arreglo al derecho
aplicable. Grupo terrorista es toda organización estructurada de más de dos per-
sonas, establecida por cierto tiempo, que actúa de manera concertada con el fin de
cometer delitos de terrorismo; entendiéndose por organización estructurada una
organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y
en el que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente
definidas ni hay continuidad en la condición de miembro, o una estructura desa-
rrollada.
El art. 3 define los que se deben tipificar por los estados como delitos de terro-
rismo: atentado contra la vida, atentados contra la integridad física de una perso-
na, secuestro, destrucciones masivas de instalaciones estatales o públicas, sistemas

de transporte, infraestructuras, sistemas informáticos, plataformas fijas emplazadas

en plataformas continentales, lugares públicos o propiedades privadas que puedan
poner en peligro vidas humanas o producir un gran perjuicio económico, el apode-
ramiento ilícito de naves, buques y otros medios de transporte, liberación de sustan-
cias peligrosas, provocación de incendios, u otras situaciones que provoquen peligros
para las personas, perturbación de suministros, interferencias en las comunicacio-
nes, amenazas de comisión de actos ilegales, que se produzcan con la finalidad de
intimidar a la población, obligar a actuaciones ilegales a los estados, o desestabilizar.
En relación con el grupo terrorista, se considerarán delitos la pertenencia a ese
grupo, dirección, y actividad en el mismo.
Otro grupo de delitos se regula en el art. 5 y siguientes, y consiste en la provo-
cación al delito, la captación de personas con esa intencionalidad, el adiestramiento
en la fabricación de armas o explosivos, la recepción de esa información, los viajes a
estados en los que se puedan cometer esos actos, con la finalidad de llevarlos a cabo,
financiación, y otras conductas tendentes a esa actividad.
El art. 14 determina las posibilidades de punibilidad estas conductas, en su gra-
do de complicidad, inducción o tentativa, y en el art. 15 se regulan las sanciones a
personas físicas, en el entendimiento de que estas han de ser eficaces, proporcionadas
y disuasorias. Igualmente se regulan las penas mínimas y máximas, y los agravantes
y atenuantes de las penas.
El art. 16 considera atenuantes las siguientes conductas:
– abandono de la actividad terrorista.
– proporcionar a las autoridades administrativas o judiciales información
que estas no hubieran podido obtener de otra forma, y que les ayude a im-
pedir que se cometa el delito o a atenuar sus efectos, identificar o procesar
a los otros responsables criminales, encontrar pruebas o impedir que se
cometan otros delitos indicados en los arts. 3 a 12 y 15 de esta Directiva.
En referencia a las personas jurídicas, la Directiva contiene importantes medi-
das. Se debe exigir por los estados responsabilidad a las personas jurídicas cuando se
tenga poder de representación de estas organizaciones, autoridad para tomar deci-
siones en su nombre, o para ejercer su control, e igualmente, por omisión, cuándo
se falta al debido control o vigilancia por parte de personas que estén sometidas a
su autoridad.
A estas personas jurídicas se las puede sancionar con la inhabilitación para ob-
tener subvenciones o ayudas públicas, la prohibición del ejercicio de sus actividades,
la intervención judicial de la persona jurídica o su disolución, y el cierre temporal o
definitivo de los establecimientos que se hayan utilizado para la comisión del delito.

En lo relativo a la jurisdicción ha de tenerse en cuanto el territorio en el que

se haya cometido el delito, conforme a criterios complementarios como el hecho
de que haya tenido lugar en un buque, que el responsable sea nacional o residente,
ciudadanos de otros países presentes en el lugar, y la posibilidad de que los estados
amplíen el territorio cuando el delito se haya cometido en otro estado miembro de
la Unión Europea.
Se tendrá en cuenta la cooperación entre estados cuando ese delito sea de la
jurisdicción de más de un estado, en cuyo caso, habrán de considerarse los siguientes
elementos: que el estado miembro sea aquel en el que se ha cometido el delito, que
sea el de la nacionalidad del responsable criminal, que sea el del país de origen de las
víctimas, o que sea aquel en el que se ha localizado al criminal.
En estos casos ha de valorarse la extradición y demás mecanismos del derecho
penal en orden a cumplimentar la necesaria coordinación entre estados.
Son importantes igualmente los instrumentos de investigación de estos delitos.
El art. 20 regula este tema y el decomiso de los objetos que procedan. Los estados
deben garantizar medios materiales para la investigación de estos delitos, de cara a
la eficacia e intentar el bloqueo en las redes sociales de contenidos apologéticos del
terrorismo.
El art. 23 reafirma la necesidad de no rebajar los estándares de protección de los
derechos fundamentales reconocidos en el art. 6 del TUE.
Finalmente, los arts. 24 y siguientes se dedican a la regulación de la protección
de las víctimas.
El art. 24 establece que los estados miembros garantizarán que la investigación
o el enjuiciamiento de estos delitos no dependan de la denuncia o acusación por
una víctima del terrorismo u otras personas afectadas al menos si los hechos se co-
metieron en su propio territorio. Igualmente, se establecerán servicios de apoyo que
respondan a las necesidades específicas de las víctimas del terrorismo.
Deberán estar a disposición de las víctimas inmediatamente después del atenta-
do y durante el tiempo necesario. Estos servicios se prestarán teniendo en cuenta las
necesidades específicas de cada persona afectada, serán confidenciales y gratuitos, y
de fácil acceso. En particular se prestarán estos servicios:
Apoyo emocional y psicológico, como apoyo en casos traumáticos.
Asesoramiento e información sobre cualquier asunto jurídico o pacto o finan-
ciero, incluida la de facilitación del ejercicio del derecho de las víctimas del terroris-
mo, en función del derecho nacional del estado miembro afectado.
Será obligación de los estados garantizar que existan unos mecanismos o pro-
tocolos que permitan la activación de los servicios de apoyo a las víctimas del te-

rrorismo en el marco de las infraestructuras nacionales de respuesta en casos de

emergencia. Dichos mecanismos o protocolos preverán la coordinación de las au-
toridades, agencias y órganos correspondientes a fin de poder dar respuesta global
a las necesidades de las víctimas, y de sus familiares, inmediatamente después del
atentado terrorista y durante el tiempo que sea necesario, incluyendo la provisión de
medios adecuados para facilitar la identificación de las víctimas y la comunicación
entre estos y sus familiares.
Entre las medidas, se prevé la del tratamiento médico adecuado a las víctimas,
desde el primer momento y durante el tiempo necesario, así como la asistencia jurí-
dica precisa si han de ser parte en un proceso penal.
En cuanto a la protección de las víctimas, se garantizará por parte de los estados
una inmunidad respecto de la intimidación o represalias que pudieran ser tomadas
por los grupos terroristas, garantizando por tanto su seguridad, dignidad e integri-
dad física, sobre todo en los actos procesales, como la toma de declaraciones o juicio.
La recepción estatal de la directiva será en todo caso con fecha límite el 8 de
septiembre de 2008.
6. Directiva (UE) 2017/853, del parlamento europeo y del consejo de 17 de
mayo de 2017, por la que se modifica la directiva 91/477/CEE, del consejo sobre el
control de la adquisición y tenencia de armas
El art. 1 de la Directiva define lo que ha de entender por armas de fuego en rela-
ción con el contenido de la norma. Será arma de fuego, toda arma portátil que tenga
cañón y que esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar
un perdigón, una bala o un proyectil por la acción de un combustible propulsor.
Componentes esenciales, el cañón, el armazón, el cajón de mecanismos, cerro-
jo, tambor, cierre y bloqueo.
Munición, el cartucho completo o sus componentes, incluidas las vainas, cebos,
la carga propulsora, las balas o proyectiles utilizados en un arma de fuego, siempre
que estos componentes estén autorizados en el estado miembro de que se trata.
Y así una serie de conceptos que van a ser utilizados como criterios de determi-
nación para la adquisición o no de las armas de fuego.
Se excluye de la aplicación de esta Directiva, naturalmente, la adquisición o
tenencia de armas de fuego por parte de las fuerzas armadas, la policía o las autori-
dades públicas.
Obliga a los estados a establecer un sistema para regular las actividades de los
armeros y de los corredores. Este sistema deberá incluir las siguientes medidas:
a) El registro de los armeros y corredores que operen en el territorio de ese
estado miembro.

