2 Daño Moral Colectiv PDF
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RESUMEN
El presente artículo busca discutir el daño moral colectivo en las relaciones de con-
sumo, y se concentra en el concepto actual de daño moral, en el carácter abierto de
la categoría de los derechos de la personalidad (que también pasa a abarcar los dere-
chos difusos y colectivos), en la caracterización y las especificidades del daño moral
colectivo en el derecho brasileño del consumidor, en la comparación con el sistema
colombiano instituido por la Ley 1480 de 2011 y, por fin, en su comprensión en la ju-
risprudencia reciente del Tribunal Superior de Justicia en Brasil. La metodología utili-
zada correspondió a la revisión bibliográfica y el examen documental, con las cuales
se observaron tanto fuentes legislativas como jurisprudenciales. Se concluyó, prime-
ro, que el daño moral colectivo en las relaciones de consumo configura la lesión que
afecta al patrimonio moral de la colectividad y acarrea una reducción inmediata de la
calidad colectiva de vida; que los sistemas brasileño y colombiano de responsabilidad
por productos defectuosos presenta numerosas similitudes; segundo, que a pesar de
no haber predicción expresa de la indemnización por daños morales colectivos, es-
tán contemplados por la ley colombiana; y se constató la progresiva recepción de la
reparación integral del daño moral colectivo en las decisiones recientes del Tribunal
Superior de Justicia brasileño, independientemente de la posibilidad de tasación in-
dividual de la ofensa, o de la existencia de prueba de que hubo dolor, sentimiento o
lesión psíquica para los individuos.
Palabras clave: daño moral colectivo; derecho del consumidor; comparación entre el
sistema brasileño y colombiano; visión del Tribunal Superior de Justicia en Brasil.
*
El presente artículo es resultado de los procesos de investigación del grupo de investigación Direito
Ambiental na Sociedade de Risco (GPDA), perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad Federal
de Santa Catarina.
**
Abogada, Universidad Federal de Bahía, Bahía, Brasil, magíster en Derecho, Universidad Federal de
Santa Catarina, Santa Catarina, Brasil, doctora en Derecho, Universidad Federal de Santa Catarina,
Santa Catarina, Brasil, docente e investigadora, Universidad Federal de Santa Catarina, Santa Catarina.
Correo electrónico: carolmbahia@hotmail.com.
***
Abogada, magíster en Derecho, Universidad Federal de Santa Catarina, Santa Catarina, Brasil, doctora
en Derecho, Universidad Federal de Santa Catarina, Santa Catarina, Brasil, docente e investigadora,
Unidade de Ensino Superior Don Bosco (UNDB). Correo electrónico: medeiroshg@gmail.com.
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INTRODUCCIÓN
Aun así, pasados más de veinticinco años de este desarrollo, y a pesar de los
significativos avances en la doctrina y en la jurisprudencia, todavía se constatan di-
versas dificultades en la caracterización del daño moral colectivo que puede afectar
las relaciones de consumo, lo que muchas veces termina por perjudicar la tecnicidad
y la previsibilidad de las decisiones que evalúan esas demandas.
Muchos de esos problemas ocurren, por un lado, por la propia falta de consenso
doctrinario alrededor de lo que se comprende hoy como daño moral y, por otro lado,
de la práctica todavía muy común de realizar, en esta esfera, una mera transposición
de la doctrina tradicional del daño moral, sin las necesarias adecuaciones que el ca-
rácter transindividual de los intereses difusos y colectivos demanda.
De este modo, son objetivos de este artículo: discutir la conceptuación actual del
daño moral, destacar el carácter abierto de la categoría de los derechos de la perso-
nalidad −que también abarca los derechos difusos y colectivos− caracterizar el daño
moral colectivo en el derecho brasileño del consumidor; presentar una comparación
con el sistema colombiano instituido mediante la Ley 1480 de 2011 y, por fin, indagar
por la comprensión del daño moral colectivo en la jurisprudencia reciente del Tribunal
Superior de Justicia de Brasil.
La reparación de este daño también está expresada en el artículo 186 del Código
Civil brasileño que dispone que aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia
o imprudencia, viole el derecho y cause daño a otro, aunque exclusivamente moral,
comete acto ilícito.
Sin embargo, la dogmática civil clásica ha acercado el daño moral a una concep-
ción subjetiva, basada en la idea de sufrimiento individual. Se pudo verificar que, en
la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia tienen alterada esta concepción y han
extendido su aplicación a la persona jurídica y a grupos de personas. Prueba de eso es
la redacción del artículo 52 del Código Civil de Brasil que determina que “se aplica a las
personas jurídicas, en lo que cabe, la protección de los derechos de la personalidad”,
y la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (1999, Súmula 227), que establece
que la persona jurídica también puede ser víctima de daño moral.
