EL PODER CONSTITUYENTE. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN, LÍMITES.

CLÁUSULAS PÉTREAS. EL PODER CONSTITUYENTE REFORMADOR. EL

PROCEDIMIENTO DE REFORMA EN NUESTRA CONSTITUCIÓN.

Introducción.

Una constitución supone un pacto, guarda en su corazón la idea del pacto fundamental
que adopta una comunidad política que organiza el poder y sienta las bases de la
convivencia en una sociedad, apuntando a limitar el poder y asegurar la libertad. Es un
pacto de largo plazo que aspira a la estabilidad.

¿Cuál es el contenido del pacto que está en la constitución?: teniendo en cuenta los 1
objetivos del constitucionalismo, ella busca contener, limitar el poder y exaltar la
libertad. Para ello acude a dos herramientas: la división de poderes y la declaración de
derechos que implica su reconocimiento.

A partir de allí, los dogmas aportados por el liberalismo que nutrió al movimiento
constitucionalista, son los siguientes:

1. La soberanía reside en la comunidad política desde que ella misma ha resultado del
pacto celebrado por los hombres de manera libre y voluntaria. La soberanía, como
fuente del poder, reside en la Nación (según Siéyes) o en el pueblo (en el lenguaje de
Rousseau). Soberano ya no es el gobernante (el rey) sino la propia comunidad.
2. Los derechos retenidos: los hombre poseen un conjunto de derechos que son
naturales, anteriores a la existencia del Estado y no pueden ser privados de ellos. El
Estado debe asegurar su protección. Son los derechos individuales, los derechos
humanos inherentes a la condición humana.

En relación al poder, los ejes centrales del constitucionalismo son:

1. La separación de los poderes: pues si limitar el poder es un justificativo de la

constitución, se busca su división, su separación para evitar la concentración.

2. La subordinación del poder al derecho; la concepción de un Estado de Derecho que

importa la limitación del poder y su sujeción al derecho.

Las técnicas a las que se acude para concretar los mencionados postulados son los
siguientes:

1. Norma establecida por escrito: a excepción de Inglaterra, donde podemos ubicar el

primer antecedente moderno del constitucionalismo, ha primado la idea de que la
constitución debe sancionarse solemnemente por escrito. Es la idea que prevaleció en
Europa continental donde había una práctica histórica en este sentido (ej. el sistema de
fueros).

2. Norma emanada del poder constituyente:

La doctrina del poder constituyente, fue elaborada por Emmanuel Siéyes buscando dar
viene a dar respuesta a un interrogante: ¿a quién corresponde dictar la Constitución? y a
partir de allí, se impone determinar qué relación tiene con los demás poderes y cuál es
su ubicación dentro del sistema.

Sieyès en su obra ¿Qué es el Tercer estado? -escrita poco antes de la Revolución-

desarrolla el fundamento teórico y se fue difundiendo en los diversos documentos de la
época, no obstante que ya estaba expuesta aunque con menos énfasis, en El Federalista
y ya había sido aplicada en los actos liminares de los EEUU de América, por ej. en el
art. II de la Declaración de Virginia de 1776. Por otra parte, los estadounidenses ya
habían llevado a la práctica estas ideas con la Constitución de Filadelfia, en 1787).
Sieyès desarrolla la idea del poder constituyente y del poder constituido. El primero es
un poder radical, originario y distinto de los poderes habituales y es a ese poder
constituyente al que compete sancionar la constitución. Su titularidad no puede más que 2
corresponder más que a la Nación o a un cuerpo representativo. Es un poder anterior a
todo derecho y por lo tanto no condicionado jurídicamente. En realidad, la idea del
poder constituyente lleva al plano jurídico la idea política de la soberanía. En cambio,
los demás poderes del Estado son los poderes constituidos, creados por la Constitución
que los establece, organiza, fija sus competencias y por lo tanto, siendo creados por la
Constitución, se ubican por debajo de ella, están limitados por la Constitución dictada a
su vez por el poder constituyente. Consecuentemente, los actos de los poderes
constituidos no pueden desconocer, contrariar, menoscabar a la Constitución.

Admitir la existencia de una Constitución como conjunto de normas fundamentales,

distintas del resto del ordenamiento jurídico, que está investida de supremacía y que
organiza al poder y reconoce derechos y libertades individuales, limitando la actuación
de los gobernantes, implica, necesariamente diferenciar entre el poder constituyente,
entendido como la facultad, la competencia, la capacidad de darse, dictar o sancionar la
Constitución y poderes constituidos, es decir, la capacidad, la facultad o la
competencia para establecer o dictar el resto de normas que componen el ordenamiento
jurídico.

Por otra parte, en relación al poder constituyente, se distinguen un aspecto teórico y un

aspecto doctrinario. Desde el punto de vista teórico se diferencia entre el poder
sancionar la constitución (poder constituyente) y el poder dictar las demás normas
(poder constituido), lo cual supone una concepción válida para todo orden jurídico y
todo régimen político. El problema radica en la perspectiva doctrinaria que parte de la
afirmación de que el poder constituyente está radicado en la nación; en verdad, no
existen razones (objetivas) sino meramente subjetivas para atribuir la titularidad del
poder constituyente a un determinado sujeto (que sería la nación o el pueblo). Kelsen al
criticar esta concepción doctrinaria afirma que la doctrina del poder constituyente no es
más que una técnica favorable a la rigidez constitucional. Sostener que tal poder
expresivo de la soberanía de la Nación, importa un dogma que se explica o justifica
históricamente en la necesidad de sustituir al Antiguo Régimen en que la soberanía
estaba encarnada en la persona misma del monarca.

No obstante, si bien, teóricamente, la titularidad del poder constituyente puede

corresponder a cualquiera (el rey, la nación, el pueblo, el consejo de funcionario de
Cronwell, los soviets de obreros, soldados y campesinos, etc.), dado que el origen y
desarrollo de esta doctrina está enmarcada en un determinado proceso histórico,
acompañando el nacimiento del movimiento constitucionalista, se ha dado preminencia
a la afirmación de que el titular del poder constituyente (como de la soberanía) es la
nación (en el lenguaje de Sieyès) o el pueblo (en el lenguaje de Rousseau).

Definición del poder constituyente:

La doctrina ofrece variadas definiciones acerca del poder constituyente. fUE

Emanuel Sieyês quien desarrolla la teoría del poder constituyente.

Recuerda el Dr. Germán Bidart Campos que poder implica energía, aptitud,
capacidad para hacer algo y si hablamos del poder como constituyente
estamos refiriéndonos de la aptitud, la energía para constituir al Estado, esto es 3
el poder para darle una constitución, una organización, estructura o modo de
existencia política. El poder constituyente establece entonces el orden político y
jurídico de cada Estado.

Bidart Campos, definió alguna vez que la decisión a través de la cual se elige
e impone una particular organización a cada Estado, es el poder constituyente.

