Unidad 1.

Marco Conceptual de la Filosofía del Derecho | Contenido

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Marco Conceptual de la Filosofía del Derecho

Introducción

La filosofía del derecho posee diversas disciplinas de las cuales se puede auxiliar para
comprender mejor ciertos temas u objetos de estudio; desde el punto de vista filosófico el
objeto de estudio será el ser; esto es todo aquello que nuestra consciencia determina como
existente.

Durante años la filosofía y la filosofía del derecho han estado colocadas en un cajón en
donde no tienen mayor importancia para la práctica jurídica sin darnos cuenta de que
muchos grandes pensadores han dado respuesta a las preguntas que nos hacemos a diario
y que seguramente tras el acontecer de nuevos hechos sociales nos seguiremos haciendo;
es por ello que, como juristas debemos adoptar una actitud filosófica que nos permita hallar
verdades y conocimientos.

Cuando un humano nace, comienza poco a poco a experimentar y moverse por este mundo,
comenzará por gatear para después dar sus primeros pasos, para andar más a prisa hasta
poder correr; por ello, nosotros necesitamos ir de lo básico hasta lo más complejo. El primer
paso que daremos será analizar y comprender conceptos que son pilares fundamentales
para la filosofía del derecho; en este sendero que recorreremos habremos de debatir,
plantear nuevos cuestionamientos y descubrir nuevas respuestas en torno a la filosofía del
derecho y sus diversas corrientes.

(1) Filosofía del derecho

Objetivo particular

El alumnado conocerá el concepto y objeto de la Filosofía del Derecho, así como de sus
ramas, con el fin de determinar sus alcances en la definición de contenidos fundamentales
del propio Derecho.
Temario

Unidad 1. Marco Conceptual de la Filosofía del Derecho

 1. Concepto de la Filosofía del Derecho

 2. Objeto de la Filosofía del Derecho
 3. Ramas de la Filosofía del Derecho

Concepto de la Filosofía del Derecho

La filosofía del derecho es uno de los pilares fundamentales que une los saberes prácticos
del derecho con las teorías propuestas en diferentes momentos, a través del recorrido por
los temas propuestos deberá ser capaz de generar un pensamiento lógico, valorativo y
ecuánime que le permita aplicar los conocimientos y conceptos bases en la realidad
normativa.

Es importante recordar que la filosofía del derecho constituye una rama propia del derecho,
en manos de juristas ésta se comprende como una aspiración por encontrar, entender y
estudiar categorías universales y abstractas que permitan entender al derecho como un
todo, sumando y no restando elementos.

Las diversas escuelas como la ius naturalista, la ius positivista, la marxista, la sistémica,
entre otras han permitido que, a través de la definición propia de la filosofía del derecho,
así como la suma de teorías alrededor del derecho construyan modelos ideales para la
sociedad en la que ellos están inmersos, es decir que es importante siempre contextualizar
al derecho al margen de lo real y lo social.
Heinrich Ahrens: Derecho Natural o Filosofía del Derecho

Desde el comienzo racional del estudio del derecho y la filosofía del derecho ha
existido la convicción de generar conceptos y principios universales y básicos que (2) Heinrich
Ahrens
nos doten de bases para discernir el camino adecuado a seguir para el Derecho.

Heinrich Ahrens es uno de los estudiosos que más ha influido en el desarrollo del
Derecho, ya que su pensamiento a través de sus obras se expandió por toda
Europa y tiene impacto en la comprensión moderna del derecho natural y por ende
en la forma en que estudiamos y hacemos filosofía del derecho.

Uno de los trabajos más importantes de Ahrens es Derecho Natural, cuya primera edición
data de 1838 y, aunque ha pasado ya bastante tiempo, esta obra se considera de consulta
obligatoria ya que influye en la forma en la que se comprende el derecho en la modernidad,
la importancia de la obra en la actualidad no se establece únicamente por el lenguaje
elocuente y elegante sino por contextualizar elementos propios del derecho, vinculando
elementos del contenido interno y de la filosofía del derecho en el margen de la realidad
social.

Sergio Giorgio Del Vecchio: Misión Lógica, Fenomenológica y Deontológica de la Filosofía

del Derecho
Las indagaciones de Sergio Giorgio Del Vecchio se trazan bajo el planteamiento de
la búsqueda de la verdad y la libertad, mismos conceptos que se integran a sus
concepciones sobre la filosofía del derecho, abrazando en sus teorías términos que en suma
dan esencia al derecho. La configuración del entendimiento de la filosofía del derecho para
Del Vecchio nos llevará a sumar conceptos como lo son: misión lógica,
fenomenología y deontología, logrando con ello explicar y fundamentar a nuestro campo
de estudio en el margen de la realidad.

Del Vecchio redefiniendo la filosofía del derecho, a la cual atribuyó tres tareas, las cuales
podemos comprender de la siguiente manera:
Es importante destacar que desarrolló una crítica acerca del positivismo filosófico,
argumentando que el concepto de derecho no puede ser dado de la simple observación de
los fenómenos jurídicos, sino como una suma de elementos.

Rudolf Stammler: Diferencia entre Filosofía del Derecho y Jurisprudencia Técnica

La génesis del derecho estudiada por Rudolf Stammler dota de elementos que hacen del
concepto de derecho y de su estudio filosófico un orden objetivo, es importante destacar
que en sus estudios Stammler muestra la influencia kantiana generando contenido y
nuevas formas de entender y estudiar al derecho, sustancialmente entre la distinción que
hay para la filosofía del derecho y la jurisprudencia técnica.
Para muchos autores incluido Stammler, la ciencia se define como aquello que se
conoce y la filosofía como aquello que no se conoce, sin embargo, la definición de
aquello que se conoce se enfrenta a diversos conflictos que surgen desde los
procesos de hacer ciencia hasta el producto final de la misma.

El autor introdujo un movimiento en Alemania que consistía en hacer concebible la

ciencia del Derecho alejándola del reproche sobre su falta de carácter en relación (3) Rudolf
Stammler
con el rigor científico.

Por otra parte, para Rudolf Stammler los conceptos jurídicos fundamentales puros
son provenientes invariables del concepto derecho, mismo que se obtienen
deductivamente de él.
El concepto formal del Derecho podía definirse con toda exactitud por sus notas
permanentes, infalibles, que lo diferenciarían de los conceptos de la moral, de los usos
sociales y del poder arbitrario.

Gregorio Peces-Barba: Idea del Derecho Justo y Teoría Democrática de

Justica de los Derechos Humanos
Gregorio Peces-Barba es un autor correspondiente a la modernidad quien da
elementos amplios y bastos para colocar la idea del derecho desde los conceptos
de justicia y democracia en los derechos humanos. (4) Gregorio
Peces-Barba
Su principal línea de pensamiento está basada en que los derechos
fundamentales facilitan la autonomía de las personas y por ende el
desarrollo integral las cuales terminan por generar condiciones amplias de
libertad. El análisis de este autor nos permitirá comprender la conjunción de
elementos básicos dentro del contexto social complejo.

La producción literaria y científica de Peces-Barba se ha desarrollado

principalmente en tres ámbitos: la teoría del derecho, la Historia, la filosofía
política y jurídica y los derechos humanos.
En el ámbito de la teoría del derecho ha defendido un positivismo corregido, capaz de dar
cuenta de la presencia de contenidos éticos en el Derecho. Su obra Ética, Poder y Derecho,
refleja un concepto de derecho concebido como un sistema complejo y abierto de normas
e instituciones, apoyado en el poder. Este último comprendido desde un sentido amplio, es
decir, compuesto por fuerzas políticas, sociales y económicas y susceptible de ser
identificado a través de unos criterios formales y materiales.

En el campo de los derechos humanos y de la teoría de la justicia, la obra de Gregorio

Peces-Barba ha servido para generar una teoría sobre el concepto y el fundamento de los
derechos.

La Teoría dualista, expuesta en sus diferentes trabajos, constituye un referente científico

nacional. Se presenta como una propuesta metodológica para alcanzar una visión integral
de los derechos humanos; ya que, por una parte señala la consideración de los derechos
como pretensiones éticas, políticas y jurídicas, y por otra, la convicción de que la
comprensión de los derechos no puede hacerse prescindiendo del análisis racional de su
historia.

Objeto de la Filosofía del Derecho

El principal objeto de estudio de la filosofía es el estudio del ser y todo lo que es existente,
para la filosofía del derecho su principal objetivo se traza en el análisis de la relación entre
diversos conceptos como lo es la ética y la moral en el campo jurídico, vinculándose de
manera transversal con las principales teorías que dan cuerpo y forma al derecho. El objeto
de estudio no está limitado únicamente a la relación de las normas con diversas teorías y
principios, sino a la comprensión amplia del derecho dentro del campo social y sus
diferentes realidades.

Objeto Material
Objeto Material: El derecho como ciencia (Teoría del Derecho) y como Orden Normativo e
Institucional
La total comprensión del derecho más allá de una construcción positiva o natural, es la
comprensión real de todo lo que puede constituir al Derecho visto desde el orden normativo
y las conexiones con la sociedad y lo institucional, es decir, las entidades encargadas de
hacer derecho y de ejecutar el derecho dentro de determinadas condiciones y situaciones.
Dicho de otra manera, el derecho estudiado como una ciencia busca bases y reglas en su
análisis que permitan brindarle seriedad en su estudio y aplicación.

Objeto Formal
Objeto Formal: Prima Ratio y Fin Teleológico
La complejidad del estudio jurídico radica en las diversas corrientes que le dan forma y
entendimiento dentro del bosquejo social; la principal problemática se plantea cuando una
interpretación ofrece distintos resultados vinculados al contenido interno de la norma y del
derecho, por ello el objetivo formal de la filosofía del derecho atiende a ciertos elementos
como son el Estado, la ley, el gobierno, la justicia, los derechos y la aplicación de las normas
por autoridades reconocidas; con la finalidad de que profundice en éstos y adquiera mayor
conciencia de ello, buscando pilares centrales que doten al derecho de un pensamiento
crítico.

Es necesario se estudie la trascendencia de la prima ratio en diversos contextos, así como

las premisas teológicas y su vinculación.

Recuerde que…
La palabra ratio significa justificación o razón. Por lo que el conjunto latino prima
ratio significaría aproximadamente primera razón o justificación. En los últimos años
(hablando del derecho moderno en México) el derecho penal se ha convertido en una prima
ratio debido a la carente fuerza dentro del margen social, lo que ha llevado a que la primera
instancia el derecho penal sea una solución (castigo) ante los conflictos sociales.

La búsqueda de un sistema jurídico más justo debería colocar la prima ratio en un sistema
de derechos humanos que busque contextualizar y resolver los problemas más allá del
castigo, vinculándose de esta manera con las premisas teológicas que en lugar de la
búsqueda de un sistema punitivo estaban en la búsqueda de la reivindicación de los
derechos del hombre situándolo a éste en el eje central.

Teoría crítica de la experiencia jurídica

Teoría Crítica de la Experiencia Jurídica
Los principales planteamientos de la escuela de Frankfurt surgen como una forma de
oposición a las teorías tradicionales, es importante destacar que los autores de la teoría
crítica asumen el papel del derecho de una forma tal que las interpretaciones desde este
posicionamiento deben analizarse dentro del contexto histórico y social.

Recuerde que…
Algunos de los principales filósofos pensadores de diferentes disciplinas adscritos a la
Escuela de Frankfurt son: Theodor Adorno, Walter Benjamín, Max Horkheimer, Herbert
Marcuse, Jürgen Habermas, Oskan Negt o Hermann Schweppenhäuser, Erich Fromm,
Albrecht Wellmer y Axel Honneth, entre otros.
Desde esta perspectiva, la teoría crítica se opone a la teoría tradicional como a la teoría que
surge en el círculo de Viena llamado positivismo lógico. En la actualidad la importancia de
la teoría crítica radica en el cruce de conocimientos de las diferentes teorías que incluye
proyectos y bases procesales, así como postpositivistas, metodológicamente la teoría critica
aporta tintes transdisciplinarios.

Cuestionamiento de sus fines

Cuestionamiento de sus fines
Las diferentes líneas y pensamientos críticos del derecho y la filosofía del derecho aportan
una amplia variedad de propósitos y fines que integran a la disciplina jurídica, estos
propósitos van desde el quehacer teórico hasta el análisis de las reformas legales que dan
forma al derecho positivo; el cuestionamiento de sus fines radica en la posibilidad de trazar
nuevas líneas y campos que evolucionen a la par de la realidad.

Ramas de la Filosofía del Derecho

El derecho y la filosofía y por ende la filosofía del derecho requieren de varias disciplinas
que orienten las diversas visiones hacia un propósito, éste suele ser la profundización de
diversos temas jurídicos o del propio entendimiento del derecho; una amplia variedad de
intenciones del derecho son cubiertas cuando los conceptos básicos pero complejos se
complementan con teorías que están encaminadas a la búsqueda de la verdad y el
conocimiento, todo a través de los enfoques multi y transdisciplinarios que podemos allegar
a través de las diversas ramas que componen la filosofía del derecho.

Ontología JurídicaEpistemología JurídicaAxiología JurídicaLógica JurídicaHermenéutica

JurídicaDogmática Jurídica
Ontología Jurídica
Un tipo o tipos de teoría jurídica involucran una explicación metafísica del derecho y sus
conceptos. La corriente perteneciente al realismo jurídico escandinavo se centró en este
punto. Los realistas escandinavos, construyendo puntos de vista paralelos (aunque no
equivalentes) al positivismo lógico, eran escépticos con respecto a entidades que no
pudiesen ser entendidas en términos de datos observables, es decir, empíricos.

Epistemología Jurídica
La finalidad de la epistemología se enfoca al estudio y crítica de las diversas teorías
jurídicas, la relevancia de ésta radica en que toma en consideración las diferentes
particularidades que distinguen cada postura dentro de las diversas teorías del
conocimiento jurídico sumando los elementos que distinguen al derecho como ciencia de
las demás disciplinas o ciencias sociales.

Axiología Jurídica
Los valores jurídicos suponen gran relevancia dentro del contexto de su campo de estudio
por ende el estudiar a éstos presupone la comprensión de los mismos.

La axiología jurídica se enfoca en el estudio de estos valores, considerando a la justicia

como uno de los máximos valores que posee el derecho y dando paso a la teoría de la
justicia, aspecto de gran relevancia para la ciencia jurídica y quienes se dedican a su estudio
no sólo desde lo teórico sino también por su impacto en el campo práctico.
ógica Jurídica
Por lo que corresponde a la lógica jurídica, debemos comprenderla como una rama de la
filosofía del Derecho cuyo interés de estudio está enfocado en las operaciones que la
persona jurista realiza por y para el sistema normativo que da contenido al derecho;
dentro de las operaciones que se analizan dentro de esta área se destacan: conceptos,
definiciones, juicios, así como raciocinios jurídicos, sin embargo, para profundizar en estos
temas es necesario conocer sus diversos principios.

En relación a los principios es necesario mencionar que existen cuatro, los cuales se
enuncian a continuación:

 Principio de contradicción.
 Principio de tercero excluido.
 Principio de identidad.
 Principio de razón suficiente.

Estos principios son considerados universales y por ende aplicables en todo aspecto
vinculado con el derecho.

Análisis Filosófico y Científico del Derecho

Introducción

La filosofía del derecho posee muchos caminos de estudio que en suma nos permiten
comprender las diversas posturas, teorías y doctrinas que dan contenido al derecho de
manera general.

El estudio del derecho realizado por las y los alumnos no debe ser limitado a la norma
jurídico-positiva, el derecho como se mencionó antes debe ser visto como un fenómeno de
aplicación social y como una disciplina que en sus diversos argumentos dan forma a la
teoría del derecho, entender y analizar lo anterior permite no sólo entender la norma en un
contexto evolutivo dentro del margen social sino que, por el contrario permite que la y el
alumno o el jurista cuestione los fines que persigue, muchos de estos cuestionamientos
permiten que el derecho se reforme y transforme casi a la par de los contextos que se viven
en sociedad por ende podemos decir que la complejidad del derecho y de la filosofía de
derecho está en cómo sus funciones se adaptan a lo que catalogamos como social.

En términos generales esta unidad busca profundizar el conocimiento sobre las cuestiones
filosóficas planteadas por el hecho jurídico, por la existencia de los fenómenos sociales y
por ende de la existencia y práctica de las normas que regulan estas conductas o fenómenos
que se suscitan en la interacción social. A lo largo de esta unidad revisaremos los diferentes
saberes de la filosofía y del derecho como los niveles de conocimiento aplicables a nuestro
campo de estudio que nos guiarán a profundizar más en el entendimiento de lo que es el
funcionamiento del derecho.

(1) Reflexiones de filosofía

Objetivo particular

El alumnado esquematizará los niveles de conocimiento y discutirá la Misión de la Filosofía

del Derecho en relación con las Ciencias Jurídicas, la vida social y el Estado.

Temario

Unidad 2. Análisis Filosófico y Científico del Derecho

 1. Niveles de Conocimiento aplicables a la Filosofía del Derecho

 2. Misión de la Filosofía del Derecho

Niveles de Conocimiento aplicables a la Filosofía del Derecho

Para diversos autores como Guilherme Boff y Alfredo de J. Flores, ambos doctores en
derecho y filosofía, cuando hablamos de niveles de conocimiento dentro del campo
jurídico o bien dentro del contexto de la filosofía del derecho, se esbozan por lo
menos cuatro niveles que permiten dar herramientas necesarias para la comprensión de la
ciencia jurídica, el aspecto más importante para nosotros es la filosofía ya que ésta nos
permitirá unir los fines del derecho en el contexto social para fundamentar sus verdades en
las diferentes áreas de aplicación.

Empírico, Científico, Filosófico y Teológico

Conocimiento empírico
Para comenzar, el conocimiento empírico es aquel que se obtiene mediante la experiencia de
realizar cierta actividad y obtener cierto resultado; este tipo de conocimiento no posee cruces con
abstracciones o con la imaginación, dicho de otro modo, es el conocimiento que nos permite
conocer las cosas que determinamos como existentes.

Conocimiento científico
Por otra parte, el conocimiento científico posee un método que se sustenta en evidencia
que se obtiene tras trazar una serie de planteamientos, por lo tanto, este nivel de
conocimiento es determinado como uno que es ordenado, comprobado y sistematizado.

Conocimiento filosófico
Por lo que corresponde al conocimiento filosófico es aquel que nace de la observación, la
lectura, la investigación y sobre todo de los cuestionamientos que surgen ante ciertos
hechos o fenómenos que nos inquietan e impulsan a buscar respuestas y soluciones.

Conocimiento teológico
Por último, el conocimiento teológico es aquel que posee sus pilares en la fe, considera a
ésta su fuente principal y verdadera, para muchos este conocimiento surge de la interacción
humana y el entorno que le rodea y de la necesidad de dar una explicación a todo lo que
ocurre o sucede a él mismo y a su alrededor.
Análisis Empírico, Científico y Filosófico del Derecho
El análisis o estudio empírico del derecho puede ser comprendido como una recolección
sistemática de datos jurídicos, por otra parte el análisis científico al poseer diversas
metodologías, confronta el conocimiento obtenido mediante el empirismo, llevando a
explorar nuevas bases que dan contenido al derecho; finalmente el análisis filosófico al ser
y reunir diversos elementos y ramas permite cuestionar y entender a través de su estudio
no sólo al derecho como disciplina o ciencia sino los cuestionamientos más profundos que
se realizan como los elementos que le dan fondo y forma.

Por otra parte, uno de los mayores conflictos con este nivel de conocimiento es que
depende las percepciones del sujeto, es decir de la realidad que éste percibe sobre lo que
está sucediendo, dentro del derecho esto puede resultar en una complicación ya que sólo
se atendería a una pequeña parte de la realidad social que interpreta el sujeto.

Misión de la Filosofía del Derecho

En términos generales, los niveles de conocimiento pueden ser aplicables a diversas ramas
y áreas en el derecho y la filosofía del derecho, existen niveles de conocimiento que es
importante conocer y reconocer no sólo en el contexto actual sino en los procesos históricos
y evolutivos del derecho.

Un ejemplo de aplicación de nivel de conocimiento científico en el derecho se da cuando

realizamos investigación jurídica, el derecho posee diversos métodos como:
Por mencionar sólo algunos, mismos que son empleados según las condiciones de la
investigación o acción jurídica que se realice, también es posible que en la práctica se realice
la aplicación de métodos por ejemplo en el litigio y en las resoluciones judiciales, ya que en
estos ámbitos se requiere de un mayor rigor en cuanto a las formas de interpretación.

El nivel de conocimiento filosófico también se ubica en diferentes momentos y a través de

sus diversas líneas por ejemplo en la creación del derecho se usa la lógica jurídica, la
argumentación jurídica está inmersa no sólo en el contenido interno sino en las acciones
propias del derecho. De tal forma que los diversos niveles de conocimiento de derecho
están en constante interacción siguiendo líneas transversales que dan dirección y forma a
nuestro campo de estudio.

En relación con las Ciencias Jurídicas

Las ciencias jurídicas o ciencias del derecho son aquellas que comúnmente poseen un
método que les orienta a estudiar algo que han denominado su campo objetivo de estudio,
en muchos casos suelen ser las normas y su aplicación en la sociedad. El ideal de las ciencias
jurídicas es ir un paso adelante de los conflictos que surgen en el seno social, ya que esto
permite reducir el número de problemas que hay en lo social. Dentro de los
principales objetivos que busca alcanzar están la justicia y la equidad.

Para saber más…

¿Conoce usted la diferencia entre equidad e igualdad? Revise el siguiente artículo con
nombre La igualdad de oportunidades, explicada con un manzano, cuatro viñetas y un
meme, preste mucha atención a la imagen y comparta un ejemplo con sus compañeros y
compañeras en el foro.

Ante organizaciones sociales complejas en su estructura, es probable que muchas

circunstancias dentro de su propio contexto puedan ser inicio de inequidad, en un principio
y a través del derecho se buscó la igualdad de circunstancias a través de programas, políticas
y esquemas que permitieran dicha situación.

¿Recuerda la imagen del artículo? Rememórela con respecto al ejemplo planteado.

Por ejemplo…
Cuando se habla del derecho humano a la educación. En la doctrina es un derecho que cada
niña y niño tiene; el problema se presentó cuando la educación no estaba al alcance de
todos, ya que las principales escuelas se encontraban en las Ciudades más grandes, la
construcción de escuelas en los Estados más pobres garantizó una situación de igualdad
frente a los estados, pero para que más niños y niñas acudieran a hacer válido tal derecho,
se necesitaban una serie de situaciones sociales y económicas que dieran base para el
ejercicio de éste. Por tal motivo, brindarles útiles, becas y uniformes dio un brinco hacia la
equidad, ya que sus condiciones les permitían acceder y ser partícipes en la escuela; la
justicia se representa en el momento en el que el árbol se endereza con diferentes
instrumentos por ejemplo cuando el Estado construye caminos para que niños y niñas que
hacían una hora de camino puedan recorrer el sendero en tan sólo 20 min, dar instrumentos
a las y los docentes y apoyos garantiza una educación en toda su expresión.

Cuando una persona goza de poder acceder a ciertos servicios con mayor facilidad que el
resto son privilegios, el derecho y el Estado deben buscar caminos que garanticen que todos
tengan las mismas posibilidades justamente como se ilustra en la imagen que usted pudo
apreciar en el artículo.

Contenido del Derecho, Deber Ser y Justicia

Una de las principales tareas dentro del contenido o cuerpo general del derecho es buscar
la integración de un sistema normativo complejo que posea las conexiones necesarias entre
valores como la equidad y la justicia para ser o tener la suficiente fuerza de aplicación dentro
del contexto social, es decir que el contenido interno del derecho debe ser tan apegado a
la realidad de los humanos que permita que éstos acepten respetar los principios
normativos y sus instituciones sin la necesidad de volver demasiado coercitivo al derecho,
la justicia por ende será un pilar fundamental en el deber ser.

Recuerde que, desde los inicios de la filosofía sus estudiosos establecieron ciertas
diferencias entre el ser y el deber ser, relacionándolas con los juicios morales y éticos. A
manera de ejemplo, en el contexto jurídico podemos decir lo siguiente: Cuando el sujeto
“A” realiza una acción motivada por un sujeto “B”, se está haciendo referencia al deber ser,
sin embargo, para que ambos actúen o no, las facultades y tipos de coerción que ejerce
cada uno, así como sus motivos, serán fundamentales para la abogacía, ya que se
obedecerán órdenes por un beneficio de seguridad y para garantizar el acceso a la justicia.

La justicia es probablemente uno de los valores más importantes para un Estado de Derecho
y uno de los puntos más buscados dentro de las sociedades complejas. Es importante
señalar que existen diversos tipos de justicia entre ellas destacan:
  Justicia Distributiva.
 Justicia Restaurativa.
 Justicia Procesal.
 Justicia Retributiva.

Alrededor de todas ellas existen diversos estudiosos y teorías que abonan también a la filosofía del
derecho.

Corrientes Iusfilosóficas de Pensamiento, Conceptos, Directrices y Principios Universales

Es casi imposible que a lo largo de la historia un sistema complejo como lo es el derecho no
genere diversas teorías, así como corrientes que poseen diversos enfoques en sus posturas
respecto a lo que es y lo que debe ser el derecho y su contenido interno, las diversas
corrientes filosóficas del derecho permiten tener diversas perspectivas del mismo,
brindando diversos conceptos, principios y directrices que acercan o alejan al derecho de la
realidad social; algunas de las corrientes que más destacan son:

Cada una de estas teorías dota de principios, conceptos y elementos de estudios en torno
al derecho y el cómo debe desarrollarse en el contexto social.

 Iusnaturalismo
  Positivismo
 Realismo
Iusnaturalismo

El iusnaturalismo es una corriente filosófica que está basada en los derechos naturales que
poseen los humanos y esta corriente ha estado presente en casi todas las etapas de la
humanidad desde los griegos hasta la actualidad, en la modernidad es retomada por
algunos estudiosos del tema como Hugo Grocio.

Positivismo

Por lo que corresponde al positivismo, su estructura se basa en la norma escrita es decir su

base o punto de partida son los códigos y constituciones, por ejemplo, cuando esta
corriente tuvo impacto en Francia, su base fue el Código Napoleónico.
Realismo
Un aspecto importante y de consideración de esta corriente filosófica radica en que la
coerción normativa no es necesariamente un indicativo de que las normas se cumplirán con
eficacia, la fuerza del derecho está en la convicción de que se obedecen las reglas por el
pacto social que hay previamente, si el endurecimiento de las penas fuera el ideal,
jurídicamente hablando tendríamos una disminución en la incidencia delictiva, lo cual no es
parte de nuestra realidad social y jurídica.

En relación con la Vida Social y el Estado

La importancia de los diversos niveles de conocimiento que dan paso a las corrientes
filosóficas del derecho tienen impacto en el contexto de la vida social, pues es en este punto
donde el quehacer jurídico posee mayor impacto, la razón del derecho en términos simples
es la búsqueda de regular la convivencia humana dentro del seno social, cuando las
organizaciones sociales se vuelven complejas y con mayor dinámica de interacción surge el
Estado, la relación entre las teorías del derecho y la teoría del Estado es estrecha y muy
íntima. Actualmente es prácticamente imposible pensar en un sistema social complejo o
bien un Estado que pudiera funcionar sin una organización jurídica y las instituciones que
brinda el derecho. De ahí la amplia importancia de la filosofía del derecho.

Quiénes y Cómo se crea el Derecho

Uno de los cuestionamientos que permite comprender el funcionamiento de todo el

aparato jurídico es el ¿Cómo se crea el derecho? Como se ha advertido a través de los
diferentes apartados, el derecho responde a la necesidad de regular las actividades de los
humanos cuando conforman una sociedad, esto permite garantizar certezas y seguridad, en
este punto analizaremos quiénes y cómo se crea el derecho de inicio y por ende
entenderemos el cómo se transforma ante los nuevos escenarios que plantea la
colectividad.

Un caso de transformación del derecho y de cómo se crean nuevos caminos jurídicos se

plantea ante ciertos escenarios, por ejemplo, la adopción homoparental, aunque aún no es
aceptado en todo el país en algunas regiones sí, y por ende el derecho cambia y de alguna
manera se recrea.

Ante el panorama de los Derechos Humanos y la aceptación de que todos y todas tenemos
los mismos derechos independientemente de su condición social, económica, preferencia
sexual, preferencia religiosa o color de piel, lo cual ha generado nuevos caminos jurídicos y
por ende nuevos contextos para el derecho.
Reproducción, explicación y sistematización de materiales normativos del Derecho
vigente

Se denomina derecho vigente a todo aquel que es creado por el poder legislativo, cuando
surge de esta manera se sobreentiende que posee vigencia dentro de un territorio
determinado y que posee obligatoriedad para cada individuo que conforma ese territorio;
la reproducción y sistematización del material normativo se envuelve dentro del contenido
complejo de la creación y aceptación del derecho, en este apartado comprenderemos cómo
funciona esta sistematización jurídica.

Orden Social y Reglas de la Vida Colectiva

Como se ha advertido con anterioridad, cuando una sociedad se asienta en un territorio

determinado y esta organización se vuelve compleja, es necesario establecer reglas que
permitan una convivencia que garantice lo mejor para cada uno de sus integrantes, la
necesidad de tener reglas que brinden certeza y seguridad es la base de todo el
funcionamiento de la máquina social; en tanto el derecho garantice ese orden en la vida
colectiva la vida social se desarrollará de manera normal, el derecho juega un papel vital en
el desarrollo social.

(2) Sociedad

El orden social puede ser comprendido como el global o la totalidad de las relaciones
humanas que surgen en un lugar determinado y que comúnmente se le conoce como
población sus actos individuales son ordénanos y conforme a derecho es decir que sus
libertades no van en detrimento de los derechos de terceros iguales a ellos.

Se reconoce a Hobbes como uno de los primeros autores en acuñar dicho concepto, ubicada
en el pacto o contrato social, en resumida explicación el pacto social presupone nuestra
renuncia a la violencia y potestad a ejercer daño a terceros por una garantía de seguridad y
estabilidad.

Dentro de nuestra sociedad existen jerarquías que permiten que ciertas personas
estipuladas dentro de ese pacto ejerzan potestades que garanticen la prevalencia de ese
orden.

En relación con la formación de Juristas

Los niveles de conocimiento en la formación de juristas dotan de diversos entendimientos
a quienes se introducen en la ciencia jurídica, brindando una mejor comprensión sobre el
funcionamiento del derecho en sus diferentes ámbitos, el derecho no es una ciencia lineal
por ende es necesario comprenderla desde sus diferentes ángulos.

El derecho vinculado
El derecho no es lineal. Como usted puede ver en este recurso, se encuentra ubicado en un mismo campo donde interactúa de
muchas maneras con otras disciplinas y contextos, así como con su propio contenido interno
Sociedad
 Orden social.
 Justicia social.
 Sociología jurídica.

Ámbito privado
 Derecho civil.
 Derecho mercantil.

Economía
 Derecho económico.
 Análisis económico del derecho.

Ámbito público
 Derecho constitucional.
 Derecho administrativo.

Política
 Políticas públicas.
 Teoría del Estado.

Filosofía
 Filosofía del derecho.

Cuando dentro del contexto social surge algún problema como la inseguridad derivada del
narcotráfico, el derecho por sí mismo no puede asimilar toda la problemática, se requiere
una interacción no lineal de diferentes ángulos para dar mejores respuestas, una de las
causas observables es la economía poco equitativa entre las comunidades donde hay más
incidencia, así como la falta de oportunidades, por ende, si el narcotráfico sólo se castigara
desde el derecho penal jamás se atenderían las causas: falta de oportunidades y respeto a
los derechos básicos, una política pública es un forma nueva de reestructura la problemática
conforme a las bases que nos da el derecho. Por ello decimos que el Derecho no es una
ciencia lineal, sino que posee y debe interactuar con diferentes ámbitos y campos.

Comprensión de la estructura lógica de figuras jurídicas: norma jurídica, deber jurídico,

persona jurídica, sanción jurídica, derecho subjetivo

En el entendimiento del contexto jurídico están piezas fundamentales que usted como
estudiante de derecho necesita conocer, entre éstas destacan: la norma jurídica como pieza
elemental dentro del contenido del derecho, así mismo y para dar sustento a diversas
teorías está la persona jurídica, la sanción jurídica y el derecho subjetivo, todos elementos
importantes dentro de la disciplina del derecho, esta estructura se entrelaza y dota de un
cuerpo con contenido y forma que resulta funcional.

Como podemos analizar en la imagen anterior, la conexión que existe entre el deber
jurídico, derecho subjetivo el acto antijurídico y la sanción se da en una concatenación, el
derecho jurídico genera un ejercicio de acciones que están contenidas dentro del deber ser,
por lo que cuando los sujetos obligados a cumplir con las reglas previamente pactadas y
rompen con el cumplimiento por acción u omisión debe haber una repercusión la cual es
una sanción establecida dentro del contexto jurídico. Usualmente la finalidad de la sanción
es el reestablecer el orden y la paz pública, ya que permitir que existan quebrantamientos
reiterativos de la norma lleva a un desorden social que puede vulnerar la estabilidad.

Fortalecimiento del Estado democrático de derechos humanos

Un Estado democrático es no sólo uno que dota de garantías de paz y seguridad a su

sociedad sino uno que permite el correcto funcionamiento de los derechos humanos que
todos y cada uno de los que la integramos posee, el entendimiento del derecho en la
realidad social así como que los diferentes niveles de conocimiento y la aplicación de sus
diversas teorías permite que la ciencia jurídica responda de manera oportuna a los múltiples
planteamientos y problemáticas que puedan surgir, de ahí la importancia de sumar todos
los conocimientos a la hora de atender y analizar al derecho frente al Estado y los problemas
sociales que se presentan.

Respeto al Estado de derecho justo y acceso equitativo de oportunidades

El Estado posee diversas tareas, entre ellas la de proporcionar acceso justo y equitativo a
oportunidades de desarrollo social y económico. Una de las principales herramientas
mediante la cual él puede garantizar que esto se cumpla es el derecho y la fuerza que posee
para que las personas obedezcan sus normas, una sociedad con un alto sentido de
responsabilidad normativa tiene mayores posibilidades de poder tener justicia y equidad,
cuando un sistema normativo deja de tener fuerza la sociedad y por ende el Estado dejan
de tener respeto hacia los principios normativos sucintándose problemas de justicia y
equidad entre sus miembros.

Es imprescindible conocer las bases del derecho para poseer sistemas más sólidos que
puedan llegar a garantizar que su contenido interno vaya de acuerdo con los valores sociales
que apegan o no a la sociedad a su sistema normativo. Cuando los preceptos jurídicos se
contraponen a los valores sociales representan un problema para la efectividad del
derecho, esta situación se presenta en toda sociedad organizada, estos principios o valores
sociales muchas veces están arraigados a cuestiones de creencias y costumbres.

Por ejemplo…
Dentro de la comunidad musulmana seria complicado implementar un esquema normativo
en donde el derecho permita matrimonio entre personas del mismo sexo o donde se
prohíba orar durante el día en dirección a la meca.

Cuando el derecho se contrapone a dichos valores es más complicado que posea fuerza en
el contexto social y es cuando se imponen sanciones más rígidas lo cual no garantiza su
eficiencia.

Formación y cultura de paz y civilidad

Dentro del contexto de estudios jurídicos y la formación de juristas debe comprenderse y

entenderse que la cultura de la paz es la serie de valores y actitudes que permiten la
solución de conflictos sin llegar a instancias más complicadas, por otra parte, debemos
consentir un cambio de paradigma que apueste por la prevención de los conflictos sociales
y que esta prevención se dé en un contexto de civilidad. Uno de los fines de la filosofía del
derecho es la búsqueda de principios como la justicia y esta no siempre se obtiene agotando
las instancias judiciales, sino acuerdos que pueden darse entre iguales.

El derecho de todo ser humano a la paz constituye el fundamento de la cultura de

paz definida por Naciones Unidas y cuyo desarrollo pleno está integralmente, entre otros
objetivos, vinculado a eliminar todas las formas de racismo, discriminación racial, xenofobia
y actos de intolerancia conexos, en los últimos años y con la presentación de la agenda
2030, la tendencia que se marca en el contexto internacional es buscar crear paz en lugar
de hacer confrontación con violencia a ciertos conflictos, el derecho debe buscar estos
mecanismos antes de recurrir a instancias más radicales.
Toda la organización y desarrollo del derecho no sólo es una cuestión de normas y códigos
al no ser una disciplina lineal y ser quizá una de las ciencias con mayor interacción social
ante las problemáticas y situaciones que se presentan bajo la premisa de que todo es un
constante cambio, hace del derecho un sistema complejo.

Comprender las bases, teorías y pensamientos, así como la estructura del contenido interno
nos permite comprender y adentrarnos dentro del derecho y para ser mejores postulantes,
investigadores e incluso creadores del derecho y su contenido dentro de las diferentes
realidades sociales y sus contextos.

El Valor de la Justicia en la Poesía y en la Literatura Griega

Introducción

A lo largo de esta unidad estudiará y analizará uno de los temas pilares para el derecho y la
filosofía del derecho, se trata de la justicia.

La justicia es comprendida o interpretada como la constante y reiterada voluntad de dar a

cada quien lo suyo, la mayor complicación de esta interpretación sobre la justicia es saber
qué corresponde a cada uno y sobre todo cómo salir de ciertas subjetividades, lo que para
muchos es justo para otros tantos no.

La justicia exige la unión con otros pilares para volverse una teoría más completa, por
ejemplo, se vincula con la libertad, la democracia, el derecho, la política, y muchas más
disciplinas. Dentro del contexto jurídico los diversos filósofos del derecho y teóricos
políticos ponen sobre la mesa uno de los mayores conflictos y es que nada garantiza que las
normas que emergen del derecho sean justas.

Por otra parte la literatura griega posee un propósito el cual es mostrar a quien lee, cómo
era para ellos la justicia, cuáles eran los juicios de valor que expresaban sus actitudes y
compromisos, así como sus argumentos y ejemplos cotidianos; en la actualidad y bajo el
quehacer de filósofos del derecho, nuestra principal tarea no es sólo la de reflexionar sino
también la de encontrar respuestas a través de la literatura griega y plantear nuevos
interrogantes sobre el cómo la justicia se vive en nuestros días y qué lecciones tomamos de
los griegos para nuestro actuar jurídico.

(1) Literatura griega

Objetivo particular

El alumnado Iusfilosofará sobre el valor de la Justicia en la poesía y literatura griega, y

respecto de su influencia en el desarrollo de la Filosofía del mundo clásico antiguo.

Temario

Unidad 3. El Valor de la Justicia en la Poesía y en la Literatura Griega

 1. La Justicia en la Poesía Griega

 2. La Justicia en la Tragedia Griega

La Justicia en la Poesía Griega

Los encuentros entre la literatura y el derecho son siempre amplios y profundos ya que en
sus diversos géneros podemos encontrar diversas lecciones, la cultura griega se caracteriza
por profundizar el conocimiento en diferentes ámbitos del arte, uno de los mayores géneros
es la poesía. La justicia, se hace presente en un sinnúmero de autores literarios; pero dada
la inmensidad del corpus que esto podría representar, se hace imposible recopilarlos a
todos y cada uno en una unidad, por lo que nos centraremos en el estudio de algunas de las
obras más presentativas para el derecho y la justicia.

Homero y la Justicia (Dicaisine) como virtud cardinal (Areté). Conexión entre la Épica y el
Mito. El sentido retributivo de la Justicia; destino de los hombres por las consecuencias de
sus acciones basado en lo divino
Para comenzar este apartado es necesario realizar la siguiente precisión:
El mito es historia, la historia dota de contexto al mito que resulta una forma primera de ciencia y esta, aun la más
avanzada, genera sus mitos. La épica en sus acentos gloriosos se mezcla con el mito para roturar el avance de las
civilizaciones. El mito refleja también los registros de la sociología, la antropología y lo psíquico (Caparrós, 2015).

Es decir, que cada uno de estos géneros, aunque posee características específicas y en
algunos casos pueden tener elementos comunes todos son un reflejo del pensamiento del
autor sobre la sociedad en la que estaba inmerso, cada relato nos permite comprender lo
que fue el entendimiento del derecho y sus bases.

Por otra parte, y por lo que corresponde a la justicia homérica es importante precisar que
conlleva y se centra en la venganza, dicho de otra forma: el que había sido objeto de
injusticia, tomaba la justicia por su mano. En Homero, además, encontramos la justicia
niveladora a través de otras dos palabras claves: hybris (soberbia) y némesis (indignación,
venganza divina).

Una de las características que debemos considerar y que a continuación se ejemplifica, son
las virtudes que podemos encontrar en diversas obras pero que en Homero son visibles:

La justicia griega poseía una característica básica y es que sus habitantes tenían claro que
la obediencia de las leyes era fundamental para la supervivencia de las ciudades más
organizadas, cuando una sociedad naufraga en temas de justicia siempre queda o al menos
para ellos la ley, ya que ésta reivindica la forma en que las injusticias surgen, la fuerza del
derecho comprendida en ese momento era una tabla de salvación ya que da paso a la razón
y no sólo a los caprichos y falsos entendimientos sobre la justicia. Por otra parte, es
importante señalar que en la tradición literaria y la vida antigua la justicia estaba vinculada
al tema de la violencia y el derecho divino que se poseía para ejecutar esta, por ejemplo, si
alguien mataba a tu padre uno como hijo podía ejercer el derecho divino de la venganza y
saldar la cuenta.

Considerando un sentido más moderno el pensamiento de Homero, éste representa un hito

para la justicia en un sentido retributivo, basándonos en la idea de separar la justicia de la
venganza podemos pensar que el efecto inmediato será el inicio de una nueva concepción
de la justicia más igualitaria y social, que a lo largo de un extenso proceso legitimador
conducirá hasta su plena institucionalización.

Hesíodo y las virtudes de la vida social. La paz como consecuencia de la justicia. Las hijas
de Themis y Zeus: Eunomía, Diké y Eirene (Orden-Leyes, Justicia y Paz)
El mito más que explicar o dar razones, increpa y da sentido a algunos hechos de la vida
cotidiana, enlazándola con la vida de aquellos que denominamos héroes o villanos, de los
dioses e incluso con el cosmos. En la Teogonía, Hesíodo manifiesta su espíritu organizador,
su voluntad moralizante, su conciencia didáctica, y el empeño humano que lo anima a
enfrentarse a la realidad en su conjunto.

Para saber más…

Revise el siguiente video: Hesíodo: La Teogonía, el cual le contextualizará acerca de esta
obra.

Hesíodo quiere dar a conocer a los hombres, en su complejidad y con sus leyes, el mundo
que les rodea, En el desorden de las tradiciones, cultos y rituales, quiere aclarar lo que él
considera como verdad, estableciendo las relaciones genealógicas divinas. Eunomía, Diké y
Eirene, se las considera hijas de Zeus y de Temis, la diosa de la Justicia divina y
personificaban tres estaciones del año; o bien la paz, el orden y la justicia.

Retomar la idea de estos tres conceptos nos llevará a comprender que uno genera al otro,
sin orden no hay paz y sin paz no hay justicia, esto en el contexto moderno sigue siendo una
premisa ante todo el caos existirá los elementos necesarios que nos doten de orden paz y
justicia.

Para saber más…

¿Quiénes eran Eirene y Themis? ¿Qué representan? Revise los siguientes audiovisuales para
conocer mejor la representación de dichas deidades.
  Eirene.
 Themis.

La Justicia en la Tragedia Griega

Tomar la tragedia griega como fuente de conocimiento para analizar criterios de justicia y
de derecho puede parecer un tanto compleja, sobre todo si se toma en cuenta que en el
mismo periodo cultural de la Grecia clásica existe un gran número de fuentes filosóficas,
pero también históricas que han tratado el tema con gran profundidad. Sin embargo, se
considera que, por ciertos particulares, la tragedia griega clásica posee características que
le son propias y que permiten estructurar de una forma muy particular y concreta las ideas
en las que se basaban en ese momento, parte de esas características es el desarrollo
pedagógico, ya que la finalidad era dotar de elementos que sirvieran a los más jóvenes para
poder obtener una sociedad más justa, esa meta se lograría a través de las letras y la cultura.

Optar por la tragedia griega como fuente de conocimiento implica, trabajar brevemente
algunas de las obras más importantes y representativas para el Derecho y la justicia. En
primer lugar, se desarrolla la Orestíada de Esquilo, compuesta por tres obras: Agamenón,
Las coéforas y Las Euménides para analizar cómo se va construyendo en la tragedia la idea
del juicio como ruptura de la cadena de venganza. En segundo lugar, se analiza Antígona,
también de Sófocles, como texto fundante de la tradición jurídica moderna, aunque se
desarrolla brevemente un par de ideas vinculadas a Los siete contra Tebas de Esquilo.

Para saber más…

¿Sabe usted qué representaba y transmitía la tragedia griega? A manera de contexto le
invitamos a revisar el siguiente archivo de video, en el que encontrará el origen y propósito
de esta práctica.

 El origen del teatro y la tragedia griega.

Es importante destacar que el tipo de justicia que los griegos consideraban era la justicia
distributiva, que en términos del planteamiento griego presupone los siguientes
elementos:
Una cantidad determinada de los bienes que deben ser repartidos

La instancia encargada de realizar la distribución.

Por lo menos dos personas entre las que se requiere distribuir los bienes.

El criterio con el que debe realizarse la distribución.

El mérito (axia) en el que cada uno sustenta su aspiración en el proceso distributivo.

Revise a los siguientes autores y sus obras:

Esquilo
Sófocles
Eurípides
Esquilo: La organización armónica del todo: Euménides y la prefiguración del Estado de
Derecho

Para saber más…

¿De qué trata la Orestíada de Esquilo? ¿Usted lo sabe? Revise el siguiente
audiovisual: Esquilo: La Orestíada.

La saga de Orestes está construida por Esquilo en tres obras: Agamenón, Las coéforas y Las
Euménides. Cada una es una obra separada con un arco narrativo propio; aunque
construyen juntas un único hilo argumental. En Las Euménides las Erinias, o las furias, que
son antiguos espíritus de la venganza, persiguen a Orestes, no por haber vengado a su padre
sino por el matricidio. Orestes es defendido por los dioses Atenea y Apolo y finalmente para
decidir su suerte se llama a un jurado de ciudadanos notables, presidido por Atenea como
jueza. En esta lectura es posible dilucidar el paso evolutivo de la concepción de la justicia ya
que, de comprenderse y representarse como una venganza, dio paso a volverse un tema en
el que se respetaban procesos y derechos dando paso a la prefiguración del Estado de
Derecho, buscando el respeto de garantías jurídicas de las personas.

Otro dato importante que resaltar sobre Esquilo es que en su obra las suplicantes, puede
detectarse la primera referencia que se hace acerca del "poder del pueblo", y la
representación de la creación del Areópago, tribunal encargado de juzgar a los homicidas;
este punto es trascendente porque empezamos a ver y entender organizaciones más
complejas en donde el poder reside en el pueblo y es entregado a una autoridad para tener
procesos más justos y certeros comienza como una idea y algún tiempo después termina
por ser una realidad, al final la justicia es un tema que no puede ser dejado a la
interpretación de cada uno o a los deseos de ciertas personas.
Sófocles y de las leyes no escritas y de la justicia divina en Ayax y Antígona

Para saber más…

¿De qué trata la obra de Sófocles? Revise el resumen de Antígona.

La tragedia Antígona de Sófocles pone de manifiesto la fuerza moral, su defensa de la vida

y los valores humanos en contraposición a la guerra. En esta obra se demuestra que las
leyes para ser justas deben tener un respaldo moral y que cuando no es así se alejan de los
principios fundamentales del humano.

La obra en general resume los grandes conflictos humanos: las obligaciones morales, la
piedad familiar, la obediencia religiosa, el alineamiento o separación entre las leyes
humanas y divinas, la situación y rol de la mujer, la democracia y la tiranía, los cuales son
elementos que debemos comprender dentro del contexto filosófico del derecho.

Eurípides, enfrentamiento Physis-Nomos, tragedias patrióticas (Suplicantes, Orestes,

Medea, Fenicias, Hipólito y Hécuba)
Eurípides es reconocido principalmente por reformar la estructura de la tragedia,
mostrando personajes diferentes a lo que otros autores antes habían presentado en sus
obras. Por ejemplo, sus personajes mujeres eran fuertes y los esclavos inteligentes, de la
misma manera llegó a satirizar muchos héroes de la mitología griega, esto generó un cambio
en la forma en la que la sociedad percibió a los humanos y a las deidades. La tragedia como
hemos analizado a lo largo de estos párrafos es y fue para los griegos el modo de abordar
los nuevos paradigmas, retomando la tradición mitológica. Esta obra se hace cargo por
entero del problema del nómos. La ley divina está por encima de la voluntad humana.
Hubo en este periodo actitudes diferentes en la valoración de lo convencional (nómos) y lo natural (physis). Precisamente,
entre las discusiones más notorias aparece la tensión entre physis y nómos, rechazándose en el caso de este último
concepto la significación de una ley derivada de la naturaleza o de los dioses. El nómos es algo humano y la physis, puede
explicarse como la tensión con aquel, es lo natural o divino (Barbieri, 2011: 78).

Es importante destacar que el vínculo entre la tragedia y el derecho es que una de las
principales funciones de esta narrativa era con fines pedagógicos, es decir, buscaba dar una
enseñanza sobre temas rectores para la sociedad, por ejemplo, era primordial que la
sociedad comprendiera que la justicia debía evolucionar de un concepto de venganza a un
entendimiento con bases jurídicas, es por eso, que dentro de las diferentes obras es posible
ver como dichos conceptos vinculados con el derecho evolucionan y dotan de nuevas bases
a la sociedad; su función va más allá del entretenimiento sino que forma pilares de lo que
debía ser el contexto jurídico e una sociedad determinada. Es indispensable recordar que,
el derecho se enseña y se aprende de diversas maneras sin embargo, todas y cada una de
ellas deben ser cercanas a la realidad y contexto social que se viva en el momento.

La justicia en la Filosofía Griega

Introducción

En esta unidad serán abordadas las ideas principales del pensamiento jurídico en la Antigua
Grecia. En primer término, realizaremos un recorrido de los postulados de los filósofos de
la naturaleza, también ubicados temporalmente como presocráticos, como Anaximandro,
autor que brindará importantes aportaciones primigenias sobre la justicia-igualdad como
ley universal rectora del cosmos. Posteriormente, abordaremos los postulados de Pitágoras,
quien entendió la justicia como medida de igualdad y forma matemática (c2=a2+b2)
armonizadora del universo.

Asimismo, retomaremos a Heráclito, el Logos Universal y la razón que dan sustento a su

teorización de la justica. Después, con Protágoras, analizaremos la postura que sostiene
que el hombre es medida de todas las cosas y la utilidad como finalidad de lo justo.

Posteriormente, revisaremos las aportaciones de los filósofos denominados históricamente

como sofistas, entre los que destaca Trasímaco (que entendió la justicia como interés del
más fuerte), Calicles (en quien encontramos una deformación de la idea de derecho natural
como basado en la fuerza y su contradicción con el derecho positivo) y, para redondear lo
hasta ese punto estudiado, esbozaremos las ideas generales que sustentaron los sofistas
respecto a la crisis del orden cósmico y nacimiento de la investigación antropológica
caracterizada por el escepticismo, utilitarismo, relativismo y el subjetivismo con base en el
Diálogo Platónico Georgias o de la Retórica.

Un siguiente gran apartado es dedicado al estudio del pensamiento de Sócrates, de quien

desprendemos aportaciones conocidas por medio de sus discípulos como la virtud de la
justicia en las leyes escritas y no escritas divinas, (Diálogo Platónico Critón o del Deber), el
postulado de que el alma se corrompe y se enferma, aquel que sostiene que la multitud
necesita leyes y que la justicia consiste en conservar la igualdad. Asimismo, abordaremos el
tema de la autognosis y el obrar correctamente (“conócete a ti mismo”) y las virtudes que
llevan al hombre a ser justo y alcanzar la felicidad.

En orden cronológico, un siguiente apartado aborda las ideas platónicas de la justicia,

mismas que en gran medida profundizan y retoman lo enseñado por Sócrates. En este caso
se añade la base convencional y natural de la ley; la justicia como orden socio político; la
educación; la justicia basada en el reparto equitativo de los beneficios entre sus habitantes
y la justicia en la sociedad como principio para que cada ciudadano ocupe su lugar social,
según su saber y papel.
Finalmente, estudiaremos los postulados aristotélicos de la justicia, los cuales oscilan en los
siguientes tópicos: la justicia universal y la justicia particular; el dikaion, y los
procedimientos e instituciones; el Dikaiosýne, y los comportamientos conscientes de
respeto a las normas; la justicia distributiva, la justicia conmutativa y su faceta de correctiva
y la legalidad paralela a la justicia.

(1) Themis, Diosa griega de la justicia

Objetivo particular

El alumno iusfilosofará respecto del ideal de Justicia, en el pensamiento de algunos de los

más representativos pensadores del helenismo griego.

Temario

Unidad 4. La justicia en la Filosofía Griega

 1. La Justicia en los Presocráticos-Sofistas

 2. La Justicia desde el punto de vista de Sócrates
 3. La Justicia para Platón
 4. La Justicia Aristotélica

La Justicia en los Presocráticos-Sofistas

Anaximandro, Justicia-Igualdad como ley universal rectora del cosmos

Anaximandro de Mileto fue un filósofo,
geómetra y astrónomo de la Antigua Grecia
que vivió entre los años 610 y 545 d.C. Es
(2) Anaximandro
considerado uno de los personajes más
representativos de la época presocrática. Se
 interesó por la naturaleza, el origen del
universo y la causa de todas las cosas, como
a gran parte de los filósofos jónicos
contemporáneos.

Anaximandro se ocupó por dilucidar acerca del potencial creador del ser, es decir,
la energía que cuando es puesta en marcha encuentra en cada movimiento un cambio
constante de las partes: así es el universo para Anaximandro. Lo anterior es un claro reflejo
de su cercanía con Tales de Mileto, quien encontraba en la naturaleza un cambio constante
y perpetuo y en el agua el principio de todas las cosas.

Como al resto de los filósofos, para su identificación era colocado después de su nombre su
ciudad de origen, por ello, este pensador era oriundo de Mileto, una entonces importante
ciudad localizada en la costa occidental de Anatolia, hoy Turquía.

Como ya hemos adelantado, fue discípulo de Tales y su formación le permitió desarrollar

un pensamiento complejo. En la filosofía occidental es motivo de consenso decir que
Anaximandro es el primero en tocar el tema de la justicia, específicamente cuando describe
lo que es el “lo ápeiron” de la siguiente manera: “es el comienzo y el origen de todo lo
existente. Más la fuente de lo cual surgen las cosas existentes es también aquella a la que
retornan para ofrecer según la necesidad: pagan así mutuamente justo castigo y expiación
por su injusticia de acuerdo con el orden del tiempo” (García, 1975: 20).

Otra de las traducciones que se han realizado a la llamada “sentencia de Anaximandro”

desglosan lo que para él consiste lo ápeiron, el arjé, “lo indeterminado”: “El principio de los
seres es indeterminado […] Ahí de donde emergen las cosas que existen, ahí mismo
concluyen en su destrucción, de modo necesario; pues se hacen justicia y dan reparación
unas a otras de su injusticia según el orden del tiempo” (González, 2015: 33).

Hay que recordar que un aspecto clave para entender la importancia de la filosofía en esta
época es ese desprendimiento del pensamiento mitológico de simple causa-efecto para
buscar razones más allá de esas explicaciones. Así, cuando Anaximandro afirma que “el
principio de los seres es indeterminado”, está dejando de atribuir el origen del ser a un dios,
“digamos que la naturaleza ha interceptado al logos y le ha obligado a mirarla cara a cara
descubriéndole inmediatamente su rostro más evidente con todos sus colores y texturas.
Puede decirse que en el alba de la filosofía, es la naturaleza misma quien marca la pauta
para la investigación, o sea, para el pensamiento” (González, 2015: 33).

Otro aspecto que destaca en su concepción de la justicia es que, para Anaximandro, aquello
que vigila ese origen y fin, ese orden del cosmos, es la justicia; así, el orden de la naturaleza
y el orden humano, entran en correlación íntima. No obstante, como se advertirá, no define
justicia, solo la menciona funcionalmente, por lo que deja abierto un gran campo de
exploración para nuestros siguientes filósofos (García, 1975: 21).
Pitágoras, Justicia como medida de igualdad y forma matemática (c2=a2+b2)
armonizadora del universo
Pitágoras, en mayor medida conocido por
sus aportes a las matemáticas, fue también
un filósofo griego que nació en la Isla de
Samos en el año 582 a.C., del que ningún
escrito se tiene. Sin embargo, su fama se la
debe a sus centenares de discípulos
(Vergara, 2002: 45), quienes, según
aseveran autores, formaban parte de una (3) Pitágoras
especie de “comunidad secreta”
denominada “Escuela Pitagórica”. Entre las
finalidades de la asociación estaba
prepararlos para “una vida justa y
armoniosa” (Verdross, 1983: 21), así como
para llegar a ser gobernantes y estadistas.

De los escritos de sus discípulos se han desprendido algunas enseñanzas del matemático,
por ejemplo, la afirmación de que la causa y el principio de todas las cosas es el número,
es decir, la esencia. Así, este se concibe como una ley armónica que rige al universo
(Verdross, 1983: 47).

Por lo anterior, si bien no podemos atribuir directamente a Pitágoras la idea de justicia

como medida de igualdad y forma matemática que armoniza al universo, sí es posible
referirnos a los pitagóricos para senda explicación. Así, algunos de los postulados atribuidos
a dicha escuela son los siguientes:
 Como podemos apreciar, Pitágoras entiende el universo como un orden armónico que se
manifiesta matemáticamente y trasciende a la vida social, ese orden es respectivo a la
doctrina que más adelante desarrollará Aristóteles en su expresión de justicia distributiva.

Para saber más…

Revise el siguiente recurso audiovisual acerca de cómo Pitágoras entiende el mundo a
través de los números.
 Pitágoras: Todas las cosas son números.

Heráclito y el Logos Universal y la razón

Heráclito es el filósofo presocrático más profundo cuando de justicia se trata. Y no
sorprende esa afirmación si nos adentramos en las diversas interpretaciones que
destacados pensadores contemporáneos --como Hegel-- han realizado al pensamiento
relativista de Heráclito.

Nació hacia el año 500 a.C. en Éfeso, Asia Menor y criticó los postulados propuestos por sus
antecesores Pitágoras y Homero, a quienes les reprocha el desconocimiento de la divinidad.
Al primero le contradijo el orden matemático que hemos señalado en el apartado anterior
y afirmó que, en realidad, vivimos en una lucha universal, un devenir continuo, una guerra,
lo que –según él-- se comprueba si nos damos cuenta de que algunos hombres devienen
libres y otros esclavos.

