TEMA 1 - OJ y sistema de fuentes

o Las fuentes del Derecho

o El concepto de OJ
o Los caracteres del OJ: unidad, coherencia y plenitud
o Validez, vigencia y publicidad de las normas 1 TEMA

Las fuentes del Derecho

La superación de la doctrina tradicional de las fuentes del derecho.
La expresión «fuentes del derecho» estaba referida en los comienzos del constitucionalismo al origen de
las normas, lo que permitía asegurar el predominio de una de esas normas sobre las demás (de la ley sobre
la costumbre) sobre la base de su origen parlamentario.
- La ley en cuanto expresión de la soberanía nacional o popular, ocupaba una posición de norma suprema
e incondicionada y, como tal, no sujeta a control alguno.
- Luego la apelación al origen de las normas cumplía únicamente una función legitimadora de la ley como
fuente del D. (en cuanto expresión, por su origen parlamentario, de la soberanía nacional) sin que la
doctrina tradicional de las fuentes tuviera en cuenta los procesos de producción del D.. Por el contrario,
solo se centraba en los procesos de aplicación del D. y en la relación entre ley y costumbre desechando
todo aquello que pudiera comprometer la supremacía absoluta de la ley sobre el ordenamiento.

En la superación de esta doctrina tradicional de las fuentes jugaría un papel destacado la teoría del Derecho
formulada por Kelsen y su distinción entre sistemas normativos
- estáticos: como la moral o la religión
- dinámicos: como el Derecho.

Sistemas normativos estáticos: Tanto el fundamento de validez como el contenido válido de las normas
deriva de una norma fundamental.
Sistemas dinámicos: Las normas derivan el fundamento de su validez, pero no su contenido, de la norma
fundamental. La norma fundamental se limita a determinar cómo se deben producir las normas, qué
autoridades deben producirlas. De este modo, partiendo de que el Derecho no se manifiesta estáticamente
como algo dado, sino que está sometido a reglas de producción, Kelsen consiguió centrar la atención de la
doctrina en el proceso de producción de las normas, en los modos de producción jurídica.
- Esto trajo problemas por ej. con el Nazismo, que decían que las normas eran dictadas por un órgano con
capacidad para hacerlo, y que se cumplió el procedimiento.

Este cambio se explica, además, por las transformaciones que afectan a la estructura del OJ y que dan lugar
al tránsito del Estado legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho.
- Entonces, TRADICIONALMENTE, la expresión FUENTE se refería al ORIGEN de la norma. Precisamente,
porque la ley que emana del parlamento es expresión de la voluntad del derecho, entonces interesaba
mucho hacer referencia AL ORIGEN de esa norma. Es su origen parlamentario el que le da la posición de
norma suprema e incondicionada. Interesaba poner en el acento en su ORIGEN PARLAMENTARIO.
- En los procesos de aplicación del Derecho y en la relación de ley y costumbre. Es decir, se desplaza la
costumbre por la ley, que emana del parlamento, y es la expresión de la voluntad popular. Ese
fundamento (que es la expresión de la voluntad) hace que ocupe el lugar de norma suprema e
incondicionada
- En la actualidad, el concepto de ley ya no se entiende así. Esa doctrina tradicional se ha SUPERADO y en
dicha superación juegan un papel destacado la teoría del derecho de Kelsen y tránsito del Estado legal
de Derecho al Estado Constitucional de Derecho.

Para el movimiento constitucional que conforma el Estado legal de Derecho, la ordenación del sistema
jurídico no ofrece gran complejidad: un ordenamiento simple, articulado en torno a la ley, que expresa la
voluntad nacional. La ley se impone sobre el resto de las fuentes del Derecho, con pretensión de ser fuente
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exclusiva, y de someter al poder judicial a un papel puramente pasivo de aplicación de las leyes sin capacidad
de innovación jurídica sobre las mismas.

La implantación de las constituciones normativas en Europa tras la SGM, como consecuencia del proceso de
democratización y consolidación del Estado social, trae la sustitución de la ley por la CE como fuente suprema
del ordenamiento. Esta apertura al pluralismo y al consenso se refleja en la estructura y el funcionamiento
del sistema jurídico: en la pluralidad de ordenamientos que conviven dentro del ordenamiento
constitucional, en la proliferación de categorías normativas, en la diversificación de los principios de
estructuración del ordenamiento (jerarquía, competencia) y en la función normativa de los órganos
jurisdiccionales (especialmente, el TC).

El D. internacional y supranacional, el D. estatal general y el D. autonómico constituyen grandes núcleos de

producción normativa que es necesario articular. Al mismo tiempo, ya dentro del propio orden estatal, la
diversidad de tipos normativos rompe la unidad esencial, representada básicamente por la ley, en la
construcción inicial de la doctrina de las fuentes.

A partir de la distinción que hizo Kelsen, y partiendo de que el derecho no se manifiesta estáticamente como
algo dado, sino que está sometido a reglas de producción, Kelsen consiguió centrar la atención de la doctrina
en el PROCESO DE PRODUCCION de las normas, es decir, en los modos de producción jurídica.
- Antes de Kelsen, no había preocupaciones por el modo en que se producían las normas. Solamente las
podía emanar el parlamento y no tenia por que sujetarse a un proceso. Porque se ponía el acento en el
origen de la norma.
- A partir de Kelsen, que dice que la validez de las normas no depende de su contenido sino del COMO Y
POR QUIEN, va a trasladar la atención al PROCESO DE PRODUCCIOND E LAS NORMAS.

Estas transformaciones suponen que el análisis de las fuentes del Derecho tiene que basarse hoy en
presupuestos distintos a los tradicionales, que serán objeto de desarrollo en el apartado siguiente:
1. La disciplina de las fuentes del Derecho se extiende actualmente a la consideración del proceso global
de producción y aplicación del Derecho.
2. El concepto de fuentes no debe limitarse a contemplar las diversas categorías normativas por su origen,
sino que debe analizarlas en virtud de su relación con otras categorías.

