Ebook Covid 19 y Contratos. Tomo 1.

Derecho
Civil/Comercial
Efectos del covid-19 sobre los

contratos civiles y comerciales.
Tomo 1
Contratos civiles y de consumo.
Director:
Pablo D. Frick
Coordinadores
Rodrigo E. Jaime y Juan A. Gasparini
Autores
Ibarlucía - Basavilbaso - Moffat - Putschek - Domínguez Usuca
Martínez Medrano - Balconi - Casadío Martínez - Dobusz - Di Chiazza
Piedecasas - Tachella - Videla - Fernández Cortés - Brusa - Schiavi
elDial.com
Contenidos Jurídicos
Efectos del COVID-19
sobre los contratos
civiles y comerciales
TOMO 1
CONTRATOS CIVILES Y DE CONSUMO
Dirección:
Pablo D. Frick
Ibarlucía - Basavilbaso - Moffat - Putschek - Domínguez Usuca

Martínez Medrano - Balconi - Casadío Martínez - Dobusz
Di Chiazza - Piedecasas - Tachella - Videla - Fernández Cortés
Brusa - Schiavi
Efectos del COVID-19 sobre los contratos civiles y comerciales : contratos civiles y
de consumo / Emilio A. Ibarlucía ... [et al.] ; dirigido por Pablo Frick. - 1a ed . -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Albremática, 2020.
Libro digital, PDF
Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-8343-19-8
1. Derecho. 2. Contratos. 3. Derechos del Consumidor. I. Ibarlucía, Emilio A. II. Frick,

Pablo, dir.
CDD 346.02
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copyright,
bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra
por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento in-
formático.
© 2020, Editorial Albremática S.A.
Primera edición
ISBN Obra completa 978-987-8343-18-1

ISBN Tomo I 978-987-8343-19-8
Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

DIRECTOR:
Pablo D. Frick
Doctor en Derecho (UBA). Profesor de grado y posgrado en distintas
Universidades del país. Cursó estudios de posgrado en las Universidad
de Salamanca y Carlos III de Madrid. Secretario de la justicia nacional
(fuero comercial). Miembro de la Sociedad Científica Argentina.
COORDINADORES:
Rodrigo E. Jaime
Abogado (UBA, egresado con Diploma de Honor). Cursó diferentes estudios
de posgrado en el país. Relator de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial. Profesor de las Facultades de Derecho y de Cs. Económicas
de la UBA. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.
Juan A. Gasparini
Abogado (UBA, egresado con Diploma de Honor). Cursó numerosos
posgrados en el país. Secretario de la Justicia Civil y Comercial de la
Pcia. de Buenos Aires. Profesor de Dcho. Comercial de la UBA.
Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.
El contenido de la presente obra colectiva no representa la opinión del Director

ni de los Coordinadores. Tanto los fundamentos como las conclusiones de cada autor
son de su exclusiva responsabilidad.
Autores
Emilio A. Ibarlucía
Marina Basavilbaso
Nicolás A. Moffat
Stefanía B. Putschek
Juan Pablo Domínguez Usuca
Gabriel Martínez Medrano
Mariela S. Balconi
Claudio Casadío Martínez
Jimena Dobusz
Iván G. Di Chiazza
Miguel Piedecasas
Diego Hernán Tachella
Felipe Videla
Joaquín Fernández Cortés
Juan Agustín Brusa
María Virginia Schiavi
Índice
Presentación............................................................................................. 11
Las emergencias económico-sociales y los contratos.

(Prognosis frente a la pandemia)
Por Emilio A. Ibarlucía ........................................................................... 15
I. Introducción.......................................................................................... 15
II. Las emergencias en la Constitución histórica y la primera doctrina
de la Corte sobre el poder de policía.......................................................... 17
III. El nacimiento de la doctrina de la emergencia en 1922 y su pronta
acotación. El requisito de la transitoriedad ................................................ 19
IV. El aval definitivo de las leyes de emergencia.
Su aplicación retroactiva y la insinuación de la doctrina
sobre distinción entre suspensión y frustración.......................................... 25
V. El comienzo de los precios máximos por razones de emergencia
(combate al “agio” y a la especulación). Su aval por la Corte
Suprema. La aceptación de la indeterminación del plazo........................... 29
VI. La emergencia locativa “eterna”. El abandono del requisito de la
transitoriedad............................................................................................ 31
VII. La convalidación de la emergencia por decretos de necesidad
y urgencia. El argumento del “poder adquisitivo”
de las obligaciones pactadas ...................................................................... 35
VIII. La cesación de pagos del Estado. El pago a los acreedores con
bonos públicos a 16 años. El fallo “Cacace”............................................... 38
IX. La crisis de 2001-2002, las leyes y medidas de emergencia .................. 39
X. Conclusiones y evaluación acerca de la doctrina de la Corte sobre
las restricciones al ejercicio del derecho de propiedad por normativa
de emergencia económico-sociales............................................................. 44
XI. Prognosis acerca de las soluciones que los tribunales y la Corte
Suprema arbitrarán con motivo de los conflictos suscitados por la
pandemia del Covid-19............................................................................. 47
5
Reflexiones sobre la firma digital, la firma electrónica
y su valor probatorio
Por Marina Basavilbaso y Nicolás A. Moffat.......................................... 51
I. Introducción.......................................................................................... 51
II. Libertad de formas ............................................................................... 52
III. Firma.................................................................................................. 52
IV. Algunas consideraciones sobre derecho comparado.............................. 58
V. El valor probatorio de la firma digital y la firma electrónica .................. 60
VI. Instrumentos financieros: tarjeta de crédito, letra de
cambio, pagaré y el cheque........................................................................ 66
VII. Conclusiones..................................................................................... 68
Alternativas a la firma ológrafa. Firma digital y electrónica

Por Stefanía B. Putschek y Juan Pablo Domínguez Usuca ..................... 69
I. Introducción ......................................................................................... 69
II. Herramientas electrónicas de firma ...................................................... 70
III. Firma Digital ...................................................................................... 72
IV. Firma electrónica ................................................................................ 74
V. Principales diferencias: firma electrónica y digital ................................. 75
VI. El valor probatorio de los documentos electrónicos ............................ 76
VII. El documento con firma digital ......................................................... 77
VIII. Documento con firma electrónica .................................................... 80
IX. Algunos aspectos prácticos .................................................................. 84
X. Derecho comparado. Plataformas de firma electrónica ......................... 86
XI. Consideraciones finales ....................................................................... 90
Efectos de la emergencia sanitaria sobre los contratos de crédito

a los consumidores
Por Gabriel Martínez Medrano ............................................................. 93
I. Parte general ......................................................................................... 93
II. Parte Especial ..................................................................................... 102
El plan de ahorro en tiempos de la emergencia

Por Mariela S. Balconi ......................................................................... 133
I. Introducción ....................................................................................... 133
II. El contrato de plan de ahorro ............................................................ 134
III. El rol de la IGJ ................................................................................. 140
IV. La situación con anterioridad al Covid-19 ........................................ 144
V. Tiempos de pandemia - El dictado de la RG 14/2020 ........................ 153
VI. Conclusiones .................................................................................... 156
6
Locaciones, pandemia ¿y después?
Por Claudio Casadío Martínez ............................................................ 159
I. Pandemia y derecho ............................................................................ 159
II. Configuración actual del contrato de locación ................................... 160
III. La emergencia en las locaciones de 1920 y la interpretación
de la Corte ............................................................................................. 164
IV. El actual derecho de emergencia en materia de locaciones ................. 167
V. Otros institutos aplicables .................................................................. 180
VI. Colofón ............................................................................................ 187
Aproximaciones a la problemática de los contratos de locación

y la pandemia por Covid-19
Por Jimena Dobusz ............................................................................... 189
I. Introducción ....................................................................................... 189
II. El contexto normativo ....................................................................... 190
III. El caso de los fiadores ....................................................................... 191
IV. Algunas vicisitudes contractuales ....................................................... 192
V. Corolario ........................................................................................... 198
Contrato de Medicina Prepaga en el marco de la pandemia

Por Iván G. Di Chiazza ....................................................................... 201
I. Introducción ....................................................................................... 201
II. El sistema de medicina prepaga .......................................................... 202
III. Contrato de consumo. Relación de consumo .................................... 205
IV. Marco normativo de la medicina prepaga .......................................... 207
V. El debate jurídico que se avecina ........................................................ 209
VI. El ejercicio intelectual que se viene ................................................... 223
El mutuo de dinero y la fuerza mayor

Por Miguel Piedecasas .......................................................................... 225
I. Introducción ....................................................................................... 225
II. El contrato de mutuo de dinero ......................................................... 226
III. La pandemia como supuesto de caso fortuito
o de fuerza mayor ................................................................................... 228
IV. La mora del deudor .......................................................................... 230
V. Imposibilidad de Cumplimiento ........................................................ 232
VI. Suspensión del cumplimiento ........................................................... 234
VII. Tutela preventiva ............................................................................. 235
VIII. Frustración de la finalidad ............................................................. 236
IX. Imprevisión ...................................................................................... 239
7
X. Incumplimiento de la obligación del mutuante .................................. 241
XI. Incumplimiento del mutuario en el mutuo oneroso .......................... 242
XII. Incumplimiento en el mutuo gratuito ............................................. 243
XIII. Incumplimiento en el plazo de restitución del capital ..................... 243
XIV. Incumplimiento en relación al lugar de restitución ......................... 244
XV. Mutuo de moneda extranjera ........................................................... 244
XVI. Intereses ......................................................................................... 247
XVII. Reducción judicial de intereses ..................................................... 248
XVIII. Cláusulas penales ........................................................................ 251
XIX. Sanciones conminatorias ................................................................ 253
XX. Responsabilidad por incumplimiento .............................................. 253
XXI. Prescripción ................................................................................... 257
XXII. Caducidad .................................................................................... 260
XXIII. Préstamo bancario (art. 1408, CCyCN) ...................................... 261
XXIV. Operaciones de financiamiento y crédito
para el consumo (art. 36, LDC) ............................................................. 263
XXV. La calidad del mutuante o del mutuario
(art. 1725 del CCyCN). La vulnerabilidad ............................................. 263
XXVI. Las reglas especiales en el mutuo ................................................. 265
XXVII. El decreto 319/2020 .................................................................. 266
XXVIII. Revisión del contrato ................................................................ 268
XXIX. Los principios generales ............................................................... 269
Incidencia del Coronavirus sobre las cláusulas del reglamento

de propiedad horizontal
Por Diego Hernán Tachella .................................................................. 275
I. Breve noción del derecho real de propiedad horizontal ........................ 275
II. Reglamento de propiedad horizontal ................................................. 276
III. Covid-19. Restricción a la circulación y medidas
de aislamiento preventivo ....................................................................... 285
IV. Efectos de las medidas de restricción a la circulación y de
aislamiento preventivo sobre las cláusulas del reglamento de
propiedad horizontal .............................................................................. 288
El contrato de asistencia al viajero en el marco de la pandemia

Por Felipe Videla y Joaquín Fernández Cortés ..................................... 301
I. El coronavirus y las restricciones a la libertad de tránsito
internacional .......................................................................................... 301
II. El derecho a la salud frente a la libertad de circular ............................ 302
8
III. El efecto de las medidas adoptadas por el Estado en la
actividad mercantil ................................................................................. 303
IV. El contrato de asistencia al viajero ..................................................... 303
V. Los contratos de asistencia al viajero frente al coronavirus .................. 307
Defensa del consumidor vs. políticas de cancelación de las empresas

de transporte aéreo
Por Juan Agustín Brusa ........................................................................ 317
I. El conflicto de siempre, agravado por la pandemia ....................................
II. El origen del problema. Consumidores de a pie,
proveedores en avión. Un privilegio inmerecido ..................................... 319
III. La inconstitucionalidad del art. 63 de la ley 24.240 .......................... 323
IV. La sanción del CCyCN modificó el alcance
del art. 63 de la ley 24.240 ..................................................................... 325
V. Terminado el privilegio, volvemos a ser consumidores ........................ 328
VI. Revocar la compra del pasaje aéreo ................................................... 328
VII. Las consecuencias de negar el carácter de consumidor.
La dignidad del sujeto ............................................................................ 330
VIII. Jurisprudencia aplicable ................................................................. 332
El consumo y la publicidad en los tiempos del Covid-19