A Heráclito se le atribuyen aforismos como “no es posible descender dos veces del mismo
río”, así como la multicitada frase “todo fluye” o “todo deviene” (que en realidad se trata
de una interpretación de otros autores para resumir el pensamiento de la doctrina
heraclitiana). También en su bagaje se encuentran enunciados que lo identifican con un
pensamiento racionalista, como “una sola cosa, pues, es lo sabio: conocer al logos, por el
que todas las cosas son gobernadas por medio de todas” (Mondolfo, s. a.: 3).

Profundizando esta última idea, podemos añadir que, para Heráclito, el hombre puede
alcanzar el conocimiento de sí solamente si se sumerge en el logos divino (que es diferente
al logos del hombre). La interpretación que Verdross hace de estos postulados filosóficos
es rica, en tanto nos permite comprender que Heráclito entiende el universo a partir de
leyes generales que rigen la vida comunitaria del hombre, y no solamente las leyes políticas.
Estas últimas unen a los ciudadanos, pero las primeras, en virtud del logos divino, unen a
todos los hombres. A esto podemos denominar una “ley cósmica unitaria” (Verdross, 1983:
28 y 29).

Protágoras: El hombre como medida de todas las cosas y la utilidad como finalidad de los
Justo
Protágoras es el representante del relativismo jurídico moderado. Con él inauguramos la
etapa de los sofistas (que significa sabio o experto en el saber), un grupo de filósofos a
quienes les fue común resolver problemas con “ayuda de una actitud criticista” (Verdross,
1983: 33) y el desarrollo del arte de la oratoria y la retórica. Se dice que cobraban por
enseñar cómo argumentar y resolver disputas a jóvenes en Grecia.

Vivió entre los años de 485 y 411 a.C. en Abdera, hoy Grecia. Hay autores que sostienen que
fue discípulo de Demócrito y su reputación como filósofo retórico la alcanzó cuando vivió
en Atenas. Asimismo, fue amigo de Pericles, quien le encomendó formular una constitución
para la ciudad de Thurici (Muñoz, 2015: 39).

Por excelencia se le atribuye la siguiente frase: “El hombre es la medida de todas las cosas.
De las que son porque son y de las que no son porque no son”, sin embargo, hay
traducciones que proponen “el hombre es la medida de todas las cualidades y
valoraciones”. Más allá de cuál sea la más idónea, lo que podemos deducir del pensamiento
de Protágoras es una necesaria relación entre la humanidad reunida, por lo tanto, algo es
justo en tanto el pueblo en asamblea así lo opina. No obstante, la interpretación de algunos
estudiosos es que sólo cada persona puede encontrar su propia verdad, aunque no sea
válida para los demás, así, concluyen que para Demócrito no hay una verdad absoluta, sino
que toda es relativa a partir de las experiencias sensoriales.

Lo anterior, como añade Verdross, nos adentra en el positivismo jurídico y además, el

doctrinario sostiene que en el pensamiento de Protágoras el contenido del derecho lo dan
las opiniones de oradores y educadores, quienes aconsejan al pueblo y, por lo tanto,
influyen en él (Verdross, 1983: 36).

En relación sobre si las leyes sociales eran innatas o adquiridas,

él afirmaba: éstas son el resultado de un pacto o convención
entre las personas de un lugar determinado, es decir, no tienen
carácter natural; el determinante de una ley social no es el
individuo ni la naturaleza, sino el conjunto de los hombres que
viven en sociedad. De ese modo se explica el carácter
modificable de la ley, y las diferencias entre las costumbres y
leyes imperantes en distintos países, y hasta opuestas según
pueblos o culturas, de ahí que en cierta forma son relativas, ya
que están sometidas al acuerdo de los hombres de una
comunidad o país; el criterio de utilidad determinará qué leyes
se adoptarán y, una vez adoptadas, será obligatorio cumplirlas
(Jaramillo, 2018: s. p.).

Como corolario de este apartado, hemos de añadir como dato adicional que la doctrina de
Protágoras ameritó un diálogo platónico, en el que se abordan su comprensión del bien y
de lo justo.
Trasímaco, la Justicia como interés del más fuerte
Oriundo de Caldedonia, Trasímaco, fue formado como orador por Gorgias. Si a Protágoras
lo catalogamos como relativista jurídico moderado, a Trasímaco podemos ubicarlo con
los filósofos radicales. Lo anterior se debe a que sostuvo que el derecho conviene al más
fuerte. Esto no quiere decir que defendió que el más fuerte debía gobernar sino únicamente
consignó como un hecho de la realidad el que los fuertes se impusieran en sus intereses.

De Trasímaco sabemos en gran parte por el debate sobre la justicia que sostiene con
Sócrates en la obra de Platón La República (Platón: 72 y ss.), en la que aduce, como ya
hemos adelantado, que el fundamento de la justicia está en la fuerza, lo que según
interpretaciones de autores contemporáneos lo posiciona como un realista o, en otros
tantos como un pesimista radical.

Lo anterior ha ameritado diversas reflexiones, todas ellas relativas al cuestionamiento sobre

si lo que él sostuvo como justo es en realidad injusto, sin embargo, filósofos posteriores
abundarán respecto a esta perspectiva de la justicia como el interés de más fuerte y la
desmenuzarán para justificar una realidad bélica que se vivía en su época.

Hippias, la Oposición entre el derecho natural y el derecho positivo

Hippias de Elis enseñó astronomía, matemáticas, cronología, entre otras ciencias, pero
también realizó estudios relevantes en torno a las leyes y la moral. Respecto a esto último,
diferenció entre naturaleza y ley. Sentó por primera vez la oposición de que la naturaleza
tiene un valor eterno e inmutable. Con los escritos platónicos sobre Hippias, sabemos que
para este pensador la ley es el tirano de los hombres “y los conduce bajo su yugo a muchas
acciones contrarias a la naturaleza” (Vorländer, 1919: 79). En ese tenor, algunas
interpretaciones contemporáneas han colocado los argumentos de Hippias en doctrinas
anarquistas y revolucionarias.

En una apreciación conjunta e histórica con los demás autores que hemos abordado con
anterioridad, podemos apreciar que, con Hippias, se genera un cambio de valoración de los
principios éticos sociales que se ven perseguidos por un escepticismo radical, como ya venía
alimentándose con Trasímaco, Gorgias y otros exponentes.

Calicles, deformación de la idea de derecho natural como basado en la fuerza y su

contradicción con el derecho positivo
En los postulados del pensamiento del filósofo Calicles podemos encontrar dos
ámbitos distintos de la justicia: por un lado, desde el derecho natural, en el cual es
tendencia que los hombres superiores dominen (recordemos que previamente Trasímaco
había hablado de la justicia como el interés del fuerte) y, por otro, con la ley escrita, en la
que el hombre “más débil” se reivindica como consecuencia de la anterior forma de ver lo
justo (Montoya, 2016: s. p.).

A manera de síntesis, podemos decir que para Calicles la superioridad de la fuerza implica
que los mejores tienen el derecho a gobernar, esto reside en su capacidad de emplear dicha
fuerza física y la inteligencia en provecho de las eventualidades; pero, contrario a este
pensamiento, para Platón “el criterio que permite determinar el grado de superioridad de
un tipo de hombre con respecto a los demás es su capacidad de someter sus apetitos al
dominio de la razón y de instaurar en la ciudad el orden perfecto que reina en su alma”
(Montoya, 2016: s. p.).

Otra diferencia que nos puede ayudar a entender a Calicles en contraste con las ideas
platónicas es que para el primero la ley escrita es una convención arbitraria, artificial, creada
para invertir la ley natural y favorecer el acceso al poder por parte de los “hombres débiles”,
aquellos cuya naturaleza –según lo que sostiene Calicles– deberían someterse a la autoridad
de los fuertes. Pero para Platón esa diferencia no existe, ya que sostiene que los sofistas
cometen un error “al denunciar como artificial el derecho positivo y considerar que, en
virtud de su artificialidad, las normas que se desprenden del mismo carecerían de sentido”
(Montoya, 2016: s. p.).

Para redondear la idea es preciso añadir que, en los postulados platónicos, la buena ley
escrita debe reproducir y materializar la justicia natural, es decir, ley natural y ley escrita
tienen como finalidad mantener las costumbres y las instituciones. Por su parte, en
Calicles, lo único que es justo naturalmente es el imperio de la fuerza.

Los Sofistas: Crisis del orden cósmico y nacimiento de la investigación antropológica

caracterizada por el escepticismo, utilitarismo, relativismo y el subjetivismo con base en
el Diálogo Platónico Georgias o de la Retórica
En la antigua Grecia era muy importante el buen uso de la palabra, los poderosos
necesitaban convencer a la gente para que los eligieran gobernantes. Los sofistas les
enseñaban a argumentar para ganar los debates, eran muy hábiles, pues eran capaces de
hacer pasar argumentos débiles por f fuertes y viceversa, independientemente de que la
argumentación estuviera dirigida a la justicia, a la verdad o al bien, es por esta razón que
eran muy cuestionados. Cobraban por sus enseñanzas. Argumentaban desde una
perspectiva, pero también desde la perspectiva contraria, pensaban lo opuesto a lo que uno
sostendría, buscaban argumentos a favor y en contra de lo que fuera.

Como vimos en apartados previos, Protágoras dijo que “el hombre es la medida de todas
las cosas” (homo mensura), por lo tanto, podemos afirmar que el criterio de lo bello, lo
justo, lo bueno, lo correcto no está puesto en las cosas, sino en el hombre. Ahora bien, a
propósito de Protágoras cabría reflexionar ¿cómo pensamos al hombre: como individuo o
como el género humano? Sea de una u otra manera, es una interpretación que no refleja lo
que las cosas son exactamente, sino es una interpretación de las mismas desde un lugar o
contexto. En ese sentido, podemos jugar con las palabras y decir que “las cosas no son lo
que son, sino lo que somos”.

Para el filósofo Gorgias de Leontino existen dos postulados principales:

Como podemos apreciar, se trata de una postura escéptica que, si revisamos con cuidado,
advertiremos que incurren en contradicción, porque si por un lado se afirman como
verdades, antes, para ser escépticos debemos caer en el entendido de que no hay ninguna
verdad.

Por otra parte, el subjetivismo y relativismo, también corrientes de pensamiento

desarrolladas por los sofistas griegos cobran relevancia y se aproximan al escepticismo,
porque para dichas posturas no hay ninguna verdad universalmente válida. Al respecto
debemos pensar ¿una verdad que no es universalmente válida tiene sentido? Podemos
responder que no, en la medida en que la verdad implica concordancia entre el juicio y la
realidad objetiva, por ello, si existe esta concordancia no tiene sentido limitarla a un número
determinado de individuos, porque si existe, existe para todos.

La Justicia desde el punto de vista de Sócrates

La virtud de la justicia en las leyes escritas y no escritas divinas, (Diálogo Platónico Critón
o del Deber)
Como dato introductorio hemos de referirnos a la obra de Platón, conocida como Diálogos,
en las que retoma a personajes para ahondar en su postura filosófica, muy al estilo de la
mayéutica socrática. A modo de resumen, podemos referirnos en términos llanos a la obra
platónica como conversaciones recreadas de su maestro Sócrates sobre temas de
relevancia, pero para lo que a nosotros compete en esta unidad, es la justicia la que en
mayor medida abordaremos.

Por lo anterior, traemos a colación el Diálogo Platónico Critón o del Deber. Del bagaje que
presenta Platón en su obra, éste es quizás uno de los Diálogos más famosos, interpretados
y estudiados (junto con la Apología de Sócrates), ya que en él se cuenta el relato de cómo
Critón intenta fallidamente convencer a Sócrates de escapar de su destino (tomar una copa
de cicuta, como sentencia condenatoria de un tribunal que lo condenó a muerte como
castigo por corromper a la juventud, expresar ideas contrarias a las creencias espirituales y
por oponerse a la tiranía de Critias sobre Atenas).

A lo largo del diálogo, Sócrates brinda argumentos a Critón que constituyen la base de sus
postulados sobre la justicia: “si me condenan, serán los hombres injustos y no las leyes”.
Esto lo dice para convencerlo de que lo justo es ser procesado en los tribunales de Atenas,
con las leyes como luz de su actuar. El cariño que Critón le tiene lo motiva a invitarle a
escapar, pero Sócrates le responde que es su emoción y no su razón la que lo guía a pensar
de esta manera

“La injusticia no se soluciona con injusticia” es otra de las premisas sostenidas por Sócrates
y lo acompaña de una reflexión de las consecuencias de huir: primero, explica que si huye
se convertiría el resto de su vida en un esclavo; en segundo lugar, y como consecuencia de
la afirmación previa, que no viviría en paz y tercero —y quizás el más relevante para la teoría
socrática de la justicia como virtud— que no sería congruente con la República.

Con lo anterior, resulta evidente que en este diálogo Sócrates separa tajantemente la
justicia de las leyes, al afirmar que, si muere, no sería por las leyes en sí, es decir, por lo que
éstas dicten, sino por la injusticia y la injusticia sólo pueden ejercerla los hombres. Por lo
tanto, este diálogo redunda en el alcance del deber, pero también aborda el sometimiento
a las leyes de la polis por parte de los ciudadanos, un aspecto que más adelante
describiremos con mayor detenimiento.
Muchos filósofos y juristas afirman que la autoridad es un
elemento esencial del derecho y que ésta no puede
basarse sólo en la fuerza, sino que requiere la aceptación
de los individuos. En efecto, por lo común se suele pensar
que si la función primordial del sistema jurídico de un
Estado es regular las conductas de los individuos que
viven en sociedad con el objeto de alcanzar una
convivenci a pacífica, debe pretender autoridad legítima.
Sin ésta, pues, el derecho difícilmente puede lograr sus
fines. La autoridad del derecho, que no es más que un tipo
de autoridad delimitada por su objeto, puede ser
entendida como el poder de exigir a los ciudadanos la
realización de determinada conducta, sin que éstos se
nieguen a hacerlo aun cuando lo puedan hacer. Existe,
pues, un derecho de establecer leyes que impone sobre
los destinatarios un deber de obediencia (Magoja, 2017:
s. p.).
Revise el documento justicia socrática, donde encontrará un resumen de lo más relevante
del subtema.

Ideas Socráticas en torno a la justicia para Ius-Filosofar

En los siguientes apartados nos daremos a la tarea de retomar ideas concretas del
pensamiento socrático que nos permita apreciar de manera más práctica sus postulados.

¡Importante!
Es oportuno recordar que Sócrates no tuvo obra escrita, por lo que todo lo que conocemos
de su filosofía se encuentra en los textos que otros exponentes realizaron. Los Diálogos de
Platón es quizás la obra más citada y estudiada respecto a la filosofía socrática, por lo que
los estudiosos de este sabio de la Antigua Grecia generalmente recurren a esa fuente para
interpretar y reinterpretar las ideas socráticas, en nuestro caso, sobre la justicia.

Aunado a los Diálogos, tenemos como fuente de conocimiento de la doctrina socrática la

obra de Jenofonte, llamada Vida y Doctrinas de Sócrates, de donde también son retomados
los pensamientos de este sabio.

Alguien culpable de cometer injusticias, lleva una vida infeliz

Respecto a la comisión de injusticias y la estrecha relación consecuencial que esto tiene con
la infelicidad, hemos de retomar postulados de Critón o del Deber. Tal y como describimos
anteriormente, en dicho pasaje Sócrates reflexiona sobre las consecuencias que tendría huir
y arguye tres razones para no hacerlo:
123

1 Afirma que, de hacerlo, sería un esclavo siempre, porque viviría prófugo, escondido para
no ser encontrado por las autoridades atenienses.
2 No viviría en paz: como consecuencia de su actuar, Sócrates apela a Critón que si escapa no solo
se esclaviza su cuerpo sino también su mente, lo que le generaría intranquilidad permanente y, por
lo tanto, no viviría en paz.
3 Considera que al huir no sería congruente con la República: al respecto, destacamos que Sócrates
tiene la firme convicción de que las leyes son perfectas en su contenido, son justas en sí mismas,
pero lo que es injusto son los hombres que las aplican. Por otra parte, es evidente el arraigo
territorial o sentido de pertenencia a la patria del filósofo, quien vivió para pensar y reflexionar con
sus amigos y pupilos en las plazas públicas, por lo que ir en contra de la República, sus leyes y sus
instituciones, las cuales siempre defendió, le parece incongruente con su huida.
Además, como más adelante abundaremos, Sócrates encuentra un paralelismo con la
virtud, la justicia y la felicidad, por lo que en su intelectualismo moral desarrolla las ideas
que sostienen un actuar conforme a la ley, aunque no precisamente se esté refiriendo a una
ley positiva (únicamente). Por ello, la relación estrecha entre justicia y felicidad, son
aspectos destacables de los postulados socráticos.

El alma se corrompe y se enferma

Como ya hemos mencionado, la Apología es otro de los textos más referenciados y

estudiados respecto a Sócrates, su filosofía e incluso su existencia. En dicho diálogo se
aborda el problema de la unión entre el pensamiento y la conducta moral. Como Álvaro
Pizarro señala, “a veces en la práctica no es posible separarlos. Lo filosófico y lo anímico
constituyen una unidad indisoluble. La filosofía es, en ese sentido, actividad propia del alma,
expresión de su energía” (Pizarro, 2004: 148).

En cuanto a la noción del alma, Sócrates le pone un especial toque que la hace diferente a
las demás de su tiempo, este toque radica en que

[…] lo que se entiende por "hombre interior" o "mente" (noús);

es lo mismo que se quiere decir al hablar del estado moral de
un hombre. Los significados ordinarios que tenía
la psyché (vida; sombra del hades en Hornero; alma inmortal
en la filosofía pitagórica) apoyan la hipótesis de que Sócrates
no se desembarazó de las ideas de su época, aunque esto no
excluye la posibilidad de que haya intentado una elaboración
racional del valor que tiene el alma para la existencia humana
(Pizarro, 2004: 148).

Ahora, en cuanto al cuidado del alma, Sócrates afirma que precisamente radica en la
felicidad del hombre, por lo que cuidar el alma significa tan simple y tan complejamente,
conducirse de manera virtuosa en la vida. Es decir, que, contrario sensu, aquella persona
que “es viciosa moralmente es menos envidiable que el hombre cuyo cuerpo está enfermo,
puesto que el estado moral importa mucho más que su estado físico” (Pizarro, 2004: 149).

Lo legal

Reflexión…
Con lo hasta aquí descrito podemos reflexionar: ¿será para Sócrates lo mismo ley que
justicia? Es decir, ¿será que él que —según narra en sus Diálogos, Platón— padeció en carne
propia la injusticia de la aplicación de la ley, de los intereses políticos sobre la verdad, puede
sostener que toda ley es justa?
Al parecer la respuesta es sí. O quizás, de una interpretación más profunda, sea posible
deducir que no cobra relevancia porque para Sócrates el valor último es la preservación
del Estado, de la ciudad que, como más adelante aludiremos, se encuentra presente en
cada ámbito de la vida de los ciudadanos y al cual dicho ciudadano le debe la vida, la
educación, la familia, etcétera. Como hemos narrado en anteriores apartados, la mayor
preocupación de Sócrates es la congruencia, por ello, el hombre necesariamente debe ser
acorde con la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien y esas leyes.

Para Sócrates la justicia es la más hermosa y la primera de las

artes; y la llama arte de reyes porque les es necesaria. Dicha
afirmación sobresale en un diálogo con Eutidemo, en el cual
analiza con ejemplos prácticos qué es justo e injusto, obligando
a Eutidemo a retirarse desalentado, despreciándose a sí mismo
y no considerándose ya, sino como un esclavo (Melo, s. a.: 2).

La multitud necesita leyes

Para comprender la visión del pensamiento jurídico de Sócrates debemos remitirnos

conjuntamente a los diálogos Critón y la Apología. En ambos, el mártir de la cicuta pone
sobre la mesa la posición que debe adoptar un ciudadano frente a una ley o sentencia que
advierte injusta.

Como mencionamos anteriormente, Sócrates hace notar que, gracias al orden jurídico que
impera en determinado lugar, es que el ciudadano es procreado, educado e incluso
alimentado, por lo que comprende que las leyes inciden en cada momento de sus vidas. Así,
el ciudadano le debe a la patria su vida, sus aptitudes y conocimientos, “de esta
argumentación se deduce que entre el ciudadano y el Estado no existe una igualdad jurídica,
de la misma manera que no la hay entre el señor y el siervo” (Verdross, 1983: 52).

En el momento de la condena —como lo narran los diálogos multicitados— Sócrates

manifiesta que aun cuando el Estado cause daño, el ciudadano no debe tomar represalias
sino soportar la injusticia, bajo el sustento de que el Estado necesita fuerza ejecutiva para
evitar ser destruido, por lo tanto, podemos reflexionar acerca de si para Sócrates el valor
intrínseco de la existencia del Estado es superior a la justicia. No se tiene una respuesta
precisa para el último cuestionamiento, pero autores sí reconocen en la doctrina socrática
la idea de la patria como figura de suma relevancia, incluso superior a la familia (Verdross,
1983: 52).

Aunado a lo anterior, podemos destacar de la lectura de los mencionados diálogos el deber

de obediencia fiel a las leyes expedidas que sostiene Sócrates, por lo que no hay duda de
que aquí comienza una contraposición del derecho natural y el derecho positivo, la physis y
el nomos, asumiendo que el hombre es un espíritu ético.

La justicia es conservar la igualdad

Otro de los diálogos que nos dan luz sobre el pensamiento socrático sobre la justicia es el
que sostiene con Gorgias. En él es evidente cómo el filósofo resalta su orientación por un
respeto absoluto por el vivir y morir en la justicia; además, para Sócrates no sólo el más
grande de los males es la injusticia, sino que es peor hacer la injusticia que sufrirla.

Por otra parte, en su diálogo con Calicles se desprende la reflexión que nos invita a realizar
este apartado: la justicia como igualdad y, aunque este precepto es más evidente por su
desarrollo en Aristóteles, Sócrates lo plantea de la siguiente manera: “no es solo conforme
a la ley, sino también conforme a la naturaleza, que es más feo hacer una injusticia que
sufrirla, y la justicia consiste en la igualdad”, con esto se abre el panorama de una nueva
concepción de justicia, distinta a la que hemos abordado con anterioridad.

Conocer lo justo (la autognosis) y el obrar correctamente

Como aspecto preliminar a esta reflexión debemos tener presente que para Sócrates el
primer paso para alcanzar un conocimiento verdadero habría de ser el de reconocer la
propia ignorancia. Pedagogos como Jorge Polo Blanco nos ilustran al respecto y sostienen
lo siguiente:

[…] lo que Sócrates en última instancia nos estaba enseñando

es un elemento crucial que debiera estar presente en todo
proceso educativo que fuera verdaderamente tal, esto es, la
puesta en práctica de una labor de desmitificación y
deconstrucción de todas aquellas ideas que de forma
espontánea son consideradas “evidentes” y “naturales”. En ese
sentido, la actitud socrática consiste en hacer ver que todas
aquellas cosas que creíamos conocer de manera estable,
consolidada e indubitable podrían no ser verdaderas. Sócrates
comprendía así que la primera labor de la filosofía […] era
poner en cuestión todas las ideas recibidas, dudar de todo
aquello que a primera vista pudiera parecer de “sentido
común” pero que, quizás, tras un examen crítico no apareciera
más que como un conglomerado solidificado de supersticiones
o falsas creencias (Polo, 2018: 164 y 165).

Teoría del intelectualismo moral. La autognosis para obrar correctamente “Conócete a ti

mismo”

La corriente de pensamiento filosófico atribuida a Sócrates se denomina intelectualismo

moral. Desde ésta se han encontrado lugares comunes en autores consecutivos,
como Platón y Santo Tomás, aunque también abundamiento en temas concretos e incluso
postulados refutados.

En Sócrates, la práctica de esta corriente de pensamiento se remonta a las invitaciones a

los ciudadanos en las plazas atenienses al buen actuar, pero sobre todo al
autoconocimiento. Es así como él planteó la ética desde la adopción del Oráculo de Delfos:
“conócete a ti mismo”. Por ello, la virtud para Sócrates, como las artes, es enseñable, más
no puede ser enseñada, puede ser captada por los hombres mediante la transformación
interna de lo superficial a la esencia.

Otra forma de denominar este ejercicio es autognosis, sin embargo, este término no es
propiamente mencionado por Sócrates sino por sus intérpretes; así, por ejemplo, Herber
Leal la define como:

[…] un concepto acuñado a fines del siglo XIX y principios del XX

por Dilthey [que] hace alusión al conocimiento de las
condiciones de la conciencia en las cuales se efectúa la
elevación del espíritu a su autonomía. La noción hace, también,
referencia al examen de la vida anímica que emprende la
conciencia en relación a su propio espíritu. Se trata de la
«relación de uno consigo mismo» […] «autoconocimiento»
(Leal, 2014: 163).

La supremacía de los valores

Sócrates no es sólo un filósofo reconocido por los ofrecimientos teóricos de la política, sino
también y, sobre todo, por haber sentado las bases filosóficas de una “política virtuosa”
(Verdross, 1983: 47), la cual más adelante Platón y Aristóteles definieron con mayor
precisión y desarrollaron con mayor profundidad.

Como hemos señalado en apartados previos, al mártir de la cicuta se le admira por haber
sido el primer filósofo en sostener que el hombre es sede de valores morales y que es la
virtud la medida del hombre; asimismo, bajo la lógica socrática, el hombre virtuoso es feliz
y para ser feliz hay que obrar bien. Todo esto se encuentra estrechamente vinculado con
la mención que hemos hecho de lo justo y lo legal, porque el buen obrar en Sócrates
consiste precisamente en el cumplimiento de dichas leyes, que buscan la conservación del
Estado; por lo tanto, ser virtuoso para Sócrates, es un acto de la razón (es decir, un acto
intelectual), pero también es la libertad y el autodominio los que traen al hombre felicidad.

La virtud de hacer lo correcto y la verdad

 Mayéutica (μαιευτική) es el procedimiento dialéctico que
Sócrates aplicaba a las personas que entraban en contacto con
él […], procede de la palabra griega μαιευτική, que podemos
traducir como “obstetricia”, “ayudar a dar a luz” o “partear”.
En un famoso pasaje Sócrates dice: “Mi arte mayéutico tiene
las mismas características generales que el arte [de las
parteras]. Pero difiere de él en que hace parir a los hombres y
no a las mujeres, y en que vigila las almas y no los cuerpos en
su trabajo de parto. Lo mejor del arte que practico es, sin
embargo, que permite saber si lo que engendra la reflexión es
una apariencia engañosa o un fruto verdadero (Granja, 2016: s.
p.).

Es preciso tener presente el significado de este método para entender con mayor plenitud
la filosofía socrática, sobre todo la relativa a la virtud de hacer lo correcto y la verdad. Ambos
tópicos forman parte del catálogo de ideas principales del intelectualismo moral socrático.
Ligado a la expresión de “conócete a ti mismo”, Sócrates sostiene que la verdad se
encuentra en el interior de los hombres, por lo que hay que reflexionar para descubrirla.
De esta manera, podemos aseverar que Sócrates defiende la importancia de saber
preguntar gradualmente y también responder para conocer; así, se lleva al interlocutor a
discurrir por sí mismo.

A ir alumbrando la verdad; la búsqueda se ha de realizar con la

propia ἴς (término que pasó al latín como is), con la fuerza o el
impulso interior de la propia λόγος (“razón”), que es el
instrumento para penetrar la realidad. El resultado de esta
búsqueda racional es el hallazgo de la verdad. Tal verdad no es
invención de la mente, sino αλήθεια (aletheia), es decir,
descubrimiento, develación (en el sentido de quitar el velo que
oculta algo). Sócrates tenía el convencimiento de que la mejor
manera de perseguir la verdad es la pregunta y la
contrapregunta, y que la búsqueda tiene en sí mayor
importancia que las conclusiones, toda vez que la búsqueda
mantiene la mente en plena actividad, en tanto que las
conclusiones pocas veces son realmente definitivas y últimas
(Granja, 2016: s. p.).

Las conductas justas llevarán a la felicidad y la satisfacción

Justicia, felicidad, el bien, etcétera, son tópicos de la investigación socrática que más allá de
un fin contemplativo, buscaban el perfeccionamiento moral de las personas. Así lo han
entendido autores como Guillermo Gómez Antibañez, quien explica que en Sócrates la
felicidad “es el último bien del hombre y se logra con la práctica de la virtud” (Gómez, 2017:
6). Asimismo, precisa que en Sócrates esa felicidad no se refiere al cumplimiento de los
placeres sensibles y fugaces, “sino aquella serena y estable que proviene de la
contemplación de la verdad y que se logra con la práctica de la virtud” (Gómez, 2017: 6).

Sin embargo, para comprender el pensamiento filosófico de Sócrates en torno a la felicidad,

también debemos retomar conceptos como ciencia y virtud, ya que, en su pensamiento, la
virtud es equiparable a la felicidad, pero en la ciencia se manifiesta el cómo saber obrar
bien. En otras palabras:

La virtud y la felicidad son una misma cosa y la virtud en el

hombre consiste en no ser más que lo que hace que el alma sea
lo que debe ser, es decir, buena y perfecta. Ambas, virtud y
felicidad, constituyen el auténtico fin que el hombre persigue y
éstas sólo pueden ser alcanzadas mediante el verdadero
conocimiento, que es el autoexamen, la autocomprensión que
constata la propia ignorancia elevando al hombre a una
renovada conciencia de la propia limitación en un proceso
sucesivo de permanente perfeccionamiento (Gómez, 2017: 6).

La Justicia para Platón

(4) Platón

Diálogo Platónico la República o de lo Justo

En Platón como en Sócrates y los sofistas, el punto central del pensamiento filosófico griego
aborda el tópico de la comunidad humana y su derecho; sin embargo, algo distintivo de
Platón es su profundización en la naturaleza del orden social desprendido de la naturaleza
misma del hombre. Para ello, partió de las virtudes políticas fundamentales, las cuales
encuentra como sostén de la comunidad humana. Lo anterior se traduce en que la esencia
del Estado puede deducirse de la naturaleza del hombre (Verdross, 1983: 54).

Como mencionamos en el apartado anterior, Platón utiliza sus diálogos para representar
conversaciones ficticias entre interlocutores; pero no por ello son inventos vacíos sino,
como afirma Lucas Manuel Álvarez, “la composición de esos diálogos se caracteriza por un
estricto realismo, por una recreación absolutamente verosímil de una época, de un lugar y
de ciertos personajes” (Álvarez, 2014).

Tal y como diversos autores lo han evidenciado, los primeros dos libros de la República
sirven para Platón como discusiones relativas a la pregunta “¿qué es lo justo?”. En el libro
I, Sócrates pone en duda ante Polemarco la acostumbrada identificación de lo justo con dar
a cada uno lo que le corresponde, “se opone a la concepción de la justicia con lo
conveniente para el poderoso que defiende Trasímaco, refuta la superioridad de la injusticia
sobre la justicia y los argumentos fácticos de Glaucón, y acepta el reto de Adimanto de
mostrar que la justicia es un bien y la injusticia, un mal” (Fernández, 2013: 46).

Para culminar este apartado, Sócrates acepta el reto de analizar el origen de la justicia en el
alma y en la polis, y convierte al alma en referente de la justicia política. Posteriormente, en
el libro II se relata la historia de Glaucón y Adimanto, hermanos, de orígenes nobles.
Glaucón desafía a Sócrates al preguntarle: “¿quieres que parezca que hemos quedado
convencidos o que verdaderamente nos convenzamos de que lo justo es mejor que lo
injusto en todo sentido?” (Fernández, 2013: 46). Al respecto, Sócrates le dice que existen 3
tipos de bienes:

A partir de ahí, Glaucón defiende su tesis realizando una exposición del origen de la justicia
que deviene en una teoría del pacto social; también cuenta un relato sobre el pastor Giges,
y realiza una caracterización de los modos de vida de un hombre justo y de otro injusto.
Posterior a su disertación es el turno de su hermano Adimando, quien

expresa su preocupación por los jóvenes que, de boca de sus

padres o de los sabios o de los poetas, escuchan discursos que
alaban la justicia y censuran la injusticia sólo por las
recompensas y los castigos que otorgan los dioses […] o
consideran la justicia algo bello, pero penoso, y a la injusticia
algo agradable y fácil de adquirir […]. Adimanto solicita a
Sócrates que demuestre que la justicia es superior a la
 injusticia, que además especifique qué produce cada una de
ellas en el alma de quien las posee y que, en su explicación,
suprima la reputación de ambas, pues, de lo contrario, se
creerá que elogia lo que parece justo y no lo que lo es
realmente (Fernández, 2013: 46).

La respuesta de Sócrates resulta interesante, pues traslada la discusión sobre la justicia

desde el plano individual del alma al plano social del Estado y se detiene en la educación de
quienes socialmente forman parte del gremio de donde surgen los gobernantes,
considerando que debe tenerse muy en cuenta la clase de narraciones que escucharán y,
principalmente, sobre la representación de los dioses. A partir de este breviario de
antecedentes nos será posible comprender los postulados platónicos de la justicia, los
cuales, sin duda, retoman en gran medida las enseñanzas de Sócrates.

Ideas platónicas en torno a la justicia para Ius-Filosofar

En los siguientes apartados reflexionaremos sobre los postulados de Platón en torno a la
justicia, como aspecto introductorio de la filosofía platónica, debemos tener presente que
dicho filósofo afirmó que existen dos mundos: uno sensible y otro inteligible.

Las ideas para Platón son los modelos que están en otro plano y lo del mundo sensible es
una copia. Las ideas se vuelven en la misma cosa y de ser en potencia (es la idea) y en el
sensible ya es un ser en acto. Esto es explicado por los epistemólogos que han dedicado sus
estudios a explicar cómo conocemos, retomando en gran medida los descritos postulados
platónicos.

El poder debe ser guiado por Sabios

La filosofía política de Platón ha sentado las bases de las teorías que fundamentan y
especulan sobre la existencia y naturaleza del Estado. Con él se da coherencia a los
postulados y se da forma a una teoría jurídico-política. Hay autores que afirman que Platón
fue el descubridor de los principios básicos de la vida política, aunque, como hemos visto
con anterioridad, gracias a Sócrates fueron sentadas las bases de un terreno ético en el cual
tiene lugar la convivencia social a partir de aparatos jerárquicos del Estado y sus ciudadanos.
En el seno de la ciudad o Estado, Platón distingue tres estamentos:

En cada una de ellas Platón encuentra una virtud específica:

La prudencia pertenece a la primera, porque basta que los

gobernantes sean sabios para que todo el Estado sea sabio. La
fortaleza pertenece a la clase de los guerreros. La templanza,
como acuerdo entre gobernantes y gobernados sobre quién
debe regir el Estado, es una virtud común a todas las clases
(Tomar, 1998: 257).

Platón, en la Politeia describe un Estado en el que gobernaría un rey sabio que no está
sujeto a las leyes. Esto, para autores como Verdross, se trata de un límite ideal que Platón
establece, pero que únicamente podría ser realizable en donde existan gobernantes que
logren penetrar en el mundo de las ideas divinas. Sin embargo, en oposición a este ideal,
en Las Leyes Platón describe un Estado normal en el que la actividad del gobierno puede
exclusivamente desenvolverse con base en las leyes (Verdross, 1983: 57).

La base convencional y natural de la ley

La evolución de la filosofía, promovida desde los sofistas hasta Sócrates y posteriormente

Platón, nos ha llevado a la distinción de la justicia por naturaleza y la justicia por
convención, en otras palabras, que la justicia se establece por razón natural (por ejemplo,
al afirmar que nadie debe dañarse injustamente) y también por ley (a decir, cuando
sostenemos que la voluntad de los hombres se manifiesta en el precio del trigo o también
en definir cuál será la pena que debe cumplir aquel que ha robado).

“Como han atestiguado algunos de los principales estudiosos del pensamiento clásico, la
diferencia entre lo que es natural y lo que es convencional se reduce al problema de la
relación entre realidad y apariencia” (Contreras, 2013: 508). En lo que concierne a Platón,
considerado uno de los precursores del derecho natural, debemos aseverar que se opone a
la total ausencia de valores y principios morales absolutos que habían defendido los
sofistas, ya que sostiene que la existencia de lo bueno y lo verdadero (objetivamente
hablando) es irrefutable. En oposición a la doctrina de Protágoras (quien señala que sólo
existe la justicia convencional), Platón defiende que existen:

[…] ciertos principios normativos «naturales», constitutivos no

sólo de una pauta de conducta universalmente válida y
obligatoria para el hombre, sino, sobre todo, configurativos de
la rectitud moral y la justicia. Estos principios naturales (o no
escritos) son la manifestación de ciertas leyes «comunes a
todos» e inscritas en la misma naturaleza del hombre […], una
justicia objetiva y de raíz divina que es independiente de la
opinión y del consenso (Contreras, 2013: 508).

La justicia en sí misma como fundamento del orden socio político

Como hemos referido, Platón construye su idea de la justicia a partir de las refutaciones que
hace a la teorización de Protágoras. Para este último no existe un orden natural de justicia,

[…] porque más que realidades justas en sí lo que existe son

puras opiniones o nombres sin pretensión de universalidad.
Precisamente a este constructivismo se opone Platón cuando
declara que el ser de las cosas no es un asunto privado de cada
persona […]. Al contrario, las cosas, en tanto que dotadas de
realidad, poseen una cierta estabilidad epistémica. No son, por
consiguiente, cambiantes en su naturaleza según la variación
de nuestras opiniones” (Contreras, 2013: 528).

En resumen, “Platón emplea el término justicia para designar el orden natural en el hombre
y en el Estado, de lo que se deduce que la justicia consiste en que la razón prevalezca sobre
la voluntad y los instintos, tanto en el hombre como en el Estado” (Verdross, 1983: 60).

Todas las virtudes se basan en la justicia

El concepto platónico de justicia no es puramente formal. Su contenido material se advierte

del orden determinado por la naturaleza objetiva y por las aptitudes del hombre, pero es
menester añadir los alcances que esta afirmación tiene, para ello, hemos de comprender
que la naturaleza no es algo que se aprecie sólo con la observación, sino se trata de una
revelación que se desprende realizando un “análisis de la esencia del ser” (Verdross, 1983:
60). Sin embargo, debemos tener presente que cada ser tiene su propia naturaleza y, con
ello, la irracionalidad con la que en realidad actúa, lleva al ser a ser impulsado por fuerzas
externas; por ende, el hombre debe esforzarse por alcanzar su idea, lo que equivale a decir
que debe tener fuerza para alcanzar la virtud, porque su naturaleza objetiva lo destina para
ello.

La virtud en Platón tiene cuatro categorías:

La justicia se basa en el bien y en la armonía del mundo

Como explica Verdross, lo bueno y lo justo
(en tanto virtud) no es convencional
(también lo hemos explicado en apartados
(6) Naturaleza cósmica del ser humano
anteriores) sino que están predeterminados
por la idea del hombre. Sin embargo, Platón
 establece que el hombre tiene dos
caminos, uno que lo conduce al
perfeccionamiento y otro a la destrucción
de su naturaleza.

Como podemos advertir, es la justicia y las

demás virtudes las que orientan al ser
humano a decantarse por el camino del
perfeccionamiento, por lo tanto, cuando la
suma de hombres opta por seguir su
naturaleza y atender su naturaleza cósmica
y divina, propician la armonía del mundo.

La justicia es cuando uno hace realmente lo que tiene que hacer

El concepto de justicia en Platón no se detiene en los actos eternos del hombre, sino que
regula lo interior del mismo, no permitiendo que ninguna parte de su alma haga otra cosa
que aquello que le es propio (como ya hemos adelantado). Consiste entonces en poseer y
hacer lo que es de cada cual. Socialmente, es semejante a la armonía de los planetas que
mantiene un coordinado movimiento, e individualmente es un orden y una belleza en las
partes del alma. Lo malo surge cuando existe una desarmonía entre el hombre y la
naturaleza, entre los hombres y los hombres y entre el hombre y él mismo.

Recordemos los estamentos que Platón propuso, en los cuales cada uno hace lo que tiene
que hacer de acuerdo con sus aptitudes, ya que, como sostuvo, todo es más hermoso y fácil
cuando cada uno actúa de acuerdo con su propia naturaleza. Por el contrario, nos ilustra
Verdross que Platón afirma que realizar muchas actividades resulta el mayor de los males
(1983: 59).

Como hemos descrito en apartados previos, Platón asevera que la naturaleza del Estado
deriva de la naturaleza del hombre, de su incapacidad para satisfacer solo sus necesidades
y, por lo tanto, de su requerimiento natural de otros. Para que sea armónico y
funcional, Platón establece como aspecto crucial la división del trabajo.

La división del trabajo surge a partir de las tres necesidades primarias en una ciudad:
Por esta razón, el Estado requiere campesinos, albañiles, tejedores, zapateros, etcétera,
mismos que satisfacen las necesidades materiales de la población. Asimismo, se requiere
de aquellos que atienden la circulación de esos productos (comerciantes). Aunado a ello, el
Estado requiere ser defendido, para lo cual existen los vigilantes y guardianes. Todo lo
anterior, lleva a Platón a afirmar que “son nuestras necesidades las que sin género alguno
de duda crean al Estado” (Verdross, 1983: 56).

Al respecto, es preciso detenernos a reflexionar sobre el contexto y la temporalidad en que

Platón desarrolló estas ideas, por lo que si bien nos permite tener un punto de partida
filosófico, para su empleo en la práctica es preciso nutrirlo con una actualización de cómo
vivimos en la actualidad.

La justicia es la virtud máxima, el perfecto ordenamiento de las almas

Cuando las potencias del alma se ordenan de acuerdo con el dominio de la voluntad y la
razón, entonces podemos decir que se encuentran en su posición natural, pero, al contrario,
“cuando las fuerzas inferiores dominan las superiores, nos encontramos ante una
dominación contraria a la naturaleza [y,] así como la armonía del cuerpo requiere que sus
distintas partes se encuentren en su posición natural, la del alma está determinada por su
naturaleza objetiva” (Verdross, 1983: 55). Esto incide directamente en el Estado, ya que,
para Platón, su naturaleza deriva directamente de la del hombre, lo que, en consecuencia,
nos encamina a la afirmación de que el Estado surge naturalmente, ante la imposibilidad de
satisfacer solos nuestras necesidades, pero sólo en la medida en que el hombre existe.

De lo plasmado en La República de Platón se desprenden afirmaciones relativas a la justicia

como suprema virtud, que, a nivel social, consiste en “el producto de la acción de los
hombres justos que viven en armonía consigo mismos y con sus semejantes. Esta armonía
nace de la íntima conformidad de las facultades de su alma y esto hará posible del mismo
modo, la conformidad de las almas unas con otras. De aquí que, la justicia siendo una virtud
individual en su origen se transforma en virtud social” (Echandi, 2004: 222).

La razón debe gobernar, y es lo que nos lleva a la justicia

Para Platón hay cuestiones aledañas que naturalmente tienen lugar a partir de la
supremacía de la razón, que reinan sobre la voluntad y las pasiones y que impactan en la
división del trabajo. Así, el buen orden del Estado no es suficiente para que los ciudadanos
se dediquen a actividades diferentes, sino que sostiene que es necesario que cada uno
realice lo que conviene mejor a sus aptitudes personales.

De este postulado se desprende la apuesta por la naturaleza, inherente a la justicia y a la

democracia, pues se trata de una determinación objetiva de la naturaleza humana y va de
la mano con el hecho indispensable de conceder a todos cierto grado de participación en el
ejercicio del poder estatal, lo cual, de acuerdo con Platón, se sustenta en que –aun cuando
previamente desarrolla todo un postulado en torno a las clases sociales– todos los seres
humanos tienen una misma naturaleza.

La educación es necesaria

El supremo perfeccionamiento para Platón se puede lograr mediante la educación y una

práctica en todos los ámbitos de la vida estatal. Algunos estudiosos reconocen en este
filósofo las primeras formulaciones teóricas de la pedagogía, ya que en Platón encontramos
las condiciones en las que se genera el conocimiento y la manera de llevar a cabo la
educación de los sujetos.

Empezando por el alma, debemos destacar que para Platón es aquello que hace que el
cuerpo viva, perteneciendo así a una realidad diferente a la del cuerpo (que es sensible), es
decir, pertenece al mundo inteligible, le dota de sabiduría al cuerpo porque es portadora
de conocimiento y lo pone en contacto con la verdad (Chacón et. al., 2012: 141).

Platón recuperó de Pitágoras la idea de inmortalidad y

transmigración del alma y que pensó la reminiscencia como
principio mediante el cual el alma no muere […]. La plenitud del
alma se da en función de la purificación que se lleva a cabo
mediante el principio de simplicidad, que consiste en que todas
las cosas simples son inmortales, en cambio las cosas
compuestas tienden a disolverse y a perecer y el alma al ser
simple, existe para siempre y es la purificación la que le permite
alcanzar su simplicidad y su pureza original. La reminiscencia en
Platón significa que el alma tiene escrita la verdad, es decir,
posee conocimiento, y que, el proceso de descubrir esos
conocimientos es en realidad recordar lo que ha estado
siempre ahí (Chacón et. al., 2012: 142).
La justicia es la rectitud

Justicia para Platón es, sobre todo, rectitud, lo cual equivale a decir que absolutamente
todo en la ciudad-estado debe responder y corresponder al orden ideal, descubierto por la
vía racional por el filósofo-gobernante.

Recordemos que para Platón la justicia está compuesta por tres virtudes (prudencia,
fortaleza y templanza). Además, con la justicia se garantiza la unidad y la fuerza del Estado
y, a la par, la unidad y la eficacia del individuo (porque hombre y Estado son inseparables).

También en el alma individual hay tres partes –según Platón–: una racional, con la cual el
alma razona y domina los impulsos; otra parte concupiscible que obedece a todos los
impulsos corporales; y la parte irascible, que ayuda a la parte racional y se irrita y lucha por
lo que la razón estima justo.

La virtud de la prudencia corresponde a la parte racional del alma, a la parte irascible la

fortaleza y a la templanza, el acuerdo de las tres partes en otorgar el mando a la parte
racional. Por su parte, en cuanto al Estado, recordemos que Platón sostiene que se logra
justicia cuando cada parte realiza su función. Lo mismo es aplicable a las tres partes del
alma, “de este modo, vemos claramente que la realización de la justicia en el hombre y en
el Estado sólo puede darse paralelamente. El Estado será pues justo, cuando cada individuo
atienda solamente a la tarea que le es propia, y el individuo que la cumpla es justo. La
justicia se hará realidad, no sólo en la unidad del Estado en sí mismo y del individuo en sí
mismo, sino en la unidad del individuo y del Estado en sí mismos, al mismo tiempo”
(Echandi, 2004: 220).

La justicia se basa en el reparto equitativo de los beneficios entre sus habitantes

Resultan interesantes los postulados que Platón sostiene para condicionar la realización de
la justicia en el Estado: la primera es la eliminación de la riqueza y la pobreza, la segunda,
la abolición de la vida familiar. La primera, la justifica en tanto riqueza como pobreza
imposibilitan al hombre para cumplir su misión, ya que la primera lo corrompe, pero la
segunda le hace indigente. Según Platón, las dos clases superiores (gobernantes y guerreros
o vigilantes) “no deben poseer nada ni recibir compensaciones aparte de los medios de vida,
pero la clase de los artesanos no está excluida la propiedad y a esta tercera clase se dejan
los medios de producción y distribución” (Echandi, 2004: 220).

Así, es posible afirmar que el Estado encuentra su razón de existir en satisfacer las
necesidades de los hombres, por lo que, sin duda, se requiere para la vida humana de la
ayuda y cooperación de los demás, “de aquí que el origen de la ciudad-estado sea
fundamentalmente una dicotomía entre lo ético y lo económico”, como lo afirma Echandi
Gurdián en su estudio sobre la justicia en la República de Platón.

En ese sentido, encontramos la relación estrecha que hemos venido reiterando sobre los
preceptos de justicia y la división o especialización del trabajo, en virtud de que no todas
las personas poseen las mismas dotes naturales y habilidades, por lo que deben servir a la
comunidad de diversas maneras, es decir, hacer su labor conforme a sus aptitudes. Por lo
anterior, los tres estamentos referidos, según los postulados platónicos, “solo convivirán
pacíficamente dentro de la diversidad de sus intereses y realizando cada grupo su propia
función. Así la polis cumple su cometido, cuando contribuye a la realización en cada clase
de la perfección moral” (Echandi, 2004: 121).

Los gobernantes deben buscar el bien común

A mayor abundamiento de las ideas de Platón, podemos señalar que un Estado ideal lo
encuentra en la monarquía, en la que –como ya hemos descrito– el más sabio es el que
manda sin leyes escritas, pero dicho presupuesto deriva de su facilidad para disponer la
dirección de la administración gubernamental, en congruencia con lo que demanda el bien
común.

También se refiere a las siguientes formas de Estado que tienden a sufrir degeneraciones:
La timocraciaLa oligarquíaLa democracia
Gobierno fundado en el honor. Se da cuando los gobernantes se apropian de tierras y casas.
El hombre timocrático es ambicioso y amante del mando y los honores, pero incrédulo de
los sabios.

En cuando a las degeneraciones, Platón señala que la más baja de todas es la tiranía, que
“con frecuencia resulta de la excesiva libertad en la democracia. Es indeseable porque el
tirano, para mantenerse en el poder se suele rodear de los peores individuos. El tirano es el
más infeliz de los hombres, ya que es esclavo de sus pasiones a las cuales se entrega
desordenadamente” (Echandi, 2004: 121).

La persuasión y la fuerza son herramientas para actuar con justicia

En cuanto a la persuasión, con el bagaje que tenemos seguramente nos viene a la mente el
actuar de los sofistas, quienes se dedicaban a convencer con la palabra a quienes los
escuchaban; sin embargo, en Platón este acto de persuadir cobra un sentido de justicia.
Dicha interpretación la han realizado los estudiosos del Diálogo de Gorgias, sofista a quien
se le atribuye la persuasión mediante la habilidad del engaño. Sobre ello, como señala Pilar
Spangenberg, en Platón el arte de la persuasión “permite dominar a los demás en el ámbito
de la polis [de modo que] la política se revela como el ámbito de acción del orador, [y lo
que] confiere dýnamis a la retórica es su capacidad de persuasión, en virtud de la cual el
resto de los hombres queda a merced del orador” (Spangenberg, Pilar, 2004: 2).

Además, añade que la retórica se considera por Platón como único medio de imponerse en
el contexto de la polis democrática. Recordemos en este punto las deformaciones a las que
son susceptibles las democracias, por lo que el filósofo estima que es necesario agregarle
 conocimiento a la retórica para volver el discurso persuasivo. Esto puede significar que la
verdad por sí misma no persuade, pero ello no le habilita al orador para hacer un empleo
injusto de la retórica que, “aunque en sí misma es un poder moralmente neutro, admite
empleos justos e injustos” (Spangenberg, Pilar, 2004: 2).

La justicia es un equilibrio natural social

Recuerde que…
A modo de repaso, recordemos que la justicia en Platón nos lleva a un equilibrio natural
social por lo siguiente:
1. Platón declara que el ser de las cosas no es un asunto privado de cada persona sino que, al
contrario, las cosas, en tanto que dotadas de realidad, poseen una cierta estabilidad
epistémica; por lo tanto, no son cambiantes en su naturaleza según la variación de nuestras
opiniones.

2. Justicia es para Platón un orden natural en el hombre y en el Estado, de lo que se deduce que
la justicia consiste en que la razón prevalezca sobre la voluntad y los instintos, tanto en el
hombre como en el Estado.

3. Para Platón naturaleza del hombre y naturaleza del Estado son intrínsecos, pero es la virtud
de la justicia la que los mantiene operando de manera armónica, de modo que si bien la
justicia empieza en el plano individual, de cada persona, se multiplica en tantos hombres
existan, así, conformando el Estado mediante la convivencia permanente, se puede hablar de
equilibrio natural social si se pone como primer punto de partida el actuar con justicia, la cual
reside en el plano axiológico del deber ser.

La justicia es la virtud del orden

Para algunos estudiosos de la filosofía platónica, la parte del desarrollo intelectual más
importante de él fue la idea de que la virtud es conocimiento. Asimismo, podemos hacer
en sus postulados un símil con la religión, que implica centralmente un conjunto de
preceptos morales, mientras que, en Platón, esa centralidad o columna vertebral del orden
moral se encuentra en el plano axiológico, en el deber-ser. En ese sentido, postula a la
justicia como suprema virtud y la ética como los fines últimos a perseguir. “Sólo mediante
la virtud de un individuo enérgico e inteligente que dirija la comunidad, puede restaurarse
una República corrompida, en aras del bien común de todos los hombres” (Echandi, 2004:
217).

La justicia en la sociedad es poner a cada ciudadano en su lugar social, según su saber y

 papel

Para recordar lo hasta aquí abordado sobre el postulado de Platón respecto a que la justicia
en la sociedad implica que cada persona lleve a cabo la actividad para la cual tiene
determinadas aptitudes, según su saber y su papel, repasemos lo siguiente:
 1. El concepto de justicia en Platón regula lo interior del hombre, no permitiendo que
ninguna parte de su alma haga otra cosa que aquello que le es propio.
 2. Socialmente, la justicia para Platón es semejante a la armonía de los planetas que
mantiene un coordinado movimiento, e individualmente es un orden y una belleza en las
partes del alma.
 3. Platón propuso tres estamentos, en los cuales todo es más hermoso y fácil cuando cada
uno actúa de acuerdo con su propia naturaleza. Por el contrario, realizar muchas actividades
resulta el mayor de los males.
 4. Platón sostiene que la naturaleza del Estado deriva de la naturaleza del hombre, de su
incapacidad para satisfacer sólo su necesidad y, por lo tanto, de su requerimiento de otros.
Aquí justifica la división del trabajo.
 5. De las ideas de Platón se desprende que existen 3 necesidades primarias en una ciudad:
alimentación, vestido y habitación, por lo que el Estado requiere campesinos, albañiles,
tejedores, zapateros, etcétera, los que satisfacen las necesidades materiales de la
población. Asimismo, quienes atienden la circulación de esos productos (comerciantes).
Aunado a ello, el Estado requiere ser defendido, para lo cual existen los vigilantes y
guardianes. Todo lo anterior, lleva a Platón a afirmar que nuestras necesidades crean al
Estado.

La Justicia Aristotélica
Justicia Universal o general (iustitia legalis sive universalies) y de las relaciones sociales
Aristóteles de Estagira nació en el año 384
a.C. Acudió a la Academia de Platón en
Atenas, donde recibió formación en
filosofía y también impartió clases de
retórica. La fama de su sabiduría lo llevó a
ser convocado por el rey Filipo II de (7) Aristóteles

Macedonia, quien le confió la educación de

su hijo de trece años Alejandro, quien pasó
a la historia como Alejandro Magno.

No es sencillo sistematizar y esbozar la vasta filosofía de Aristóteles, pero podemos

comenzar esbozando que, en cuanto a su pensamiento jurídico, aunque hay una estrecha
vinculación de la justicia y la ética, su idea de la ética no es universalista, porque para él no
todos los sujetos son iguales. Pero tampoco es dable afirmar que es una ética relativista
porque plantea que hay actos que son virtuosos y otros que no. A lo largo de los apartados
de esta unidad se irán desglosando y aclarando estas referencias.

Por otra parte, debemos mencionar que una frase ampliamente difundida de Aristóteles
localizada en su obra Ética a Nicómaco pone de manifiesto la congruencia de la palabra
justicia y el actuar virtuoso que defiende Aristóteles, cuando señala que “practicando
justicia nos hacemos justos”. Así, para los estudiosos de este pensador griego, la justicia,
cuando se realiza, se proyecta hacia el otro y, a diferencia del éthos desarrollado por
filósofos previos, “la ética de Aristóteles exige el replanteamiento total de una teoría del
bien y la justicia en el marco de las relaciones humanas, y en la reflexión sobre la propia
conciencia individual, que deja ver, a través del lenguaje que la constituye, la estructura de
los elementos que, en ella, produce la praxis” (Lledó, 1985: 89).

En oposición a Platón, Aristóteles advierte que la noción de justicia se utiliza con diversos
significados. El método que emplea para demostrarlo es, primero, establecer los distintos
usos del adjetivo injusto. Así, advierte que “llamamos injusto tanto al transgresor de la ley
(paranomos), como al codicioso (pleonektês), esto es, aquél que atenta contra la igualdad,
al exigir más de los bienes y menos de los males que le corresponden” (Serrano, 2005). Por
lo tanto, Aristóteles emplea un argumento en sentido contrario (o contrario sensu) para
definir los aspectos centrales de la justicia:

En este apartado describiremos brevemente la primera acepción de justicia (universal o

general), pero antes debemos tener claro que cuando Aristóteles habla de leyes, en realidad
no se refiere a las que concebimos modernamente que conforman un sistema jurídico, sino
que también evoca a las costumbres, en general. “Sin embargo, en la Grecia clásica ya se
establece una diferenciación entre las costumbres en general y aquellas leyes escritas que
conforman lo que Aristóteles llama la justicia política. Esta diferenciación corresponde a la
distinción entre oikos y polis” (Serrano, 2005).
La justicia universal representa en Aristóteles la suma de virtudes en las relaciones sociales,
intérpretes y estudiosos de este filósofo lo resumen en que este tipo de justicia es “la faceta
social de la virtud”, ya que se traduce en la afirmación de que las relaciones sociales están
sometidas a la autoridad y regularidad de las leyes. Si realizamos un ejercicio de abstracción,
es posible que encontremos identidad en la justicia universal y legalidad; no obstante que
la legalidad es una condición necesaria de la justicia, para Aristóteles no es una condición
suficiente, ya que reconoce que las leyes positivas pueden ser injustas. Por ello, el filósofo
de Estagira añade un principio que permita juzgar críticamente la validez (normativa) de las
leyes particulares: Volenti non fit iniura. Dicho principio reza que para que las leyes sean
justas, deben ser susceptibles de ser aceptadas voluntariamente por todos los que se
encuentran sometidos a ellas.

Lo anterior cobra especial trascendencia cuando entendemos que como en ningún contexto
social puede tener plena certeza sobre la validez de las normas vigentes en él, “se requiere
que la justicia legal sea complementada con la equidad, entendida como la continua
corrección de la legalidad de acuerdo con las exigencias de la experiencia” (Serrano, 2005).
En ese tenor, la justicia universal, que se encuentra vinculada a la legalidad, la cual a su vez
necesita asegurar que el consenso es libre y voluntario, para poder aseverar que cuenta con
validez.

Al respecto, si bien ya había sido esbozado por Platón y su referencia a la participación de

todos en el plano estatal, con Aristóteles el ciudadano se convierte en legislador ya directa
o indirectamente, por lo que el empleo de la palabra “universal” en este tipo de justicia
significa inclusión y representa un requisito fundamental para la defensa de la
particularidad.

Justicia Particular (iustitia particularis) la suma de las virtudes y el intercambio de bienes,

la violación de las normas
Pasando al segundo tipo de justicia, nos dedicaremos en este apartado a describir a qué se
refería Aristóteles con justicia particular. Al respecto, es dable mencionar que esta acepción
es una especie que deriva de la justicia universal “que se aplica a la distribución de honores,
dinero o cualquier otro bien externo compartido por los miembros de la comunidad, así
como a los tratos que los individuos establecen en sus relaciones” (Serrano, 2005).