¿Que otras cosas contribuyeron para superar de la doctrina tradicional de las fuentes?
- El transito del Estado legal de derecho al estado constitucional de derecho: En el estado constitucional
de derecho ya la constitución tiene valor normativo, tiene la condición de norma suprema y por lo tanto
sustituye a la ley como fuente suprema del ordenamiento.
- La PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS QUE CONVIVEN DENTRO DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL:
Varios CENTROS DE PRODUCCION DE NORMAS, y no solo 1 parlamento que a nivel estatal produce leyes.
- PROLIFERACION DE CATEGORIAS NORMATIVAS: Diferentes centros de producción de normas que a su
vez producen diferentes categorías normativas. El gobierno puede dictar decreto ley, decreto legislativo,
reales decretos, reglamentos que conviven con la ley y sus tipos (ley orgánica o ley ordinaria). Ya no
podemos identificar a la fuente con su origen porque tenemos distintos orígenes y diferentes categorías
normativas.
- Diversificación de los principios de estructuración del ordenamiento: no solo va a ser suficiente con la
jerarquía de las normas. Vamos a ver que tenemos fuentes que van a estar a un mismo nivel. Vamos a
como una ley estatal que proviene de las cortes generales y una ley autonómica que proviene del
parlamento autonómico. Jerárquicamente están al mismo nivel…acá veremos el Principio de
Competencia. Prevalece la que ha sido dictada dentro de su orden competencial. Las autoridades van a
dictar dentro del orden de su competencia. Esto se vio con su máxima expresión en la pandemia. El orden
competencial entre el Estado y las autoridades autónomas. La sanidad es una competencia autonómica
de las autoridades autónomas. Ahí está el tire y afloje a la hora de legislar, pues porque en principio es
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 una competencia autonómica. Cuando el E. se hace cargo de esa competencia, debe estar justificado,
hacerse conforme a la constitución, y acudir a herramientas como el estado de alarma donde la situación
es demasiado excepcional, y por eso, durante el estado de alarma, legislaba para todo el territorio
nacional. A eso se refiere la diversificación de los principios. El que haya distintos centros de producción
y categorías, hace que se necesiten MAS PRINCIPIOS para estructurar esas fuentes. No solamente el
principio de jerarquía sino otros como puede ser el principio de competencia.
- Función normativa de los órganos jurisdiccionales.

El concepto de fuentes del Derecho: Aquellos actos o hechos a los que un determinado OJ atribuye la
idoneidad (si se trata de hechos, como la costumbre) o la capacidad (si se trata de actos, en las fuentes
formales) de producir normas jurídicas. El concepto de fuentes debe centrarse, por tanto, en las diversas
categorías o tipos normativos a través de los cuales se incorporan normas jurídicas al ordenamiento.

La expresión fuentes no indica ya el origen de las normas como en la doctrina tradicional, por cuanto la
disociación que se produce históricamente entre el órgano productor y el tipo de norma que emana del
mismo impide la localización conceptual de la fuente en el órgano. Así, de un mismo órgano surgen
diferentes fuentes (el gobierno puede dictar decretos-leyes, decretos legislativos, reglamentos); mientras
que fuentes sometidas a un mismo régimen jurídico pueden tener un origen distinto (leyes parlamentarias,
actos del gobierno con rango de ley).

De ahí que no pueda seguir identificándose la fuente con el origen de las normas, sino que lo que procede
es centrarse en el régimen jurídico mismo de la fuente. La fuente es tan sólo una categoría normativa
general, indiferenciada, cuya finalidad en nuestro ordenamiento no es tanto la de indicar el origen de la
norma, cuando la de establecer su régimen jurídico (que no siempre depende estrictamente de su origen).
- Varios centros de producción de normas
- Varias categorías
- Necesidad de regulación armónica
No es solo de donde procede, sino por quien ha sido dictada y qué posición ocupa en el sistema de fuentes
y a la hora de aplicarse, con qué preferencia se va a aplicar respecto de las otras.

Así entendida, la fuente es solo el soporte de la norma, de una norma concreta dictada para disciplinar una
materia: de manera que una sola clase de fuente contiene infinidad de normas. No son lo mismo los
Estatutos de Autonomía, que son un tipo de fuente del Derecho establecida en la CE, que el Estatuto de
Autonomía de Cataluña, aprobado por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, que es una de las normas que
se encuadra en ese tipo de fuente conocido como Estatuto de Autonomía. Pero la norma carece de régimen
jurídico propio. Ese régimen le viene dado por el soporte a través del cual se incorpora al ordenamiento. Si
la norma se incluye en una ley, tendrá una consideración distinta para el ordenamiento que si se incluye en
un reglamento. Cualquier voluntad normativa es posible, en principio, siempre que se incorpore al
ordenamiento mediante la fuente adecuada. La misma norma que el ordenamiento considera inválida
porque procede del Gobierno podrá ser válida si la aprueba el Parlamento. La norma que una ley incorpora
y es anulada por la Jurisdicción constitucional, podrá desarrollar legítimamente su eficacia si se manifiesta a
través de una reforma constitucional.
- Antes había 1 sola fuente que era la LEY, que siempre se aplicaba con preferencia porque era la expresión
de la voluntad popular
- Ahora, tenemos diferentes fuentes que adopta la norma
- La fuente es la forma que va a adoptar la norma
1 SOLA CLASE DE FUENTE puede contener INFINIDAD DE NORMAS.
ES LA FORMA QUE ADOPTA LA NORMA.