A modo de síntesis, podemos decir que el poder constituyente está dado por
la facultad, la potencia, la energía o la capacidad inherente a un pueblo de
darse su ordenamiento jurídico-político fundamental por primera vez o de
reformarlo- total o parcialmente- cuando sea necesario.

Aparecen aquí reflejadas las dos variantes de expresión de dicho poder

inherente a toda comunidad soberana: el poder constituyente originario y el
derivado o reformador o instituido. El poder constituyente originario es el
que se ejerce al principio, cuando un pueblo se da por primera vez, un
ordenamiento jurídico político fundamental que es la Constitución. En cambio,
el poder constituyente derivado o reformador actúa cuando para modificar
total o parcialmente la Constitución.

El poder constituyente derivado tiene su base de legitimidad, su fundamento en

el respeto a la misma Constitución que se propone reformar; su autoridad no
viene de una autoridad o fuerza material extraña o ajena al orden
constitucional vigente sino precisamente viene de ese orden vigente.

En cuanto al procedimiento constituyente, aun cuando no se discuta que el poder

constituyente anida en el pueblo que es su titular, desde el origen mismo del
movimiento constitucionalista se plantearon dos formas, dos procedimientos para la
elaboración de una Constitución; un procedimiento directo y un procedimiento
indirecto. También hay uno mixto.

El procedimiento constituyente directo que responde a la idea de la soberanía del

pueblo que entiende que la titularidad la soberanía radica en el pueblo y en
consecuencia cada ciudadano es titular de una porción de esa soberanía; en este orden
de ideas se destaca Rousseau que rechazaba la idea de la representación. Si el pueblo en
persona debe estar presente en la creación de una ley, lógicamente debe también estar
presente en la creación, en el establecimiento de la Constitución por vía de referéndum,
través de los cuales se expresa la voluntad del pueblo sin la intermediación, sin el filtro
de coaliciones políticas circunstanciales que puedan imponer un pacto constitucional a
espaldas del pueblo. El procedimiento directo supone que la ley constitucional obtiene
su validación jurídica mediando la aprobación directa del pueblo a través de un
referéndum.

Tiene una larga aplicación en Suiza donde debe someterse al voto del pueblo y de los
cantones las revisiones de la Constitución así como las iniciativas populares para la
reforma total de la Constitución (art. 140 de la Constitución Federal); en este sentido
cabe aclarar que se admite- en Suiza- la iniciativa popular en materia de reforma total de
la Constitución.

En nuestro ámbito, a nivel federal no se admite la aplicación de estas formas de 4

participación popular directa o semidirecta en materia constitucional al menos en el
plano federal.1 En cambio, en el ámbito del derecho público provincial se admite el
empleo de estos procedimientos en las provincias de Buenos Aires, Córdoba,
Mendoza, San Juan, La Rioja, entre otras.

El procedimiento constituyente indirecto o representativo responde a la idea de la

representación política a partir de reconocer que es imposible que la Nación actúe
directamente atendiendo a razones materiales tales como la falta de tiempo, de
preparación y el volumen de población. El sistema indirecto o representativo supone la
actuación de una Convención o asamblea especial, formada con representantes de la
Nación para la sanción de la Constitución. En este esquema, la participación popular se
da al momento de elegir a los miembros de ese cuerpo representativo (asamblea o
convención).

Paradójicamente, la Constitución francesa de 1791, que estableció por un breve lapso la

monarquía constitucional, no fue elaborada siguiendo la doctrina clásica del poder
constituyente sino que fueron los Estados Generales (que recuerden era una institución
representativa del reino que muy espaciadamente convocaba el rey para la toma de
ciertas decisiones graves, importantes como el aumento de impuestos y que se formaba
con representantes de los distintos estamentos –de la nobleza que era el primer estado,
del clero o segundo estado y del tercer estado que era el estado llano y reunía a la
mayoría de los habitantes pues eran los sectores no privilegiados- que concurrían a esa
asamblea sujetos a mandatos o instrucciones imperativos contenidos en los llamados
“cuadernos de queja”. Los estados generales se reunieron en mayo de 1789 habiendo
sido convocados por el mismo rey Luis XVI y quedó planteada la crisis entorno de
cómo se contaban los votos pues, cada estamento se reunía por separado y correspondía
a cada uno un voto; los representantes del tercer estado se quejaron de la forma en que
se votaba y finalmente, los estados generales se transformaron en asamblea
constituyente aunque carecían de mandato en este sentido y procedieron a sancionar la
Constitución. Cabe recordar que Emmanuel Sieyès, si bien reconoció que la Asamblea
tenía poderes constituyentes planteó que esa Constitución era provisoria porque había
1
Un intento en este sentido tuvo lugar en noviembre de 1993 cuando el entonces
presidente Carlos S. Menem convocó a consulta popular para que la ciudadanía se
expresara votando por sí o por no para impulsar una reforma constitucional. Cabe
aclarar que la Constitución no preveía la aplicación de este procedimiento en relación al
a materia constitucional. Las formas semidirectas de democracia - consulta popular
vinculante y no vinculante- fueron incorporadas con la reforma de 1994 aunque no
serían viables en materia constitucional.
sido formada sin la participación de la “generalidad de los ciudadanos con la perfecta
igualdad y la perfecta libertad que exige la naturaleza del poder constituyente”.

Límites al poder constituyente.

¿Tiene límites el poder constituyente?; ¿existen restricciones sobre un

pueblo a la hora de poner en acto ese poder que le es propio de darse una
Constitución? Mucho se discute en torno a si hay o no límites al poder
constituyente, es decir a la capacidad de una comunidad de darse un orden
fundamental o modificarlo.

En general se entiende que el poder constituyente originario o fundacional 5

es ilimitado no existiendo por encima del mismo normas positivas anteriores
que lo constriñan. Por ej. cuando los convencionales constituyentes se
reunieron en Santa Fe, no estaban atados a las normas de la colonia ni al
derecho patrio (más allá de que lo tuvieran como antecedentes). De tal manera
que cuando un el pueblo se da su ordenamiento fundamental goza de una muy
amplia libertad para decidir sobre su régimen político, organizarlo, regular su
funcionamiento y las relaciones entre el Estado y sus habitantes, etc. No
obstante, Juan B. Alberdi en su obra “Bases y Puntos de Partida para la
organización de la República Argentina” destaca que hay condicionamientos
históricos, culturales y geográficos que inciden en la voluntad de los pueblos al
darse una constitución. En este sentido, por ej. nuestro federalismo tiene entre
sus causas la extensión del territorio y las grades distancias entre los diversos
poblados entre sí. Pero, lo cierto es que no hay normas jurídicas que limiten
el derecho de un pueblo al darse su ordenamiento jurídico fundamental por
primera vez.