La justicia particular es entendida por Aristóteles como una virtud (ética) que tiene como
función contener la codicia (pleonexia) que se manifiesta en el comportamiento de los
individuos. En oposición a la justicia universal –que tiene como fin primordial determinar
el bien en términos colectivos– la justicia particular se centra en la determinación del bien
en las relaciones entre individuos particulares.

Como Enrique Serrano ilustra, es crucial conocer el móvil que llevó a Aristóteles (a diferencia
de otros filósofos que le precedieron) a pensar en un desarrollo especial de esta modalidad
de justicia. Para dar respuesta, dicho autor expresa que el término pleonexia (también
traducido como "querer tener más"), define el impulso que conduce a la transgresión de
este tipo de justicia y añade que, “según la antropología implícita en la Historia de la guerra
del Pelóponeso, narrada por Tucídides, la pleonexia es una peculiaridad del
comportamiento de los individuos, que se manifiesta también en la política expansionista
de los sistemas políticos. Así, mientras la justicia universal presupone la igualdad,
la pleonexia representa el factor fundamental en la aparición de las desigualdades que
impiden la realización y consolidación del orden justo” (Serrano, 2005).

Aunado a lo anterior, debemos tener presente que para Aristóteles la desigualdad es la

principal fuente de los conflictos sociales, por lo que, si el objetivo de la justicia particular
es el control de la pleonexia, “la realización de dicha justicia es una condición de posibilidad
para mantener la vigencia de las normas que regulan las relaciones sociales” (Serrano,
2005).

La justicia particular, a su vez, se divide en el pensamiento aristotélico en distributiva y

correctiva, como más adelante abundaremos. Mientras tanto, podemos cerrar este
apartado afirmando que, para Aristóteles, el discernimiento de lo justo, así como justicia en
tanto virtud, hacen posible que exista orden en la comunidad política, por lo que la justicia
en sí misma o las acciones justas, las realiza el hombre que es virtuoso, y eso para Aristóteles
significa aquel que es amo y libre, el ciudadano que vive en, de y por la polis, mientras que
las leyes son herramientas sociales en las cuales se materializa cierta forma de justicia: la
legal o la general (Garcés, 2013: 50).

Ideas Aristotélicas en torno a la justicia para Ius-Filosofar

El dikaion, y los procedimientos e instituciones

To dikaion, al igual que dikaiosyne y dike, han sido vocablos para referirse a la justicia. Sin
embargo, autores como Jerónimo Corral consideran que cada uno tiene usos distintos. Así,
señala que dikaiosyne se refiere a la virtud de la justicia, la práctica de lo justo; el to
dikaion es lo justo en sí y cuando nos referimos a la cualidad moral individual y con vocación
política o social, entonces hablamos de dike (Corral, 2003: 149).

En cuanto a los postulados aristotélicos, el to dikaion es el concepto fundamental, el más

utilizado por él en sus obras, ya que con este vocablo se expresa la medida de lo justo en
las relaciones de los individuos. Expresa también la suma de lo legal y lo equitativo al
consistir en la virtud por la que cada uno tiene lo propio según la ley. La importancia de este
vocablo se manifiesta en intérpretes posteriores, que lo aplican como un supuesto central
para referirse al Estado de Derecho (y posteriormente a los derechos humanos) (Alponte,
2012: 21).
 En la mente del Estagirita latía la idea de que el fomento de los
pactos particulares, y de su cumplimiento según la ley, era
susceptible de ayudar a constituir trato igual (ison), de manera
que el contrato y el Derecho se convierten en instrumentos
sociales de igualación y redistribución: no en vano la misión del
Derecho como to dikaion es conseguir una igualdad
proporcional que propicie una auténtica convivencia
(koinonía), tesis que tiene un claro antecedente en el
decimotercer capítulo del Critón platónico (Corral, 2003: 157).

Dikaiosýne, y los comportamientos conscientes de respeto a las normas

Por medio de la vía negativa, es decir, desprendiendo primero en qué consiste la injusticia,
Aristóteles define los dos sentidos centrales del término justicia que ya hemos descrito:
el universal, correspondiente de cierto modo a lo legal y un segundo sentido, que consiste
en el respeto a la igualdad o, para ser más precisos, aquello que impide la generación de
desigualdades no justificadas, es decir, lo que aquí denominamos justicia particular.

Las dos acepciones de justicia implican dos aspectos estrechamente vinculados:

uno objetivo (que aquí hemos referido como dikaion), el cual nos remite a procedimientos
e instituciones, y un aspecto subjetivo (estudiado en el apartado previo como dikaiosýne),
mismo que se refiere a un modo de ser (hexis) y se ve caracterizado por un comportamiento
consciente de respeto a las normas inherentes tanto a los procedimientos como a las
instituciones. El aspecto subjetivo “implica que las dos modalidades de justicia son
ejemplares del género de la virtud (aretê), que comparten la diferencia específica de tener
como objeto la relación con los otros” (Serrano, 2015).

La justicia como virtud social por excelencia

La doctrina aristotélica tiene como punto de origen que el hombre es por naturaleza un
animal social. De esta idea emana la dinámica que le lleva a una vida en común con otros,
de modo que la unión natural de mujer y hombre forma una familia, varias familias integran
una aldea y varias aldeas o tribus una ciudad. Según Aristóteles, la ciudad es el fin al que
aspira el hombre conforme a su naturaleza, al ser en ella donde se puede desempeñar
cabalmente y alcanzar una vida perfecta, por lo tanto, ni en Aristóteles ni en Platón (como
abordamos en apartados anteriores) el Estado es una construcción artificial si no se
encuentra en la naturaleza del hombre (Verdross, 1983: 71).

Asimismo, la amistad encuentra un lugar relevante en las ideas aristotélicas, así, por
ejemplo, en su obra Ética a Nicómaco, en el marco de la vida moral se describe la necesidad
del hombre de establecer vínculos con el prójimo (la amistad, philia), relación que ocupa un
lugar excepcional. Sobre ello se añade en el estudio introductorio que dicho campo de
estudio es tan amplio que llega a asentarse en la misma estructura de la Polis y, por ello,
entra en conexión con la justicia (Lledó, s. a.: 65).

En cuanto a la justicia como virtud social también podemos afirmar que, en tanto ésta no
puede darse fuera del Estado, es per se un asunto estatal, por lo que el orden que gobierna
determina lo que es justo, lo cual se traduce en que lo justo es aquello que aprovecha la
comunidad.

Justicia distributiva (nemeti) o la distribución de los bienes sociales y cargos públicos

Como hemos mencionado, la justicia distributiva la sistematiza Aristóteles como un tipo de

justicia particular y presupone los siguientes elementos:

Aristóteles señala que la forma más simple de este tipo de justicia es la igualdad aritmética,
que consiste en que cada participante recibe la misma cantidad de bienes sujetos a
distribución, pero esta distribución simple podría presentar problemas de injusticia en
ciertos casos, ya que la contribución que realizan los miembros de la sociedad es desigual
en cuanto al proceso de reproducción de bienes, por lo que surgen disputas. Por ende, “es
necesario introducir un criterio de distribución basado en lo que él denomina igualdad
proporcional o igualdad de acuerdo a la analogía (similitud)” (Serrano: 2015).

Trasladado a una operación de proporción geométrica, podemos definir la igualdad

proporcional con una relación simple de cuatro términos: dos personas y dos cantidades de
bienes, por lo que, “si el mérito en relación al criterio distributivo de dos personas es igual,
serán tratadas de manera justa cuando la cantidad de bienes que reciben es igual. Si el
mérito de esas personas es desigual, serán tratadas de manera justa cuando la diferencia
de bienes que reciben es proporcional a la desigualdad de sus méritos” (Serrano, 2015).

Siguiendo la idea de la proporción geométrica de Aristóteles, explicada por Enrique Serrano

ésta consiste en que, si A y B representan el mérito de las personas, mientras
que x y z representan la cantidad de bienes que recibe cada uno, dicha operación se expresa
de la siguiente manera:

O bien: A ÷ B = x ÷ z

En resumen, lo justo es la proporción y lo injusto lo que va contra de dicha proporción. En

la práctica, la injusticia ocurre cuando un término es mayor y otro menor, ya que el que
comete la injusticia tiene una porción excesiva de bien y el que la padece, pequeña.
“Tratándose de lo malo ocurre al revés, pues el mal menor, comparado con el mayor, se
considera un bien, ya que el mal menor se prefiere al mayor, y lo preferible es un bien, y
cuanto más preferible, mayor” (Serrano, 2015).

Por lo tanto, podemos decir que la justicia distributiva encuentra sustento en la

proporcionalidad geométrica, que procura definir objetivamente un criterio de distribución
a partir del mérito de los individuos (trato igual a los iguales y desigual a los desiguales).

La justicia conmutativa o correctiva (diorthotikon) al implicarse un daño, y la presencia de

un juez

En la obra Ética a Nicómaco, Aristóteles afirma que existe un tipo de justicia que tiene como
finalidad ser un término medio entre perder y ganar, por ello, para los aristotélicos, en tanto
algo es medible, es igualable y, por lo tanto, susceptible a hacerse justo (Lledó, s. a.: 63).

La justicia conmutativa, otra variante de la justicia particular, se refiere a las relaciones

entre personas, tanto las voluntarias como involuntarias. El primer caso (relaciones
voluntarias), ocurre en un contexto de intercambio entre los individuos, en éste se aprecia
una justicia conmutativa en sentido estricto que se manifiesta, por ejemplo, cuando se
produce un daño que requiere ser reparado, en ese caso, estamos en la faceta denominada
justicia correctiva.

En términos generales, podemos afirmar que la justicia conmutativa en su faceta de

correctiva tiene la finalidad de restaurar la igualdad cuando se ha quebrantado y Aristóteles
la sustenta en una proporción aritmética que es apreciada por Enrique Serrano como
polémica, ya que “en torno al término de reciprocidad asume la necesidad de una
proporcionalidad geométrica para establecer la pena al infractor. Ello parece implicar una
concepción jerárquica del orden social, inaceptable desde el punto de vista de las
sociedades modernas” (Serrano, 2015).

En el segundo caso (relaciones involuntarias), pueden existir transgresiones de las normas

que rigen dichos intercambios. Aquí, como se apreciará, ya no se atiende al mérito de los
individuos, como lo era con la justicia distributiva, por lo que se retoma el principio superior
de la igualdad entre los seres humanos. Para explicar este tipo de justicia, Aristóteles se
refiere a una proporción aritmética en la que expresa “los intercambios a los que debe
someterse la norma de la igualdad y que el daño que una de las partes infringe a la otra es
quebrantar esa norma, por lo que la igualdad debe ser restaurada. La función de la justicia
conmutativa es crear los obstáculos que impiden la pleonexia” (Serrano, 2015).

El intercambio relacional que existe en las conductas humanas se desarrolla a partir de un

sistema social en donde los individuos cumplen diferentes funciones (recordemos los
postulados de Platón respecto a que la justicia es que cada uno se dedique a lo que le
compete por sus aptitudes y la división social del trabajo que ya se encontraba desarrollada
en la filosofía de la Antigua Grecia); sin embargo, se actualizan inconvenientes cuando se es
necesario realizar valoraciones de productos cualitativamente distintos.

La tesis aristotélica consiste en afirmar que, si todos los bienes son expresión de la
necesidad humana (el cual debe ser voluntario) “es ella también el elemento que permite
establecer una relación de igualdad entre ellos. De ahí se concluye que la moneda, la cual
iguala las cosas para ser intercambiadas, se introduce mediante una convención para
expresar esa necesidad común” (Serrano, 2015).

El y lo injusto es el y lo que trasgrede la ley (paranomos), el codicioso (pleonektes) que

atenta contra la igualdad

Aristóteles, a diferencia de Platón, advierte que la noción de justicia se utiliza con diversos
significados. Ya nos hemos referido en apartados anteriores a esas acepciones o tipos de
justicia, sin embargo, ahora dedicamos una breve explicación para enunciar el método
empleado por Aristóteles para arribar a dicha conclusión.

Su estrategia consistió en establecer los distintos usos del adjetivo injusto. Con ello, el
filósofo de Estagira dedujo que “llamamos injusto tanto al transgresor de la ley
(paranomos), como al codicioso (pleonektês), esto es, aquél que atenta contra la igualdad,
al exigir más de los bienes y menos de los males que le corresponden. Esta vía negativa
permite definir dos sentidos centrales del término justicia” (Serrano, 2015).

Justicia es lo legal

Como Platón, Aristóteles parte de que la legalidad implica la justicia, pues las leyes
introducen un orden (kosmos) que hace posible la convivencia, pero también y, sobre todo,
conforman la aspiración de alcanzar una vida buena. Aun cuando el conjunto de normas en
una sociedad no cumpla plenamente con las exigencias de la justicia, Aristóteles sostiene
que por su mera eficacia ya existe un mayor grado de justicia en comparación con aquellas
sociedades en las que no existe una legalidad definida o donde no se respeta.

Asimismo, para Aristóteles el concepto de legalidad da por sentada una regularidad en las
conductas, al afirmar que la ley (en su sentido normativo) contiene el mandato de vivir
conforme a la virtud y la prohibición de comportarse de manera viciosa. La conexión que
Aristóteles advierte entre legalidad y justicia es a nivel conceptual, esto significa que, como
hemos mencionado, la noción de legalidad implica de manera implícita una referencia a la
justicia.

Para Aristóteles tanto las leyes escritas, como las no escritas,

son justas cuando se fundamentan en un consenso, surgido en
condiciones de igual libertad. Pero es la polis el ámbito en el
que pueden darse con una facilidad relativamente mayor
dichas condiciones. Dicho en términos aristotélicos,
la polis representa el fin supremo (la causa final) de la vida
social, ya que en ella se encuentra en juego crear leyes justas
que permitan, no sólo la supervivencia, sino también la vida
buena. El ser humano es un animal político porque la ley justa
que debe regir su conducta no se da de manera espontánea,
sino que tiene que ser creada a través de su actividad
consciente, voluntaria (Serrano, 2015).

Justicia es respeto a la igualdad, y que impide desigualdades

Finalmente, para realizar un corolario de la aportación más característica de Aristóteles a la
ciencia jurídica, consistente en el desarrollo teórico de los tipos de justicia, reiteramos los
siguientes puntos relativos a la justicia como respecto a la igualdad:

Ley Natural, Derecho Natural e Iusnaturalismo

Introducción

(1) Ley Natural, Derecho Natural e Iusnaturalismo

En la presente unidad se llevará a cabo un recorrido histórico cuyo objetivo es analizar la

concepción y la evolución histórica del derecho natural y del iusnaturalismo, corriente
clásica en el pensamiento de la filosofía del derecho, antagónica al iuspositivismo. A lo largo
del estudio de la unidad, usted apreciará la basta historia de esta corriente de pensamiento,
puesto que en los albores de la civilización fue acuñada como el andamiaje del derecho,
puesto que permitía establecer naturaleza de éste, sus principios y sus causas.
Para llevar a cabo tal cometido, la unidad parte de la antigua Grecia, pasando por el
pensamiento de la antigua Roma representado por Cicerón, la escolástica en la Edad Media,
la Escuela de Salamanca, hasta arribar a la Escuela de Derecho Natural y culminar con los
postulados de la filosofía moderna de la mano de Thomas Hobbes, Leibniz y culmina con el
estudio de Kant.

La intención del presente apartado no es llevar a cabo un estudio profundo sobre la

evolución histórica del derecho natural, sino identificar sus principales postulados, así
como asentar el ethos del discurso iusnaturalista. Identificar la morada del ser de la
construcción teórica del iusnaturalismo, nos ayudará a comprender su espíritu y futuro en
la escena jurídica actual.

El iusnaturalismo ha sido una constante en el pensamiento occidental, sus inicios se

remontan a Grecia y Roma donde ya se reclama la igualdad y la libertad de todos los
hombres. El hallazgo de Irineo –un fragmento del Digesto o Pandectas- en la Baja Edad
Media comprendía el legado del derecho romano al mundo, que sabiamente compiló
Triboniano por mandato de Justiniano, su ulterior estudio en Europa revivió el espíritu del
derecho romano afianzando así el estudio del derecho natural. Esta fractura o división se
perpetuó a lo largo de la historia, de tal manera que el iusnaturalismo se convirtió en un
discurso ético-jurídico, en contraposición al derecho positivo –iusnaturalismo- que no
buscaba parámetros de justicia sino de legalidad y efectiva aplicación del Derecho.

“El punto de partida clásico para examinar la posición iuspositivista-iusnaturalista suele ser
la tesis de la relación entre derecho y moral. El iuspositivismo afirma la tesis de la separación
entre derecho y moral, mientras el iusnaturalismo asume la existencia de una conexión
entre derecho y moral” (Trujillo, 2015:12).

El estudio de la unidad le ayudará a comprender los principales postulados del

iusnaturalismo, lo que permite obtener el marco referencial para estudiar al iuspositivismo,
corriente de pensamiento antagónica, ya que sostiene que el derecho emana del poder del
gobernante en contraposición al iusnaturalismo que sostiene que el derecho se afianza en
la razón del ser humano.

Objetivo particular

El alumnado comprenderá las ideas sobre la Ley Natural y el Derecho Natural que
conformaron las bases del pensamiento Iusnaturalista.
Temario

Unidad 5. Ley Natural, Derecho Natural e Iusnaturalismo

 1. El Derecho Natural Clásico Griego

 2. Derecho Natural Clásico Latino: Concepción de Cicerón con respecto de la Ley
Natural y la Ley Humana o Civil
 3. El Derecho Natural Escolástico
 4. Hugo Grocio y el Ius Naturae
 5. Thomas Hobbes y el Estado de Naturaleza
 6. Gottfried Lebnitz y Los Elementos del Derecho Natural
 7. John Locke, Estado de Naturaleza y Ley Moral Natural
 8. Immanuel Kant y su Filosofía del Derecho

El Derecho Natural Clásico Griego

El iusnaturalismo ha sido una constante en el pensamiento occidental, sus inicios se

remontan a Grecia y Roma donde ya se reclamaba la igualdad y la libertad de todos los
hombres. El hallazgo de Irnerio –un fragmento del Digesto o Pandectas- en la Baja Edad
Media comprendía el legado del derecho romano al mundo, que sabiamente realizó
Triboniano por mandato de Justiniano, su ulterior estudio en Europa revivió el espíritu del
derecho romano afianzando así el acercamiento hacia la perspectiva iusnaturalista.

El derecho natural en la antigua Grecia es el logos, o sea, la recta razón, que los humanos
manifiestan en lo justo y lo injusto, idea a su vez que se encarna en la norma. En el
pensamiento griego el derecho natural era considerado como la participación de la
comunidad humana en el orden racional del universo; pero en todos los casos, entendido
como participación en la disposición y rector universal que es Dios mismo.

Recuerde que…
Recuerde el mito de Themis que analizamos en la unidad 4: la justicia estaba en manos de
la divinidad.

Como lo expresa la siguiente cita:

Esto ocurría también en la civilización griega de los tiempos anteriores al siglo v a.C., en la que en la mentalidad de los
hombres estaba arraigada la creencia de que los dioses regían el destino humano; de que, así, el derecho era producto de
los mismos dioses, una ley divina (themis). Para los griegos Themis era una de las diosas del Olimpo que representaba la
justicia, por lo que los jueces griegos eran conocidos como «themistopoloi» (servidores de Themis, pues en su nombre se
administraba justicia). El transgresor de la ley era castigado en nombre de otra diosa: Némesis (venganza). Todo el derecho
tenía origen sagrado, pues del todo divino (lógos) procedía todo lo humano, incluyendo, claro, las leyes (nómoi) (Concha
De la, 2009: 27).

En los siglos VI a V a.C. operan cambios trascendentales en Grecia, pues surge una crisis
religiosa que recae en la distinción del derecho positivo y el derecho natural y además surge
la democracia ateniense, lo que contribuyó a la democratización del conocimiento que ya
no se centraba en los dioses sino en la naturaleza humana, por lo que asumió que el ser
humano provenía de la naturaleza -algo superior e inmanente- de ahí el hecho de participar
de la dakaión -lo justo por naturaleza- y no ser solamente un instrumento inerte de ésta, lo
que permitía combatir las desigualdades. En otras palabras, se va formando una concepción
antropológica racional del derecho natural.

Ahora bien, ya quedó asentado que el iusnaturalismo admitía la igualdad y la libertad como
cualidades intrínsecas a la naturaleza de los seres humanos. De tal manera que en los
estudios de filosofía del derecho se creará una dualidad en la epistemológica jurídica,
protagonizada por iusnaturalismo y iuspositivismo, que abrevó en una falsa oposición, ya
que, como veremos en el desarrollo ulterior de este informe de investigación, la ruptura
entre derecho y moral, así como la falta de análisis ético en el discurso jurídico actual, es
una falacia de autoridad que ha ayudado a enraizar y perpetuar la razón instrumental y las
desigualdades en la impartición de justicia.

El poder político, con sus inevitables relaciones de dominio, se opone a la igual libertad de todos, es contrario al Derecho
natural, y lo mismo sucedía con otras instituciones tenidas entonces por irracionales, como los testamentos (porque nadie
puede disponer de sus bienes una vez muerto) o inmorales como la usucapio, son útiles a todos. En consecuencia, todo lo
que siempre es bueno y equitativo tiene que ser recortado o modificado a fin de hacer posible la vida humana; se trata de
una derogación parcial del Derecho natural que ha sido operada por el Derecho de gentes, ese orden normativo que, más
ajustado a las necesidades reales de la convivencia humana, justifica la licitud jurídica de la prostitución o el fraude
tolerable en los contratos (Suárez, 1967: 318).

Concepción Aristotélica Derecho Natural y Derecho Legal (Ius Legitimum)

La ley natural posee un origen divino, es inmutable y tiene la misma fuerza en todos los
lugares, de esta ley se ocupa Aristóteles en el libro Ética para Nicómaco. “Es
natural (phusikón) la justicia que tiene la misma fuerza en todos los lugares y no depende
de ésta o de aquella opinión; legal (nomikón) es la justicia que puede originarse
indiferentemente aquí o allí, pero que, una vez establecida, se impone” (Hobbus, 2009:
134).
En consecuencia, Aristóteles determina que toda prescripción de orden jurídico se adscribe
a la justicia legal y a diferencia del derecho natural, sufre variaciones, tiene una naturaleza
mutable (al menos desde su condición de origen). De esta manera existen cosas justas:

De ahí que la ley natural puede ser escrita o no, porque es inmediatamente reconocida y
aplicada por la comunidad, en cambio el derecho legal está escrito y es específico porque
varía de acuerdo a la sociedad a la que se aplica.

Por medio de las sensaciones se despierta en el alma una actividad independiente de ellas, de un orden superior al
sensible, la cual eleva los materiales de la sensación a la esfera intelectual y engendra las ideas. El criterio de verdad no
está en los sentidos, sino en el entendimiento […], facultad del alma que nos hace conocer las cosas no sensibles y que
nos da la percepción intelectual de las sensibles […]; pero no lleva las cosas hasta el punto de convertir las ideas en seres
subsistentes; las mira como productos de una actividad que obra con sujeción a las leyes del orden intelectual (Balmes,
1939: 49-52).

Aristóteles nos muestra la perspectiva que encuentra entre la plena manifestación de la

naturaleza. La presencia de los cuerpos que es una percepción, algo sensible a las formas
ideales no perceptibles, esto a través de conceptualizaciones para llegar a las formas o a las
ideas, acerca de estas figuras (cuerpos) no entiende a los mundos separados y jerarquizados
en el absoluto como Platón, sino que les atribuye un camino para llegar a un estado mayor
o superior, un proceso, que es obtenido gracias al razonamiento o el uso del entendimiento
humano. En este sentido, el ejercicio mental conocido como inducción es una forma de
expresar el naturalismo surgido y dependiente de las expresiones humanas o positivas. Es
gracias a estas muestras materiales que son las reglas de los humanos, como se llega a las
conceptualizaciones o esencias de las cosas (o sea, la naturalidad absoluta) que son
determinantes y no aspectos determinados.

Lex Aeterna, Lex Naturalis y Lex Humanum

Cabe señalar que estos conceptos son desarrollados magistralmente por Santo Tomás de
Aquino de quien nos ocuparemos en las siguientes páginas, por lo que en estas líneas
solamente nos permitimos delinear los conceptos. La ley humana versa sólo sobre los actos
relacionados con la virtud moral de la justicia mientras que la ley divina versa sobre lo actos
de todas las virtudes, sobre la virtud misma en sí girando en torno a la eternidad. Por ley
eterna entendemos la disposición del gobierno de Dios sobre el mundo, en tanto que está
en la razón divina y eterna, la ley natural y la ley humana son un reflejo de la ley eterna.

Relación entre Derecho Natural y Derecho Positivo o Humano

El derecho natural es constantemente identificado con lo bueno o lo justo en el orden de
las relaciones humanas. Su finalidad es una constante axiológica en torno a la justicia y,
aunque este tipo de derecho no opere en forma de disposiciones positivas promulgadas por
el legislador, sí actúa sobre la voluntad y el espíritu de las personas porque, quien domina
su voluntad domina las instituciones. Esto quiere decir que el derecho natural pretende ser
el paradigma del derecho positivo, pero no dan máximas de comportamiento individual,
sino principios de orden social que hagan posible la vida armónica de la comunidad. Los
principios del iusnaturalismo viven y se recrean en el derecho positivo en la medida en que
éste abreva en las ideas de la razón que concibe de manera perenne, que existen ciertos
principios de justicia independientes de las leyes y de las instituciones positivas, que son
mucho más amplios y más profundos.

El derecho positivo en cambio, surge en contra del derecho natural, se considera desde
este punto de vista, que la única fuente del derecho son las leyes, usos jurídicos y decisiones
judiciales.

Definamos…
Derecho positivo

Es un derecho que emana del poder gobernante, por consecuencia, es un conjunto de

normas creadas por individuos que poseen la calidad de órganos o sujetos de un orden
jurídico determinado, está ligado al derecho natural en su medida de correspondencia con
los principios y preceptos básicos sociales o naturales.

Derecho Natural Clásico Latino: Concepción de Cicerón respecto de la Ley Natural y la Ley
Humana o Civil
Los textos romanos efectuaban una partición: “ius naturae y ius gentium; la interpretación
cristiana de los textos llevó a concebir un derecho civil (de gentes) que se encargaba de
regular la propiedad privada, la esclavitud, el matrimonio etc. y el ius naturae como una
norma eterna e inmutable inscrita en los corazones de los hombres, intuición o voz interna
de origen divino que ayuda a distinguir entre el bien y el mal” (Carpinteiro, 2000: 11-18).
Esta fractura o división se perpetúo a lo largo de la historia, de tal manera que
el iusnaturalismo se convirtió en un discurso ético-jurídico, en contraposición al derecho
positivo –iusnaturalismo- que no buscaba parámetros de justicia sino de legalidad y efectiva
aplicación del Derecho.

El punto de partida clásico para examinar la oposición iuspositivismo-iusnaturalismo suele ser la tesis de la relación entre
derecho y moral. El iuspositivismo afirma la tesis de la separación entre derecho y moral, mientras el iusnaturalismo asume
la existencia de una conexión entre derecho y moral (por lo menos en el sentido de que la justicia es una cualidad
del derecho) (Trujillo, 2015: 12).

Marco Tulio Cicerón, jurista, político, filósofo y retórico romano, dedicó gran
parte de sus textos a enaltecer la naturaleza humana, retomando las ideas de
los estoicos –al igual que Séneca- pugnó para que los hombres vivieran conforme
a su naturaleza, que se manifiesta en el conocimiento de sí mismo, en el amor a
(2) Marco
uno y el amor al prójimo. En sus actos constantemente debe buscar la excelencia Tulio
en la comunión con la divinidad (tiene con esto una gran cercanía al pensamiento Cicerón
socrático). En la medida en que los seres humanos abrazan la virtud como
esquema de vida, viven de acuerdo con su naturaleza, son, en suma, dignos.

Cicerón logra sistematizar la dispersa filosofía de los estoicos y convertirla en filosofía del
derecho, reconoce que existe una ley que no deriva de la naturaleza humana y que tampoco
es producto de la decisión del pueblo, sino que es una ley eterna, mediante ella la sabiduría
gobierna en el Universo en todo momento, en sus libros la llamó ley eterna e
inmutable nacida a la par del espíritu divino, por lo que es una ley santa y permanente.

Esta ley general se enlaza a un mismo tiempo con la ley natural que rige a la naturaleza irracional y con la ley moral y
jurídica, que es la ley que ordena lo bueno y lo justo y prohíbe lo malo y lo injusto. Esta ley moral y jurídica no solamente
existe en el espíritu divino, sino también en la razón humana, si bien su conocimiento se dificulta a los hombres a causa
de sus pasiones. La virtud -según estas ideas- es para Cicerón igual que para Platón y Aristóteles naturaleza perfeccionada
de cuyo principio se deduce que el famoso orador romano de la misma forma que aquellos filósofos griegos contempló a
la naturaleza como algo dinámico. La consecuencia inmediata de esta doctrina es que todos los seres naturales poseen,
conforme a la naturaleza, la recta ratio, lo que a su vez implica que todos los hombres son portadores de la ley natural
(Verdross, 1983: 81).

Actuar conforme a la naturaleza no es para Cicerón asumir una actitud pasiva, sino realizarla
activamente en beneficio de la sociedad, esto devela la organización bien estructurada que
planteaba en sus escritos.

Ley Natural como Recta Razón y la Ley Positiva para beneficio del gobernante
Cicerón insistió en todo momento en que los gobernantes deben en la totalidad de sus
actos, realizar únicamente lo que sea mejor para sus ciudadanos olvidándose de lo que
reporte provecho para ellos como individuos. Con este tipo de afirmaciones podemos
señalar que Cicerón estableció una teoría social orgánicamente articulada en una
comunidad universal que supera a la ciudad-Estado.
La justicia es el fundamento del derecho y de la sociedad organizada: donde no hay justicia
no hay comunidad. La igualdad entre los humanos debe imperar porque es la forma de
estar en armonía con la naturaleza, sobrepasar incluso a la ley positiva en caso de que ésta
no confluya en este principio justo, esta idea será establecida por Cicerón y perdurará.

La Recta Razón como atributo de la Naturaleza Humana; armonía entre la Ley Civil y la
Ley Natural; Justicia Universal y Duradera, en De legibus, Diálogo entre Quinto, Pomponio
Ático y Marco Tulio Cicerón
Para Cicerón la justicia es siempre y en todas partes una y la misma, es requisito
indispensable para la existencia de la buena marcha de las sociedades. En su tratado De
Legibus que se destaca por ser una obra de filosofía del derecho, Cicerón trata de abarcar
a la ley general, las religiosas y las políticas. Cuando los humanos participan colectivamente
en la recta razón a través de su raciocinio común, están reconociendo a la ley como el
vínculo entre lo humano y lo divino.

De entre todas las especies animales, ninguna conoce a Dios excepto el hombre, entre las
civilizaciones no hay ningún pueblo que no se crea obligado a confiar en Dios, por tanto,
concluye Cicerón que la naturaleza formó al ser humano para que participe y posea el
derecho que encuentra su último fundamento en esa misma fuerza creadora. Si los
humanos adecuasen su conducta y sus pensamientos a la naturaleza, (en palabras de
Terencio: porque nada humano le es ajeno), todos los humanos respetarían al derecho.

La ley no es otra cosa que la recta razón que prohíbe y ordena, por consecuencia todos
recibieron la ley y recibieron también el derecho. Los humanos honrados aman la equidad
y sería contra natura inclinarse por algo que no justifica el amor, por lo tanto, debe apetecer
a la persona respetar el derecho per se.

La justicia es la reina de las virtudes y consiste en la disposición del espíritu, respetando la

utilidad común, atribuye a cada uno su valor (dignitas). El derecho debe buscar que las
normas manden y prohíban lo que es injusto, lo que va en contra de la dignitas.
El Derecho Natural Escolástico

La escolástica es la filosofía de la escuela, y se cultivó a través de la disputatio, su principal

problema es llevar al humano hacia la comprensión de la verdad revelada, misma que viene
de Dios, por tanto, se apega a los dogmas de la iglesia cristiana. Su intención es encontrar
racionalmente los fundamentos de esos dogmas, en esa tesitura se propone aclarar la
verdad, más no descubrirla.
En la baja Edad Media se concibió una libertad que pertenecía al campo del derecho natural
y una que atendía al estatus civil, o sea una autonomía en derecho positivo. Uno de los
detractores de esta idea fue Acursio, quien afirmó que todos los hombres son igualmente
libres independientemente de su estatus civil, ya que sólo existe un tipo de libertad.
Antes, Irineo afirmaba que el “hombre es la más digna de todas las criaturas” (cfr.
Carpinteiro, 2000: 20). Estas ideas nos llevan a pensar que los juristas de la Baja Edad Media
superaron las referencias al contexto político y social de su tiempo para reclamar de manera
utópica la libertad e igualdad de los seres humanos.

Así pues, en la antigüedad se estableció un ius civile (derecho consuetudinario o legislado)

que introdujo instituciones como la propiedad privada, el derecho de guerra, la esclavitud
y las jerarquías políticas, por consiguiente, se produce la subordinación entre iguales. Y que,
en atención a la estabilidad política podía derogar la idea de libertad e igualdad establecida
por el Derecho natural.

Para saber más…

A Pedro de Bellapertica en el siglo XIII no le convencieron estas razones, y explica que en
ella se establece una relación aritmética o geométrica (de toto quo al totumet de parte quo
ad partem), explicación que puede ser válida para explicar problemas físicos o espaciales,
pero que, aplicada al caso de Derecho “No vale ni lo que se da como limosna” (cfr.
Carpinteiro, 2000: 20).

Es así como en la misma modernidad, se siguió con el esquema:

Tal es el caso del Código de Napoleón que consagraba la autonomía de la voluntad de sus
ciudadanos, pero por otro lado Francia esclavizaba a sus colonias en el exterior.

Un derecho occidental avanzado, dedicado en su apoteosis a la libertad y a cierta igualdad,

se vuelve totalmente despótico cuando es enviado al resto del mundo en los procesos de
colonización formal que se realizaron desde fines del siglo XVIII hasta comienzos del siglo
XX. El derecho occidental evolucionado era un objeto unitario, universal. Este derecho era
una justificación primordial y un instrumento que, “elevaría a la masa de los pueblos de
África a un plano de civilización más elevado”.

Para poder crear criaturas racionales, como el ser humano, Dios tuvo que concederles libertad de albedrío. El libre albedrío
significa poder elegir, lo que incluye escoger entre el bien y el mal […] La racionalidad consiste en la capacidad de evaluar
opciones por medio del razonamiento. El proceso sólo es posible cuando hay libertad para escoger […] En un mundo sin
mal, según san Agustín, los seres racionales no seríamos libres de decidir nuestras conductas. Al igual que Adán y Eva, las
elecciones morales permiten la existencia del mal (Marenbon, 2011: 72 y 73).

En esta explicación se aduce el razonamiento del filósofo con respecto a las realidades,
junto con su perspectiva de la divinidad en absoluto. A través de Dios, encuentra el camino
a probar la existencia del ser supremo, en el libre albedrío o la manera absoluta de
manifestación de la racionalidad humana desde la inspiración divina que se nos es otorgada.
Sólo así se puede entender la existencia de la ley natural o humana, imperfecta y con la
ausencia del bien (que es la maldad) en el absoluto orden de las cosas que, supuestamente
tienen que ser como es Dios, perfectas y buenas. No es culpa de la naturaleza o de Dios el
que haya leyes injustas, pues es decisión de los seres humanos. El ius naturalismo del
obispo de Hipona es notorio desde la postura religiosa, pero observar su tamiz es harto
interesante pues tiene grandes reminiscencias a Platón desde una racionalidad posible para
aplicar el derecho natural.

San Agustín de Hipona Ley Eterna, Ley Natural y Ley Temporal o Humana, en Del Libre
Albedrío

(3) San Agustín de Hipona

San Agustín marca la transición entre el mundo clásico y el mundo cristiano que comienza
a estar vigente en toda la época medieval y culminará con el pensamiento escolástico. Entre
sus obras figuran: las confesiones, la Ciudad de Dios y De libero arbitrio. Su obra cumbre
es La Ciudad de Dios, donde plantea la lucha entre 2 reinos El Reino de Dios y el Reino del
mundo o Reino terrenal.

El Estado hunde sus raíces en los principios de la naturaleza humana y está encargado de
velar por las cosas temporales: bienestar, paz y justicia. Esto implica que adquiere una
significación divina, ya que toda potestad procede de Dios, por lo tanto, el Estado está
impregnado de los principios cristianos para que pueda realizar plenamente su misión (o al
menos esa es la razón de su existencia). El último fin del hombre es la de descubrir a Dios
que reside en su interior. Para el ilustre pensador, el principio de todas las cosas está en
Dios, tanto las buenas como las malas, pues la existencia de todo está determinada por el
lugar al que pertenece y solamente Dios es único y eterno. Es por ello que San Agustín
propone comprender a Dios a través de la introspección.

Retomando a Cicerón, es preciso mencionar que encuadra sus ideas de filosofía jurídica en
el iusnaturalismo, pues la ley positiva sólo es justa en tanto que concuerda con la ley
natural que es la razón suprema. Más adelante indica que la verdadera justicia es lo querido
por Dios y por el logos divino, porque la ley natural se identifica con las exigencias de la
razón y la razón es el mismo Dios. Este ordenamiento emana del máximo ser, y es la medida
de toda ley humana, nada terrenal es inmutable. Como cualquier creación humana no
puede contradecir los principios de la ley natural en la que encuentra su fundamento.

El Estado surge como consecuencia por la corrupción de la naturaleza humana, como un

mal necesario para lograr la paz entre los humanos (esta idea del Estado como algo malo
es entendida en su naturaleza monopolizadora de la fuerza) pues a éste le toca observar
que ninguno le cause mal a otro. Si bien Dios no quiso que el humano fuera el señor del
otro, los vicios, las pasiones y los apetitos hacen surgir a la política y al derecho positivo
como legitimador del Estado. Bajo esa tesitura en el pensamiento de San Agustín, esta
institución, tiene como presupuesto el pecado que es el desvío de la voluntad respecto
al bien supremo que es Dios. El Estado debe entonces tener como finalidad la paz y las
voluntades unidas hacia el bien supremo, formarán entonces el pueblo de la ciudad de Dios
porque a través de la paz terrenal se llegará a la verdad absoluta que es el creador.
Santo Tomás de Aquino, la distinción entre Principios Primarios y Secundarios de la Ley
Natural, y orden moral mínimo para las relaciones sociales
Entre sus obras figuran Tratado de la ley, el Tratado de la Justicia y sobre el
Gobierno de los príncipes. Las dos primeras forman parte de la Suma Teológica.
Para Santo Tomás de Aquino la actividad contemplativa es la más alta de todas
porque permite conocer la esencia de Dios y ésta es la ocupación propia del (4) Santo
humano. La naturaleza sólo se puede explicar a través de Dios por lo que la razón Tomás de
Aquino
y la revelación no se contraponen, más bien parece que son consecuentes la una de
la otra.
En el Tratado de la ley presenta una estructura jerárquica entre el ordenamiento humano y
el eterno. Se le llama eterno porque es la ley de Dios que convive al paralelo de las
disposiciones particulares que sujeta a los humanos en una circunstancia determinada.
La ley eterna no es sino la misma sabiduría divina expresada, y que dirige todos los actos y
movimientos de las criaturas, es el dictamen de la razón práctica. Existe un orden en el
universo que no es sino la manifestación de la ley eterna que es la razón divina.

Por su parte entiende a la cuestión natural como la participación de la eternidad en la

criatura racional, es decir, el ser humano participa de la razón eterna cuando inclina sus
acciones hacia la ley eterna. Por su parte las leyes que derivan de las ciencias y que se
adquieren por el esfuerzo de la razón ya que están sometidos al proceso humano son
llamadas leyes humanas y participan del ordenamiento eterno. Esta ley es correctiva y
encausa los hábitos virtuosos, es una manifestación del orden positivo y sólo puede ser ley
en cuanto esté en concordancia con las normas de la razón muy a pesar de todos los
procesos humanos a su alrededor. El fin de ésta es el bien común.

También alude a la ley divina, que se hace necesaria porque el humano se dirige al fin de la
felicidad eterna. En el pensamiento de Santo Tomás de Aquino, el derecho positivo o
derecho humano encuentra su fundamento en la ley eterna como origen y razón de todo lo
que contiene, las directrices para la ordenación de la vida social en aras de la realización del
bien común provienen de Dios en esta eternidad.

Para él la justicia es la virtud reguladora de todas las relaciones entre los humanos. Es por
ello que indica que el derecho es el objeto de la justicia, ya que tiene la misión de ordenar
en el humano sus relaciones con los demás. La norma jurídica aparece entonces como una
igualdad en tanto que se aproxime a la justicia y propone la siguiente definición de ésta:

Definamos…
Justicia

La justicia es un hábito según el cual cada uno da al otro lo que es suyo según derecho,
permaneciendo en ello con una voluntad constante y perpetua. La esencia misma de esta
virtud cardinal es el respeto al otro y la acción humana se hace buena al seguir la regla de
la razón, esto nos indica que la justicia radica en la voluntad, la de conocer y accionar
nuestro comportamiento, dirigirlo entonces hacia la máxima expresión de bondad.

Para concluir podemos apuntar que Santo Tomás de Aquino establece el derecho a la
resistencia que tienen las personas contra la autoridad injusta y tirana porque es un gran
crimen obedecer a un príncipe que no se encuentra dentro de los límites de la justicia y en
función del bien común. El gobierno debe existir para preservar la paz y procurar la defensa
de la comunidad, para promover el bienestar de los ciudadanos y la satisfacción de sus
necesidades materiales. En otras palabras, el Estado tiene la tarea de producir activamente
las condiciones en las que pueda vivirse dignamente, si no lo hace, no está justificada su
existencia, y para nada debe ser obedecido.

Escuela de Salamanca
La escuela de Salamanca es un movimiento intelectual del renacimiento y engloba el
pensamiento moderno, en donde se concibe al mundo y a Dios a partir del humano y su
razón, lo que implica la no intervención de la Iglesia oficial. El renacimiento es un
movimiento cultural que se inicia en Italia a finales del siglo XIV hasta las postrimerías del
XVI, su rasgo fundamental es el humanismo pues existe la creencia de que lo humano
alcanzó su perfección en la antigüedad clásica. Sin embargo, el hombre debe aspirar a lo
nuevo partiendo de ese mundo, confiando plenamente en su entendimiento.
El renacimiento busca que la ley civil sea un reflejo o una calca de la ley moral es decir de la
ley natural, lo que evidencia el tránsito de la teología de la edad media a la aplicación de la
razón y al conocimiento de la naturaleza, por lo que aparece el derecho natural que sólo
compete al humano debido a ésta, sin expresión alguna de entidad divina (una suerte de
repetición de lo que sucedió en el siglo VI a.C.). Por último, cabe agregar que el principal
representante de la escuela de Salamanca es Francisco de Vitoria intelectual formado en la
universidad de este mismo nombre.

Francisco de Vitoria, El Derecho Natural y la Comunidad de los Pueblos

El ilustre dominico es considerado el fundador del derecho internacional, algunas de sus
obras son: Lección sobre el poder civil, Lección sobre el homicidio, Lección sobre el derecho
de guerra y Lección sobre los indios, entre otras.

Su pensamiento se desarrolló en varios aspectos, aquí nos referiremos al sentido moral y al

jurídico, para lo cual toma como derrotero al tomismo. Sus ideas principales en el ámbito
de la filosofía del derecho se desarrollan a partir de la idea del libre albedrío (como San
Agustín) ya que el humano elige empleando la razón. Esto lo lleva a desarrollar la doctrina
del derecho natural como el conjunto de leyes dictadas por Dios y presentes en la naturaleza
de los seres, leyes que son imprescriptibles y sagradas, y que el humano se halla en aptitud
de discernir gracias a su razón, es un derecho que se impone ante todo incluso precede al
derecho positivo.

En cuanto a la ciudad y la organización social establece que un grupo de individuos es una

necesidad natural destinada al bien común porque el poder público proviene de Dios, y ese
poder desconfiado en pueblo, la ley humana positiva no es siempre una imitación perfecta
de la ley natural que le concede su fuerza y carácter de obligación. Esto implica que tanto
el pueblo como los soberanos deben inclinarse ante la ley natural, esto le permite al autor
en su obra: Lección de los indios defender los derechos que éstos tienen de acuerdo a la ley
divina y natural, puesto que son los legítimos dueños de sus propiedades y conservan
íntegramente sus prerrogativas, que devienen del derecho natural, en este caso el orden
jurídico positivo puede regular ciertos aspectos, pero de ninguna manera puede anular los
preceptos del derecho natural.

Respecto a la guerra, señala que es la última ratio y hay que recurrir a ella para cumplir la
justicia cuando ya se ha intentado todo, solamente se puede justificar la cuestión bélica,
cuando la causa sea justa cómo puede ser la defensa de la vida, las propiedades y reivindicar
lo que nos ha sido arrebatado, así como asegurar la paz.
rancisco Suárez Diferencia entre el Derecho de Gentes y el Derecho Natural
Unas de sus obras son: Discusiones metafísicas, De la guerra, Del alma y Tratado de las
leyes, su pensamiento sigue la tradición tomista. En su tratado de las leyes encontramos
una filosofía jurídica de corte escolástico, le da un carácter a la ley de normatividad porque
rechaza la ley como relación de causalidad pura, con ello distingue entre el reino del ser y
el del deber ser, en el primero el hombre es un ser sujeto a su condición física natural y en
el segundo es el artífice de su propio destino moral.

La necesidad de la ley entonces deriva del supuesto de la creación del humano que, como
sujeto moral libre requiere de una norma que regule sus actos, esta necesidad desde un
sentido normativo amplio se considera como ley natural. Para él existen la ley eterna, ley
natural y ley positiva (humana y divina), dividiendo la humana en civil de gentes y
eclesiástica.

La ley eterna es la que aparece rigiendo a la creación como un acto normativo divino, no
requiere promulgación porque es un decreto inmutable que proviene desde la mente y
voluntad de Dios, por lo tanto, es la fuente de toda ley posible. La ley natural es la que
proviene de la misma naturaleza racional del humano y está inserta en la mente para
discernir entre lo honesto y lo deshonesto, esta ley le permite juzgar aquellas cosas que le
convienen o no le convienen descartándolas mediante la luz de la razón natural. Este
ejercicio del recto raciocinio contiene la norma natural, esta ley opera en la conciencia del
humano, ya que Dios habiendo creado al humano como ser libre en su conducta y ordenado
a un fin espiritual no puede abandonarlo, sino que provee a la criatura como legislador
dándole la ley moral, la ley prima de Dios es imperativa, honesta única e inmutable.

La ley positiva no es innata procede de algún principio extrínseco que tiene potestad. Por
su parte la ley positiva divina no es conocida por la recta razón, sino qué se promulga por
medio de la revelación y se añade a los preceptos de la natural, su materia es
preferentemente religiosa. Por último, la ley positiva humana es la dictada por los
humanos. Es una potestad que se concede en atención a la naturaleza a la razón de la que
está dotado el humano por gracia de Dios, con el fin de brindarle una estructura que le
permita al buen gobierno mantener el orden.

La ley positiva humana es civil si se refiere al gobierno de la sociedad y a la comunidad

perfecta que es la República, su fin entonces es el bien común. Es eclesiástica o divina si
regula la organización de la Iglesia y es de gentes si regula las relaciones sociales en la
comunidad universal. La ley positiva humana tiene como requisito intrínseco ser justa, y por
ende tiene un contenido ético que debe dirigirse al bien común.

Hugo Grocio y el Ius Naturae

 La Escuela de Derecho Natural 1, corriente teórica encabezada por Hugo Grocio
quien en 1625 escribe De Iuri Belli ac Pacis, obra que además de esbozar los
principios del derecho internacional, establece por primera vez y de manera
(7) Hugo
sistemática, traza el marco teórico del Derecho Natural moderno, como arquetipo –
Grocio modelo o patrón perfecto que existe de manera perene en el pensamiento histórico
de la cultural humana- que subyace en la convivencia de cualquier comunidad
humana.
Si bien es cierto que Grocio no inauguró la tradición del iusnaturalismo, para desarrollar el
presente desde los últimos 500 años, se consideran las ideas de Hugo Grocio en torno
al derecho natural, porque constituían una resistencia en contra del ascendente
individualismo, al contrario de Pufendorf, el derecho no deviene del exclusivo acuerdo de
voluntades. Grocio y sus discípulos admitían las categorías de lo justo e injusto, y no
relegaban al mundo jurídico a una mera creación del libre albedrío de los seres humanos.
De acuerdo con Isabel Trujillo, “en sus más remotos orígenes, lo que nosotros llamamos
iusnaturalismo encuentra su justificación en la distinción entre justo natural y justo legal,
distinción que se expresa también como derecho natural y derecho positivo” (Trujillo, 2015:
5). Acertadamente escribe el jurista holandés:

Y, además como sea de derecho natural cumplir lo pactado (pues era necesario entre los hombres algún modo de
obligarse, ni se puede ex-cogitar otro modo natural), de esta misma fuente dimanaron los derechos civiles. Porque los que
se juntaron en alguna comunidad, o se sometieron a uno o a varios hombres, ésos, o prometieron expresamente, o por la
naturaleza del acto debieron entender que tácitamente prometían seguir lo que determinasen, o la mayor parte de la
asamblea, o aquellos en quienes se había delegado la potestad (Grocio, 1935: 14).

El éxito de una convivencia armoniosa dentro de un plano de igualdad, está determinado

por el cumplimiento de las obligaciones; la responsabilidad y la autogestión de la libertad
como fuente unificadora de los comportamientos en sociedad, ayudó a construir
contratos –piedra de toque del Estado Moderno- en los que se cedía parte de la libertad
no solamente a cambio de seguridad jurídica, sino también en aras del bien común, ya que
los seres humanos como bien lo señalaba Aristóteles somos seres sociales, no
construcciones individuales egoístas, procedentes en todo caso de la razón y la verdad, y
apuntando siempre hacia éstas. Aquí también subyace otra característica que distingue al
ser humano de otros mamíferos: la autonomía de la voluntad, que permite la construcción
y autolegislación de relaciones jurídicas en planos individuales, siempre y cuando ese
ejercicio no atente contra la integridad moral y patrimonial del otro; de lo contrario el
predominio de la autonomía de la voluntad negaría a la dignidad, cualidad innata de todo
ser humano.

Has de saber, además, que el derecho natural no trata solamente de lo que sucede independientemente de la voluntad
humana, sino además de muchas cosas que siguen al acto de la voluntad humana. Así la voluntad humana introdujo el
dominio, como ahora se emplea; pero una vez introducido indica el mismo derecho natural que no me es lícito tornar
contra tu voluntad lo que es de tu dominio (Grocio, 1935: 52).

Con arreglo a esta naturaleza humana peculiar, el derecho natural asume que las normas
jurídicas emanan de dicha esencia metafísica, de ahí la importancia de analizar lo que es
innato y que a su vez distingue al ser humano de otras especies. En otras palabras: […]
porque la madre del derecho natural es la misma naturaleza humana, la cual, aunque
nada necesitáramos, nos inclinaría a desear la sociedad mutua; y la madre del derecho
civil es la misma obligación nacida del consentimiento, la cual, como tome su fuerza del
derecho natural, puede también llamarse a la naturaleza como la bisabuela de este
ordenamiento.

Pero la utilidad se añade al derecho natural: porque quiso el autor del todo que
estuviéramos solos y fuéramos débiles y necesitados de muchas cosas para pasar bien la
vida, a fin de obligarnos más a procurar la sociedad, entonces la utilidad dio ocasión al
derecho civil; porque esa comunidad o sujeción que dijimos comenzó a establecerse por
razón de alguna utilidad, además, los que imponen derechos a otros también suelen o
deben mirar en ello alguna razón práctica (Grocio, 1935: 16-17).

Agotado el tema de la naturaleza social, la utilidad del derecho natural se reputa en que
esas leyes y obligaciones son exigencias natas para todo ser humano, porque en la medida
en que su cumplimiento se verifica, se materializa la seguridad jurídica, lo que asegura la
armonía social y en suma la sobrevivencia, así se legitima el orden jurídico, no es el
cumplimiento a manera de mantra, de una serie de requisitos legales, ni los intereses de
unos pocos sobre la mayoría, tampoco lo determinado por las masas, pues muchas veces
existen normas que niegan la condición humana, la dignidad o contradicen a la
naturaleza. Lo que legitima al derecho como herramienta de convivencia es la razón
empática -presente en el ser humano- que abreva en una capacidad moral innata, que
predispone a la ética y por consiguiente a la axiología, sentidos evidentemente conectados
al orden dado de las cosas.

Remata Grocio: “Pues derecho no significa aquí otra cosa que lo que es justo: negando,
más bien por el significado que de palabra, que sea derecho lo que no es injusto. Mas es
injusto lo que repugna a la esencia de la sociedad de los que gozan de razón” (Grocio,
1935: 46).

De tal suerte el derecho natural es un orden perpetuo, inmutable –en la medida en que
no se le pueden atribuir menos derechos una persona- y universal, que hoy se actualiza
nuevamente en el discurso de los derechos humanos. El recurso a la naturaleza humana
debe estar presente en la legislación porque sólo así se asegura la convivencia entre los
pueblos (Messner, 1967: 34). El desconocimiento de lo anterior conlleva a la negación de
la dignidad.

El Ius Naturae como Juicio de la Razón Recta, Conformidad o Disconformidad con la

Naturaleza Humana Racional y Social
De acuerdo con Grocio, a pesar de que a Dios no le preocupara la suerte de los hombres –
cosa que él no podía aceptar- bastaba la naturaleza social del hombre para ofrecer un
fundamento sólido a la ley y al derecho. Ya que solamente un ciego puede aceptar la
violencia y negar los fundamentos del derecho que resultan claros y evidentes a la luz de la
razón, atributo indiscutible en la naturaleza humana.

Al respecto del sentido social y de la convivencia señala Grocio:

Pero y la historia sagrada, fuera de lo que hay de preceptos en ella, no excita poco ese afecto
social, puesto que nos enseña que todos los hombres descienden de los mismos primeros
padres, de modo que también en ese sentido puede decirse con verdad lo que a otro
propósito dijo Florentino, que el parentesco entre nosotros ha sido establecido por la
naturaleza; de lo cual se sigue que no es lícito al hombre atentar contra el hombre. Entre
los hombres, los padres son como ciertos dioses, a los cuales, por tanto, se les debe una
obediencia, no sin límites, pero sí especial (sui generis) (Grocio, 1925: 14).

El sentido de comunidad obedece al parentesco, que a su vez tiene como común

denominador a la naturaleza, debido a que sí hablamos en términos biológicos,
por selección natural entendida ésta como “la conservación de variación favorable y la
eliminación de variación desfavorable” (Natera 2017), el ser humano está constituido por
una herencia simbólica, compuesta por características biológicas presentes en todos en esta
especie, pues éstas, ayudaron a la preservación y perpetuación del ser humano. Tales
características biológicas son: empatía, altruismo, cohesión social, cooperación,
preocupación por la comunidad, cuidados parentales. Es menester recalcar que no existe,
por ejemplo, un gen de la empatía; lo que existe es una herencia simbólica precargada en
el DNA de los seres humanos, de la que derivan los códigos morales, presentes en toda
comunidad (Kropotkin, 1902).

Rescatar la idea anteriormente descrita en palabras de Hugo Grocio resulta esencial, debido
a que ya en 1625, el derecho natural reconocía que la naturaleza social del ser humano le
permite saber las intenciones y necesidades no sólo propias sino las ajenas, además de
sacrificarse con tal de preservar a la comunidad. El respeto y la empatía son conductas
heredadas y de imitación cultural, intrínsecas en las personas. De ahí lo particular de la
naturaleza de nuestra especie, idea que la Escuela del Derecho Natural rescató, y hoy
subsiste en los sistemas de derechos humanos.

En la medida en que el individuo se reconoce como miembro de una sociedad, arregla su

conducta en pro de respetar al otro para mantener el estado normal de la agrupación,
además de consentir su participación en la comunidad mediante obligaciones que lo
constriñen a cumplir con un patrón de conducta y a responder por sus acciones. La idea de
Grocio por lo tanto reconoce una naturaleza social que lleva al ser humano a actuar en un
plano de igualdad y respeto dentro de la comunidad, pues dichas características
permitieron la sobrevivencia y expansión del ser humano.
Relación entre el Ius Naturae, Ius Voluntarium y el Ius Divinum
La escisión entre la Iglesia y el Estado dan cabida a distinguir entre la ley natural, la humana
y la divina, en el pensamiento de Hugo Grocio. La fuente inmediata del derecho natural es
la naturaleza de nuestra especie que lo impulsa a vivir en sociedad, pero su fuente mediata
(ley divina) es Dios porque él es el creador de la naturaleza humana. No obstante, Grocio
afirmó que el derecho natural conservaría su valor aun cuando Dios no existiera o no se
preocupara por las cuestiones de los humanos, aquí rompe fuertemente con los
pensamientos escolásticos, para Grocio la fuente del derecho natural es la recta razón
humana que permite establecer normas obligatorias que permitan reparar el daño
causado, lo que da pauta al nacimiento de las normas voluntarias.
El conocimiento y las pruebas a priori y a posteriori
La filosofía empírica postula que todo conocimiento proviene de la experiencia y en ella
se encuentra el criterio de verdad, no existen ideas innatas pues toda evidencia debe ser
aceptada a través de la experiencia y mediante los órganos de los sentidos, se concibe a los
humanos como una tabla rasa en la que no hay nada impreso y todo viene a ser escrito por
la experiencia, el conocimiento se reduce a la pura percepción. A continuación,
analizaremos a los principales representantes del pensamiento filosófico jurídico en el
empirismo inglés del siglo XVII.

1A la concepción de Derecho Natural debemos en la antigüedad el primer reclamo teórico,

en materia jurídica, acerca de la valoración de la dignidad del hombre.
Thomas Hobbes y el Estado de Naturaleza

Su pensamiento es naturalista, ya que quiere explicar los fenómenos de un modo

mecánico, dentro de sus obras principales encontramos De corpore, De
homine y El Leviatán en esta última señala la supremacía de la sociedad y el
Estado en relación con la ley y a la religión.
(8) Thomas
Hobbes
En tanto las leyes civiles son propiamente el mandato del soberano, son las reglas
que el Estado ha otorgado a cada súbdito para distinguir lo justo de lo injusto, es
decir, para establecer lo que es contrario a la ley.
El soberano es el único representante y legislador del Estado y no está sujeto a las leyes
civiles pues tiene el poder de hacerlas y revocarlas. La equidad, la justicia y otras virtudes
morales no son propiamente leyes, sino cualidades que disponen los hombres hacia el logro
de un objetivo, para que posean fuerza obligatoria es necesario que sean promulgadas por
el poder soberano, por lo que pasará a ser ley civil, por tal razón la ley de la naturaleza es
una parte de la ley civil.
El universo, es decir, toda la masa de las cosas que son es corpóreo, es decir, tiene un cuerpo […] algunos cuerpos y
objetos, a los que llama -espíritus- son imperceptibles, aunque ocupen espacio y tengan dimensiones físicas. Algunos de
ellos son -espíritus animales- […] las entidades religiosas son una cuestión de fe, no de ciencia, y que Dios, en concreto,
seguirá estando más allá de nuestra comprensión. […] su argumento sobre la existencia de espíritus materiales
imperceptibles podría ser igualmente válida a la hora de defender la creencia en sustancias no materiales (Hobbes).