¿Por qué una norma debe estar contenida en la ley orgánica, o en la constitución, o en una ley ordinaria?
Porque la constitución dice que los derechos fundamentales siempre deben regularse por ley orgánica.
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El Código Penal fue aprobado como una ley orgánica porque afecta derechos fundamentales.

FUENTE
- Soporte de la norma
- Diferentes formas de soporte (Ley orgánica, ley ordinaria, decreto, decreto ley, real decreto)
- Única
- Puede contener infinidad de normas
Que adopten esa forma va a depender de la MATERIA.

¿Da lo mismo que una norma este contenida en la constitución o en una ley ordinaria? ¿da lo mismo que
una norma este contenida en un reglamento o en una ley? Por supuesto que no da lo mismo.
- Si la norma se incluye en una ley, tendrá una consideración distinta para el ordenamiento que si se
incluye en un reglamento. Cualquier voluntad normativa es posible en principio siempre que se incorpore
al ordenamiento mediante la fuente adecuada. La misma norma que el ordenamiento considera invalida
porque procede del gobierno, podrá ser valida si la aprueba el parlamento.
- Ej. Si el gobierno decide regular por su cuenta un derecho fundamental, esa norma es invalida porque
los derechos fundamentales pueden ser regulados por Ley Orgánica y las L.O. solo las pueden dictar las
cortes generales, el legislador.
- Ej. La norma que una ley incorpora y es anulada por la jurisdicción constitucional. Podrá desarrollar
legítimamente su eficacia si se manifiesta a través de una reforma constitucional. Es decir, una ley que
se dicte contradiciendo la constitución va a ser nula, pero si después se reforma la constitución, esa
norma va a ser valida porque pasa a estar incluida en la constitución que si puede regular esa materia.

NO ES INDIFERENTE EN QUE FUENTE ESTA CONTENIDA LA NORMA.

No tiene un régimen jurídico propio, sino que le viene dado por la fuente en la que está incorporada. Ese
régimen hace referencia a como debe producirse, que posición ocupa dentro del ordenamiento y cómo se
va a aplicar.
Si es una ley, son dictadas por las cortes generales, o parlamentos autonómicos, deben seguir un
procedimiento en la constitución o en los estatutos de autonomía.
- Ocupan una posición de subordinación a la constitución: jerárquicamente primero viene la constitución,
después TTII y derecho de la uE, luego ley ordinaria u orgánica y luego normas de carácter reglamentario
- A la hora de aplicarse, la ley, también explicado por su régimen jurídico propio de esta fuente, respecto
de la constitución estará siempre subordinada. No puede dictar algo que sea contrario a la constitución.
En su relación con una norma reglamentaria, es la norma reglamentaria la que no puede contradecir la
ley

Procede, por tanto, referir las fuentes del D. a las diversas categorías normativas, a los tipos a través de los
cuales el Derecho se manifiesta, lo que implica inexorablemente el análisis de su régimen jurídico, desde la
producción misma hasta la aplicación final.
La teoría de las fuentes del Derecho no se limita a analizar las fuentes, entendidas como categorías o tipos
normativos, sino el proceso de producción de esas fuentes, las relaciones que se originan entre ellas y su
articulación conjunta en un sistema tendencialmente coherente y unitario.

Las fuentes del Derecho español

En ordenamiento español las fuentes fueron reguladas en primer lugar por el CC, que es anterior a la CE, y
luego por la aprobación de la CE de 1978 que ha modificado el sistema de fuentes que diseño el CC

Art. 1 CC: Establece cuáles son las fuentes de nuestro Derecho y cuál es la prelación entre ellas: «Las fuentes
del OJ español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».
Ap. 5: «Las normas jurídicas contenidas en los TTII no serán de aplicación directa en España en tanto no
hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BO del E.»;
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Ap. 6: «La jurisprudencia complementará el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

Lógicamente, la CE
- Añadió a la jurisprudencia, la constitucional, la que lleva a cabo el tribunal constitucional que también
supone una operación de control de la adecuación de todas las normas que integran el ordenamiento
respecto de la constitución y, como decíamos, la constitución también ha ampliado este sistema de
fuentes, por ejemplo, atribuyendo capacidad normativa al gobierno para aprobar normas con carácter
de ley y también para aprobar normas con carácter reglamentario.
- Diversificó el tipo de ley en orgánica y ordinaria, cosa que no existía en el diseño anterior de fuentes del
CC.

La CE de 1978, si bien no se opone ni deroga expresamente lo establecido por el CC, sí lo ha completado en

muchos aspectos resultando un sistema de fuentes muchísimo más rico y complejo. De este modo, la CE
crea nuevas fuentes del Derecho no contempladas en el CC y matiza considerablemente las ya existentes.
- Se establecen tipos diferentes de leyes (orgánicas, art. 81; de comisión, art. 75.2; de transferencias, etc).
- Se atribuye potestad normativa al Gobierno para dictar normas con fuerza de ley (decreto-ley, art. 86 y
decreto legislativo, arts. 82 a 85) y reglamentos (art. 97).
- Dedica a los TTII los Arts. 93 a 96, en los que se regula el procedimiento para su conclusión y retirada, su
recepción en nuestro D. interno, la posición en nuestro sistema de fuentes y el control previo de
constitucionalidad.
- Respecto a la jurisprudencia, que es la única que prevé el CC, la del TC y las diversas jurisprudencias
supranacionales (TEDH, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas).
- En cuanto a los principios generales del Derecho, recoge expresamente algunos que han quedado así
positivizados con el máximo rango (jerarquía normativa, publicidad de las normas, seguridad jurídica,
etc., art. 9.3 fundamentalmente). Estos son fuente directa y primaria del D. porque ellos mismos son CE.
Los demás, cuyo reconocimiento es solo jurisprudencial, son fuente auxiliar en defecto de ley y
costumbre, además de mantener en todo caso su carácter informador de todo el OJ.
- Por último, la CE no contiene ninguna referencia directa a la costumbre. Nadie duda de que la costumbre
juega un papel estrictamente residual en nuestro sistema de fuentes en cuanto fuente de producción
normativa, al menos estructural y sin perjuicio de su incidencia en el D. Privado y en el D. Parlamentario.