Asimismo, se entiende que por encima del plano jurídico positivo, opera sobre
la comunidad y su ejercicio del poder constituyente originario el límite que está
dado por el respeto a ciertos valores (libertad, justicia, dignidad humana, etc.).
El constitucionalismo cobró formas a fines del siglo XVIII teniendo en la mira
precisamente el reconocimiento de esos valores y de esos principios.
Consecuentemente, sería absurdo que pudieran socavarse o lesionarse por vía
del ejercicio del poder constituyente esos valores, esos principios y derechos
aun cuando tales actos lesivos para esos derechos y valores fueren
respaldados por el pueblo por ej. vía plebiscito y bajo el argumento de que su
sacrificio (de dichos valores, principios, etc.) se hace en bien del Estado, como
si fuera un “gran bien público”. Esto se aclaraba en la comisión examinadora de
la Constitución de 1853, reunida en 1860 a instancias del Pacto de San José
de Flores.

Al respecto, en la Convención Reformadora de Bs. As., Mitre señaló que

“había derechos superiores a toda Constitución escrita, que no se escriben ni
se borran jamás”.

En cambio se considera que el poder constituyente reformador es limitado

pues debe respetar los procedimientos, condiciones y hasta eventuales
prohibiciones de reforma que pudiera contener el texto constitucional (cláusula
pétreas o irreformables). La actuación del poder constituyente reformador y
consecuentemente una reforma constitucional será legítima en la medida que
las reformas se produzcan en los términos del procedimiento previsto por la
propia constitución para su modificación. El poder constituyente reformador
está en potencia radicado en el pueblo y su actuación debe ajustarse a la
misma Constitución vigente; por lo tanto, a la par que debe respetar a la
Constitución, puede modificarla. Pero ha de tenerse en claro que el poder
constituyente reformado no es una fuerza extraña al mismo orden
constitucional vigente que viene a modificar. 2

El poder constituyente originario en nuestro país.

6
El poder constituyente originario actuó en nuestro país en 1853. Una
Convención reunida en Santa Fe sobre la base del Pacto de San Nicolás de los
Arroyos, celebrado el 31 de mayo de 1852 y suscripto por los gobernadores de
las provincias de Entre Ríos y Catamarca -representadas por el Gral. Urquiza-
Vicente López- Buenos Aires-, Benjamín Virasoro- Corrientes-, Pablo Lucero-
San Luis-, Nazario Benavídez -San Juan- Celedonio Gutiérrez- Tucumán-,
Pedro Pascual Segura -Mendoza-, Manuel Taboada- Santiago del Estero-,
Manuel Vicente Bustos- La Rioja- y Domingo Crespo- Santa Fe-, fue la
encargada de sancionar la Constitución de la Confederación Argentina el 1 de
mayo de 1853. En este Congreso General Constituyente no participó la
provincia de Buenos Aires cuya legislatura había rechazado el pacto firmado
por su gobernador y se había escindido de la Confederación tras la revolución
del 11 de septiembre de 1852. La provincia de Buenos Aires que nunca declaró
formalmente su independencia de la Confederación Argentina, se mantuvo
apartada de las restantes 13 provincias, hasta que sus tropas fueron
derrotadas por las fuerzas de la Confederación en la batalla de Cepeda del 23
de octubre de 1859; esto llevó a la firma del Pacto de San José de Flores (11
de noviembre de 1859) que abrió la puerta a la reunificación del país y a la
modificación del texto constitucional dictado en 1853. En efecto, en el
mencionado pacto, se arregló que Buenos Aires reuniría una Convención para
revisar la Constitución de la Confederación y que si proponía reformas, el
Congreso Federal (que tenía su asiento en la ciudad de Paraná, por entonces
2
Algunos autores- por ej. el Dr. Mario Midón- ponen en tela de juicio estas
afirmaciones y se preguntan si hoy, contemporáneamente, podría haber algún Estado
que al dictar su Constitución pueda desentenderse del complejo entramado de normas
que forman los tratados internacionales y no solo de derechos humanos sino los que
regulan la conducta en materia económica y financiera y las que tienen que ver con el
inversiones, tecnología, servicios, etc. Y para mayor abundamiento se pregunta si algún
poder constituyente originario sería- hoy- capaz de desafiar las reglas de la
Organización Mundial de Comercio. A modo de ejemplo da el de la Constitución
brasileña de 1988 que proclamó el monopolio estatal en materia tenidas por vitales para
la economía como minería y transportes y pese a ello, la ola liberal y privatizadora
obligó a modificar y flexibilizar dichos preceptos constitucionales. El Dr. Midón
entiende que siempre el poder constituyente es limitado y que en todo caso la diferencia
está en el grado de las restricciones que es menor en la etapa primigenia que en la de
continuidad pero que siempre hay limitación que está dada no solo por los valores
sociales sino también por el derecho internacional y el llamado orden mundial.
capital de la Confederación) habría de convocar a una Convención
Reformadora ad hoc que habría de estudiar los cambios propuestos por
Buenos Aires. Asimismo, Buenos Aires se comprometía a enviar
representantes a esta Convención y a aceptar lo que en ella se resolviera.
Buenos Aires propuso reformas , se reunió la Convención en 1860 y esta
incorporó esos cambios. En ese marco, la Constitución pasó a denominarse
como Constitución de la Nación Argentina. En lo que aquí nos interesa,
téngase presente que parte de la doctrina considera que en verdad la reforma
de 1860, en verdad implicó el cierre del proceso constituyente originario que se
había abierto en el '53 y se cerró en el '60 con la incorporación de Buenos Aires
y la unificación de la Nación. Con anterioridad, desde los orígenes del país -
tras los acontecimientos de mayo de1810- hubo varios intentos de sancionar 7
una Constitución y organizar al país: entre ellos el proyecto de Constitución
postulado por la Comisión oficial designada por el Segundo Triunvirato en
1812, la Constitución de 1819 (de tendencia monárquica y unitaria) y la
Constitución de 1826 (que se pronunciaba a favor de la forma republicana de
gobierno pero proponía el unitarismo como forma de Estado). Ambas fueron
rechazadas por los caudillos federales.

El poder constituyente derivado en nuestra Constitución. Procedimiento

de reforma de la Constitución Nacional. El art. 30.

La doctrina clasifica las constituciones desde distintos puntos de vista.

Atendiendo al modo de su reforma, distingue entre constituciones flexibles y
rígidas. La Constitución Nacional se ubica entre las rígidas y ello es así atento
que su modificación requiere de un procedimiento especial, distinto al que se
aplica para el dictado de la legislación ordinaria. Es un procedimiento más
complejo, más dificultoso que no hace sencillo reformar la Constitución..

El art. 30 CN regula la actuación del poder constituyente derivado; allí se

establece el alcance que puede tener una reforma y el ritual, el procedimiento
que ha de seguirse para la modificación de la Constitución Nacional.

Según el art. 30 CN: "La Constitución puede reformarse en el todo o en

cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por
el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos de sus
miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al
efecto".

En cuanto al alcance, comienza por consagrar que la Constitución puede

reformarse total o parcialmente. Luego fija el procedimiento a seguir pues
indica que la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos de sus miembros pero no se efectuará
sino por una Convención convocada al efecto.