Por María Virginia Schiavi .................................................................. 337
I. Introducción ....................................................................................... 337
II. El consumo frente a la pandemia ....................................................... 338
III. La publicidad ................................................................................... 348
IV. La publicidad durante la pandemia ................................................... 352
V. Apreciaciones finales .......................................................................... 359
9
Presentación
Es una ley de la compensación justa, equitativa y saludable,

que así como hay contagio en la enfermedad y las penas,
nada en el mundo resulta más contagioso que la risa y el buen humor.
(A Christmas Carol)
Charles Dickens,
Londres, 1843
Una de las peores consecuencias que ha generado la penosa y extensa pan-

demia mundial acaecida con la propagación del Covid-19, es la concerniente
a las relaciones negociales, usualmente concertadas a través de contratos de
diversa índole. Empresas, profesionales, particulares, trabajadores y hasta el
propio Estado (nacional, provincial o municipal) son protagonistas, sin que-
rerlo, de inesperadas y sorpresivas situaciones que, además de no ser deseadas,
deben enfrentarse forzosamente para continuar con la cotidianeidad. La pan-
demia se cuela por todos lados como el humo. Otra vez la realidad supera a la
ficción. Otra vez en materia contractual colisionan el pacta sunt servanda y el
rebus sic stantibus.
En un plano general peligran la salud pública y la economía, y en otro
más particular (el que nos interesa a efectos de esta obra colectiva) peligran las
cadenas de pago, los puestos de trabajo, la recaudación fiscal y las relaciones
jurídicas habituales.
Frente a ese lúgubre panorama la labor del abogado se complejiza, pues
los nuevos problemas casi siempre requieren de nuevas -y a veces sofisticadas-
soluciones.
Es allí donde se inserta esta obra, en la cual han participado especialistas
de las más variadas procedencias. Los hay magistrados, profesionales inde-
pendientes, catedráticos y profesores especializados. Se abordan, siempre bajo
el prisma del Covid-19, contratos tradicionalmente denominados “civiles”
(como los que atañen a la locación de inmuebles o la propiedad horizontal)
11
Efectos del covid-19 sobre los contratos civiles y comerciales
pero también los identificados con la actividad mercantil (financiamiento em-

presario, contrato de sociedad, ahorro previo, fusiones y adquisiciones, con-
tratos bancarios, entre muchos otros).
Esos contratos, como sabemos, son ley para las partes. Pero sabemos tam-
bién que la actual pandemia no es sino una circunstancia extraordinaria que
afecta los ingresos, la solvencia y numerosas vicisitudes contractuales debido
a la imposibilidad o dificultad para cumplir obligaciones y a la incertidumbre
propia de la emergencia.
En un país malacostumbrado a los procesos inflacionarios, a la especu-
lación y a la obtención de ventajas espurias, destaca quien quiere cumplir y
cumple con lo prometido. Y ardua tarea es sostener con argumentos suficien-
tes que, una vez superada tarde o temprano la pandemia, las cosas volverán
a ser confortables como antes, porque para muchos ya entonces no lo eran.
Imprevisión, caso fortuito, imposibilidad de cumplimiento o desequilibrio
en las prestaciones involucran conceptos que vuelven a estar al tope del deba-
te. Las normas de emergencia nunca conforman a todos y pocas veces logran
modificar la realidad; menos aún la económica. Entonces allí, donde la incer-
tidumbre avanza, el rol del derecho se torna más y más relevante.
Al tiempo de terminar esta obra, circulan en grupos de WhatsApp y ca-
denas de e-mails varios proyectos de reforma a la ley de concursos y quiebras,
con distintos matices, pero siempre orientados a procurar la superación de la
crisis. Y entre abogados comercialistas y equipos de trabajo de salas y juzgados
mercantiles ya se habla de una nueva pandemia: la de los concursos preventi-
vos y las quiebras que están iniciándose de a montones.
El panorama no es alentador, pero poner manos a la obra en todo cuanto po-
demos hacer para alivianar el tránsito hacia lo que viene mitiga el escepticismo.
En ese escenario se ubica este trabajo colectivo, que apunta a la contrata-
ción civil y comercial.
Dicho ello, debe ponerse de relieve que no hay pautas o directrices apli-
cables a todos los contratos por igual. Cada contrato deberá ser analizado
atendiendo a sus circunstancias y términos, e inclusive a sus posibilidades de
cumplimiento futuras, lo que constituye una cuestión de especial importan-
cia, sobre todo en cuanto concierne a los vínculos de largo plazo.
Esta obra colectiva, entonces, procura ser un aporte más para avanzar en
aquello que nos convoca día a día como abogados: la búsqueda de la justicia,
o cuanto menos la aplicación equitativa del derecho.
Agradezco a todos y cada uno de los autores que participaron y, en especial
a los coordinadores Rodrigo Ezequiel Jaime y Juan Andrés Gasparini, pues
además de queridos amigos son grandes colaboradores y encomiables docentes
de los claustros académicos de la Universidad de Buenos Aires.
12
Para terminar, y ya que en definitiva las páginas que siguen abundan en

referencias a derecho y leyes, podemos una vez más evocar a Dickens y su
“Cuento de Navidad” para bregar por la aplicación de la ley de la compensa-
ción: Que al contagio de la enfermedad y las penas, sobrevenga pronto el de la risa
y el buen humor.
Pablo D. Frick
Mayo de 2020
13
Las emergencias económico-sociales
y los contratos.
(Prognosis frente a la pandemia)
Por Emilio A. Ibarlucía1
I. Introducción
Una vez más nos encontramos frente a la emergencia y al dictado de nor-

mas excepcionales para hacerle frente, pero en esta oportunidad de caracterís-
ticas inusitadas nunca vividas en la historia argentina, dado que el ejercicio de
todos los derechos constitucionales (con excepción de la libertad de prensa)
está suspendido2 o, en el mejor de los casos, fuertemente restringido.
No es para menos. La pandemia del Covid-19 es de carácter excepcional
y afecta a todo el planeta. Si bien algunas mentes lúcidas previeron que podía
ocurrir y así lo advirtieron epidemiólogos e investigadores (a los que no se
les prestó atención), ha advenido en forma inesperada, sin que los sistemas
sanitarios de los países estuvieran preparados. Cuando el virus dejó de cir-
cunscribirse a China y comenzó a propagarse por todo el mundo, comenzó a
temerse que los hospitales y sanatorios no dieran abasto para atender a todos
1
Doctor en Derecho (UBA). Profesor de Derecho Constitucional de grado y de posgrado de la
UBA. Juez de la Cámara Civil y Comercial de Mercedes, Pcia. de Buenos Aires. Miembro del
Instituto de Dcho. Constitucional de la Academia Nacional de Derecho. Conferencista y autor
de libros y artículos sobre temas de su especialidad.
2
Estamos frente a un virtual estado de sitio dado que no otra cosa es la suspensión de garantías
constitucionales. No nos olvidemos que lo esencial del instituto del art. 23 de la C.N. es la
suspensión del ejercicio de derechos ya que la facultad del P.E de arrestar y trasladar personas es
una facultad que se le concede para hacer frente a la situación de excepción. Nos remitimos a
IBARLUCÍA, Emilio, “Pandemia y garantías constitucionales”, LL del 27/02/20.
15
los enfermos y que el sistema de salud colapsara, agravándose hasta extremos

incontrolables la tragedia. Es así que en los distintos países comenzaron a de-
cretarse “cuarentenas preventivas obligatorias” (en algunos muy tardíamente y
en otros antes de que la situación fuera demasiado grave).
La cuarentena preventiva implica la obligación de cada habitante de no
salir de su casa, salvo excepcionalmente para hacer compras de comestibles,
de limpieza o de medicamentos, con la excepción de algunas actividades
consideradas esenciales (salud en primer lugar, seguridad, servicios públicos,
gestión de gobierno, periodismo y algunas otras). Esto, naturalmente, ha lle-
vado a una fuertísima limitación del derecho de trabajar, de usar y disponer
de la propiedad, de comerciar, de ejercer actividades industriales, de enseñar
y aprender, de asociarse, de trasladarse de un lado a otro, etc. Basta leer el
DNU 297/20 dictado el 20/03/20 (prorrogado por DNU 325/20, 408/20,
459/20)3 y es, por lo demás, harto conocido y padecido por todos. Ello tiene
una incidencia especial en la celebración y desenvolvimiento de los contratos,
a lo que se suman decretos que concretamente han alterado el cumplimiento
de contratos ya celebrados. Basta mencionar: el DNU 311/20 prohíbe suspen-
der los servicios eléctricos, de gas, de telefonía fija o móvil e internet por 180
días, debiendo las prestadoras otorgar planes con facilidades de pago. El DNU
312/20 suspende el cierre de cuentas bancarias y la imposición de multas por
los bancos; el DNU 313/20 (prorrogado por el DNU 331/20) prohíbe al
ingreso al país de los residentes en el país o en el exterior (alterando contratos
con las compañías aéreas); el DNU 329/20 prohíbe directamente despedir
empleados (contrariando el art. 14 bis de la CN y la LCT en cuanto permite
el despido siempre y cuando se pague indemnización).
Pero los decretos que posiblemente más problemas judiciales generen son
los DNU 319 y el 320, ambos del 29/03/20. El primero, sintéticamente,
congela el pago de cuotas hipotecarias de viviendas únicas y prendarias con
préstamos UVA al valor de marzo, al tiempo que suspende las ejecuciones
(incluidos los lanzamientos ya decretados) hasta el 30/09/20, estableciendo un
sistema de pago de las diferencias en el monto de las cuotas. Y el DNU 320/20
suspende los desalojos, prorroga los contratos de locación y congela los alqui-
leres al precio del mes de marzo hasta el 30/09/20, establece que por igual
plazo subsisten las fianzas, regula la forma de pago de la diferencia respecto de
los arriendos convenidos, suspende por un año la excepción de recurrir a la
mediación obligatoria antes de iniciar el juicio, etc.
3
Todos los DNU se han dictado en el marco de la ley 27.541 de “Emergencia económica, fi-
nanciera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social”, con vigencia
hasta el 31/12/20, que contiene bases de delegación legislativa (conf. art. 76 C.N.).
16
Como se ve, toda una batería de disposiciones normativas (las menciona-

das son las dictadas en el momento de escribir estas líneas, pero seguramente
no serán las únicas) que alteran lo convenido entre las partes en todos los
órdenes, que provocarán innumerables controversias en los tribunales. Es bue-
no por ello recordar la doctrina de la emergencia económica según la Corte
Suprema de la Nación porque nos permitirá vislumbrar cómo se resolverán los
pleitos que se generen dado que los tribunales de todas las instancias y juris-
dicciones tienden a seguir la doctrina del alto tribunal, sobre todo cuando se
ha controvertido la constitucionalidad de las normas en cuestión.
El propósito de este trabajo es intentar esbozar un pronóstico –segura-
mente frágil ya que el tema es muy dinámico y cambiante–, para lo cual se
procurará arribar a conclusiones acerca de la doctrina actual de la Corte sobre
la restricción de derechos por razones de emergencia económica y social. Para
ello se hará un repaso histórico, comenzando por el nacimiento de la doctrina
de la emergencia económica y sus distintas etapas o hitos históricos para final-
mente arribar a su estado actual.4
II. Las emergencias en la Constitución histórica y la primera

doctrina de la Corte sobre el poder de policía
La Constitución de 1853/60 previó dos institutos de emergencia: el estado

de sitio (art. 23) y la intervención federal a las provincias (art. 6). Ninguno de
los dos fue pensado para afrontar emergencias económicas o sociales y mucho
menos sanitarias. Por conmoción interior se entendió una alteración de orden
político institucional que pusiera en peligro el orden constitucional y las au-
toridades legítimamente constituidas5, y por ataque exterior una situación de
guerra con un país extranjero. A su vez, la intervención federal se contempló
para que el gobierno federal cuidara que no se alterara la forma republicana
de gobierno en las provincias, y, fundamentalmente, para proteger a las auto-
ridades constituidas de los golpes o intentos de sedición o invasión por otra
provincia, tan común en las épocas anteriores a la organización nacional (y
aún después)6.
4
Quedan fuera de este estudio las pocas resoluciones judiciales que los tribunales han dictado
en este breve tiempo de vigencia de la cuarentena obligatoria.
5
“El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitución, se declara para defen-
derla, y lejos de suprimir las funciones de los poderes públicos por ella instituidos, les sirve de
escudo contra los peligros de las conmociones interiores o de los ataques exteriores”, dijo la
Corte Suprema en el célebre fallo “Alem” de 1893 (Fallos: 54:432).
6
Sobre la diferencia entre el fin de la intervención federal de nuestra Constitución y la de
17
Nada se previó en relación a las emergencias económicas pese a que, cier-

tamente, en las décadas anteriores las había habido de todo tipo. Es que en la
concepción alberdiana, garantizándose el libre ejercicio de los derechos civiles,
la economía debía florecer movida por el regulador común del mercado, con-
cepción propia, obviamente, del siglo XIX. El Estado no debía inmiscuirse en
cuestiones económicas. Debía ser un Estado neutral en la materia. Su papel
debía ser mínimo, aunque no se descartaron las medidas de estímulo y fomen-
to de las actividades productivas. De ahí la cláusula del progreso del art. 67
inc. 16 de la C.N. y otras del mismo artículo (establecer un banco nacional,
disponer del uso de tierras nacionales, arreglar postas y correos generales),
como las facultades concurrentes de las provincias (art. 107). Pese a ello, tra-
dicionalmente se ha hablado de que ese rol debía limitarse a garantizar la
justicia, la seguridad de todos los habitantes y la higiene o salubridad, lo que
años después, siguiendo la denominación de la jurisprudencia norteamericana
se llamó poder de policía en sentido estricto para diferenciarlo del poder de policía
en sentido amplio7. En rigor, aun cuando se considerara que nuestro país no
escapó a esa idea estrecha, no puede perderse de vista que desde un principio
incluyó a la educación, ya que el art. 5 impuso a las provincias la obligación
de garantizar la educación primaria, y el art. 67 inc. 16 la atribución del Con-
greso de dictar planes de instrucción general y universitaria.
El Código Civil de Vélez Sarsfield fue fiel reflejo de esta concepción dado
que consagró en el art. 1197 – inspirado en el Code francés – el principio de
autonomía de la voluntad en materia contractual – “Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a
la ley misma” -, y en su articulado cláusulas supletorias de esa voluntad y muy
pocas imperativas (de orden público). Y es de advertir que los primeros sesenta
años de vida institucional transcurrieron sin que, pese a las graves encrucijadas
y crisis de todo orden que el país atravesó8, no se dictaron leyes que interfirie-
ran en la libre celebración y ejecución de los contratos.
A veces se cita al fallo “Los saladeristas Podestá c. Provincia de Buenos
Aires” de 18879 como el primer fallo de la Corte Suprema de intervención
del Estado en la economía o de poder de policía en sentido amplio, pero no es
EE.UU.: fallo “Orfila” de la Corte de 1929 (Fallos: 14:192).