A pesar de que la mayor parte de las definiciones de daño moral aún recurren
a la noción de sufrimiento humano no generado por una pérdida pecuniaria, esa
comprensión ha sido blanco de severas críticas por revelarse excesivamente amplia
y permitir que casi toda incomodidad o malestar pueda configurar daño moral. En
esa línea, Moraes (2006) destaca que la reparación de los daños morales no puede
operar más en el nivel del sentido común y que su relevancia actual impone que el
concepto alcance un cierto grado de tecnicidad, y que esa falta de rigor científico en
la definición del daño moral termina por generar “graves injusticias e incertezas a los
involucrados” (p. 244).
Partiendo de una revisión crítica del concepto, que cuestiona la posibilidad de que
todo dolor, tristeza o constreñimiento configura daño moral, se verifica, entonces, la
emergencia de una nueva concepción, de naturaleza objetiva, que vincula el daño moral
a los derechos de la personalidad, considerándolo como una lesión a esos derechos
o a la propia dignidad de la persona humana (Moraes, 2006).
y angustia se tornan así, apenas consecuencias posibles del daño moral, que deben
ser consideradas en el momento de su cuantificación, y no el daño moral en sí.
La reparación del daño moral se facilita más, pues pasa a depender solamente
de la prueba del hecho que lo haya causado. Así, una vez demostrado el hecho de
la violación al derecho de la personalidad, el daño moral pasa a ser encarado como
hecho notorio (artículo 374, I del Código de Procedimiento Civil-CPC) o como hecho
presumido por el juez por fuerza de la aplicación de las reglas de experiencia (artículo
375 del CPC) (Amaro, 2009).
Esa función viene siendo asimilada por los tribunales, como bien ejemplifica el
brillante pasaje del voto de la ministra Eliana Calmon, en apreciación del Recurso
Especial 1057274/RS (Tribunal Superior de Justicia, 2009) que reconoció que el daño
moral extrapatrimonial alcanza derechos de personalidad del grupo o colectividad
como realidad masificada, que cada día reclama más soluciones jurídicas para su
protección. Por eso, entendió que era evidente que una colectividad de indígenas
puede sufrir ofensa al honor, a su dignidad, a su buena reputación, a su historia, a
sus costumbres y tradiciones y que eso no implica exigir que la colectividad sienta el
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dolor, la repulsión, la indignación tal cual fuera un individuo aislado. Estas derivan del
sentimiento colectivo de participar de determinado grupo, de esta forma se relaciona
la propia individualidad a la idea del colectivo.
La vida cotidiana es ciega respecto a los peligros que amenazan la vida y, por
lo tanto, depende, en sus decisiones, de expertos y contraexpertos. No se trata
únicamente del daño potencial, sino también que esta ‘expropiación de sentidos’ por
los riesgos globales hace insegura la vida (Beck, 2002, p. 86).
La Ley 8078 de 1990, que establece el código brasileño de defesa del consumi-
dor, en sintonía con el nuevo paradigma, consagra, en su artículo 6º, VI, la efectiva
prevención y reparación de daños patrimoniales y morales, individuales, colectivos
o difusos como un derecho básico del consumidor, acogiendo así el principio de la
reparación integral y dejando claro que en el ámbito de las relaciones de consumo la
reparación de los daños morales alcanza tanto las lesiones individuales como las de
naturaleza colectiva.
La acción del daño moral individual sigue la regla general del código de defensa
del consumidor y, por eso, salvo las hipótesis de prestación personal de servicio por
profesional liberal (artículo 14, §4º del CDC), se basará en la naturaleza objetiva de la
responsabilidad civil.
De acuerdo con Amaro, la cuantificación del daño moral individual debe llevar
en consideración la extensión del daño, confrontándola con la capacidad econó-
mica del lesionado y observando, todavía, la repercusión del daño bajo el prisma
interno y externo (2009, p. 167). Debe la indemnización, en este cuadro, servir tanto
como lenitivo, para eliminar y disminuir el dolor y el malestar sufridos por la víc-
tima, y como medio de inhibir al ofensor, para que este no vuelva a causar lesión
extrapatrimonial.
Como observa Mello (2014, p. 60), ese daño alcanza el patrimonio moral transin-
dividual, perteneciente a la colectividad que “aunque considerada como ente desper-
sonalizado, titulariza valores morales y presenta un patrimonio ideal, que demanda
protección”. En ese sentido, el reconocimiento legal de la colectividad como titular
de bienes inmateriales jurídicamente relevantes debe corresponder a la existencia
de mecanismos adecuados para la prevención y la reparación de las lesiones que los
afecten, justificando, así, la reparación de los daños morales colectivos.
En ese sentido, los derechos de los consumidores deben ser comprendidos como
derechos de la personalidad, autónomos en relación a los derechos patrimoniales, pues
la protección de esta categoría de sujetos, vulnerables en el mercado de consumo,
representa una condición indispensable para el pleno desarrollo de la personalidad
humana.
De esta manera, a través de una visión renovada de este instituto, el daño extra-
patrimonial al consumidor dispensa la existencia de dolor como elemento esencial,
bastando, para su configuración, la ocurrencia de ofensa a valores colectivos, com-
prendidos como el conjunto de creencias, costumbres y significados, que componen
el patrimonio moral de la colectividad.