Por una lado, si bien la Constitución fue sancionada con ánimo de estabilidad,
de duración en el tiempo, los convencionales constituyentes admiten que ella
pudiera ser modificada en el futuro de allí que regulan un procedimiento a tal
fin.
Por otro lado, surge claramente que desde el punto de vista del procedimiento
para su modificación, la Constitución es rígida por cuanto ella no puede ser
reformada por el órgano legislativo ordinario (es decir el Congreso) y mediando
una ley ordinaria sino que debe aplicarse un procedimiento especial, más
complejo que el que se sigue para el dictado de las leyes. En ese
procedimiento interviene el Congreso que es el encargado a quien corresponde
declarar la necesidad de la reforma a la Constitución Nacional debiendo
además adoptar esa decisión con una mayoría especial “de 2/3 al menos de
sus miembros” (sobre lo que ya vamos a hablar) con lo cual se acentúa la
dificultad de una eventual reforma constitucional. Pero, las modificaciones, la
reforma las efectúa (o no) un órgano distinto del Congreso: la Convención que 8
se convoca a tal fin; es decir una convención reformadora. Entonces: el
Congreso no hace la reforma, no pide la reforma, sino que -en todo caso y si
así lo considera- declara necesaria la reforma pero los cambios los hace una
convención reformadora.

Esta rigidez se corresponde con el principio de división de poderes pues se

diferencia entre el poder constituyente y el poder constituido (en este caso el
Congreso) y con la supremacía constitucional pues nuestra Constitución no
puede ser modificada por actos derivados de los órganos ordinarios del poder
estatal (poderes constituidos). La rigidez está dada porque para su reforma no
se aplica el procedimiento habitual de dictado de leyes sino que se sigue un
mecanismo más complejo desde que intervienen el Congreso (que declara
necesaria la reforma con una mayoría especial) y una asamblea extraordinaria
que es la Convención reformadora. La rigidez es una garantía que favorece
a la supremacía de la Constitución.

Al respecto, teniendo en cuenta que intervienen por un lado el Congreso y por

otra la Convención, Sánchez Viamonte distingue una etapa pre
constituyente (que es puesta en cabeza del Congreso) y una etapa
constituyente o de reforma (puesta en cabeza de la Convención
reformadora).

El Congreso declara la necesidad de la reforma pero la norma constitucional

no aclara la forma de esa declaración, de esta expresión de voluntad
congresional habilitando una reforma constitucional. En ese sentido hay que
tener presente que el Congreso expide leyes, resoluciones y declaraciones
(siendo estas últimas manifestaciones de una opinión o de voluntad
institucional sobre algún hecho o acto de una persona, una institución, entidad,
organización, etc.). El tema de la forma no es un mero detalle pues si
consideramos que la declaración es una ley en sentido formal (sancionada
conforme al procedimiento establecido en la misma Constitución para la
formación y sanción de las leyes), para su dictado debería seguirse el
procedimiento establecido en la misma Constitución para la formación y
sanción de leyes (reglado entre los arts. 77, 1ra parte hasta 84 CN) y además
esa declaración (en tanto ley) sería pasible de observación o veto por parte del
PE . Negando que la declaración de necesidad de reforma de la Constitución a
la que alude el art. 30 CN sea una ley formal, se argumenta que la decisión de
poner en marcha el proceso de reforma es una atribución del Congreso en
cuyo ejercicio participan los diputados (representantes de la Nación) y los
senadores (representantes de las entidades federadas: provincias y ciudad de
Buenos Aires) y en ninguna parte de la Constitución se contempla la
participación del Presidente en este tema de la reforma constitucional. Además,
como dicen varios autores (como Sánchez Viamonte, José Manuel Estrada y
Calderón) en esta cuestión, el Congreso desarrolla actividad pre constituyente
y no actividad legislativa y además, el art. 30 dice “declara”. Nótese que este
tema de la declaración de necesidad de reforma está regulado en la parte
dogmática de la Constitución, capítulo sobre “Declaraciones, derechos y
garantías”, y no en la parte orgánica donde se fijan las atribuciones de los
órganos del poder estatal; no está en el listado de atribuciones del Congreso
(del art. 75 CN) ni menciona en el art. 99 CN, que enumera las atribuciones 9
presidenciales.

Por otra parte, en oportunidad de debatirse el reglamento de la Convención

reformadora de 1994, el convencional Quiroga Lavié sostuvo que era inexacto
que las declaraciones que figuran en la Constitución fueran solamente
declaraciones de derechos pues –sostuvo- hay también declaraciones de tipo
institucional como por ej. la contenida en el art. 30 que regula el procedimiento
de reforma constitucional y que más allá que a esa declaración se la califique
como “ley” no se cambia la substancia y así ley y declaración son parecidas
pero no son ontológica ni jurídicamente lo mismo. Es más, sostuvo que
cuando la Constitución exige una declaración y no una ley es porque quiere dar
al Congreso mayor libertad, no condicionarlo a los requisitos para hacer las
leyes y dejando fuera de esto la posibilidad de veto presidencial (que sí es
posible respecto de las leyes). Desde luego que sería políticamente conflictivo
un veto presidencial a una declaración del Congreso para la reforma
constitucional que se adopta con una mayoría tan amplia de 2/3 al menos de
sus miembros, sin perjuicio de que el Congreso podría insistir y hacer caer el
veto.

Lo cierto es que a lo largo de nuestra historia, cada vez que el Congreso

declaró necesario reformar la Constitución sancionó una ley, le dio a la
declaración forma de ley, la numeró como ley, desde la ley 234 (ley de la
Confederación Argentina)- en 1860- pasando por la ley 171, en 1866 hasta la
ley 24.309 que declaró necesaria la reforma en 1993 (con las particularidades
debatidas en el caso “Polino” que planteaba irregularidades en el
procedimiento de sanción de esta ley en orden a que el texto aprobado por la
Cámara de Diputados y por la Cámara de senadores no fue exactamente el
mismo, la diferencia radicaba en el período de mandato de los senadores
nacionales. Aquí, La Corte juzgó que como la declaración del Congreso en
orden a la reforma constitucional no es una ley en sentido formal, no está
obligado el Congreso a seguir exactamente el procedimiento fijado por la
Constitución para la formación y sanción de las leyes).

Ahora bien, dijimos que el Congreso declara la necesidad de reforma con el

voto, al menos, de las dos terceras partes de sus miembros y se discute a partir
de este punto:
 1) ¿2/3 de cada Cámara por separado o 2/3
de la Asamblea Legislativa que es la reunión conjunta de ambas
Cámaras?. Algunos autores, como Sánchez Viamonte opinan que debe actuar
la Asamblea Legislativa pero la mayor parte de los doctrinarios entienden que
la declaración es votada separadamente por cada Cámara, argumentando que
cuando la CN quiere atribuir una función a la Asamblea lo hace expresamente;
por ej. recibir el juramento del presidente y del vice; aceptar o rechazar los
motivos de renuncia del Presidente y del Vice; designar al funcionario que
asumirá el PE, por falta de Presidente y Vice.