7
Ver fallo “Avico c. de la Pesa”, Fallos: 172:21.
8
Guerra del Paraguay, levantamiento de Bartolomé Mitre al ser elegido Nicolás Avellaneda presi-
dente, levantamiento de Carlos Tejedor por la federalización de la ciudad de Buenos Aires, crisis
económica de 1990 (entre razones por el crecimiento desmesurado de la deuda externa), conato
de Revolución de 1990 y renuncia de Juárez Celman, levantamientos radicales de 1893 y 1905.
9
Fallos: 31:273.
18
así dado que fue acerca del poder del Estado para resguardar la seguridad e
higiene de la población. Recordemos que la Provincia de Buenos Aires había
clausurado los saladeros a la vera del Riachuelo y sus dueños atacaban la ley
por violatoria de los derechos adquiridos que – según alegaban – tenían desde
que se instalaran en la época de Rivadavia. La Corte rechazó el planteo dicien-
do que tal permiso se les había concedido bajo la condición implícita de no ser
nocivos a los intereses generales de la comunidad, ya que “ninguno puede tener
un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad
la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el
ejercicio de una profesión o de una industria”. Y agregó que la ley no atacaba al
derecho de propiedad “pues ninguno lo tiene para usar de esta en daño de otro”.
En cambio, sí puede citarse el fallo como el primer antecedente de protección
ambiental y por ende del art. 41 actual de la C.N.
Pero el fallo emblemático de poder de policía en sentido estricto se dictó 16
años después. Nos referimos a “Hileret c. Provincia de Tucumán” de 190310.
La provincia había establecido un impuesto adicional sobre la totalidad de la
cosecha de azúcar de 1902 para limitar los efectos del desastre económico de
la superproducción (que reduciría el precio y causaría la ruina de la industria),
alegando que la ley tenía propósitos de bienestar común, orden, seguridad y
progreso social. Fue atacada de inconstitucional por algunos productores por
violatoria de los arts. 10, 14, 16 y 28 de la C.N. La Corte acogió el planteo,
haciendo hincapié en que no podía coartarse la “franquicia” acordada a todos
los habitantes de trabajar, ejercer una industria lícita y comerciar, con argu-
mentos que son, a nuestro juicio, el antecedente más claro sobre la conceptua-
lización del contenido esencial de los derechos11, a la que luego nos referiremos.
III. El nacimiento de la doctrina de la emergencia en 1922 y

su pronta acotación. El requisito de la transitoriedad
III.1 El fallo “Ercolano c. Lanteri de Renshaw”12

A partir de 1860, estimulada por la Constitución Nacional, comenzaron a
arribar al país contingentes de inmigrantes, que crecieron exponencialmente
con la Ley de Inmigración n° 817 de 1876 impulsada por el gobierno de Ni-
colás Avellaneda. Sin embargo, pese a que la ley fomentaba la radicación rural,
10
Fallos: 98:20.
11
Ver IBARLUCÍA, Emilio, “El derecho constitucional a la reparación. Concepto y alcance”,
Abaco, 2013, pág. 127.
12
Fallos: 136:164 (28/04/1922).
19
debido a que los campos se repartieron entre las familias de la clase dirigente,
la gran mayoría se instaló en las ciudades (fundamentalmente Buenos Aires y
Rosario). La epidemia de fiebre amarilla de 1871 – mucho más devastadora
en nuestro país que el coronavirus de hoy – hizo que la alta sociedad dejara sus
casas de San Telmo y Barracas para mudarse a la zona norte de la ciudad, lo
que dio lugar a que aquellas se transformaran en inquilinatos, donde los inmi-
grantes se hacinaban en pequeñas piezas y compartían los baños. El aumento
de la demanda y la escasez de la oferta hizo que, a principios del siglo XIX,
aumentaran los precios de los alquileres, lo que se unió a una desprotección le-
gal de la clase trabajadora13, quienes protagonizaron importantes huelgas. Esto
dio lugar a la llamada “huelga de inquilinos” de 1907, que duró tres meses,
consiguiéndose que los propietarios no aumentaran los precios.
Entre 1905 y 1918 se dictaron las primeras leyes laborales, y en 1916 llegó
a la Presidencia Hipólito Yrigoyen más proclive a atender la “cuestión social”
y propuso, entre otras, una ley de conciliación y arbitraje para atender los con-
flictos obreros, otra de asociaciones profesionales y contratos colectivos. En
1918 se produjo en Córdoba el movimiento estudiantil que dio nacimiento a
la Reforma Universitaria de carácter muy progresista. Sin embargo, en 1922
estallaría en Buenos Aires un conflicto obrero que provocó uno de los hechos
más desgraciados de la historia argentina – la Semana Trágica -, el que tenía
sus prolegómenos en una situación de descontento de la clase trabajadora,
sobre todo a partir de la represión obrera en la época del Centenario.
En este contexto, a principios de la década de 1920 la escasez de la vi-
vienda se había agudizado14, y - ley de la oferta y la demanda mediante - los
propietarios aumentaban los precios de los alquileres permanentemente con
la seguridad de que había contingentes de personas esperando, en reemplazo
de los inquilinos que no los aceptaran. El Código de Vélez no contemplaba
por entonces ningún plazo mínimo para el contrato de locación ya que debía
regirse por la autonomía contractual. Se impulsó, entonces, en septiembre de
1921, la sanción de dos leyes. Por la primera – la ley 11.156 – se reformó el
art. 1507 del C.C. estableciendo que el plazo mínimo de la locación con des-
tino a vivienda era de un año y medio, y con destino al comercio de dos años
(“a pesar de cualquier declaración o convenio que lo limite”). Por la segunda
– la ley 11.157 – se dispuso: 1°- que desde la promulgación de la ley y durante
13
El contrato de trabajo se regía por la locación de servicios del Código Civil. Con las primeras
leyes laborales (la primera fue la de descanso dominical de 1905) comenzó a nacer el Derecho
del Trabajo, que Alfredo Palacios catalogó como “El nuevo derecho” (primera edición de 1920).
14
Las técnicas de construcción no posibilitaban la rápida construcción de viviendas y además
había aumentado la inmigración con motivo de la Gran Guerra iniciada en 1914.
20
dos años no podían cobrarse por la locación de casas, piezas o departamentos,

un precio mayor que el que se pagaba por los mismos al 1° de enero de 1920;
2°- las demandas de desalojo en la Capital Federal y los territorios nacionales
basadas en la falta de pago, que estuvieran pendientes, quedaban sin efecto en
cualquier estado del juicio si el demandado abonaba dentro de quince días el
importe de lo adeudado más los intereses.
Amparándose en la última ley, el sr. Agustín Ercolano, ante la negativa de
la locadora, la Sra. Julieta Lanteri de Renshaw15 de recibir el pago del alqui-
ler de ese modo, inició juicio de consignación de alquileres, que fue acogida
por el Juez Civil de Primera Instancia. Recurrió la demandada ante la Corte
Suprema insistiendo en la inconstitucionalidad de la ley por violatoria de los
arts. 14, 17 y 28 de la C.N.
La Corte Suprema en el fallo de 1922, por mayoría16, en coincidencia con
el Procurador General, rechazó el recurso con argumentos que, leídos hoy,
llaman la atención dado que son de un fuerte contenido social, adelantándose
al constitucionalismo social que se afianzaría veinticinco años después luego
de la Segunda Guerra Mundial.
Comenzó la Corte por decir que el derecho de propiedad no revestía carác-
ter absoluto: “un derecho ilimitado sería una concepción antisocial”. Continuó
diciendo que existían circunstancias especiales que, por la dedicación de la
propiedad a objetos de interés público, justificaban la intervención del Estado
en los precios, “en protección de los intereses vitales de la comunidad”. Agregó:
“Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones físicas en que se desen-
vuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la acción eficiente del
regulador común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en aptitud de
imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios. Cuanto
mayor sea el interés del público por aquello que constituye el objeto de monopolio,
más fuerte puede ser la opresión económica y más sensibles y perniciosos sus efectos,
pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y el bienestar esencial de un país o
de una región se encuentren a merced de la avidez o capricho de los factores de un
servicio de vital necesidad”.
15
Se trata de una de las mujeres más valiosas de la historia argentina. Fue la primera en votar
en elecciones del Consejo Deliberante de la Capital en 1911, en luchar por el voto femenino
denodadamente, al punto que llegó a la Corte Suprema, que, en un lamentable fallo de 1929
(Fallos: 154:283) dijo que las mujeres no podían enrolarse y por ende no podían vota. Fue la
primera en presentar su candidatura a diputada nacional en 1919. Curiosamente, en el fallo
que comentamos le tocó el rol de la parte “fuerte” del contrato y no de la parte “débil”. Sobre
la biografía, ver de BELLOTA, Araceli, “Julieta Lanteri. La pasión de una mujer”, Galerna,
Bs.As., 2019.
16
Los jueces D.E. Palacio, J. Figueroa Alcorta y Ramón Méndez.
21
Con cita de fallos de la Corte de EE.UU.17 dijo la Corte que la concurren-

cia de los dos elementos – interés público intenso y monopolio –planteaba un
conflicto entre el interés del particular que pretendía usar libremente de su
propiedad y el interés de evitar graves males que podía acarrear a la sociedad el
uso de esa libertad, y que las leyes en cuestión habían dado la única solución
compatible con la coexistencia armónica de ese derecho y ese interés18.
Luego de resaltar la Corte la escasez de vivienda, dijo que no había habi-
do, tal vez, un monopolio real, pero sí incuestionablemente una situación de
“monopolio virtual”, “una opresión económica irresistible, porque se ejercía sobre
la base de una de las cosas más esenciales para la vida”. “Es posible alimentarse o
abrigarse más o menos bien… Pero no existe la posibilidad de habitar parcialmen-
te. Se tiene o no se tiene habitación”19. Rebatiendo el argumento de que con la
solución propiciada se estaban protegiendo intereses particulares, dijo la Corte
que “la situación afligente del mayor número tiene que repercutir desfavorable-
mente sobre la economía general”, y que no se podía pretender que para ejercer
el poder de policía estuviera comprometido el interés de todos y cada uno de
los habitantes del país.
Pero la Corte se preocupó especialmente por resaltar que se trataba de una
restricción “pasajera, limitada al tiempo que se presume necesario para llegar a la
normalidad de esas operaciones”. También se preocupó por señalar que el tope
impuesto al precio de los alquileres por la ley no era irrazonable dado el escaso
tiempo transcurrido desde su promulgación.
En relación a la retroactividad de la ley, luego de señalar que era un prin-
cipio legal (art. 3 C.C.) y no constitucional, argumentó que en el caso no
violaba derechos adquiridos dado que no había contrato escrito sino simple
convenio verbal y sin término, relación de derecho precaria.
En minoría votó el juez Antonio Bermejo, disidencia que con el tiempo
se transformó en el baluarte de la interpretación liberal más ortodoxa de la
Constitución.
17
“Munn vs. Illinois” y “Granger Cases”. Esto demuestra a las claras que la intervención del
Estado en la economía (poder de policía amplio) no fue un invento de la jurisprudencia argen-
tina, sino que nació en el país capitalista por definición.
18
Se comparta o no la solución de la Corte, es un buen ejemplo de conflicto de derechos y
su resolución por medio de la ponderación, cuestión que, como es sabido, ha adquirido un
gran desarrollo doctrinario y jurisprudencial en las dos últimas décadas a partir de los trabajos
del catedrático alemán Robert Alexy (“Teoría de los derechos fundamentales”, ed. de CEPyC,
Madrid, 2002).
19
Cuando uno lee estas líneas no puede dejar de preguntarse por las casillas de chapa y cartón
que algunas décadas después comenzaron a proliferar en el país.
22
Invocó a Alberdi (“Bases” y “Organización política y económica de la