El concepto de OJ
En cuanto el Derecho es, o pretende ser, una ordenación de la conducta humana, las normas jurídicas tienen
forzosamente que ser formuladas de manera que la sociedad a la que rigen pueda conocerlas con certeza.
Dicha certeza, en cuanto manifestación de la seguridad jurídica, constituye así un presupuesto necesario de
todo orden jurídico. De ahí que las normas que integran un OJ no pueden constituir un agregado inorgánico
de preceptos, no pueden presentarse de forma caótica. Por el contrario, esa pluralidad de normas debe
constituir un todo ordenado, es decir, un sistema. Y, en ese mismo sentido, deberán existir entre ellas unos
criterios de convivencia que permitan optimizar su pretensión de cumplimiento.

Sobre la base de esta consideración del Derecho como ordenamiento o sistema, independiente de las partes
que lo integran, se han formulado históricamente diversas concepciones, de las cabe distinguir 2:

1- La concepción normativista (Kelsen)

Se trata de la concepción propia del positivismo legalista que reduce el Derecho a un sistema de normas de
carácter prioritariamente legal (práctica reducción del Derecho a la ley) emanadas de la voluntad del Estado.

Entre sus defensores Kelsen sostiene que en todo sistema normativo tiene que haber una norma
fundamental que otorgue validez al conjunto del sistema y, por tanto, una norma con la que se puedan
contrastar de una manera lógica el resto de las normas para determinar su validez y su pertenencia al
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sistema. De tal modo que las normas solo se integran en el sistema jurídico si han sido producidas de acuerdo
con las condiciones de producción establecidas por ese sistema y, en última instancia, por la Norma
Fundamental, que de ese modo constituye la fuente común de validez de todas las normas que pertenecen
a ese orden y le otorga unidad.
2- La concepción institucionalista (Santi Romano)
Para la teoría institucionalista de Santi Romano el ordenamiento no puede ser definido como un conjunto
de normas. Las normas son solo una parte del OJ. El ordenamiento comprende el complejo de órganos y
mecanismos que crean, modifican y aplican las normas. De este modo, identifica el ordenamiento con la idea
de institución, a la que se refiere como ente social organizado por el Derecho. En realidad, para Romano,
toda manifestación de convivencia humana es jurídica, y ha de estar, por tanto, regulada por el Derecho,
constituyendo entonces un OJ.
En línea con esto último, una de las virtualidades de la teoría institucionalista del OJ sería
- la superación del dogma de la estatalidad del Derecho y, con ello,
- la identificación entre Derecho y ley propia del liberalismo, abriendo paso así a otras realidades supra e
infraestatales.
- También abre el paso a hablar de la voluntad privada para crear normas
Kelsen no concebía esto, para él, la soberanía solo residida en el Estado y este era el único que podía ser
encentro de producción de normas.
- Para la institucionalista, toda manifestación de existencia humana es jurídica.

La concepción española de ordenamiento se aproxima bastante a la concepción de Kelsen cuanto teorizaba

sobre el orden jurídico como sistema normativo entendiendo a este como conjunto de normas vigentes
dentro de un estado.
- Para el derecho positivo español, OJ y sistema jurídico hacen referencia a una misma realidad: entender
al conjunto de normas jurídicas como una estructura articulada por una serie de principios que tienden
a impedir la contradicción y que le dotan de unidad. Sin embargo, desde antes de la CE de 1978 y,
especialmente, a partir de ella, la denominación que ha cristalizado es la de «Ordenamiento Jurídico»
por entender que posee un contenido más plural, dado que encierra una multiplicidad normativa
procedente de creaciones de muy diverso origen, que se adapta mejor a las realidades complejas del
Estado compuesto que la CE establece.
- La expresión “Ordenamiento” fue acuñado por Santi romano. No habla de sistema jurídico.
- También nos aleja de la concepción de Kelsen, el hecho de que en nuestro ordenamiento una norma no
es solo valida si fue producida por el órgano previsto y con el procedimiento previsto. Las normas van a
ser validas si no contradicen la constitución, también desde el punto de vista de su contenido. Tanto la
constitución como las normas vinculan a los ciudadanos y se han de fundamentar en los valores
fundamentales como la libertad, la justicia. Nuestro ordenamiento esta presidido por valores superiores
recogidos en la constitución, que INFORMAN, predeterminan, condicionan, toda la legislación del país.
Las normas deberán ser validas MATERIALMENTE (por su contenido que no puede contradecir valores,
principios, derechos, libertades reconocidos en la CN) Y FORMALMENTE (por el órgano correspondiente
y mediante el método establecido)

El concepto de ordenamiento en el Art. 9 de la CE

Art. 9.1 CE «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del OJ».
Art. 1.1 CE «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su OJ la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».
- La CE entiende ser norma jurídica obligatoria y que el ordenamiento esta formado además, por el resto
de normas que ella admite como tales
- Tanto la propia CE como ese resto de normas vinculan a los poderes publicos y a los ciudadanos
- Todas ellas, vinieren de donde vinieren, se han de fundamentar en los valores superiores de la libertad,
la justicia, la igualdad, y el pluralismo político.

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Este tercer elemento es el que caracteriza de forma muy visible al propio concepto de ordenamiento y lo
diferencia de otros conceptos: no estar constituido por un conglomerado de normas basadas estrictamente
en su validez formal sino hallarse articulado por unos principios superiores de carácter axiológico.

A partir de ahí, el ap. 3 del Art. 9 contiene una serie de principios derivados de la existencia del OJ o
estructuradores del mismo:
«La CE garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».