2) ¿2/3 del total de los miembros del

Congreso o 2/3 de los presentes, es decir, sobre qué se hace el cálculo de 10
los 2/3? La norma constitucional no lo aclara pero resulta evidente que no es
lo mismo calcular por ej. 2/3 sobre 257 diputados (que es el total de diputados
que forman la Cámara) que 2/3 sobre 129 que es el quórum (el mínimo
requerido) para sesionar y adoptar decisiones válidas. Lo mismo respecto del
Senado que se forma con 72 senadores (siendo de 37 senadores el quórum
para sesionar válidamente).

La interpretación de la norma ha dado lugar a debates y discusiones

doctrinarias y también a conflictos políticos mayúsculos a lo largo de nuestra
historia. La historia argentina muestra variantes: por ej. en 1860, 1866 y 1949,
se votó la necesidad de reforma con 2/3 de los presentes; en cambio en 1898
y 1994, la necesidad de reforma se declaró necesaria con el voto de 2/3 del
total de los miembros de cada cámara.3
3
Se impone aclarar que en verdad no puede computarse en lo que aquí respecta, la
declaración de necesidad de reforma de 1860 pues está se fundamentó en el Pacto de
San José de Flores, no aplicándose el art. 30 CN. En este sentido, el Dr. Alberto
Rodríguez Galán en su Tesis Doctoral sostuvo que en realidad la llamada reforma de
1860 significó en verdad el cierre del poder constituyente originario que se habría
abierto en 1853 pero que recién habría de cerrarse con la unificación de la Nación- tras
el Pacto de San José de Flores y la incorporación de Buenos Aires- al seno de la Nación.
Asimismo, cabe consignar que la declaración de necesidad de reforma en 1957 fue
establecida por decreto-ley 3838 del 12 de abril de 1957 durante el gobierno de facto
encabezado por el Gral. Pedro Eugenio Aramburu, instalado en noviembre de 1955.
Anteriormente, a través de la Proclama del 27 de abril de 1956, había declarado vigente
la Constitución Nacional sancionada en 1853 con sus reformas de 1860, 1866 y 1898 y
la "...exclusión de la de 1949". La Convención Reformadora fue elegida en julio de
1957. Esta Convención procedió a declarar vigente la Constitución Nacional de 1853
con las reformas de 1860, 1866 y 1898, con exclusión de las de 1949. Asimismo, fue la
que incorporó al texto constitucional el art. 14 bis. En 1972, la Junta de Comandantes
en Jefe de las Fuerzas Armadas sancionó la ley 19.608- Ley Declarativa Fundamental-
que declaró la necesidad de "enmienda parcial de la Constitución", el 3 de mayo de
1972. Posteriormente, el 24 de agosto del mismo año- en ejercicio del poder
revolucionario en nombre y representación de las Fuerzas Armadas- ejerciendo el Poder
Constituyente, sancionó el llamado "Estatuto Fundamental". A través de ese Estatuto se
incorporaron enmiendas a la Constitución Nacional. Era una incorporación temporaria
pues, según estaba previsto en el art. 4 del mencionado Estatuto, conservarían vigencia
hasta el 24 de mayo de 1977. Si una Convención Constituyente no decidía acerca de su
incorporación definitiva a la Constitución o su derogación total o parcial, antes del 25
La doctrina ampliamente mayoritaria interpreta que debe calcularse
sobre el total pues se corresponde con el carácter rígido de la Constitución. Al
contrario, si el cálculo de los 2/3 se hace solo sobre los presentes en cada
cámara resultaría más sencillo habilitar el proceso de una reforma
constitucional. En definitiva la idea es que se configure un amplio consenso
para inaugurar el procedimiento conducente a una reforma de la Constitución a
los fines de fortalecer la legitimidad de la reforma y para que toda la Nación se
sienta identificada y amparada por ella.

EL procedimiento de sanción de la declaración de necesidad de reforma

en 1993. El caso "Polino": Antes de seguir con el artículo constitucional, 11
debemos referirnos al caso “Polino” que en el que se cuestionó el
procedimiento de sanción de la ley declarativa de la necesidad de reforma
sancionada por el Congreso y promulgada por el PE como ley 24.309.

Héctor Polino y Alfredo Bravo eran diputados nacionales (por el distrito

Capital Federal) al debatirse el proyecto de declaración de la reforma
constitucional hacia fines de 1993 y luego de aprobado por ambas Cámaras
del Congreso, cuestionaron en sede judicial mediante acción de amparo que el
proyecto sancionado y luego promulgado por el PE como ley 24.309 que
declaraba la necesidad de reforma no era el mismo en diputados y en
senadores. En efecto: El senado- según se relata en el escrito de demanda,
había aprobado un proyecto de declaración de necesidad de la reforma en su
sesión del 20 de septiembre de 1993. El proyecto pasó luego a Diputados.
Días después, ingresa en la cámara de Diputados un proyecto que interpretaba
que la mayoría de 2/3 que menciona el art. 30 debía computarse sobre los
presentes y al poco tiempo el PE convocó por decreto al pueblo a una consulta
para que este se pronuncie si está o no de acuerdo con la reforma
constitucional. Frente a esa situación de tensión y de fractura política. tiene
lugar el Pacto de Olivos (noviembre y diciembre de 1993) y pocos días
después, los presidentes de los bloques de la UCR y del PJ presentaron un
proyecto que recogía ese acuerdo y que fue aprobado en Diputados; en el
proyecto sancionado por los diputados se reducía de 9 a 4 años el mandato de
los senadores. El proyecto votado por los diputados pasó al Senado que
determinó su carácter de cámara de origen y resolvió que la cuestión del

de agosto de 1976, esas enmiendas serían prorrogadas en su vigencia hasta el 24 de

mayo de 1981. Al tiempo de producirse el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976, no
se había producido la ratificación de aquellas enmiendas con lo cual, al restaurarse el
orden constitucional a partir del 10 de diciembre de 1983, se lo hizo bajo los auspicios
de la Constitución Nacional de 1853 con sus reformas de 1860. 1866, 1898 y 1957.
Interesa mencionar que en 1955, en el marco del conflicto suscitado entre el gobierno y
la Iglesia Católica, el Congreso, mediando ley 14.404 del 23 de mayo de 1955, declaró
la necesidad de reforma parcial de la Constitución vigente entonces- Constitución de
1949- en lo que refería a las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Ni la elección de
convencionales constituyentes prevista para dentro de los 180 días de promulgada la ley
ni la reunión de la Convención reformadora llegaron a concretarse pues el 16 de
septiembre del mismo año, se produjo el golpe de Estado conocido como Revolución
Libertadora.
tiempo de duración del mandato de los senadores quedara como tema
habilitado para ser resuelto por la Convención Nacional; así quedó
sancionado y pasó al PE que lo promulgó de inmediato y convocó a elecciones
de convencionales constituyentes para el 14 de abril de 1994.