Confederación Argentina”, “Sistema económico y rentístico”) para recordar la
importancia de la propiedad como pilar de nuestra Constitución, y sostuvo:
“Si el gobierno se constituye en juez del uso, ha dicho un filósofo, no tardaría en
constituirse en juez del uso, y toda idea de propiedad sería perdida”. Hizo hinca-
pié en el límite impuesto por el art. 28 y citó especialmente el fallo “Hileret”
que hemos visto. Dijo que el bienestar general justificaba la restricción del
derecho de propiedad para evitar un daño al derecho ajeno, como en el caso
“Saladeristas Podestá”, muy distinto al juzgado, donde no estaba comprometi-
da la higiene, la moralidad o la seguridad públicas. Expresó que la doctrina del
“monopolio virtual” de la Corte estadounidense no cabía en nuestro sistema
constitucional.
Terminó diciendo, no sin cierta ironía que, si se le reconocía a los poderes
públicos la facultad de fijar los precios de los alquileres, voluntariamente se
iba a caer en la Constitución guaraní, pues habría de reconocerle la de fijar el
precio del trabajo y de todas las cosas que eran objeto del comercio.
III.2 El fallo “Horta c. Harguindeguy”20

Curiosamente apenas cuatro meses después en un caso que versó sobre lo
mismo –la constitucionalidad de la ley 11.157- la Corte falló en forma muy
distinta. Justificó esta distinta solución en que, a diferencia de “Ercolano”, en
este caso había un contrato escrito de locación celebrado con anterioridad a
la sanción de la ley.
Sobre dicha base sentó un principio fundamental de la doctrina del alto
tribunal: si bien el principio de irretroactividad de la ley es de jerarquía legal,
adquiere jerarquía constitucional cuando afecta derechos adquiridos; en tal caso
se confunde con el derecho constitucional de propiedad. En el caso, existiendo un
contrato escrito que estipulaba un determinado precio de alquiler, se había
incorporado definitivamente al patrimonio del locador, que podía ser cedido
o negociado.
No era posible entender –dijo – que el orden público pudiera estar intere-
sado en que los contratos fueran alterados por la ley. Y en otra frase que luego
haría historia hasta el día de hoy, señaló: “La doctrina de la omnipotencia legis-
lativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo,
es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los
poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución”.
El ministro Bermejo votó con disidencia de fundamentos reproduciendo
los argumentos vertidos en “Ercolano”.
20
Fallos: 137:47 (21/08/1922).
23
III.3 “Mango c. Traba”21

La ley 11.157 había congelado los alquileres por dos años; al vencimiento
se dictó la ley 11.231 que la prorrogó por otros dos y estableció que los juicios
de desalojo por haber vencido los plazos quedaban sin efecto; cuando ya habían
pasado dos meses de vencida esta ley fue nuevamente prorrogada por la ley
11.318 hasta el 30/09/25.
El sr. Leonardo Mango había obtenido una sentencia firme de desalojo
contra Ernesto Traba en el período corrido entre la vigencia de estas dos últi-
mas leyes. Se le aplicó la última ley y recurrió ante la Corte Suprema alegando
que se pretendía despojarlo de un derecho adquirido en violación del derecho
de propiedad.
La Corte hizo lugar al planteo reiterando el principio constitucional de
la irretroactividad de la ley del fallo “Horta”. Es decir, afirmó la doctrina de
que los derechos adquiridos tanto por contratos escritos como por sentencias
ejecutoriadas quedaban incorporados al patrimonio, recordando el concepto
de propiedad en sentido amplio que en la misma época dejara sentado en el
fallo “Bourdié c. Municipalidad de la Capital”.22
Lo interesante es que la Corte dijo que “por medio de estas sucesivas am-
pliaciones del término se ha llegado hasta ahora a privar a los propietarios de la
libre circulación de los inmuebles durante un lapso que llega a cuatro años”, pese
a tratarse de locaciones celebradas al amparo de una legislación que acordaba
pedir la restitución luego de vencido el período. Y agregó: “…este régimen
de emergencia, que afecta fundamentalmente el derecho de usar y disponer de la
propiedad, ha sido tolerado por las decisiones judiciales solamente en consideración
al momento de extrema opresión económica de los inquilinos debido a la ausencia
de uno de los factores que regulan los precios de la locación de inmuebles, es decir,
a la falta de oferta y demanda de las habitaciones, y sobre todo como una medida
transitoria y de corta duración”. Pero ese régimen “anormal” – sostuvo – no en-
contraba justificación cuando se lo convertía en una norma habitual, como era
la creada por las reiteradas prórrogas, y mucho menos cuando estaba destina-
do a actuar en un ambiente muy distinto al que había dado lugar a la sanción
de la ley originaria. Hizo acá una alusión a una típica cuestión de hecho: que
era notorio que había aumentado la oferta de locales destinados a vivienda
y comercio, como se comprobaba viendo los avisos en los diarios. Todo ello
hacía, según la Corte, que la restricción extraordinaria al derecho de usar y de
disponer de la propiedad se tornara irrazonable.
21
Fallos: 144:219 (26/08/25).
22
Fallos: 145:307 (16/12/25), “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de
sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”; tomado de la Corte norteamericana.
24
III.4 Evaluación de este primer período

Surge de este primer grupo de fallos de la década de 1020 que la Corte hizo
un cambio importantísimo respecto de la concepción del poder de policía,
avalando la concepción amplia –“broad and plenary” según la terminología de
la Corte norteamericana– que se confunde con el poder del Estado de restrin-
gir el ejercicio de los derechos por razones de bien común o bienestar general.
Esta restricción es particularmente importante cuando media una situación
de emergencia económica o social, la que no debe confundirse con la penuria
de toda la población, sino que basta que alcance a un número considerable de
ella de forma tal que afecte a la economía en general. Puede decirse que el caso
“Ercolano” – con el cual nos hemos detenido dada su enorme importancia
histórica -, además de avalar constitucionalmente la intervención del Estado
en la economía, fue el primer fallo sobre justicia social.
Pero apenas cuatro meses después la Corte acotó los alcances de las leyes
de emergencia, diciendo que no podían aplicarse retroactivamente afectando
derechos adquiridos incorporados al patrimonio (emanados de contratos es-
critos o de sentencias firmes). Lo más importante fue cómo se cerró el ciclo
con el fallo “Mango” tres años después. Dejó aquí perfectamente establecido
que toda ley de emergencia, por definición, debía ser transitoria, y que no
podía burlarse ese carácter por vía de sucesivas prórrogas. Es más, dejó claro
que la persistencia de la situación de emergencia, pese a tratarse de una cues-
tión de mérito y oportunidad, podía ser objeto de verificación por los jueces.
Todo esto, como veremos, no fue respetado por la propia Corte en las décadas
siguientes.
IV. El aval definitivo de las leyes de emergencia.

Su aplicación retroactiva y la insinuación de la doctrina sobre
distinción entre suspensión y frustración
IV.1 Los fallos “Avico c. De la Pesa23 y “Yaben c. Lavallén”24

La crisis económica que se desató con el “crack” de la bolsa de Nueva York
en 1929 tuvo repercusiones en todo el mundo, incluida la Argentina. Una
gran mayoría de industriales y productores que habían contraído créditos con
garantía hipotecaria entraron en mora25 y se precipitaban los remates judicia-
23
Fallos 172:21 (1934).
24
Fallos 172:291 (1935).
25
En el fallo “Avico c. de la Pesa” se referencia el discurso del miembro informante del Senado –
al sancionarse la ley 11.741 - en el que dijo que el 60 % de los deudores del Banco Hipotecario
25
les en una situación del país en que no había compradores, de manera que las
propiedades se vendían sin base, a precios irrisorios. Los deudores no podían
pagar los intereses de los préstamos porque habían bajado los valores de los
productos nacionales.
Fue así que el P.E. convocó a una comisión de expertos representantes de
los bancos oficiales, de la Bolsa de Comercio, de la Sociedad Rural, de los
bancos particulares y de otras entidades, que aconsejó que se dispusiera una
moratoria y una baja de los intereses. La recomendación dio lugar a la sanción
de la ley 11.741 – publicada el 19/10/1933 -, que dispuso una moratoria de
tres años del pago del capital de las obligaciones con garantía hipotecaria y
de seis meses del pago de los intereses, al tiempo que redujo los intereses al
máximo de 6 por ciento anual.
El sr. Agustín Avico se acogió a la ley e inició un juicio de consignación en
un Juzgado de Paz depositando dos semestres de intereses calculados a dicha
tasa, lo que fue acogido. Apelado por el acreedor ante el Juzgado Civil, su ti-
tular revocó la sentencia y declaró inconstitucional la ley por violar el derecho
de propiedad con cita del caso “Horta c. Harguindeguy” que hemos visto.
El deudor recurrió ante la Corte Suprema y el Procurador Horacio Rodrí-
guez Larreta emitió un dictamen que se cita hasta el día de hoy para consignar
los requisitos que una ley de emergencia debe reunir para ser constitucional.
En primer lugar, dijo que el Congreso había actuado conforme al art. 67 inc.
16 de la C.N. que lo obligaba a dictar leyes en miras del bienestar general de
la sociedad. Recordó los motivos que habían dado lugar a la sanción de la
ley, destacando que no era exclusivamente en beneficio de los deudores, sino
también de los acreedores en previsión de las consecuencias que tendría para
los intereses generales.
Enumeró así los requisitos que debía reunir una ley de moratoria para ser
considerada constitucional: 1°) que exista una situación de emergencia que
imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la sociedad y no
de determinados individuos: 2°) que la ley tenga como finalidad legítima la de
proteger los intereses generales y no a determinados individuos; 3°) que la mora-
toria sea razonable, acordando un alivio justificado en razón de las circunstan-
cias; 4°) que la duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que
desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria. Entendió que la
ley en cuestión reunía estas exigencias.
La Corte Suprema se pronunció el 7/12/1934. Por unanimidad consideró
constitucional la moratoria y con la disidencia del Dr. Roberto Repetto, la
rebaja de los intereses.
Nacional y del Banco Provincia de Bueno Aires estaban en mora.
26
El primer tema que debió tratar el tribunal fue la invocación por el acree-
dor del precedente “Horta c. Harguindeguy” en cuanto a que la ley, al aplicar-
se retroactivamente a un contrato escrito violaba los derechos adquiridos in-
corporados a su patrimonio (argumento del fallo recurrido). Al respecto, dijo
la Corte, haciendo un giro de 180 grados, que si bien los derechos emanados
de los contratos constituían propiedad en el sentido abarcado por el art. 17 de
la C.N., no reconocía ésta derechos absolutos.
Hizo una larga referencia a las leyes de moratorias hipotecarias dictadas
en EE.UU. y su convalidación por la Corte de ese país26. Así, con citas de ese
tribunal, dijo: “Mientras la emergencia no crea el poder, ella puede dar ocasión
para el ejercicio del poder. Aunque la emergencia no puede dar vida a un poder
que nunca ha existido, ello no obstante, la emergencia puede dar una razón para
el ejercicio de un poder existente ya gozado”. Y ejemplificando: “… el poder de
guerra del gobierno federal no es creado por la emergencia de la guerra, sino que
es un poder dado para hacer frente (o combatir) esa emergencia… Pero ni aún ese
poder de guerra deroga (o remueve) las limitaciones constitucionales que protegen
las libertades esenciales”.
Con cita de “Munn vs. Illinois” dijo que el gobierno no puede existir “si el
ciudadano puede usar a voluntad de su propiedad en detrimento de sus conciuda-
danos, o ejercer su libertad de contratar con perjuicio de ellos. Tan fundamental
como el derecho individual es el derecho de la comunidad (o público) para regu-
larlo en interés común.”
Expresamente dijo la Corte que una revisión de los fallos dictados con mo-
tivo de las leyes de emergencia locativa de la década anterior, la llevaba a volver
a la doctrina de “Ercolano”, que coincidía con la de la Corte de EE.UU., pues
la existencia o no de contrato escrito no cambiaba la situación del propietario
en lo más mínimo. Dijo que todo dependía de cómo se entendiera el derecho
de propiedad y de las leyes que, sin alterarlo, se limitaran a regular su uso y goce.
Yendo al tema de la irretroactividad de la ley, señaló que el art. 5 del C.
Civil (entonces vigente) establecía que nadie podía tener derechos irrevocable-
mente adquiridos contra una ley de orden público, carácter que tenía la ley en
tratamiento, ya que el orden público se confundía con el interés público o con
el bienestar general.
Como se anticipó, el Juez Roberto Repetto votó en disidencia en relación
a la reducción de los intereses siguiendo la línea de la disidencia del ministro
Bermejo en el fallo “Ercolano”. Le pareció que era razonable la moratoria de
tres años, pero no la alteración del contrato que aquella reducción implicaba.
26
En especial los fallos “Home Building vs. Blaisdell” y “Nebbia, Leo c. Estado de Nueva York”
de 1934.
27
“… la garantía de propiedad y del derecho de usarla – sostuvo - no sería verdade-