b) La concesión de licencia o autorización para las actividades de armeros y

corredores.
c) Un control de la integridad privada y profesional y de la competencia en la
materia del armero o del corredor de que se trate.
En el fichero del registro de portadores de armas se registrará toda la informa-
ción referente al tipo, modelo, calibre y número de serie del arma.
En cuanto a las licencias de armas, se comprobará la finalidad del uso antes de
la expedición, y en cuanto a la venta, se deberá justificar su uso, y el comprador ha
de tener más de 18 años, o permiso de sus padres, en el caso de práctica de tiro, o
de caza, y ello con independencia del seguimiento a que viene obligado el estado.
Se prevé igualmente la posibilidad de incautación en los casos en que no se
acrediten las circunstancias de la concesión de la licencia, y se revisarán los permisos
con una periodicidad de cinco años. Igual control se seguirá de las municiones.
En el anexo I se modifica la Directiva anterior en el sentido de clasificar las ar-
mas conforme a criterios más exhaustivos, desde el punto de vista de su tipificación,
y en anexo II se faculta a los estados para desarrollar cuantas normas sean necesarias
para dar cumplimiento a esta Directiva.
Resumen
Este texto recoge las principales novedades legislativas del semestre. Aborda normativa que
va desde la protección de los trabajadores, hasta la configuración del terrorismo, pasando por
medidas de tutela de los consumidores financieros.
Palabras clave
Protección de trabajadores, terrorismo, protección de consumidores.
Abstract
This chronicle takes account of the main legislative novelties of the European Union. It goes
through the protection of workers, the definition of terrorism and the protection of consumers
in the finance area.
Key words
Protection of workers, terrorism, consumer protection.
Recibido: el 21 de junio de 2017


Foro
ENTRE PROPORCIONALIDAD E IDENTIDAD:
LAS CLAVES DE LA EXCEPCIONALIDAD EN EL
MOMENTO ACTUAL*
Pedro Cruz Villalón
Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad Autónoma de
Madrid
Señoras y señores:
Me dirijo a ustedes con un sentimiento de profunda gratitud y con emoción
en este discurso de inauguración del Centro de historia del derecho y de las ideas
políticas de Toulouse, que se concibe como un importante enclave de reflexión sobre
«las claves de la excepcionalidad».
El sentimiento de gratitud obedece a que soy bien consciente del honor que su-
pone el confiarme la responsabilidad de impartir esta intervención inaugural. Tam-
bién siento la emoción propia de quien ve desfilar ante si, al preparar estas palabras,
una buena parte de su trayectoria profesional.
Y es que sin contar con genuinas credenciales de historiador –ni del derecho
ni de las ideas políticas– el estudio de lo extraordinario como categoría del derecho
público, o de la excepción, como noción equivalente, me condujeron, en el inicio
de mi carrera académica, un poco por azar, a la historia constitucional y, en menor
medida, a la historia de las ideas políticas. Un aspecto de no poca importancia de
nuestra historia constitucional común (la francesa y la española) constituyó, de esta
* Traducido del francés por Enrique Guillén López. Intervención inaugural en el marco del
coloquio interdisciplinar celebrado en la Universidad de Toulouse en los días 30 y 31 de marzo de
2017 con el título «Les ressorts de l'extraordinaire. Police et justice dans la fabrique de l'exception.
Perspectives historiques et contemporaines».

262 Pedro Cruz Villalón
forma y a través de la «comparación», mi objeto de estudio durante los años en los

que me formé como investigador.
Solo posteriormente la historia dejó paso al presente, bajo la forma del estudio
del derecho constitucional español positivo, para ser más preciso.
En primer lugar, quise abordar los interrogantes que suscitaba una constitu-
ción entonces joven, la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, aun
felizmente en vigor. Esta constitución no carecía de instrumentos para la gestión de
situaciones de crisis; más bien al contrario como tendremos ocasión de considerar.
Lo procedente, durante los difíciles primeros años de la Constitución, era deducir el
contenido de estos diferentes instrumentos de gestión de la urgencia.
Algunos años más tarde, el derecho de la urgencia también ocupó mi labor,
desde la perspectiva, en esta ocasión, de la jurisdicción constitucional. Resulta pro-
cedente reiterar las consideraciones referidas en relación con la historia del derecho
apuntando en esta ocasión al derecho penal: no siendo penalista, en el sentido acadé-
mico de la expresión, ni juez penal, en un sentido estricto, me correspondió revisar,
incluso, casar, sentencias de tribunales penales, ocasionalmente contundentes, rela-
tivas, entre otras cuestiones, a la represión de la actividad terrorista.
Y es que el ejercicio de la jurisdicción constitucional, que fue mi dedicación
profesional durante el último decenio del siglo pasado, implica en España el control
universal –si bien limitado a las garantías constitucionales– de toda la jurisdicción
penal.
Finalmente, los problemas relativos a las situaciones de crisis, que yo pensaba
haber dejado definitivamente atrás con el fin de mi mandato como juez constitu-
cional, se me presentaron de nuevo, algunos años más tarde. En esta ocasión, bajo
la forma de una función muy singular, la de Abogado General en el Tribunal de
Justicia de la UE. Y de esta manera fui apelado a pronunciarme sobre las cuestiones
relativas a la represión de actividades terroristas o a la crisis de la deuda pública en
la zona euro.
Incluso en este momento, cuando la Comisión de Venecia acaba de pronunciar-
se de forma crítica con la reciente reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Consti-
tucional, que contempla una serie de medidas para que el Estado afronte al desafío
soberanista de las instituciones de la Comunidad Autónoma de Cataluña, percibo de
nuevo sobre mi espalda el incómodo aliento de la excepción.
Pero no es aquí, en Francia, donde procede dar rienda suelta a mis lamentacio-
nes…
Felizmente, la circunstancia que nos convoca hoy pertenece a otro ámbito, al
de la reflexión y la discusión, tanto sobre la historia como sobre el presente, de los

Entre proporcionalidad e identidad: las claves de la excepcionalidad en el momento actual 263
instrumentos de los que disponen los poderes públicos en situaciones de crisis. Es el