Principios Estructuradores
- Legalidad: El funcionamiento de cualquier poder publico debe actuar conforme al OJ para que sus
acciones puedan ser consideradas legitimas
- Jerarquía: El OJ, se consigue a partir de entender que unas normas son superiores a otras, con lo que la
norma inferior no debe contradecir a la superior y ha de ser congruente cuando actúan sobre el mismo
ámbito material
- Seguridad jurídica: El OJ debe ser cognoscible; la eficacia de sus mandaros, previsible y la relación entre
sus normas, congruente, pero además, como señalo el TC, este principio es la suma de los principios de
certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción
de la arbitrariedad.

Los caracteres del OJ: unidad, coherencia y plenitud

El OJ puede caracterizarse a través de tres rasgos esenciales:
1- Unidad: Permite responder a la pregunta por el Derecho válido, vigente.
2- Coherencia: Permite responder a la pregunta de lo que el Derecho prescribe
3- Plenitud. Permite responder a la pregunta acerca de la capacidad o aptitud del ordenamiento para
colmar lagunas.
Estas cualidades están orientadas a hacer del ordenamiento un sistema realmente operativo que permita
dar respuesta a las necesidades de los ciudadanos y haga posible la seguridad jurídica.

De acuerdo con la teoría kelseniana…

Unidad: Está basada en una norma básica que fundamenta la validez de todo el sistema, permitiendo así
una fácil y segura identificación de las normas que pertenecen a este.
- Desde el punto de vista de la seguridad jurídica la nota de unidad es la que posibilita dar una respuesta
clara y certera a la pregunta por el Derecho válido, por el Derecho vigente.
- Su función es la de permitir de forma segura, inequívoca, la identificación de las normas válidas.

Coherencia: Significa ausencia de antinomias, de normas contradictorias en su seno. En cuanto es una

aspiración, una exigencia de la seguridad jurídica para responder de modo cierto, seguro, a la pregunta
acerca de lo que el Derecho prescribe.

Plenitud: Encontraremos siempre, de forma explícita o implícita, la norma o principio adecuados para
resolver cualquier problema que pueda plantearse. Desde el punto de vista de la seguridad jurídica la
plenitud se configura como la respuesta a la pregunta acerca de la capacidad o aptitud del ordenamiento
para dar solución a cuantos problemas jurídicos puedan surgir en la vida social.

La unidad, la coherencia y la plenitud no son aspectos radicalmente diferenciables, ya que, en cuanto el

ordenamiento expresa un conjunto armónico, cada uno de esos rasgos distintivos está estrechamente
relacionado con los demás y encuentra en ellos su sentido.

La unidad del OJ
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Es una exigencia básica de su condición de orden jurídico. Es una exigencia de la propia existencia del
ordenamiento o sistema de normas para que pueda funcionar como tal sistema.
- Viene dada por la reconducción de todos sus componentes a una norma o a un conjunto normativo,
donde se establecen las condiciones formales y materiales de validez del resto de las normas. En este
punto resulta indispensable detenernos en el proceso de creación normativa para entender por qué un
determinado mandato se convierte en norma jurídica integrada dentro del ordenamiento. Para ello
debemos acudir al concepto fundamental de normas sobre producción jurídica. Estas regulan, a través
del Derecho, todo el proceso de producción jurídica, disciplinando el régimen de cada una de las fuentes
del ordenamiento, las relaciones entre ellas, las formas de aplicación de las normas, etc. Pero, al mismo
tiempo, las normas sobre producción jurídica requieren un soporte para integrarse en el ordenamiento,
por lo que deben incorporarse al mismo a través de los diversos tipos de fuentes y no solo a través de la
CE. De modo que las fuentes (categorías normativas) incorporan normas de contenido y normas sobre
producción jurídica. En consecuencia, las normas sobre la producción, ya se encuentren en la norma
suprema constitucional o en otras de menor rango, son las que marcan las formas de la producción
normativa fijando así los elementos estructurales del sistema jurídico y siendo ellas mismas sujeto y
objeto de los diversos mecanismos de producción jurídica.
- Volviendo a la unidad, esta determinación de la juridicidad de las normas, reconducida siempre a otras
normas que la fundamentan, conduce finalmente a una norma primera. Según Kelsen, esa norma no
podía ser la última norma positiva (la CE) porque también ella debería fundamentar su validez en otra
norma. Por tanto, junto a la CE en sentido jurídico-positivo debería existir una norma, que no es real sino
presupuesta, porque constituye tan solo una condición lógica para articular todo el sistema y, en ese
sentido, determina quien tiene el poder último para establecer las normas básicas del sistema. En
nuestro caso esa norma fundamental es la propia CE, por encima de la cual no existe Derecho alguno, ni
es posible, por tanto, el análisis jurídico. Más allá de esa norma básica, no hay normas jurídicas ni es
necesario presuponerlas, por cuanto no hay validez, sino efectividad y legitimidad desde el momento en
el que la CE es expresión del acuerdo mutuo de los diversos poderes sociales.

Ahora bien, al ser el OJ español un ordenamiento compuesto, su unidad ha de predicarse en 3 niveles:

1- En el ordenamiento de cada una de las CCAA,
2- En el ordenamiento del Estado central
3- En el ordenamiento general del Estado, confluyendo los dos primeros en este último.
Confluencia que se efectúa en términos de separación y de equiordenación de forma que sus diferentes
tipos normativos no se distinguen por la diferencia de su rango sino por la materia que regulan. Sin embargo,
esta unidad final no se logra sólo por la yuxtaposición mecánica de cada uno de los ordenamientos sino
porque, como consecuencia del reparto competencial, se producen zonas de colaboración internormativa y
de complementación de ordenamientos necesitándose de algunas cláusulas de cierre del sistema o de
reconducción a la unidad.
A pesar de la pluralidad de sub-ordenamientos, hablamos de 1 ordenamiento único, la CN, porque esta
permite que tanto el Estado como las CCAA puedan reglar de acuerdo a su procedimiento que la constitución
ha diseñado.