A lo largo de la filosofía de Hobbes y, retrayendo un poco a su postura política acerca

del Leviatán, notamos esta problemática acerca de que este pensador no atribuye
existencia a cosas que no puedan tener cuerpo, incluso cuando la mera imperceptibilidad
de las cosas las hace en opinión de muchos como cosas sin corporeidad, entonces partiendo
de esto, Hobbes puede llegar a tener a las ideas y a los procesos de razonamiento como
“espíritus animales” en sus palabras.

Cuando trasladamos esto a los razonamientos políticos que tienen injerencia con la filosofía
del derecho, encontramos en él algo similar al observar la obediencia y sumisión que toman
los individuos con este “súper espíritu animal” imperceptible pero presente que es el estado
o el leviatán, así entonces su entendido de la realidad natural de las cosas si bien podría
pensarse como solamente física (esto incluiría al razonamiento positivista del apego a lo
que la formalidad normativa y la materialidad determinen). Parece más bien hallarse en una
postura naturalista sin querer llegar a ella, y su entidad innata en los seres humanos serían
estos espíritus, si bien cuadrados por otro que es mayor a ellos o superior (aquí tocamos el
tema de la naturaleza mala del hombre) pero en todo caso presentes en las personas como
entes no vistos, aunque existentes (Burnham, 2011: 113-115).

Condición Natural del Hombre en Elementos del Derecho Natural y Político y El Leviatán
El humano se encuentra en un estado de naturaleza en el que se comporta dejándose llevar
de sus apetitos, sus instintos y su egoísmo. El humano debe salir de ese estado que no es
uno jurídico, y aproximarse al sentido legal que consiste en someter la voluntad privada,
natural y particular, a la voluntad general, que es la del monarca no responsable ante los
individuos, ya que su manifiesto va dirigido precisamente a las expresiones de voluntad
privada, mediante un convenio cada uno transfiere su derecho al Estado y el soberano
representa esa fuerza constituida, por el acuerdo, la soberanía entonces no es obra de la
razón sino de la voluntad y ese es el espíritu del Estado, el máximo rector de las cosas.

Los humanos no son animales sociales por naturaleza, más bien llegan a serlo de modo
artificial a través de un convenio que los obligue a mantenerse a raya y dirija sus acciones
hacia el beneficio colectivo, mediante este pacto la persona transfiere a la asamblea su
derecho de gobernarse a sí mismo con la condición de que los demás hagan lo mismo y
autoricen todos sus actos de igual manera, esta multitud se une en una persona
denominada Estado.
Bellum Omnium Contra Omnes en De Cive
Bellum Omnium Contra Omnes en De Cive, significa guerra de todos contra todos. Hobbes
niega el autismo natural del humano y afirma en cambio su rapacidad innata. Esto quiere
decir que la posición original del humano es la guerra en contra de todos, por consecuencia
el humano no puede guiarse por la razón, su apetito natural lo empuja hacia lo irracional
y el afán de dominio, quiere ante todo superar al prójimo y la base de su felicidad es el
orgullo, la ambición y la vanidad. Para alcanzar lo anterior se hace estimar o se hace temer
por los demás, pero no puede hacerlo solo, necesita de otros para apoyarse, esto lo logra a
través del convencimiento o de la fuerza, su único límite es el miedo a la muerte, ese temor
es el origen de la ley y la raíz del Estado que conserva el deseo de la auto preservación.

Entonces, construye su Leviatán integrado por seres humanos cuyo origen brota de la razón
humana pero bajo la presión de las circunstancias y necesidades decae en las pasiones en
guerra civil y la desintegración. Para evitar lo anterior, se integra la República o Estado que
garantiza la protección y defensa, ya que le corresponde el poder de prescribir normas que
establezcan qué bienes se pueden disfrutar y qué acciones se pueden llevar a cabo sin ser
molestado. Esto es lo que se llama propiedad, pues antes de que se conforme el Estado,
todos los hombres tienen derecho a todas las cosas y eso es causa necesaria de guerra.
El Leviatán vive a través del Estado, ambas manifestaciones de la voluntad razonada.

Entiende por ley natural la norma dictada por la razón instrumentalmente para anular la
naturaleza egoísta y utilitaria del humano, estas leyes son inmutables y eternas. Se resumen
en el principio “no hagas al otro lo que no querrías que te hicieran a ti”, es decir que las
leyes de la naturaleza no son los derechos innatos del humano, sino que más bien la ley
natural es la necesidad que tiene el humano de asegurar su propia conservación. Sin
embargo, las leyes naturales no son suficientes para lograr la paz y la seguridad ya que
únicamente el temor a una autoridad puede contrarrestar las pasiones de los humanos
opuestas a tal ordenamiento, el Estado posee y utiliza el poder y además inspira terror para
conformar las voluntades de todos y vivir en paz.

Gottfried Leibnitz y Los Elementos del Derecho Natural

Gottfried era matemático y creó el cálculo infinitesimal, pero también abocó sus
estudios hacia la teología y jurisprudencia, su filosofía es una antítesis del
empirismo inglés principalmente el de Locke, pues afirma el pensamiento frente
(9) Gottfried a la percepción, señala que en lo pensado radica la esencia de la verdad.
Wilhelm
Leibniz
En lo que se refiere a la concepción filosófica o jurídica, permea en el
racionalismo, sus ideas acerca del derecho se encuentran en cartas y escritos más
 que en sus obras estrictamente filosóficas y habla acerca del fundamento del
derecho, de la justicia y de la equidad apoyándose en las bases racionales eternas
porque son reglas fundadas en la naturaleza racional como las de la aritmética y
la geometría.

El derecho como parte de la armonía preestablecida, encuentra su fundamento último en

la racionalidad original e infinita que es Dios. El objetivo primordial de Leibniz dentro del
iusnaturalismo es la construcción de una ciencia jurídica racional siguiendo el método de
las ciencias exactas, con un lenguaje preciso y unas relaciones lógicas necesarias.

Las almas racionales son una serie de mónadas o unidades dotadas de una representación intelectual clara y distinta. […]
todo el universo es viviente o más bien, un conjunto de vivientes; cada mónada tiene su conciencia propia en la cual se
representa el mundo desde el punto de vista que corresponde al lugar ocupado por ella, a todas las llaman espejos vivos
del universo. La mónada creada no puede percibir nada de otra, todas las evoluciones que en ella se realizan nacen de un
principio de fuerza intrínseca, cuya incomunicabilidad produce el que la una no pueda influir físicamente sobre la otra, y
de aquí la necesidad de la armonía protesta, este sistema no mira únicamente a las relaciones entre el cuerpo y el alma,
es una ley general del universo. […] una de las cosas más notables en la filosofía de Leibnitz es la idea de la sustancia; no
la concibe como un mero sujeto, un substratum, sino como una fuerza, un principio de actividad, en lo cual constituye su
esencia (Balmes, 1939: 146).

Aunque en la tesis de la perfección sistemática del gran arquitecto que ve en Dios con las
mónadas; diferenciadas, independientes y distintas entre sí, aun conviven en armonía y en
estado milimétrico de las cosas. Entonces, cual utopía platónica, atribuye a la contrastación
de la convivencia entre las personas la perfección aunada ya de por sí en la ley eterna del
universo o del todo, que debe ser adoptada en las relaciones, de la misma forma que el
naturalismo que hemos estado aduciendo. Leibnitz se diferencia principalmente de los
filósofos anteriores en sus ideas más puntualizadas y expresadas (en nada se parecen sus
mónadas a los espíritus animales de Hobbes), pero que llegan a un punto deontológico al
expresarse en las relaciones humanas, traducido en un derecho natural con la razón para
percibirlo, igual otorgada por Dios y correspondidas con la tendencia a acercarnos a él.

El Derecho y la Justicia

Escribe el autor:

El derecho es un tipo de poder moral […] La obligación es un tipo de necesidad moral […] La moral [es] algo equivalente a
lo natural para un hombre bueno […] Un hombre bueno es aquél que ama a todos los hombres, en la medida en que la
razón lo permite […] La justicia es la afección que los griegos llaman filantropía, como la caridad del hombre sabio […]
Amar o atesorar es encontrar placer en la felicidad de otro o […] aceptar la felicidad de otro como la propia (Leibniz, 1978:
387).
El status ontológico del derecho, en el sentido de un ordenamiento jurídico como un
sistema de reglas deducidas, es determinado por una suerte de legislación universal previa
que es existente y vigente, a la manera en que lo serían las relaciones aritméticas, aun
cuando no existiera un “sujeto” u “objetos” para contar y ser contados; en efecto, de
acuerdo a esto, aun cuando no hubieran sujetos y objetos en el mundo, existiría un cierto
“ordenamiento jurídico” que establecería condiciones de sanción de las acciones como
justas e injustas.

En el pensamiento del autor en comento encontramos lo siguiente acerca de la justicia y su

teoría metafísica de la ética:

Como la justicia se refiere al bien, y la sabiduría y la bondad –que unidas forman aquélla– también a él se dirigen, ocurre
preguntar en qué consiste el verdadero bien. Contesto que no es otra cosa que aquello que sirve al perfeccionamiento de
las sustancias dotadas de entendimiento. Así, definiendo la sabiduría en términos de conocimiento del bien, y la bondad
en términos de inclinación a hacer el bien a todos en la mayor medida posible, Leibniz traza los elementos fundamentales
de su peculiar vinculación entre metafísica y ética: el alma humana es la sustancia inteligente por excelencia que puede
saber su propia constitución y concomitantemente lo necesario para lograr su propia perfección, a la par que tener la
inclinación hacia ésta (Huesca, 2018: 336).

Consecuencialismo y Bien Común

Leibniz considera la existencia de un estado de naturaleza, como escenario vigente alguna
vez en el tiempo en lo que atañe al desarrollo de las sociedades humanas, y su transición a
una fase de organización más segura y, por lo tanto, más racional, a partir de convenios
entre humanos para mantener la organización, correspondiente a los aspectos del
iusnaturalismo hobbesiano de cesión de derechos al poder soberano y de centralidad del
elemento contrato para considerar la legitimidad del poder político, el jurista no tiene un
acuerdo; en el fondo el elemento consensual del poder político no es considerado como el
central para nuestro autor.

Los seres humanos pueden vivir bajo el gobierno de la razón al comprender que el pacto
social los lleva al bien común, los humanos en la medida en que viven bajo el gobierno de
la razón, hacen lo que es necesariamente bueno para la naturaleza. Para lograr tal cometido
es necesario preservar el poder de prescribir una regla común de vida e instituir leyes que
garanticen la protección del derecho de los ciudadanos. Leibnitz evidentemente sobrepone
y reconoce al derecho natural sobre el ordenamiento creado.

Defensa del Estado Social

A final de cuentas, el iusnaturalismo de Leibniz se encuentra enmarcado en la concepción metafísico-teológica del Discurso
sobre metafísica y la Monadología, lo que implica que las nociones esgrimidas por el filósofo de Leipzig tienen su centro
de derivación y justificación en una reflexión global sobre los principios rectores del universo. De ahí que, siguiendo su
concepción metafísica, Leibniz no consideró que la transferencia de derechos hobbesiana instaurada en el pacto fundante
de un Estado sea base alguna para la consideración de la legitimidad de una autoridad política; antes bien son la promoción
del derecho estricto, de la equidad y de la piedad, los criterios de juicio ofrecidos por Leibniz, como para estimar la validez
de tal o cual ordenamiento jurídico en el tiempo y en el espacio. Podemos considerar, así, que un notable trabajo filosófico
legado por el autor de la Monadología consiste en haber acometido el tema de la sistematización y crítica del pensamiento
jurídico hasta sus días (Huesca, 2018: 348 y 349).

Los Estados deben estar sólidamente constituidos porque quienes se reunieron para
formarlo han observado la Constitución que deriva de la prudencia y la razón, por lo que se
han creado leyes para el bien vivir de la comunidad política, por tanto, el Estado es garante
del bienestar social o bien común, al organizarse la sociedad se transforma en un pleno
derecho, producto de la razón.
John Locke, Estado de Naturaleza y Ley Moral Natural

Es el filósofo inglés clásico representante del empirismo, ya que sostiene que todas
nuestras ideas provienen de la experiencia tanto las internas como externas.
Por idea entiende todo lo que se piensa o percibe y niega que existan concepciones
innatas. En su obra el Ensayo, analiza los límites del conocimiento para distinguir lo
que es verdadero y desligarlo de la simple creencia.
(10) John
Locke
Para Locke, los seres humanos libres, independientes e iguales tienen como derecho
fundamental la autopreservación, que no reconoce ningún deber en contrapartida, el
resultado es una teoría que intenta construir un armazón que preserve los derechos
inalienables del hombre de cualquier agresión externa, ya sea colectiva o individual.

Al respecto mencionan los siguientes autores:

 Diego Fernández

En tanto que naturales, todos los derechos pre políticos son inalienables y, por consiguiente,
se les atribuye una misma dignidad. La inexistencia de la sociedad como un ente distinto a
la mera sumatoria de individuos y la inviabilidad fáctica del orden de la ley de naturaleza,
tal como la presenta Locke, excluyen cualquier tipo de deber que sobrepase la esfera del
estricto respeto por los derechos ajenos, el mero intento de realizar una lectura positiva de
la relación entre derechos y deberes, lo que implicaría invertir la relación tal como la
presentan Strauss, Cox y Macpherson, supone negar la verdadera naturaleza de los
derechos lockeanos (Fernández, 2011: 30).

 Douglas Burnham

Locke estaba en desacuerdo con la creencia de que el ser humano posea ningún tipo de
conocimiento innato. Parte de la idea de que cuando nacemos nuestra mente es una tabula
rasa sobre la que se escribe la experiencia de la misma forma en que la luz crea imágenes
sobre una película fotográfica. Según Locke, el ser humano no aporta nada a este proceso,
a excepción de la capacidad humana básica de aplicar la razón a la información que
obtenemos a través de los sentidos. […] en tiempos de Locke, solía plantearse la teoría de
que como las ideas innatas tan sólo pueden llegar a nosotros a través de Dios, tienen que
ser universales, porque Dios no sería tan injusto de ofrecérselas únicamente a una élite.
Locke refuta el argumento de las ideas universales haciéndonos notar, una vez más, que
una simple observación del mundo que nos rodea nos muestra que tales ideas no existen.
[…] Aunque Locke se opone a la existencia de ideas innatas, no rechaza el concepto de que
el ser humano detente capacidades innatas (Burnham, 2011: 132 y 133).

Esta postura empirista que toma el filósofo inglés nos debe hacer entender algo muy
importante, Locke va fundamentalmente a direccionar estas ideas hacia el conocimiento
humano, la forma en la que aprendemos las cosas, principalmente en el área
epistemológica. Esto, también fundamentará su postura acerca de la bondad en las
personas, pero al hablar de la ontología y la naturaleza de las cosas, irá por un camino que
sí encontrará figuras abstractas y universales, llenas de una cualidad superpuesta a lo
material y por ende aplicables. Así es como entenderá a las capacidades innatas en todos
los seres humanos, como la razón.

Si bien todo lo aprendemos de la experiencia, sin la razón no podríamos, no entenderíamos

nada, y es con esta forma en que captamos las otras esencias fundamentales en la vida. Su
punto de partida son aspectos del virtuosismo cristiano (y éste a su vez tomó posturas de
Platón), y aunque no las enmarca en una funcionalidad divina, sí son de naturaleza absoluta
y suprema. Estos son sus postulados acerca de la moral, lo correcto, la virtud humana, así
es como entiende Locke el ordenamiento al que todos debemos aspirar y que formamos al
ponernos de acuerdo conjuntamente partiendo de estas figuras naturales (así es como
entiende en su pensamiento político el ius naturalismo que toma forma).

El Estado de Guerra como violación al Estado de Naturaleza

El ser humano nace libre y puede rebelarse contra cualquier autoridad que quiera quitarle
su libertad, es un derecho que le compete por virtud de la ley de la naturaleza. Por su parte
el poder público sólo deberá usarse para lograr la paz, la seguridad y el bien común, todo
poder político está limitado por la ley natural, que es la base de la razón, y por ende, de
dicha fuerza que emana del pueblo como fuerza creadora de la Constitución.

La preservación de la humanidad, es un deber con una fundamentación metapolítica, es el criterio último que debe guiar
la resolución de conflictos entre el individuo y la sociedad. Esta última puede requerir del individuo que cumpla el contrato
social y comparta su libertad y sus posesiones. Pero en ningún caso, salvo que el individuo se ponga en estado de guerra
con la comunidad, puede requerirle sacrificar su vida (Fernández, 2011: 42 y 43).

La Ley Natural como Decreto de la Ley Divina: Universalidad de la Conciencia

El filósofo considera que la Constitución y en general el derecho positivo, así como la
organización y el ejercicio del poder político, tienen su fundamento en el derecho natural
del ser humano a conservarse a sí mismo por una ley de la naturaleza que le invita a vivir
racionalmente dentro del Estado.

La Razón como la capacidad de comprender los principios de la Virtud y de la Moralidad

Concibe al Estado como democrático, puesto que la soberanía reside en el pueblo, el cual
delega en él (constituido contractualmente), el poder de hacer y aplicar leyes sin más límite
que la ley natural, que como precepto ordenado por la razón es razón ella misma. El poder,
que dentro del Estado es preminentemente el legislativo, cuando actúa en contra de la
confianza que el pueblo le confirió, le debe ser retirado y vuelto al origen, puede ponerse
entonces en dónde crea mejor para el bienestar de la población, pues la soberanía reside
originalmente en el pueblo, ya que en ella radica la razón para comprender los principios
de la virtud y la moralidad que deben de ser preservados mediante la organización social.

Los derechos como un poder moral que altera la situación de derechos y deberes de otros. Por ejemplo, cuando reconoce
el poder que tienen los hombres «de hacer lo que cree oportuno para la preservación de sí mismo y del resto de la
humanidad». Siguiendo con el mismo ejemplo, cuando los hombres ejercen ese poder y se apropian de un determinado
bien están creando derechos y deberes que antes no existían. El hombre tiene un derecho a apropiarse en general, no
sobre un determinado bien. Por lo tanto, tampoco puede decirse que exista un deber de otros a dejar a este individuo
apropiarse de un bien determinado. Así, una vez ocurrida la apropiación, surge un nuevo derecho sobre la cosa apropiada,
así como nuevos deberes que antes de la apropiación no existían (Fernández, 2011: 332).

Ley Moral Natural y sus derechos naturales a la propia conservación, a defender su vida,
a la libertad, y a la propiedad privada
Es dable señalar que Locke es un filósofo iusnaturalista, en cuanto que sostiene que la ley
es la expresión de la razón misma, a diferencia de Hobbes que ve en el estado de naturaleza
(que precedió a la organización política), un continuo de lucha y egoísmo. Concibe un Estado
racional de perfecta libertad e igualdad basado en el orden humano voluntarioso hacia una
ley de la naturaleza, siendo la razón la que enseña a todos los seres humanos que todos son
iguales y respetables. Sin embargo, se hace necesario la organización política de la sociedad
porque la condición natural de los seres humanos no es perfecta. Locke, por su parte
reconoce la necesidad del Estado, pero no para anular la condición natural del hombre sino
para conservarlo y garantizar los derechos poseídos por el individuo en el estado de
naturaleza.

Locke considera que se tiene derecho a hacer aquellas cosas no prohibidas por la ley de naturaleza. De este modo, los
derechos pueden ser entendidos como una libertad, pero sin tener un deber de otros más allá del respeto a la ley de
naturaleza, el derecho de apropiación. Según la ley de naturaleza los hombres tienen el derecho a apropiarse del fruto de
su trabajo, pero dicha ley no dice nada con relación a qué es aquello de lo que tienen que apropiarse. Así, los hombres
tienen la libertad, i.e. derecho, de elegir qué y cómo desean realizar dicha apropiación. Pero como el uso que da Locke al
término derecho se restringe sólo a lo no prohibido, esa libertad termina en cuanto es posible identificar en la ley de la
naturaleza alguna restricción al derecho de apropiación. Cuando ordena a los hombres no apropiarse de más cosas de las
que puedan consumir antes de que se echen a perder (Fernández, 2011: 32).

Immanuel Kant y su Filosofía del Derecho

Algunas de las obras de este importante autor son: Crítica de la razón pura,
Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Crítica de la razón
práctica, Crítica del juicio, La paz perpetua.
(11) Immanuel
Kant La metafísica de las costumbres que se divide en dos partes, la primera son “Los
principios metafísicos de la doctrina del derecho” y la segunda titulada “Los
principios metafísicos de la doctrina de la virtud”.

Para Kant el problema central de la filosofía es el del conocimiento y su validez, de tal suerte
que en la Crítica de la razón pura, el autor construye al conocimiento y al objeto de
conocimiento como tema central de su obra. De acuerdo con él es imposible el
conocimiento por medio de la razón, por lo que construye una teoría ecléctica en la que
sostiene que todo conocimiento proviene de la experiencia y, sin embargo, hay que aceptar
también del racionalismo el hecho de que hay elementos de nuestro conocimiento que no
pueden provenir, de ninguna manera, de la experiencia, (se queda en puntos medios). Todo
lo que se nos da en la experiencia está sometido a las categorías, es decir, está sometido a
leyes esto es muy claro en los casos de la física y de las matemáticas al ser conocimientos
que tienen validez objetiva y universal.

En otras de sus obras como la Filosofía práctica, concentró su interés en el caso de la ética
y se propone descubrir los principios a priori que permitan fundamentar la moral. De esta
forma en la crítica de la razón práctica trata de descubrir la relación entre el querer o la
voluntad y el fin. Para Kant el problema de esto es cubrir un fin que no sea empírico, sino
puro y a priori y esto es lo que él llama imperativo categórico, se descubre que el fin no
empírico con el que puede relacionarse la voluntad, es la mera forma del querer y de la
voluntad, en otras palabras, practicar el deber por sí mismo. Pero, ¿cómo podremos hacer
esto? Kant señala que podemos afirmar que nuestro querer o voluntad puedan
determinarse por una sola ley o por un criterio que consiste en elevar esa máxima del
imperativo categórico a ley de universal observancia y si podemos hacerlo, podemos
afirmar que nuestro querer y voluntad pueden determinarse por esta sola ley puesto que
es un principio formal y como tal válido para todos.

En el plano de la ética, buscó un principio que permita asegurar validez universal al

fundamento mismo de la moral; pero para que esto sea posible es necesario suponer a la
libertad como condición de posibilidad necesaria. En efecto, la libertad no se puede
establecer en la crítica de la razón pura sino en sentido negativo; no se niega la libertad en
sentido nouménico, pero si tomamos al ser humano como objeto, decimos que está
determinado por la casualidad; por otro lado, si el hombre actúa como persona, entonces
no está determinado fenoménicamente sino por la voluntad pura, y así el ser humano es
capaz de actuar por deber. Por tanto, el filósofo afirmará que la felicidad es el fin de la
conducta humana, porque es su caudal natural, puesto que la esencia del ser humano
tiende a la felicidad.

Kant concibe al ser humano como algo distinto al resto de la creación, porque su naturaleza
lleva implícita la ley moral, independientemente de la creencia respecto a Dios. La persona
está sujeta a las demandas de la moral, por eso la ética de Kant es una ética del deber. Esto
quiere decir que el hombre tiene la obligación de actuar de una manera respetuosa y digna
de respeto. La moral como acción, distingue al ser humano porque posee dignidad,
entonces la capacidad de erigirse en soberano de sí mismo (autonomía) resulta ser el
fundamento de la dignidad, debido a que la gestión propia es un vínculo común entre los
seres humanos que implica la entrega de sí mismo mediante una actuación respetuosa y un
ejercicio de auto respeto. Es decir, la autonomía permite que el hombre constriña su actuar
obedeciendo la ley moral y no conforme a sus inclinaciones (sentimientos) o imposiciones
externas (heteronomía).

Kant apunta que sólo un ser racional posee la facultad de obrar por la representación de
las leyes, esto es por principios, ya que se vale de su voluntad para accionar su actuar. Para
ello necesita de la razón, por lo tanto, la voluntad es razón práctica. Es preciso mencionar
que para Kant, la razón le fue concedida al humano como la facultad práctica, que debe
tener influjo sobre la voluntad, el destino verdadero de la razón tiene que ser el de producir
una voluntad buena. Esto se menciona en otras palabras como: la facultad de elegir tan sólo
lo que la razón conoce como prácticamente necesario y eso es lo bueno, esa es la inmersión
de la axiología en la voluntad. La razón me compele a generar una voluntad buena (cfr.
Rosen, 2017: 142).

Kant se aleja de las éticas basadas en una interpretación de la naturaleza humana, que determinan las máximas y los
preceptos a partir del modo de entender la idiosincrasia de la persona, rehúye también los planteamientos condicionales
caracterizados por la persecución de un fin y la determinación de los medios para alcanzarlo, a los que llama imperativos
hipotéticos. La muy novedosa filosofía moral de Kant se caracteriza por su universalismo y su formalismo. Tiene que ser
una ética válida y obligatoria para todos los seres racionales, en cualquier circunstancia, e independiente de cualquier
condición. No puede fundamentarse en contenidos parciales y particulares, porque el carácter universal e incondicional
que Kant desea conferir a su ética requiere que su precepto sea previo a cualquier circunstancia personal, social o histórica,
y autónomo respecto a cualquier ideología y religión (Solé, 2015:19).

El actuar conforme al deber, a una dirección determinada es lo que distingue de manera

tan particular a Kant de otros filósofos o de otras perspectivas racionalistas hacia las ideas,
rompe con la línea usual de establecerle un origen o un creador al bien y lo imbuye en sí
mismo, el bien es bueno porque es bien y no hay otra razón previa, la manera en que éste
existe está intrínsecamente en relación hacia los demás principios universales.

Se podría decir que para Kant, éstos vienen del bien, por eso es que puede entenderse un
cierto formalismo en el filósofo de Königsberg, así llega al universalismo ético posible,
aunado a la facultad de la razón en todos los seres humanos que será la que entienda y
aplique a este determinante. Ésa es la inherencia en los seres y su conexión con el ius
naturalismo, aunque Kant podría entrar por sus ideas a una entidad separada de los seres
humanos que puede ser asequible por otras formas (como la pirámide jurídica
conceptualizada de Kelsen) que darían paso a varias posturas positivistas.

En cuanto a su filosofía del derecho que está contenida en la Metafísica de las

costumbres, Kant distingue claramente la legislación moral de la legislación jurídica, pues
como ya vimos la legislación moral es el resultado de las acciones que hacemos por puro
respeto al deber y sin ninguna otra consideración. En cambio, la legislación que admite un
impulso distinto a la idea del deber por sí mismo y que sólo toma en cuenta la
conformidad de la voluntad con los mandatos exteriores del poder del Estado, toma el
nombre entonces de legislación jurídica. No importa el contenido de unas normas y otras,
lo que las distingue es el motivo por el cual el ser humano las obedece.

El derecho nos dice Kant, es el conjunto de las condiciones a través de las cuales el
arbitrio de uno puede concordar con el de otro, según una ley universal de la libertad.
Los elementos del derecho son tres:
El derecho se impone como coacción general en concordancia con la libertad de cada uno.
La distinción entre deberes jurídicos y morales la establece claramente cuando afirma:

En la legislación jurídica los deberes no pueden ser más que externos, porque esta legislación no exige que la idea de estos
deberes, que es interna, sea por sí mismo el principio determinante del arbitrio del agente; y como, sin embargo, necesita
motivos apropiados a una ley, tiene que buscar los externos. La legislación moral, por el contrario, erigiendo en deberes
los actos internos, no excluye los externos; sino que, al contrario, reivindica todo lo que es deber general. Pero
precisamente porque la legislación moral contiene en su ley el móvil interno de las acciones (las ideas del deber), y porque
esta determinación no puede absolutamente influir en la legislación externa, la legislación moral no puede serlo, aun
cuando fuera la expresión de la voluntad divina (Kant, 1978: 15).

Podemos señalar que todos los deberes, por el sólo hecho de serlo, pertenecen a la moral,
pero su legislación no, la legislación moral es la que no puede ser externa, en cambio
la legislación jurídica sí, lo que la moral tiene de distintivo es su modo de obligación: el
carácter de la legislación mora es ejecutar actos por el solo hecho de que son deberes, y
erigir, el motivo suficiente del árbitro, el principio del deber, donde quiera que este se
manifiesta.

La legislación que establece una promesa, hecha y aceptada, sea cumplida, no pertenece, pues, a la moral, sino al derecho.
La moral sobre este punto enseña solamente que, si el motivo que en la legislación positiva va unido a cada deber, es
decir, la coacción externa, faltase, la idea del deber debe ser por sí sola un motivo suficiente, (aunque sea de carácter
interno) si así no fuera y si la legislación jurídica misma, y por consiguiente el deber que de ella se deduce, no fuera
propiamente un deber de derecho (por oposición al deber moral), la fidelidad a lo prometido (a consecuencia del
compromiso del contrato) se clasificaría, entre los actos de moralidad y entre los deberes que a los mismos corresponden;
lo cual es absolutamente imposible, no hay deber de virtud en cumplir una promesa; es un deber de derecho a que se
puede obligar, sin embargo, es una opción honrada (una prueba de virtud) cumplir la promesa, aun cuando no haya de
tener coacción (Kant, 1978: 19).

El derecho y la moral, pues, difieren no tanto por los deberes que le son propios, sino por
la diversidad del motivo que impera tanto para la legislación moral como para la jurídica.

Imperativo Categórico, Ley Moral y sus formulaciones

En la Crítica de la razón práctica nos ofrece una exposición de su pensamiento, y explica que
la ética o filosofía moral tiene como factum la conducta correcta del ser humano. El hecho
de la moralidad que sólo es posible comprender por principios a priori, esto es, no son
obtenidos inductivamente de la experiencia, al contrario, gracias a ellos es posible la
experiencia moral, así Kant nos habla de un imperativo categórico incondicionado:
En el imperativo anterior encontramos dos exigencias: la de autonomía y la
de universalidad. La autonomía implica que la máxima de nuestro comportamiento no
derive de la voluntad ajena, lo universal indica que para que un comportamiento sea
plenamente valioso, desde el punto de vista moral, se requiere que esos principios
puedan ser aplicados, sin excepción, a todo ser racional, además de otorgar una
autolegislación.

El respeto, la ley moral, el imperativo categórico es una forma de conducta: la forma que
determina la bondad del acto, (desde una posición superpone las categorías y las eleva
por sí mismas) por ello, una acción determinada por el deseo que impulsa hacia un
objetivo (por ejemplo, el placer de poseer una fortuna) no es una acción ejecutada según
la ley moral.

Kant reconoce que en todo querer figuran, sin excepción, móviles de muy variados linajes
(amor, amistad, bienes económicos etcétera) pero, dentro de ellos, en cada caso la acción
moral tiene lugar cuando el hombre actúa por respeto a esa manera de querer de qué
habla el imperativo categórico, teniendo como fundamento la libertad. El ser humano en
cuanto ejecuta un acto ético es libre, pues sólo él decide si acepta o no obrar de tal modo
que su conducta pueda ser digna a los ojos de todos y luego, con su acto autónomo hace
universal su conducta. En otras palabras, la acción moral es éticamente valiosa, cuando la
voluntad decide actuar puramente (esto es, sin interferencias internas o externas que la
harían impura) dentro de la libertad, en función del cumplimiento del deber por el deber
mismo, por el sólo respeto a la ley moral.

La moral que propone el autor se fundamenta en la autonomía de la voluntad, que se rige

por una ley universal que ella misma se impone, cualquier acción en la cual la voluntad
esté motivada por algo externo (como un mandato religioso o emanado del poder del
estado) carece de significación en la ética, aunque tenga plena validez en un plano
distinto. En efecto, señala Kant que la autonomía de la voluntad es el único principio de
todas las leyes morales y de los deberes conforme a ellas; toda heteronomía del albedrío,
en cambio, no sólo no fue una obligación alguna, sino que más bien es contrario al
principio de la misma y de la moralidad de la voluntad. Por otra parte, la ley moral no
expresa nada más que la autonomía de la razón pura práctica, es decir, la libertad, y ésta
es incluso la condición formal de todas las máximas, bajo cuya condición solamente
pueden éstas coincidir con la práctica suprema.

Derecho Natural y el Derecho Positivo

La filosofía jurídica kantiana es iusnaturalista, en la medida en que reconoce derechos
innatos de la persona siendo el principal; la libertad, derecho original que pertenece a todo
ser humano, por razón de su condición humana, la libertad de la voluntad es para el filósofo
de Königsberg una forma específica de causalidad, es decir, la voluntad es libre, en la
medida en que encuentra el principio de su determinación en sus propias leyes. El ser
humano, en cuanto forma parte del orden fenoménico se halla inexorablemente sujeto a
las leyes de la naturaleza y, en cuanto ciudadano del mundo y ente racional no puede pensar
la causalidad de su propio albedrío sino en función de la idea de libertad.

Pero la libertad a pesar de no poder ser conocida puede ser indirectamente comprobada, y esto por medio de la conciencia
intuitiva de aquella forma a priori, constituye la ley fundamental de la razón pura práctica. Esta conciencia no es un tipo
de saber meramente teorético, sino que se trata de un saber práctico, es decir, un simple tomar contacto inmediato con
una actividad propia del actuante, un saber de una causa de la voluntad en tanto que realizándose (Kant, 1978: 34).

La libertad es la propiedad de la voluntad para determinar su propia legislación consciente

o al menos sintiente de este hecho, es una forma específica de causalidad de todo ente
racional, la razón del ser humano impone un límite a su idea de libertad cuando reconoce
la existencia de otro ser racional, distinto de sí mismo.

El principio fundamental de la tesis kantiana en cuanto a la normatividad jurídica, lo podemos sintetizar brevemente cómo
sigue: es posible hacer libremente todo aquello que no impida a otro poder hacer lo que debe, en otras palabras; obra
exteriormente de modo que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos según una ley universal.
A este límite de conciliación de árbitros es a lo que Kant llama principio universal del derecho. Cabe aclarar que no interesa
el contenido posible de los arbitrios, sino su mera relación, debiendo considerársela como una forma pura. Resulta, pues,
que el principio del derecho por encontrarse deducido de la ley moral no es un principio primario como sí lo es la ley moral
determinada por la razón en función del imperativo categórico. En consecuencia, la voluntad jurídica es heterónoma, ya
que no encuentran en sí misma su ley, sino que la recibe del exterior, mientras que la voluntad moral es autónoma, ya
que es ley de sí misma, y está determinada solamente por ella misma y no por el exterior, en cuanto al sujeto encuentra
en sí mismo la ley del deber que lo impulsa a actuar (Madrid, 2005: 175 y 176).

Derecho y Fuerza, Ser y Deber Ser, Legalidad y Legitimidad

Por otra parte, cuando Kant nos da la definición del derecho diciendo que es: “el conjunto
de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el árbitro
de los demás según una ley universal de libertad”.
Se trata de una definición derivada de la razón pura a priori, que no corresponde a lo que es el derecho efectivamente en
las distintas etapas de su desenvolvimiento histórico, sino un ideal del derecho, a lo que el derecho debería ser para que
fuese justo y, de esta manera, la libertad es el fin al que se ordena el derecho por la razón. Jurídica de la sociedad civil
constituye un deber moral. En el sistema de la filosofía kantiana el derecho ocupa su lugar dentro de la ética en sentido
amplio, es decir, en cuanto ciencia de las leyes morales que se dividen en jurídicas y éticas propiamente (Madrid, 2005:
175 y 176).

En la medida en que la ética de Kant es la ciencia de las leyes de la libertad, en cuanto

fundamentos prácticos de la acción general, su legalidad es válida también para la teoría
del derecho; puesto que Kant niega el empirismo jurídico y exige que la teoría del derecho
se funde también en principios, dado que la ética en sentido amplio trata de encontrar y
de deducir la legalidad de la voluntad y de la sociedad en general, la ética es válida tanto
para la sociedad jurídica como para la comunidad moral.

El Imperativo Categórico, que manda de modo completamente incondicionado, posee la

forma de una ley universal, en el sentido preciso que corresponde no a una "ley del ser",
es decir, a una ley de lo que efectivamente acontece, sino, más bien, a una "ley del deber
ser", esto es, a una ley de lo que debe acontecer, aun cuando nunca aconteciera
efectivamente. En la naturaleza, explica Kant, todas las cosas operan según leyes, pero las
leyes del deber ser, a diferencia de las leyes del ser, sólo pueden dirigirse a seres
racionales, dotados de la capacidad de obrar según la representación (Vorstellung) de las
leyes, esto es, a seres dotados de voluntad (razón práctica) (Vigo, 2011).

Los únicos destinatarios de tales leyes son, pues, los agentes racionales, vale decir, las
personas. Por lo mismo, la universalidad propia del Imperativo Categórico no concierne
tan sólo al carácter irrestricto que deben poseer los mandatos morales, desde el punto de
vista de su contenido, sino que involucra también, y con igual originalidad, una referencia
directa al universo entero de los destinatarios de su intención normativa, vale decir, a
todas y cada una de las personas (Vigo, 2011).

El hecho de que, a la hora de considerar la ley universal que da lugar a diversos los
mandatos morales, Kant apele, una y otra vez, a la formulación por medio de la segunda
persona singular del modo imperativo documenta, de modo especialmente nítido, su
intención de recalcar justamente este aspecto constitutivo de la universalidad propia del
principio de la moralidad (Vigo, 2011).

Ahora bien, en el caso del uso de la fuerza, la legalidad y la legitimidad Kant considera que
para su ejercicio el estado debe ser justo para lo cual debe satisfacer 3 principios
racionales:

La libertad de cada uno de los miembros de la sociedad en cuanto a que son seres humanos.
Aquí se entiende la libertad como el derecho que cada uno tiene para buscar su propia
felicidad de la manera que más crea conveniente siempre y cuando no afecte la libertad de
los demás ni algo que se toma como un medio.
La igualdad de cada uno con el resto de sus congéneres, todas las personas están obligadas a utilizar
su libertad de tal modo que armonicen con la libertad de los demás y no transgredan ni su dignidad
ni su autonomía.
La independencia que cada miembro de la comunidad en cuanto ciudadanos autónomos (que
adquieren y gozan de carácter moral), es decir reconociendo que son sujetos éticos que determinan
su propia legislación para obrar con libertad, misma que se erige en el presupuesto necesario para
el contrato originario que legitima el Estado para que pueda ser considerado como un libre acuerdo
que obliga a los ciudadanos a cuadrar su conducta a lo señalado por las normas jurídicas, apuntando
siempre a conseguir así un estado de las cosas que facilite la libertad.

En este sentido resulta necesario señalar que Kant reconoce que, aunque no exista un
acuerdo previo y originario, basta con que las personas en el ejercicio de su autonomía de
la voluntad estén de acuerdo con las leyes, aquí se observa el principio de legalidad que
determina al estado como ente legitimado para exigir que se cumplan las normas.

A diferencia de las "leyes de la naturaleza" (Naturgesetze), las "leyes de la libertad" (Gesetze der Freiheit) son siempre de
carácter moral (moralisch), en el sentido más amplio del término". Pero cuando se dirigen a las meras acciones
exteriores (bloße äußere Handlungen) y apuntan a su (mera) conformidad con la ley (ihre Gesetzmäßigkeit), se trata de
"leyes jurídicas" (juridisch), mientras que si además (auch) exigen operar ellas mismas como fundamentos de
determinación (Bestimmungsgründe) de las acciones, entonces, a través de la correspondiente (pretensión de)
determinación del querer, las leyes adquieren el carácter de "leyes morales" (moralisch), en el sentido más estrecho del
término. La concordancia (Übereinstimmung) de la acción con el primer tipo de leyes de la libertad es lo que Kant
denomina la (mera) legalidad (Legalität) de la acción, mientras que la concordancia con las leyes del segundo tipo
constituye la moralidad (Moralität) de las acciones. La perspectiva de consideración de las acciones que es propia y
específica del derecho es, pues, la que corresponde a su (mera) legalidad (Vigo, 2011).

Por lo tanto, aun cuando la legislación jurídica conserva su singular manera de obligar, y la
moral el suyo, quedan, sin embargo, subsumidas en la ética en sentido amplio como teoría
general de los deberes. En otras palabras, la teoría del derecho y de la ética en sentido
estricto, que tienen una y otra de sus peculiaridades fundamentales, son al mismo tiempo
formas particulares de una legalidad universal cuyos principios contienen la ética moral en
sentido amplio.

Su concepción acerca de la justicia es algo estrecha pues se ciñe únicamente a entender

que los deberes de justicia son deberes jurídicos, considera que es justa toda acción que
por sí o por su máxima no es hija o no conforma un obstáculo al momento de conformar
las leyes y no obstruye tampoco la conformidad de la libertad del arbitrio de todos. De
esta manera Kant se apega a la legalidad pues la cuestión de saber si lo que prescriben las
leyes es justo nunca podrá ser resuelta por un jurista a menos que busque el origen de los
principios o deberes jurídicos en la razón, pues sólo de esta forma puede establecer los
fundamentos de una legislación justa y positiva posible.

Positivismo Jurídico o Iuspositivismo

Introducción

(1) Corriente positivista

Estimado y estimada estudiante a lo largo de esta unidad se desarrollan conceptos e ideas

un tanto complejas, es esquematizando el conocimiento, haciéndolo plausible para nuestro
entendimiento neuronal, que se enseña paso a paso y conforme a bases que se puedan
entender las posturas más elementales en el pensamiento sobre el derecho. Es así que se
divide este pensamiento en corrientes (que a su vez se subdividen), así es como teóricos
destacados, entre ellos el doctor García Máynez (de cuyos postulados todavía no se cambia
mucho incluso a más de 30 años de su muerte), puede verse la gran relevancia de edificar
la construcción de entendimiento sobre el derecho, o la forma de pensarlo, desde su
división básica, expresado en el Diagrama de Venn, el iusnaturalismo, iuspositivismo y
iusrealismo.

En esta unidad nos enfocaremos en el segundo de estos estamentos, la

perspectiva iuspositivista, las partidas de este pensamiento y cómo ha sido abordado por
distintos filósofos del derecho y eminencias jurídicas a lo largo de la historia. Se podrán
apreciar los elementos básicos sobre los que destaca esta corriente, tales como la historia,
la producción social humana, de la cual por cierto, nacerá posteriormente
el iusrealismo. Después, sobre las posturas analíticas formales en los principios éticos, de
autoridad o de funcionamiento sistemático, para pasar finalmente al desarrollo más
formalista y abstracto de esta perspectiva, la de las teorías funcionales científicas de
modelo. Esta será la posición del renombrado Hans Kelsen, y de la mayoría de juristas
mexicanos en el siglo XX y en parte del siglo XXI, por eso la importancia de entender en que
consiste este paradigma tan arraigado.

Como recomendación, es necesario que se puedan repensar estas teorías, que ustedes
como estudiantes, como el futuro del derecho, no sólo en México, sino del pensamiento
jurídico en el mundo, puedan abarcar integralmente los conocimientos de ésta y las demás
unidades, para desarrollar un criterio propio, crítico y funcional para nuestro derecho
presente. Ése es, en esencia, el objetivo por el cual están estudiando este curso.

Objetivo particular
El alumnado estructurará las principales ideas del pensamiento Iuspositivista, así como
resumirá las semejanzas y diferencias entre las ideas de sus principales exponentes.

Temario

Unidad 6. Positivismo Jurídico o Iuspositivismo

 1. Escuela Histórica del Derecho

 2. La Jurisprudencia Analítica
 3. El Formalismo Jurídico

Escuela Histórica del Derecho

Friedrich Karl Von Savigny y la Jurisprudencia de Conceptos

Es momento de reflexionar acerca de otra postura en el derecho y en su filosofía. Ya hemos
hablado sobre la importancia que tienen los establecidos máximos en el pensamiento como
los valores, la dimensión más abstracta dentro de la categoría de la justicia que se ha
repensado a lo largo de los siglos.

Podemos afirmar que en la antigüedad, la doctrina del derecho natural, de uno que no es
material y está inherente en cada uno de nosotros (por supuesto que bajo las distintas
posibilidades y acepciones que ya hemos visto tanto en aplicación como en origen), es
mayor que la del derecho positivo, porque si bien, se dieron ideas aventureras sobre ver al
derecho como solamente un producto humano que se debe estudiar bajo estos estándares
prácticos, y no racionales metafísicos como en el naturalismo, su forma más práctica y
notoria y los trabajos que más destacan, van de la mano de una época en que se dio una
fiebre por compilar el derecho y materializarlo en códigos o constituciones escritas. Muchos
estados de Europa lo hicieron, y posteriormente le seguirían sus colonias.

En términos sencillos es en el siglo XIX, cuando se entroniza esta forma de pensar el

derecho, como un conjunto de estatutos y pautas de comportamiento, normas dadas por
una sociedad determinada, con tiempo y lugar localizables. Su estudio, sí está determinado,
que es el producto terminado enmarcado en una regla o norma y en sus conjuntos. “El
positivismo es una filosofía cuyo principio fundamental es la cosa en sí, es una concepción
moderna del mundo. Para esta posición la realidad son los fenómenos existentes y las cosas;
realidad que es el único objeto de conocimiento, donde se encuentra el origen y validez que
constituye el criterio de verdad del conocimiento” (Guamán, 2020).
Uno de los estudios sobre el producto del
derecho va enfocado hacia el sentido
histórico del pueblo en el que se generan,
así es como surge la escuela histórica que es
la que nos compete en este tema; así es
como llegamos a Friedrich Karl Von
Savigny (1779-1861), jurista alemán.

Fue además también un destacado estudioso

Conforme vayamos avanzando en la unidad y de la historia de su país, impregnado de las
aportando el trabajo de teóricos y filósofos de ideas de la época sobre la escuela de
esta postura nos daremos una idea de lo que Leopold von Ranke, desarrollará muy
pronto un acercamiento histórico empírico
significa esto.
al ordenamiento jurídico de su país, de
hecho, contribuyó en los proyectos de
unificación legislativa para toda Alemania
chocando con los que tenían un corte más
francés como el de Thibaut, la polémica
surgida entre ambos marcaría el inicio de la
escuela histórica del derecho.

La construcción teórica que da el autor de estos estudios en defensa de su tesis es que el

derecho tiene que ser estudiado desde los puntos de su origen, una función que se
manifiesta en las costumbres y tradiciones de los pueblos así que con el uso de las prácticas
o en contraposición, su desuso va construyendo al derecho, a la fuerza creadora de esto y
que se encuentra fruto de un tiempo y lugar determinado el autor la concibió
como Volkgeist o espíritu del pueblo. “El derecho se crea primero por las costumbres y las
creencias populares, y luego por la jurisprudencia; siempre, por tanto, en virtud de una
fuerza interior, y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador”
(Savigny, 1977: 48).
Para Savigny hay fuentes distintas en el
derecho, la producción de preceptos
normativos puede acomplejarse más y más,
en especial cuando entre los pueblos hay
interacciones. Los procesos para llegar a
manifestar las costumbres y los que se
toman a la hora de formalizar las leyes
(3) Friedrich Karl von Saigny
deben tener una base científica, esto es lo
que pasará con su inclinación romanística,
construirá una base también histórica en la
que a través del derecho romano y de la
herencia que éste significa para los pueblos
europeos. Sin embargo, no se quedará
 solamente en estos datos aglomerados, les
intentará dar un sentido práctico, tanto en el
estudio como en su aplicación, con cierta
similitud con el uso que se le daba a los
edictos romanos, su estudio en este sentido
es conocido como de pandectas o
pandectista.

En sus trabajos posteriores y en la controversia con Thibaut, Savigny seguirá esta línea del
pensamiento y la desarrollará más. Por tal razón, formulará un proceso metódico de estudio
en el derecho especializadamente y conforme a los conceptos incluidos en la misma historia
de los pueblos. Ya que, sin entender o percibir dichas figuras no se puede comprender el
desarrollo del derecho como producto social. Al incluir la importancia del lenguaje como
operario técnico, Savigny expresa su tendencia positivista, su tendencia va hacia
totalmente un conjunto de posibilidades temáticas adaptadas en el sistema, pero no las
toma por default como un todo ya dadas.

Para Savigny el Derecho constituye algo propio de cada pueblo,

como las costumbres, el idioma o la organización política, todos
estos elementos unidos hacen de cada pueblo un algo
individual. Y con el desarrollo del pueblo se desarrolla también
el Derecho, por lo que crece con él, se perfecciona con él y,
finalmente, muere cuando el pueblo pierde su particularidad
[…] tampoco existe una ruptura total con el Derecho Natural.
Desde el punto de vista del método de la Ciencia jurídica la
Escuela Histórica desarrollaba algunos de sus procedimientos
formales, esto daba lugar a la construcción de sistemas de
conceptos abstractos, los cuales habían intentado combatir
(Posadas, 2018: 18-20).

El postulado de Savigny a través de esta primera escuela histórica tiene también (como lo
veremos posteriormente) elementos que son de carácter naturalista, pero al mismo tiempo
con algunos de corte en el realismo jurídico siguiendo las posturas de los tres círculos del
doctor Eduardo García Máynez.

Lo anterior se muestra al hablar sobre la creación, las fuentes del derecho ponen un
enfoque en las costumbres, la forma de vida de las personas en estos espacios que tienen
un tiempo y lugar determinado. No están sujetos a las figuras abstractas inalterables y
universales del iusnaturalismo, sino que hacen surgir su propio derecho funcional según el
llamado Volkgeist o espíritu del pueblo. Su postura de los conceptos va encaminada a los
procesos, algo así como las reglas programáticas o de “segundo orden” -aunque él no las
llama así-, por las cuales son construidas las normas, en esta formalidad sistemática del
derecho es en la que se basarán positivistas posteriores.
En la formulación de los principios que ya hemos tomado, el autor buscó generar un modelo
de multiplicidad de éstos, como si fuese un teorema físico al derecho. Esto se verá
posteriormente como muy complicado, así también la creación de un código funcional e
integral para su posible aplicación en sentido matemático. En cualquier caso, sus estudios
marcan un arranque en la cientificidad que se buscará del derecho desde el paradigma
decimonónico desde las ciencias sociales de esa época.

Rudolf Von Ihering, Jurisprudencia de Intereses, Simplificación Cuantitativa y Cualitativa

del Derecho (Ley de la Economía) Teoría de la Técnica Jurídica
Rudolf von Ihering (1818-1892), forma
parte de la generación siguiente a Savigny,
lo corresponde en sus ideas y perspectivas
sobre el derecho y su estudio, igual que el
antecesor. Ihering piensa que el derecho es
un objeto que por sí mismo puede ser
estudiado, desde un pragmatismo posible,
diferente a la racionalidad de conceptos
abstractos del iusnaturalismo. La tendencia
va hacia estudios positivistas del producto
humano que son los preceptos jurídicos,
(4) Rudolf von Ihering
pero se desvía un poco de la perspectiva
netamente histórica y conceptual de
Savigny. El uso de conceptos y su amplitud
en el lenguaje alemán para la comprensión
sí sería tomado, al menos en parte, pero
rompe con la idea de que el derecho es
creado y expresado enteramente por el
pueblo a través de las costumbres y
tradiciones, el enfoque histórico empieza a
difuminarse.

Desde el concepto de la historia y su funcionalidad, se entiende de parte de Ihering que

perciba la universalidad en esta rama del conocimiento, más cercano al idealismo
hegeliano, al menos desde la historia. Entonces, al entender la fuente del derecho como un
ente universal y más abstracto, le atribuye una inutilidad para explicar el movimiento
jurídico, bien podría, desde sus orígenes romanistas, ser justificado y ponderado, pero en
el plano aplicativo y científico queda estéril, de ahí que también haya descartado
al Volkgeist como espíritu motor del surgimiento legislativo y de la sistemática correctiva
del derecho.

Usará en adelante un enfoque sociológico y formal para entender el funcionamiento y la

estructura del ordenamiento jurídico, no deja de ser positivista, pero ahora ponderará la
posibilidad del entendimiento jurídico desde los puntos de acción y ejecución y no desde
los orígenes como en el caso del historicismo puro. Ihering notará en la sociedad el origen
del derecho, pero no profundiza en ella misma, sino que la convierte en una parte del
surgimiento del ente que es el ordenamiento mismo.

Para este autor se trata de dar con la clave interna del derecho
con una serie de elementos que no se agotan en el tiempo y
que sobrepasan las diferencias culturales entre los diferentes
pueblos. En este sentido niega la importancia del Derecho
romano en cuanto a su potencial jurídico-positivo y también lo
niega en cuando a documento histórico porque, a su parecer,
esto es algo que les corresponde a los historiadores y no así a
los juristas. A partir de este momento Ihering se centró en
analizar la anatomía y la fisiología del ordenamiento jurídico.
Surgen dos puntos de vista diferentes, por un lado, el
formalismo con el fin de descubrir la anatomía y por el otro lado
el sociologismo cuya finalidad es la de estudiar la fisiología
jurídica, es decir, las formas de manifestación del derecho
cuando entra en contacto con la sociedad (Posadas, 2018: 40-
47).

En oposición a las ideas de Savigny, Ihering solucionará desde su perspectiva esta tensión
sistémica contra histórica, decantándose (aunque no de una forma tan radical), hacia la
primera: la del funcionamiento del derecho, en lo que consiste, cómo se forma y cómo
puede funcionar, aunque no desde una perspectiva pragmática como lo podría hacer un
sociólogo, sino a través del funcionamiento analítico en tanto a la eficacia de las normas, y
lógicamente también en tanto a la función de la creación en estas reglas, la manera en la
que pueden ser creadas o no, y todas las consistencias que deben de tener.

Así, va fundamentando la existencia de una ciencia en el derecho, de un conjunto de

postulados acerca de una materia que expresarán pretensiones de universalidad, más no la
totalidad de ésta, basándose en funcionamientos notables y pragmáticos y no abstractos y
directos del pensamiento. Esta forma es en sí la diferencia fundamental entre el
iuspositivismo y el iusnaturalismo.

Estas formas e implicaciones del autor alemán pasaron por un conjunto de cambios viables
a lo largo de más de 30 años. Su perspectiva interna de estudio lógico simplificado de las
funciones y estructura del derecho ayudó en la construcción de una perspectiva interna del
estudio jurídico. De esta manera, el derecho no es más una ciencia estudiada desde el punto
de vista de otras, sino que en su técnica (aunque muy carente en las fuentes), pasa a ser
científicamente autónoma, al menos en parte (este será posteriormente el objetivo técnico
jurídico que se planteará Hans Kelsen). Más adelante admitirá ciertos atributos de ciencias
externas y de estudios meta jurídicos para entender la sociabilidad completa del derecho,
puesto que como ciencia social, es difícil estudiar solamente este conocimiento con un
único y cierto criterio ineludible.

Es precisamente en el movimiento sociológico del último tercio del siglo XIX que hallará su
enfoque, expurgando por completo a la historia. Mientras tanto, en esta etapa será Weber
y otros sociólogos los que le darán una base conceptual y teórica acerca del funcionamiento
de intereses y motivaciones en un sector de la sociedad para generar el derecho (es curioso
como esta idea va muy de la mano con las fuerzas reales del poder de Ferdinand Lassalle
para el surgimiento de una constitución).

Es así como evoluciona el próximo positivismo jurídico, no sólo en el enfoque de producción

humana sino en una sistémica, al menos acotada, en la metodología y el estudio de la
materia, y de una aspiración de autonomía que otros autores buscarán.

Ihering y Savigny son dos elementos en uno, ya que muestran la manera en que surge,
evoluciona y decae la atención histórica del derecho y en sí los estudios más preparados del
pragmatismo en las ciencias sociales. Otros teóricos herederos de estos postulados de
Ranke y Hegel fuera del derecho y de los primeros legisladores germanos y franceses
adentro, le darán nuevos aires desde todas las direcciones posibles.

Karl Marx: Crítica

¡Importante!
No se expondrá a profundidad en este medio la crítica al pensamiento Hegeliano que fue
Marx y sus múltiples trabajos, esto debido a que Marx no es y nunca fue un filósofo del
derecho, y casi ninguno de sus trabajos van abocados al derecho expresamente. Sin
embargo, y como ya se ha dicho antes, el derecho funciona como un conjunto social,
creación de seres humanos, por lo que su complejidad es tan válida en el sentido social y
filosófico como lo podría ser la economía, la historia o la sociología, joven estudiante,
llegando al final del primer tema.

Le sugiero que reflexione en torno a esta importancia y vea la forma aplicativa del abogado
y del jurista como un verdadero científico social, que en efecto tiene que conocer y leer
mucho.

Karl Marx (1818-1883) fue un gran erudito y filósofo de su tiempo. Además de sus trabajos
políticos de gran alcurnia que contribuyeron en la nueva concepción socio económica que
es el comunismo. Su gran contribución en la historia de la filosofía es precisamente darle
seguimiento a toda la contrariedad racionalista que se desarrolló en el siglo XVII y XVIII.
Marx, se destacó como un pragmatista con
un pensamiento práctico y utilitario para las
realizaciones del ser humano. Sin embargo, (5) Karl Marx
por sus opiniones y algunas críticas no se le
 podría catalogar de positivista, pero muchas
veces se han estudiado a las tres grandes
herencias del pensamiento idealista alemán
de Hegel (que va de alguna forma de la
mano con los trabajos de Kant) como un
conjunto de tres gemelos o de hermanos
muy similares.

Lo anterior debido a que todos a su manera

rompen con esta abstracción excesiva de la
realidad y dirigen sus resultados hacia
distintos lugares. Comte es precisamente el
más positivista, así como todos sus
seguidores, entre los que estará el mismo
Max Weber (recordando un poco lo dicho
en el tema pasado podremos hilar estas
ideas) el más activista y contestatario, pero
también con una pragmática abstraída en la
historia será Marx, y quienes se decantarán
por una postura pesimista y desentendida de
bagajes soñolientos, quizá de manera a
veces triste y lamentable serán
Schopenhauer y posteriormente Nietzsche.

Como ya se ha marcado, Marx retomaba la historia desde un movimiento plausible y

entendido en el curso de las cosas humanas, no como un ente universal que estuviese
recorriendo el curso y el devenir de las acciones como humanidad y con un objetivo preciso
y maravilloso, sino que a través de la lucha de clases o de sectores en la población por el
apoderamiento de los medios de producción, encontrará su sentido regido y posibilitado
por los mismos habitantes de la historia. En este caso la humanidad, así será como se
acerque a la mayoría de ciencias sociales, incluida en este caso al derecho.

Volvamos entonces con la escuela histórica, y veamos el último detalle que le añadió Marx.

Karl Marx fue alumno de Savigny y a su vez le tendría una crítica preparada desde un
enfoque diferente de los postulados de von Rank, no eran tanto a la esencia sino al sentido
operario que confrontaría al maestro a través de Hugo, que fue miembro de la escuela
histórica, sólo que con un enfoque menos dirigido a las fuentes para la creación del sistema.