ra y real, dentro de la Constitución, si no envolviese y comprendiera como corolario
suyo, el principio de que las leyes que afecten los derechos adquiridos, los actos
jurídicos de la cosa juzgada, no tienen efecto retroactivo”.
Entrando a juzgar sobre la conveniencia de la ley, dijo que asestaba un rudo
golpe al crédito privado porque el prestamista sólo iba en ayuda de las nece-
sidades del prestatario si tenía fe en el reembolso. Criticó la jurisprudencia
de la Corte de EE.UU. argumentando que reconocía al poder de policía una
latitud considerable, que lo asimilaba a las facultades impositivas al dominio
eminente del Estado para invadir la propiedad privada.
Al año siguiente la Corte ratificó la doctrina de “Avico” en el caso “Yaben,
Conrado c. Lavallén, Alberto” que versó también sobre la constitucionalidad
de la ley 11.741. Aquí destacó que la Constitución argentina no consagraba,
como la de EE.UU., la intangibilidad de los contratos, y dijo que el Código
Civil ponía límites a la libertad contractual, así como diversas leyes (la ley de
quiebras, la ley de conversión de la moneda).
IV.2 Balance del fallo “Avico”

Se trata de un fallo “bisagra” en la historia jurisprudencial argentina. Consa-
gró definitivamente el poder de policía en sentido amplio27, que había sido in-
augurado con “Ercolano” pero que la Corte en seguido acotó y casi dejó de lado.
El dictamen del Procurador Rodríguez Larreta dejó sentados los requisitos
para que sea válida una ley de moratoria, los que son extensible a toda ley de
emergencia económico-social. Ello se deduce si cambiamos la palabra mora-
toria por suspensión o postergación, que puede ser respecto del cumplimiento
de cualquier contrato alcanzado por la situación de emergencia (locaciones,
cobros con o sin garantía, etc.).
A partir de ese momento nació la distinción entre suspensión o frustración
del derecho de propiedad, que, insinuada en varias sentencias de la década del
40, hallaría consagración plena en 1959, a lo que luego nos referiremos. Pero
es de destacar que la Corte dijo esto ante una ley que establecía una moratoria
de apenas tres años para el pago del capital y una reducción 9 a 6 % de la tasa
27
En rigor, el poder de policía amplio ya estaba perfilado en el fallo de la Corte dictado un mes
antes con motivo del conflicto con los frigoríficos que se negaban a brindar información y a ser
inspeccionados por el Ministerio de Agricultura de la Nación. Aludimos al fallo “Compañía
Swift de La Plata y otros c. Gob. Nacional” del 19/11/34 (Fallos: 171:349). Los frigoríficos
atacaban la ley 11.226 que los obligaba a hacerlo por violatoria de los arts. 14 y 18 de la C.N.
La Corte rechazó el planteo y confirmó las multas que se les habían impuesto. El conflicto con
los frigoríficos dio lugar al año siguiente a la Comisión Investigadora del Senado presidida por
Lisandro de la Torre, que hizo una grave denuncia, que derivó en el asesinato del compañero de
bancada de De la Torre, Enzo Bordabehere en pleno recinto
28
de interés en el caso analizado, lo que consideró razonable (en línea con los
requisitos apuntados por el Procurador). El énfasis que puso la Corte en esta
cuestión no es un dato menor. En este aspecto siguió con la línea de los fallos
de los años 20 en cuanto a que la emergencia debía ser transitoria, el tiempo
estrictamente necesario para superarla.
Distinta fue la doctrina en torno a la irretroactividad de la ley. De ahí en
más todas las leyes de emergencia se aplicaron retroactivamente sin miramien-
to alguno. En 1968 se derogó el art. 5 del C.C. y se reformó el art. 3 dejando
establecido que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden públi-
co, pero con una trampa: salvo disposición en contrario. No obstante, se agregó:
la retroactividad de la ley en ningún caso puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales (texto repetido por el CCyCN, art. 7).
Todas las leyes de emergencia se dictan con una cláusula que dice que es
de orden público, y el “en ningún caso” parece que no las abarca porque la
Corte Suprema y los tribunales aceptan su retroactividad. Quedó como una
curiosidad histórica la doctrina de los fallos “Horta” y “Mango”. Y, aunque
a primera vista, parece muy cuestionable, tiene su razón de ser. Ello, porque
este tipo de leyes se dictan cuando la situación de emergencia ya existe y está
produciendo los efectos que se consideran nocivos y que por ende se quieren
frenar, evitar o revertir. Cuando los tribunales fallan (y en especial la Corte
Suprema), la ley lleva mucho tiempo de vigencia y los efectos perjudiciales ya
se han producido. Difícilmente, en esas condiciones, puede decirse que la ley
no debe aplicarse a hechos anteriores a su vigencia.
Por último, el fallo es un buen ejemplo sobre control de razonabilidad de
las leyes, dado que la Corte analizó las circunstancias que motivaron la sanción
de la ley y su finalidad, para luego relacionarlas con los medios elegidos para
alcanzarla; pasado el filtro de la razonabilidad por adecuación o idoneidad, hizo
el balance entre medios y fines para verificar que los primeros, además de estar
justificados, no alteraran el contenido esencial de los derechos restringidos.28
V. El comienzo de los precios máximos por razones de emergencia

(combate al “agio” y a la especulación). Su aval por la Corte
Suprema. La aceptación de la indeterminación del plazo
En septiembre de 1939, supuestamente con motivo de la escasez produ-

cida por el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, se dictó la ley 12.591
28
Ver el análisis del fallo efectuado por CIANCIARDO, Juan y SACRISTÁN, Estela, “El caso
‘Avico’ y sus ecos, ochenta años después”, https://repositoriosdigitales.mincyt.gob.ar/
29
para combatir el “agio” y fijó precios máximos para una serie de mercaderías,
previendo multas para los infractores.
En 1944 la Corte, por mayoría, se expidió en el caso “Vicente Martini e
Hijos S.R.L.”,29 originado en la multa que le impusieron a la recurrente. La
Corte dijo que se trataba de una infracción formal y que ni la ley ni el decreto
reglamentario debían interpretarse de forma tal que la administración demos-
trara que la imputada había obtenido una ganancia exorbitante. Curiosamen-
te dijo que esta no había sido obligada a vender con pérdida, dado que podía
haberse abstenido de comprar si al revender la operación no le iba a brindar
ganancias, ya que conocía los precios máximos.
Justificó la ley argumentando que era de emergencia, y que por ello no
cabía en el “marco del derecho común”. Con una frase que luego sería muy
repetida por la Corte afirmó que la emergencia “autoriza el ejercicio del poder
de policía en forma más enérgica que en épocas de normalidad y sosiego”. No se
privó la Corte de decir que la medida de la reglamentación de los derechos
debía buscarse en la necesidad de asegurar su sustancia y, por otra parte, en la
de su adecuación a los fines y bienes públicos que la justificaban.
Reiteró que a la exigencia de razonabilidad debía agregarse que la ley debía
tener carácter temporal. Sin embargo – y esto es lo que deseamos destacar
– dijo que no era óbice a la validez de la ley que no contuviera un término
preciso de vigencia, y destacó que la situación de emergencia generada por la
guerra persistía.
En la práctica, y de acuerdo a las leyes que se dictaron después, ya pasada
la guerra, a partir de este fallo, se avaló la intromisión del Estado en las rela-
ciones comerciales a través de los precios máximos, so pretexto de combatir el
agio y la especulación. La ley 12.591 fue seguida por las leyes 12.830 (1946),
12.983 y 13.492 (1947) y 13.906 (1950) y fue el antecedente de la ley de
abastecimiento 20.680 - dictada en 1974 -, que faculta al Poder Ejecutivo a
imponer precios máximos, márgenes de utilidad o congelamiento de precios,
con sanciones a los infractores, norma que se revitalizó con la ley 26.991 san-
cionada en 2014. En otras palabras, lo que comenzó siendo motivo de una ley
de emergencia terminó siendo de carácter permanente.
Es de destacar que, con la excepción de Tomás D. Casares, los otros dos
jueces que conformaron la mayoría en el fallo “Vicente Martini e hijos S.R.L.”
habían sido nombrados por los gobiernos anteriores. Es decir, no se trató de la
nueva orientación ideológica que comenzara a gestarse con el golpe de Estado
de 1943.30
29
Fallos: 200:450.
30
Llama la atención que votó con la mayoría el Dr. Roberto Repetto, quien había votado en
30
VI. La emergencia locativa “eterna”. El abandono del

requisito de la transitoriedad.
VI.1 Desde 1943 en adelante

Apenas surgió el gobierno de facto del golpe de 1943 sancionó el decr.
1.580/43 sobre nuevo régimen de emergencia en las locaciones urbanas, que re-
trotrajo los precios de los alquileres al 1° de enero de ese año, prorrogó los
contratos de locación por un año y medio desde esa fecha, paralizó los juicios
de desalojo y creó la Cámara de Alquileres, órgano ajeno al Poder Judicial,
para dirimir los conflictos entre locadores y locatarios. Lo que se suponía que
era una emergencia locativa transitoria terminó, por medio de sucesivas pró-
rrogas, durando ¡36 años!
Un propietario promovió demanda de desalojo contra un inquilino por
falta de pago, y éste, amparándose en un decreto ley que le había seguido (de
1944) pretendió paralizarlo depositando los alquileres adeudados con una re-
baja. El locador tachó de inconstitucional la norma por no haber sido dictada
por el Congreso, por su retroactividad y por violar el derecho de propiedad.
Rechazada la demanda, el juicio llegó a la Corte en 1946, que confirmó la
sentencia. Se centró fundamentalmente en las facultades legislativas de los go-
biernos de facto – conforme a sus precedentes luego del golpe de 1930 – y con
pocas palabras justificó la aplicación retroactiva del decr.ley por la emergencia
motivada por el alza de los precios y la escasez de viviendas.31
Nuevamente es interesante destacar que, con la excepción de Tomás D.
Casares, todos los jueces habían sido nombrados por los gobiernos anteriores.
Con los antecedentes de este decreto y el fallo de la Corte, una seguidilla
de leyes se sucedió desde 1947 prorrogando la suspensión de los juicios de
desalojo y los precios máximos en materia de alquileres de manera “eterna”, ya
que recién terminó en 1979.32
Pese a la brutal alteración del derecho de usar y disponer de la propiedad
que esa sucesión de leyes significó, la Corte no se vio obligada a pronunciarse
hasta 1959. La emergencia locativa, el congelamiento de los alquileres, el no
disidencia en “Avico”. Eso sí, dejó a salvo su diferencia respecto de los intereses, ya que en el
fallo implícitamente se mencionaba tal precedente.
31
“Cello de Ciarrapico c. Marino”, Fallos: 204:195 (1946), con cita de “Avico” y de Fallos:
196:5, 201:239; 202:204, 203:5.
32
El 20/09/46 la ley 12.847 suspendió los desalojos por 90 días y se prorrogó por las leyes
12.862, , 12.926, 12.991 (1947), 12.998, 13.581 (1949), 13.936 (1950), 14.053, 14.139,
14.288 (1953), dec.ley 160/54, dec.ley 7588/55, dec.ley 23.034/56, dec.ley 2.186/57, ley
14.356 (1958), ley 14.438 (1958), ley 14.442, ley 14.456, ley 14.775, ley 14.809, ley 14.821,
ley 15.775, 16.485, 16.654, 16.675, ley 16.739 (1965) y 21.342 (1976).
31
poder rescindir el contrato con el inquilino, aunque pagara precios irrisorios,