La coherencia del OJ.

- Podría equipararse a la inexistencia de antinomias, de conflictos normativos, pero la coherencia no debe
enfocarse desde ahí. Los Conflictos normativos son inevitables, en cuanto inherentes al propio
dinamismo del OJ y a la diversidad de poderes normativos que coexisten en los ordenamientos
complejos.
- La coherencia no debe enfocarse desde la inexistencia de antinomias, sino desde la previsión por el
ordenamiento de principios estructurales (jerarquía, competencia, cronológico, especialidad) que hagan
posible la solución de las colisiones normativas y la determinación del Derecho aplicable. Esto es lo que
otorga coherencia interna al ordenamiento y, a la vez, le dota de una específica unidad con pretensión
de ser completo.
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Por conflicto normativo hay que entender aquella situación de incompatibilidad que se produce entre dos
normas que pertenecen al mismo ordenamiento, en virtud de la cual la aplicación de una de las normas
conduce a resultados contradictorios con los que se generan mediante la aplicación de la otra.
La coherencia nos permite responder a la pregunta de cual es el derecho aplicable

Para dirimir tales conflictos normativos el ordenamiento prevé 4 criterios o principios estructurales:
Principio de jerarquía
Es considerado como el principal criterio rector del sistema de fuentes
Supone que cualquier norma que contradice otra de rango es nula y por tanto en caso de conflicto debe
prevalecer la norma de superior rango jerárquico.
- La relación jerárquica implica un deber de obediencia de la norma inferior respecto de la superior, que
va unido a la ausencia de obligación de respeto de la norma superior en relación con la norma inferior.
- Está garantizado expresamente en la CE (Art. 9.3) y en diversas leyes tanto anteriores (Art. 1.2 CC) como
posteriores a ella (Art. 51 y 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común; Art. 39.1 de la Ley Orgánica del TC y Art. 6 de la LOPJ).

Principio de competencia
En el sistema jurídico liberal el dogma de la supremacía de la ley sirvió de base para sustentar una articulación
exclusivamente jerárquica del ordenamiento. En cuanto norma superior del ordenamiento, las normas
incluidas en toda fuente legal se imponen sobre las normas incluidas en toda fuente de rango inferior. Sin
embargo, la irrupción del pluralismo en los ordenamientos constitucionales y su manifestación a través de
la pluralidad de ordenamientos, unida a la proliferación de categorías normativas hacen necesario el recurso
a un nuevo principio de estructuración del ordenamiento, que se añade al principio de jerarquía, como es el
criterio de competencia.
- No es posible ya determinar la norma aplicable a un supuesto concreto atendiendo tan solo al criterio
de jerarquía y a la forma de las normas, sino que es necesario tener también en cuenta aspectos
materiales que van referidos al principio de competencia.

En su esencia consiste en acotar un ámbito material y encomendar su regulación a un determinado tipo de

norma o a normas procedentes de un determinado ente territorial, de manera que los demás tipos de
normas o las normas de otros entes territoriales no pueden regular esa materia.

El el ordenamiento comunitario europeo y los ordenamientos autonómicos engarzan perfectamente dentro

del sistema jurídico español. En aquellas materias en que la competencia está atribuida a la Comunidad
Europea prevalece la normativa comunitaria, mientras que respecto de las materias no cedidas prevalece el
Derecho estatal español. Igualmente, las potestades normativas del Estado y de las CCAA se despliegan en
aquellas materias para las que, conforme a la delimitación constitucional y estatutariamente establecida,
poseen competencia legislativa. Por último, la relación entre las leyes orgánicas y ordinarias también se rige
por el principio de competencia, al tener cada una atribuidas distintas esferas materiales de intervención.

Así pues, la competencia implica un deber de respeto recíproco entre dos normas de los concretos ámbitos
materiales asignados a cada una de ellas.

El principio de temporalidad
Si dos normas regulan un mismo supuesto de hecho, debe aplicarse la norma posterior, porque se entiende
que la más reciente, al regular de forma distinta el mismo supuesto, ha querido derogar a la anterior (lex
posterior derogat anterior). Por lo demás, y aunque en rigor no sería imprescindible, casi todas las leyes
contienen una cláusula derogatoria, sea general (“Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo
establecido en la presente ley”), sea particular (“Queda derogada la ley X”).

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Principio de especialidad: Cuando 2 normas regulan 1 mismo supuesto de hecho debe darse preferencia a
la más específica sobre la más general. Se trata de la prevalencia de la norma especial y no de nulidad de la
norma general. Se produce un mero desplazamiento de la norma general, que no pierde su validez sino que
simplemente se inaplica en el ámbito más limitado establecido para la ley especial. La ley general sigue
desarrollando su eficacia fuera de ese ámbito. Ej. Si una ley general de asociaciones establece determinados
requisitos para la creación de una nueva asociación y otra ley específica sobre asociaciones culturales
establece otros requisitos distintos, deberá darse preferencia a esta última sobre la primera cuando se trate
de la creación de una asociación de naturaleza cultural.

La plenitud o compleción del OJ.

El ordenamiento no es completo. Existen muchos supuestos en que se producen vacíos normativos como
consecuencia de deficiencias técnicas de las normas, de cambios en la realidad social no previstos o
ausencias injustificadas de regulación (aquí no se incluirían los casos en que el legislador deja de regular
voluntariamente una materia por las causas que fueren). Frente a ello, el aplicador del derecho y
específicamente el juez o tribunal tienen la obligación de solventar todos los supuestos en que no exista una
norma directamente aplicable (art. 1.7 del CC y, en el mismo sentido, el Art. 11.3 de la LOPJ).