momento de preguntarme específicamente sobre estas cuestiones desde la perspecti-
va del Derecho constitucional, que es la mía.
Me han surgido muchas dudas sobre el sentido concreto que debía dar a esta
intervención. La opción por el presente antes que por la historia me resultaba evi-
dente. Lo más complicado era el camino que debía emprender a continuación, ya
que son muchas las preguntas que suscita la urgencia tal y como se presenta actual-
mente ante nosotros.
Finalmente, me he hecho la siguiente pregunta: si los comparamos con el pasa-
do y partiendo de una aproximación lo más general posible (que no me atrevería a
denominar abstracta), ¿cuáles serían los desafíos a los que está sometida la gestión de
lo extraordinario en la actualidad?
Es así como he llegado lentamente a advertir el protagonismo del principio de
proporcionalidad como posible sucesor del principio constitucional que constituía
la clave de la constitución de excepción: el principio de temporalidad. Y es así como,
paralelamente, he llegado a estimar que otro principio, el de identidad constitu-
cional, pero con una función diferente a la que cumple normalmente, podría ser
invocado para colmar las porosidades de lo extraordinario.
Tras haber apuntado esto, podría detenerme aquí, ya que pueden imaginar lo
que sigue. No obstante, me agradecerán que sea un poco más explícito.
En primer lugar y muy brevemente acerca de los mecanismos del pasado, como
elemento de contraste, tomaré como ejemplo la institución que tuve ocasión de
estudiar con más detenimiento: el estado de sitio en tanto que paradigma de un ré-
gimen jurídico, limitado tanto temporalmente como en su contenido, que sustituye
a la legalidad ordinaria.
El estado de sitio, pues, como situación de excepción, basada sobre el principio
de temporalidad. Con ello hago referencia a una característica que ha sido consus-
tancial a los instrumentos de respuesta a lo extraordinario, y que forma parte del
mismo concepto de lo «no ordinario»: un régimen jurídico que tiene la voluntad de
ser aplicado en espacios temporales acotados, con un comienzo y un fin claramente
determinados.
Históricamente, durante el curso del siglo XIX, la constitucionalización de la
urgencia presentaba una forma clara. Se trataba de un régimen jurídico alternativo
caracterizado por: a) una declaración formal; b) una «constitución de urgencia» con-
cebida como una derogación parcial de la constitución ordinaria; y c) la vuelta a la
normalidad. En definitiva: los estados clásicos de urgencia.

El estado de sitio, o sus equivalentes, se configuraba de esta forma como un

régimen jurídico alternativo bajo la forma de una «constitución de excepción», que
procedía a suspender de manera limitada la constitución ordinaria. Es preciso tam-
bién señalar que este régimen de suspensión puntual de la constitución se contem-
plaba así en la medida en que la naturaleza de la urgencia se conocía relativamente
bien. Por decirlo muy esquemáticamente, eran las revueltas populares, las alteracio-
nes violentas del orden público, las que debían encontrar respuestas a través de los
mecanismos de los estados excepcionales.
Es cierto que, con el paso del tiempo, se renunció ocasionalmente a identificar
con carácter puntual las suspensiones de la constitución ordinaria. En su lugar se
erigió lo que los alemanes denominan la «clausula general», de la que la Constitu-
ción francesa de 1958 es un buen ejemplo, pero siempre sin poner en cuestión el
principio de temporalidad.
Es precisamente este principio el que está hoy cuestionado: los estados some-
tidos a la temporalidad pierden actualidad en el momento en el que otros instru-
mentos de la excepción se consolidan. Para ilustrar lo que señalo me apoyaré en la
experiencia española contemporánea.
En este sentido, es preciso comenzar por señalar que en esta Constitución no
faltan supuestos de excepción: se trata de un considerable elenco que excede los
tres «estados excepcionales» –jurisdicción militar eventualmente incluida– y en el
que hay que incluir las previsiones de intervención excepcional en el ámbito de
una comunidad autónoma (artículo 155 CE), así como la legislación antiterrorista,
que ha recibido ocasionalmente la denominación de suspensión individual de las
garantías de los derechos (art. 55. 2 de la Constitución). Soslayo los Decretos-leyes,
cuya utilización los separa completamente de los reglamentos de necesidad, pese
a que ésta fuera una de las posibilidades abiertas por la interpretación literal de la
Constitución.
Al cabo de casi cuatro decenios de aplicación de esta Constitución, la situación
en España es tal que la panoplia de los estados de urgencia clásicos, con una sola
excepción, no ha sido utilizada nunca. La única salvedad se refiere a la declaración,
hace algunos años, de la modalidad menos grave, esto es, el estado de alarma, para
hacer frente a una huelga de los controladores aéreos, que fueron sometidos a las
autoridades militares, de forma constitucionalmente cuestionable, cabría añadir. De
otro lado, conviene señalar que cuando se produjo el golpe de estado de 1981, aun
no se había dictado la ley orgánica sobre los estados excepcionales, lo que hubiera
permitido a los golpistas declarar el estado de guerra según la legalidad franquista.
Pero eso es todo lo que procede señalar al respecto en esta sede.

Por otra parte, la legislación antiterrorista o suspensión individual de garantías,

que permite sobre todo ampliar el plazo de tres días ordinariamente previsto para la
detención preventiva así como restricciones a la libre elección de asistencia letrada,
continúa en vigor de manera permanente desde 1978.
Hoy mismo, cuando la organización terrorista ETA acaba de anunciar la des-
trucción de su arsenal de armas, es fácil aventurar que nadie va a plantear la cuestión
de la oportunidad de la derogación de esta legislación. Es preciso subrayar, en este
sentido, que esta actitud de la clase política se explica por la circunstancia de que esta
legislación, prevista inicialmente con una duración acotada y sucesivamente prorro-
gada, ha sido objeto de una normalización sin paliativos. En efecto, desde hace más
de 30 años, la previsión del artículo 55.2 de la Constitución es parte ordinaria de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, contando con la misma estabilidad que el resto de
sus disposiciones.
Esto no es sino un ejemplo extraído de una experiencia nacional, que expresa
bien una tendencia más general: lo que aparece como aparentemente extraordinario,
invocando la aplicación de una legislación con vocación temporal, se desliza en la
actualidad cada vez más hacia lo ordinario, perpetuando la «vigencia» del instru-
mental normativo que fue su objeto. Y lo que es aún más grave, es posible que las
circunstancias excepcionales desaparezcan sin que la legislación ideada para hacerles
frente haga lo propio.
La consecuencia de todo ello es que el sistema binario ordinario/extraordinario,
o normalidad/excepción, que ha sido desde siempre el fundamento en este ámbito,
ya no se ajusta en absoluto a la realidad de nuestro momento. Ello tiene como con-
secuencia que las intervenciones institucionales, legislativas y de otro tipo, señalan
con bastante imprecisión los límites temporales: los estados de crisis así como la
respuesta de los poderes públicos, acaban careciendo de fecha de caducidad.
Frente a una situación, en la que de forma creciente, la frontera entre la tran-
quilidad constitucional y a urgencia se desvanece, la constitucionalización de los
caminos de lo extraordinario está adoptando nuevas formas.
Ya he aludido a ellas: hemos comenzado haciendo referencia a la creciente
importancia del principio de proporcionalidad. Pero no deberíamos confiar en su
suficiencia absoluta. De ahí que la identidad constitucional, en el sentido que se
precisará de inmediato, resulte convocada con alguna urgencia.
Pero ocupémonos, en primer lugar, de la proporcionalidad. Cambio de regis-
tro aquí para situarme en el ámbito de mi experiencia profesional más reciente, la
de la UE, la del Derecho de la Unión. Efectivamente, como en toda Europa, y, en
particular, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, el principio de proporcio-