se naturalizaron. Los locadores se resignaron a que no valía la pena acudir a la
Justicia para cuestionar la validez constitucional de esas leyes.
Y ello pese a que algunas establecieron cosas increíbles, como la ley 13.581
de 1949, que prescribió que todo propietario de inmueble deshabitado podía
ser intimado a que procediera a arrendarlo dentro de un plazo de treinta días,
vencido el cual el Estado podía incautarlo al sólo efecto de alquilarlo por cuen-
ta del dueño (locación forzosa).
En un gesto aparentemente generoso hacia el propietario, pocos años des-
pués la ley 14.288 -sancionada en octubre de 1953 y modificatoria de la ante-
rior– lo facultó, cuando el contrato estaba vencido a requerir el desalojo para
vivir con su familia siempre que él o su cónyuge no tuvieran otra vivienda en la
misma localidad y que ofrecieran al inquilino un ámbito habitable adecuado a sus
necesidades y posibilidades, debiendo el juez resolver en caso de oposición. En
el caso de que el propietario hubiera adquirido el inmueble antes del 1/07/43
(o sea, antes del decr. 1.580/43), quedaba dispensado de ofrecer al inquilino
o subinquilino habitación siempre que cumpliera una serie de requisitos: el
inquilino o subinquilino debía ir dentro de los 60 días a pedir un crédito a una
institución oficial y obtenido el mismo tenía el plazo de un año para desalojar
el inmueble. Asimismo - esto ya estaba en la ley 13.581 -, si el propietario
quería construir una o más viviendas, en caso de oposición del inquilino debía
pedir intervención de la Cámara de Alquileres. El propietario podía pedir el
desalojo si el término del contrato estaba vencido, pero se exceptuaba si el in-
quilino había transferido la cosa locada por medio de una cesión recíproca (es
decir, entre locatarios sin anuencia del propietario), o cuando la transferencia
hubiese obedecido a razones de utilidad pública. A su vez, la ley establecía que
los conflictos entre locadores y locatarios debían ser sometidos a la Cámara de
Alquileres –órgano ajeno al Poder Judicial – que tenía la facultad de establecer
los precios locativos.
Como se ve, toda una serie de arbitrariedades que alteraron totalmente el
derecho de usar y disponer de la propiedad (art. 28, C.N.). Pero no cambió
con los gobiernos surgidos luego de 1955. Al contrario, la Corte en 1959,
como ya adelanté, terminó de consagrar la doctrina de la distinción entre sus-
pensión y frustración, pasando por alto que la emergencia locativa hacía tiempo
que había dejado de ser transitoria, ya que llevaba más de quince años.
32
VI.2 Los fallos “Nadur c. Borelli”33 y “Angel Russo c. Delle Donne”34

Estos dos fallos de la Corte son del 15/05/59 y versaron sobre la constitu-
cionalidad de las leyes de suspensión de desalojos dictadas en 1958.
En “Nadur” el juez había dispuesto la paralización del desalojo fundado
en la ley 14.438. Planteada la inconstitucionalidad ante la Corte, la ley había
sido prorrogada dos veces (leyes 14.556 y 14.775). El alto tribunal recordó
que estas suspensiones venían desde la ley de 1947 y que ya habían sido con-
sideradas constitucionales35. Habló de la “crisis de la vivienda” y que las leyes
de emergencia debían ser temporarias pero que ello no podía ser fijado “de
antemano en un número preciso de años o de meses”. “Todo lo que cabe afirmar
razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas
que la han originado” agregó sin dejar de señalar que no les correspondía a los
jueces apreciar sobre la eficacia de los medios elegidos debiendo sólo analizarse
si eran razonables. Al respecto dijo que la ley de paralización de los desalojos lo
era para realizar el estudio exhaustivo y serio que el tema requería.36
En “Angel Russo” la cuestión era más grave porque el locador ya había
obtenido una sentencia firme de desalojo en las dos instancias y cuando se
disponía al lanzamiento se dictó la ley de suspensión que el juez declaró in-
constitucional. Con dos nuevas prórrogas de la suspensión, la Corte revocó la
decisión. El primer voto del Dr. Orgaz recordó la doctrina de que no se vulne-
raban derechos constitucionales si no afectaban su sustancia a fin de proteger
un interés público ante graves perturbaciones.
Pero fue el voto de los ministros Oyhanarte y Araoz de Lamadrid el que
explicitó más extensamente la doctrina que nos interesa. Luego de decir que
el nuevo Congreso formado en 1958 había dictado la ley de suspensión para
tomarse un breve lapso para analizar los pasos que debían seguirse para solu-
cionar el grave problema de la vivienda (para atender la situación de personas
que, en caso de lanzamiento, serían condenadas “a vivir a la intemperie”),
sostuvo que era indudable que los derechos que surgían de sentencias firmes
constituían derechos adquiridos, pero hizo una sutil diferenciación. Expresa-
ron que en “Mango c. Traba” la ley había “anulado” la sentencia; en cambio
en el caso juzgado sólo suspendía su ejecución. Dijeron, citando “Avico” y la
jurisprudencia norteamericana, que el tribunal ya había distinguido entre la
33
Fallos: 243:449.
34
Fallos: 243:467.
35
Con cita de Fallos: 204:195, que hemos visto.
36
En el caso se había planteado que la paralización por ley de los juicios invadía las facultades
del Poder Judicial, cosa que la Corte desestimó.
33
sustancia de una relación o acto jurídico y el tiempo de producción de sus efectos,

lo que ya estaba incorporado al derecho público argentino conforme a varios
fallos de la Corte que citaron.37
VI.3 Las leyes posteriores

Pese a que con las leyes de 1958 el legislador pretendió tomarse un tiempo
para arbitrar una solución al problema de la vivienda, en 1965 la situación
– sucesivas prórrogas mediante - seguía igual al llegar 1965, y se dictó la ley
16.739. Esta ley prorrogó nuevamente los contratos de locación diferenciando
vencimientos para fines de 1967, 1968 y 1970, pero estableció una novedad:
la opción de compra a favor del inquilino (denominada “tanteo”).
Finalmente, en 1976 se sancionó la ley de facto 21.342 que estableció
plazos de restitución de los inmuebles alquilados según la antigüedad de las
locaciones, al tiempo que previó un sistema para acceder a la compra de in-
muebles que debía construir el Estado. La última fecha fue el 30/11/79, y así
terminó esta emergencia locativa “interminable”.
VI.4 Balance del tema

Como ya dijimos, el requisito de la transitoriedad de las leyes de emergen-
cia quedó totalmente desnaturalizado con esta larguísima sucesión de leyes.
La temporalidad quedó burlada sistemáticamente por leyes que establecían un
plazo de vigencia pero que eran automáticamente prorrogadas al llegar a su
vencimiento. La Corte también avaló que, cuando la situación de emergencia
era evidente, la ley no contuviera un plazo expreso de vigencia.
Con los fallos de 1959 quedó definitivamente consagrada la doctrina que
se esbozara en “Avico”: la distinción entre suspensión y frustración, o entre sus-
pensión y aniquilamiento del derecho constitucional reglamentado. Lo prime-
ro sólo implica una postergación del pleno ejercicio del derecho; lo segundo,
en cambio, importa una alteración de la sustancia38, aquello que décadas más
tarde se denominó el contenido esencial del derecho.39
37
El voto del Dr. Boffi Boggero denota una especial preocupación por señalar la necesidad de
superar la larga emergencia locativa y “volver al Código Civil”; sin embargo, acompañó a la
mayoría del tribunal.
38
Especialmente destacó esta doctrina de la Corte SAGUÉS, Néstor P., “Derecho constitu-
cional y derecho de emergencia”, LL 1990-D, 1036, con motivo del fallo “Peralta” que luego
veremos.
39
Nos remitimos a IBARLUCÍA, Emilio, “Sobre el contenido esencial de los derechos consti-
tucionales”, LL del 17/11/16.
34
Es posible que la Corte entendiera ese año que el gobierno recién asumido
en 1958 encontraría una solución al problema de la vivienda y por ello no
tachó de inconstitucional las leyes de prórroga de las locaciones pese a que era
evidente que estaba desnaturalizada la justificación de la emergencia luego de
más de quince años consecutivos. Pero no sólo por las prórrogas sino también
por el congelamiento de los alquileres en un país que desde fines de la década
de 1950 comenzó a sufrir la inflación. Por otro lado, como vimos, las leyes per-
mitieron todo tipo de arbitrariedades: imposibilidad de desalojar si el inquilino
había hecho una cesión recíproca de la locación; obligación de ofrecerle un
hábitat donde vivir; opción de compra a favor del inquilino (que muchas veces
lo compraba y simultáneamente lo revendía al doble o triple de su valor), etc.
Pero lo que fue más grave es que esta emergencia locativa eterna agravó
el déficit habitacional del país dado que, naturalmente, se dejó de construir
con fines de arrendamiento por temor a ser alcanzado por este tipo de leyes.
Perjudicó también a personas de escasos recursos que, antes de que comenza-
ran estas leyes, construían una pequeña vivienda en el fondo de su casa para
obtener una renta con la cual paliar sus magras jubilaciones y comenzaron a
percibir alquileres irrisorios.
VII. La convalidación de la emergencia por decretos de

necesidad y urgencia. El argumento del “poder adquisitivo”
de las obligaciones pactadas
Como hemos visto hasta ahora, nunca estuvo en tela de juicio que, aún
por razones de emergencia económica o social, debía hacerse por vía de leyes
reglamentarias tal como lo dice expresamente el art. 14 y se desprendía del
art. 67 de la C.N.40 Sin embargo, a partir de 1989 la Corte comenzó a avalar
decretos de necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo pese a que no estaban
contemplados en la Constitución.
VII.1 El Plan Austral y el “desagio” de las obligaciones contractuales.

El fallo “Porcelli”41
En el primer semestre de 1985 el país sufría una inflación galopante42 que
40
Conforme fallo “Ercolano”, dictamen del Procurador Horacio R. Larreta en “Avico” y los que
siguieron. Si bien alguna vez se avaló que se hiciera por decreto, lo fue bajo la doctrina de las
facultades legislativas de los gobiernos de facto, conforme lo visto (Fallos: 204: 195 de 1946).
41
Fallos: 312:555, sent. del 20/04/89.
42
En mayo ya había superado el 25 % mensual.
35
podía llegar a derivar en hiperinflación. Los contratos con obligaciones a plazo

se pactaban previendo la inflación futura y, naturalmente, la tasa de interés,
tanto para depósitos como para préstamos, acompañaba esa previsibilidad.
El gobierno del Presidente Raúl Alfonsín ideó un plan de corte abrupto del
proceso inflacionario y sorpresivamente en junio de 1985 anunció el llamado
Plan Austral, que se implementó por el decr. 1096/85.
Entre otras medidas el Plan implicó la devaluación de la moneda, el con-
gelamiento de las tarifas de servicios públicos y salarios, la reducción de las
tasas de interés por depósitos financieros (pasaron del 28 al 2 % mensual), una
política fiscal y monetaria severa y el cambio de moneda (de pesos argentinos
a australes). Al mismo tiempo, como el plan suponía un corte abrupto de la
inflación, se implementó lo que se denominó “desagio”, que implicó que, de
acuerdo a una tabla, las obligaciones pactadas a futuro sufrían una quita (no
sólo de los intereses sino también del capital) al momento del cobro.
El sr. Luis Porcelli tenía un plazo fijo en el Banco Nación, y al cobrarlo se
le aplicó el desagio con lo que vio reducido su certificado e inició un juicio
de cobro de pesos. Le reconocieron que debía cobrar íntegramente el capital
depositado, pero no los intereses. Recurrió ante la Corte atacando la inconsti-
tucionalidad del decreto (por invadir facultades legislativas) y por vulnerar el
derecho de propiedad.
El alto tribunal –en fallo de abril de 1989- eludió lo primero aduciendo
que el decreto había sido ratificado por la ley que había aprobado el presu-
puesto de 1985, aplicando la vieja doctrina de que debe resolverse de acuerdo
a las circunstancias existentes en el momento de la resolución. En cuanto al
fondo del asunto aplicó lo que algunos denominan el argumento de la prueba
diabólica; o sea que el recurrente no había demostrado que las unidades mo-
netarias recibidas tenían menor poder adquisitivo que las que hubiera cobrado
de acuerdo a lo pactado si hubiese seguido el proceso inflacionario en niveles
similares a aquel momento.
El fallo implícitamente reconoció que una restricción de ese tipo del dere-
cho de propiedad requería de una ley pero que ello podía hacerse después si
las circunstancias requerían que se adoptara una medida de carácter urgente
que no mereciera dilación.43 Por supuesto, la aplicación retroactiva del decreto
ni mereció consideración.
43
No cabe duda que si existe un supuesto en que se requiere del dictado de un DNU es el del
Plan Austral, dado que las medidas tomadas podían tener éxito sólo si anunciaban de un día
para el otro, como efectivamente se hizo.
36
VII.2 Plan “Bonex” y canje forzoso de depósitos por títulos públicos.