La plenitud de un ordenamiento puede obtenerse mediante distintas técnicas que se agrupan dentro de las
nociones de autointegración y heterointegración. Se puede hablar de autointegración cuando se recurre al
mismo ordenamiento para integrar las lagunas y de heterointegración cuando se recurre a un ordenamiento
distinto.

Técnicas/mecanismos de autointegración
1) Analogía: Aplicar a un supuesto de hecho, que carezca de regulación, de las consecuencias jurídicas de
una norma que no prevé tal supuesto pero sí uno similar entre los que se aprecie identidad de razón.
2) Supletoriedad: Supone que se pueda y se deba aplicar una determinada norma jurídica de un sector del
ordenamiento a supuestos que en principio deberían estar regulados por otra norma correspondiente a otro
sector y no están regulados (en nuestro sistema jurídico ha sido el Derecho civil, considerado como Derecho
común, el que ha desarrollado tradicionalmente una función subsidiaria respecto de otras disciplinas
jurídicas como las del derecho mercantil); o bien que una norma de un subordenamiento se pueda y se deba
aplicar a los vacíos existentes en otro subordenamiento (Art. 149. 3 CE: “El derecho estatal será, en todo
caso, supletorio del derecho de las CCAA”).

Técnicas de heterointegración:
1. Reenvío: La validez que confiere un ordenamiento a otro distinto y externo para que algunas de las
normas de este último puedan integrarse como norma interna y producir los efectos y fuerza de obligar
en ella previstos (ej. Art. 10 CE). Muy frecuente en D. internacional.
- Una técnica mediante la cual el ordenamiento remite no ya a los contenidos normativos, sino a las
propias normas de otro ordenamiento, renunciando por tanto a regular esa materia y aceptando la
disciplina que le otorgue en cada momento el otro ordenamiento.
- Se le da validez y eficacia a otro ordenamiento para que puedan integrarse y que surtan los efectos.
- Ej. Cuando el CC dice que la sucesión de extranjeros en España se regirá por la ley nacional del causante:
remite al ordenamiento correspondiente a la nacionalidad de esa persona, entonces, ese ordenamiento,
va a tener validez y eficacia para aplicarse en el nuestro
2. Recepción: El ordenamiento interno copia y hace suyo el texto de una norma de otro ordenamiento y lo
integra en el propio sometiéndole al régimen general de sus propias normas. La norma recibida no se
toma en realidad como tal norma sino como un mero dato de hecho, una formulación lingüística que se
asume en su materialidad. No se le confiere validez a otra norma de otro ordenamiento, sino que la
copiamos y dictamos nuestra propia norma que reproduce la regulación de esa materia en el otro
ordenamiento. Esto puede suceder con algún aspecto social que nunca haya estado regulado en España
y se fijen como se regula en otro derecho.
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Validez, vigencia y publicidad de las normas
La validez de las normas
Para que una norma aparezca y sobreviva dentro del ordenamiento con capacidad para generar los efectos
propios de su regulación se necesita que sea válida y esté vigente.

2 tipos básicos de validez:

- Formal: Aquellas cualidades que posee cualquier proposición lingüística capaz de producir efector
jurídicos obligatorios al haber sido generada por un órgano con competencia para ello, poseer la forma
adecuada a la materia regulada y haber sido adoptada mediante el procedimiento jurídicamente
previsto.
o Desde una perspectiva formal, la norma es válida cuando ha sido generada por un órgano con capacidad
para ello, posee la forma adecuada a la materia regulada y ha sido adoptada mediante el procedimiento
jurídicamente previsto.
o Ej. Si es una ley aprobada por las cortes, tiene que haber sido aprobada por ellas, que son las únicas que
pueden y debe haber seguido el procedimiento previsto en la constitución y debe haber adoptado la
forma normativa correspondiente a la materia que regula.
- Material: La necesidad de que el contenido de la norma respete los principios de jerarquía y competencia
con los que se estructura el OJ

Nulidad: Inexistencia de los requisitos formales necesarios o la contravención de los principios del
ordenamiento que se acaban de señalar traen consigo la nulidad de la norma.
- Originaria: Si la norma que se ha dictado contradice a una norma jerárquicamente superior que es
anterior en el tiempo, que ya existía
- Sobrevenida: Una norma válida deja de serlo por la aparición de otra distinta superior con la que entra
en contradicción.
o La contradicción se produce después, la nulidad será sobrevenida. Ej. los artículos del CC que
discriminaban entre hijos legítimos e ilegítimos porque cuando se aprobó la CN fueron nulos
sobrevenidamente: la norma con la que entra en contradicción es posterior en el tiempo. Cuando se
aprobó la constitución, eran normas validas, pero una vez que se aprobó, adolecen de una nulidad
sobrevenida.

La nulidad afecta solamente a la validez.

La derogación afecta a la vigencia.

La validez de las normas posee varios ámbitos en los que las normas proyectan su eficacia: el ámbito
territorial, el temporal, el personal y el material.

Validez de las normas. Ámbitos:

- Territorial. Predeterminado por el centro que las produce (estado, comunidad autónoma, espacio
europeo, municipio, etc) y el personal, por los destinatarios a los que se dirige. Ej. Si es una ley
autonómica, solo va a tener validez en el ámbito autonómico.
- Temporal puede venir determinado por la propia norma o por la aparición de otras posteriores que le
impongan una invalidez sobrevenida, aunque el principio general es que toda norma es siempre valida
en el tiempo si no es derogada
- Material: A veces esta determinado y a veces no lo esta (la ley ordinaria en el ordenamiento estatal
puede regular cualquier materia de competencia del E., la ley orgánica, en cambio, solo puede regular
determinadas materias que, a su vez, no podrán ser reguladas por las leyes ordinarias). Todo lo que no
está regulado por ley orgánica puede ser regulado por ley ordinaria.
- Personal: Está determinado por los destinatarios a los que se dirige. Ej, toda la población o colectivos
concretos.