nalidad comienza a ocupar una posición central en la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea. Permítanme apoyarme en dos casos que he conocido
de manera especial y en los que he tenido una cierta presencia activa como Abogado
General, los casos Digital Rights Ireland y Gauweiler, éste más conocido por el nom-
bre de caso OMT.
El primer asunto, Digital Rights Ireland, se refiere a una limitación de derechos
fundamentales en el contexto de la represión de actividades terroristas. El segundo,
el caso OMT, a una reconsideración de las competencias del BCE en el contexto de
la reciente crisis financiera de Europa.
En lo que se refiere al primer caso, se debe observar como punto de partida el
artículo 52 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prevé,
bajo ciertas condiciones, una «limitación» de los derechos y libertades, advirtiendo
que la Carta no prevé la posibilidad de «suspensión» de estos. Este silencio de la
Carta sobre la «suspensión» de derechos sorprende un tanto por el contraste con lo
establecido en la Convención Europea de Derechos Humanos, que abre a los estados
signatarios una posibilidad, amplia aunque no ilimitada, de suspensión de derechos
y libertades (artículo 15).
No procede en este momento analizar con mayor detalle las posibilidades que
abre este silencio de la Carta. Nos basta con tomar nota de que la frontera entre
suspensión y limitación puede eventualmente no ser tan clara como pensamos. El
artículo 52. 1 de la Carta establece, en todo caso y entre otras, la condición de que
la limitación de los derechos y libertades se lleve a cabo respetando el principio de
proporcionalidad, razón por la que la Directiva 2006/24 se declarará contraria a la
Carta.
Es preciso conocer que esta Directiva obligaba, en especial, a los estados miem-
bros a imponer a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas la obli-
gación de conservar durante «un período mínimo de 6 meses y máximo de 2 años»,
a contar desde la fecha de la comunicación, todo un conjunto de datos personales.
No era discutible de que esta previsión debía considerarse como una «limitación» del
derecho al respeto de la vida privada. La cuestión estribaba en si la Directiva había
sido respetuosa con las condiciones previstas en el artículo 52 de la Carta para este
tipo de injerencias en el ámbito de los derechos fundamentales. A tal objeto, mien-
tras el Abogado General comenzaba analizando el cumplimiento de la primera de
las condiciones establecidas por la Carta, la relativa a que la limitación hubiera sido
«contemplada por la ley» en los términos de la jurisprudencia del TEDH, llegando a
una conclusión negativa, el Tribunal de Justicia se decantó por abordar directamente

la condición relativa al respeto del principio de proporcionalidad, llegando a una

conclusión igualmente negativa.
En efecto, con un minucioso planteamiento que incluye las tres fases del con-
trol de proporcionalidad, el Tribunal determinó que la Directiva «sobrepasó los lí-
mites que exige el respeto del principio de proporcionalidad en relación con según
los artículos 7, 8 y 52.1 de la Carta», declarándola «nula».
Regreso ahora al segundo caso, el caso Gauweiler, llamado así por el apellido
del primer demandante ante el Tribunal constitucional alemán, que por vez pri-
mera plantea la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo. En este caso
nos reencontramos con el principio de proporcionalidad, pero bajo otro aspecto:
la proporcionalidad como principio que rige con carácter general el ejercicio de las
competencias de la Unión, tal y como se consagra en el artículo 5.4 del TUE: «En
virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de
la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados».
Esta dimensión de la proporcionalidad, que hasta este momento había tenido
un papel bastante discreto en la jurisprudencia del Tribunal, servirá de base para el
control de un programa de compra masiva por parte del Banco Central Europeo de
títulos de deuda soberana de algunos estados de la zona euro, en una situación que
el propio Banco consideró como excepcional. Esquematizando mucho una vez más,
hay que señalar que el BCE había declarado su firme voluntad de adquirir masiva-
mente títulos soberanos de aquellos estados de la zona euro obligados a pagar tipos
de interés insostenibles en los mercados financieros.
La cuestión esencial estribaba en saber si este planteamiento del BCE, tan solo
anunciado en el momento en el que se impugna, podía considerarse una manifesta-
ción de la política monetaria, competencia exclusiva del BCE. Eso es lo que el BCE
defiende, aun cuando la consideraba una medida «no convencional» de política mo-
netaria. Una vez más, es preciso señalar que el Derecho de la Unión no ha previsto
una modificación de las competencias del BCE en situaciones excepcionales.
En sus conclusiones, el Abogado General partía de la excepcionalidad de la
situación. Estas fueron concretamente mis palabras: «Ya por lo que hace al fondo
del asunto, el Tribunal de Justicia se ve enfrentado a las dificultades que tradicional-
mente han presentado para el derecho público las situaciones de emergencia». En
estos términos, consideré que era ante todo la proporcionalidad de la medida con-
templada la que debía ser sometida a examen, habida cuenta sobre todo de la falta
de tipicidad de la acción del BCE: «el control del respeto al principio de atribución
desde la perspectiva del principio de proporcionalidad –así lo señalaba– resulta im-

perativo en las circunstancias de una medida que se presenta como no convencional

y justificada en razón e circunstancias excepcionales».
En su sentencia, como se ha apuntado, el Tribunal de Justicia también empren-
derá un control del programa OMT, tal y como se conocía, fundado en el principio
de proporcionalidad. En cualquier caso, el Tribunal evitó hacer una conexión directa
con la excepcionalidad de la situación, que sin embargo aparecía como evidente a
los ojos de cualquiera.
Estos dos ejemplos, extraídos del Derecho de la Unión son representativos de
la creciente importancia atribuida al principio de proporcionalidad en situaciones
excepcionales. La cuestión es, no obstante, la siguiente: ¿tiene el recurso casi univer-
sal al principio de proporcionalidad el suficiente carácter balsámico habida cuenta
de la evolución que tiende a borrar la línea que hasta el día de hoy había separado lo
ordinario de lo extraordinario?
Para que así fuera tendríamos que contar, en primer lugar, con la que podría-
mos llamar una cultura de la proporcionalidad. Con ello quiero decir que tendría-
mos que asumir una cierta familiaridad con las diferentes maneras de tratar la pro-
porcionalidad. Esta cultura existe ya, sin duda, al menos en algún sentido. Pienso,
sobre todo, en los miembros de la policía bien aleccionados en lo que supone el uso
de la fuerza en circunstancias normales, cuando, por ejemplo, llega el momento en
el que emplear un arma de fuego puede ser aceptado como una respuesta proporcio-
nada. Pero en lo que se refiere a los grandes momentos, por denominarlos de algún
modo, ¿pueden el principio de proporcionalidad y su control convertirse en el me-
canismo universal, desplazando un modelo jurídico preciso regido por el principio
de temporalidad?
A mi juicio la proporcionalidad nos emplaza a todos en el sentido en que va a
jugar un papel absolutamente decisivo en el control de las respuestas de los poderes
públicos a situaciones de crisis. Son muchas las cuestiones que se abren. Me limito
a apuntar la siguiente dificultad. Por su naturaleza, el principio de proporcionalidad
entraña un elemento de discrecionalidad más o menos apreciable, pero en ningún
caso soslayable, que se reconoce tanto al legislador como a la administración. Este
elemento es en principio suficientemente importante como para ser sometido al
control jurisdiccional. Pero no obstante resulta muy probable que el juez, al ejercer
su control, se sienta obligado a respetar este espacio de decisión discrecional atri-
buido al resto de los poderes públicos. Se corre así el riesgo de que este control de
proporcionalidad se vea reducido a la interdicción de la arbitrariedad, lo que está
lejos de ser suficiente en la materia de la que nos ocupamos.