Santana (2014, p. 148) destaca que el daño moral colectivo en las relaciones de con-
sumo puede configurarse en frecuentes situaciones como en la publicidad discrimina-
toria de parte de consumidores, en la venta o exposición de productos inseguros, en la
privación de servicio público esencial o en el incumplimiento generalizado del contrato
de consumo.
Desde el punto de vista probatorio, por ser menos evidente, el daño moral colectivo
tiene una prueba todavía más difícil, debiendo por eso, en la misma línea del daño
moral individual, ser presumido en virtud de la gravedad de la lesión.
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Por opción legislativa, se adoptó la presunción juris tantum de la existencia del defecto del
producto o del servicio, imponiéndose al consumidor la carga de probar solo el daño y el nexo
de causalidad.
El nexo causal puede ser comprendido como el eslabón establecido entre una
conducta antecedente y un resultado dañino. El vínculo une el daño directamente
al hecho e indirectamente al elemento de atribución objetiva de la responsabilidad
(Alsina, 1997, p. 267). De innegable importancia, este elemento presenta una doble
función en el campo de la responsabilidad civil, pues, al mismo tiempo que permite,
con rigor científico, la identificación del agente responsable de la producción del
resultado, presenta criterios objetivos para la medición del tamaño del daño que se
reparará (Mulholland, 2009).
En este punto, como destaca Apráez (2015, p. 389), se puede observar no solo la
irrelevancia del vínculo contractual para estructurar esta modalidad de responsabilidad
como su no sumisión a la lógica del principio de la relatividad de los efectos de los
contratos. A pesar de que no hace referencia expresa a los daños morales colectivos,
se puede comprender que ellos configuran daños externos al producto o servicio
defectuoso, insertándose en este dispositivo. Para la ley (artículo 5.8), el concepto de
producto es más amplio, no habiendo distinción entre bienes muebles e inmuebles,
corporales e incorporales, incluidos los servicios.
Para Apráez (2015, p. 393), se considera que a pesar de que se haya incluido la
palabra ‘error’ dentro de la definición de productos defectuosos “no se desvirtúa
el carácter objetivo de la responsabilidad en cuestión, y que se trata quizá de un
problema de técnica legislativa, que no puede traducirse en el establecimiento de
una exigencia adicional para el afectado”. Además, la prueba de que el empresario
cometió un error en el diseño, fabricación, construcción, embalaje o suministro de la
información de un producto que hace que este sea defectuoso resulta prácticamente
imposible para el afectado.
El daño moral colectivo recorrió un largo camino hasta tener su reparación reco-
nocida por los tribunales. El Tribunal Superior de Justicia analizó la juridicidad del
daño moral colectivo por primera vez apenas en 2006, por medio del Recurso Es-
pecial 598281/MG (Tribunal Superior de Justicia, 2006), redactado por el ministro
Luiz Fux.
Tres años más tarde, el segundo grupo tuvo oportunidad de apreciar la cuestión,
por medio del Recurso Especial 1057274/RS, de redacción de la ministra Eliana Cal-
mon. La decisión debatió la posibilidad de configuración de daño moral colectivo
perpetrado por una empresa de transporte que exigía procedimiento de registro de
ancianos para que estos pudieran disponer del beneficio del pase libre.
Este juzgado, de manera más avanzada, afirmó el carácter transindividual del daño
moral colectivo y su aptitud para alcanzar una clase específica o no de personas, com-
prendiendo que su comprobación se da por la presencia de prejuicio a la imagen y a
la moral colectiva de los individuos como síntesis de las individualidades percibidas
como segmento, derivado de una misma relación jurídica-base. Reconoció que, en su
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Se puede verificar, a partir del análisis de estas sentencias, que los tribunales
nacionales vienen madurando la idea del daño moral colectivo en las relaciones de
consumo, apuntando para la tendencia doctrinaria que admite su reparación integral,
independientemente de la posibilidad de mensuración individual de la ofensa a inte-
reses difusos o colectivos de la comunidad, o de la existencia de prueba de que hubo
dolor, sufrimiento o lesión psíquica para los individuos.
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CONCLUSIONES
Así, el daño moral colectivo en las relaciones de consumo fue caracterizado como la le-
sión que afecta el patrimonio moral de la colectividad, acarreando un rebajamiento inme-
diato de la calidad colectiva de vida, independientemente de la existencia de dolor como
elemento esencial.
El carácter colectivo de ese daño pasa a exigir, con todo, una revisión de los
dogmas clásicos de la responsabilidad civil, la cual debe adaptarse a sus pecu-
liaridades.
Por fin, se realizó un estudio de las recientes decisiones del Tribunal Superior de
Justicia de Brasil, constatándose la progresiva recepción a esas ideas y la tendencia
a generar un panorama que admite a la reparación integral del daño moral colectivo,
independientemente de la posibilidad de mensuración individual de la ofensa o de la
existencia de prueba de que hubo dolor, sentimiento o lesión psíquica a los individuos.
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