El fallo “Pertalta”44
El Plan Austral fue exitoso los dos primeros años, pero luego comenzó a
languidecer y reverdeció la inflación al punto de que entre abril y junio de
1989 hubo una hiperinflación descontrolada45 que obligó a que el Presidente
Alfonsín anticipara la entrega del mando a Carlos S. Menem recién electo en
el mes de julio. En los primeros meses logró controlarse la inflación, pero a
fines de diciembre hubo un rebrote que se vislumbró que podía derivar de
nuevo en hiperinflación. Así las cosas, el gobierno tomó una medida drástica:
“secar” el mercado de pesos (australes) tanto para disminuir la demanda como
para evitar la presión sobre el dólar. Se hizo por medio del decreto 36/90 (del
3 de enero), que dispuso el canje forzoso de todos los depósitos bancarios su-
periores a 1.000.000 australes por títulos públicos Bonex 1989, que vencían
a diez años.
Hubo varias acciones de amparo, y entre ellas, la del sr. Luis Peralta contra
el Estado Nacional que fue acogida por la Cámara interviniente, pero la Corte
revocó la sentencia. El actor cuestionó en primer lugar, al igual que Porcelli,
la constitucionalidad del decreto por invadir atribuciones del Congreso, y en
segundo lugar por alterar su derecho de propiedad.
La Corte –en fallo del 27/12/90- hizo una larga consideración sobre las
circunstancias excepcionales que justificaban que el Ejecutivo hiciera uso de
la herramienta de los DNU (dramatizando la situación habló de “una situa-
ción extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de
perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia,
origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fine”), de forma tal que
quedaron definitivamente avalados y fue el precedente que dio lugar a su cons-
titucionalización con la reforma de 1994 (art. 99 inc. 3), siendo que de ahí
en más, como es bien sabido, todos los Presidentes abusaron de tal facultad
legislativa.
Con relación al derecho de propiedad, reiterando la doctrina de “Avico” y
los fallos que le siguieron que hemos citado, la Corte entendió que tal canje no
implicaba una quita como podía colegirse de una lectura superficial del tema.
“Ello así, pues aún admitiendo que la paridad de mercado del medio de pago elegi-
do fuese inferior a la nominal, de tal circunstancia no se sigue necesariamente que,
en valores reales y frente al proceso verdaderamente descontrolado de la inflación
que se había desatado, aquella quita ‘haya’ efectivamente ocurrido”. Recordando
lo decidido en “Porcelli”, sostuvo que el progreso de ese tipo de reclamos re-
44
Fallos: 313:1513; La Ley 1991-C, 158.
45
Llegó a 764 por ciento en mayo.
37
quería la demostración del gravamen concretamente sufrido. “¿Qué beneficio

hubieran obtenido a la postre los actores – se preguntó -, llevándose sus australes
hacia la vorágine del proceso inflacionario? ¿En qué situación estarían hoy? ¿En
qué situación concluirán por estar cuando efectivicen sus créditos”… Desde esta
perspectiva, no puede negarse que da lo mismo que la moneda pierda poder adqui-
sitivo o de compra si se reduce su cantidad nominal, que si ésta se mantiene pero
con motivo de la intervención gubernamental aumenta el precio de los restantes
bienes y cosas del mercado, sin los cuales el dinero carece de sentido. La real afecta-
ción del valor en estos supuestos de la moneda es lo que interesa y no puede perderse
de vista sin riesgo de incurrir en conclusiones equivocadas”.
Remató el argumento, recordando que no había mengua al derecho de
propiedad cuando por razones de emergencia se sancionaba una norma que
no privaba a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente
reconocidos ni se les negaba su propiedad, y sólo se limitaba temporalmente la
percepción de esos beneficios o restringía el uso de la propiedad.46
Como dijera Sagüés, fue la consagración definitiva de la distinción entre
suspensión y frustración del derecho de propiedad, que se esbozara en “Avico”.
El argumento del poder adquisitivo del dinero –tanto en “Porcelli” como
en “Peralta”-, como veremos, sería luego invocado por el Estado para justificar
el cambio forzoso de obligaciones dinerarias en moneda extranjera por pesos a
una paridad muy inferior a la del mercado libre de cambios, con un ajuste que
no llegaría a compensar la diferencia.
VIII. La cesación de pagos del Estado. El pago a los

acreedores con bonos públicos a 16 años. El fallo “Cacace”47
En marzo de 1991 se sancionó la ley “de convertibilidad” 23.928, que no

sólo cambió la moneda, sino que estableció un régimen monetario y fiscal
totalmente diferente al conocido hasta el momento sobre el cual no vamos a
extendernos porque no es objeto de este trabajo, pero no podemos pasar por
alto que el régimen requería sanear las cuentas del Estado para poder cumplir
con la meta del déficit cero. Fue así que en agosto de ese año se sancionó la
ley 23.982 de “consolidación de deudas del Estado”, que estableció un régimen
opcional: el cobro al contado hasta un monto limitado al año siguiente de
46
Con los mismos argumentos de “Peralta”, el mismo día la Corte avaló la constitucionalidad
de la suspensión de ejecuciones contra el Estado – incluidas las de sentencias firmes – dispuesta
por la ley 23.696, en “Videla Cuello, Marcelo c. Provincia de La Rioja” (La Ley 1991-D, 517).
47
Fallos: 312:555.
38
aprobado el presupuesto y el resto a los seis años, o el pago en bonos públicos

(Bocones) a 16 años, con comienzo del pago de cuotas de amortización del
capital recién a los diez años.
La ley alcanzó a cualquiera que tuviera un crédito contra el Estado deri-
vado de una controversia judicial o administrativa, como el que dio lugar al
fallo “Cacace, Josefa c. Municipalidad de Buenos Aires” de la Corte, fallado en
1995, originado en un accidente laboral.
La Cámara declaró inconstitucional la ley por violar los arts. 14, 14 bis y
16 de la C.N. La Corte dijo que ese tipo de obligaciones no estaba excluido de
la ley y justificó el régimen de emergencia sobre la base de que el Estado esta-
ba en una situación equivalente a la de un “deudor fallido” y que las medidas
dispuestas comportaban un “concordato unilateral del Estado”.
Recordó la doctrina de “Avico” y de “Angel Russo” (sin privarse de señalar
que las leyes de emergencia se justificaban cuando la solución brindada era
“limitada en el tiempo”) y, en relación a la sustancia del derecho de propiedad
que la ley permitía cancelar con los bonos a la par deudas con el Estado, que
éste podía rescatarlos y que eran vendibles en el mercado extrabursátil. En ta-
les condiciones, la Corte entendió que el cobro total recién a los 16 años sólo
implicaba una postergación del ejercicio del derecho de propiedad, pero no
alteración de su contenido esencial.48
Es de señalar que, imitando al Estado nacional, la mayoría de las provincias
dictaron leyes similares de consolidación de las deudas provinciales y munici-
pales, que fueron avaladas por los superiores tribunales provinciales.
IX. La crisis de 2001-2002, las leyes y medidas de emergencia49
IX.1 El “corralito” (o “corralón”) sobre los depósitos financieros

Llegamos así a la más grave crisis económica y social de la historia argen-
tina, que comenzó cuando el Congreso dictó a fines de agosto de 2001 la ley
24.466 de “intangibilidad de los depósitos financieros”, por la cual el Estado se
comprometió a respetar los plazos de los plazos fijos y demás inversiones y a
devolverlos en la moneda en que habían sido impuestos, constituyendo todo
ello derechos adquiridos.
48
Aclaremos que en realidad fueron muchos más de 16 años, dado que la ley abarcó a toda
deuda del Estado de origen anterior a 1991, O sea, podía ser una deuda en mora desde hacía
diez años.
49
El tema fue tratado en IBARLUCÍA, Emilio, “La emergencia financiera y el control judicial
de constitucionalidad”, Ed. Abaco, 2004, libro al cual nos remitimos para mayor extensión.
39
Parece mentira que una ley del Estado hubiera tenido que aclarar lo que
en un Estado de derecho debía estar sobreentendido -que se van a cumplir
los contratos-. Sin embargo, al poco tiempo pareció una broma de mal gusto.
Frente al retiro constante de depósitos de los bancos (ante los pronósticos de
que la Argentina no podría afrontar sus compromisos internacionales y que
una devaluación sería inminente), el P.E. dictó el 1/12/01 el decr. 1570/01,
que estableció lo que se denominó el “corralito financiero”, que consistió en la
imposibilidad de retirar los depósitos y solamente reducidas sumas por semana.
No es del caso extendernos en la tremenda crisis económica, social, política
e institucional que se generó, al punto que el Presidente Fernando de la Rúa
renunció; la Asamblea Legislativa nombró a Adolfo Rodríguez Saa que declaró
el default de la deuda pública y duró sólo una semana en el cargo, y finalmente
el 2/01/02 asumió como Presidente interino el senador Eduardo Duhalde.
Apenas asumió, se sancionó la ley de emergencia económica y financiera
25.561, que, además de salir del régimen de convertibilidad (y permitir la
devaluación de la moneda) en su art. 6 delegó al P.E. la forma de devolver los
depósitos financieros respetando la moneda pactada. Durante el mes de enero
se dictaron resoluciones del Ministerio de Economía que previeron distintos
plazos para la devolución de los depósitos, que iban de seis a treinta y seis
meses según los montos, lo que aumentó el malestar social y la catarata de
amparos que por entonces inundaban los tribunales.
El 1/02/02 la Corte falló en el caso “Smith c. Banco de Galicia”50, decla-
rando que toda la normativa dictada era inconstitucional, dado que más allá
de la facultad del Congreso de devaluar la moneda, los plazos de devolución
impuestos significaban la “privación y aniquilamiento” del derecho de propie-
dad, trasponiendo el límite del art. 28 de la C.N.
Todavía el gobierno no había decretado la “pesificación” de los depósitos
y, en realidad la devolución en un plazo máximo de tres años en la moneda
de origen no podía considerarse alteración de la sustancia de acuerdo al prece-
dente de “Peralta” (10 años) o de “Cacace” (16 años). Pero, o la indignación
social implicaba una presión inaguantable o la Corte ya estaba al tanto de lo
que ocurriría dos días después.
Con la seguridad de que los bancos no podrían devolver los depósitos en
la moneda impuesta (el dólar ya cotizaba a $ 1,80 en el mercado paralelo), el
3 de febrero el P.E. dictó el decr. 214/02 (DNU y de delegación legislativa
simultáneamente), que “pesificó” todos los depósitos financieros a $ 1,40 más
un ajuste por un coeficiente (CER), con devolución en los plazos ya progra-
mados.
50
Fallos: 325:28.
40
Fue descomunal la cantidad de amparos interpuestos. El Estado Nacional

y el Banco Central demandados defendieron la constitucionalidad del decreto
alegando que a esa cotización más el CER no se afectaba la sustancia del dere-
cho de propiedad dado que los titulares de los depósitos adquirirían sumas de
dinero equivalentes al poder adquisitivo que sus acreencias tenían al momento
en que fueron hechas las imposiciones a plazo fijo. Es decir, la argumentación
de “Porcelli” y de “Peralta” más sofisticada: la moneda no constituía el conte-
nido esencial del derecho de propiedad51, sino que éste era el “poder adquisi-
tivo” (naturalmente en el mercado interno).
A pesar de la contundencia del fallo “Smith”, la Corte no volvió a pro-
nunciarse sobre el tema hasta el 5 de marzo del año siguiente –ello así porque
todos los amparos que habían llegado por vía de “per saltum” fueron enviados
a las Cámaras respectivas-, en el que dictó el fallo “San Luis, Provincia c. Esta-
do Nacional”52. En este pronunciamiento declaró la inconstitucionalidad del
decr. 214/02, pero se apoyó en el texto de la ley 25.561 para decir que debía
“reprogramarse” la devolución de los depósitos e invocó la doctrina de “Avico”
y sus sucedáneos para argumentar que ese era el mecanismo idóneo para so-
lucionar el problema. Lo valioso del fallo fue que, en cuanto a lo sustancial,
invocó la doctrina de los derechos adquiridos para afirmar que la forma en que
los depósitos habían sido hechos implicaba derechos adquiridos incorporados
al patrimonio de los ahorristas.
Pero un año y siete meses después dictó el fallo “Bustos”53, donde dijo que
la complejidad de la cuestión no podía resolverse en el estrecho marco cog-
noscitivo de la acción de amparo, y lo que terminó de complicar las cosas fue
que no hubo uniformidad de fundamentos54, de manera que lejos estuvo de
esclarecerse el tema, y el fallo aumentó la indignación generalizada.
La solución recién apareció en diciembre de 2006 cuando, con cierta esta-
bilidad de la cotización de la moneda estadounidense ($ 2,90) más el CER y
los intereses desde la fecha en que los depósitos debieron devolverse, la Corte
en el fallo “Massa, Juan Agustín”55 dijo que se había tornado abstracto pro-
51
Pasando por alto los arts. 617 y 619 C.C. – reformados por la ley 23.928 – que habían equi-
parado a las obligaciones en moneda extranjera con las obligaciones dinerarias, disponiendo
que se cancelaban dando la misma especie de moneda y cantidad (principio nominalista).
52
Fallos 326:417; La Ley 2003-E, 472.
53
Fallos 327:4495. Ver IBARLUCÍA, Emilio, “El fallo ‘Bustos’ y la justicia distributiva”, ED
212-1130.
54
Ver en especial el voto del Juez Eugenio Zaffaroni.
55
Fallos 329:5913.
41
nunciarse sobre la constitucionalidad de la normativa de emergencia dado