De esta manera llego al último argumento de mi intervención, esto es, al prin-

cipio de identidad constitucional en tanto que necesario instrumento que comple-
menta al principio de proporcionalidad. Si en el contexto del nuevo argumentario
de la excepción, la proporcionalidad representa lo flexible, lo maleable, la identidad
debe representar la estabilidad, lo que debe mantenerse firme. Recurriendo a la ex-
presión alemana, sería la constitución «resistente a la excepción».
No obstante, parto en esta ocasión de un pretexto originalmente francés. En su
discurso en el Eliseo el 3 de enero de 2005, con ocasión de las felicitaciones formales
por el nuevo año dirigidas al Presidente de la República, el Presidente del Consejo
Constitucional, Pierre Mazeaud, decía estas palabras: «Quiero hablar aquí de todo lo
que es inherente a nuestra identidad constitucional, en el doble sentido del término
«inherente»: crucial y distintivo. En otras palabras: de la esencia de la República».
En los albores de 2005, en efecto, una de las grandes polémicas políticas en
Francia, así como en toda la Unión, era la ratificación del Tratado por el que se esta-
blecía una Constitución para Europa, que emplazaba por vez primera, en el derecho
primario, el principio de primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho de los
Estados Miembros, cualquiera que fuera su rango. La cuestión consistía en saber si,
y eventualmente ante qué, esta primacía del Derecho de la Unión podía ceder. Y
éste era, como es bien sabido, el sentido de la lapidaria fórmula del Presidente del
Consejo constitucional en enero de 2005.
Efectivamente, a partir del Tratado de Maastricht, la identidad constitucional,
aunque no necesariamente en esos términos, se invoca con más frecuencia por los
Tribunales superiores de los Estados Miembros, ya sean constitucionales o no. Co-
menzaba a extenderse por doquier la idea de que el Derecho de la Unión no podría
en ningún caso lesionar el núcleo duro de la constitución de los Estados Miembros,
núcleo cuya determinación correspondería en exclusiva a cada Estado y a sus órga-
nos jurisdiccionales superiores.
En este sentido, las palabras «esencia» y «esencial» expresan habitualmente esta
idea. «Constitutional essentials», en inglés; lo esencial, en francés; estas palabras,
entre otras, pertenecen hoy al lenguaje común del constitucionalista europeo. Lo
mismo ocurre con las identidades de referencia republicanas. Para el Presidente del
Consejo Constitucional, en las palabras que se han citado, «la República» –en ma-
yúsculas, sin duda– hacía referencia a la República francesa. En Francia son palabras
cargadas de significado –a veces el adjetivo más aún que el sustantivo–: los «valores
republicanos», las «leyes de la República». Y así se llega a uno de los elementos más
delicados de la identidad constitucional, la combinación de lo que pertenece a la
idea de constitución en un sentido abstracto, a cualquier constitución que merezca

ser llamada como tal, y de lo que se refiere a la constitución histórica concreta de

cada Estado Miembro, la de Francia, en este caso. La constitución como idea debería
corresponder a una idea compartida por la Unión en sentido estricto y a todos sus
Estados Miembros. Pero también hay sin duda un núcleo duro en la constitución
particular de cada una de las comunidades nacionales que difícilmente será coinci-
dente en todos los estados que integran la Unión.
No es posible entrar más en detalle, pero la Unión en su conjunto tiene ante sí
el desafío de lograr un equilibrio que consiga integrar lo común y lo particular en el
juego de identidades. Pero aludo a esta noción de identidad constitucional en esta
sede por una razón diferente que tan solo me limito a enunciar de la manera más
clara posible. Se trata de la idea de que la identidad constitucional, al margen de
su función normalmente reconocida como último bastión frente a la primacía del
Derecho de la Unión, sea también susceptible de asumir la función de contención
frente a las situaciones de crisis.
En efecto, en un contexto en el que el sistema binario normalidad/excepción va
progresivamente demostrando su inoperatividad, en una situación en la que el prin-
cipio de temporalidad se embosca y en la que las líneas de demarcación del régimen
jurídico alternativo se oscurecen, resulta urgente, sin perjuicio de las posibilidades
que ofrece el principio de proporcionalidad, proveerse de un punto de referencia
firme situado al margen de la gravedad de las situaciones.
Así nace la exigencia de construir un arsenal identitario, esto es, un núcleo úl-
timo de convicciones que no deberían ceder ante las contingencias, por difíciles que
puedan ser. Sin minusvalorar su función en el espacio europeo, la identidad consti-
tucional, en la línea de esta feliz fórmula de la esencia de la República, debería cum-
plir una función más elevada. La identidad constitucional, así concebida, debería
marcar «las líneas rojas» ante las que se detendría el principio de proporcionalidad;
las líneas rojas a partir de las cuales se extiende el territorio de lo «crucial», en los
términos a los que anteriormente se ha hecho referencia. Según este punto de vista, y
pese a todas las dificultades reales, es urgente que se genere un consenso sobre lo que
está fuera de discusión, incluso en momentos de crisis, sin poner en peligro nuestra
identidad, sea la nacional o la europea.
A estos efectos, contamos con ciertas referencias, como los límites planteados
por el artículo 15 de la CEDH a la facultad atribuida a los estados signatarios de
proceder a una suspensión temporal de los derechos humanos. El derecho constitu-
cional alemán, por su parte, establece la imposibilidad de proceder a la reforma de
ciertas partes de la Ley Fundamental, y en especial, del artículo que se refiere a la

dignidad humana. En Francia es en todo caso la forma republicana de gobierno la

que está llamada a ocupar esta posición.
En definitiva, concluiré señalando que cada comunidad política soberana está
llamada a formular sus propias convicciones últimas; son ellas a las que les corres-
ponde «manufacturar la excepción». Y esto en la medida en la que sus experiencias
históricas, a veces extremadamente traumáticas, son diversas. Ha llegado el momen-
to de imaginar la identidad constitucional no solamente en relación con su función
en el interior de la compleja arquitectura de la Unión, sino también con la que ha de
desempeñar en las situaciones de crisis. Y todo ello con la vocación de integrarse en
las tradiciones constitucionales comunes en cuanto que inspiración del Derecho de
la Unión. Se impone la necesidad, puede que más imperiosa que nunca, de saber, lle-
gado el momento y en cuanto haya que actuar, tanto la razón por la que habría que
sacrificarse un bien jurídico preciado, como la que justificaría que no se sacrificara
en ningún caso so pena de privar de su identidad y su razón de ser a comunidades
forjadas tras tantos esfuerzos colectivos.
Gracias por su atención.
Resumen
Este trabajo aborda los desafíos a los que se enfrenta el marco jurídico de gestión de las
crisis en la actualidad. Certifica así, a que el principio de temporalidad ha cedido y que ha
venido a reemplazarlo el principio de proporcionalidad. No obstante concluye alentando
un entendimiento del principio de identidad constitucional que pueda servir de referencia
firme para resaltar las líneas rojas que no deben ser cruzadas ni siquiera en situaciones de
excepcionalidad.
Palabras clave
Normalidad, excepción, TJUE, principio de proporcionalidad, identidad constitucional.
Abstract
This paper focusses on the current challenges of the legal framework for crisis management. It
certifies, that the principle of temporality has failed and that the principle of proportionality
has replaced it. Nevertheless, he concludes by encouraging an understanding of the principle
of constitutional identity that can provide a firm reference to highlight the red lines that
should not be crossed even in situations of exceptionality.
Key words
Normality, exception, CJEU, principle of proportionality, constitutional identity.

Noticias de libros
«COMMON EUROPEAN LEGAL THINKING.
ESSAYS IN HONOUR OF ALBRECHT WEBER»,
EDS. BLANKE, H.-J., CRUZ VILLALÓN, P., KLEIN,
T., ZILLER, J, SPRINGER, 2016
José Mª Porras Ramírez
Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Granada
La muy completa colección de ensayos que, bajo la rúbrica, «Common European

Legal Thinking», se ha publicado, en honor del Prof. Albrecht Weber, con ocasión de
su setenta aniversario, contando con la participación de una numerosa pléyade de
discípulos y colegas, ha supuesto la aparición de una obra de referencia en el estudio
del Derecho de la Unión Europea. El Prof. Weber es muy conocido en España e Ibe-
roamérica, además de por la notable repercusión científica de su dilatada obra, por
los estrechos y prolongados vínculos académicos que ha mantenido con destacados
iuspublicistas hispanos, entre los que sobresale el gran maestro del Derecho consti-
tucional español del último medio siglo, el Prof. Rubio Llorente.
El Prof. Weber es la antítesis de lo que Ortega y Gasset llamaba, primero, en
«Misión de la Universidad», y, posteriormente, en su obra más divulgada «La rebelón
de las masas», al referirse al «especialista», ese «bárbaro moderno», esto es, esa persona
inclinada a renunciar a la creación de una visión integral de su disciplina y propensa,
más bien, a reducir su campo de estudio (en el que se considera experto), hasta el
extremo de llegar a ignorar lo que, a su juicio, excede al mismo, mostrándose así
incapaz de contextualizar y relacionar los conocimientos, proyectándolos en relación
al momento histórico que le ha tocado vivir. Muy al contrario, el Prof. Weber, digno
heredero de la magna escuela alemana de profesores de Derecho Público, ha dirigi-
do su interés en relación a prácticamente todos los ámbitos del viejo Ius Publicum,