Marx hablaría de la practicidad de la historia y su funcionamiento, la forma de entenderla

y luego de aplicarla, negando que en sí exista una forma autónoma de historia del derecho
desde los aspectos operarios que otorga Savigny. Su crítica más fuerte va enfocada en el
trabajo de Hugo. Éste autor (Hugo), es contrario al padre de la escuela que está más de
acuerdo en el uso kantiano de la realidad y de la historia va a postular que el derecho como
función de la historia es evidente, es una forma en que se puede entender y concebir gracias
a los postulados filosóficos más grandes que existen a través de la forma de percibir la
realidad, si está como constructo de la mente misma parece evidenciarse absolutamente
(sólo que a diferencia del filósofo de Königsberg, Hugo no le añadirá el sentido deontológico
ético).

Marx posteriormente criticará estos postulados sobre la historia que ya a su vez criticó de
parte de los de Savigny, no cree entonces desde el punto de partida epistémico en la
evidencia sin un ápice de contrariedad en la historia, no le ve posibilidad porque ésta
funciona desde un marco de función de las acciones sociales y de la humanidad en general.
Esta clase de conocimientos son posibles y no necesariamente abstractos, de hecho, en ese
sentido está más cerca de Savigny, pero le sigue quitando las cualidades de la ciencia social
autónoma y sin alguna injerencia de otras, ve todo lo contrario, en especial cuando en años
posteriores formulará los principios del partido comunista en su manifiesto.

La finalidad de Hugo es demostrar que en todas las sociedades

que se puedan examinar siempre existe normativa jurídica. La
idea central de Hugo sobre la evolución del derecho es que este
ha reposado sobre un relativismo axiológico. Esta idea la
asumiría después la Escuela Histórica del Derecho. […] La crítica
que Marx dirige a Hugo se fundamenta en el hecho de que si
Hugo afirma la cuestión de que las cosas han sido así, se
entiende que la segunda idea quedaría establecida
automáticamente (Posadas, 2018: 58-60).

Marx desde el derecho y el iuspositivismo no está tan destacado por la creación de algo
nuevo, de posturas funcionales para el crecimiento de la teoría en general, ya sea la
positivista o la naturalista, pero su contribución en uno de los pilares decimonónicos de
la filosofía iuspositivista no pasa en vano. Es desde su crítica que se irá decantando la
historia a efectos diferentes en su funcionalidad jurídica, así tomará su curso que
eventualmente se iría desarrollando en la escuela de los annales con March Bloch, pero no
dejaría de un lado el derecho, más bien, serían los futuros iusfilósofos realistas los que la
retomarán, pero los positivistas se decidirían por expurgarla más aún como veremos en las
siguientes teorías y tomas de postura.

La Jurisprudencia Analítica

Debemos comenzar nuestro abordaje a los máximos exponentes de la jurisprudencia

analítica conociendo el porqué de su denominación. La teoría del derecho, en general,
busca dar respuestas a las preguntas: ¿Qué es el derecho? ¿Cuál es su naturaleza?, por
supuesto que, al ser preguntas abstractas, los teóricos se ayudan de la filosofía para
reflexionar y sentar las bases de lo que requiere una explicación más allá de lo tangible.

Los doctrinarios de la jurisprudencia analítica buscan y explican las propiedades esenciales

del derecho, es decir, procuran responder ¿qué es aquello que hace al derecho lo que es?
y pretenden dilucidar sobre ello sin emplear ningún tipo de valoración (Ramírez, 2020). Por
esa razón, esta corriente doctrinaria se orienta en gran medida al iuspositivismo.

Los teóricos analíticos suelen decantarse por el estudio del lenguaje y, como lo refiere el
Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, es una “escuela que sigue el pensamiento del
jurista inglés John Austin (1790-1859), que se ocupa de analizar las condiciones necesarias
y suficientes para la existencia de leyes y distinguirlas de lo que no es ley” (RAE, 2022).

Jeremy Bentham, El Derecho como instrumento creado por los seres humanos para
alcanzar fines establecidos por el Principio de Utilidad: Maximización de la Felicidad

El antecedente de la jurisprudencia
analítica se remonta a Jeremy Bentham,
filósofo británico que nació y murió en
Londres (1832-1748). A él se le atribuyen
reformas teóricas trascendentes que
impactaron tanto política como
económicamente. En lo que a la ciencia
jurídica concierne, Bentham es ubicado
como el máximo exponente del
utilitarismo.

El utilitarismo es una corriente de

(6) Jeremy Bentham
pensamiento teórico que pondera el ámbito
pragmático en la solución de problemas,
como su nombre lo dice, atiende a elegir la
opción “más útil”. “La teoría utilitarista, en
su versión más ruda, mantiene que
deberíamos perseguir maximizar la suma
total de felicidad en la sociedad. Según esto,
el Estado está justificado si y sólo si
produce más felicidad que cualquier otra
alternativa” (Wolf, 2012: 54).
La doctrina utilitarista ha sido reinterpretada desde su surgimiento, de modo que se puede
afirmar que existen diversas concepciones. Desde la perspectiva moderna, tiene rasgos
“consecuencialistas” tanto de las acciones derivadas de los actos individuales como del
bienestar general que dicha acción genera.

El consecuencialismo, como característica importante del

utilitarismo en su concepción distributiva, señala a la
acción moral en referencia a sus consecuencias sociales,
esto es, el acto correcto en correlación a la maximización
del bien. El bienestarismo, por su parte, interviene en la
métrica distributiva del utilitarismo cuando afirma al acto
moralmente correcto relacionado directamente con el
mayor beneficio proporcionado para la mayor felicidad
de un Estado (Enrriquez, 2019).

Por lo tanto, podemos afirmar que Bentham concibe que la justicia en un Estado se asegura
con leyes que garanticen la mayor felicidad posible al mayor número de individuos, es aquí
donde apreciamos rasgos característicos de la justicia distributiva aristotélica.

Cabe añadir que Bentham no fue el único defensor de esta doctrina. Su alumno John Stuart
Mill, si bien continuó con la línea del utilitarismo, añadió premisas relevantes que más
adelante impactaron en el desarrollo de nuevas posturas filosóficas en torno a la justicia.
Por ejemplo, al afirmar que “cada acción individual repercute, por decirlo así, en la vida
social y, por esto mismo, todo individuo tiene el derecho de actuar según su propia libertad
siempre que no perjudique o dañe a los otros. […] Para este filósofo toda acción justa es la
que propone, de alguna manera, la mayor felicidad, esto es, mayor placer (Enrriquez, 2019).

Para explicar más a fondo los postulados de Bentham, podemos añadir que este autor
busca garantizar la mayor felicidad individual y social a través de la introducción de dos
figuras: el deontologista y el legislador. El común denominador de dichas figuras es el
objetivo de que cada interés individual se identifique con el deber o el cálculo correcto,
asumiendo que el conocimiento del deber es posible.

La apuesta de Bentham es la siguiente:

El cálculo correcto de la felicidad mide todos los placeres

y penas que pueda causar cada acción, tanto para la
felicidad individual como para el objetivo social. La
medición de placeres y penas se hace teniendo en cuenta
unas circunstancias que afectan exclusivamente al
 individuo y una última que considera a otros individuos.
Las primeras circunstancias son: la intensidad de la
sensación, la duración de la percepción, la certeza o
probabilidad de ocurrencia, la cercanía o tiempo
transcurrido desde la percepción, la fecundidad o la
posibilidad de que a una sensación le siga otra del mismo
tipo, y la pureza —relacionada con el hecho que una
sensación no sea seguida por otra del tipo contrario—. La
última circunstancia es la extensión o el número de seres
afectados por la acción. […] El legislador pone en
funcionamiento un sistema de penas y recompensas que
resultan eficaces para orientar el comportamiento de los
individuos hacia el deber (Rivera, 2011).

En ese tenor, Bentham logra -o al menos intenta establecer- un punto de medición, no al

mismo grado que alguna ciencia exacta o análogamente como más adelante se le
adelantará Kelsen, pero su postura en este punto rompe cabalmente con la pragmática
historicista. El filósofo del derecho entonces coloca como paradigma claro a la felicidad del
individuo con la de la mayor felicidad del resto de la población, o más bien de su mayoría.
Es algo similar como la actual ponderación de principios, sólo que en ningún momento
estableció lo que podía significar felicidad o al menos no de la forma más amplia y
dignificante.

En todo caso, su parámetro marca la tendencia a una fórmula establecida para el correcto
ejercicio del derecho, junto con la de la aplicación apropiada del deber en una sociedad. En
cuanto al legislador, lo coloca en la posición de un técnico jurídico que solamente se debe
basar en tanto a que sus reglamentaciones con penas y recompensas logren el objetivo de
la máxima utilidad.

John Austin, Clases de Leyes Humanas: Dictadas por superiores políticos y Dictadas por
hombres no políticamente superiores, Ley como mandato que conlleva castigo
John Austin (1790-1859), por su
parte, exponente utilitarista también de
origen británico, fue amigo y discípulo
de Bentham. Sus teorías imperativas
simples cobraron tal trascendencia incluso
con el paso de otras corrientes doctrinarias
que permearon hasta el pensamiento de (7) John Austin

Hart, de modo que en la Universidad de

Oxford la lectura obligada era The
Providence of Juriprudence
Determined, una de las obras más
 representativas de Austin.

En los postulados de dicha obra, Austin

concibe el orden jurídico como el conjunto
de órdenes generales respaldadas por
amenazas (mandatos), regularmente
emitidas por una persona que es
habitualmente obedecida por el grueso de la
población (soberano).

“Austin siguió a Bentham en diversos

puntos. Distinguió entre "jurisprudencia
general", referida al derecho como
efectivamente es, y "ciencia de la
legislación", una parte de la ética que se
ocupa de cómo debe ser el derecho para ser
bueno. El único objeto de la jurisprudencia
como ciencia es el derecho positivo,
concebido como el mandato del soberano,
quien no está limitado jurídicamente y es
independiente” (Orrego, 1995).

Una manera sencilla de retratar las teorías de Austin la podemos realizar si entendemos
que su medición es aceptada a través de una ciencia, no sólo del derecho sino del poder en
general, de los mandatos del soberano, la forma en que estos sistemas operan y se
relacionan a través de la creación de las normas, pero también en su aplicación y
funcionalidad.

Así, en comparación con Bentham, para quien todo va en torno a la felicidad general de la
población, en Austin el énfasis está en los funcionamientos político-jurídicos -al menos en
parte-, pues sus estudios analíticos marcarán una pauta importante para la funcionalidad
posterior vista por otros filósofos. Otros de los postulados principales en torno a la teoría
de la justicia en Austin son los siguientes:
H. L. A. Hart y la Jurisprudencia Analítica Moderna

(8) Herbert Lionel Adolphus Hart

Con Hart se vislumbra una etapa que teóricos del Derecho han denominado “positivismo
suave” o “positivismo incluyente”. Fue uno de los principales exponentes de la filosofía
analítica, al fundar principalmente sus postulados en la manera y condiciones en la que las
palabras, o el lenguaje en general, son empleados, lo cual cobró especial trascendencia al
término de la Segunda Guerra Mundial.

Hart fue profesor de filosofía de la Universidad de Oxford y tuvo influencia en toda Gran
Bretaña por sus aportaciones a la escuela del positivismo suave. Entre sus discípulos
está Joseph Raz. En su obra The Concept Of Law (1961), Hart trató de hacer una separación
con respecto a otras teorías imperativas, como la de Austin.

Dicha obra cuenta con dos ediciones; la segunda contiene un post scriptum respecto al cual
persiste la crítica de que no se sabe hasta dónde es Hart quien escribe o bien, las ideas de
Joseph Raz y Penélope Bulloch, manifiestas en las enseñanzas de su mentor, ya que son
ellos quienes publican la obra. Cabe añadir que este post scriptum refuerza la parte
positivista hartiana y en gran medida proporciona respuestas a las críticas teóricas que se
le realizan a la primera edición de El Concepto de Derecho, por ejemplo, de Ronald Dworkin.

En la primera edición de la obra, Hart desarrolla su teoría partiendo de los postulados

del Iuspositivista Austin y realizando una crítica a la misma. Entre las principales están las
siguientes:

 1
 2
 3
 4
1.

Para Hart, la teoría del derecho de Austin parte de reglas que en su totalidad son
obligatorias, lo que lleva a afirmar que el derecho son solo órdenes respaldadas por
amenazas, lo cual, asevera Hart, excluye a las conductas optativas o facultativas. Es decir,
mientras que para Austin el derecho es una orden respaldada por amenazas, para Hart esta
afirmación reduce el mundo del derecho a la ley penal, lo cual es impreciso, ya que también
existen otro tipo de reglas que, como hemos mencionado, contienen facultades y
potestades. Además, Hart aduce que en los diferentes tipos de reglas existe una relación.
Hart describe que, tradicionalmente y en gran medida en los postulados de Austin, el derecho es
concebido como una rama de la moral, de modo que se habla de la idea de la justicia congruente
con los principios de la moral, pero Hart afirma que éste es un problema, debido a que se confunden
las obligaciones morales con las obligaciones jurídicas y, por ende, las reglas morales y las jurídicas,
lo cual impacta en las decisiones judiciales, puesto que se vislumbra la decisión sin distinguirse
puntualmente si se decidió lo que el juez entendió como derecho o propiamente el derecho mismo.

En relación con advertir el derecho como órdenes respaldadas como amenazas, postura sostenida
por Austin, Hart señala que es conveniente hacer una distinción entre los tipos de reglas generales
para, posteriormente, definir cuáles son jurídicas y con ello entender qué es el derecho es su
totalidad. En esa medida, propone distinguir aquellas reglas que se refieren a conductas
convergentes y las reglas sociales, así como entender por qué se cumple cada una y que las reglas
sirven como guías para que el juez, apoyándose en su aspecto predictivo únicamente para justificar
la razón de cierta consecuencia.

Austin también hace alusión a un “hábito general de obediencia”, para explicar por qué se cumplen
las normas, pero Hart intenta desmentir esto afirmando que la regla o derecho se cumple por la
ascendencia temporal de una persona sobre otra, respaldada de una amenaza y, además, con la
creencia de que, ante la desobediencia, la amenaza será hecha efectiva.

Hart también realiza críticas a las aspiraciones kelsenianas y de Austin para una
funcionalidad del estudio jurídico puro y con la comprensión de los procesos, los
significados y las formas operacionales de los conceptos jurídicos. Esto, ya que señaló que
no se podían entender del todo si en principio no se dominaba una concepción adecuada
del lenguaje jurídico, por lo tanto, era necesario establecer no un postulado de
conceptualizaciones establecidas para alguna pretendida forma de ciencia semántica o de
un diccionario del derecho, sino a través de la flexibilidad de las mismas palabras del
derecho exclusivas y solamente viables para esa área en específico del conocimiento, se
podía llegar a un estado adecuado de entendimiento científico de la morfología del sistema
jurídico en específico y de la fisiología sistémica que cada elemento tiene, además de su
función con otros.

Asimismo, Hart pone en evidencia que no se puede conceptualizar el derecho a partir de

reglas, porque considera que ni siquiera el concepto de “regla” ha sido bien entendido por
la teoría del derecho. En ese tenor, se da a la tarea de estudiar los diferentes tipos de reglas
que existen.

El lenguaje corriente exhibe distinciones legítimas que no

pueden ser suprimidas ni reducidas. Al estudiar los
conceptos jurídicos fundamentales ("regla", "derecho",
"obligación", etcétera), la jurisprudencia analítica
precedente se empeñaba en construir una definición de
 los mismos, válida para toda situación, en lugar de
examinar la función que desempeñan en los contextos
típicos y compararla con el papel que cumplen en
contextos atípicos […] Hart rechaza cualquier análisis que,
como el de Austin o, en parte, el de Kelsen, no sea
compatible con la flexibilidad del lenguaje de los juristas
y con la enorme complejidad de los fenómenos referidos
por ese lenguaje, especialmente por la imprecisa palabra
"derecho" (Orrego, 1995).

En resumen, respecto a la teoría de Hart para brindar un concepto de derecho, se aprecia

una sistematización de los tipos de reglas. Afirma que existen diversas clases y que incluso
puede haber algunas que no contemplen una sanción. Además, señala que hay normas que
son imperfectas porque no tiene sanción, por ejemplo, el derecho internacional.

Hart refiere que todas las reglas poseen una “penumbra de incertidumbre” donde el juez
tiene que elegir entre las alternativas que ofrece el lenguaje y sus significados. A esto
denomina textura abierta del derecho. Por otro lado, el establecimiento de la regla por las
autoridades (legislativas) como potestad es, según Hart, sólo una parte de la regla (“cláusula
condicionante”, una orden dirigida a un funcionario para que aplique la norma).

El Formalismo Jurídico
Hans Kelsen y la Teoría Pura del Derecho: La desvinculación de contenidos de justicia y
moral
Como hemos desarrollado en autores previos, la relación del derecho con la moral ha sido
el entramado de diversos cuestionamientos aledaños a la naturaleza del derecho como
ciencia. Mientras Hart, autor del positivismo “suave” ofrece una alternativa social a esta
explicación, Kelsen se muestra como el principal exponente del formalismo jurídico, en el
cual se emplea un método científico riguroso que denuncia todo sincretismo metodológico,
es decir, considera inadecuado introducir y mezclar aspectos morales para estudiar la
ciencia jurídica.

Hans Kelsen

Hans Kelsen, teórico alemán reconocido por su obra Teoría pura del Derecho,
desarrolló una teoría general del derecho basada en el funcionamiento del sistema
del conocimiento científico, por lo que se cataloga como un iuspositivista. En ese
sentido, su teoría cuenta con las siguientes características:
Propuso que la ciencia jurídica o estudio del derecho utilizara una metodología que evite el
sincretismo metodológico. Para Kelsen era importante hacer una distinción tajante entre la ciencia
jurídica y las demás ciencias, por lo que delimitó el conocimiento del derecho con otras disciplinas.
En otras palabras, propuso estudiar al derecho de forma pura.
Propuso separar el derecho de la moral. Kelsen deja fuera a la moral de su teoría, pero no por
rechazo sino porque, como se mencionó en el punto anterior, buscó evitar sincretismo metódico.
Kelsen, para darle validez formal al derecho, sostuvo que el mismo se fundamenta una “norma
hipotética fundante”, lo cual es trascendente porque cambia la justificación de la existencia y el
origen del derecho y la traslada al principio de eficacia normativa. Así, justifica su teoría con validez
formal, dejando fuera otros elementos (como la validez material, que juzga el contenido mismo de
la norma).

Kelsen sostiene como tesis principales que es posible hablar del derecho sin tomar en
cuenta juicio moral y que no hay norma que no haya sido creada por una autoridad humana.
También estableció que hay una “norma hipotética fundante”, que es el fundamento de
validez, lo cual cobra trascendencia en la medida que entendemos que cambia la
justificación de existencia de origen y la sustenta hacia el principio de eficacia. Justifica su
teoría con validez formal, dejando fuera otros elementos (como la validez material, que
juzga el contenido mismo de la norma).

Asimismo, escribió una obra aclaratoria de la teoría pura del derecho titulada ¿Qué es la
teoría pura del derecho?, en la que el jurista precisa lo que su formalismo jurídico trata de
abarcar.

Como ya hemos mencionado en apartados previos, Kelsen fue criticado por Hart por no
establecer un parámetro de funcionalidad ni de estudio completo en cuanto a la sistémica
del derecho, pero para Kelsen la función del estudio de la ciencia del derecho trata de
explicar lo que a su vez él concibe como derecho positivo y cómo tiene relación con lo que
no puede entrar en su análisis científico (de ahí que expurgue los conocimientos externos
como el lenguaje, aunque después será criticado por esto).

Joseph Raz, Teoría de Sistema Jurídico: Relaciones Internas y Externas

Joheph Raz nació en 1939, ha sido uno de
los filósofos jurídicos más destacados a
nivel global, ha venido a desarrollar
grandemente la teoría positivista y las
posiciones formales del derecho. Su
enfoque si bien se ha mantenido alejado de
los estudios sociológicos, ha sabido ser (9) Joseph Raz
complementario de otras teorías y
posicionamientos de filósofos
contemporáneos. Desde sus primeros
trabajos se ha abocado en la exploración de
lo que implica la filosofía kelseniana, la ha
 complementado y sus estudios podrían
representar en este sentido una cierta crítica
indirecta al trabajo del profesor austríaco,
su complemento es de carácter formal. De
igual manera, ha analizado las
funcionalidades y características de los
sentidos reglamentarios con base de un
enfoque sistémico, cual si fueran posiciones
complementarias en la funcionalidad de la
norma y del tipo de relaciones obtenidas a
través de ello.

La sistemática de Raz va encaminada al establecimiento de postulados teoréticos para la

funcionalidad de cualquier sistema y su posición ante las normas mismas. Contrario a
Kelsen, no está a favor de la construcción de una norma hipotética fundamental, no percibe
como necesaria la jerarquía de las normas, en especial cuando la última posición justificante
de ellas mismas deriva inevitablemente en el establecimiento de un elemento no
normativo. El filósofo dirige sus estudios y reflexiones hacia el significado del surgimiento
de la norma, su posición de ser obedecida en lugar de otras cosas o de otros
comportamientos y la ayuda que realiza el acatamiento.

Parte de estas posibilidades observando que el acto mismo de lo que es una norma creada
por los legislados es uno de voluntad, es uno por el cual el poder de una persona es
expresado por algo que aparentemente es preferible (esto sin profundizar en las posiciones
de Austin) haya entonces una justificación, si bien indirecta, de la creación de las normas y
la construcción del sistema.

Tal como lo realiza en su momento Kelsen, Raz estudia las normas como bases de unidad
para el funcionamiento de todo sistema jurídico, no sólo en sus características, sino también
funcionalidades con los sujetos a los que son dirigidas, las normas que por sí mismas son
obedecidas corresponden con una naturaleza que va de la mano conforme a un acuerdo
social de parte de los elementos de la comunidad en que es desarrollada. El elemento
externo es posible desde aquí como posicionamiento de grupo.

Para la parte interna en el mismo individuo es de un argumento interno de lo que se trata,

el convencimiento de la norma va encaminado junto con un proceso argumental en el que
los elementos deónticos y las circunstancias en las que se podría encontrar en ventaja o en
desventaja la persona incide para que su comportamiento se ajuste a dicha cuestión, todas
estas son las operaciones internas. Las llamadas operaciones externas no constituyen
elementos meta-jurídicos ni mucho menos, sino relaciones de orden y desorden entre los
distintos tipos de normas y disposiciones existentes en un sistema jurídico.

Para entender lo anterior, Raz establece la necesidad de un tipo de sistemática estándar,

en la cual exista una individualización de las normas según sus tipos de aspiraciones y
además, una funcionalidad de relación inordenada y sin jerarquías de las disposiciones
normativas. Esta función de todo el entramado sistémico entre las normas que no se
profundizará tanto aquí es el conocimiento de operaciones externas.

De esta manera tenemos que los principios de individuación

son determinados por la teoría jurídica, mientras que el
contenido de un sistema depende de hechos contingentes de
un sistema particular, […] un sistema normativo es un sistema
jurídico sólo si tiene un cierto mínimo de complejidad. […] el
contenido mínimo y la complejidad mínima de todos los
sistemas jurídicos conjuntamente con los principios de
individuación determinan las relaciones internas necesarias
que existen en todo sistema jurídico (Gaido, 2010).

Finalmente, para cerrar este esbozo podemos afirmar ciertas cuestiones sobre
la sistemática jurídica, sin irse a la necesidad de construcción u observación de conceptos
totalmente abstractos. El profesor Raz establece un tipo de estudio más complejo y
sistémico sobre la función y estructura de todo el contexto en el que son construidas las
normas para después ser expresadas. Sus soportes básicos son la complejidad y la
individualización de las disposiciones. Éstos, son los supuestos meta teoréticos
importantísimos que dan una posibilidad conceptual de los elementos normativos y
dispositivos en las relaciones entre éstos y sus elementos humanos, las cuales se establecen
entre estas ordinaciones y las que también pueden existir según su regulación misma como
sistema (éste es el caso de las autorregulaciones judiciales, o control constitucional) mismos
que pueden manifestarse en el elemento de la complejidad.

Es interesante como en su intento logra complementar adecuadamente la teoría kelseniana

con una sistémica compleja, armando todo este entramado que incluso podría llegar a
considerarse como una simbolización y lenguaje distintivo netamente jurídico, una posición
pura en el derecho. Sin embargo, para alcanzar una verdadera comprensión es necesario
que se añadan elementos metajurídicos, que son los que tienen un carácter multifuncional.

Carl Schmitt, Teoría del Orden Jurídico y el Decisionismo

El profesor alemán (1888-1985) es igual parte de esta nueva ola de teóricos positivistas que
complementan o trataron de complementar la teoría kelseniana.

Aunque, contrario al Austríaco, Schmitt es más un elemento heredado de las posturas

inglesas del filósofo John Austin. Su postura va hacia la génesis y exploración de lo que
significa realmente el poder, del cómo el Estado actúa como un heredero del Leviatán de
Hobbes. No es un elemento representativo sino en la medida en que es capaz de garantizar
la seguridad y las decisiones de sus gobernados. Propone la idea de un dirigente fuerte, de
un entramado gubernamental que no sólo monopoliza la fuerza, sino que la utiliza además
 como un medio de razón para su existencia y funciones, sólo así puede darse el orden
jurídico necesario en el cual se justifique la realidad prescriptiva de las normas.

Schmitt habla sobre toda esta necesidad y en tiempos en que reflexiona profundamente
acerca de estas entidades es en la década de los 20 y los 30 del siglo pasado, un tiempo de
efervescencia nacionalista y de marcado autoritarismo. Para el profesor alemán esta
trascendencia muestra que la presencia de sus entidades va a ser expresada solamente por
el reforzamiento de la maquinaria jurídica sobre la que el régimen se apoya. Ésta, es una de
las cartas más fuertes en su posición como iuspositivista, aunque también sus teorías tienen
muchos tintes políticos que critican a las posturas liberalistas decimonónicas.
Definitivamente este teórico forma parte de una línea generacional que idolatraba la
representación de un poder que pueda salvar el estado de vida a la que estaban
acostumbrados, algo similar pasó con Heidegger.

Un elemento importante en el sentido constructivo de Schmitt como un Estado poderoso

es el de la constitución, no como elemento abstracto hipotético para fundar un orden
jurídico como con Kelsen, sino que hereda las posturas de Lassalle, repiensa las posturas
formales del Estado y de su poder junto con las últimas herencias de la escuela histórica.
Así, la convierte entonces en un elemento posible de justificación, puede así facilitar la
existencia de un ordenamiento jurídico, pero no como sí éste fuese una base, sino que actúa
como mancuerna de una sistemática política en un orden de las cosas fuertes para el
Estado, para el poder político.

La verdad, parece ser que el ordenamiento de Schmitt no parece ser algo complicado de
entender, es una funcionalidad positivista por la manera en que le atribuye cualidades
teoréticas y bases cognoscibles a algo creado por el ser humano como el Estado y su
facultad de orden y decisión de las cosas. Fuera de eso no profundiza en la conformidad del
mismo sistema jurídico. Pero, no se va a la postura de los escandinavos para establecer un
realismo posible, que de hecho es la base de su crítica en la república de Weimar, ya que le
atribuye a la constitución de ésta un carácter tibio y poco funcional. La tesis del profesor
alemán en sentido iusfilosófico se puede desglosar en lo siguiente:
 Justificación de un sistema fuerte y estrictamente poderoso a través de su actuación y de la
facultad para ejercer orden en el estado de las cosas.
 Tras la creación del Estado se procede con la posibilidad teórica y posteriormente práctica de
arreglo normativo, expresado principalmente en una constitución.
 Unidad práctico-teórica de la función en el sistema jurídico construido con base en la facultad
de decisión que tiene el órgano del Estado, fortalecido a su vez por la justificación del orden
en el cual existe.
 Finalmente, un fortalecimiento a estas formas previas con el ejercicio, conservación y
perpetuación del poder en el que se operan estos elementos.
Schmitt no funciona como un teórico que eleva más allá las posiciones de otros
anteriormente o que obtiene nuevos bríos para la reflexión jurídica. Él tiene unas cualidades
más destacadas en la rama de la teoría política, sin embargo, entender sus posturas que a
su vez tienen relación con otros teóricos y científicos del derecho de su pasado ayudará a
su vez para la construcción posible de un entendimiento de las posturas en el futuro.

El Realismo Jurídico
Introducción

Conceptualizar al derecho no ha sido cosa sencilla, han surgido diversas corrientes,

escuelas, doctrinas filosóficas jurídicas, dentro de las respuestas nos encontramos con el
formalismo de la dogmática jurídica, donde el derecho son normas, es decir expresiones
descriptivas o el sentido de ellas y que se aplican deductivamente, sin embargo, a finales
del siglo XIX y en los comienzos del siglo XX, surge un movimiento en contra del formalismo
o la jurisprudencia mecánica, este movimiento lo encabezaron principalmente juristas, no
académicos y tampoco filósofos, la doctrina llamada realismo jurídico contemporáneo.

Antes de entrar al tema que nos ocupa, se debe de hacer una distinción entre el realismo
jurídico contemporáneo y el realismo clásico, en este último sus principales
representantes son filósofos clásicos entre ellos Aristóteles y Tomás de Aquino, donde se
ve el Derecho en la res iusta (la cosa justa), y entienden al derecho desde la perspectiva del
jurista que su único fin es alcanzar la justicia, que es dar a cada uno su derecho, dar a cada
uno lo suyo (Digesto: libro 1, título primero) (Hervada, 1988: 281).

(1) Representantes del realismo clásico

Para el realismo contemporáneo al contrario del formalismo, el derecho no es sólo la

norma, es decir, no sólo es un deber ser, sino es un ser, donde se debe de incluir a
la sociedad (el hecho). Para ellos, el derecho es una experiencia de realidades relativas a la
conducta humana y al cumplimiento de las normas jurídicas en los fenómenos sociales, es
decir el derecho como objeto de estudio no son las normas, ni los valores, son los hechos.
Establecieron que el estudio empírico cuidadoso de la forma como las cortes deciden, revela
que no sólo es conforme a la norma, sino que basan sus decisiones en lo que es justo, es
decir, según los hechos del caso. Por esta razón, para los realistas, la norma jurídica no es
la base del derecho, aunque la norma es el eje de donde derivan las actitudes y conductas
humanas (Flores, 1997: 1019).

Esta doctrina filosófica ha tenido diversas manifestaciones y ha adquirido rasgos distintivos

de cada lugar, es por ello por lo que se distingue entre el realismo escandinavo y el
norteamericano, teniendo cada doctrina sus características esenciales y sus representantes.
Objetivo particular

El alumnado contrastará las semejanzas y diferencias entre las escuelas norteamericana y

escandinava del Realismo Jurídico.

Temario

Unidad 7. El Realismo Jurídico

 1. Realismo jurídico norteamericano

 2. Realismo jurídico escandinavo

Realismo Jurídico Norteamericano

La característica del Derecho Común en los Estados Unidos de Norte América es la

importancia de las resoluciones de los jueces. Una de las características principales
del Derecho Común Norteamericano, es que se fundamenta en la doctrina del
precedente, bajo esta doctrina, son los jueces, quienes por medio de sus decisiones se
encargan de dar vida al common law. Son ellos los responsables de descubrir los
principios legales que emanan de las costumbres de la sociedad, con el propósito de(2) Juez
aplicarlos a las controversias actuales. De las decisiones de estos jueces emanan las
diferentes corrientes jurisprudenciales, y éstas a su vez, definen el pensamiento jurídico
de una época en particular.
Dicho de otra manera, en el Derecho Común Norteamericano, son los jueces quienes por
medio de sus decisiones definen las ideas jurídicas de su tiempo, bajo este contexto surge
la doctrina del realismo jurídico norteamericano.

Como se ha mencionado, el realismo jurídico hace a un lado toda dogmática-esencialista,

encarando a la norma jurídica, tomando en cuenta los resultados efectivos que cada norma
tiene o no tiene en la realidad social individualizando de los casos concretos y la función
judicial.
Los realistas americanos sostuvieron la indeterminación del derecho, estableciendo que el
derecho era racionalmente indeterminado, es decir, las razones que utilizaban para resolver
no justifican una única decisión y que el derecho era causal con relación a las razones
jurídicas que no son suficientes para saber por qué de sus decisiones. Para los realistas sus
estudios giraban en torno a la pregunta ¿Por qué razón llega el juez a determinado resultado
si las razones jurídicas no le conducen a hacer eso? Además, buscaban la realidad efectiva
del derecho, es decir la vigencia del derecho.

La doctrina tuvo varios representantes, dentro de los más importantes se destacan:

 Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935)

Juez de la Corte Suprema, quien estableció la necesidad de aplicar al análisis del

derecho un método sociológico al considerar al derecho como un conjunto de
profecías acerca del sentido de las decisiones judiciales.
 John Dewey (1859-1952)

Quien planteaba la idea de que es la sociedad la que determina las reglas que siguen
los jueces en sus decisiones.
 Roscoe Pound (1870-1964)

Quien al principio tuvo una concepción del derecho como un producto en continua
evolución, posteriormente critica el relativismo extremo, entre otros doctrinarios.
 Karl Nickerson Llewellyn (1893-1962)

Argumentó las formas incompatibles del derecho y estableció su legitimidad al

interpretar los precedentes.
 Félix Cohen (1907-1953)

Lamentablemente, no podemos ocuparnos de todos los realistas, estudiaremos sólo a estos

personajes que son la base del realismo jurídico americano.

Oliver Wendel Holmes Jr. Precursor, “The life of the law has not been logic; it has been
experience” (La vida del Derecho no ha sido lógica, sino la experiencia)
 Oliver Wendell Holmes, Jr., nacido el 8 de marzo de 1841 en Boston, fallecido el 6
de marzo de 1935 en Washington, D.C. en 1864 ingresó en la Facultad de Derecho
de Harvard, terminando la carrera en 1866. Durante 15 años ejerció la abogacía
como miembro de varias firmas; en diciembre de 1882, fue nombrado miembro de
(3) Oliver
Wendell la Corte Judicial Suprema del Estado de Massachusetts. En 1902 el presidente
Holmes. Roosevelt lo nombra juez asociado de la Corte Suprema de Estados Unidos, donde
ejerció durante treinta años. Murió el 6 de marzo de 1935 en Washington, D.C.
(Fuller, 2020).

Holmes es considerado el precursor del realismo jurídico americano, entre sus obras más
relevantes se destacan The Common Law (1881) y The Path of de Law. La primera es una
recopilación de sus conferencias y en la primera página se encuentra su frase célebre “la
vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia” (The life of the law has not been logic:
it has been experience).

Él, consideró al derecho común como algo evolutivo y no estático, para ello nos dice:
"suponer, porque una idea parece familiar y natural para nosotros, que siempre ha sido así"
(1881: 1), Holmes sigue diciendo:

[…] las necesidades sentidas de la época, las teorías morales y políticas prevalecientes, las intuiciones de política pública,
declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus semejantes, han tenido mucho más
que ver que el silogismo en la determinación de las reglas por las que los hombres deben ser gobernados (Holmes, 1881:
1).

En este libro se ve reflejado que para Holmes el derecho está cimentado en un análisis
histórico-contextual y va acercando al lector sobre la naturaleza del mismo; como lo es el
aspecto dinámico, es por ello que, para Holmes, el derecho resulta ser un producto
histórico y racional, lo que podríamos decir como derecho vivo, que está constituido del
paso del tiempo y que continuará constituyéndose en un constante devenir (Holmes, 1881:
115).

La segunda “La senda del derecho” (Law Review: 1897), fue una conferencia del 8 de enero
de 1897, pronunciada para alumnos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Boston,
con el título The Path of de Law, posteriormente se publica en Harvard. El mensaje que el
juez Holmes transmite es que se debe entender por el objeto de estudio del derecho, el cual
considera que éste no es otra cosa que acertar, predecir, cuáles van a ser los resultados al
resolver los casos en las sentencias los jueces, es decir, identifica al derecho con la
experiencia.

Cuando estudiamos derecho no estamos estudiando un misterio sino una profesión muy conocida. Estamos estudiando
lo que querrá para comparecer ante los jueces, o para asesorar personas de tal manera que se mantengan fuera de los
tribunales. [...] El objeto de nuestro estudio, entonces, es la predicción, la predicción de la incidencia de la fuerza pública
mediante la instrumentalidad de los tribunales (Holmes, 1981: 391).
Holmes, considera que los principios morales son transcendentales para formular el
derecho, pero que los grupos de poder de una sociedad establecen los valores, señalando
que el derecho no sólo cumple con los que son buenas personas, sino también los que no
lo son y propone mirar el derecho con los ojos del bad man (metáfora del hombre malo), al
meditar sobre las consecuencias probables de una determinada conducta. Lo importante
para este mal hombre es saber “las profecías acerca de lo que harán los tribunales de
justicia” (1981: 392), y así ver cuál es el verdadero derecho y no confundirlo con la moral o
la ética.

Si queréis conocer el derecho y nada más, mirad el problema con los ojos del mal hombre a quien sólo le importan las
consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre, que encuentra
razones para su conducta –dentro o fuera del derecho- en los mandamientos de su conciencia. El derecho está lleno de
fraseología tomada a préstamo de la moral, y por la simple fuerza del lenguaje nos invita continuamente a pasar de un
dominio al otro sin percibirlo, invitación que no sabremos resistir a menos que tengamos permanentemente en cuenta la
línea fronteriza entre ambos campos (Holmes, 1981: 392).

Podemos observar cómo esta obra abre la perspectiva de los juristas para aspectos no
normativos de la aplicación de la norma, el pragmatismo del Juez Oliver Holmes trajo como
consecuencia el debate jurídico sobre los aspectos de la realidad (los hechos), que no los
contemplaban las teorías tradicionales y es como empieza el debate del realismo jurídico.

Karl Nickerson Llewellyn, Teoría del Derecho Realista

Llewellyn nació el 22 de mayo de 1893, en West Seattle E.U., en 1908 ingresó
al Real-gymnasium en Mecklenburg, Alemania, donde aprendió a hablar alemán con
bastante fluidez, en septiembre de 1911 ingresó a Yale y en 1914 entró en la Sorbona,
en París, para estudiar latín, derecho y francés. A causa del inicio de la 1.ª Guerra
Mundial tuvo que abandonar sus estudios y regresar a los EUA.
(4) Karl
En 1915 estudió en la Facultad de Derecho de Yale; donde fue editor en jefe del “Yale Llewellyn
Law Journal” durante tres años; a partir de 1925 se afilió a la facultad del Colegio
de abogados de Colombia, donde permaneció durante 15 años, posteriormente fue
nombrado profesor de la universidad del Colegio de abogados de Chicago donde
impartió los cursos principalmente sobre jurisprudencia y argumentación jurídica.
Murió en Chicago de un ataque cardíaco el 13 de febrero de 1962 (Sánchez, 2002).
Llewellyn es reconocido como destacado miembro de la corriente del realismo americano,
fue el sucesor del pensamiento jurídico antiformalista que acuñó el juez Oliver Wendell, era
docente de Derecho Mercantil, teórico jurídico y sociólogo del Derecho que reexaminó
el common law.

Como teórico tuvo una evolución asombrosa y sus escritos son muestra de ello, muchos de
estos a la fecha no se han publicado (material que se encuentra al resguardo del Centro de
Investigación de Colecciones Especiales Biblioteca de la Universidad de Chicago, que consta
de 174 cajas). Entre las publicadas se destacan: The Cheyenne Way con E. Adamson Hoebel
(El camino Cheyenne) (1941); The Bramble Bush (La Zarza: Sobre nuestra ley y su
estudio) (1951); The Common Law Tradition – Deciding Appeals (La tradición del Common
Law - La decisión de los recursos) (1960); los artículos de revista: A Realistic Jurisprudence
– The Next Step (Una jurisprudencia realista - El siguiente paso) publicado en Columbia Law
Review en 1930 y Some Realism About Realism – Responding to Dean Pound (Un poco de
realismo sobre el realismo - Respondiendo a Dean Pound), publicado en The Harvard Law
Review en 1931.

Para nuestro tema de estudio, revisaremos estas dos últimas contribuciones, al respecto
Sánchez nos dice que es donde se encuentran los pilares de su teoría e intenta construir
una teoría de la ciencia jurídica en donde todos los realistas pudieran basar sus ideologías,
es por ello por lo que estableció sus nueve puntos de partida común (Sánchez, 2002, 52-
63).

En la primera parte de A Realistic Jurisprudence – The Next Step 1, Llewellyn nos señala lo
que se ha llamado su “Teoría del derecho realista”, comienza diciendo que para dar la
definición de Derecho se puede excluir o incluir algunos asuntos jurídicos, además de
señalar que las definiciones no son siempre útiles para las personas, pero concluye diciendo
que el derecho es tan amplio como la vida.

No voy a intentar dar una definición de derecho. Si no doy la definición de otro autor, mucho menos voy a dar la mía
propia. Una definición incluye y excluye a la vez. Delimita un campo. Hace que algunos temas caigan dentro del campo,
mientras que otros caen fuera. Y la exclusión es casi siempre bastante arbitraria. No tengo ningún deseo de excluir nada
de los asuntos jurídicos. En un aspecto, el derecho es tan amplio como la vida […] (Llewellyn, 1930: 432).

Posteriormente nos explica su teoría que consiste en las paper rules (reglas de papel) y real
rules (reglas efectivas), Llewellyn pertenecía al grupo de los escépticos de las reglas, es por
ello que buscaba métodos distintos a la doctrina tradicional, para nuestro teórico, los
preceptos son el corazón y el núcleo de la mayoría de las ideas sobre el derecho, sustenta
esto a través de que el derecho está racionalmente indeterminado, el principal argumento
de Llewellyn contra la doctrina tradicional del precedente era que predicaba la existencia
de certeza que él consideraba que existía poca. Para Llewellyn las reglas "de papel" eran
aquellas que pretendían describir el comportamiento judicial pasado y permitir la
predicción de la acción futura, las cuales eran fácil de manipularlas judicialmente, dando
como resultado que la predicción fuera extremadamente difícil, señalando que estas tenían
verdades parciales, aunque estas, sí guiaban a los jueces en sus decisiones, pero no en la
medida que se pretendía (Llewellyn, 1930: 443 y 444).

¿Sugiero que las "reglas aceptadas", las reglas que los jueces dicen que aplican, no influyen en su comportamiento real?
No es así. Ni siquiera digo que, a veces, esas "reglas aceptadas" puedan no ser una descripción muy exacta del
comportamiento real de los jueces. Lo que digo es que esa precisión en la descripción es poco frecuente. La cuestión es
cómo, y cuánto, y en qué dirección, divergen la regla aceptada y la práctica de la decisión. Más: ¿cómo y cuánto en cada
caso? No se puede generalizar sobre esto […] (Llewellyn, 1930: 444).
Para Llewellyn, la predictibilidad y la certeza no se encuentra en las “reglas en papel”, hay
que observar el comportamiento de los jueces, es donde se puede generalizar
empíricamente y describir con su comportamiento, el resultado de estas generalidades y
las reglas en papel harían más precisa la predicción.

Es por ello que para Llewellyn, las "reglas efectivas" se conciben en términos de
comportamiento; son las acciones de los tribunales. Son descriptivas, no prescriptivas, son
las prácticas de los tribunales, están, en el nivel de lo que es y no de lo que debe ser
(Llewellyn, 1930: 447-448).

Llewellyn concebía que una norma jurídica correctamente construida tenía una conexión
íntima con la situación social a la que se aplicaba. Si esta noción se uniera a una concepción
de situaciones de hecho verdaderamente "únicas", daría lugar a una desconfianza total
hacia cualquier abstracción en el derecho (Llewellyn, 1930: 448).

Es por ello que para Llewellyn, las "reglas efectivas", son las prácticas de los tribunales, es
decir, las descripciones de las acciones de los tribunales. Las "reglas de papel" son las que
se han tratado como reglas de derecho, son la llamada "Ley”, son afirmaciones sobre la
probabilidad de que en una situación se produzca una determinada acción, es decir, son el
patrón aceptado de los funcionarios de la ley, son normas de autoridad dirigidas a los
funcionarios, que les dicen lo que deben hacer. En este punto, es donde Llewellyn plantea
su escepticismo en cuanto a la verdad, es donde se debe determinar hasta qué punto la
regla de papel es real, y hasta qué punto es sólo de papel.

El segundo artículo que marcó la pauta de cómo se debe entender el realismo jurídico
es Some Realism About Realism – Responding to Dean Pound (Un poco de realismo sobre
el realismo - Respondiendo a Dean Pound), tras la polémica entre los dos teóricos Dean
Pound y LLewellyn, quien, junto con Jerome Frank realizan este artículo, aunque éste último
no firma. En dicho documento se fincan los puntos comunes y fundamentales del realismo
jurídico americano.

Para saber más…

El debate entre estos dos autores se produce a través de diversos artículos publicados en
revistas académicas, al igual que en varias cartas personales entre estos dos grandes
teóricos. ¿No le gustaría saber qué es lo que se dicen? ¿Cuáles eran sus reflexiones sobre lo
que debería entenderse como realismo? Se le invita a que investigue sobre este tema.

Hemos mencionado anteriormente que al realismo jurídico se le ha considerado como una

corriente, una filosofía o como una escuela, pero el mismo Llewellyn niega esta conjetura y
nos dice: “Una cosa está clara. No existe una escuela de realistas. No hay ninguna
probabilidad de que exista tal escuela […]. Sin embargo, existe un movimiento de
pensamiento y trabajo sobre el derecho” (Llewellyn, 1931: 1234-1236).

Aclara que los puntos comunes que enumera, los hace a título personal, y no a nombre de
"los realistas"; “los cuales se han ramificado en líneas de trabajo que parecen construirse a
sí mismas en un todo, un todo no planeado por nadie, no previsto por nadie y (puede ser)
aún no comprendido adecuadamente por ninguno” (Llewellyn, 1931: 1236).

Los rasgos comunes y característicos que trabajó majestuosamente y representan la

posición metodológica del movimiento del realismo jurídico son:

1.2.3.4.5.6.7.8.9.
La concepción del Derecho en flujo, del Derecho en movimiento y de la creación judicial del
Derecho.
La concepción del Derecho como un medio para los fines sociales y no como un fin en sí mismo.
La concepción de que la sociedad fluye, y fluye normalmente más rápido que la ley, es por ello, que
la ley necesite ser reexaminada para determinar hasta qué punto se ajusta a la sociedad a la que
pretende servir.
El divorcio temporal entre el “Ser” y el “Deber ser” a efectos del estudio del Derecho. Es decir, la
cuidadosa separación de las reglas para hacer (preceptos) de las reglas de hacer (prácticas).
Desconfianza en la capacidad de las normas y los conceptos jurídicos tradicionales para describir lo
que hacen los tribunales y las personas.
Desconfianza en la teoría de que las formulaciones de reglas prescriptivas tradicionales son el factor
más operativo en la producción de las decisiones judiciales. Esto implica la adopción tentativa de la
teoría de la racionalización para el estudio de las opiniones.
La creencia en la utilidad de agrupar los casos y las situaciones jurídicas en categorías más estrechas
que las que se han utilizado en el pasado. Esto está relacionado con la desconfianza en las reglas
verbalmente simples, que a menudo cubren situaciones de hecho disímiles y no simples.
Insistencia en la evaluación de cualquier parte de la ley en términos de sus efectos, y una insistencia
en el valor de tratar de encontrar estos efectos.
Insistencia en un ataque sostenido y programático de los problemas jurídicos según estas líneas.

Podemos observar como reconoce el propio Llewellyn que en realidad no hay nada nuevo
u original en estos puntos comunes, más allá de esa voluntad decidida de afrontar de
manera sistemática, constante y programática cualquier problema jurídico conforme a
dichos presupuestos metodológicos (LLewellyn, 1931: 1236-1239).

Roscoe Pound, Reglas en sentido estricto, Principios, Preceptos que definen concepciones
y Preceptos que prescriben criterios. Teoría de los Intereses
Roscoe Pound nacido el 27 de octubre de 1870, estudia como primera carrera
Botánica en la Universidad de Nebraska, posteriormente en los años de 1889 a 1890
estudió en la Facultad de Derecho de Harvard. Fue director del estudio botánico del
estado de Nebraska (1892-1903). Pound fue profesor de Derecho en Harvard (1910-
37) y decano de la facultad de Derecho (1916-36). Falleció el 1 de julio de 1964 en
Cambridge, Massachusetts.

A lo largo de su vida publicó aproximadamente quince libros y 241 artículos

(5) Roscoe importantes, entre ellas se destacan The Spirit of Common Law (El espíritu
Pound
del Common Law) (1921), An Introduction to the Philosophy of Law (Introducción a
la Filosofía del Derecho) (1922), Interpretations of Legal History (Historia jurídica
de las interpretaciones) (1923), Social Control Through Law (El control social a
través del derecho ) (1942), The Task of Law (La tarea del derecho) (1944), The Ideal
Element in Law (El elemento ideal en el derecho) (1958)
y Jurisprudence (Jurisprudencia) (1959). Ésta última su obra magna que consta de 5
tomos.
Roscoe Pound es considerado uno de los filósofos del Derecho norteamericano más
destacado de la primera mitad del siglo XX, perteneciente a la corriente sociológica del
derecho, consideraba que la Ciencia Jurídica no tenía una metodología propia,
considerando que era más cerca a la de las ciencias sociales, tomaba en cuenta los hechos
sociales de los que el Derecho se encarga y a los que se aplica, es por ello que es considerado
como el principal impulsor del sociologismo en la teoría jurídica.

Pound consideraba que el movimiento sociológico era el vínculo entre la jurisprudencia

mecánica del siglo XIX y la reforma social del siglo XX, al respecto nos dice:

"[…] poco del descontento mundial con nuestro ordenamiento jurídico actual se debe a los modos de pensamiento jurídico
y al método jurídico que resultan de la falta de "trabajo en equipo" entre la jurisprudencia y las demás ciencias sociales"
(Pound, 1908: 605).

Reglas en sentido estricto, principios, preceptos que definen concepciones y preceptos

que prescriben criterios

Para Pound conceptualizar el derecho tiene tres vertientes las cuales son
complementarias, la primera como orden jurídico (logical order), la segunda en un sentido
amplio, como un conjunto de directrices o de criterios vinculantes para la solución de los
conflictos y la tercera vertiente se entiende al derecho como proceso, en el que se actuarían
esas directrices o criterios, unificándolos bajo la idea de control social y de coordinación de
los intereses humanos en cualquiera de sus tres sentidos (García, 2002: 52 y 53).

El derecho como orden lógico, designa el orden jurídico positivo (la norma), el cual se
encuentra inserto en la organización política de una sociedad, en lo que llamamos Estado,
este orden no es estático proviene de la acción judicial, administrativa y legislativa, al
respecto nos dice: "el régimen por el que se componen las relaciones entre los hombres y
se ajusta su conducta a través de una aplicación sistemática y ordenada de la fuerza en una
sociedad políticamente organizada" (Pound, 1960: 104-105).

La segunda vertiente, el derecho como conjunto de preceptos, técnica e ideales jurídicos,

para Pound es el “sistema de materiales puestos o reconocidos como válidos en una
sociedad políticamente organizada para guiar la acción judicial y administrativa en su
resolución de conflictos" (Pound, 1960: 106).

De acuerdo con Leopoldo García, para Pound los preceptos son las reglas; los principios; los
conceptos y los estándares.

i. Las reglas a los preceptos que conectan un concreto y determinado supuesto de hecho
con una concreta y determinada consecuencia jurídica.
ii. Los principios jurídicos son los puntos de partida autorizados del razonamiento
jurídico, a partir de los cuales se buscan reglas o pautas para decisión de controversias
 jurídicas, es decir, son los realizados por los juristas, su presencia como factor de
control es señal de desarrollo de un sistema jurídico.
iii. Los conceptos jurídicos son categorías jurídicamente definidas bajo las cuales pueden
ser subsumidos los casos, de modo que, cuando ciertas situaciones de hecho entran
dentro de una categoría les son aplicables una serie de reglas, principios y estándares.
Son obra de la actividad sistematizadora de los estudiosos del derecho.
iv. Los estándares son medidas o patrones de conducta jurídicamente obligatorios (por
ejemplo, la buena fe, el cuidado debido o diligencia debida, etc.), de modo que si
alguien no cumple con ellos en su actuación se arriesga a incurrir en responsabilidad o
a que aquélla sea declarada jurídicamente inválida (García, 2002: 55-56).

Además, para Pound los preceptos tienen dos elementos, el primero, el imperativo que es
la promulgación, es decir, la obligatoriedad y el segundo es el elemento tradicional son los
usos y la práctica de tribunales y de todo operador jurídico, así como de la academia.
Asimismo, para Pound esta segunda vertiente del derecho tiene un elemento ideal que es
la concepción particular sobre lo que el orden social es y significa, es a lo que él
llama control social como finalidad del Derecho.

El derecho en su tercera vertiente como proceso, Pound se refiere a la conjunción donde

actúan los preceptos mediante el empleo de una técnica y a la luz de unos ideales, es decir,
es la forma de decisión por parte de los juzgados.

Teoría de los intereses

La gran aportación de Pound es ver al derecho como una "ingeniería social", a la cual llamó
la teoría de los intereses, para el filósofo, el Derecho mantiene el orden en la sociedad a lo
que él llamaba el control social a través de una "ingeniería" donde hay una ordenación de
las relaciones humanas. Pound caracteriza al Derecho como una forma práctica, es decir,
funcional para la sociedad.

Nos dice García Ruíz que es donde a Pound se le sitúa en un terreno sociológico, donde el
Derecho es un medio de control social que trabaja, no aisladamente, sino en unión con otras
formas de ese control. El orden social no surge espontáneamente: requiere un esfuerzo
consciente y creciente, y el uso de la fuerza es necesario para mantener la agresividad
humana bajo control, es por ello que el Derecho se debe de ver como el instrumento para
hacer frente a la necesidad del hombre de construir una sociedad civilizada, trata de ajustar
y resolver las demandas encontradas y en conflicto (García, 2002: 363).

Es por ello que para Pound la jurisprudencia era como una ciencia de ingeniería social, a
través de ella se podía lograr la ordenación de las relaciones humanas a través de la acción
de la sociedad políticamente organizada.
Félix Cohen, Recensión de los Principios Fundamentales de la Sociología del Derecho de
Ehrlich
De nuestro autor, sorprendentemente poco se ha escrito sobre su vida y obra, entre la
literatura del "realismo jurídico" la obra de Félix Cohen es quizás la más filosóficamente
sofisticada.

Félix Cohen (1907-1953) hijo del eminente filósofo Morris R. Cohen, Félix Cohen era un
filósofo de formación, en 1949 obtuvo su doctorado en Harvard. Trabajó para el
Departamento de Abogados del Departamento del Interior de 1933 a 1947, donde
desarrolló un gran interés en la cultura nativa americana. Posteriormente se convierte en
consejero general de la Asociación de Asuntos Indígenas Americanos y enseñó como
adjunto en la Facultad de Derecho de Yale.

Realiza la redacción de la Ley Wheeler-Howard (1934) conocida como Ley de

Reorganización India, además la Ley de la Comisión de Reclamaciones de los Indios (Manual
Federal de India). Dentro de sus obras se encuentra el libro en coautoría con su
padre Readings in Jurisprudence and Legal Philosophy (1951), el cual contiene selecciones
de obras jurisprudenciales críticas. En 1933 se publica Ethical Systems and Legal
Ideals (Cornwell: 1995).

Antes de entrar a la obra principal de Félix Cohen, debemos dar un vistazo a al

austriaco Eugen Ehrlich (1862-1922), jurista y sociólogo, quien en su obra Grundlegung der
Soziologie des Rechts (Fundamentos de sociología del derecho) de 1931, es el primer
trabajo que intenta crear una sociología del derecho como disciplina científica, sin embargo,
al mismo tiempo su trabajo pertenece al campo de la jurisprudencia y la sociología, el autor
nos dice: “el centro de gravedad del desarrollo del derecho en nuestro tiempo, como en
todos los tiempos, no radica en la legislación, ni en la jurisprudencia ni en la aplicación de
la ley, sino en la misma sociedad" (Серебренников, 2011: 183).

Los principios fundamentales de la sociología del derecho de Ehrlich son los siguientes:
I.II.III.IV.V.VI.VII.
La sociedad consiste en innumerables comunidades de personas que se cruzan a las cuales llamó
“organizaciones”.
La ley es cualquier regulador interno de las acciones de la sociedad.
Puede ser escrito como no escrito o como una costumbre conocida.
Las personas siguen tal derecho por su propia voluntad.
La ley es necesaria para establecer el orden.
Ehrlich presta especial atención a los tribunales, en los que ilustra la idea de que cuando se trata de
un veredicto, el juez siempre actúa no sólo de acuerdo con la ley.
 El derecho es la organización, es decir, orden constituido por reglas del obrar en virtud de las cuales
los hombres no sólo actúan en la vida real, sino que también deben actuar.

Esto último es lo que denominó el derecho vivo, que se convierte en la base del orden
social, es decir, las reglas que regulan realmente el comportamiento humano, es el
verdadero derecho, que surge no de proposiciones abstractas dirigidas a las autoridades,
sino del mismo hacer de los hombres. Robles nos dice que Ehrlich considera que el derecho
de los juristas y las proposiciones jurídicas contenidas en los códigos han sido elaboradas
en general sobre la observación de las reglas del derecho vivo, por lo que demuestran su
carácter adjetivo con respecto a éstas (Robles, 1976: 187).

Félix Cohen estaba interesado en el derecho vivo, que

[…] se puede encontrar en los contratos que los hombres hacen, escritos y no escritos, en las constituciones escritas o no
escritas de las diversas asociaciones en las que funcionan las personas, desde la familia hasta la corporación empresarial
moderna, en las relaciones jurídicas e instituciones reales que conforman el orden social" (Levi, 1962: 1687).

Además de esto, Félix Cohen consideró la relación entre la moral y el derecho, que, si bien
es cierto que constituye un antiguo tema filosófico y jurista, nuestro autor consideró que
era un punto que ayuda a desentrañar el sentido histórico y actual del Derecho, creando
con ello el método funcional en éste. Majestuosamente Cohen en su obra Ethical Systems
and Legal Ideals. An Essay on the Foundations of Legal Criticism, maneja esta tesis y nos dice
que se debe encontrar un sistema de normas éticas para el derecho, expresando que los
estudiosos ya no deberían dedicar sus estudios a la taxonomía de los conceptos jurídicos,
sino que deberían buscar en los hechos reales del comportamiento judicial y con ello,
considerar que cada decisión judicial es producto de determinantes sociales y un índice de
consecuencias sociales.