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Ley ordinaria vs. ley orgánica Ambas tienen la misma fuente: la ley.
- Orgánica: fue pensada para regular materias especialmente importantes. Por eso, para aprobarlas hace
falta una mayoría mas amplia que la que necesitar para una ley ordinaria.

Vigencia de las normas: Con el criterio de temporalidad se entra en el concepto de vigencia como segundo
gran elemento que afecta a la vida de las normas.

Vigencia: El inicio y permanencia de la vida activa de la norma y se expresa mediante su incorporación al

ordenamiento a través de su publicación y el mantenimiento en el mismo.
- Expresa la operatividad de la norma y acompaña siempre a su validez en los ámbitos en los que ésta se
proyecta: existe una vigencia material, personal, territorial y temporal.

Sin embargo, validez y vigencia no deben confundirse: la vida de la norma (vigencia) termina por la
derogación; en cambio, el ámbito temporal de validez puede ir más allá del de vigencia porque una vez
terminada la vida de una norma pueden quedar efectos pendientes que sólo se irán realizando a lo largo de
un tiempo posterior a esa vigencia.
- Validez: Ámbito temporal de validez puede ir mas allá del de vigencia, porque una vz terminada la vida
de una norma pueden quedar efectos pendientes
- Vigencia: la vida de la norma termina por la derogación

- Ultra-actividad: una norma aunque este derogada, puede seguir aplicándose porque su ámbito de
validez temporal puede ser mas amplio que el de vigencia. Esto se ve muy claro en el ámbito del derecho
penal que siempre se aplica la norma más favorable al reo. Entonces, si cuando se comete el delito, la
ley es más favorable que cuando se juzga, se va a continuar aplicando. En el ámbito civil ocurre cuando
hay situaciones jurídicas que se prolongan en el tiempo, como un contrato de alquiler o hipoteca, que se
van a regir por el derecho vigente cuando se perfeccionaron.
- Retroactividad: la ley al momento de juzgar es mas favorable que la vigente cuando se cometió el delito,
entonces la ley que está vigente será la que se aplica retroactivamente, hacia atrás, hacia un delito que
aconteció cuando estaba vigente la ley derogada.

Con carácter general, las normas no se aplican retroactivamente, a situaciones jurídicas nacidas con
anterioridad a ellas. La profesora comparte un decreto ley que dicto el gobierno para proteger a los deudores
hipotecarios del desahucio cuando estaban en una determinada situación.

De ahí que haya que distinguir, como figuras diferentes, la derogación de la nulidad.

Derogación: El hecho jurídico, previsto en la propia norma o aparición de una norma posterior de igual o
superior rango que la contradiga (derogación tácita) o expresamente la derogue, que hace decaer la vida de
la norma y sólo significa el fin de la vigencia de la misma, no incidiendo en los efectos que la norma válida
haya producido e impidiendo que se produzcan efectos posteriores (efectos ex nunc, o desde ahora, es decir,
desde el momento de la derogación).
- Significa el fin de la vigencia de la norma y no incide sobre los efectos que la norma válida haya producido.
- Puede ser expresa o tácita (también conocida como derogación por incompatibilidad, es decir cuando la
nueva norma establece una regulación totalmente diferente a la anterior).
- Es manifestación del principio de temporalidad (las normas posteriores derogan a las anteriores de igual
o inferior rango).

Nulidad: Existencia de un vicio que afecta a su validez y ello acarrea el presumir que la norma no ha existido
nunca (salvo en los casos de nulidad sobrevenida) y, por tanto, que se deben anular también los efectos que
esa falsa norma ha producido (efectos ex tunc, o desde entonces, es decir, desde el momento de la
aprobación de la norma afectada por el problema de validez).
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Esa actividad de la norma expresada en su vigencia, como principio general, siempre se manifiesta a partir
del momento en que entra, provisional o definitivamente, en el OJ y, por tanto, también como principio
general, las normas no tienen efectos sobre situaciones jurídicas anteriores a su entrada en vigor; es decir,
no son retroactivas.
o En consecuencia, si tenemos una norma que entra en contradicción con otra jerárquicamente superior
y posterior en el tiempo, concurren la nulidad sobrevenida y la derogación. Esto es lo que pasa con las
normas del CC que discriminaba a los hijos. La sobrevenida porque la contradicción se produce con una
norma jerárquicamente superior y la derogación porque la derogación supone que una norma deroga a
las anteriores del mismo o inferior rango que la contradigan. La CN es norma y tiene fuerza derogatoria
del resto de las normas que la contradigan. En la practica no significa casi nada. En la sobrevenida, la
norma deja de producir efectos desde que se produce esta nulidad sobrevenida, que es lo mismo que
sucede con la derogación.
o Si ambas son del mismo rango, sólo se produce la derogación. Para que haya nulidad sobrevenida,
además de la derogación, debe haber una norma posterior en el tiempo jerárquicamente superior.

La publicidad de las normas

La publicidad, como requisito para la validez y la vigencia de las normas (es decir, para lograr su plenitud
jurídica), viene estipulada de forma expresa por el Art. 9.3 CE; y tradicionalmente ha sido y sigue siendo
regulado por el Art. 6 CC que dispone que «las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa
publicación en el B.O. del Estado (o en los boletines oficiales de las comunidades autónomas, en su caso), si
en ellas no se dispone otra cosa».
- Para que una norma entre en vigor, es necesaria su publicación en el BO del estado, de modo que a los
20 días de su publicación entraran en vigor si en ellas no se dispone otra cosa. La publicación es requisito
indispensable para su plenitud jurídica.

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