276 José Mª Porras Ramírez
que, como indicaba Ulpiano y se recoge en el Digesto, «quod ad statum rei Romanae
spectat». Así, ha analizado cuantas relaciones o vínculos, regulados por el Derecho,
tienen por referente o fuente necesaria a la forma de organización política que, en
cada circunstancia, adopta la comunidad humana, llámese ésta municipio, «land»
o región, Estado, federación, organización internacional, sociedad global, o Unión
Europea. De ese modo, a su dimensión primigenia como internacionalista, se unen
su condición de estudioso del Derecho público alemán, tanto en su vertiente admi-
nistrativa como constitucional y comparada, del Derecho de la Economía y, sobre
todo, y muy especialmente, del Derecho Europeo, al ser, en relación a este último
ámbito, sin duda, uno de los pioneros o precursores de la interpretación del Derecho
de la, hoy, Unión.
Así, el espléndido libro homenaje que ha promovido, desde el cariño y la admi-
ración, fundamentalmente su discípulo, el Prof. Hermann Blanke, se compone de
trabajos que no son sino desarrollos de sus propuestas germinales y que invito a leer
atentamente. De ese modo, habida cuenta de la inquietud constante demostrada por
el homenajeado por el estudio de los procesos de integración supraestatal, en gene-
ral, y de construcción de la Unión Europea, en particular, en el marco de la globali-
zación, la mayor parte de los trabajos del libro homenaje se vinculan a este punto. Y
gracias a las aportaciones de autores como Cruz Villalón, Arnold, Cromme, Cons-
tantinesco, Cardoso da Costa, Starck, Galett, Delperée, Mokrosch, Regenbogen,
von Borries, Sommermann y Barnés se sigue el curso del extraordinario proceso de
integración económica y política emprendido en el interior de las viejas Comuni-
dades Europeas, haciendo hincapié en su aportación a una cultura constitucional y
administrativa común, fundada en unos mismos valores y principios.
Mas la Unión que conocemos padece hoy una auténtica crisis sistémica, que
remueve y sacude sus fundamentos. Así lo demuestra el haberse puesto en cuestión
aquéllos, junto con las instituciones y políticas promovidas por la misma en un con-
texto mundial en el que se advierte un claro cambio de rumbo de la globalización
(reparemos en el auge del proteccionismo o en la contracción de los movimientos in-
ternacionales de capital), tal y como la conocíamos, siquiera desde la caída del muro
de Berlín, cuando el proceso de integración de los mercados de bienes, capitales y
servicios había experimentado una aceleración aparentemente irrefrenable. Mas el
problema está, no sólo en la envergadura del desafío, ciertamente muy considerable,
sino en la tibia y muy imperfecta respuesta que la Unión está dando a sus problemas.
Así, a la vieja cuestión, no resuelta, del «déficit democrático» de las estructuras de
gobierno de la Unión, en relación a aspectos tan relevantes como la legitimación, el
control, la transparencia o la participación popular, que genera una brecha notable

«Common European Legal Thinking. Essays in Honour of Albrecht Weber», eds. Blanke, H.-J., Cruz... 277
en la relación que se establece entre representantes y representados; se han agregado

otros no menos importantes. Muy especialmente ha de hacerse referencia a la pro-
longada crisis económica y financiera, iniciada en 2008, que ha afectado tan espe-
cialmente a la Eurozona, generando, a modo de respuesta, un modelo de gobernanza
inaceptable, ya que devalúa la significación alcanzada por el principio democrático.
También ha de hacerse mención al problema, que es, al tiempo, oportunidad, que
suscita el Brexit, esto es, el abandono del Reino Unido de la Unión, incitado por
el referéndum de 2016 y la posterior declaración del Parlamento y el Gobierno
británicos. Y, asimismo, han de constatarse, en no menor medida, factores como el
riesgo que para la cohesión social y la integración supone el aumento general de la
xenofobia y el nacionalismo populista; el debilitamiento del Estado del Derecho en
Europa del Este; la extensión del terrorismo yihadista; la política aislacionista pro-
movida por los Estados Unidos de Trump; la amenaza rusa a la estabilidad política
y económica de los Estados del Este de Europa; la tensión suscitada en el entorno
geopolítico de la Unión como consecuencia del fracaso de las «primaveras árabes» y
la quiebra de regímenes políticos del Norte de África y Oriente Medio, convertidos
hoy, ya en Estados fallidos, ya en Estados fracturados por la guerra civil o el terro-
rismo; o sujetos a una progresiva deriva autoritaria o consolidados en su carácter
dictatorial. A todos estos factores se liga la extraordinaria oleada migratoria que ha
supuesto la afluencia, desde 2015, de millón y medio de seres humanos que buscan
asilo y refugio en territorio europeo. Todos estos elementos confluyen generando
una suerte de «tormenta perfecta», al no haber recibido, por parte de la Unión, sino
respuestas, ya incompletas, ya decepcionantes, que no están a la altura de tamaño
desafío.
Así, en la obra que se comenta se hace cumplida referencia a estos factores de
crisis, que han merecido la prolongada atención intelectual del propio Weber, exi-
giendo, como cobra testimonio en los ensayos que se recogen en el libro homenaje,
la aportación de soluciones plausibles. Ciertamente, la gobernanza económica de la
Eurozona presenta errores de configuración ostensibles, de todos bien conocidos.
Así varios de los trabajos que se contienen en el libro homenaje ofrecen propuestas
constructivas orientadas a su corrección y mejora, conforme a una impecable lógica
constitucional. En ese sentido, quisiera destacar los trabajos, que invito a leer dete-
nidamente, de los Profs. Häde, Blanke y Böttner.
Asimismo, ha de hacerse referencia a otro ámbito capital en el que se han pro-
yectado las inquietudes intelectuales del homenajeado, en relación a la Unión Euro-
pea, y de las que se hace eco la obra editada por Springer. Me refiero a la protección,
hoy, diríamos, inevitablemente, conforme a Pernice, «multinivel», de los derechos fun-