Sus estudios realizados de las decisiones judiciales dentro de su contexto social formularon
las siguientes hipótesis:

I. Cuanto más reprensible sea la conducta, más fácilmente encontrarán los jueces una
conexión causal entre la conducta y el daño denunciado.
II. Cuanto más odioso sea el acusado, más fácilmente encontrarán los jueces una
conexión causal entre el acusado y la lesión denunciada.
III. Un juicio contra una persona muy respetada tiene un precedente más amplio valor
que un juicio contra una persona despreciada; a la inversa, un juicio a favor de una
persona despreciada tiene un valor de precedente mayor que uno por un pilar de la
sociedad.
IV. Un valor diferencial en la actitud de juez y El jurado hacia una clase determinada se
reflejará en diferencias de juicio, en cuanto a si los individuos de la clase dada son
responsables de los agravios de los que se queja (Levi, 1962: 1687).
Como podemos observar, Félix Cohen como filósofo y abogado unió su interés en la relación
de la ética con el derecho como reformador social. Para nuestro autor la ética representaba
la sabiduría que haría posible la elección entre los precedentes los cuales requerían una
valoración en términos éticos, lo cual decía que la norma conduce a los resultados que la
sociedad requiere. El tribunal lo que debe extraer de los casos pasados es siempre una
cuestión moral.

La función de la ética es aportar a estas cuestiones un sólido sentido de los valores

humanos, en las suprimidas premisas morales de los dictámenes judiciales, en las opciones
que se hacen entre las interpretaciones de los hechos que compiten entre sí, en la selección
de los valores humanos, interpretaciones de los hechos, en la selección de palabras
cargadas de valores, en los valores, en el trazado de las líneas de causalidad- en todos ellos
se encuentran los principales indicadores de los patrones de valores de un juez, de un poder
judicial o de una sociedad.

Para Cohen los métodos y datos de la ciencia de la sociología jurídica, tendría que construir
reglas morales poniendo a prueba cada regla moral con juicios morales sobre casos
concretos, y encajando cada juicio moral en su contexto adecuado de hechos sociales y esto
nos llevaría a la casuística, para poder moldear una nueva filosofía de valores.

1.Llewellyn presenta esta ponencia en la Mesa Redonda sobre Tendencias Actuales en el Pensamiento Político y Jurídico
de la Asociación Americana de Ciencias Políticas, en diciembre de 1929, bajo el título de “Conceptos Modernos del
Derecho” (Llewellyn, 1930: 431).

Realismo Jurídico Escandinavo

El realismo escandinavo, comienza con la escuela fundada en Uppsala por Axel Hägerström,
el cual, se ocupó ampliamente de problemas filosófico-jurídicos, formando un amplio grupo
de juristas que alcanzarían notable relieve en el pensamiento jurídico europeo,
como Vilhelm Lundstedt, Ingmar Hedenius, Karl Olivecrona y Alf Ross, los dos últimos son
los representantes más conocidos de este movimiento. Este movimiento filosófico se ofrece
como una alternativa al debate iusnaturalismo-positivismo, a partir de la convicción de que
el positivismo jurídico desarrollado desde el siglo XIX arrastra la epistemología y el método
del iusnaturalismo racionalista, y pretender entender al Derecho como una realidad
empírica, es decir, con los hechos.

Los realistas escandinavos, entienden la ciencia jurídica como una disciplina a valorativa y
alejada de la Metafísica. Hägerström, fue un filósofo moral, crea su Tesis sobre la
realidad donde la única realidad son los hechos naturales, mientras que los valores deben
ser considerados metafísica. El lema de Hägerström es precisamente Preterea censeo
metaphysicam esse delendam (“ante todo creo que se debe destruir la metafísica”), en el
mundo sólo existirían hechos, y no otras entidades como los valores. Para Hägerström, los
conceptos usados por los juristas positivistas –derecho subjetivo, voluntad del Estado,
deber ser, propiedad, etc. – son términos metafísicos, pues se habían creado bajo fórmulas
mágico-religiosas por los juristas romanos para evocar fuerzas sobrenaturales (Barberis:
2015).

Para Villoro:

Los realistas jurídicos escandinavos proponen construir una teoría general del Derecho que se explique a partir de hechos
y los hechos más importantes que observan en relación con el Derecho son las reacciones psicológicas de los individuos
ante las normas jurídicas y las sanciones (Villoro: 1988).

A continuación, veremos a los dos grandes representantes del realismo escandinavo a Alf
Ross y Karl Olivercrona.

Alf Ross, Crítica a la Teoría Positivo-Mecanicista de la Aplicación del Derecho

Alf Niels Christian Ross, nació en 1899, en la ciudad danesa de Copenhague. En 1922-1924,
emprende un viaje de estudios por Francia, Inglaterra y Austria (Waaben, 2003: 661).
Estando en Viena, Ross conoció a Hans Kelsen, durante este viaje elaboró lo que sería su
tesis doctoral, la cual, no fue aceptada, la obra titulada Theorie der Rechtsquellen (Teoría
de las Fuentes del Derecho).

De 1928 a 1929 trabaja con Axel Hägerström, en la Facultad de Filosofía de la Universidad

de Uppsala, Suecia, donde presenta su trabajo doctoral obteniendo el Doctorado en
Filosofía.

Ross escribió un sin número de obras, de las que se destacan: Virkelighed og Gyldighed i
Retslæren de 1934 (Realidad y validez en la teoría del derecho), en 1935 Ejendomsret og
Ejendomsovergang (La transferencia del Derecho de propiedad), en 1941 Imperatives and
Logic (Imperativos y lógica), en 1946 Towards a Realistic Jurisprudence: A Criticism of the
Dualism in Law (Hacia una jurisprudencia realista: una crítica del dualismo en el derecho),
en 1957 Tû-Tû. Fallece a la edad de 80 años en 1899. Tratemos de resumir la teoría de Alf
Ross, quien fue el principal representante del realismo jurídico escandinavo, además de que
su obra ha constituido la mayor alternativa a la tradicional división entre iusnaturalismo y
positivismo que en aquel entonces era la base de cualquier teoría filosófica.

Tradicionalmente, la ciencia del derecho o dogmática jurídica se ocupaba del derecho

positivo, Ross sostenía que el objeto del derecho estaba constituido por la conducta
humana, en oposición a la concepción normativa, sobre todo a la kelseniana donde el
derecho es normas y no hechos. Es decir, Ross rechaza al conocimiento jurídico como
normativo. El “ser” y el “deber ser”, él lo veía con una perspectiva empirista donde la ciencia
del derecho es una ciencia social empírica que tiene por objeto órdenes jurídicos
determinados (Esquivel: 1980).

Ross en su libro Sobre el Derecho y la justicia, nos dice que el realismo jurídico tiene dos
vertientes: el psicológico, donde el Derecho encuentra su realidad en hechos psicológicos
(un sistema jurídico tiene que basarse en algún punto en la coacción, a esto lo llamó "la
actitud de conducta interesada" el temor a ser castigados hace que se sigan las reglas
[Esquivel: 2015, 28]), es por ello, que se entiende que la norma es vigente cuando es
aceptada por la conciencia social de acatar la norma, y la otra vertiente es el realismo
conductista donde se entiende que una norma es vigente cuando hay motivos para pensar
que será aplicada por los tribunales a la hora de tomar sus decisiones (Codes, 2008).

Siguiendo a García Máynez, Alf Ross, distingue tres enunciados lingüísticos:

Las aserciones, que son enunciados de significación representativa; las exclamaciones, que
no pretenden influir sobre la conducta ajena, y las directivas, que responden al propósito
de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos, en estas últimas se deben
considerar los mandatos, súplicas, peticiones, sugerencias, normas y deseos (Máynez,
1967). Es decir, las directrices son las normas jurídicas que pretenden provocar
determinado proceder para dirigir el comportamiento de los hombres, esto es, las
directrices son vividas por cada ciudadano como socialmente obligatorias; éste sabe que si
trasgrede la regla tendrá una sanción y es lo que llama el derecho vigente, que es el
conjunto de normas que sirven como un esquema de interpretación para los fenómenos
del Derecho en acción, lo que a su vez significa que esas normas son efectivamente
obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas (Villoro, 1988). De esta manera surge la
crítica hacia Kelsen.

Recuerde que...
Para Kelsen, la validez es una categoría lógico-formal, lo cual es duramente criticado por
Ross, acusando a Kelsen de haber usado “validez” como obligatoriedad, mientras que Ross
funda la validez de la norma en su existencia, en su eficacia. Es por ello por lo que los hechos
son los que otorgarán validez a las normas jurídicas y los que harán posible que el Derecho
pueda ser objeto de tratamiento científico.

Para ello Ross establece que el elemento material de las normas jurídicas, pueden dividirse
en dos grandes grupos. El primero está formado por las normas de
comportamiento (normas de conducta); el segundo por las de competencia (los
enunciados prescriben comportamientos). Al observar esta dicotomía, más que hallarse
dirigidas a los particulares, las normas del derecho en realidad se dirigen a los órganos de
la jurisdicción, es decir, es un conjunto de directivas para los tribunales, pues las referidas
a los sujetos privados son simples "derivaciones" de las otras, al ser el Estado el que detenta
el monopolio de la coacción y, en uso de éste, puede imponer por la fuerza las decisiones
judiciales (las sentencias), esto es la aplicación del derecho que resulta decisivo para
establecer la "vigencia" de las normas aplicadas.

Máynez, nos dice que el mencionado atributo está condicionado por dos elementos: el
primero, por la eficacia de las normas, que para Ross se manifiesta en los tribunales que
son los que las aplican; y, en segundo término, por un factor interno que consiste en que
los órganos de la jurisdicción se sientan "vinculados" por ellas (Máynez, 1967).

Para Ross, para que una norma sea derecho vigente, supone que media una
correspondencia entre el sistema a que la norma pertenece y cierta realidad social, esto es
someterla al principio de verificación, en lo que llama derecho en acción o fenómeno
jurídico constituido por las acciones o actos que los jueces realizan al aplicar el derecho, y
por el sentimiento o convicción de que es obligatorio. Entendiendo por tal aquella que los
jueces aplican porque sienten que es obligatoria. Es por consiguiente esta aplicación que
los jueces hacen (por tanto, ciertas acciones) de las normas que consideran o sienten como
obligatorias lo que constituye el derecho vigente. Al tratarse de actos o acciones de ciertas
personas (los jueces), cumplen con el requisito de ser empíricamente verificables, y con ello
constituyen un objeto válido de estudio para la ciencia.
Es decir, para Ross los jueces no son autómatas cuya conducta se decide mecánicamente,
son seres humanos cuya acción está determinada entre otras cosas, por lo que es el
derecho, es decir, la sentencia está condicionada por disposiciones legales previamente
anunciadas por la o el juez, aun cuando tales indicaciones no contengan plenamente el
contenido del actuar final de éste, al no ser posible equiparar las normas jurídicas con
proposiciones con un contenido de conocimiento teórico sobre el futuro, al influir factores
causales de la conducta del juez, junto con ideologías, prejuicios y diversas inclinaciones de
su persona. Es por ello que no se puede realizar una predicción teórica de la conducta futura
del juez, no son causas, sino sólo los resultados del conocimiento de todo el conjunto de
factores.

Karl Olivercrona, El Monopolio del Uso de la Fuerza como Fundamento del Derecho y la
importancia de la Psicología en el Sistema Jurídico
Karl Hans Knut Olivecrona nació en Uppsala, Suecia, el 25 de octubre de 1897. Hijo de
abogado, de 1915 a 1920 realiza los estudios de Derecho, obtiene el título de doctor con
una tesis sobre The concept of legal person in Roman and modern law (el concepto de
persona jurídica en el Derecho romano y moderno). A partir de 1933 a 1964, dio la cátedra
de Derecho procesal civil en la Universidad de Lund, posteriormente de filosofía legal. Murió
en Lund, Suecia el 5 de febrero de 1980. Olivecrona, es de los teóricos legales suecos el más
conocidos internacionalmente, discípulo al igual que Ross, de Hägerström. Sus escritos
enfatizan el significado psicológico de las ideas legales. (Spaak, 2017).

A lo largo de su vida realizó varias publicaciones, entre ellas se destacan: en 1928 Legal
concepts, artículo sobre conceptos legales; en 1939 y 1940 Law as Fact (La ley como hecho),
en 1940 Om lagen och staten (Sobre la ley y el Estado), en 1942 Lagens imperativ (el
lenguaje imperativo), en 1963 The Imperative Element in the Law (El elemento imperativo
en la ley), entre otros. Su última publicación sobre filosofía del derecho fue un artículo sobre
Axel Hägerström y la teoría de la ley natural, que se publicó en una colección de ensayos
sobre el legado de la Escuela de Uppsala de filosofía (Spaak, 2017).

Olivecrona, perteneciente a la escuela analítica del derecho de la Universidad de Upssala,

trabaja al igual que Ross con su maestro Axel Hägerström y al igual que su maestro estima
al Derecho como fenómeno psíquico colectivo, señalando que la fuerza vinculante del
Derecho sólo es una idea en la mente humana, es por ello que los derechos subjetivos y
deberes fuera de la mente de los hombres no tienen ningún significado.

Todo esto lo traduce en que es un estado psíquico materializado por las continuas prácticas
de grupos de individuos, al creer que si no las realizan pueden adquirir una sanción por
parte del Estado, es así como concibe la idea de que las normas jurídicas no son órdenes
coercitivas como lo ven otros autores, entre ellos John Austin, sino como imperativos
impersonales o independientes, los cuales dan la impresión de que lo prescripto ha de ser
obedecido con base en la sugestión (Ramírez, 2005).

Spaak nos dice que para Olivecrona, que la ley tenga fuerza vinculante se debe considerar
como idea central que una norma jurídica es la que "vincula" a los sujetos de la ley en el
sentido de que los obliga, es decir, que la ley tiene esta fuerza en el sentido de ser
necesariamente moralmente obligatoria, y las normas son imperativos independientes al
causar el comportamiento humano, y que la norma es una cuestión de fuerza organizada al
trabajar directamente en la voluntad de los sujetos de derecho. También la ley es una
cuestión de fuerza organizada al ejercer su influencia en la vida social indirectamente, ya
que nos hace internalizar los valores y estándares morales que conforman el contenido de
las reglas legales (Spaak, 2017).

Corrientes Iusfilosóficas Contemporáneas

Introducción

Las corrientes filosóficas contemporáneas del derecho han ocupado el lugar de

principalidad en los finales del siglo XX y los inicios del XXI, estas han tenido la prioridad en
la construcción de diversos paradigmas.

Rene David nos dice que el ideal de un sistema jurídico consiste en que sus normas jurídicas
más importantes se ubiquen en un nivel de generalidad y abstracción primeramente entre
los principios, posteriormente entre las resoluciones de casos concretos, es decir, aunque
la ley sea la fuente casi exclusiva del Derecho, no cambia el hecho de que el Derecho se
fundamenta en principios y se encuadra en un sistema. La teoría del Derecho
contemporánea ha puesto especial énfasis en la naturaleza, funciones, categorías y demás
características de los principios jurídicos (David, 2017).

En esta unidad se explorará sus perfiles esenciales, con el fin de conocer las principales
corrientes filosóficas que partieron después del positivismo a lo que se le llamo post-
positivismo, que en realidad no fueron otra cosa que las objeciones al positivismo provienen
de corrientes de pensamiento e identificaciones ideológicas diversas. Recordemos que el
positivismo marcaba tajantemente una separación del derecho con otras materias entre
ellas la moral, sin embargo, entre quienes no admiten la separación tajante entre el derecho
y la moral se ha destacado la propuesta que Dworkin con su teoría de la justicia. Dworkin
cuestiona la posibilidad de concebir una filosofía del derecho puramente descriptiva y
elabora lo que puede considerarse una variante de iusnaturalismo.

Con ello, se crearon diversas teorías filosóficas jurídicas como fueron el positivismo ético o
moral, el análisis económico del derecho, neocontractualismo constructivista,
neoconstitucionalismo y garantismo, algunas de estas son críticas mucho más radicales al
positivismo, veamos cada una de ellas con sus principales representantes. Ahora bien, estas
doctrinas filosóficas han tenido diversas manifestaciones y ha adquirido rasgos distintivos
de cada lugar.

(1) Filosofía del Derecho

Objetivo particular

El alumnado discutirá las aportaciones y enfoques de las corrientes contemporáneas de la

Filosofía del Derecho y las tendencias futuras del pensamiento Iusfilosófico.

Temario

Unidad 8. Corrientes Iusfilosóficas contemporáneas

 1. Post-positivismo Jurídico
 2. Positivismo Ético o Moral
 3. Análisis Económico del Derecho
 4. Neocontractualismo Constructivista
 5. Neoconstitucionalismo
 6. Garantismo

Post-positivismo Jurídico

Post-positivismo jurídico es el paso del paradigma positivista con uno de sus principales
ideólogos Hart al cambio de paradigma post-positivista iniciado por Dworkin. Algunos
autores consideran que es la ruptura con el positivismo, otros consideran que es la
culminación o desarrollo de este mismo ya que no son excluyentes, porque para dar cuenta
de la estructura de un sistema jurídico no solo hay reglas sino también principios jurídicos.

Es decir, “el deber ser” donde las normas establecen una solución normativa, pero no
establecen las reglas de cómo se debe de solucionar un caso en los juzgados, es por ello que
los principios dan el sentido a las reglas del “deber ser”.

Ronald Dworkin, el derecho no solo como un sistema de reglas sino también como
principios aplicables a la argumentación
Ronald Myles Dworkin, nació el 11 de diciembre de 1931 en
Rhode lsland, Estados Unidos, se especializó en filosofía en la
Universidad de Harvard, donde se graduó en 1953. Dos años más
tarde, obtuvo una maestría en jurisprudencia de la Universidad
de Oxford. En 1963, publicó su primer artículo “una crítica del
utilitarismo” (a critique of utilitarianism), que apareció en
el Journal of Philosophy, posteriormente en 1967 publica “¿Es el
derecho un sistema de reglas?” (Is the Law a System of Rules?),
que es una crítica al positivismo jurídico.
(3) Ronald Myles Dworkin

En 1969, fue nombrado para suceder a Herbert Hart como

profesor de jurisprudencia en la Universidad de Oxford. A
diferencia de muchos académicos, Dworkin creía que era
importante aplicar el análisis filosófico a los problemas políticos
y legales actuales. En un intento por influir en la opinión pública,
comenzó a publicar artículos en The New York Review of
Books (Lewis, 2020).

En 1969, fue nombrado para suceder a Herbert Hart como profesor de jurisprudencia en la
Universidad de Oxford. A diferencia de muchos académicos, Dworkin creía que era
importante aplicar el análisis filosófico a los problemas políticos y legales actuales. En un
intento por influir en la opinión pública, comenzó a publicar artículos en The New York
Review of Books (Lewis, 2020).

Dworkin crítica las ideas de su maestro Adolphus Hart, en su teoría de Taking rigths seriusly,
donde los argumentos de Dworkin reflejan el carácter distintivo de los contextos
intelectuales, disciplinarios y políticos en los que los desarrolló, en primer lugar, su teoría
de los derechos se enmarcó como una crítica del positivismo legal y el utilitarismo, los dos
componentes de lo que él llamó la teoría dominante del derecho, en segundo lugar, su
relato de los derechos busca superar las lagunas presupuestas en el positivismo jurídico al
tiempo que ofrece una explicación más determinada del razonamiento judicial (Bonirono,
2002: 24 y 25).
Cuestionamientos de Ronald Dworkin a las tesis positivistas:
Dworkin planteo conceptos jurídicos y los trabajo con bases epistemológicas que discrepan
tajantemente de lo establecido por el positivismo jurídico, es decir pone de manifiesto y
evidencia la enorme vinculación que existe entre Derecho y moral.

Teoría positivista

Dworkin en 1993 consideraba que, una concepción de derecho que rechaza la

separación absoluta entre los dos conceptos anteriores y no recurre a principios de
justicia material preestablecidos, es una doctrina peligrosa, en virtud de que en la
práctica jurídica de los tribunales (principalmente de los Estados Unidos y Gran
Bretaña), esta distinción no es tan clara como sostiene la corriente positivista.

Ronald Dworkin primero señala tres características principales que integran la teoría
positivista:
1

La denominó el argumento del pedigrí o la prueba de origen, esta consiste en identificar las normas
legales en función de criterios específicos, los cuales se usan "para distinguir las normas jurídicas
válidas de las espurias," de la misma manera, sirven para identificar "otros tipos de reglas sociales
(agrupadas generalmente bajo el término de normas morales) que la comunidad sigue, pero que no
impone mediante la fuerza pública”.
2

La función de la discrecionalidad que posee el juzgador, cuando los criterios para identificar el
derecho no son claros, entonces, no se puede aplicar la ley al caso concreto, es por ello que hay que
"ir más allá de la ley en busca de algún otro tipo de estándar que lo guíe en la preparación de una
norma nueva o en la ampliación de una existente”.
3

Toda obligación jurídica "se incluye dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o
que le prohíbe que lo haga,” por lo tanto, si no hay una norma jurídica valida no hay obligación
jurídica, "de ello se sigue que cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discreción, “no está
imponiendo un derecho jurídico en lo referente a ese conflicto" (Dworkin, 1989: 32-66).
Ahora bien, la teoría positivista de teoría de Hart reconoce que "las normas son de
diferentes géneros lógicos, distinguiendo dos géneros, a los que denomina
normas primarias y secundarias. Además, rechaza que una norma sea una especie de
mandato, y propone un análisis más completo acerca de la naturaleza de las normas,
propone dos fuentes para que una norma sea obligatoria.

La primera, está en función de que una comunidad acepta una norma mediante sus
 prácticas y la segunda, depende de su promulgación por medio de una norma secundaria,
denominada regla de reconocimiento, que estipula la obligatoriedad de esta.

La crítica de Dworkin en el concepto de Derecho de Hart gira alrededor de los estándares

de la "regla de reconocimiento" serían de esta forma, incapaces para proporcionar una
representación completa del Derecho, desde su punto de vista, las normas jurídicas son algo
más que el conjunto de reglas primarias que se pueden inferir de la aplicación de las reglas
de reconocimiento. Para Dworkin junto a las reglas, están los principios (principles), como
las políticas (policies) forman parte del sistema jurídico. Sin embargo, éstas no se dejan
derivar por las "regla de reconocimiento" como parte de dicho sistema.

Por ello, Dworkin critica al positivismo jurídico, cuando los principales operadores del
derecho, los juristas, discuten sobre derechos y obligaciones, y para resolver un caso difícil,
echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera
diferente, como principios, directrices políticas y otros tipos de pautas. Nos dice que el
positivismo como un modelo de normas contempla "una única fuente de derecho
legislativa, que nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos estándares
que no son normas” (Dworkin, 1989: 72).

Y destaca que "estos principios extrajudiciales operan en la interpretación y aplicación de

la norma jurídica que realiza el juez en su casuística contextual ordinaria y fáctica" (Dworkin,
1993: 25).

Como podemos observar una de las principales críticas de Dworkin es la idea de

la discrecionalidad judicial, donde la praxis judicial como un todo representa la
interpretación de una concepción del Derecho, es decir, expresa una determinada
concepción de la naturaleza y esencia del Derecho. Es por ello por lo que la principal base
de la teoría de Dworkin son los principios que son los que se suelen utilizan en la
argumentación judicial, entonces, al igual que las reglas son parte esencial del Derecho.

De la estructura sistémica del derecho-distinción y relación entre reglas y principios

En la teoría de Dworkin la diferencia entre regla y principio la marca de una manera

cualitativa es decir tipo lógico, la cual tiene tres componentes:
1. La función especial que cumplen las reglas si se les considera en relación con los principios.
2. La dimensión de peso que caracteriza a los principios.
3. La relaciona con las diferentes formas o métodos para solucionar las concurrencias normativas
ya se trate de reglas o de principios.

El autor nos dice…

Ronald Myles Dworkin

“Yo llamo política a ese tipo de norma que establece un objetivo a alcanzar, en general una
mejora en algún aspecto económico, político o social de la comunidad (aunque ciertos
objetivos son negativos porque estipulan que algún estado actual debe ser protegido contra
cambios adversos). Llamo principio a una norma que debe ser observada, no porque
promueva o asegure una situación económica, política, social considerada deseable, sino
porque es un requisito de justicia o equidad o alguna otra dimensión de la moralidad
(Dworkin, 1987:36).

Entonces, para Dworkin una de las principales distinciones que se pueden puntuar entre
reglas, principios y directrices políticas son las siguientes:

La importancia de la distinción principalmente entre reglas y principios se refiere al papel

que juega la argumentación en el apoyo a la solución de controversias o la aplicación de la
ley, es decir las resoluciones de los jueces su argumentación puede ser a través de reglas,
es decir, la subsunción de los hechos a la norma; y o a través de una argumentación por
medio de principios, cuando se verifica cuál es la adecuada para resolver o aplicar el
derecho de una manera justa o equitativa (Dworkin, 1987: 127-135).

Los principios del derecho no dependen de los hechos sociales y de las autoridades
Recordando la tercera característica de la crítica que Dworkin se dirige a la concepción de
la obligación jurídica. Hart sostiene que los derechos y obligaciones sólo se pueden derivar
de una regla social, es decir, que antes de que se introduzcan las reglas sociales o morales
al mundo de las normas y se reconozcan por la regla de reconocimiento, no pueden existir
ni derechos ni obligaciones.

De acuerdo con esto, para Hart existe una obligación del juez de aplicar la "regla de
reconocimiento" para identificar las reglas que pertenecen al Derecho, es a esto donde
Dworkin realiza su crítica contra Hart a la regla de reconocimiento como una obligación que
establecen reglas sociales. Es por ello, que la existencia de una regla no solamente es
constitutiva para la existencia de una obligación, sino que ella define también su contenido.

Hart, a su vez propone "una teoría general sobre el concepto de obligación y deber, y una
aplicación específica de esa teoría al deber de imponer la ley que tienen los jueces". A lo
cual Dworkin la llama teoría de la norma social y la distingue de versiones fuertes y débiles,
la primera admite que si existe la norma social, acepta la práctica que implica la norma, es
decir, el juzgador tiene el deber de utilizar el derecho como lo indica la ley, debido a que
presupone una norma social que le indica ese quehacer, la segunda admite que puede
haber casos en el que un deber no necesariamente se implica de la norma, es decir es "un
deber que en realidad no depende de la existencia de una norma social" (Dworkin, 1989:
109).

Para Dworkin, la norma social no establece los derechos o los deberes que trascienden a la
práctica:

Por ejemplo…
Si un juez emite un fallo sin que exista una norma social en la cual apoyarse, entonces Hart
no está en lo correcto, en vista de que la práctica social no es suficiente para tomar la
decisión. El Juzgador podría apoyarse en la moralidad convencional, pues esta ayuda a
comprender la relación entre práctica social y juicios normativos, y es que la "práctica social
ayuda a justificar una norma que el juicio normativo enuncia" (Dworkin, 1989).

Y no al contrario como lo concibe la teoría de la norma, que considera que la práctica social
constituye la norma que el juicio normativo acepta. Dworkin considera que el deber judicial
(autoridades aplicadoras) es un caso de moralidad convencional, porque se apoyan en una
regla normativa que se justifica en alguna práctica social, es decir, cuando se aplica una
regla siempre surgen para el caso concreto inseguridades por cuanto hace al ámbito
material preciso que cubren las obligaciones previstas en la misma (Dworkin, 1989: 116 y
117).
De la separación entre moral y derecho. El ejercicio de la coacción necesariamente implica
la inclusión de principios morales en el derecho

Dworkin reprochó la regla de reconocimiento, en vista de que deja a los principios morales
y las virtudes políticas como la equidad y la justicia fuera de la interpretación jurídica,
cuando pertenecen al sistema jurídico. Desarrolló argumentos que refutaron la doctrina
positivista de la discreción judicial.

En la obra Law's Empire, expone la sistematización de su concepción de derecho como

integridad, es decir, como un todo a partir del análisis entre pragmatismo y
convencionalismo. El análisis de Dworkin respecto del fenómeno jurídico, parte de la
posición del juzgador, a quien se le ha encomendado la tarea de aplicar la ley y de
determinar los derechos subjetivos de las partes en un proceso. Este ejercicio, no es tarea
fácil para los principales operadores del derecho, debido a que hay ocasiones en las que el
juzgador tiene que resolver y no encuentra una ley exactamente aplicable a la situación, sea
por la vaguedad o indeterminación del lenguaje jurídico, o porque la literalidad de la norma
aplicada a una situación fáctica apareja problemas.

Ahora bien, para Dworkin, una sociedad democrática está bien diseñada si responde a la
virtud de la integridad, que entiende por integridad cuando el lenguaje natural decimos que
una persona es integra moralmente cuando obra conforme a principios.

La virtud de la integridad supone no sólo la existencia de unos principios sino también su

organización coherente, es decir, sugiere tratar a la comunidad como si fuera una persona
moral íntegra (Dworkin, 1986: 165).

Por lo tanto, para Dworkin si una comunidad política se acerca a los valores de equidad y
justicia, resultará que la coacción estará justificada mientras que si se aleja de él
entonces no estará justificada.

Sobre la discrecionalidad judicial o potestad soberana del arbitrio jurisdiccional. “Todos

los casos, aun los más difíciles, disponen de una única respuesta correcta”

Para Dworkin, el problema de la discreción no versa sobre lo que el derecho exige, sino
como el juez debe discernir la forma de ejercer esa discreción “el concepto de discreción
únicamente se aplica a una situación particular”, esto es, cuando una persona está
encargada de tomar decisiones "…sujetas a las normas establecidas por una autoridad
determinada" (Dworkin, 1986:84).

El termino discreción tiene dos sentidos para Dworkin:

Débil

El primer sentido al que llama débil lo divide en dos, la primera forma alude a que una
persona goza de discreción cuando su quehacer se halla definido por estándares que se
pueden interpretar de diferentes maneras y la segunda forma, hace referencia a una
persona que por su cargo, se le deja librada a la discreción, por lo que su decisión es
definitiva, en el sentido de que ninguna autoridad superior puede revisarla y anularla,
verbigracia, un funcionario que tiene la autoridad final para tomar una decisión que no
puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.

Fuerte

Finalmente, el sentido de la discreción es el que se refiere a su sentido fuerte, este implica

que un funcionario no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en
cuestión. Esto quiere decir, que el alcance o la decisión que se pretende controlar solo
dependen de quien la tome "…el sentido fuerte de la palabra discreción no equivale a
libertad sin límites, y no excluye la crítica" es decir, un funcionario no es libre de elegir pues
se apega criterios de sensatez y justicia, simplemente la decisión no está regulada por una
norma (Dworkin, 1986: 84 y 85).

Para los positivistas, si una situación no está regulada jurídicamente entonces el juez decide
discrecionalmente, es en este caso cuando es en el sentido débil, porque el problema de la
discreción, de acuerdo a Hart, es un problema de la textura abierta del lenguaje, es por ello,
que para Dworkin considera que Hart apela a la discreción judicial en vista de que "…los
jueces pasan momentos angustiosos para elucidar un principio jurídico". Sin embargo, los
principios "orientan una decisión en un sentido, aunque no en forma concluyente, y
sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan". Un juzgador puede equivocarse al evaluar
y aplicar tanto una norma como un principio, por ello, debe de ponderar el peso que tengan
para el caso concreto, no obstante, eso no quiere decir que tenga discreción (Dworkin,
1986: 84 y 85).

Ahora bien, para los casos difíciles son casos en los que no hay derecho reglamentado y por
lo tanto no se pueden frustrar las expectativas en el derecho vigente. Dworkin, para su
exégesis creativa-constructiva nos señala que el derecho se vale de un juzgador imaginario,
al que llama “Hércules”, recordemos que el juez es el que al dictar una sentencia reconoce
y define los derechos a partir de las leyes, de los principios y de las directrices políticas de
la sociedad, todos estos elementos los armoniza y los emplea para justificar su fallo. “Un
caso difícil” o nunca dirimido por el juzgador anteriormente, amerita la construcción de la
totalidad del derecho en términos de equidad y de justicia con la finalidad de lograr la mejor
interpretación posible del derecho positivo.

El juez “Hércules” al utilizar su método creativo-constructor, así como su concepción de

derecho como integridad, le permiten descubrir el derecho aplicable y al mismo tiempo
justificar la aplicación de éste. Así, Dworkin describe un modo de interpretación judicial y
una noción de derecho que vale la pena reconstruir, pues fueron pensados para una
sociedad política actual y porque representan alternativas metodológicas para operar el
derecho en el contexto de una comunidad política.

Positivismo Ético o Moral

En los orígenes del positivismo las tesis positivistas no pretenden ser conceptuales ni
descriptivas sino normativas o prescriptivas, es decir que formulan cómo deberían ser los
sistemas jurídicos. Pero hay una corriente del positivismo que se le denomina ético o
moral que tiene una mejor descripción de la realidad jurídica, sino en razones morales y
políticas. Y uno de los principales representantes es el australiano Tom Campbell.

En esta corriente se debate la realidad del Derecho:

Para Campbell, el positivismo jurídico ético no es una visión analítica sobre la semántica de
la expresión “Derecho” o sobre el sentido profundo del discurso jurídico, tampoco es una
teoría descriptiva-explicativa sobre el mejor modo de entender el Derecho y sus funciones
sociales.

Se trata de una teoría moral sobre el ejercicio del poder político visto como la actividad de
controlar y coordinar de forma moralmente defendible la conducta de personas.
Mencionando lo siguiente:

El autor nos dice…

Tom Campbell

"El sentido del positivismo jurídico, -entendido como una teoría ética relativa a la conducta
jurídicamente relevante de los ciudadanos, legisladores y jueces- puede concebirse como la
provisión de un modelo y una justificación de cara a la construcción de un sistema jurídico
que se aproxime, hasta donde sea posible, a la realización de un sistema autónomo de
reglas, como una parte necesaria de cualquier sistema político aceptable” (Campbell, 2002:
306).

Ahora bien, la relación entre Derecho y moral según el positivismo ético presupone el
positivismo blando, sosteniendo que un sistema jurídico, con propiedad conceptual, puede
incorporar o no la moral dentro de su regla de reconocimiento, pero esta pretensión es
secundaria con respecto a su opinión fundamental de que un sistema jurídico no debe
incluir criterios morales en la lista autoritativa de las fuentes del Derecho.

Ésta es una forma prescriptiva, no analítica ni descriptiva, de positivismo jurídico duro o

excluyente, sin embargo, el positivismo ético es más una crítica que una caracterización de
lo que los tribunales hacen o no hacen, hasta el punto de que el positivismo ético es
incentivado en lugar de depreciado por la evidencia de prejuicios políticos sistemáticos en
los tribunales. Este además requiere de justificación en términos morales y políticos
(Campbell, 2002: 309 y 312).

Norberto Bobbio y los tres aspectos del positivismo jurídico

Norberto Bobbio nació en Turín un 18 de
octubre de 1909, fue ensayista, profesor y
teórico del pensamiento político, en 1927
Bobbio ingresó en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Turín, en 1938 obtiene la le
(4) Norberto Bobbio
cátedra de filosofía del derecho de la
Universidad de Sien, entre 1980 y 1995 se
convierte en uno de los comentaristas políticos
más influyentes y polémicos de Italia.

En 1960 Bobbio publica el artículo Sul positivismo giurídico, 1 (sobre el positivismo jurídico),
en el cual ofrece, una caracterización detallada de los diferentes modos con los que, desde
su punto de vista, históricamente se ha presentado el positivismo jurídico, señala que las
interpretaciones sobre el Derecho que bajo la perspectiva de esta corriente han tenido
concepciones que en ciertos aspectos están relacionadas, en su parte medular pueden
diferir en manera por demás radical, dentro de su crítica nos dice que al argumentar
partiendo de la premisa de que el positivismo es un todo armónico y unitario , se corre el
riesgo de realizar un análisis poco serio y riguroso ya que, el mismo no puede ser
caracterizado unívocamente sino que tiene que ser visto y estudiado siguiendo las varias
tendencias por las cuales se ha desarrollado y haciendo énfasis en las peculiaridades tan
disímiles que han expresado cada una de ellas.

El autor nos dice…

Norberto Bobbio

"Para demostrar cómo la aceptación de uno u otro puede dar lugar a significados diversos
e inconfundibles de la misma expresión", por lo que "sólo teniendo en cuenta estos diversos
significados se puede comenzar una discusión sobre lo muerto y vivo del positivismo
jurídico" (Bobbio, 1965: 39).

A lo cual, Bobbio establece los tres sentidos del positivismo jurídico:

Positivismo como enfoque general en el estudio del derecho

El primero como enfoque general en el estudio del derecho Bobbio nos dice que que esta
corriente se preocupa por realizar una delimitación precisa de su objeto de estudio
distinguiendo el derecho real del derecho ideal, el derecho como hecho, del derecho como
valor, o se trata de sostener “una clara distinción entre el derecho “que es” y el derecho
que “debe ser” y también “la convicción de que el derecho del que ocuparse el jurista es el
primero y no el segundo” (Bobbio, 1965: 43).
Positivismo como teoría del derecho
En el segundo sentido el positivismo como teoría específica del derecho, Bobbio nos dice
que en esta concepción se vincula el fenómeno jurídico con la formación de un poder
soberano capaz de ejercitar la coacción.

Partiendo de esto, podríamos decir que en este aspecto estamos hablando de la teoría
estatal del derecho y entender que la misma parte del dato histórico de que a la formación
del estado moderno corresponde la monopolización de la producción jurídica por parte del
mismo estado, es por ello que Bobbio ve en la obra de Ehrlich de 1918 Die Juristische Logic la
configuración más clara de este procedimiento y encuentra en ella tres principios que le
parecen fundamentales, es decir, toda decisión judicial presupone la existencia de los
preceptos que aplica, los cuales emanan del Estado que constituyendo una unidad.
En este sentido y conforme las palabras de Manero, se trata de la suma de la teoría de la
coactividad, del imperativismo, de la supremacía de la ley y de la consideración del sistema
jurídico como completo (carente de lagunas) y coherente (carente de antinomias) (Ruiz:
2015: 2).
Positivismo como ideología acerca del derecho
Por último, en el tercer sentido el positivismo como ideología, en esencia es el que "es" del
derecho, es decir, por el sólo hecho de existir es un valor positivo, para Bobbio esto implica
dos concepciones la primera es el derecho positivo que emana de la voluntad dominante,
es por ello que es justo, es decir, lo justo o injusto de las leyes puede ser recabado de la
validez o invalidez de las mismas: justa será una ley promulgada conforme a un
procedimiento previamente establecido y emanada de los órganos facultados para este fin,
el segundo es el conjunto de normas creadas o impuestas por aquel poder que detenta el
monopolio de la fuerza en una dada sociedad, sirve, independientemente del valor moral
de sus reglas, para la obtención de ciertos fines tales como el orden, la paz, la certeza y, en
general, la justicia legal.

Es por ello por lo que las leyes deben ser obedecidas en sí mismas, sea porque lo legal es lo
justo o por el criterio de conveniencia en que se basa el derecho positivo, que conduce a la
preservación de la paz, lo cual justifica la obediencia hacia las normas jurídicas. Bobbio nos
dice que "la obediencia de las normas jurídicas es un deber moral, entendiéndose por deber
moral una obligación interna o de conciencia" (Bobbio: 1965: 47).

Relativismo moral en función del horizonte antropológico, psicológico y cultural de cada

sistema jurídico
El surgimiento del relativismo cultural antropológico puede ser visto tanto como resultado
de las transformaciones a fines del siglo XIX y principios del siglo XX como de la influencia
de las corrientes de pensamiento contrarias al evolucionismo.
Franz Boas, uno de los principales filosóficos sobre
el relativismo, nacido en Minden, es considerado como el
fundador de la antropología moderna, entre sus aportaciones se
encuentran el método analítico derivado del rigor de las ciencias
(5) Franz Boas naturales, el desarrollo de la idea de cultura, la determinación de
áreas culturales, el énfasis en la observación cuidadosa y el
registro pormenorizado, así como la cautela ante las
generalizaciones (Harris, 2000: 124).

Boas tiene dos conceptos medulares, el primero fue el relativismo cultural y el segundo es
el particularismo histórico o historicismo.
De esta manera el relativismo histórico y cultural es cuando la sociedad en su conjunto, los
códigos morales que rigen en ella, la justicia, el derecho, el poder de las sociedades, en fin,
la cultura de cada pueblo aparecen bajo formas diversas en diferentes lugares, además de
ello el factor tiempo hace que en cada lugar estas realidades cambien, es decir, no
permanecen siendo siempre iguales, es por ello, que el conocimiento adquirido respecto de
cada realidad particular no es válido universalmente para todas las realidades particulares
homologas. No se descarta que el conocimiento verdadero sea posible respecto de cada
una de ellas, pero es relativo, limitado y acomodado a cada una.

1
El artículo surge del encuentro celebrado en Bellagio, Italia, el tema de este fue precisamente "El Positivismo Jurídico", en él se
encontraban destacados filósofos como Alessandro Passerin D' Entreves, Hart, Renato Treves, Brian Barry, Scarpelli, M. Cattaneo, G.
Gavazzi y Alf Ross.

Análisis Económico del Derecho

Se le atribuye a Ronald Coase el origen del análisis económico

del derecho en su artículo “El problema del costo social”, en la
cual se verifica una fundamentación, sustancialmente práctica.
(6) Ronald Coase

Ahora bien, el primer acercamiento del análisis económico del

derecho fue en la utilización de las herramientas económicas a
las áreas en que el comportamiento de los sujetos tiene lugar, a
lo que se le llama mercado tradicional, en otras palabras, al
derecho tributario, a la regulación de competencia, y a los
servicios públicos, posteriormente hubo aportes por Guido
Calabresi en su artículo “Sobre la interpretación económica de la
responsabilidad civil” de 1960.

Actualmente se considera que estamos en la tercera etapa del análisis económico del
derecho, que se caracteriza por la especialización en todas las ramas del derecho,
abarcando a la filosofía jurídica, a los derechos humanos y al derecho ambiental, etc.

Richard Posner, la maximización de la eficiencia de las normas jurídicas y la reducción de

los costos de transacción en la aplicación del derecho mediante la utilización de conceptos
de teoría económica
Richard Posner, es el más conocido exponente del Análisis
Económico del Derecho (AED), juez de la Corte de Apelaciones
del Sétimo Circuito de Estados Unidos, Senior Lecturer,
University of Chicago Law School, entre sus obras se
(7) Richard Posner encuentran Frontiers of Legal Theory, Economic Analysis of
Law, Contract Law and Theory, Economic Foundations of
International Law, entre otros, para Posner los principales
presupuestos sobre los cuales se estructura el AED son:

Definamos...
Eficiencia

“La eficiencia como finalidad de las decisiones racionales, racionalidad del comportamiento
de los individuos, y las normas jurídicas como mecanismos de incentivos traducibles a
precios que inciden en la conducta de los individuos” (Posner, 2011: 22).

Definamos...
Óptimo

“El óptimo es el criterio que evalúa las situaciones económicas en función del precio que
están dispuestos a pagar los agentes económicos respecto de los bienes y servicios, y si los
mismos obtienen una mayor satisfacción en función de la contraprestación, por lo tanto
entendemos por eficiencia el criterio que implica la maximización de la riqueza, suponiendo
desde la perspectiva jurídica que habrá eficiencia cuando la asignación de recursos, que por
sí mismos son escasos y limitados, es efectuada por el ordenamiento jurídico, es decir,
cuanta mayor riqueza entre los agentes económicos se establezca por las instituciones
legales, mayor será la eficiencia que posee el sistema jurídico” (Posner, 2011: 38
Definamos...
Racionalidad

En el análisis económico implica que toda elección de los agentes económicos tiene su
basamento en el supuesto de que sus preferencias poseen las propiedades de ser
completas, reflexivas, transitivas y continuas, esto implica que el individuo en una situación
determinada orientará sus acciones de manera tal que buscará el mayor grado de
satisfacción de sus necesidades de conformidad con los recursos que disponga (Posner,
2011: 38).
Definamos...
Normas jurídicas

Según Posner, funcionan como un sistema de incentivos para sus destinatarios y en los
cálculos racionales de los sujetos se les asigna un precio, es por ello que, en la economía
aplicada al derecho, el precio es una relación de valor entre diversas alternativas, por lo cual
toda elección por parte del agente económico necesariamente implica un precio.

Como podemos observar, la eficiencia se constituye, en el análisis económico del sistema

jurídico, a lo cual debemos entender primero como el intercambio de productos, segundo
como una eficiencia en la producción que se obtiene cuando con la idéntica cantidad de
factores de producción se logra una mayor producción de bienes y servicios.

Neocontractualismo Constructivista

El Neocontractualismo constructivista es la reformulación de la idea clásica del contrato

social para defender la concepción de estado de bienestar, es decir, se entiende como la
teoría por la cual se explica y justifica el fundamento y la posibilidad de la sociedad a partir
de un pacto entre sus miembros, modelos que se desarrollaron plenamente durante la Edad
Moderna. La secularización de la sociedad -que ya había comenzado a desarrollarse durante
la Edad Media- y una concepción atomista de la sociedad fueron los motivos que
condicionaron la aparición de esta teoría social durante la Edad Moderna.

En sus orígenes de esta doctrina, se puede mencionar el incipiente desarrollo de los sofistas;
quienes, a pesar de las críticas de Platón, propusieron el establecimiento de pactos sociales
para evitar injusticias y daños entre los individuos. Así, entre los sofistas surgió la idea de
que la justicia es un pacto, una convención entre hombres, carente de valor absoluto en sí
misma.

Posteriormente los grandes representantes del contrato social fueron:

(8) Thomas Hobbes (9) John Locke (10) Jean Rousseau

En la teoría contemporánea el principal ponente de esta teoría es John Rawls, mismo que
al respecto dice:

El autor nos dice…

John Rawls

“Lo que he tratado de hacer es generalizar y llevar la tradición del contrato social
representada por Locke, Rousseau y Kant a un nivel más elevado de abstracción... Mis
ambiciones respecto al libro quedaran completamente realizadas si permite ver claramente
los principales rasgos estructurales de una concepción alternativa de justicia que está
implícita en la tradición contractual” (Rawls, 1997: 20).

Como podemos observar para Rawls en la sociedad es posible y necesaria cuando las
personas establecidas en una sociedad reconocen ciertas reglas de conducta como
obligatorias en sus relaciones, las cuales se caracterizan y definen un sistema de
cooperación que promueve el bien de quienes hacen parte, y una sociedad es justa cuando
rige el principio de libre asociación y cooperación.

Para ello según Rawls, debe de haber principios que determinen los derechos y deberes de
dicha asociación, como la distribución justa, y para alcanzar esta, nos habla de su teoría de
la justicia la cual reside en la necesidad de buscar los principios más adecuados para realizar
la libertad y la igualdad, una vez que la sociedad es concebida como un sistema de
cooperación entre personas libres e iguales (Rawls, 1997: 235).

John Rawls, principios de justicia y justicia distributiva en teoría de la justicia

John Rawls Nació el 21 de febrero de 1921 en
Baltimore, Maryland, Estados Unidos, reconocido
(11) John Rawls como el filósofo político más significativo e influyente
del siglo XX, fue profesor de filosofía política en la
 Universidad Harvard y autor de obras como A Theory
of Justic, polítical Liberalism, The Law of Peoples,
Justice as Fairness: A Restatement, entre otros, pero en
estas obras lo que permea el tema de la justicia.

La principal obra de Rawls “Teoría de la justicia” pretendió, estar al compás de los hechos
de la sociedad de su tiempo, es por ello que Rawls intenta:
I. En primer lugar, desvelar los principios de justicia que existen bajo las concepciones morales y
políticas.
II. En segundo lugar, estos principios los contempla como el resultado de un procedimiento de
selección que todo el mundo acepta como equitativo, para lograr que estos principios puedan servir
para orientar la práctica político-institucional.
Para Rawls, el basar su teoría en el concepto del contrato servirá para establecer una función crítica
frente al utilitarismo y al intuicionismo; una función analítica que, a la vez, proporciona un modelo
concreto para establecer los requisitos formales y procedimentales de los que depende su
concepción de la justicia y por último, el contrato cumple la función de ser un mecanismo normativo
y justificador para enjuiciar las instituciones básicas de la sociedad y orientar la práctica lo que gira
su Justicia Social.

El autor nos dice…

John Rawls

“Nuestro tema es de Justicia social. Para nosotros el objeto de la justicia es la estructura

básica de la sociedad, más exactamente, el modo en que las instituciones sociales más
importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de
las ventajas provenientes de la cooperación social. Por instituciones más importantes
entiendo la Constitución Política y las principales disposiciones económicas y sociales”
(Rawls, 1997: 20).

Para esta justicia social Rawls establece dos principios:

Primer principio
Es el de igual-libertad, se refiere a las libertades contempladas en una lista de bienes, los
cuales son derechos básicos y libertades políticas, claramente establecidos; libertad de
movimiento y libertad de escoger ocupación entre un espectro amplio de oportunidades, a
lo cual señala,” Cada persona ha de tener un derecho igual al más extenso sistema total de
 libertades básicas compatible con un sistema similar de libertad para todos” (Rawls, 1997:
36).

Segundo principio

Es de la Justicia social al que deberían llegar las deliberantes se apoya en la capacidad que
tienen los hombres de formarse, según el desarrollo de la conciencia moral, un sentido de
la justicia. Y consta de dos partes:

“Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean
para:
 El beneficio de los menos aventajadas, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y
 Unidos a los cargos y las funciones asequibles a todos, en condiciones de justa igualdad de
oportunidades” (Rawls, 1997: 68).

Para establecer la justicia redistributiva, Rawls señala dos normas de prioridad, que debe
ser la aplicación del contenido de los principios al ámbito de la justicia distributiva dentro
de una democracia constitucional, la cual tendrá una aplicación en el ámbito económico,
habiendo considerado los principios y los casos para su jerarquización, es importante
finalizar haciendo una exposición de los dos principios de justicia para las instituciones.
Primera norma de prioridad
Los principios de justicia han de ser clasificados en un orden lexicográfico y, por tanto, las
libertades básicas sólo pueden ser restringidas a favor de la libertad. Hay dos casos:
 Una libertad menos extensa debe reforzar el sistema total de libertades compartido por todos.
 Una libertad menor que la libertad igual debe ser aceptable para los que tienen una libertad menor.

Segunda norma de prioridad a lo que podremos llamar la prioridad de la justicia sobre

la eficiencia y el bienestar
El segundo principio de la justicia es lexicográficamente anterior al principio de eficacia, y
al de maximizar la suma de ventajas; y la igualdad de oportunidades es anterior al principio
de la diferencia. Hay dos casos:
 La desigualdad de oportunidades debe aumentar las oportunidades de aquellos que tengan menos.
 Una cantidad excesiva de ahorro debe, de acuerdo con un examen previo, mitigar el peso de
aquellos que soportan esta carga.
Todos los bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza y las bases
del respeto mutuo- han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribución desigual
de uno o de todos los bienes redunde en beneficio de los menos aventajados (Rawls, 1997: 280-
281).
Robert Nozik, principio de compensación y teoría de la intitulación
Robert Nozick nació en Nueva York el 16 de noviembre de 1938
y falleció el 22 de enero de 2002. Fue un importante filósofo y
profesor de la Universidad Harvard.

También enseñó en Columbia, Oxford y Princeton. Hizo

(12) Robert Nozick contribuciones en diferentes áreas de la filosofía: teoría de la
decisión, epistemología y, particularmente, filosofía política. Su
obra “Anarquía, Estado y Utopía” (1974) fue una respuesta
libertaria a al libro “Teoría de la Justicia” (1971), de John Rawls.

Robert Nozick fue el primer gran contradictor de J. Rawls, mientras este establecía la
“justicia como equidad” claramente distributiva e igualitarista, Nozick enarboló un
“liberalismo anarquista” centrado en el poder del mercado y de sus instrumentos
reguladores con un Estado reducido a la más mínima expresión.
En su obra “Anarquía, Estado y Utopía”, nos encontramos con
el principio de compensación, así como de su teoría de la
intitulación, la filosofía de Nozick se asienta en una visión moral
según la cual ''lo que las personas pueden o no pueden hacerse
unas a otras limita lo que pueden hacer a través del aparato del
Estado o lo que pueden hacer para establecer dicho aparato''
(13) Portada del libro Anarquía, Estado y (Nozick, 1988: 19).
Utopía

Aunque este principio de no agresión se aplica en primer lugar a

las acciones estatales; Nozick adscribe a la visión del liberalismo
clásico para el cual las amenazas a los derechos de las personas
provienen fundamentalmente del Estado.

Para poder entender su principio de compensación hay que determinar lo que Nozick
consideraba que no era necesario un Estado activo para que se materialicen los derechos
individuales; más bien, por el contrario, es necesario un “Estado menos ambicioso”, un
Estado mínimo con funciones limitadas, es por ello por lo que pretende una reivindicación
del viejo Estado liberal, aunque las funciones que le asigna son menores que en dicho
modelo, al menos es así como describe:

El autor nos dice…

Robert Nozick

“Mis conclusiones principales sobre el Estado son que un Estado mínimo limitado a las
estrechas funciones de protección contra la violencia, el robo y el fraude, de cumplimiento
de contratos, etcétera, se justifica; que cualquier Estado más extenso violaría el derecho de
las personas de no ser obligadas a hacer ciertas cosas y, por tanto, no se justifica; que el
Estado mínimo es inspirador, así como correcto. Dos implicaciones notables son que el
Estado no puede usar su aparato coactivo con el propósito de hacer que algunos ciudadanos
ayuden a otros o para prohibirle a la gente actividades para su propio bien o protección”
(Nozick, 1988: 9).

Para establecer su teoría, Nozick parte de la idea de que las libertades y los derechos
individuales que están por encima de las prerrogativas de cualquier institución, las cuales
no pueden ser vulneradas por el Estado es por ello, que el Estado es quien debe acotar su
margen de acción de acuerdo con los derechos y las libertades individuales de las personas,
respetándolas, y no las personas quienes deban renunciar a sus derechos individuales en
favor del Estado.

Es por ello que, para Nozick, la aplicación de los derechos conduce a contiendas, a series
interminables de actos de represalia y de exigencias de compensación. Y no hay un medio
seguro de resolver tal disputa, de terminarla, y hacer que ambas partes reconozcan que ha
terminado.

Para ello, primero se tendrá que ir a la defensa individual de los derechos y, posteriormente
la unión de individuos con el mismo objetivo. El primer paso relevante es, por tanto, la
formación de asociaciones de protección. Grupos de individuos pueden formar asociaciones
de protección mutua: todos responderán a la llamada de cualquier miembro en defensa o
exigencia de sus derechos. La unión hace la fuerza (Nozick, 1988: 25).

Para Nozick las asociaciones de protección mutua responderían a las agresiones externas a
los derechos de los miembros y además arbitraría los procedimientos de resolución de los
conflictos que surgieran internamente. Ahor bien, la agencia de protección debe de ofrecer
un paquete de servicios para dotar de legitimidad moral, en las sociedades hay una serie de
acciones que están prohibidas, como el robo o la violación, es aquí donde surge el principio
de compensación y el propio Nozick nos dice:

“Si la agencia de protección considera que los procedimientos de los independientes para ejercer sus propios derechos
son insuficientemente confiables o insuficientemente justos cuando se aplican a sus clientes, prohibirá a los
independientes el uso de tal procedimiento de autoayuda. El fundamento de esta prohibición es que la autoayuda crea
riesgos peligrosos a sus clientes. Puesto que la prohibición hace imposible que los independientes realmente amenacen
con castigar a los clientes (de la agencia de protección dominante) que violen los derechos, esto los imposibilita de
protegerse a sí mismos de daños y afecta seriamente las diarias actividades y la vida misma de los independientes. Sin
embargo, es perfectamente posible que la actividad de los independientes, incluyendo la autoayuda, debiera proceder sin
que los derechos de alguno fueran violados (...). De conformidad con nuestro principio de compensación, en tales
circunstancias las personas que promulgan la prohibición y se benefician de ella tienen que compensar a aquellos que son
afectados. Los clientes de la agencia de protección, por tanto, tienen que compensar a los independientes por las
desventajas que les acarrea el que les prohíban la autoayuda de sus propios derechos en contra de los clientes de la
agencia” (Nozick, 1988:114-115).

Por lo cual, el principio de compensación es el medio moralmente legítimo que permite que
se instaure un monopolio de la fuerza como producto del propio interés y de las acciones
racionales de las personas, sin que ello implique la violación algún derecho individual

Teoría de la intitulación

Continuando con su obra "Anarquía, Estado y Utopía", donde establece su teoría de la

intitulación de la justicia, Nozick aunque está a favor de la justicia distributiva (de la
repartición de los bienes), no está conforme del término, a lo que afirma que este no es
neutral, "…mucha gente entiende que alguna cosa o mecanismo usa algún principio o
criterio para repartir las porciones de las cosas" (Nozick, 1988: 149).

A lo cual propone el término entitlement justice (justicia retributiva).

La teoría de la intitulación de Nozick gira alrededor de dos elementos el primero es

el principio de rectificación de la injusticia, el segundo con la teoría de la adquisición de la
propiedad lockiana. Ahora bien, la teoría consiste en dos principios:

Principio de justicia en la adquisición original de las pertinencias

Cualquiera que se apropie de un objeto previamente no poseído se convierte en el legítimo
propietario de tal objeto.

Principio de justicia en la transferencia

Cualquiera a quien voluntariamente le es dado o vendido un objeto por su legítimo
propietario se convierte en el legítimo propietario de tal objeto.

Es por ello que, para Nozick si la ley implicada por este principio, es un Estado
perfectamente justo, a lo cual afirma “una persona que adquiere una pertenencia de
conformidad con el principio de justicia de la transferencia, de alguna otra persona con
derecho a la pertenencia, tiene derecho a ésta” (Nozick, 1988: 151).

Por lo tanto, para Nozick su teoría es intitulacionista de la justicia, en el sentido de que no

es ni de estado final ni pautada. Nozick llama histórica o de estado final a una teoría de la
justicia, dependiendo de si la justicia de la distribución está condicionada o no por la manera
como esta se origina. Y la llama pautada o no pautada, dependiendo de si la distribución
justa es definida o no en referencia a alguna dimensión natural o combinación de tales
dimensiones.

Neoconstitucionalismo

Durante los últimos cuarenta años, el mundo ha tenido dos importantes cambios en el
dominio jurídico:

Este último, fue utilizado como una forma de clasificar y criticar, algunas tendencias post-
positivistas de la filosofía jurídica contemporánea, que presentan rasgos comunes, pero
también diferencias entre sí.

Comanducci, nos dice que el neoconstitucionalismo como teoría del derecho, aspira a
describir los logros de la constitucionalización, es decir, es la modificación de los grandes
sistemas jurídicos contemporáneos que está caracterizado, por una Constitución
“invasora”, por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por la
presencia en la Constitución de principios y no solo de reglas, y por algunas peculiaridades
de la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto a la
interpretación y a la aplicación de la ley. Ahora bien, como teoría, el neoconstitucionalismo
representa una alternativa respecto a la teoría iuspositivista tradicional (Comanducci, 2016:
41-43).

Robert Alexy, la doble naturaleza del derecho (real o fáctica e ideal o crítica) y teoría del
discurso
Robert Alexy nace en Oldenburg, Alemania el 9 de septiembre
de 1945, cursó estudios de derecho y filosofía en la Universidad
(14) Robert Alexy
de Gotinga. Su tesis doctoral, versa sobre la Teoría de la
 argumentación jurídica (1978), desde 1986 enseña en la
Universidad de Kiel como catedrático de Derecho Público y de
Filosofía del Derecho.