Entonces, los diputados Polino y Bravo plantearon que no había recaído en

este punto- la duración del mandato de los senadores- la aprobación de los 2/3
de ambas cámaras toda vez que los senadores habían propuesto bajar a 6, los
diputados a 4 y finalmente fue sancionada la ley 24.309 (declarando necesaria
la reforma constitucional) sin precisar el tiempo de esos mandatos sino
derivando la decisión a la Convención que habría de reunirse oportunamente.
Los accionantes (Polino y Bravo) entendían que se había violentado el 12
mecanismo constitucional para la formación y sanción de las leyes y como
dijimos vía amparo y a partir de su condición de ciudadanos y de diputados de
la Nación requirieron la nulidad e invalidez del proceso preconstituyente cuya
primer fase culminó con la sanción de la ley 24.309 y del decreto del PE que
promulgó la ley y convocó a elecciones de convencionales constituyentes para
el 10 de abril de 1994; asimismo solicitaron como medida cautelar que se
decrete la prohibición de innovar y en consecuencia que el juez ordene al PE
que se abstenga de gestiones posteriores tendientes a concretar la reforma
hasta que haya pronunciamiento judicial.

El juez de primera instancia rechazó la acción “in límine” por entender que
los reclamantes carecían de legitimación. La decisión fue confirmada en
Cámara y Polino entonces dedujo recurso extraordinario ante la CSJN que en
fallo dividido rechazó la acción: la mayoría rechazó la acción fundándose en la
falta de legitimación del reclamante sosteniendo que la condición de ciudadano
no es apta en el orden federal para autorizar la intervención de los jueces dado
que dicho carácter (de ciudadano) es muy general que no permite demostrar
que hay un interés concreto y por ende no hay causa, caso o controversia. El
voto concurrente del Dr. Nazareno –además de coincidir con la mayoría en
orden a la falta de legitimación y la inexistencia de causa- agrega que no se
trata de una cuestión no justiciable y admite que si hubiera caso concreto, la
CSJN podría resolver sobre el fondo de la cuestión y “obiter dictum” agrega
que la norma que regula la reforma constitucional es el art. 30 y allí no se
establece –a tal fin- la obligatoriedad de seguir el procedimiento para la sanción
de leyes; hay diferencias entre un acto legislativo que debe efectivamente
seguir el procedimiento legislativo y un acto político de simple declaración y
aquí el Congreso cuenta con una amplia libertad para elegir el modo de
realizarlo. Entiende que el Congreso actuó de conformidad con el art. 30 y
entiende –en definitiva- que ley y declaración no es lo mismo. Por su parte, en
su voto concurrente, el juez Moliné O’Connor, coincidiendo con Nazareno,
también considera que el Congreso no está sujeto al procedimiento para
formación y sanción de leyes y que entonces no se justifica la intervención
judicial. En disidencia votaron los Dres. Fayt y Boggiano.

El Dr. Fayt se ocupa de varios aspectos: considera que el procedimiento para

la sanción de leyes es una cuestión justiciable; además considera que todo
ciudadano está legitimado para defender la Constitución y considera que ha
sido violado el art. 30 porque se requiere una idéntica expresión de voluntad de
los 2/3 de ambas Cámaras. Finalmente considera que los arts. 5 y 6 de la
declaración de necesidad de reforma que establecen el mecanismo de votación
de la Convención son inconstitucionales por ser violatorios de la forma de
gobierno representativa, lesionando la libertad de actuación y de debate de los
que son electos constituyentes.

Por su parte, el juez Boggiano, reconoce la legitimación del recurrente Dr.

Polino con respecto al procedimiento de la declaración de la necesidad de
reforma pues al haber diferencias entre lo aprobado por una y otra cámara, es
razonable reconocerle al recurrente un interés suficientemente concreto desde
que ha sido privado de su derecho (que la Constitución le reconoce) de
concurrir o no con su voto para integrar las mayorías requeridas por la 13
Constitución para que declare necesaria la reforma de la Constitución.
Considera que no se han cumplido los requisitos constitucionales mínimos e
indispensables para la validez de la ley.

Contenido de una declaración de necesidad de reforma: En general, en la

declaración de necesidad de reforma que aprueba el Congreso, además de
indicarse los artículos constitucionales susceptible de ser modificados (que el
Congreso considera necesario reformar), práctica inaugurada por el Congreso
al declarar necesaria la reforma en 1866 por ley 171- suele establece: el plazo
de actuación de la Convención, su lugar de funcionamiento, su forma de
integración, mecanismo de elección de sus miembros, requisitos para el
ejercicio del cargo de convencional, etc. Promulgada la ley declarativa por el
PE, se procede a la elección popular de los miembros de la Convención,
fijándose la fecha de la elección. 4 Para algunos autores, esta sería una etapa
intermedia entre la pre constituyente y la siguiente- etapa constituyente o de
reforma- que pone en cabeza del pueblo la conformación de la Convención
pues los ciudadanos eligen por medio del sufragio a los integrantes de la
Asamblea. En esta instancia- la etapa de elección de los convencionales-
interviene el pueblo de manera indirecta en el proceso reformista pues concurre
a la elección de los miembros de los convencionales (que son propuestos por
los partidos políticos); conviene aclarar que estas cuestiones no surgen del
texto del art. 30 CN sino que hacen a la práctica constitucional.

El caso particular de la ley 24.309, declarativa de la necesidad de reforma

de 1994. Los contenidos de la ley declarativa 24.309. Núcleo de
Coincidencias Básicas, Temas habilitados, mecanismo de votación y
prohibiciones: En relación a los contendidos de la ley declarativa de
necesidad de reforma, vale destacar el caso particular de la ley 24.309
sancionada en diciembre de 1993 y que abrió curso a la reforma constitucional
4
El Dr. Daniel Sabsay, en su Manual de Derecho Constitucional, incluye entre la etapa
pre constituyente y la constituyente, lo que él llama la etapa electoral que estaría dada
por la elección popular de los convencionales constituyentes. La Constitución no
determina las condiciones para la formación de la Convención; fue en 1866 cuando
después de declararse la necesidad de reforma, el Congreso dictó la ley 172 que reguló
la cuestión en relación a las condiciones para la elección de los convencionales-
condiciones de elegibilidad, número de integrantes a elegir, fecha de elección, lugar de
reunión, fecha en que debía reunirse, etc.
de 1994. En esta declaración de necesidad de reforma, el Congreso además
de señalar los artículos que consideraba necesario modificar, procedió a
determinar con precisión, con detalle, los alcances y el sentido de las reformas
a introducir. En efecto, aquella declaración (ley 24.309) contendía un núcleo
de coincidencias básicas (art. 2, ley 24.309) y temas habilitados (art. 3, ley
24.309). El mencionado Núcleo hacía al corazón de la reforma y era el claro
producto del Pacto de Olivos, acuerdo entre el Partido Justicialista en el
gobierno y la principal fuerza de oposición, la Unión Cívica Radical. El núcleo
refería a una serie de aspectos (atribuciones del PE, del Congreso, reelección
presidencial, reducción del período presidencial, autonomía porteña,
reconocimiento regulado para el dictado de decretos de necesidad y urgencia,
etc. etc. etc.) que en conjunto configuraban un sistema armónico que apuntaba 14
a reducir el poder presidencial, jerarquizar el rol del Congreso, profundizar el
federalismo, ampliar el decálogo de derechos y libertades y afirmar la
independencia del Poder Judicial frente a los poderes eminentemente políticos
del Estado. Consecuentemente y buscando asegurar la integridad del Núcleo y
el cumplimiento del Pacto de Olivos se establecía en el art. 5 del Pacto (luego
recogido en la ley 24.309) que los artículos que formaban el Núcleo sería
votados de manera conjunta, en bloque, por sí o por no, en la Convención y
que los Temas Habilitados, quedaban librados a la libre votación por los
miembros de la Convención