278 José Mª Porras Ramírez
damentales. Así, trabajos como los de Müller-Graf, Stern, Vidal Prado y Renoux in-
sisten en la posición esencial que los derechos fundamentales juegan en el proceso de
integración europea, procediendo a su estudio, tanto en su dimensión procedimen-
tal, como material. En lo que a la primera de ellas se refiere, cabe destacar no sólo el
interés por perfeccionar los mecanismos jurisdiccionales de garantía de los derechos,
sino la voluntad de precisar la significación alcanzada por la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE, en el marco de la relación entre ordenamientos. Y, a su
vez, desde una perspectiva sustancial, las aportaciones a esa «cultura jurídica europea
común», en materia de derechos, se orientan, en la obra de referencia, a la protección
de las minorías, en el marco de una concepción de la Constitución en la que existe
una clara voluntad de exaltar la significación alcanzada por el pluralismo, ya sea en
su vertiente política (de ahí su interés por la relación entre sistemas normativos y,
en particular, por el diálogo entre parlamentos y entre jurisdicciones, evidenciada
en la aportación de Fromont); territorial (por eso sus estudios sobre regionalismo y
federalismo en la UE, que Luther y Nicolás Muñiz subrayan) y, sobre todo, social (lo
que explica su atención a las minorías, ya sean éstas étnicas, lingüísticas o religiosas,
cuestión ésta en la que se explayan Garlicki, Klein, Eichenhofer, Horspool, y Ziller).
De todo ello se ofrece cumplida referencia en un libro en el que se insiste, de
manera reiterada y común, en apostar por más, y no por menos Europa, y en el
que sus autores abogan por el aumento de las competencias de carácter federal que
posee la Unión, si se quieren obtener respuestas rápidas, inmediatas y eficaces a los
desafíos que hoy se nos presentan. Sólo así el primer proyecto mundial consistente
de democracia postestatal que representa la Unión podrá afrontar los retos y ame-
nazas crecientes de un mundo globalizado. Para ello servirá de gran ayuda recurrir
a esa cultura jurídica europea común, la cual se asienta en los valores y principios
constitucionales compartidos, y que no está de más recordarlos, no son otros que la
dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de derecho y los
derechos humanos, incluidos los de las personas pertenecientes a las minorías, junto
con el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la
igualdad entre hombres y mujeres, sin distinción por causa alguna. Cultura jurídica
europea común que se enriquece con la dedicación de intelectuales de la altura de
Albrecht Weber y con obras como la dirigida en su honor por Hermann Blanke.

«LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE ESPAÑA.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A MANUEL
ARAGÓN REYES», EDICIÓN A CARGO DE F.
RUBIO LLORENTE, JAVIER J. CAMPO, JUAN J.
SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, P. BIGLINO CAMPOS
Y A. GÓMEZ MONTORO, CENTRO DE ESTUDIOS
POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES, 2016
Miguel Azpitarte Sánchez
Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Granada
El homenaje académico es un género clásico en nuestra disciplina. Se trata, sin

embargo, de un tipo de libro difícil de clasificar y más aún de recensionar, en tanto
que conjuga de un modo particular diversidad y unidad. Es diverso porque reúne
a un amplio número de autores, cada uno de los cuales muestra su consideración
al agasajado mediante una investigación. A partir de ahí, la metodología y el tema
son libres. Erraríamos, por tanto, si en los homenajes buscamos libros de escuela;
aunque no es menos cierto que revelan al menos una huella, pues habitualmente
recogen la contribución de estudiosos que han mantenido una estrecha relación. No
obstante, la unidad emerge en torno a la figura del homenajeado. Es él, y no otra
circunstancia, la que motiva la reunión de ensayos. Y la razón última suele ser un
hito en su carrera, normalmente una onomástica de cifra redonda o la jubilación.
Estas obras, por tanto, suelen ofrecer un variopinto recorrido por las materias
propias de la disciplina y será el lector el que paulatinamente irá escogiendo aquí
y allá los temas que le resultan más sugerentes. Curiosamente, el homenaje acaba
siendo un libro de lectores. Con paciencia, a menudo de forma discontinua en co-

280 Miguel Azpitarte Sánchez
nexión con las inquietudes personales, se van rescatando uno a uno los ensayos hasta
el punto de que cada lector conforma una comprensión particular de la obra. Pero
es que, además, es un libro que va cambiando con el tiempo. Los autores tienden a
incorporar dos tipos de ensayos. Trabajos de gran actualidad, que pasado el tiempo
adquieren la cualidad de ensayos de referencia. O bien artículos que aspiran a ofre-
cer las claves principales de un tema al momento dado y que, sin quererlo, paran el
tiempo y sirven al estudioso del futuro para hacerse una imagen cabal de cómo eran
las cosas en el aquel entonces y en qué medida se han experimentado transforma-
ciones.
El libro del que se da noticia en estas páginas es un buen ejemplo de lo dicho.
Resulta banal destacar una vez más la contribución del Profesor Aragón Reyes a
nuestra disciplina. El currículum que cierra la obra es expresivo de la magnitud de su
trabajo, pero también de su importancia. Poco más se puede añadir. Y en cualquier
caso el prólogo de Rubio Llorente ofrece claves adicionales para quien pretenda ade-
más conocer algunos rasgos de la historia personal del homenajeado.
Estamos, pues, ante una obra que reconoce la larguísima trayectoria profesional
de Aragón Reyes. Y aunque ya he dicho que no hemos de buscar en ella un espíritu
de escuela, sí que se hace presente un halo, en tanto que la mayoría de los autores
son constitucionalistas más jóvenes que él y que desempeñan su labor en Universi-
dades donde el Profesor Aragón ha tenido una influencia destacada. Es por ello que
la temática se ensambla a la perfección con los temas que el homenajeado ha tratado
durante su extensa labor académica y que hasta cierto punto, dada su presencia en
los momentos germinales de nuestra disciplina, conforman los asuntos estándar del
derecho constitucional, aquellos en los que nos reconocemos.
Comienza el libro con una sección dedicada a la «Forma parlamentaria de go-
bierno y fuentes del derecho». En el ámbito de las fuentes nos encontramos con
problemas clásicos, como el carácter dual de la ley, pero la mayoría están atentos a las
novedades, bien conjugando asuntos típicos con nuevos perfiles (el decreto-ley au-
tonómico) o bien abordando cuestiones inéditas como la nueva Ley de Tratados, las
habilitaciones reglamentarias de la Ley de Publicidad, o la jurisprudencia en México.
En el ámbito de la forma de gobierno, hallamos tres trabajos que analizan cuestiones
clásicas a la luz del presente –responsabilidad de los poderes públicos, reforma elec-
toral y democracia–, a los que se unen ensayos que abordan aspectos actuales, como
la nueva oficina presupuestaria, las comisiones parlamentarias o las enmiendas. Al
margen queda el trabajo del Ángel Garrorena, siempre atento a la textura dogmática
de nuestra disciplina y que quizá debería haber abierto la siguiente sección.

«La Constitución política de España. Estudios en homenaje a Manuel Aragón Reyes», edición a cargo... 281
Aunque es cierto que este segundo apartado, «Constitución y su garantía juris-

diccional», versa solo sobre la garantía jurisdiccional. Encontramos en ella trabajos
relativos al derecho procesal constitucional, la responsabilidad civil de los magis-
trados constitucionales, aspectos singulares del recurso de amparo y el recurso de
inconstitucionalidad, y un destacado ensayo final sobre el modelo de justicia cons-
titucional.
La tercera sección lleva por título «Organización territorial del Estado». Como
seguramente no podía ser de otro modo, tiene una mirada puesta en un pasado in-
satisfactorio a la vez que se otean las posibilidades de futuro. Respecto a lo primero
existen trabajos sobre federalismo, la lengua, los problemas de integración infraesta-
tal en la Unión o la cuestión del referéndum. En lo atinente a lo segundo, se plantea
el nuevo federalismo judicial, el orden federal como modelo, la reforma del sistema
de distribución de competencias o las tendencias de la unidad de mercado.
La última sección trata de los «Derechos y su protección». Aquí es vano cual-
quier esfuerzo de sistematización. Ciertamente encontramos algunos ensayos de teo-
ría general como el referido a las disposiciones generales de la Carta, la protección
jurisdiccional de los derechos, el papel de los Tribunales Constitucionales y la juris-
dicción ordinaria en la protección multinivel, o la interpretación de los derechos.
Todo lo demás es un riquísimo panorama que estudia el derecho de manifestación,
la nacionalidad española, el secreto de las comunicaciones, la vida privada, la liber-
tad religiosa, la igualdad, las comunicaciones electrónicas en el ámbito laboral, el
acceso a la información, la prueba prohibida, los servicios de inteligencia, la publici-
dad institucional, el control de convencionalidad, los límites penales a los derechos
fundamentales o la intimidad.
Estamos, por tanto, ante un libro de altísimo nivel que clava picas en las líneas
centrales de nuestra disciplina. Es, por tanto, un trabajo que cobra una dimensión
objetiva y se desliga de su propósito inicial, el regalo a un maestro querido, para ofre-
cer elementos científicos a toda la comunidad. Hay, sin embargo, un recorrido más
profundo y en gran medida intangible. Los homenajes tienen la ambición de ceñir
en un instante toda una carrera profesional, que un nuestro oficio comporta tam-
bién la dimensión subjetiva que nace de las relaciones personales, que por fortuna
son el magma del que inexorablemente brota la ciencia. Es una tarea imposible ese
querer parar el tiempo, pero al menos deja una huella de lo que ha sido. Estoy seguro
de que el Profesor Aragón ha leído con generosidad y atención el Homenaje. Pero
debe hacerlo también con orgullo, porque este Homenaje está a la altura y refleja el
carácter humano y científico de quien ha sido y es una personalidad imprescindible
en el Derecho Constitucional teórico y práctico de nuestro país.