Es miembro de la Academia de Ciencias de Gotinga y doctor

honoris causa por numerosas universidades (entre ellas, las de
Alicante, Buenos Aires, Tucumán, Coimbra o Rosario, en
Bogotá).

Entre sus incontables trabajos, cabe destacar Theorie der

juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen
Diskurses als Theorie der juristischen Begründung (Teoría de la
Argumentación Jurídica: Teoría del discurso racional como
teoría de la fundamentación jurídica) de 1983; Theorie der
Grundrechte (Teoría de los derechos fundamentales) de 1985
y Begriff und Geltung des Rechts (El concepto y la validez del
derecho) de 2002, entre otros.

En su libro “La doble naturaleza del derecho”, publicado en 2016, se halla la tesis de la doble
naturaleza del derecho, donde para Alexy en el concepto y naturaleza del derecho presenta
una doble naturaleza, es decir el derecho comprende un aspecto formalmente material y
otro materialmente crítico, es decir, que contiene una parte fáctica y otra aparentemente
ideal tomando aspectos del positivismo y del derecho natural, aunque prefieres
denominarlos aspectos no positivistas, por lo tanto al intentar establecer una significación
de derecho hay que atender aspectos sociales y a la idea de que el derecho debe ser.

Ahora bien, en la dimensión real se expresa en los elementos de la positividad autoritativa

y de la eficacia social, ligados con la decisión y la coerción, la dimensión ideal se define a
través de la corrección de contenido y de procedimiento que, esencialmente, incluye la
corrección moral en forma de justicia.

Para Alexy, la corrección moral surge de un concepto de derecho no positivista, donde

surge el punto arquimédico de dicha teoría, donde el derecho erige necesariamente una
pretensión de corrección.

En su obra fundamental “Teoría de la Argumentación Jurídica”, su modelo emerge de

una teoría de la argumentación práctica, que aplica luego a los saberes jurídicos
considerando al discurso del derecho, como un caso especial del discurso práctico general,
es decir, del discurso moral. Para nuestro autor un enunciado normativo es correcto “sí, y
sólo sí, puede ser el resultado de un procedimiento P”.

Para Alexy, las reglas y formas del discurso práctico general, implican varios pasos,
primeramente, están las reglas fundamentales. Ningún hablante puede contradecirse; todo
hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree; todo hablante que aplique un
predicado “F” a un objeto “A” debe estar dispuesto a aplicar “F” también a cualquier otro
objeto igual a “A” en todos los aspectos relevantes; todo hablante sólo puede afirmar
aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría asimismo en todas las situaciones en las
que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes y distintos hablantes no
pueden usar la misma expresión con distintos significados (Alexy, 1989).

Después plantea las reglas de razón, las cuales definen las condiciones más importantes
para la racionalidad del discurso:

Y, finalmente las reglas de transición, las cuales parten del hecho de que en el acto de habla
se presentan diversos obstáculos que conducen a la elaboración de otro tipo de
estructuración discursiva.

Garantismo
Luigi Ferrajoli elaboró una teoría general del garantismo. La primera ocasión que se habla
de esta teoría es desde una óptica del garantismo penal y en un contexto del Estado de
derecho italiano, sin embargo, su teoría fue tan sólida que llega a conclusiones aplicables
que tienen valor universal, su teoría postulada como una teoría del derecho propia del
Estado constitucional de derecho, es por ello, que no queda reducida al ámbito jurídico
como un modelo normativo de derecho sino que supone al mismo tiempo una filosofía
política, estas son las tres acepciones que el mismo Ferrajoli asigna al término.
Luigi Ferrajoli, nace en 1940 en Florencia, posteriormente en
1969 obtiene el grado de doctor en Filosofía del derecho, fue
profesor en la Università degli Studi di Camerino, impartiendo
Filosofía del derecho y Teoría general del derecho, y donde, entre
otros cargos, es director del Instituto de estudios histórico-
jurídicos, filosóficos y políticos.

A partir de 2003 enseña en la Università Roma Tre, de la que

actualmente es profesor emérito de Filosofía del derecho. Es
(15) Luigi Ferrajoli
autor de numerosas obras, entre las que se destacan: “Teoría
axiomatizada del derecho”, “Democracia autoritaria y
capitalismo maduro” (en colaboración con Danilo Zolo), su obra
magna “Derecho y razón: Teoría del garantismo penal”,
“Derechos y garantías: La ley del más débil”, “El garantismo y
la filosofía del derecho”, “Los fundamentos de los derechos
fundamentales”, “Epistemología jurídica y garantismo”, entre
otras.

Ahora bien, Ferrajoli al constatar la divergencia entre la normatividad de las constituciones

actuales, en las cuales se han incorporado mayormente el contenido de los derechos
humanos como parte de nuestras democracias y con la ausencia de efectividad en los
niveles inferiores del ordenamiento jurídico, explica que el garantismo nació en el campo
penal como réplica a dicha divergencia “así como a las culturas jurídicas y políticas que la
han avalado, ocultado y alimentado”. De lo que se trata, es de garantizar, que se traduce
en afianzar, asegurar, proteger, defender y tutelar derechos y bienes individuales.

Luigi Ferrajoli, teoría axiomatizada del derecho. Cambios de paradigma: conversión de la

teoría del derecho en valorativa; facultad discrecional del juez de aplicar o no la ley;
función del juez y del jurista como dictaminador de la validez o invalidez de las normas
Para Ferrajoli la teoría general del garantismo es mejor comprendida si se presenta como
la conjunción de una cierta tesis metodológica y una cierta doctrina de filosofía política.

El autor nos dice…

Luigi Ferrajoli
“La tesis metodológica es la que mantiene la separación entre el ser y el deber ser”, y “la
doctrina de filosofía política es la que entiende al Estado y al derecho como artificios o
instrumentos para la tutela y garantía de los derechos naturales (vitales) de los individuos”
(Ferrajoli, 1995).

Ahora bien, la teoría axiomatizada del derecho quiere ser, en el plano metodológico, un
complemento de la obra de Kelsen con su formalismo y una realización de su proyecto
metateórico, donde el lenguaje de la teoría formal, es un lenguaje artificial, construido por
el teórico mediante asunciones y definiciones estipulativas, es por ello, que en el plano
científico se debe construir del modo más riguroso, que es exactamente lo que se torna
posible por el método axiomático, que impone que todos los términos de la teoría sean
definidos y todas la tesis sean demostradas sobre la base, respectivamente, de reglas de
formación y de reglas de transformación previamente establecidas, a partir de un número
limitado de términos y de tesis primitivas.

Para Ferrajoli, la lógica simbólica tiene por objeto de estudio el cálculo de la inferencia, para
demostrar la validez de un argumento, a través de una serie de reglas. Para el cálculo
proposicional en su aplicación es necesario la simbolización del lenguaje natural (lenguaje
artificial), el empleo de conectivos lógicos y tablas de verdad. Un sistema formal no es
simplemente una axiomática, es una abstracción mayor a partir de lo axiomático.

Es por ello, que la teoría garantista lleva a cabo un riguroso análisis del lenguaje
normativo dentro del universo del discurso de la dogmática jurídica y la teoría del derecho,
así mismo, se ha propuesto toda una arquitectura teórica compuesta por términos,
definiciones y teoremas, a la cual denomina -Teoría axiomatizada del derecho- sobre la que
reposa su Garantismo, a lo cual, Ferrajoli entiende por universo del discurso y dogmática
jurídica como:

Definamos...
Dogmática jurídica

“El conjunto de los conceptos y de los

Universo del discurso enunciados dedicados a la clarificación
del sentido de las normas, elaborados y a
“El conjunto de cosas y/o experiencias de la vez verificables o refutables mediante
las cuales la (o una determinada) teoría el análisis del lenguaje legal, formulado
del derecho habla” (Ferrajoli, 2004: 17). en un lenguaje metalingüístico respecto
de éste y que de él extrae dogmáticamente
sus propias reglas de uso” (Ferrajoli,
2004: 52).
 Garantismo como alternativa del Estado de derecho
Ferrajoli, reconoce tres acepciones de garantismo, donde enuncia dos significados
genéricos, el primer supuesto se presenta como una alternativa al Estado de derecho ,
misma que nos dice que: el Estado de derecho está conformado por niveles de normas y
niveles de deslegitimación.
1. En el plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo.
2. En el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar
la libertad.
3. En el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado
en garantía de los derechos de los ciudadanos.
En consecuencia, es garantista todo sistema que se ajusta normativamente a tal modelo y
lo satisface de manera efectiva, a lo cual señala:

El autor nos dice…

Luigi Ferrajoli

“…una Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que sanciona
y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas - es
decir, de garantías- que permitan el control y la neutralización del poder y del derecho
ilegítimo” (Ferrajoli, 1995: 852).

Es por ello que para Ferrajoli el estado de derecho es el gobierno (per leges) y gobierno
(sub lege), siguiendo el pensamiento Bobbio a lo cual nos dice, que el estado de derecho es
un concepto amplio y genérico que tienen múltiples y variadas ascendencias en la historia
del pensamiento político, es por ello que el gobierno sub lege o sometido a las leyes, o
gobierno per leges o mediante leyes generales y abstractas.

Así mismo, el poder sub lege puede por otra parte entenderse en dos sentidos diversos:
 Por lo tanto, el término estado de derecho es sinónimo de “garantismo” al no sólo designar
un estado legal o regulado por la ley, sino un modelo de estado nacido con las modernas
Constituciones y caracterizado:
 a) En el plano formal: por el principio de legalidad.
 b) En el plano sustancial: por la funcionalización de todos los poderes del estado al servicio
de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporación
limitativa en su Constitución de los deberes públicos correspondientes (Ferrajoli, 1995: 855).
Ferrajoli ha señalado que, el poder —todos los poderes, sean estos públicos o privados—
tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del
derecho, a lo nos dice que, el derecho es la garantía de los más débiles frente a los más
poderosos (Ferrajoli, 2000: 121).

Garantismo como una superación de reduccionismos iusnaturalistas e iuspositivistas

Recordando que una de las tres acepciones de Garantismo es como una filosofía de la
política, ésta última concepción concibe al Estado como:

Definamos...
Estado

Un instrumento o fin legitimado para garantizar los derechos fundamentales, donde

enfatiza una superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas, es decir, busca
proporcionar nociones formales que den cuenta de los conceptos sin referencia particular
a contenidos de un sistema jurídico particular.

Estas categorías jurídicas pueden ser referidas en principio a cualquier sistema jurídico, es
por ello que Ferrajoli ubica su teoría en términos epistemológicos en el marco de tres
divergencias deónticas entre el “ser” del derecho y el “deber ser”.
1. Entre su ser de hecho y su deber ser de derecho, como muestran las investigaciones sobre el
nivel de observancia o inobservancia que ofrece la sociología del derecho.
2. Entre su ser de derecho y su deber ser de derecho, como muestran los análisis acerca del
grado de coherencia o de incoherencia con las disposiciones constitucionales elaborados por
las disciplinas jurídicas positivas.
3. Entre su ser de derecho, incluido su deber ser jurídico y su deber ser ético-político,
refiriéndose a la clásica separación entre derecho y moral, como el resulta de la crítica
filosófico-política del derecho en su conjunto (Ferrajoli, 2004: 19).

Legitimación formal y sustancial de la legalidad

Según Ferrajoli, para ver la nueva forma del Estado de derecho, es decir, un Estado de
derecho garantista y recogido por los Estados constitucionales donde la mera legalidad y la
estricta legalidad son sus fuentes de legitimación.

El autor nos dice…

Luigi Ferrajoli

“En todos los casos se puede decir que la mera legalidad, al limitarse a subordinar todos los
actos a la ley cualquiera que sea, coincide con su legitimación formal, mientras la estricta
legalidad, al subordinar todos los actos, incluidas las leyes, a los contenidos de los derechos
fundamentales, coincide con su legitimación sustancial” (Ferraloji, 1995: 857).

Con ello Ferrajoli, se aleja de la primacía de lo político sobre lo jurídico, el Estado de derecho
garantista se propone invertir los papeles, donde el derecho ya no es más un instrumento
de la política; sino la política deberá ser el instrumento del derecho, sometida, en todos los
casos a los vínculos normativos constitucionales, a lo cual establece:
“…con la legalidad en sentido amplio, en virtud de la cual la ley es condicionante (según la fórmula nulla poena ... sine
lege) y con la legalidad en sentido estricto en cuya virtud la ley se encuentra condicionada (según la fórmula nulla lex
sine ...). El principio de mera legalidad se limita en realidad a exigir que el ejercicio de cualquier poder tenga por fuente la
ley como condición formal de legitimidad; el principio de estricta legalidad exige por el contrario a la propia ley que
condicione a determinados contenidos sustanciales la legitimidad del ejercicio de cualquier poder por ella instituido”
(Ferraloji, 1995: 858).

Valores y criterios axiológicos

Uno de los temas fundamentales de la teoría de Ferrajoli, es sobre el concepto de derechos
fundamentales, quien pone la idea de mantener una distinción nítida entre niveles de
discurso principalmente entre el plano teórico y el axiológico en el contexto de los actuales
Estados constitucionales de Derecho.

Para Ferrajoli, frente a la pregunta qué son los derechos fundamentales, suelen darse dos
respuestas diversas, ambas sustanciales, según se las interprete en el sentido de cuáles son
o en el sentido de cuáles deberían ser esos derechos.

1. La primera respuesta, está basada en el iuspositivismo, es aquella según la cual son

derechos fundamentales que se encuentran normalizados.

2. La segunda respuesta, que es la del iusnaturalismo, siendo de naturaleza axiológica, de acuerdo

con ésta, se deben considerar [como] fundamentales, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad
de conciencia, las otras libertades civiles, los derechos a la subsistencia y otros similares, gracias a
los cuales se aseguran la dignidad de la persona, o la igualdad, la paz u otros valores ético-políticos
que se decida, precisamente, asumir como fundamentales" (Ferrajoli, 2005: 289).
El problema es, no obstante, que ninguna de estas dos respuestas pertenece a la teoría del
derecho. Esto porque mientras que:

Si bien esta última pareciera consistir en la respuesta que debiera ser considerada por la
filosofía del derecho, no es de utilidad práctica, según Ferrajoli, sencillamente porque una
idea como ésta es puramente normativa y, por consiguiente, ni verdadera ni falsa.

Por lo tanto, para el Ferrajoli los derechos fundamentales son:

Definamos...
Derechos fundamentales

“Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden

universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a
un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios
de éstas” (Ferrajoli, 2005: 290).

Vida, dignidad, libertad y supervivencia

Ahora bien, una de las cuestiones que debe resolver la filosofía política, es ¿cuáles derechos
 deben ser garantizados como fundamentales?, pregunta que se hace el propio Ferrajoli, a
lo cual, nos dice, que la respuesta debe ser de una manera normativo, para lo cual se debe
formular, los criterios meta-éticos y meta-políticos idóneos para identificarlos.

Ahora bien, Ferrajoli manifiesta que hay cuatro valores sustanciales para las personas:

Estos valores tienen que servirse de cuatro fines o criterios axiológicos:

 1) La igualdad jurídica.
 2) El nexo entre derechos fundamentales y democracia.
 3) El nexo entre derechos fundamentales y paz.
 4) El papel de los derechos fundamentales como la ley del más débil.

Igualdad jurídica, nexo entre derechos fundamentales y democracia, nexo entre derechos
fundamentales y paz, papel de los derechos fundamentales como la ley del más débil

Ferrajoli propone, una redimensión de los criterios axiológicos que fundamentan los derechos
fundamentales, entre los que se encuentran la igualdad, democracia, la paz y la tutela del más
débil Para ello identifica tres criterios axiológicos:

El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el
preámbulo de la Declaración Universal de 1948.

Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya
garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal,
los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también, en un mundo en el
 que sobrevivir es siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los
derechos sociales para la supervivencia.
El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las minorías,
es el del nexo entre derechos e igualdad este criterio, está relacionado con el principio
clásico de igualdad, que han incorporado las distintas revoluciones burguesas, de ahí la
característica de universalidad, que le atribuye el maestro italiano al concepto de derechos
fundamentales, y que pretende dar explicación desde la filosofía política y sociológica del
derecho.

También propone el establecimiento de una sociedad civil global mediante la creación del
“constitucionalismo global”, el cual estableciera niveles mínimos de subsistencia a las
personas habitantes de países menos privilegiados.
El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil.
Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más
fuerte que regiría en su ausencia:
 En primer lugar, el derecho a la vida.
 En segundo lugar, los derechos de inmunidad y de libertad.
 En tercer lugar, los derechos sociales, que son derechos a la supervivencia contra la ley de
quien es más fuerte social y económicamente (Ferrajoli: 2006).

Aporías sobre la soberanía

Ferrajoli establece tres aporías a la idea de soberanía, de igual forma, considera que la
soberanía es un concepto jurídico y político, en el que confluyen todos los problemas y las
aporías de la teoría positivista del derecho y del Estado.

El autor nos dice…

Luigi Ferrajoli

"La noción de soberanía como suprema potestas superiorem non recognoscens se remonta
al momento de la aparición de los grandes Estados nacionales europeos” (Ferraloji, 2004:
125).

Es por ello que hablar de soberanía y de sus avatares históricos y teóricos significa, por
tanto, hablar del desarrollo de esa particular formación político-jurídica que es el Estado
nacional moderno.

Las tres dificultades que señala Ferrajoli son:

 En relación con la aporía filosófica-jurídica, descifra las características absolutistas que han
estado presentes en la idea de soberanía, considerando que:

La soberanía externa

Es la primera en contar con un respaldo teórico, y adjudica al teólogo español Francisco de

Vitoria la primacía en la elaboración de una teoría propia y original del concepto jurídico de
soberanía. A lo que se refiere a la figura política que implica la soberanía.

La soberanía interna

En el ámbito interno, el concepto de soberanía se convirtió en el sustento del poder

absoluto y hace notar que "esta figura designa, a un mismo tiempo, una fuente suprema y
no derivada, y se convierte en base de todo el aparato conceptual del positivismo jurídico:
del principio de legalidad y de la convencionalidad del derecho" (Ferrajoli, 2004: 128).

Para Ferrajoli, la unión de ambas características genera una influencia, hoy en crisis, sobre
la teoría del derecho. El derecho procede, en el Estado decimonónico, de una soberanía
absoluta en el ámbito interno y externo.

Pero esas características no se pueden presentar juntas. A finales del siglo XIX y a lo largo
del siglo XX inició y permanecieron dos líneas de evolución paralelas pero opuestas.

La limitación de la soberanía interna y la absolutización de la soberanía externa.

 1) La primera, como consecuencia de los límites constitucionales que se realizan en todos los
Estados democráticos de derecho y materializados por los derechos fundamentales, principio de
legalidad y división de poderes.
 2) La segunda, por los extremos del "estado salvaje" que se vivieron con las guerras mundiales, las
intervenciones armadas de países poderosos en contra de los débiles, lo cual repercute en la teoría
del derecho, pues la soberanía ya no puede seguir siendo considerada como un poder absoluto,
tanto en el ámbito interno como en el ámbito externo (Ferrajoli, 2004: 134).
Para Luigi, un avance lo constituye la creación de la ONU, el establecimiento de tribunales
internacionales y de órganos mundiales de protección a los derechos humanos que han
repercutido en la concepción clásica de la soberanía externa, es por ello que propone un Estado de
derecho anclado en un constitucionalismo global y una democracia cosmopolita.

Filosofía del Lenguaje, la Filosofía de la Argumentación Jurídica y los Enunciados Falsables

de la Filosofía del Derecho
Introducción

La filosofía como quehacer, como actividad y compromiso tiene unos márgenes poco
nítidos. Casi cualquier área del pensar y del saber puede verse permeada y problematizada,
cuando no resuelta, por la filosofía.

No en vano los primeros filósofos eran también, matemáticos, astrónomos, físicos, entre
tantas otras. Siendo así, se puede pensar que también los primeros juristas fueron, de
alguna suerte, filósofos. Ya en virtud de que los campos del saber no contaban con la
especificidad de dominio que hoy les caracteriza, o bien, porque su labor era de una
profundidad que le es propia solamente a la filosofía.

Pues bien, esta unidad se acerca a la filosofía, pero ya con una especificidad, dado que se
trata de la filosofía del derecho, pero con un especial matiz: lo hace a través del lenguaje.
Es lenguaje que estudia un lenguaje. Es una herramienta que se usa para aproximarse a otra
herramienta. La finalidad es la misma, entender mejor, construir mejor la episteme,
proponer mejores argumentos. Todo el contenido axiológico que puede darse a la materia
jurídica, se podrá hacer solamente si se ha conceptualizado el lenguaje, si se ha
comprendido cómo opera y cuáles son sus insumos básicos. A saber, ese insumo son las
palabras, mismas que se ordenan y, como diría Austin, hacen cosas. Hacer cosas jurídicas
con palabras jurídicas es de lo que se trata.

En esta unidad, se revisarán varias propuestas que postulan aspectos del estudio del
lenguaje; pero el gran hilo conductor es que todas esas teorías tendrán una implicación o
aplicación directa al mundo jurídico. Así, la navaja de Ockham podrá ser una herramienta
para el mejor decir, el mejor explicar y el mejor construir los argumentos.

Por su parte, la parte más densa de la filosofía pasa por pensarla como un lenguaje que
sirve para clarificar el resto de las cosas. Esos postulados se revisarán al aproximarse a la
apuesta de Wittgenstein. Además, las palabras no van dirigidas al ocaso, antes bien, son un
código que permite la comunicación, por tanto, esa acción -la comunicativa- da lugar a
postulados sobre el uso del lenguaje en ese contexto de comunicación que, además, se da
en el contexto de un Estado que se pretende democrático y derecho.
Finalmente, sobre la posibilidad de hacer afirmaciones sin contar con un examen empírico
que lo avale, se abordará la propuesta de Karl Popper, quien parte de los principios propios
de las ciencias denominadas exactas o duras, para sugerir una salida al problema de la
verdad de los enunciados.

(1) Argumento

Objetivo particular

El alumnado seleccionará la metodología más eficaz para cada caso en particular, filosofará,
argumentará y disertará jurídicamente.

Temario

Unidad 9. Filosofía del Lenguaje, la Filosofía de la Argumentación Jurídica y los Enunciados

Falsables de la Filosofía del Derecho

 1. La Navaja de Ockham
 2. El Análisis del Lenguaje Jurídico
 3. Teoría de la Acción Comunicativa
 4. El Falsacionismo

La Navaja de Ockham

La navaja de Ockham es el nombre que ha recibido un principio asociado a la ciencia y su

análisis. Este principio sugiere que, al elegir una teoría, una hipótesis o algún enunciado
explicativo, debe siempre preferirse la manera más simple. Es importante precisar que
esta última oración recoge el entendimiento y uso más generalizado que tiene la navaja, se
trata de un principio metodológico que busca servir como criterio orientador, casi
intuitivo, en caso de que se tenga que hacer alguna selección de orden justamente
metodológico. Aunque será necesario hacer precisiones sobre qué debe entenderse por
simplicidad en este contexto.
Guillermo de Ockham, la explicación más simple y suficiente
es la más probable, mas no necesariamente la verdadera” y
“Pluralistas non est ponenda sine neccesitate” Principio de
Parsimonia o de Economía

(2) Guillermo de Ockham

El principio de la explicación más simple y suficiente es la más
probable, más no necesariamente la verdadera, fue formulado,
de manera particularmente relevante, por Guillermo de
Ockham, un sacerdote inglés, perteneciente a la orden
franciscana.

Su trabajo es conocido, centralmente, por haber formulado lo que, a la postre, se denominó

la navaja de Ockham (Venegas,2009). Este proyecto también es conocido como el principio
de economía o parsimonia, siendo que tiene como finalidad pugnar por la simplicidad. A
pesar de que la precisión aún sobre qué es la simplicidad para estos efectos sigue pendiente,
sirva de ejemplo, con un enorme grado de plasticidad, evocar la navaja como aquel
instrumento que ayuda a cortar, quitar o eliminar aquello que no se desea o se considera
innecesario.

Así, como la navaja sirve para eliminar cosas o cortarlas, el principio pretende que, al ser
aplicado a la ciencia, se asegure que nada no necesario esté presente.

Ahora bien, la simplicidad debe entenderse como una virtud, siempre que sea lo más
óptimo y no conlleve la mutilación indebida de algún enunciado explicativo. De ahí que, lo
primero a considerar es que la explicación más simple y suficiente es la más probable, mas
no necesariamente la verdadera. Este es un punto de partida necesario, mas no es
imparcial.

Ya desde el planteamiento puede advertirse una predilección por la simplicidad. Presumir

más probable lo más simple es ya una toma de postura. Pero se modera y atempera con
la siguiente afirmación, se le reconoce a la explicación como la más probable pero no como
la verdadera, lo que implica la posibilidad de que alguna explicación menos simple o más
extensa o compleja pueda ser la verdadera, aunque, de nuevo, a esta posibilidad se le da
una muy baja probabilidad.

Ahora bien, sentado el criterio por el cual la simplicidad se considera deseable y necesaria,
se enuncia el resto del principio “pluralitas non est ponenda sine neccesitate”. Es
necesario, llegado este punto, precisar que a pesar de la asertividad con la que esta
jaculatoria refleja la propuesta de Ockham, ese enunciado no se encuentra en sus obras, se
trata de una formulación posterior que le es atribuida, pero por más que sea consistente y
armónica con su pensamiento, es necesario precisar que Ockham no lo enunció de esa
manera (Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2002).

Otra precisión que es necesaria, nos permite comprender que el principio lo que pretende
en realidad propone no es que se elijan las propuestas más breves o simples, en relación
con la extensión o la complejidad, sin ningún otro criterio. Lo que propone este principio es
que, frente a dos enunciados o teorías que tengan la misma utilidad y se orienten en el
mismo sentido, se prefiera siempre el que es más simple.

Lo anterior es fundamental, ya que, como se ha señalado, no se trata de un imperativo

universal para preferir la simplicidad sobre la verdad. Por tanto, otra manera de
comprenderlo, e incluso de enunciarlo, sería señalar que no hay que multiplicar en donde
no hay necesidad de hacerlo o, por ejemplo, que siempre que no sea necesario incorporar
más elementos, no se haga.

La utilidad general, como se ha señalado, se da dentro del contexto de la ciencia y la elección

de métodos (Hauke, 2010); sin embargo, no se ha limitado a ese campo. En la economía, en
el diagnóstico médico, en la ingeniería y, como puede suponerse, en el campo de los
estudios lingüísticos.

La propuesta se centra en que, cuando sea posible decir lo mismo con menos palabras o
menos elementos, de manera que sea más sencillo, será esto siempre lo más adecuado.

En términos del discurso, hay un viejo aforismo popular que reza que si algo es bueno y
breve es dos veces bueno. Esta voz popular tampoco la dijo Ockham, pero seguramente la
habría aplaudido.

El Análisis del Lenguaje Jurídico

En la Filosofía del Derecho adquiere un papel significativo el análisis del lenguaje jurídico,
para lo cual Ludwig Wittgenstein y Henri von Wright proporcionan elementos significativos
para comprender los alcances del lenguaje, el significado y la lógica, que se podrán
apreciar en los siguientes apartados.
Ludwig Wittgenstein: Teoría de la Significación y la Verdad; Lógica y Relación del Lenguaje
Descriptivo y el Mundo en el Tractacus Lógico-philosophicus

El autor nos dice…

Jorge Witker Velásquez

El pensamiento de Ludwig Wittgenstein se enmarca dentro de la Filosofía Analítica que

corresponde a un área filosófica en la que se cultiva sobre todo la lógica, la filosofía del
lenguaje y la mente, dentro de la cual se establece como premisa básica la concepción de
que todos los problemas filosóficos son lingüísticos, cuestiones que se disuelven, aclarando
los enredos conceptuales (2019:26).

La obra Tractatus Logico-Philosophicus de Ludwig Wittgenstein “tiene como objetivo

central mostrar por qué los problemas de la filosofía se desprenden de una incomprensión
fundamental de la lógica del lenguaje, así como investigar la función y la estructura del
lenguaje” (Vera, 2001: 192-193). Adquirido a un proceso de aprendizaje específico y
respecto del cual se trata de ver y describir su funcionamiento y usos.

En la obra en cuestión, el autor alude que la filosofía consta de lógica y metafísica, a partir
de lo cual elabora una ontología o teoría del mundo y sobre ella una teoría pictórica de la
proposición que las considera como figuras lógicas de los hechos del mundo (Tamayo y
Valencia, 2006).

Bajo este contexto, es posible observar que, para Wittgenstein, la filosofía intenta la
clarificación lógica del pensamiento, por lo que más que un cuerpo de doctrina, se trata de
una actividad consistente en la clarificación de las proposiciones, de con lo cual se busca
esclarecer y delimitar el pensamiento. Bajo este orden de ideas, el trabajo de la filosofía
es demarcar claramente lo que se puede y no se puede hacer con el lenguaje y llamar la
atención de los filósofos para que no se dejen engañar tratando los problemas de la filosofía
con los mismos cánones que los de la ciencia natural.

Con lo anterior, la filosofía ni busca elaborar teorías verdaderas ni representa en su lenguaje

hechos del mundo, sino desde las palabras de Tamayo y Valencia, 2006: 144 mencionan
que:

[…] encontrar y aplicar un método para hacer una crítica al lenguaje estableciendo con claridad lo que se puede “decir”
y lo que se puede “mostrar”. Por “mostrar”, Wittgenstein entiende exhibir la forma lógica en un simbolismo correcto que
no use un mismo signo para diferentes objetos o muchos signos para un mismo objeto, es decir, un lenguaje perspicuo.
“El gato está sobre la alfombra” se puede representar por la notación “aRb” que muestra que “a” (gato), está en relación
(sobre) con “b” la alfombra, gracias a que se está dando cuenta de su forma lógica.

El captar el significado de una palabra es conocer las reglas para su uso y usarlas. Así, el
principal problema para abordar es de carácter lógico-gramatical, con la finalidad de
denunciar los malos o incorrectos usos del lenguaje que se emplean para darle un
significado que no le corresponde (Tamayo y Valencia, 2006).

En este marco, el lenguaje representa un sistema de un poder institucionalizado,

socialmente acordado, y una proposición –al ser una proposición de un lenguaje- es una
parte del sistema. “Sin el lenguaje no puede existir el menor entendimiento posible, y en
atención a que el concepto de lenguaje reposa en el concepto mismo de entendimiento, en
el concepto de forma común de vida, el núcleo de la comunicación lingüística, no será la
transmisión de la información, sino el entendimiento dentro de un actuar común” (Vera,
2001:193).

En tanto que el lenguaje es poder institucionalizado, un elemento de la praxis vital común,

solamente podría ser posible en su caso aludir a un (imaginario) lenguaje privado, cuando
sus palabras se refieren a aquello que solamente sabe el hablante, se refieren a las
sensaciones privadas del hablante y, por lo tanto, no puede entenderlo otra persona (Vera,
2001).

Delimitados los alcances de la filosofía en el pensamiento de Wittgenstein, dicho autor se

propone indagar la justificación o legitimación de un juego de lenguaje, basado en su
integración con actividades vitales y con la realidad, en atención a lo que se piensa es la
realidad misma, hacia la cual se señala para mostrar lo que se piensa. Aquí, los juegos del
lenguaje apuntan a dar importancia al hecho de que hablar un lenguaje es parte de una
actividad o de una forma de vida, respecto de los cuales se requiere investigar el significado
de las palabras (Muñoz Gutiérrez, s. f.).

Para Wittgenstein es posible igualmente observar la importancia de la lógica en su obra, lo

cual se aprecia en el hecho de que dicho autor concebía la posibilidad del conocimiento
del mundo pensando que la estructura lógica del pensamiento y la estructura lógica del
mundo mantienen una relación figurativa, caracterizada porque a cada componente de la
realidad le asigna un componente en el pensamiento y a la estructura del hecho la de la
idea. De esta manera existe una igualdad de las estructuras lógicas del mundo y del
pensamiento, que puede extenderse al lenguaje, de manera que, en la proposición, el
pensamiento se expresa y la proposición si es verdadera, muestra cómo están las cosas y
dice que las cosas están así. Para explicar esta referencia que se asume como isomorfismo
estructural, Muñoz Gutiérrez: 04 expone la siguiente figura:
 (3) Explicación de la realidad

Desde esta perspectiva es posible apreciar lo que comentaba Wittgenstein en el sentido de

que la estructura del lenguaje revela la estructura del mundo, por lo que toda proposición
significativa puede analizarse en constituyentes atómicos que designan los constituyentes
finos de la realidad (Witker, 2019).

Adicionalmente, Wittgenstein explora el criterio verificacionista de verdad a lo que

Carrasco, 2014: 37, menciona que:

[…] (según el cual solo es susceptible de ser verdadero aquel enunciado que puede contrastarse empíricamente a través
de la experimentación con lo real), así, el significado del enunciado (científico) radica en su verificabilidad (cualquier
proposición no verificable será, a lo sumo, una pseudoproposición), dejando así de lado el valor pragmático de la
interpretación y los elementos extralingüísticos que la acompañan. Dentro de los márgenes del positivismo lógico, la
comprensión de un enunciado queda reducida, a lo sumo, al conocimiento acerca de la verificabilidad de tal enunciado
(es decir, a las propias condiciones de posibilidad de que el enunciado pueda ser, efectivamente, contrastable-verificable).
Por su influencia en el positivismo lógico y el Círculo de Viena, Wittgenstein podría ser considerado como uno de los
autores fundamentales de la filosofía del lenguaje de orden logicista, motivo por el cual su obra Tractactus Logico-
Philosophicus considerado como obra cumbre de esa primera filosofía del lenguaje en términos puramente
referencialistas.

Como se puede apreciar, la obra de Wittgenstein ofrece un interesante referente en torno

a la Filosofía, a la cual le asigna una interesante tarea de clarificar el pensamiento, cuyo
vehículo de expresión es el lenguaje. Así, el estudio de las proposiciones empleadas en el
lenguaje adquiere un papel importante en el estudio de la Filosofía, así como la importancia
de describir la realidad de la manera más precisa a través del lenguaje.

Para saber más…

Un acercamiento adicional al pensamiento de Wittgenstein se puede encontrar en el
video: Ludwing Wittgenstein - La aventura del pensamiento (cap. 18).

Con base en la información del video reflexione en torno al contexto en el cual escribe
Ludwig Wittgenstein, la importancia del lenguaje en las obras del referido autor, así como
su legado intelectual.
Ludwig Wittgenstein: Estudio Pragmático de los Usuarios del Lenguaje en las
Investigaciones Filosóficas

Una de las aportaciones de Wittgenstein fue el desarrollo de una concepción

revolucionaria del lenguaje, como un método y una variedad de técnicas y estrategias para
disolver las abstracciones teóricas de la filosofía tradicional, a través del método gramatical
y la investigación conceptual. Desde este esquema, el lenguaje es relevante a la filosofía no
sólo como un nuevo paradigma de conocimiento, identificable por una manera nueva de
entender nuestra relación con los hechos, si no como la manera natural de los seres
humanos de actuar, de un modo o de otro, en los diversos contextos prácticos en donde
nos movemos habitualmente. En este sentido, Bentolilla, 2018: 92, menciona que:

[…]el método de Wittgenstein nos enseña a regresar el lenguaje de su uso filosófico (o metafísico) a su uso normal,
recordándonos cómo se aplican las palabras que emplea el filósofo en contextos ordinarios, no filosóficos, aspecto que es
explorado en la obra Investigaciones Filosóficas, dentro de la cual se busca exponer que una forma de vida como un
conjunto articulado de prácticas lingüísticas, contextos sociales e intereses diversos que dan razón de un determinado
movimiento en el juego de lenguaje.

En este marco, Ludwig Wittgenstein, en la obra Investigaciones Filosóficas externa que la

esencia del pensamiento presenta un orden a priori del mundo, que permiten apreciar el
orden de las posibilidades que tienen que ser comunes al mundo y pensamiento, el cual
tiene que aparecer simple y claro, sin ninguna opacidad o inseguridad empírica
(Wittgenstein, 1999).

Para Wittgenstein, la gramática no dice cómo tiene que estar construido el lenguaje para
que cumpla su propósito, para que influya en los seres humanos de tal y cual manera, sino
que sólo describe el uso de los signos, pero no lo explica en modo alguno (Wittgenstein,
1999). Para el referido autor, el significado no es la vivencia que se tiene al oír o pronunciar
la palabra, y el sentido de la oración no es el complejo de estas vivencias. Con lo anterior,
el lenguaje tiene que describir en primer lugar una figura, para lo cual quedaría una segunda
tarea que permita identificar lo que debe ocurrir con esta figura, cómo hay que emplearla.
(Wittgenstein, 1999:161-162).

Desde esta perspectiva, se busca despejar malentendidos y enredos mentales mediante la

“práctica concreta de describir los usos particulares del lenguaje natural, y de compararlos
con los usos espurios e impropios del lenguaje de la filosofía. Igualmente, se busca
establecer conexiones entre juegos de lenguaje y formas de vida diferentes, o para “verlos”
de una manera distinta, más clara y “perspicua”, lo cual permitirá ampliar la comprensión
de nuestras experiencias de lenguaje o prácticas lingüísticas” (Bentolila, 2018:98).

Para saber más…

Le invitamos a que consulte el artículo “Reflejos de la influencia de la filosofía del lenguaje
de Ludwig Wittgenstein en las teorías del Derecho en Kelsen, Ross, Hart y Dworkin” de
Antonio Solón Rudá (2020). Y reflexione acerca de la influencia de Wittgenstein en las
teorías antes mencionadas.

En este orden de ideas, es posible observar que la filosofía del lenguaje ha tenido una
influencia significativa dentro de la teoría jurídica contemporánea que igualmente puede
dar lugar a diversos estudios en el futuro, con la finalidad de continuar con el análisis de la
relación entre el Derecho y el Lenguaje.

Henri Von Wright. Lógica Deóntica y Lógica Modal

Henri von Wright es considerado como el fundador de la lógica deóntica contemporánea,

la cual busca explorar los conceptos normativos de permisión, prohibición y obligación, así
como los usos normativos del lenguaje.

Desde este contexto la lógica deóntica desarrollada por von Wright, 1979:87 se centra en
los núcleos normativos, integrados por el carácter, el contenido y la condición de
aplicabilidad, que corresponden a los tipos de normas, que en general refieren a lo siguiente:
Carácter de la norma
Refiere a su modalización, la cual depende de si la norma se emite para que algo deba o
pueda ser hecho, o tenga que no ser hecho. Para representar el carácter de “deber” de las
normas, se utiliza el símbolo “O”, en tanto que para representar el carácter de “poder”, se
utiliza el símbolo “P”.
Contenido de la norma
Conformado por la acción (actos y abstenciones) o actividad que resulta permitida,
prohibida u obligatoria.
Condición de aplicación
Corresponde a aquella condición que tiene que darse para que exista oportunidad de hacer
aquello que es contenido de una prescripción. Son las condiciones de ejecución de las
prescripciones. En este marco, las prescripciones pueden ser:

 Categóricas, si su condición de aplicación tiene que cumplirse para que exista una
oportunidad de hacer aquello que constituye su contenido, y ninguna otra condición.
Ejemplo, “cierra la ventana”, la cual corresponde a una orden que depende de que la
ventana esté abierta.
  Hipotética, si además de las condiciones derivadas de su contenido se sujeta su
cumplimiento a condiciones adicionales que deben ser formuladas expresamente en su
formulación. Ejemplo, “cierra la ventana si llueve”.

Uno de los aspectos que se desprende de la obra de Henri von Wright es el interés por
establecer si las normas se relacionan lógicamente, a pesar de que en virtud de su calidad
de prescripciones carecen de valores de verdad. Igualmente, adquiere relevancia la
aplicabilidad y utilidad de las normas como instrumento para aclarar y describir la
estructura de los sistemas normativos reales, como un sistema jurídico. El punto de partida
del autor en cuestión, expone Huerta (2015: 149) es la observación de la analogía entre los
conceptos de la lógica aletica y los de la lógica deóntica, para lo cual se considera que en
primer lugar los operadores normativos pueden reducirse a tres: obligatorio (O), prohibido
(F) y permitido (P). Dichos operadores se simbolizan de la siguiente manera:

Es
Obligatorio Op obligatorio
p

Está
Prohibido Fp prohibido
p

Está
Permitido Pp permitido
p

Para von Wright, es posible establecer semejanzas con las modalidades aleticas (que
califican estado de cosas, bajo los conceptos de posible, imposible y necesario) y
las deónticas (que califican conductas, como permitido, prohibido y obligatorio), con lo
cual se obtiene lo siguiente:

Necesario (N) ↔ Debido (O)

Posible (M) ↔ Permitido (P)
Imposible (¬M) ↔ Prohibido (¬P)

Nota: El símbolo ↔ expresa un bicondicional, que significa que la relación entre las
proposiciones es a la vez necesaria y suficiente, y se verbaliza como "si y solo si".

La prohibición y la obligación son formas de deber en sentido estricto en la consideración

de von Wright, sin embargo, en el caso del permiso, se requiere una interpretación, ya
que representa la oportunidad de elegir entre el hacer o no hacer algo, con lo cual la
realización de una conducta es de carácter optativo. El problema que advierte von Wright
es si la permisión es independiente de las obligaciones y prohibiciones, para lo cual el
autor en cuestión construye los conceptos de permisión fuerte y débil. De esta manera, un
acto permitido en sentido fuerte tiene como características: 1) que no esté prohibido, y 2)
debe estar sometido a una norma. Por su parte, un acto permitido en sentido débil es
aquel que simplemente no está prohibido por las normas.

En este marco es posible establecer la representación del permiso (P) en relación con la
obligación y prohibición de la siguiente manera:

Pp = ¬O¬p = ¬Fp
¬Pp = O¬p = Fp
P¬p = ¬Op = ¬F¬p
¬P¬p = Op = F ¬p

De este modo, una conducta obligatoria (O) implica que la misma conducta está
permitida (P), lo cual se conoce como el teorema deóntico de la permisión implícita. Por
otra parte, la no permisión (¬P) de la conducta implica que dicha conducta está prohibida
(F) y la obligación (O) tiene como contraria la prohibición (F) o a lo no obligatorio (¬O) que
son equivalentes (F = ¬O).

Las relaciones de las normas utilizan un cuadro deóntico que asemeja el cuadro de
oposición de la lógica formal, en el que se establece lo siguiente:

(4) Cuadro deóntico

Nota: Las relaciones no consideran la jerarquía de las normas, ya que no corresponden a

una propiedad lógica, sino normativa.

La relación entre las subcontrarias Pp y P¬p da lugar a un operador facultativo (Lp) que se
puede representar como Lp = Pp^P¬p, de donde resulta que la conjunción de la permisión
de una acción (Pp) y de su omisión (P¬p) es la posición libre o facultativa que permite la
alternativa de realizar o no la conducta a elección del sujeto normativo, bajo lo cual se
interpretan las libertades y los derechos.

Las otras relaciones que se desprenden del cuadrado de oposición mencionado son las
siguientes:

Nota: El símbolo “^” se lee como “y” para unir proposiciones lógicas.

Del cuadro anterior es igualmente posible desprender que las normas que regulan la
misma conducta con el mismo operador son compatibles. Asimismo, la lógica deóntica
admite que la obligación y la permisión son lógicamente compatibles, dado que si es
obligatoria una conducta debe poder realizarse. Sin embargo, desde el punto de vista
normativo esto es solamente posible si se entiende como permisión débil (o ausencia de
permisión), pero no como permisión fuerte. Un aspecto adicional a considerar se aprecia
en el hecho de que generalmente es aceptado que existe una incompatibilidad entre la
obligación y la prohibición, así como la permisión y la prohibición (Huerta, 2015: 166-167).

De lo anterior es posible desprender las siguientes leyes deónticas:

Ley de contrariedad deóntica

¬(Op^Fp) Supone que un acto no puede ser a la vez obligatorio y prohibido.

 Nota 1: El símbolo “^”, denota conjunción. Se puede leer “y”

 Nota 2: El símbolo “¬”, denota negación. Se puede leer “no”

Ley de subalternación deóntica

Op→Pp. Supone que lo que es obligatorio está permitido, y Fp→P¬p, que apunta a
considerar que, si algo está prohibido, está permitido omitirlo.

 Nota: El símbolo “→”, denota consecuencia. Se puede leer “entonces”

Ley de subcontrariedad deóntica

Pp v P¬P, o bien p está permitido o no permitido. Lo anterior significa no realizar p, o bien
omitir la conducta. También puede ser Pp ^ P¬p, que acción y omisión estén permitidas.

 Nota 1: El símbolo “v”, denota disyunción. Se puede leer “o”

Ley de contradicción deóntica

¬(Op^P¬P) que supone que una acción no puede ser permitida cuando se permita su
omisión, ¬(Fp^Pp) y tampoco puede estar prohibida si está permitida.

De esta manera, la obligación y la prohibición, así como la prohibición y la permisión son

incompatibles cuando se refieren a la misma conducta.

Al efecto, para von Wright es posible afirmar que la lógica de la acción es la base para la
lógica deóntica, en atención a las acciones, consecuencias y resultados que se ha
presentado o se podrán presentar (Von Wright, 2010).

Para saber más…

Le recomendamos que para profundizar acerca de las implicaciones consulte: La lógica
deóntica de von Wright y la ontología formal del Derecho.

Asimismo, es posible apreciar en lo general la importancia de la lógica en el razonamiento

jurídico, dentro de lo cual la lógica deóntica ha desempeñado un papel importante, como
se puede revisar en el capítulo tercero, intitulado “Derecho, lógica y sistemas”, contenido
en la obra Lógica aplicada al razonamiento del Derecho.

Un acercamiento adicional a la lógica deóntica en la formación del jurista se puede apreciar

en la cápsula de la Dra. Carla Huerta. Una vez que ha visto el video, reflexione en torno a las
aportaciones de la lógica en general y la lógica deóntica en la formación del jurista.

Teoría de la Acción Comunicativa

Jürgen Habermas, la Teoría de la Acción Comunicativa como propuesta ante la crisis de

las filosofías de base teológica o metafísica, la crisis de la legitimación del Estado
contemporáneo y la crisis del positivismo jurídico.
En el pensamiento de Jürgen Habermas se reconoce que el tema
filosófico fundamental es el de la razón, que requiere
replantearse como la razón comunicativa, en donde el lenguaje
adquiere un papel fundamental. Dicho lenguaje posee una
estructura proposicional o predicativa que obliga siempre a
quien lo emplea a deliberar y ofrecer razones. La necesidad de
(5) Jürgen Habermas ofrecer razones es una de las características de las sociedades
modernas, las cuales se estructuran de una manera racional y se
legitiman a partir de razones, a diferencia de las sociedades
arcaicas organizadas por relaciones de parentesco y legitimadas
por la religión y tradición.

Para la racionalidad de la acción, Habermas (2010), menciona que es esencial que el actor
base su acción en un plan que implique la verdad de “p”, esto es de una proposición dada,
a fin de entenderse sobre algo en el mundo con otro participante en la comunicación y de
esta manera intervenir eficazmente en el mundo. Para el autor en cuestión, en los contextos
de acción comunicativa sólo puede ser considerado capaz de responder de sus actos quien
sea capaz, como miembro de una comunidad de comunicación, de orientar su acción por
pretensiones de validez intersubjetivamente reconocidas.

Aquí adquiere un papel significativo la argumentación que, en palabras de Habermas, 2010:

42: “corresponde al tipo de habla en la que los participantes tematizan las pretensiones de
validez que se han vuelto controvertidas y tratan de desempeñarlas o recursarlas mediante
argumentos”.

Los argumentos contienen razones que están conectadas de forma sistemática a la

pretensión de validez de la manifestación problematizada. Así, la fuerza de la
argumentación se mide en un contexto dado por la pertinencia de las razones a fin de
convencer a los participantes de un discurso y determinar si es capaz de motivarlos a la
aceptación de las pretensiones de validez de que se trate.

La racionalidad que corresponde a un concepto pilar en el pensamiento habermasiano

requiere considerar la necesidad de justificar las acciones apelando a las ordinaciones
normativas vigentes, así como no dejarse llevar por sus pasiones ni entregarse a sus
intereses inmediatos, sino esforzándose por juzgar imparcialmente la cuestión desde un
punto de vista moral y por resolverse consensualmente (Habermas, 2010).

El dar razones, involucra a su vez el lenguaje, expresado bajo los actos de habla es posible
encontrar como pretensiones de validez:

Aún más, es posible exigir un grado más alto de racionalidad comunicativa, dentro de una
comunidad de comunicación, las posibilidades de coordinar las acciones sin recurrir a la
coerción y de solventar consensualmente los conflictos de acción.

Adicionalmente, es posible retomar que en la obra Teoría de la Acción Comunicativa se

pretende construir un concepto de sociedad de dos niveles que integre el mundo de la
vida y el sistema social, a fin de dar cuenta de los procesos de las sociedades modernas.
Por lo que concierne al mundo de la vida, Habermas encuentra un complemento necesario
al concepto de la acción comunicativa que es una acción teleológica, que apunta a alcanzar
determinados fines. En este marco, el mundo de la vida corresponde al conjunto de
patrones de interpretación que se transmiten culturalmente y que están organizados
lingüísticamente. Sus grandes estructuras son la cultura, sociedad (órdenes legítimos sobre
la base de los cuales, los participantes en la comunicación regulan su pertenencia a los
grupos sociales y su solidaridad) y la personalidad. En el nivel social, se integra a la sociedad
como un sistema que se autorregula y en donde las acciones son coordinadas a través de
interconexiones funcionales de consecuencias de la acción (Sobrevilla, 2010: 148-149).

Un aspecto que destaca es la posibilidad de justificar la importancia de la comunicación en

el marco de una apertura de carácter político, que incida en aspectos de carácter
democrático, como en la toma de decisiones, así como en la legitimación de leyes, en la cual
puedan participar los interesados que permita alcanzar un consenso, a través de un discurso
ético (Kunz y Mona, 2015).

Como se puede apreciar, en la perspectiva de Habermas la razón, discurso, consenso,

lenguaje, pragmática, lenguaje y argumentación son aspectos fundamentales a considerar
en la modernidad. Dichos aspectos, habrán de adquirir un papel fundamental para el
Derecho, con la finalidad de vislumbrar la trascendencia de la adecuada toma de decisiones
por medios racionales.

Para saber más…

Para conocer más acerca de la vida de Jürgen Habermas revise el vídeo sobre la Biografía
de Jürgen Habermas, en donde puede consultar brevemente acerca de sus obras, así como
a la principal temática que aborda el autor.

Así también le invitamos a que consulte las contribuciones de Habermas dentro de la

argumentación jurídica, puede revisar el artículo del Profesor Arturo Berumen,
intitulado “La argumentación jurídica como dialéctica comunicativa”.

El Falsacionismo

Karl Popper y las Afirmaciones Falsables

Karl Popper (1902-1994) fue integrante del Círculo de Viena, como racionalista
crítico, reafirma su creencia en la validez del progreso científico. En este marco, para el
autor en cuestión, el trabajo de la ciencia consiste en la formulación de hipótesis
(conjeturas) y la especificación precisa de los experimentos o pruebas a las que dichas
hipótesis han de someterse para comprobar su validez (refutaciones). La experimentación
sirve para contrastar las teorías con la realidad empírica, no para "verificarlas" (se cuida de
utilizar esta palabra), sino para ir limpiando a la ciencia de errores, mediante el método de
la "falsación". Para que la falsación pueda llevarse a cabo correctamente, las teorías
científicas deben seguir ciertas reglas de racionalidad en su construcción, a saber:

Cumplidos estos requisitos, se procede a la contrastación empírica de las hipótesis. A lo

que Tovar, 2019:212 menciona que:
Si el resultado de los experimentos es negativo, se dice que la teoría ha sido falsada. Si es positivo (es decir, si el
experimento produce el resultado pronosticado), no se dice que la teoría haya sido "verificada", sino que "ha demostrado
su temple" o que ha sido "corroborada". Así, una teoría "falsada" generalmente es reemplazada por otra teoría mejor, de
tal manera, mientras no se produzca la falsación definitiva, esa teoría sigue siendo una contribución al avance del
conocimiento científico.
Para saber más…
Para tener una aproximación adicional a la postura del falsacionismo de Karl Popper
consulte el vídeo Refutacionismo o Falsacionismo Popperiano y reflexione en torno a la
principal tesis del falsacionismo, así como las diferencias existentes entre refutar y
confirmar la hipótesis.

De igual forma le invitamos a que revise el artículo: La aplicabilidad del programa

falsacionista de Popper a la Ciencia Jurídica.
Análisis Iusfilosófico de Casos Históricos y Retos Presentes y Futuros
Introducción

El derecho posee retos constantes y permanentes que siempre están evolucionando

conforme los pensamientos de la sociedad se van modificando, el derecho, por ende, no es
un campo que no evolucione de manera constante; de la flexibilidad del derecho depende
la evolución ante los conflictos que se presenten.

Por lo anterior, en esta unidad estudiaremos y analizaremos diferentes escenarios y

perspectivas en las que el derecho ha respondido y se ha visto inmerso, en la primera parte
de esta unidad examinaremos los casos más controversiales desde la perspectiva jurídica
procesal, misma que en ocasiones se ve mezclada con temas religiosos o culturales del
momento y que generaron nuevas (para su época) formas de entender los conflictos, así
como la manera en que estos se resuelven.

Realizar este tipo de análisis de casos nos permitirá comprender si los caminos procesales
que hoy tenemos son los más adecuados o aún tenemos que recorrer diversos senderos
para llegar a puntos donde la justicia sea la premisa fundamental de nuestro sistema.

Por otra parte, el análisis sobre ciertos temas que a futuro serán las principales
interrogantes nos permiten preparar las posibles respuestas de manera oportuna y directa
es por ello por lo que como juristas no debemos no preocuparnos por los temas que el día
de mañana serán el escalón principal.

Independientemente de cual sea nuestra rama o campo de trabajo nuestra labor como
juristas nos lleva a estar inmersos en diversas realidades y épocas por lo que nuestro
compromiso como abogados no está limitado a un tiempo y espacio limitado, derivado de
la constante evolución social, tecnológica y cultural el derecho no debe descansar sino
evolucionar y esto sólo se comprende mirando al pasado e intentando responder los
diversos cuestionamientos del futuro.

(1) Impacto de la filosofía a través del tiempo

Objetivo particular

El alumnado realizará aplicaciones teórico-prácticas de la Filosofía del Derecho a casos y

problemáticas reales del pasado, presente y futuro, filosofando desde las distintas
corrientes de pensamiento.

Temario

Unidad 10. Análisis Iusfilosófico de Casos Históricos y Retos Presentes y Futuros

 1. Juicios que cambiaron la historia

 2. Retos de la Filosofía del Derecho para encontrar solución a los grandes problemas
nacionales e internacionales

Análisis Iusfilosófico de Casos Históricos y Retos Presentes y Futuros

La filosofía y la filosofía del derecho se encuentran presentes en los diversos momentos de

la historia de la humanidad, cuestionando y buscando encontrar las respuestas más
cercanas a la verdad, intentando responder a los paradigmas y problemas que se presentan
en el momento. Por ello el análisis de casos históricos es una parte fundamental de nuestra
asignatura, ya que nos permitirá comprender no sólo las respuestas que se obtuvieron en
el momento sino también los aspectos que tuvieron injerencia en los conflictos
iusfilosóficos.

La filosofía posee la característica natural de ser una herramienta que se cuestione muchas
cosas sobre nuestro futuro y nuestro presente, cuando estas preguntas surgen es probable
entender los retos y perspectivas que están por llegar, es por ello que debemos analizar
temas complejos que sin duda tendrán alguna repercusión en el sistema jurídico.

Recuerde que…
Uno de los principales caminos del derecho es el sendero de la filosofía, pues éste nos
permite conectar con reflexiones que no sólo nos brindan información alrededor de los
principales cuestionamientos, sino que como hemos podido comprender nos dotan de
herramientas para transformar al derecho ante los nuevos retos que enfrenta en una
sociedad cambiante.

Juicios que cambiaron la historia

Una parte esencial para nosotros como juristas es el análisis de casos ya que nos permite
comprender qué elementos humanos y dentro de las ciencias sociales tuvieron injerencia
para que se resolvieran de cierta manera. Por otra parte, es importante mencionar que el
derecho en su ejercicio y al ser conducido por humanos conlleva a la existencia de
elementos que pueden llegar a hacerlo más tendiente a ser un sistema justo o injusto. Por
ello es importante considerar que el derecho procesal tal y como lo conocemos hoy en día
distaba de ser lo que es.

Iusfilosofar sobre la Litis de casos históricos, condenas e impacto y efectos sociales,

políticos, religiosos, jurídicos, científicos y culturales, a posteriori:
La historia en general traza caminos y rutas que nos llevan a un aprendizaje sobre los hechos
ocurridos en determinadas circunstancias, la filosofía jurídica encaminada al análisis
de litis en contextos históricos nos permite comprender la evolución del derecho en
diversos campos.

Por ejemplo…
Ciertas decisiones jurídicas pueden influir en la vida política hasta llegar a perfeccionar
diversos sistemas; para entender por qué hoy existe el Instituto Nacional Electoral es
necesario comprender, estudiar y someter a análisis todo lo ocurrido, bajo las diferentes
tesituras políticas y sociales esas decisiones nos centran en una realidad concreta y nos
permiten prever situaciones donde el derecho es o no modificable.

Lo mismo ocurre en otros campos como la cultura o la ciencia, ciertos acontecimientos que
obligan a generar decisiones jurídicas cambian eventualmente contextos, en donde la
filosofía del derecho nos da razones y opciones para evaluar y decidir si es necesario
cambiar o no. De la misma manera la sociedad al estar en contacto y ser el agente principal
en un sistema dinámico que interactúa para su evolución recibe y asimila estas
transformaciones y la constante interacción sistémica del pasado y presente permite
incluso plantear reconsideraciones no sólo jurídicas sino filosóficas.
Sócrates
Dentro del contexto de la filosofía y el derecho uno de los casos más importantes
de análisis y que sin duda posee elementos sociales, jurídicos que son de interés
en el aprendizaje, es el de Sócrates. Es importante para comenzar este apartado (2) Sócrates
mencionar que las personas involucradas de manera directa en el juicio fueron
los siguientes:
Como acusadores:

Es importante mencionar que la denuncia fue presentada ante el Arconte, el cual es el grupo
de magistrados o servidores públicos más importantes de la antigua Grecia. Sócrates fue
enjuiciado y condenado por los tribunales atenienses bajo las acusaciones de corromper a
la juventud, por no creer en los dioses, etcétera. El juego expreso del derecho de acuerdo
con las reglas atenienses se da cuando el proceso comienza y se cumple de acuerdo con las
normas vigentes de la época. Las fases o etapas del proceso que vivió Sócrates fueron las
siguientes:

Considerando lo anterior reflexione las siguientes preguntas:

Reflexión…
¿Qué cree usted que sucedería si en la actualidad y en nuestra realidad viviera Sócrates?
¿Respetaría la sentencia, buscaría apelar, la sociedad lo apoyaría?