Asimismo, en el art. 4 de la ley 24.309, se estableció otra restricción a la acción

de la Convención Reformadora. En efecto, se establecía que la Convención
habría de reunirse con el único objeto de considerar las reformas incluidas en
el núcleo de coincidencias básicas (art. 2) y los temas habilitados (art. 3). En
íntima conexión con lo dispuesto en el art. 4, se consagró en el art. 6 que toda
modificación que hiciera la Convención por fuera de los arts. 2 y 3, serían nulas
de nulidad absoluta.

Por otra parte, apuntando a constreñir aún más la labor de la Convención

Reformadora y como mensaje para dar cierta tranquilidad a la sociedad y a
sectores más refractarios a la reforma, se estableció la prohibición de modificar
Las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Único de la
Primera Parte del texto constitucional (es decir los primeros 35 artículos).

De todas formas, la Convención de alguna manera incidió en cuanto al plexo

de derechos y garantías reconocidos pues agregó -entre los arts. 36 y 43 de la
Constitución- el Capítulo de Nuevos Derechos y Garantías que incluyen la
cláusula de garantía de vigencia de la Constitución que advierte que la
Constitución conservará vigencia aun frente a actos de fuerza, la equiparación
a éstos, de los delitos dolosos que conlleven enriquecimiento, el
reconocimiento expreso de los derechos políticos, los derechos de tercera
generación, el amparo, hábeas corpus y hábeas data. En el mismo sentido, dio
jerarquía constitucional a una serie de instrumentos de Derechos Humanos
complementan los derechos reconocidos en el texto constitucional.

Debe quedar en claro que la modalidad de incluir en la declaración de la

necesidad de reforma un “núcleo de coincidencias básicas” (art. 2, ley
24.309) con una forma de votación especificada en el art. 5 y “temas
habilitados” (en el art. 3, ley 24.309), la prohibición de reforma de los primeros
35 artículos (art. 7, de la misma ley), fueron una originalidad que no se dio en
reformas anteriores y que no necesariamente ha de aplicarse en futuras
reformas que pudieran declararse necesarias.

La etapa de reforma o etapa constituyente: Por último, se desprende del

párrafo final del mencionado art. 30 CN, que la reforma la efectúa “….una
convención convocada al efecto”, así aparece la etapa constituyente o de
reforma donde actúa un órgano especial y distinto del órgano legislativo
ordinario. Esa Convención cuyos miembros son elegidos por el voto del pueblo
(y entonces como dijimos al principio, la intervención popular en esta materia
se da indirectamente a través de representantes) en ejercicio del poder 15
constituyente derivado o reformador, será la encargada de concretar (o no) las
reformas declaradas necesarias por el Congreso. De allí que ella deba actuar
dentro de los límites fijados por la declaración del Congreso en cuanto a los
artículos constitucionales susceptibles de reforma (y sobre los que se
pronunció también el pueblo a la hora de elegir convencionales constituyentes),
los plazos, lugar de funcionamiento e incluso (como sucedió en 1994) las
condiciones y procedimientos de actuación de la Convención que pudiera
haber fijado el Congreso en su declaración de necesidad de reforma; por ej: en
la declaración de necesidad de reforma (ley 24.309), se incluyó lo que se
denominó Núcleo de Coincidencias Básicas cuyas cláusulas fueron pre-
redactadas por el Congreso pero además, para su aprobación, debía aplicarse
un mecanismo previsto en el art. 5 de la mencionada ley; asimismo, se fijó que
los primeros 35 artículos de la Constitución no podrían ser objeto de reforma.
Pero, reiteramos que ha de tenerse presente que esto se dio en aquella
oportunidad; la fijación de un “núcleo de coincidencias básicas” y de un
determinado mecanismo de votación obligando a la Convención a actuar de
determinada forma no se dio siempre y puede que no se vuelva a repetir. Este
mecanismo de constreñir a la Convención a votar los temas contenidos en el
Núcleo de Coincidencias Básicas en bloque por “sí” o por “no”, sin poder
escindir los temas fue discutido en sede judicial en el caso “Romero Feris”. En
efecto: este mecanismo que impuso el Congreso a la Convención a convocar
para efectuar la reforma que incluía artículos ya prácticamente redactados (y
contenidos en la ley declarativa) y que se podían votar favorable o
negativamente pero en conjunto- en “paquete cerrado” o “en bloque” por
aplicación de la llamada cláusula cerrojo (art. 2 de la ley declarativa), fue
atacado en sede judicial en el marco del caso “Romero Feris”.

El caso "Romero Feris": El Dr. Antonio José Romero Feris se desempeñaba

como senador nacional por la provincia de Corrientes y en las elecciones
celebradas el 10 de abril de 1994, fue elegido convencional constituyente por el
pueblo de esa provincia.

En tal condición, - convencional constituyente electo (esto es: después de

elegido para esa función antes de asumir el cargo)- interpuso acción de amparo
contra el Estado Nacional con la pretensión de que el juez ordenara al PE que
se abstuviera de convocar a la Convención con las limitaciones de los arts. 5 y
6 de la ley 24.309. El Dr. Romero Feris consideraba que tales normas (los
mencionados arts. 5 y 6 de la ley declarativa 24.309) lesionaban su libertad de
actuación como miembro de la Convención.

El juez de primera instancia hace lugar a la acción; más adelante, se amplía la

demanda y se solicita la intervención como terceros de los demás
convencionales electos. El Estado apela pero se rechaza y entonces va en
queja a la Cámara que hace lugar a la apelación; rechaza la acción amparo y
deja sin efecto la citación al resto de los convencionales. El Dr. Romero Feris,
deduce entonces recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que por mayoría (de ocho a uno) confirma la sentencia de segunda
instancia y rechazando el recurso extraordinario por considerar que la causa
devino abstracta desde que la misma Convención en su propio Reglamento 16
interno recogió lo dispuesto en la ley declarativa como mecanismo de votación
y por lo tanto no hay un avance del poder legislativo sobre el poder
constituyente cuando éste mismo ha resuelto hacer suyas esas reglas. Fayt
votó en disidencia y reafirma lo que había establecido en el caso “Polino” al
considerar que el art. 5 y el art. 6 de la ley declarativa lesionan el sistema
representativo al limitar los derechos de los representantes del cuerpo electoral
de actuar libremente.