PROCESO DE EVALUACIÓN Y SELECCIÓN DE MANUSCRITOS
CONTENIDO TEMÁTICO DE LOS MANUSCRITOS
La ReDCE publicará trabajos de investigación relacionados con el Derecho consti-

tucional europeo en sentido amplio, de manera que abarca la teoría general del De-
recho constitucional europeo, problemas concretos del Derecho constitucional de
la Unión Europea y cuestiones referentes al Derecho constitucional de los distintos
países, siempre que aborden temas de dimensión europea.
REQUISITOS FORMALES DE LOS MANUSCRITOS
1. Salvo casos excepcionales, el manuscrito no podrá superar las treinta páginas

DIN A-4, con formato Times New Roman 12, espacio 1.5 y separación
automática entre párrafos. Se prescindirá del uso de cursivas en el texto
principal.
2. Contendrá un título y un sumario con los epígrafes más relevantes. También
deberá incorporar un resumen de medio folio como máximo y una relación
de palabras clave, en castellano y en inglés.
3. Las notas a pie de página estarán redactadas en formato Times New Roman
10, espacio simple y separación automática entre notas.
a) Para citar monografías se procederá del siguiente modo: R. SMEND,
Constitución y Derecho constitucional, trad. J. M. Beneyto Pérez, CEC,
Madrid, 1985, p. 58 y ss.
b) Para los artículos la cita se hará así: P. HÄBERLE, “Europa como comu-
nidad constitucional en desarrollo”, ReDCE, núm. 1, 2004, p. 7 y ss.
c) Para obras ya citadas se procederá de la siguiente manera: R. SMEND,
op. cit., p. 22 y ss.
d) Para obras citadas previamente cuando se hayan citado varias del mis-
mo autor, se mencionará específicamente el título de la obra referida:
R. SMEND, Constitución y Derecho constitucional, cit. , p. 22 y ss.
CRITERIOS DE EVALUACIÓN Y SELECCIÓN DE LOS MANUSCRITOS
1. Se rechazarán los manuscritos que no versen sobre un tema de Derecho

constitucional europeo.
2. Dentro del ámbito temático señalado se puede tratar de un trabajo general,
de un comentario jurisprudencial o de un comentario legislativo.
3. Serán criterios generales de evaluación los siguientes:
a) Oportunidad del tema elegido.
b) Planteamiento de la investigación.
c) Claridad en la estructura argumentativa.
d) Originalidad.
e) Coherencia de las conclusiones.
f ) Conocimiento de la principal bibliografía.
PROCESO Y PLAN DE SELECCIÓN Y REVISIÓN DE MANUSCRITOS
1. El manuscrito se enviará en versión electrónica a los siguientes correos: ba-

laguer@ugr.es o montilla@ugr.es, indicando el autor y modo de contacto.
Los editores darán acuse de recibo y, preservando el anonimato del autor, lo
enviarán a dos revisores anónimos.
2. Los revisores anónimos leerán el trabajo y emitirán en el plazo de dos meses
un informe con alguna de estas posibilidades: El manuscrito puede publi-
carse/El manuscrito no puede publicarse si no se realizan las correcciones
indicadas/ No se aconseja la publicación del manuscrito.
3. La decisión última para determinar los trabajos que se publican correspon-
de al equipo de dirección de la Revista, teniendo en cuenta los informes y
dentro de la disponibilidad de la ReDCE. Si alguno de estos informes exige
correcciones en el original evaluado, se valorará si tales correcciones han sido
realizadas y, si se estima conveniente, se podrán pedir informes adicionales.
En ningún caso se publicarán manuscritos con dos informes que aconsejen
su no publicación.
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REVISTA

Seguridad y Derecho europeo

SECRETARIO SECRETARIOS ADJUNTOS SECCIÓN DE JURISPRUDENCIA

Revista de Derecho Constitucional Europeo. Departamento de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho.

ISSN: 1697-7890. DL: GR-1316/2004 · Imprime: Rodona Industria Gráfica, SL

Las garantías procesales en caso de terrorismo: distintos modelos, en perspectiva

Los derechos fundamentales y la lucha contra el terrorismo: Francia bajo estado de

La ciencia jurídica europea como ciencia de la cultura.............................................. 109

El referéndum constitucional y la saga de las reformas institucionales en Italia:

La devaluación del dinero como problema constitucional. El ejemplo histórico de la

Los nuevos desafíos del constitucionalismo contemporáneo. Congreso internacional

El estado de excepción no tiene nada de excepcional................................................ 193

La nueva amenaza terrorista y sus (negativas) repercusiones en el ordenamiento pe-

Crónica de legislación europea................................................................................. 249

Entre proporcionalidad e identidad: las claves de la excepcionalidad en el momento

«Common European Legal Thinking. Essays in Honour of Albrecht Weber», eds.

«La Constitución política de España. Estudios en homenaje a Manuel Aragón Re-

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 7-12

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 7-12

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 7-12

Italia, Francia, Alemania o Portugal (cuando no fuera de Europa, en México, Perú

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 7-12

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 7-12

persona adecuada en el momento adecuado, por su valentía e integridad, que ha

Francisco Balaguer Callejón

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 7-12

1. LOS MODELOS DE RESPUESTA AL TERRORISMO, EN EL MAR-

1 Sobre la novedad que plantea el terrorismo yihadista, F. REINARES, «España, Al Qaeda y

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 15-49

Las medidas antiterroristas suponen habitualmente un límite a derechos funda-

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 15-48

De esta forma, las medidas antiterroristas llevan en sí una cierta concepción de

3 Dworkin propone abandonar el empeño de alcanzar un equilibrio entre libertad y seguridad

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 15-48

El primero es el modelo de los poderes policiales, que va inserto en un paradig-

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 15-48

El anterior es el modelo básico de respuesta jurídica al terrorismo en los Estados

2. EL MODELO DEL ESTADO DE GUERRA: ESTADOS UNIDOS

sicurezza. Diritti fondamentali, sept. 2016, disponible en http://questionegiustizia.it/speciale/2016/1/

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 15-48

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 15-48

cables solamente a personas de nacionalidad no estadounidense14. La revisión de dicha

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 15-48

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entrada en vigor de la ley de valor probatorio a los testimonios conseguidos mediante

22 Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006).

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Se establece con carácter general la elección de un abogado defensor militar. La

26 M. COSTAS TRASCASAS, op. cit., p. 8.

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La práctica muestra la excepcional capacidad de persistencia de este régimen ex-

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se han obtenido bajo tortura o debido al trabajo de agentes secretos. Igualmente, se

3. EL MODELO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN: REINO UNIDO Y

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 15-48

garantías judiciales, a la detención indefinida y al interrogatorio de personas conside-

ReDCE. Año 14. Núm. 27. Enero-Junio/2017. Págs. 15-48

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