Uno de los elementos a destacar para el contexto en el que se desarrolló el suceso histórico
es el jurado que participó y el cómo fue seleccionado. Ya que los 500 ciudadanos que
participaron fueron elegidos a través de la lotería, lo cual hasta cierto punto brindaría
imparcialidad. Por otra parte, cada una de las etapas fue respetada y atendida conforme al
derecho del momento e incluso fueron escuchadas todas las partes.

La cuestión que nos lleva a reflexionar acerca del caso son los motivos del proceso. Es decir,
la parte que fundamenta o motiva a iniciar el proceso en su contra. Éste fue la corrupción a
jóvenes y su falta de creencia en los dioses, a los cuales muchas veces satirizó. La reflexión
jurídica se encuentra sobre el cuestionamiento siguiente: ¿Qué pasaría si estas normas y
procesos jurídicos siguieran vigentes en la actualidad? ¿Qué es lo que sucede hoy en día
con las personas que van “en contra” de la norma e incitan a reflexionar el mundo?

Jesús de Nazaret
Posiblemente éste sea uno de los casos más conocidos y analizados bajo las diversas
posturas jurídicas, además de los temas religiosos y culturales que hay detrás de estos
puntos.
Jurisdicción: De acuerdo con los evangelios, Jesús de Nazaret fue enviado por
Pilato ante Herodes Antipas quien después de interrogarlo no lo encontró como
una amenaza y fue devuelto a Pilato.

Pretorio: Jesús recibió 3 acusaciones por parte de los judíos, Poncio escogió la
tercera, realizando la famosa pregunta ¿Eres el rey de los judíos? Es importante
resaltar que Pilatos no encontró a Jesús de Nazaret culpable y que de acuerdo
con lo que es posible interpretar, Poncio fungió más como un abogado ante la (3) Jesús
de Nazaret
multitud que insistió en dar pena capital, en términos legales y de seguir las reglas
que en ese momento predominaban. Pilatos quería lavarse las manos sobre la
decisión de la crucifixión. Sin embargo, de acuerdo con los elementos la acción
recae en él, ya que la sentencia fue llevada a cabo por soldados romanos y sobre
todo ya que dicha pena sólo podía ser impuesta por la autoridad romana, la
decisión final fue suya.

Dicho acto puede entenderse como una forma diplomática de dejar la decisión final en
manos de la sociedad, el elemento social juega de nuevo un papel fundamental, dotando
de cierto contenido el proceso en contra de Jesús.

Finalmente, las repercusiones en un contexto únicamente social y jurídico (dejando de lado

las implicaciones religiosas), fueron más tendientes hacia la severidad de las penas con
personas que propiamente no era consideradas delincuentes. En ese mismo sentido, se
estima que Jesús de Nazaret fue crucificado alrededor del año 27 d.C. y la pena se eliminó
alrededor de 300 años después. Aunque podría llegar a parecer imposible hay en la
actualidad países que siguen considerando dentro de sus normas este método sobre todo
ante actos terroristas. Ante una visión y una postura jurídica y de conocimiento legal,
¿piensa que existe justificación jurídica para que en ciertos países aún se considere esta
sanción?

Jan Hus
Jan Hus llegó a Praga en el año 1391, cuando Bohemia era gobernada por Venceslao IV, hijo del famoso rey checo y
emperador romano Carlos IV. A sus 20 años, Hus tenía bastante clara su futura carrera profesional: quería ser sacerdote.
Para alcanzar su meta, Hus comenzó a estudiar en la Facultad de Artes Libres de la Universidad Carolina. Ya en 1393
consiguió el título de bachiller en teología y tres años más tarde se licenció en artes libres.

Alrededor de 1400 fue ordenado sacerdote y se convirtió en un predicador popular, efectuando sus discursos sobre todo
en la Capilla de Belén en Praga. Predicaba en el idioma checo para estar más cerca de sus seguidores. Hus era un personaje
carismático que se sabía ganar las simpatías del público y no temía criticar duramente la situación en la Iglesia (Radio
Prague International, https://bit.ly/3zmhZJk).

Para saber más…

Para contextualizar acerca de la vida de Jan Hus, le sugerimos revisar el siguiente
video: https://bit.ly/38UMWJL.

Hus tuvo muchas ideas drásticas en torno a diversos temas que no fueron de agrado para
la institución religiosa. Por ejemplo, no estaba de acuerdo con la acumulación de la riqueza
exagerada por parte del clero, criticó severamente el comportamiento de los religiosos en
relación con la moral que exigían de otros, pero ellos no aterrizaban. Quizá la idea más
incendiaria que tuvo Hus fue el quitar los bienes más ostentosos a la iglesia para ayudar a
los que más necesitaban. Esta idea sin duda atraía a aquellos desposeídos, pero generó el
disgusto de quienes no deseaban ser cuestionados ni mucho menos renunciar a sus
privilegios. A Hus, se le pidió en reiteradas ocasiones que renunciara a sus ideas y cambiara
su postura, el Papa ordeno varias bulas para prohibir libros y autores en los que él basaba
sus ideas, sin embargo, nunca hubo motivo suficiente que lo hiciera cambiar su postura o
renunciar a sus ideas.

Jan Hus llegó a Constanza con el fin de defender sus ideas, de disputar con los sacerdotes e imponer su verdad, pero fue
detenido y encarcelado. Los sacerdotes insistían en que renunciara a sus tesis, pero Hus lo rechazó. El tribunal de
Constanza quemó varios de sus libros como símbolo de ‘archiherejía’ y Hus fue condenado a muerte.

El 6 de julio de 1415, Jan Hus fue quemado vivo y sus cenizas fueron arrojadas al río Rin para asegurar que no se conservara
ni la mínima huella de su herejía en el Sacro Imperio Romano Germánico.

La iglesia sostuvo que con la muerte de Hus la situación en el país se estabilizaría. Sucedió todo lo contrario, y la muerte
de Jan Hus no hizo morir sus ideas. Su terrible y conmovedor fallecimiento impulsó el surgimiento del movimiento
revolucionario de los husitas (Radio Prague International, https://bit.ly/3zmhZJk).
Dentro del contexto jurídico actual el caso de Jan Hus es una base sólida para comprender
que los derechos humanos deben ponderar antes las consideraciones religiosas ya que en
nombre de la fe se han cometido grandes violaciones a los derechos y persecuciones por
tener pensamientos diversos al margen de lo que se puede considerar correcto. Al respecto
de lo antes comentado es necesario mencionar que la iglesia católica en 2015 se disculpó
por la muerte de Hus y los castigos cometidos en su contra, en ese momento se buscó
reivindicar la figura de Han, dentro de la historia religiosa.

En relación con este tema los derechos humanos han reivindicado muchas figuras
sometidas a injusticias desde hace ya tiempo. Sin embargo, una de las principales
reflexiones jurídicas que hoy nos podemos hacer a través del siguiente cuestionamiento es
¿Qué tanto la iglesia sigue interviniendo en las decisiones jurídicas, como el aborto, el
matrimonio igualitario o la adopción homoparental?, ¿el derecho debería buscar formar
criterios sociales lejos de estas reflexiones?

Juana de Arco

(4) Juana de Arco

Contexto: La corona francesa se encontraba sometida a una guerra civil entre dos sectores.
Ante dicha situación los ingleses se aprovecharon logrando una victoria simbólica en 1415.

[…] En 1429 se presentó en su corte de Chinon, en el valle del Loira, una joven aldeana nacida en Domrémy, en la región
de la Lorena. De unos diecisiete años y analfabeta, su nombre era Juana de Arco [Jeanne d´Arc], en francés y su llegada
cambiaría el signo de la guerra. Hija de una familia modesta en un territorio sin grandes riquezas que había permanecido
fiel a Carlos, Juana afirmó haber tenido visiones proféticas en la que le hablaban san Miguel, santa Catalina y la mártir
Catalina de Alejandría. Ellos la habían ordenado dirigirse a la corte y guiar a las tropas francesas hasta la victoria, con el fin
de expulsar a los ingleses de su tierra. En concreto, predijo que, bajo su guía, las tropas francesas lograrían levantar el
asedio que sufría la ciudad de Orleans.

Estas afirmaciones transformaron la contienda en una guerra religiosa, devolvieron la moral a los nobles y trajeron a
Francia algo que hacía tiempo que escaseaba: la esperanza en la victoria. La corte le prestó una armadura, un caballo y un
estandarte y Juana se puso al frente de los diez mil hombres que conformaban las tropas de auxilio de Orleans
(VIGO, https://bit.ly/3xd0hoO).

En mayo de 1430, Juana fue capturada en una emboscada de tropas borgoñonas

en Compiègne y entregada a los ingleses, que la encerraron en Ruan. Fue acusada de
herejía, abandono del hogar familiar y travestismo, entre otras acusaciones más. El delito
de travestismo (a causa de la ropa que usaba para batalla y la forma en que llevaba el
cabello), castigado entonces con la pena de muerte. Ella intento explicar que vestirse y verse
de esa manera era una forma de protegerse de violaciones que podían ocurrir al estar en
un entorno de soldados. Sin embargo, fue condenada a muerte sin ser escuchada y con
claras violaciones al debido proceso del momento ya que esto se había transformado en
una contienda religiosa. Fue quemada en la hoguera el 30 de mayo de 1431 y
posteriormente sus restos fueron incinerados para que no quedara nada que sus seguidores
pudieran venerar. Después arrojaron sus cenizas al Sena (La
Vanguardia, https://bit.ly/3zq8QQ9).

Para saber más…

Le sugerimos revisar: el Juicio de Juana de Arco para contextualizar en torno a cómo fue
llevado su juicio.

En una sociedad que relegaba a las mujeres por poseer un menor valor de acuerdo con las
condiciones sociales del momento, el valor que da Juana de Arco a la historia tiene un peso
para la transformación de muchos ideales, una crítica es que el derecho pierde mucho de
su sentido cuando se anteponen credos religiosos al debido proceso, ya que se considera
hay una fuerza mayor que valida la violación a los derechos básicos de las personas.

Una de las mayores reflexiones que nos puede aportar el caso del juicio de Juana de Arco
es el papel de la mujer en muchas disputas históricas y como en muchos contextos sólo la
figura masculina es la única capaz de resaltar, muchas historias y muchas mujeres son
olvidadas en la historia y por la historia del derecho por el simple hecho de serlo, sin
embargo a través de movimientos reivindicatorios de la sociedad en general, comienzan a
comprender que el rol de la mujer también se encuentra en espacios públicos y de lucha y
conquista de derechos y espacios.

La pregunta final puede recaer en la reflexión si el derecho garantiza espacios seguros y de

actuación donde el rol de la mujer no sea solamente el de la parte pasiva sino el de acción
en el desarrollo social.

Giordano Bruno

(5) Giordano Bruno

Bruno rechazaba, como Copérnico, que la Tierra fuera el centro del cosmos; no sólo eso, llegó a sostener que vivimos en
un universo infinito repleto de mundos donde seres semejantes a nosotros podrían rendir culto a su propio Dios.

Bruno tenía también una concepción materialista de la realidad, según la cual todos los objetos se componen de átomos
que se mueven por impulsos: no había diferencia, pues, entre materia y espíritu, de modo que la transmutación del pan
en carne y el vino en sangre en la Eucaristía católica era, a sus ojos, una falsedad (Historia. National
Geographic, https://bit.ly/394RzkM).

No pasó mucho tiempo antes de que la inquisición pusiera los ojos en él, haciéndolo
volverse en un fugitivo, sin embargo, aunque se encontraba en constante peligro por las
diversas enfermedades, también sirvió de conocerse a diversos pensadores y filósofos de la
época. Finalmente, en 1592 fue capturado.

Sobre el juicio:

El primero en hablar fue el acusador, Mocenigo, que trabajaba desde hacía algunos años para la Inquisición. Tras declarar
que, efectivamente, había tendido una trampa a Bruno, proporcionó una larga lista de ideas heréticas que había oído del
acusado, muchas distorsionadas y algunas de su propia invención. Entre otras cosas, dijo que el acusado se burlaba de los
sacerdotes y que sostenía que los frailes eran unos asnos y que Cristo utilizaba la magia. Cuando fue interrogado, Bruno
explicó que sus obras eran filosóficas y en ellas sólo sostenía que "el pensamiento debería ser libre de investigar con tal
de que no dispute la autoridad divina".

Bruno creía que podría convencer al tribunal de Venecia, una ciudad liberal dedicada al comercio, donde la Inquisición no
actuaba con tanta dureza como en Roma. Pero en febrero de 1593 fue puesto en manos de la Inquisición Romana. Si había
tenido alguna posibilidad de librarse de la hoguera, ésta acababa de esfumarse (Historia. National
Geographic, https://bit.ly/394RzkM).

Una de las partes más injustas del caso de Bruno es que pasó siete años encarcelado en las
mazmorras y aún a pesar de las condiciones de éstas y su deterioro físico, su determinación
nunca cambió. Al final, muchas o gran parte de sus obras fueron quemadas por ser herejes.
Éste es otro caso en donde la iglesia inmiscuida en el derecho sólo generó vulneraciones
ante el miedo a lo desconocido y la posibilidad de poner sus principios en riesgo.

Aunque actualmente en muchos países ya no existen mazmorras ni lugares similares para

castigar, la cárcel aún sigue siendo un lugar terrible dentro del contexto social y jurídico,
hasta hace unos años antes de la reforma al sistema penal, el derecho dictaba que la
persona que se le acusaba debía llevar el proceso dentro del centro de reclusión aún a pesar
de que podían pasar años y resultar inocente al final, ¿usted cree que el derecho debería
reformar aún más su sistema punitivito?, ya que quizá una reivindicación en diversos
contextos podría ser más eficiente que tener sobre población en las cárceles.

Es importante pensar y reflexionar hacia dónde camina actualmente el derecho penal y los
castigos que poseemos y si verdaderamente poseemos un sistema adecuado para la
reinserción social o si seguimos castigando a las personas haciéndoles perder parte de su
humanidad.

Galileo Galilei
Corría el 12 de abril de 1633 cuando el científico italiano Galileo Galilei (1564-1642) compareció, a la edad de 69 años,
ante el Santo Oficio, la Inquisición romana, para dar cuenta de un libro que había publicado un año atrás, el Diálogo sobre
los dos máximos sistemas del mundo, en el que defendía el modelo heliocéntrico propuesto por Copérnico. En él planteaba
que la Tierra y los planetas giraban alrededor del Sol, y ridiculizaba el geocentrismo, que colocaba a la Tierra en el centro
fijo del universo y que está basado en la física aristotélica y, sobre todo, en el modelo ptolemaico, el que mejor encajaba
con las Sagradas Escrituras (Historia. National Geographic, https://bit.ly/3MnXgaX).
La historia de Giordano Bruno y la de Galileo tiene un factor en común: el
cardenal Belarmino, quien fuera el mismo inquisidor de Bruno. Tiempo atrás (6) Cardenal
había sancionado a Galilei por defender ideas que iban en contra de las Belarmino
creencias científicas del momento, después de mucho él fue obligado a
ponerse de rodillas y negar que el sol fuera el centro de nuestro sistema, lo
cual fue un choque entre ciencia y religión. La pena que se le imputó a Galileo
fue la de vivir bajo arresto domiciliario, aun a pesar de la situación, Galileo
decidió permanecer fiel a sus creencias y pensamientos hasta la fecha de su
muerte.

El tener ideas que se contraponía al sistema era sumamente peligroso ya que, el sistema
jurídico del momento llegaba a obedecer más a temas de proteger el interés de unos
cuantos que las aportaciones científicas a la sociedad. Esto era permitido ya que se creía
que quien ponía en duda el conocimiento previo era por ser provocado por el diablo. El
derecho en ese sentido no parece ser justo y parece estar dominado por intereses de
estabilidad de la iglesia y las coronas del momento.

(7) Galileo Galilei

Luis XVI

Preámbulo social:
La destitución por parte de Luis XVI de su ministro de finanzas, Jacques Necker, desencadenó una revolución.
La noticia de la crisis provocó en París una verdadera conmoción. El 12 de julio, tres mil personas se
concentraron en los jardines del Palais Royal, y desfilaron en una manifestación multitudinaria que recorrió
la ciudad al modo de una procesión fúnebre, con banderas negras, abrigos y sombreros también negros y el
busto de Necker cubierto con un velo; todos lloraban la caída del ministro en el que habían depositado sus
esperanzas. En boca de todos estaban palabras nuevas como libertad, nación, tercer estado, constitución,
ciudadano [...] Por ello, los parisinos comprendieron enseguida que la destitución de Necker era la señal de
que el rey quería acabar con la transformación constitucional iniciada dos meses antes; era un «golpe de
Estado», un acto «despótico» contra el que había que reaccionar (Historia. National
Geographic, https://bit.ly/3xpu3s3).

Tras una serie de conflictos de índole social y finalmente la toma de la Bastilla1 el (8) Luis
XVI.
14 de julio del 89, el rey Luis XVI aceptó la legitimidad de la autoproclamada
Asamblea Nacional Constituyente pese a los intentos de combatir y eliminarla ya
que ésta había acabado de un plumado con el modelo de los tres Estados retirando
todos los privilegios y su representatividad política al clero y la nobleza. Una de
las cosas que más conmoción causó fue el hecho de que aceptó que la Asamblea
le retirase el histórico título de rey de Francia.

Posteriormente, la comisión de juristas determinó que Luis XVI podía y debía ser
juzgado por numerosos cargos, derivado de la decisión que aceptó en 1889 ya que
culminaba en el razonamiento de que se daba por revocada la inmunidad que
recogía la Constitución.

Desarrollo del juicio:

El proceso contra el destronado rey se abrió el 10 de diciembre, y un día después, el presidente de la Convención, Bertrand
Barère de Vieuzac, leyó los 44 cargos que se le imputaban tras la apostilla “Luis, la nación francesa le acusa”. Siguiendo el
dictado de la comisión de juristas, la Asamblea decidió acusar al rey de atentar contra el funcionamiento legítimos órganos
de gobierno –pese a haber sido ya sustituidos por los republicanos–, haber lanzado el Ejército contra el pueblo, corromper
a miembros de la Asamblea Constituyente, haber acordado la intervención armada en el país de poderes extranjeros y
evadir grandes cantidades de capital.

Con todos los miembros de la Convención ejerciendo a la vez las funciones de acusadores y jueces, Robespierre, que en
las preliminares ya había solicitado que se suspendiese el proceso –argumentando que ni el rey podía ser un acusado ni
la Asamblea un órgano para impartir justicia y apelando a una ejecución sin juicio–, fue el encargado de desmontar el
argumento de la inviolabilidad defendiendo lo que había tratado de impedir: que la Convención ya había dejado sin efecto
este principio al aprobar la apertura del juicio y la legitimidad del tribunal (Álvarez, https://bit.ly/3xdu68X).

Con relación a la sentencia:

Después de las arbitrariedades señaladas durante los catorce días que duró el juicio, se
desarrolló la votación bajo la siguiente pregunta: ¿Era Luis XVI culpable de conspiración
contra la libertad y de atentar contra la seguridad del Estado? De los 749 diputados que
conformaban la Asamblea, 691 respondieron afirmativamente y 13 se abstuvieron. No
hubo un solo voto en contra.

Una de las cosas a destacar es que de los diversos delitos de los que se le acusó al
realizarse el juicio de la forma en que se llevó a cabo, ninguno fue atendido de manera
particular, por lo cual algunos diputados consideraron votar por cual pena debería ser
aplicada.

La sentencia se ejecutó, pues, la mañana del 21 de enero de 1793 en la plaza de la Revolución (hoy de la Concordia). “Al
subir al patíbulo, el ciudadano Luis Capeto mostró una actitud hostil al negarse a ser maniatado, aunque cedió cuando le
dijimos que era el último sacrificio”, escribió su verdugo, Charles-Henri Sanson. “¡Pueblo, muero inocente!”, exclamó antes
de que la guillotina le cercenase el cuello pasadas las 10:20 de esa mañana.

En el actual contexto jurídico y en el contexto al que hacemos alusión en el análisis del

caso de Luis XVI, ¿consideras en términos de justicia que es adecuado votar por la pena
que corresponde a cada persona que comete un delito?, ¿qué pasaría si los juicios
políticos se realizaran de esa manera a los actuales diputados y senadores?
Miguel Hidalgo y Costilla

Miguel Hidalgo y Costilla es uno de los principales personajes de la historia de México y por
ende una de las que más hemos estudiado desde nuestro comienzo en la escuela, sin embargo,
el análisis que podemos realizar como futuros juristas puede darle nuevos tintes a esta
historia. A diferencia de Allende, Aldama y Jiménez, a Hidalgo se le tuvo que someter a una
situación diferente ya que no lo podían fusilar sin quitarle su carácter de sacerdote, por lo que
posterior a su captura se realizó dicho procedimiento

Hidalgo fue arrestado el 21 de marzo de 1811 en las norias de Acatita de Baján,

Coahuila, para después ser trasladado al Real Hospital Militar de Chihuahua. (9) Miguel
Hidalgo y
De manera inmediata fue sometido a un juicio eclesiástico ante el Tribunal de Costilla
la Inquisición. Durante su ponencia, Miguel Hidalgo asumió la responsabilidad
de haber iniciado e incitado a la guerra de independencia.
Sobre el procedimiento:
Para la ceremonia se puso un altar con un crucifijo en medio de dos cirios encendidos, y se permitió a los lugareños acudir
a presenciar el acto. El patio se llenó. Ante esa concurrencia, Hidalgo fue sacado de la celda y llevado al corredor. Ahí le
quitaron los grilletes y procedieron a vestirlo con el alzacuello, sotana y ornamentos como si fuese a dar misa. Luego, se
le obligó a ponerse de rodillas. El comisionado, en compañía del juez, procedió a informar a los asistentes la causa de la
degradación. Después, con un cuchillo raspó las manos y las yemas de los dedos del prócer en señal de despojo de los
derechos a tomar la ostia para consagrar. Procedió entonces a cortarle el pelo (CNDH, https://bit.ly/3GTitIN).

Posteriormente a este procedimiento, Hidalgo pudo ser llevando ante un juez en donde
fue sentenciado a muerte, pidiéndole de nueva cuenta que se arrodillara para colocarle
los grilletes y poderlo conducir a su celda donde debía esperar su ejecución. A diferencia
de muchos de sus compañeros de batalla Hidalgo no fue asesinado por la espalda, de
acuerdo con diversos historiadores él mismo fue quien alegó no ser un traidor a la patria.

Ante la digna defensa del condenado, el militar aceptó dispararle de frente. No hubo testigos, salvo los ejecutores, le
quitaron la vida en privado a las 7 de la mañana. Después, la ignominia: exhibir el cuerpo como castigo ejemplar, denigrarlo
aún fallecido. Permanecido expuesto al público como una hora. Lo decapitaron y desmembraron. La cabeza fue a Dolores.
La lección implícita, de nada sirvió. Miguel Hidalgo había encendido una mecha libertaria, y ésta ya había sido retomada
por otro cura consciente, rebelde y valiente: José María Morelos y Pavón (CNDH, https://bit.ly/3GTitIN).

En este caso, aunque el contexto jurídico si lleva un contexto religioso la sentencia y todo
lo que ocurrió posterior a dicha situación está impregnada de un contexto social que
buscaba un reajuste, todo este contexto de cambios iba de alguna manera u otra a
modificar no sólo la realidad social sino también el quehacer jurídico cotidiano.

Caso Dreyfus y Emile Zola

Para saber más…

¿Usted sabe quién fue Alfred Dreyfus? Revise el siguiente video: El caso Dreyfus, un asunto
que conmocionó a la sociedad francesa.

El caso de Dreyfus es un tema donde los tintes políticos y sociales juegan polarizando
ideas y buscando ejercer presión sobre los acontecimientos jurídicos. Dreyfus era capitán
de artillería y fue acusado durante una de las reuniones celebradas por el comité de
guerra francesa, él mismo negó la acusación y rechazó el arma que se le presentó para
suicidarse y tener así de alguna forma una muerte digna. La prueba que fundamentó el
caso en su contra fue que la letra de él se parecía ligeramente con una nota de una
persona que había dado información sobre la artillería francesa, otro elemento que jugó
en contra del capitán fue su origen judío ya que el antisemitismo era algo que estaba muy
arraigado en ese momento en Francia.
Alfred Dreyfus fue degradado en una ceremonia pública y humillante: tras arrebatarle sus insignias militares y quebrar su
sable, fue conducido a la cárcel en medio de los insultos de miles de asistentes. Después partió a su destierro perpetuo en
la isla del Diablo, un islote de la Guyana francesa. En ese momento todo el país estaba en su contra. Sólo la familia de
Dreyfus mantenía la inocencia del condenado (Historia. National Geographic, https://bit.ly/3HaP1y9).

Un año más tarde de ser condenado y de todo el procedimiento celebrado, se descubrió

tras la intercepción de documentos que había otro personaje que enviaba y difundía
información de la situación francesa a los alemanes. De inicio se pensó que se trataba de
un segundo espía, sin embargo, conforme se fue avanzando en las investigaciones se
dieron cuenta de que éste siempre había sido la persona que había traicionado al país.

El 13 de enero de 1898 apareció en la primera página del periódico L’Aurore el célebre artículo "Yo acuso". Estaba firmado
por el escritor Émile Zola, entonces en la cumbre de su carrera, y en el que, en forma de una carta abierta al presidente
de la República exponía todas las irregularidades del caso. Francia se dividió entre dreyfusards, convencidos de la
necesidad de reabrir el caso, y antidreyfusards, determinados a defender la honorabilidad del Ejército por encima de los
derechos individuales (Historia. National Geographic, https://bit.ly/3HaP1y9).

En términos generales esta publicación y exposición de ideas de Zola generó una serie de
disturbios sociales que culminaron en una situación en donde él fue llevado a la cárcel por
un año por generar esos disturbios y por difamación. Tras una serie de eventos
complicados y situaciones sociales de tensión y cambios en la dirección de gobierno, y
descubrir que mucha de la evidencia usada en contra de Dreyfus había sido falsificada, se
decidió abrir de nueva cuenta el caso para que éste fuera nuevamente juzgado con
evidencia real.

El nuevo juicio tuvo lugar entre agosto y septiembre de 1899 y tan sólo sirvió para cerrar en falso el caso: el veredicto, que
no fue unánime, mantenía la condena a Dreyfus pero rebajaba la pena a diez años, de los cuales ya había cumplido cinco.
El gobierno ofreció el indulto al oficial alsaciano a cambio de no presentar apelación al veredicto. A pesar de que aceptar
el indulto suponía aceptar su culpabilidad, Alfred decidió acogerse a la gracia gubernamental para acabar con su pesadilla.
Poco después, el ejecutivo promulgó una amnistía que incluía todos los delitos relacionados con el caso (Historia. National
Geographic, https://bit.ly/3HaP1y9).

En el contexto social es importante destacar que, aunque el caso dio muchos giros, la
división entre la población perduró por bastante tiempo debido a las ideas antisemitas
que muchos tenían arraigadas.

Oscar Wilde
Para comenzar:
Oscar Wilde gozaba de un fulgurante éxito como escritor y crítico literario a finales del siglo XIX. Su
imagen pública de hombre casado y con dos hijos apenas escondía su preferencia por la compañía (10) Oscar
masculina y sus tendencias homosexuales. Esta actitud fue tolerada por la mojigata sociedad victoriana Wilde
hasta que fue denunciado por el padre de Alfred Douglas, su amante, que lo acusó públicamente de
"sodomía" (Historia. National Geographic, https://bit.ly/3mjoYuH).
Uno de los aspectos morales a destacar es que la homosexualidad no era bien vista en ese
momento, pero si se disimulaba y no se volvía un escándalo, la mayoría de las personas
daban nula importancia. Esta situación fue escalando debido a que el amante de Wilde era
una persona con peso social. Por lo que, aunque el juicio tiene muchos tintes jurídicos como
a continuación se describirán, la situación y los hechos se basan sobre lo que es o era bien
o mal visto por esa sociedad.

1 Oscar Wilde era un personaje muy famoso cuyo juicio fue centro de atención para la sociedad
británica de la época.
2 Wilde, fue sentenciado a dos años de trabajos forzados en el penal de Reading cuya ubicación se
encontraba a 65 kilómetros de Londres. Su estancia en esa cárcel mermó en la salud del escritor, por
lo que se le trasladó a otras prisiones con mejores condiciones.

3 Después de cumplir su condena, Wilde se exilió a París, ya que nadie quería tener contacto con él
en Londres

4 Luego del juicio, su esposa Constance se mudó a Suiza con su hijo Cyrill y cambió sus apellidos por
el de Holland

5 Uno de los alegatos de Wilde: “El amor que no se atreve a decir su nombre, y a cuenta del cual estoy
aquí hoy, es precioso, está bien, es una de las formas más nobles de afecto que existen”.

6 Contexto: El amante de Wilde, Alfred Douglas era un apuesto joven con quien salía desde 1891. En
esa época, el autor Wilde se encontraba en la cúspide de la fama; sus libros se vendían por millares,
sus obras se estrenaban en todo el mundo y ambos dilapidaban sus ganancias en noches de comida,
bebida y hombres. A pesar de ser un “secreto a voces”, la sociedad victoriana concebía a la
homosexualidad como una aberración, sin embargo hasta ese momento no había habido problema
alguno.

7 Acusación: Cuando el padre de Douglas se enteró de la situación, lo llevó al estrado. Así, en 1895,
Wilde demandó a Queensberry por difamación, confiado en que saldría airoso. Sin embargo,
recabaron a testigos de la vida privada de Oscar, siendo llamados a testificar una decena de hombres
que se habían acostado con el escritor y a los que se había pagado para testificar.

Retomando la reflexión filosófica, jurídica y social, una de las grandes preguntas es la

condición humana nos da y proporciona derechos que bajo ninguna circunstancia, deberían
ser violentados sin embargo, a lo largo de los años, ser judío, ser mujer, ir en contra de la
iglesia, ser homosexual ha sido motivo para ser sometido a procesos jurídicos como el de
Oscar Wilde, si bien pudo haber soberbia en el actuar de las partes, nadie debería ser
disminuido por su creencia, afinidad amorosa, ideas políticas o por ser mujer, sin embargo,
aunque hemos dados pasos gigantes al derecho aún le queda mucho porque trabajar, velar
y proteger. El derecho no debe ser bajo ninguna circunstancia un privilegio que gocen sólo
unos cuantos, sino la población en su totalidad.

Dirigentes Nazis (Juicios de Núremberg)

Un tema muy conocido en el contexto jurídico y social que presenta muchas aristas para
analizar, debatir y discutir son los juicios que se generan a partir de la Segunda Guerra
Mundial y la caída del Nazismo, uno de esos temas son los Juicios de Núremberg, llevados
a cabo por un tribunal creado exclusivamente para este fin.

Para saber más…

¿Qué sabe usted de los Juicios de Núremberg? Le invitamos a ver la siguiente cápsula: 75
años de los juicios de Núremberg.
Recapitulando lo visto en el audiovisual, los crímenes por los que se juzgó fueron los
siguientes:

Es importante destacar que los juicios se rigieron por estatutos que dieron las pautas del
actuar de los juzgadores para evitar controversias y/o que los procedimientos llegaran a
ser excesivamente tardados, uno de estos artículos es el siguiente:

Artículo 19: El Tribunal no estará vinculado por las normas técnicas relacionadas con las pruebas, debiendo adoptar y
aplicar el procedimiento más rápido y menos técnico posible, así como admitir aquellas pruebas que considere que tienen
valor probatorio (Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, 1945, https://bit.ly/3x9UWk3).

Lo anterior de alguna manera genera incertidumbre jurídica ya que deja elementos

técnicos probatorios fuera, lo que podría representar problemas, en consideración a las
teorías del proceso.

Dejar normas técnicas vinculadas con temas de pruebas, elimina sustancialmente un

derecho de aclarar y demostrar, cuando los procedimientos se vuelven breves sin dar la
oportunidad de réplica y de demostrar, se generan situaciones en donde muy
probablemente existan violaciones en el margen del proceso, ya que simplemente se
reduce a aceptar los dichos durante el juicio.

Finalmente, la resolución determinada por el tribunal fue la siguiente:

1 DE OCTUBRE DE 1946
VEREDICTO EN NÚREMBERG

El Tribunal Militar Internacional (IMT) anuncia sus veredictos. Impone la sentencia de muerte a 12 acusados (Goering,
Ribbentrop, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick, Streicher, Sauckel, Jodl, Seyss¬Inquart y Bormann). Tres son
sentenciados a cadena perpetua (Hess, el ministro de economía Walther Funk y Raeder). Cuatro reciben sentencias que
van desde los 10 a los 20 años (Doenitz, Schirach, Speer y Neurath). El tribunal absuelve a tres de los acusados: Hjalmar
Schacht (ministro de economía), Franz von Papen (político alemán que desempeñó un papel importante en la designación
de Hitler como canciller) y Hans Fritzsche (jefe de prensa y radio). Las sentencias de muerte se llevan a cabo el 16 de
octubre de 1946, con dos excepciones: Goering se suicidó poco antes de la fecha de su ejecución y Bormann continuó
desaparecido. Los otros 10 acusados son ahorcados, sus cuerpos cremados y las cenizas depositadas en el río Iser. Los
siete principales criminales de guerra sentenciados a reclusión son enviados a la prisión de Spandau en Berlín (Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, 1945, https://bit.ly/3x9UWk3).

Aunque el nazismo dejó fuertes cicatrices en el corazón de la humanidad, la segunda

guerra mundial fue una parte importante para cambiar y reformar el derecho nacional e
internacional, aún hay rescoldos dentro de la sociedad en donde se piensa que ideas como
el nazismo siguen vigentes, es tarea de la filosofía y el derecho generar caminos que
ayuden a disminuir este tipo de pensamientos.

En términos puramente jurídicos la herida provocada por Hitler y la segunda guerra

mundial, trajo muchas transformaciones no sólo a los derechos locales sino a la creación
de organismos internacionales que pudieran tomar posicionamientos internacionales que
pugnen por la paz y la protección de los diversos derechos humanos, una de esas
organizaciones es la ONU.

Capone

Contexto de Alphonse Gabriel Capone, su niñez estuvo marcada por un contexto de

violencia a los 14 años fue expulsado del colegio por violentar a una profesora, situación
por la cual comenzó a trabajar en Brooklyn, lugar donde conoció a Johny Torrio.

En 1919, Johny Torrio le pide a Capone que se traslade a Chicago para ser el guardaespaldas de Big Jim Colosimo. Tras el
asesinato de Colosimo, Al se hizo con el control de la organización. Poco después, el gobierno aprobó la 18.ª enmienda a
la Constitución, que dio origen a la Ley Seca. Esta situación provocó una movilización de las organizaciones mafiosas, pues
vieron un campo abonado para la obtención de grandes beneficios. Los inmensos ingresos produjeron que las diferentes
familias del hampa de Chicago formaran una unión que sería conocida como el sindicato del crimen. Esta inmensa
organización fue duramente perseguida por Eliot Ness y su equipo al que apodó “los intocables» por su notoria
incorruptibilidad, algo fuera de lo habitual, pues eran muchos los policías que habían aceptado los sobornos de Al Capone
(Encima de la niebla, https://bit.ly/3zlslZZ).

En relación con el juicio, tuvo un impacto social y mediático en el que las tenciones
aumentaron por el manejo del caso por parte de los abogados, ya que parecía más un
show televisivo que un caso jurídico real. Otro de los aspectos que complicó la situación es
que la gente de Al Capone, sobornaba a las personas que conformaban el jurado, razón
por la cual hubo que cambiarlos.

Finalmente, no se pudieron probar las decenas de homicidios que se la atribuían. Así que,
el 17 de octubre de 1931, el juez Wilkerson dictó sentencia. Al Capone fue condenado al
pago de 80.000 dólares y a 11 años de prisión por el delito de evasión fiscal. Toda la mafia
alrededor de dicha situación buscó que su estancia en la cárcel fuera lo más cómoda
posible, para ello hubo que sobornar a muchas personas, al final de su vida Al Capone se
encontraba arruinado, todas las comodidades con las que vivió se vieron disueltas, sin
embargo, diversos medios lo consideran como el más grande gánster de la historia.
Dentro de diversos contextos sociales, muchas de las personas que se consideran en
términos legales delincuentes, para la sociedad y sus aportaciones tienden a verse como
héroes. En México un caso similar es el del Chapo Guzmán quien a vista de la sociedad ha
aportado más a la comunidad que los diversos gobiernos a lo largo de los años.

De igual forma, el regular sustancias tóxicas, ha sido una pelea constante por quienes
desean controlar los mercados, el derecho busca siempre tener el control de dichas
sustancias a través de mecanismos normativos penales, demostrando que no siempre el
punitivismo frena estas situaciones, convirtiendo al derecho en algo que puede o no
puede acatarse. En ese sentido la pregunta que todo jurista debe resolver es ¿Qué
podemos hacer para que el derecho siga siendo funcional en una realidad donde la
delincuencia ofrece más que el Estado?

Casos ventilados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del

Estado Mexicano

Existen diversos casos que han sido un parteaguas para el derecho mexicano, ya que han
proporcionado nuevos paradigmas y han dado paso a ciertas construcciones en donde el
derecho brinda mayores protecciones, pero sobre todo donde se reconoce que el actuar
de las autoridades no ha sido favorable, lo cual permite llegar a mejorar abiertamente el
sistema jurídico, algunos casos destacados son:

 Caso Alfonso Martín del Campo Dodd vs. México.

 Caso Castañeda Gutman vs. México.
 Caso Fernández Ortega y otros vs. México.
 Caso García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México.
 Caso Rosendo Cantú y Otras vs. México.

Muchos de los casos llevados ante la CIDH han sido por desapariciones forzadas, uno de
los más sonados ha sido el caso Rosendo Radilla vs el Estado Mexicano.

Rosendo Radilla es un destacado y querido líder social del municipio de Atoyac de Álvarez, Guerrero. Gran parte de su vida
la dedicó al cultivo y venta de café cereza. También trabajó para mejorar las condiciones de salud y educación de su
pueblo, promoviendo la contrucción de una escuela primaria y un hospital rural en su lugar natal. Su compromiso social y
arduo trabajo lo llevaron a ser incluso presidente municipal de Atoyac de 1955 a 1956 (CMDPDH, https://bit.ly/3NTmKhy).

Al margen de la guerra sucia en México es que se sitúa la desaparición de Rosendo Radilla,

la guerra fue una política de terrorismo dirigida a detener, torturar, desaparecer y
ejecutar a todo aquel que manifestara su apoyo a los movimientos de reivindicación
campesina, Rosendo es sólo la punta del iceberg de activistas desaparecidos en aquellas
épocas.
 2. Los hechos del presente caso se refieren a la presunta desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco, que
habría tenido lugar desde el 25 de agosto de 1974, a manos de efectivos del Ejército en el Estado de Guerrero, México.
Según la Comisión Interamericana, las alegadas violaciones derivadas de este hecho “se prolongan hasta la fecha, por
cuanto el Estado mexicano no ha establecido el paradero de la [presunta] víctima ni se han encontrado sus restos”. De
acuerdo a lo alegado por la Comisión, “[a] más de 33 años de los hechos, existe total impunidad ya que el Estado no ha
sancionado penalmente a los responsables, ni ha asegurado a los familiares una adecuada reparación (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf).

El contexto histórico del caso Rosendo Radilla aún no ha sido desenredado y tampoco
podemos hablar de que se ha llegado a un punto de justicia, sin embargo, es un
precedente importante porque fue la primera sentencia en contra del Estado Mexicano
por violación a los derechos humanos y su impacto no sólo fue social, sino que dio paso a
una reconfiguración del sistema jurídico y dio paso a un gran avance de los derechos
humanos. Es importante destacar que gracias a este caso se tipificó el delito de
desaparición forzada y se ha logrado que la justicia se extienda, en caso de que sean
militares quienes realizan estos actos.

México aún es un país en donde muchos activistas de diversos contextos siguen

desapareciendo no sólo bajo situaciones en donde el gobierno pudiera estar involucrado
sino también en panoramas donde el narcotráfico y otros grupos delincuenciales hacen el
trabajo sucio. El derecho se enfrenta a uno de los más grandes retos ante este panorama,
el cómo proteger a estas personas que se atreven a levantar la voz en pro de la defensa de
derechos y más.

Para saber más…

Si desea conocer más acerca de Rosendo Radilla, tanto en su caso como en su persona, se
le invita a consultar la siguiente página, donde encontrará material extra para profundizar
en el tema.
 Rosendo Radilla, CMDPDH.

Retos de la Filosofía del Derecho para encontrar solución a los grandes problemas
nacionales e internacionales

La filosofía del derecho constantemente se encuentra ante grandes cuestionamientos,

mismos que derivan de grandes problemas, entre más compleja se vuelve una sociedad más
complicados suelen ser los cuestionamientos y planteamientos que se hace el derecho y la
filosofía del derecho, estos planteamientos no sólo surgen dentro del contexto nacional sino
también en el quehacer internacional.

La filosofía y la filosofía del derecho por ende, deben responder desde su configuración
interna a cada cuestionamiento que la sociedad y el propio sistema arrojen como
incertidumbre, uno de los mayores retos entonces para ambos esquemas y una de las
mayores tareas que tenemos como juristas es la capacidad de responder desde todas las
caras del problema para así poder proporcionar respuestas más certeras sobre todo
aquellos que pone en crisis los diversos sistemas que configuran la realidad social interna y
externa.

Es por eso por lo que, en este apartado nos dedicaremos a estudiar los diversos retos a los
que nos afrontamos desde el hacer jurídico y que debemos responder de manera eficaz
haciendo uso de las diversas herramientas que el derecho y la filosofía nos ofrecen.

Iusfilosofar sobre temas de frontera jurídica

Dentro del contexto jurídico existen temas que no pueden ser tratados únicamente desde
el derecho, sino que requieren un tratamiento de la mano de contextos sociales, culturales,
políticos e incluso económicos, además se requiere de un pensamiento crítico y filosófico
que permita plantear nuevos panoramas en los que el derecho se permita cambios
trascendentes desde su contenido interno y hacia afuera en los problemas sociales y de
desarrollo.

La filosofía y la filosofía del derecho nos permiten tener una visión más detallada sobre los
diversos contextos sociales, una visión menos rígida sobre los problemas y entender que
toda visión social y jurídica puede cambiar con el paso de los años, para brindar mayores
derechos y mayores protecciones nunca para menoscabar esto. La sociedad conforme
avanza en su desarrollo planteará al derecho nuevas incógnitas y problemas, es tarea
nuestra filosofar y encontrar verdades y respuestas que nos ayuden a mejorar el sistema
jurídico siempre en pro de la sociedad y de garantizar el mayor bienestar para todas y todos.

Para el fortalecimiento de los Derechos Humanos y conformar una cultura de igualdad de

género y no violencia hacia las mujeres
Durante muchos años, diversos colectivos feministas han pugnado por evidenciar diversos
conflictos y violaciones a los derechos humanos que surgen en ciertos sectores, un rubro
especifico es la violencia que se ejerce en contra de las mujeres por el simple hecho de serlo.

Al 2021, cada día son asesinadas al menos 10 mujeres por razones de género (El
Economista, https://bit.ly/3xbp2Sn), esto es, que son asesinadas por el simple hecho de ser
mujeres. El incremento de la violencia en contra de ellas se debe en gran parte a los avances
del derecho y las diversas teorías críticas feministas que sirven como un sistema de peso.
Sin embargo, diversos sectores de la sociedad aún consideran que la mujer debería seguir
en el sector privado y no permanecer al ámbito público, es decir no ejercer cargos públicos,
no tener la capacidad de decidir en temas que incluso atienden a decisiones propias,
aunque esto parece ser una idea que se contrapone con los avances, gran parte de la
sociedad y la cultura establece este tipo de premisas.
El peligro surge cuando este tipo de pensamientos afecta derechos o atenta contra la vida
de las mujeres; es por eso por lo que los derechos humanos y el propio sistema jurídico
debe blindarse de tal forma que ningún derecho sea violado, que no haya detrimento en las
conquistas jurídicas y sobre todo que sea un parteaguas para la evolución del pensamiento.
Desde la filosofía del derecho la tarea es generar un pensamiento crítico que nos permita
pensar y proponer nuevos esquemas en los que podamos aportar todos, y que no hay razón
real por la que se considere que la opinión de unos vale más que la de otros.

¿QUÉ ES UN FEMINICIDIO?

Comete el delito de feminicidio quien prive de la vida a una mujer por razones de género.

Se consideran razones de género en alguna de las siguientes circunstancias (¿qué es el

feminicidio y cómo identificarlo?, https://bit.ly/3MjXSOF):

El feminicidio tiene causas no sólo de conductas atípicas que dañan la integridad de las
mujeres, sino aspectos culturales en el entendimiento de los roles. Cuando la mujer
comienza a jugar un papel activo en la eliminación de esos papeles asignados, algunos
sectores de la sociedad comienzan una cacería real en contra de las mujeres, violentando
diversas esferas hasta escalar al feminicidio.

Nosotros como juristas debemos encontrar respuestas que permitan el cambio en el

pensamiento y en la eliminación de roles, las transformaciones que se realicen desde el
derecho y por el derecho no pueden ser únicamente para promover el castigo, sino que
desde la trinchera jurídica debemos buscar un cambio de paradigmas donde se respete a la
mujer por serlo y no solamente porque habrá un castigo. Por ello el derecho y el contexto
jurídico deben involucrarse profundamente en los contextos culturales. Así es que el mayor
cuestionamiento de esta problemática es, ¿cómo el derecho y la cultura lograrán dar bases
al cambio de paradigma en el rol de la mujer? ¿Cómo se logrará disminuir la incidencia de
feminicidios en México?

Respecto a los dilemas que plantea la Bioética y el acceso a TIC’s

Dados los avances científicos y la evolución de la sociedad con relación al entendimiento de
la humanidad y la ciencia, existen diversos dilemas que el derecho y la sociedad debe
responder, algunos de esos temas pueden ser:
Uno de los mayores dilemas a los que nos enfrentamos en los últimos meses del 2021 fue
la distribución de vacunas en el mundo ante la rápida propagación del SARS-COV-19 y sus
diversas variantes. Se realizaron cuestionamientos sobre el cómo, cuándo y a quién debía
vacunarse, para ello se tomaron en cuenta diversas premisas. En México se consideró a los
sectores más vulnerables, por ello después de vacunar a personal de salud se inició la
vacunación a personas de 60+ atendiendo a las ciudades más pobladas, esto de alguna
forma garantizó la protección a las personas más vulnerables.

La decisión del ejecutivo federal no fue del agrado de todos, sin embargo atendió a la
premisa de tener un control que fuera justo para todos los ciudadanos, ya que si se optaba
por libre venta y por el control de sectores privados la vacunación se volvería un tema de
privilegios económicos. Ante este tipo de situaciones las comisiones de derechos humanos
sirven para observar que ningún derecho humano sea vulnerado. Es decir, que en ninguna
circunstancia se le podría negar vacuna a alguien en su rango de edad y lugar de residencia
por razones de género, religión, etnia o preferencia sexual. Los modelos de desarrollo de
vacunación en cuanto a los tiempos que ha tomado vacunar a las personas pueden llegar a
ser cuestionables hasta ahora, sin embargo, en ninguna circunstancia personas de escasos
recursos o pertenecientes a alguna minoría han sufrido discriminación.
 (16) Vacunación generalizada

Uno de los mayores dilemas mundiales y que no tuvo reconocimiento al inicio de la

vacunación fue la distribución justa y equitativa entre los países del mundo, ya que en
términos generales lo que se buscó fue inmunizar sin plantear que entre más personas
hubiera sin vacunar más posibilidades había de existir nuevas variantes resistentes a las
vacunas.

La imagen anterior muestra un panorama donde los países más pobres de África lograrían
una vacunación generalizada hasta 2023. Durante 2021 han existido al menos tres
variantes que han puesto en riesgo la vacunación mundial, a finales de 2021 la variante
ómicron amenazó con ser una mutación que dañe los actuales avances.

A partir de este momento y ante los riesgos surgidos, el derecho empieza a figurar como
una plataforma real de acción y no sólo la moral hace los cuestionamientos difíciles, las
recomendaciones de organismos internacionales han tenido como impacto que países con
mayores ingresos y solvencia donen vacunas para países que ya se encuentran en
emergencia y que requieren una inmunización para no volver a atravesar una crisis global.
Dicho lo anterior uno de los mayores cuestionamientos es ¿Cuáles son los límites que el
derecho debería colocar ante situaciones injustas que podrían perjudicar a todo el
mundo?

En materia de erradicación de la pobreza y reivindicación de la calidad de vida

La pobreza ha sido en México un tema que desde los años 80 se ha buscado erradicar con
diversos mecanismos y situaciones, muchos de los modelos jurídicos han buscado
implementar acciones concretas para mejorar el panorama, sin embargo, la mayoría podría
quedarse en la imagen de la igualdad.

El derecho garantiza que todos y cada uno debemos tener acceso a la reivindicación de la
calidad de vida, a oportunidades y condiciones iguales. Sin embargo, muchas de estas
aspiraciones sólo se quedan en el papel, ya que para que exista una transformación real en
el esquema social se necesitan de más acciones pensadas en diversos esquemas de justicia
que permita a todos avanzar y garantizar sus derechos fundamentales.

La filosofía del derecho busca dar bases sólidas al entendimiento de los diversos
planteamientos, por ejemplo, lo que demos comprender como justicia, ya que es un
concepto complejo que posee diversas interpretaciones. En ese sentido, realizar un modelo
de política pública basado en justicia puede resultar insuficiente si sólo se atiende a una
concepción pobre. Arreglar el sistema no es sólo dar herramientas sino corregir errores que
hemos normalizado, no es sólo dar sino enseñar, trabajar y crear caminos hacia las diversas
oportunidades.

En cuanto al combate a la corrupción y la impunidad

Una de las temáticas que se ha intentado trabajar desde el derecho es la corrupción y la
impunidad, se han desarrollado diversos mecanismos jurídicos que buscan disminuir los
caminos de la corrupción. Desde la filosofía del derecho se busca el fortalecer los esquemas
de ética y compromiso de la y el abogado con los propios principios jurídicos y sociales que
deben regir su actuar, por ende, constantemente se busca el fortalecimiento no sólo de las
normas sino de los códigos de ética, ya que es necesario que los servidores públicos y
profesionistas respeten dichos esquemas no sólo por el temor a las sanciones sino bajo la
tesitura del compromiso que hay.
 (17) Corrupción

Uno de los mayores problemas que enfrentan las organizaciones gubernamentales en

México son los altos índices de corrupción, lo cual genera problemas no sólo de tipo
financiero sino también vinculado a la nula integridad de justicia. La corrupción dentro del
contexto jurídico se traduce en una interrupción en la forma en que se lleva a cabo ya que
cuando esta se hace presente, por ejemplo, en un juzgado la justicia se da en términos
generales al mejor postor.

La corrupción y sus soluciones no sólo tienen alternativas jurídicas de castigo, sino que el
derecho debe buscar alternativas vinculadas con la ética y la moral generando códigos de
ética que den fortalecimiento a las conductas de servicio. Para ello es necesario
comprender que el derecho no es autónomo en la búsqueda de soluciones, sino que por
el contrario debe buscar y allegarse de otras ramas que le permitan comprender el por
qué de ciertos comportamientos, ¿Qué ramas de la filosofía servirían al derecho para
encontrar soluciones y alternativas al problema de la corrupción en México?
Estado democrático de derecho
El estado democrático de derecho en conjunto con las diversas normas que dan base a
nuestro sistema jurídico debe permitir una participación abierta en las diferentes áreas por
parte de la sociedad, lo cual genera que la realidad sea atendida con mayor precisión de
acuerdo con las necesidades que todos podemos tener y percatarnos. Se considera que es
una derrota para el sistema jurídico cuando las normas y procedimientos no son suficientes
y se pasa a realizar actos de “justicia” por parte de la sociedad, es pensado como una falla
ya que se rompe con el estado de derecho y seguridad que el propio sistema debería
proporcionarnos.

En los últimos años la incidencia delictiva en aumento pone en riesgo al estado democrático
y el estado de derecho ya que las normas y el sistema en general dejan de tener fuerza para
que sean acatados y respetados y las garantías de seguridad pasan a estar en las manos de
la sociedad lo cual genera incertidumbre. La concepción de justicia entonces suele estar
más cerca de temas vinculados al ojo por ojo, diente por diente acercándonos más a
sistemas donde la justicia se ve más como venganza que como justicia, los peligros de
dejarnos caer en estas situaciones son el poco respeto por los procesos y que al existir ese
rompimiento con el pacto social cada quien podría hacer lo que quisiera; es por ello que
como juristas debemos pensar en caminos de reconciliación con la sociedad y el derecho
pero sobre todo con la interpretación moderna de justicia.

Una de las mayores preguntas que debemos realizar en torno a la vida democrática es
¿puede existir imparcialidad, cuando un estado pone todo el poder y las decisiones en una
sola institución? La justicia y la democracia son temas tan preciados para el derecho que no
deberían recaer en el quehacer político y si esto fuera inevitable, la tarea del derecho debe
ser la de poner límites, y reglas claras ¿Consideras que las reglas de la justicia y la
democracia en México son claras?

Seguridad y garantías al debido proceso legal

De la mano con el rubro anterior se encuentran la seguridad y las garantías del debido
proceso ya que, sin un estado de derecho eficaz y eficiente, es imposible generar seguridad
respecto a las etapas procesales que se pueden establecer ante un acontecimiento de tipo
legal. Los derechos humanos juegan un papel importante ya que han servido para
determinar cuáles son los pasos por seguir en un procedimiento sin violar los derechos
fundamentales de las personas. En materia penal han existido diversas violaciones y
vulneraciones a estos derechos, es trabajo de los juristas fortalecer los caminos hacia la
justicia y es labor de la filosofía del derecho sumar modelos y herramientas como la ética,
la argumentación entre otras para dar más certeza.

Cambio climático y recursos naturales

Los modelos económicos actuales y de explotación de los recursos parecen hoy en día estar
más acelerados que nunca y parecen no existir límites más que los que la propia naturaleza
implementa como mecanismo, sin embargo, atender únicamente a estos límites sería llegar
al punto donde la propia naturaleza acabe o extinga a gran parte de la sociedad. Es por ello
que el derecho debe jugar un papel importante en la regulación del uso y distribución de
los recursos, encaminando a su sociedad a modelos sustentables y de economía circular, ya
que pensar en modelos lineales nos aleja de una verdadera justicia distributiva, pero sobre
todo de que la humanidad exista por más tiempo.

Para ello existen y existirán modelos y convenios no sólo nacionales sino internacionales
que den pie a que el respeto sobre el uso de los recursos naturales sea sostenible y
sustentable por parte de todas las naciones, ponderando y dejando en claro que de seguir
con los modelos actuales pronto habremos acabado con todo. Bajo esta línea de
argumentos y desde el derecho y la filosofía es prioritario comprender que, el derecho no
es una ciencia que vaya sola, sino que por el contrario es una disciplina multi y
transdisciplinaria.

Para saber más…

Revise la siguiente infografía: Problemas del agua en el mundo, donde podrá revisar con
mayor detenimiento cuáles son los problemas más gravosos que se relacionan con el vital
líquido.

Un ejemplo claro que no sólo concierne a un Estado sino a todas las naciones es sobre el
uso de agua potable. Desde hace años se ha advertido que las próximas guerras podrían ser
por la disposición de este vital líquido. La regulación jurídica no sólo está plasmada de
cuestiones puramente legales sino de cuestionamientos éticos y filosóficos, ya que al final
comprenderemos que la disputa tendrá más que ver con temas económicos. La justicia en
los temas de recursos finitos debe recaer en las acciones de prevención donde el derecho
tiene injerencia y en posiciones futuras garantizar un uso equitativo que no responda sólo
a privilegios.

Las acciones de prevención ante temas donde los recursos finitos son un pilar fundamental
para el derecho ponderando la responsabilidad de generar una distribución ética y no
privilegiada de los mismos ante toda la población del mundo.

Movilidad humana
Latinoamérica ha sido eje central de muchos problemas sociales y económicos, es por ello
por lo que es evidente cuando cierto grupo de personas deciden moverse de un punto a
otro o de un país a otro. También es evidente en ciertas regiones de Asia por ejemplo ante
la actual situación de Afganistán, miles de personas buscaron salir o por lo menos sus hijas
ya que las condiciones sobre las libertades de las mujeres se verían seriamente afectadas.
Algo que debemos comprender es que todos como humanidad somos una sola y que las
nacionalidades o características físicas responden a una condición de desarrollo biológico y
geográfico, es decir, que todos valemos lo mismo y todos deberíamos gozar de los mismos
derechos humanos fundamentales. Nadie debería pasar por condiciones infrahumanas que
no le permitan desarrollarse adecuadamente y cuando esto sucede debemos comprender
que es necesaria la movilidad humana.

La mezcla cultural y respeto por nuestras tradiciones y los diversos sistemas jurídicos es algo
básico y esencial, al final del día, todas y todos somos una mezcla de conceptos, pero sobre
todo de tradiciones, entendimientos y culturas. No existe algo puro porque la humanidad
se ha entrelazado por siglos. El derecho debe ser un modelo lo suficientemente abierto para
permitir la movilidad a través de los diversos territorios, sin embargo, es importante que las
personas externas comprendan que el derecho de un determinado país llegará a ser distinto
y aun así es necesario respetarlo.

La sociedad debe comprender que debemos dar una mirada de respeto y tolerancia a los
que bajo otra mirada son considerados como la otredad y pensar que el derecho no sólo
confiere una protección local, sino que en su sentido más amplio confiere protección a toda
la humanidad.

Para saber más…

Revise la siguiente infografía: Migración centroamericana en México, donde obtendrá
mayor información acerca del tema.

Muchos de los migrantes que salen de sus países lo hacen por los altos índices de violencia
y se quedan en México por la posibilidad de establecerse y pertenecer culturalmente a
país más similar al suyo, sin embargo, se han producido casos en donde los migrantes son
violentados, incluso reclutados por narcotraficantes ¿cuáles son las alternativas que el
derecho ofrece para proteger a los migrantes en nuestro país?, autores como Boaventura
de Sousa Santos proponen reivindicar las epistemologías del sur, generando un derecho
que vaya de la mano con la cultura y forma de pensar que nos rige, seguir pensando en
alternativas norteamericanas para latinos no es viable ya que hay un mundo de
circunstancias que nos separan; en cuyo caso y hablando estrictamente por las políticas
migratorias mexicanas, ¿podemos llegar a tener un derecho que proteja e incluya a todos?
O debe existir siempre esta segmentación entre los nacionales y quienes no lo son, ya que
al final del día la historia de la humanidad está escrita por nómadas que han ido de un
lugar a otro.

1La Toma de la Bastilla en Francia se llevó a cabo el 14 de julio de 1789, durante el comienzo de la Revolución Francesa,
cuando una multitud de al menos tres mil ciudadanos se lanzó en asalto de lo que representaba una fortaleza real en las
afueras de París conocida formalmente como “Bastilla Saint-Antoine o Bastida de Saint-Antoine” (Historia. National
Geographic, https://bit.ly/3xpu3s3).