En relación a la actuación de la Convención reformadora, en principio, una

Convención no debería ir más allá de la declaración congresional, es decir no
está habilitada para introducir reformas no declaradas necesarias por el
Congreso (y sobre los que además no se habría pronunciado el pueblo en
oportunidad de elegir a los convencionales reformadores). De hacerlo, muy
probablemente, quedaría abierto un grave conflicto político. Tampoco podría
declararse soberana o extenderse en el plazo. En el caso “Fayt”, la CSJN
declaró nula una norma introducida por la Convención en el art. 99 inc. 4,
párrafo 3º y su correspondiente cláusula transitoria que afectaba la
estabilidad de los magistrados judiciales porque precisamente el tema no
estaba previsto en la ley declarativa de la necesidad de la reforma. En este
sentido, hizo hincapié en el art. 6 de la declaración de la necesidad de reforma
que preveía “Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente
apartándose de la competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la
presente ley de declaración”.

Esto viene a confirmar el carácter rígido de la CN y además es el primer caso

donde un órgano del poder constituido- la Corte Suprema- declaró la nulidad de
una reforma constitucional.

De todas formas, conviene aclarar que la Corte Suprema (con el voto

mayoritario de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Rosatti- a comienzos del año
2017, abandona el criterio sentado en el precedente “Fayt” y en una nueva
interpretación- al dictar sentencia en el caso “Schiffrin, Leopoldo”- encuentra
fundada la modificación contenida en el art. 99, inc. 4, párrafo 3 en el art. 3,
punto e), ley 24.309, sobre la actualización de las atribuciones del Congreso y
del Presidente en materia de nombramiento de los jueces, reconociendo que la
Convención de 1994, estaba facultada -en función del mencionado art. 3, punto
e) a incorporar esa reforma (relativa a la edad de los jueces federales), y
devuelve validez a esa norma constitucional. La Corte aplica lo que llama un
principio de deferencia a favor de lo resuelto por la Convención que es
expresiva de la voluntad del pueblo. Es decir que frente a la duda de si tal
modificación estaba o no habilitada debía estarse a favor de la decisión de la
Convención.

Votó en disidencia el Dr. Carlos Rosenkrantz.

La cuestión de las llamadas cláusulas pétreas.

Hemos explicado que las Constituciones pueden incluir cláusulas pétreas o

irreformables, sea porque su modificación está expresamente prohibida o por el 17
profundo arraigo de la norma en la estructura social que hace inviable su
modificación. Ello, en definitiva, importa la decisión de la generación que
sancionó la Constitución de que ciertos contenidos no puedan ser reformados
en el futuro. Supone un mandato hacia las generaciones futuras; una
aspiración de perpetuidad. Por cierto, difícilmente pudiera sancionarse una
Constitución cuyo texto fuera totalmente irreformable pues, muy
probablemente, con el tiempo, su vigencia entraría en crisis y quedaría dejada
de lado.

¿Hay cláusulas pétreas en nuestra Constitución Nacional?, es decir

preceptos que se tienen por irreformables sea porque lo designa el mismo texto
constitucional vigente (cláusulas expresamente pétreas) o por el profundo
enraizamiento de dichas normas en la estructura social (cláusulas
implícitamente pétreas pues aunque no esté expresado, se considera que son
irreformables).

En nuestro ámbito, la Constitución de 1853 prohibía de manera expresa su

reforma hasta pasados 10 años desde su jura por los pueblos. Sin embargo,
tras la batalla de Cepeda y el pacto de San José de Flores (noviembre de
1859) se abrió el camino para su revisión y eso dio lugar a la reforma de 1860
que, como hemos señalado, parte de la doctrina considera que es el cierre del
proceso constituyente originario. Cabe destacar que por ej. se incorporó el art.
32 y el art. 33 CN; también se eliminó – del original art. 5 CN- la facultad del
Congreso de revisar la constituciones provinciales antes de su entrada en
vigencia; también se modificó el art. 3 que declaraba a la ciudad de Buenos
Aires capital del país; también se eliminó la prohibición de reforma
constitucional hasta pasados 10 años (art. 30, primera parte) y se derogó el
art. 51 que consagraba como atribución del Senado, iniciar las reformas
constitucionales.5

5
Sin embargo, en ocasión de disponer la Convención Constituyente de 1994, la
publicación del texto ordenado de la Constitución, refiere a la Constitución de 1853 con
sus reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Es decir que asume que los cambios
efectuados por el particular procedimiento seguido en 1860- al margen de la previsión
del art. 30 y del art. 51 configuraron una reforma constitucional y no el cierre del poder
constituyente originario.
Volviendo al interrogante, si atendemos a su texto, no las habría. El art. 30
indica que la Constitución “puede reformarse en el todo.....”. Es decir que no
habría normas constitucionales a salvo de una eventual reforma a menos que
se interprete que el art. 30 consagra una regla general que admite la
modificación total y en otros artículos estén determinadas excepciones
concretas a esa regla general. Por ej.: el art. 18 indica que queda abolida para
siempre la pena de muerta por causas políticas; el art. 17 fija que queda
borrada para siempre del Código Penal Argentino la confiscación de bienes; la
expresión “para siempre” justamente vendría a impedir una eventual
modificación de esas normas o al menos la voluntad del constituyente originario
de que en el futuro no se modifiquen esas normas. Instalar cláusulas pétreas
en una Constitución importan un intento de la generación que sanciona por 18
primera vez la Constitución de condicionar a las generaciones futuras. Otra
visión nos habla de diferenciar entre reforma cuantitativa y reforma
cualitativa y así, si bien, todas las cláusulas constitucionales son pasibles de
reforma, algunas –que tendrían un contenido pétreo- no podrían ver afectada
su esencia. En este sentido, el Dr. Germán Bidart Campos reconoce
contenidos pétreos por ej. en la forma federal del Estado y en el art. 2,
respecto del sostenimiento del culto católico por el gobierno federal.

Al respecto, la CSJN parece admitir la existencia de algunos contenidos

pétreos cuando en el caso “ALITT c/Inspección General de Justicia (fallo del
21 de noviembre de 2006) en su considerando 12 refiere como “cláusulas
inmutables” a los arts. 1 y 33 de la Constitución Nacional sobre forma
representativa y republicana de gobierno y el principio de la soberanía del
pueblo. Serían cláusulas implícitamente pétreas por la por el arraigo en nuestra
sociedad de lo contenidos de los mencionados artículos que tornan inviable
avanzar en su modificación.