que con ese mecanismo los ahorristas recuperaban el monto de sus depósitos
originales en moneda estadounidense de acuerdo a la cotización en el mer-
cado de cambios de ese momento. En otras palabras, no había alteración del
derecho de propiedad si los ahorristas, luego de cinco años recuperaban el
capital originalmente impuesto (la cuestión de los intereses no era objeto de
una acción de amparo).
IX.2 La pesificación de las obligaciones contraídas por fuera del sistema

financiero56
La pesificación de las obligaciones en moneda extranjera pactadas en con-
tratos por fuera del sistema financiero (mutuos hipotecarios, prendas, pagarés,
compraventas, etc.) presentó problemas todavía más complejos, dado que en
estos casos los acreedores no recibieron compensación alguna del Estado por
medio de bonos públicos u otros mecanismos.
Desde un principio el art. 11 de la ley 25.561 estableció que debían trans-
formarse a la equivalencia en pesos “1 a 1” (y no a $ 1,40 como los depósi-
tos financieros), y que el acreedor estaba obligado a recibir pagos “a cuenta”,
debiendo las partes renegociar para llegar a acuerdos haciéndose concesiones
recíprocas, quedando facultado el P.E. a dictar normas reglamentarias sobre
la base de la teoría de la imprevisión del art. 1198 del C.C. y el principio del
“esfuerzo compartido”. Se generaron en los tribunales al comienzo distintas in-
terpretaciones acerca de si la norma abarcaba o no a las obligaciones en mora
antes del 6 de enero de 2002, pero bien pronto prevaleció la respuesta positiva
dado que, obviamente, la ley pretendía proteger a todos los que habían con-
traído deudas confiando en que el Estado les garantizaba la convertibilidad “1
a 1”, criterio que fue definitivamente aclarado con la reforma del artículo que
hizo la ley 25.82057 en diciembre de 2003.
El coeficiente a aplicar fue el CER establecido por el decr. 214/02 y luego,
para determinado tipo de créditos, el Coeficiente de Variación Salarial (CVS),
ambos ratificados por las leyes 25.713 y 25.796.
El principio del esfuerzo compartido se transformó en la nueva vía de so-
lución de los conflictos planteados entre acreedores y deudores. Por lo general,
56
Hemos tratado el tema extensamente en el trabajo IBARLUCÍA, Emilio, “La pesificación de
las obligaciones ajenas al sistema financiero. Las distintas soluciones arbitradas por la Corte Su-
prema”, LL, Suplemento de Der. Const., 8/07/08 (comentario al fallo “Fecred S.A. c. Mazzei,
Osvaldo” de la C.S. del 6/05/08), al que nos remitimos para mayor extensión.
57
Esta ley previó además una acción de “reajuste equitativo” para el caso de que la aplicación de
los coeficientes de reajuste diera montos inferiores al valor de la cosa o prestación al momento
del pago y reiteró que no podían suspenderse los pagos ni el acreedor negarse a recibirlos.
42
los tribunales se inclinaron por fijar el cincuenta por ciento de la brecha entre
un peso y la cotización del dólar en el mercado libre de cambios, pero no
faltaron los que establecieron que el treinta por ciento debía ser a cargo del
deudor y el setenta por ciento a cargo del acreedor u otras variantes, con lo
cual se generó una gran inseguridad jurídica. A nuestro juicio, debió siempre
tenerse en cuenta qué tasa de interés se aplicaba desde la mora, dado que, por
supuesto, no era lo mismo la tasa pactada que otras mucho más bajas impues-
tas por los jueces.58
Cuando ya estaba muy avanzada la proliferación de los conflictos, se dictó
la ley 26.167, que pretendió dar una solución definitiva. Los casos fueron
llegando a la Corte Suprema, que fue brindando distinto tipo de soluciones
según los montos y destinos de los créditos, que no vamos a detallar, remitién-
donos al trabajo que hemos citado. Simplemente señalamos que distinguió:
a) créditos inferiores a u$s 100.000 garantizados con hipoteca con la vivienda
única del deudor59; b) créditos superiores a esa cifra sin que estuviera en jue-
go la vivienda única60; c) créditos superiores a esa cifra pero menores a u$s
250.000 en los que estuviera en juego la vivienda única.61
Como se ve, en los fallos estuvo en juego una especial ponderación entre el
derecho de propiedad del acreedor y el derecho constitucional a la vivienda
digna y la protección integral de la familia (art. 14 bis), y de ahí, que cuando
esto último estaba en juego, las soluciones perjudicaron en mayor medida a
los acreedores. Pero también puso un límite a la pretensión de deudores de
que se aplicara la nueva normativa de emergencia (v.g. leyes 25.798 y 26.167)
en forma retroactiva a sentencias que habían adquirido firmeza antes de su
dictado, recordando la doctrina de los derechos adquiridos cuando los fallos
habían adquirido autoridad de cosa juzgada62. También, en el afán de benefi-
ciar al deudor, resolvió que era aplicable la ley 26.167 aunque no se hubieran
cumplido la totalidad de sus requisitos.63
58
Ver: C.C.yC. de Mercedes, Sala 1, “Compañía Industrial Cervecera S.A. c/ Latasa, Nora s/
ejec.” del 4/06/04, publicado en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, del 25/02/05,
con comentario de Juan Cianciardo.
59
Fallo “Rinaldi” del 15/03/07 (Fallos 330:855)
60
“Longobardi” del 18/12/07 (Fallos: 330:5345)
61
“Fecred S.A.” del 6/05/08 (Fallos: 331:1040)
62
“Grillo” del 3/07/07, Fallos: 330:2902. Por el contrario, reiteró la aplicación de la normativa
de emergencia a sentencias firmes anteriores (fallo “Souto de Adler” del 14/08/07).
63
Fallos: 330:4001, “Bezzi”, del 11/09/07.
43
IX.3 Nuevamente la prórroga reiterada de las moratorias de las

ejecuciones hipotecarias
En el marco de la ley de emergencia económica-financiera 25.561, en no-
viembre de 2002 se dictó el DNU 2.415/02 que en los casos de ejecuciones
de acreedores (no financieros) contra personas físicas prescribió que los jueces
debían suspender las subastas si el deudor lo pedía, con igual plazo de vigencia
que aquella ley pero esta, que originariamente tenía un plazo de vigencia hasta
el 10/12/03, fue prorrogada sucesivamente todos los años hasta el 31/12/1964.
En medio de ello, la ley 26.062 del 4/01/05 suspendió las ejecuciones de
sentencias de viviendas comprendidas en la ley 25.798 (es decir, de viviendas
únicas y familiares), la que fue prorrogada por la ley 26.084 (que incluyó a los
desalojos) y por la ley 26.103, esta última hasta fines de 2006.
Las provincias no se quedaron atrás. Dictaron en su mayoría leyes de sus-
pensión de ejecuciones con sucesivas prórrogas. La Provincia de Buenos Aires,
por ejemplo, comenzó con la ley 13.302, publicada el 27/01/05 suspendiendo
las ejecuciones hipotecarias de viviendas únicas y familiares, y fue permanen-
temente prorrogada hasta diciembre de 2019 por la ley 14.963. A nuestro
juicio estas leyes son de dudosa constitucionalidad ya que no se trata de cues-
tiones meramente procesales, sino que hacen a la restricción de derechos de
fondo, materia exclusiva del legislador nacional (arts. 14 y 75 inc. 12, C.N.).65
Pero que en el orden nacional y provincial estas prórrogas hayan terminado
en diciembre de 2019 no quiere decir que se haya acabado la emergencia. Por
el contrario, lo primero que hizo el nuevo gobierno que asumió el 10/12/19
fue impulsar la sanción de la ley 27.541 de emergencia económica, financiera,
fiscal, administrativa, previsional, energética, sanitaria y social, y la provincia de
Buenos Aires la equivalente ley 15.163 (esta a su vez de prórroga de la ley de
emergencia 14.806 del 14/01/16, sucesivamente prorrogada).
X. Conclusiones y evaluación acerca de la doctrina de la

Corte sobre las restricciones al ejercicio del derecho de
propiedad por normativa de emergencia económico-sociales
Es hora de extraer conclusiones de este repaso histórico que hemos hecho

acerca de las emergencias y el tratamiento por la Corte Suprema, paso previo
para evaluar cómo serán abordados por los tribunales los miles de conflictos
64
La última fue la ley 27.345.
65
Ver: C. C.y C. Mercedes, Sala 1, “Bellomo c/ Di Sábato s/ ejec. hipot.”, del 11/07/06, pub.
en L.L. Bs. As., agosto de 2006, p. 886, con comentario de Alejandro Drucaroff Aguiar.
44
que actualmente se suscitan y seguirán generándose con motivo de la pande-

mia del Covid-19.
1. Es definitivamente admitida la retroactividad de las leyes y demás nor-
mas de emergencia en relación a los contratos celebrados con anterio-
ridad a su vigencia y aún respecto de sentencias firmes. El principio de
que la retroactividad de la ley adquiere jerarquía constitucional cuan-
do afecta derechos adquiridos (la doctrina de “Horta” y “Mango”)
quedó en un idílico pasado histórico, casi como un breve período de
ingenuidad angelical de la Corte. La excepción del art. 7 del CCyCN
–“salvo disposición en contrario”– se transforma en la regla en la mate-
ria. Y lo es, aunque la norma no lo diga en forma expresa; todas estas
normas tienen un artículo final que dice que son de orden público, y
si por algún descuido, no lo dijeran, se desprende de sus fundamentos.
2. El requisito de que la emergencia debe declararse por ley (desde “Er-
colano” y en especial doctrina del dictamen del Procurador Rodríguez
Larreta en “Avico”) ha sido desnaturalizado por los decretos de nece-
sidad y urgencia (desde “Peralta” en adelante), que tienen carácter de
ley y plena vigencia mientras no sean rechazados por ambas Cámaras
del Congreso,66 o derogados legalmente. Como se sabe, el Poder Eje-
cutivo hace un ejercicio abusivo de la facultad de dictar DNU.
3. La mayoría de las leyes de emergencia contienen normas de delega-
ción legislativa (art. 76, C.N.), y el Congreso –por vía de la Comisión
Bicameral Permanente– casi no controla el uso de esa delegación.
4. Habitualmente el Poder Ejecutivo invoca en forma simultánea las fa-
cultades delegadas, las de dictar DNU y las reglamentarias, con lo cual
el control de la validez formal de la normativa de emergencia se torna
quimérico.
5. Habitualmente toda la normativa de emergencia –tanto por vía legal
como por decretos– se dicta con carácter transitorio, inclusive estable-
ciendo un plazo expreso de vigencia, pero ello se burla con las sucesi-
vas prórrogas.
6. La declamada transitoriedad es esgrimida por los tribunales (con el
aval de la doctrina de la Corte) para decir que sólo se trata de una sus-
pensión o postergación del pleno ejercicio derecho de propiedad, pero
no de su frustración o aniquilamiento.
7. La suspensión válida por tres años (“Mango” y “Avico”) terminó siendo,
en el colmo de los colmos, por treinta y seis años (emergencia locativa
de 1943 a 1979). Pero, aunque se deje de lado tal patología, no puede
66
Ley 26.122.
45
perderse de vista que se tomó con toda naturalidad que el Estado se

declarara en cesación de pagos y abonara sus deudas con los particula-
res en 16 años (fallo “Cacace”) que en la práctica fueron muchos años
más, como hemos visto. También se aceptó que la moratoria fuera de
diez años (“Peralta”).
8. El argumento para avalar estas largas suspensiones, esperas o postergacio-
nes siempre fue que de esa forma no existía alteración, aniquilamiento
o afectación de la sustancia del derecho de usar y disponer de la propie-
dad (art. 28, C.N).
9. Hasta 1989 siempre se entendió que la sustancia o contenido esencial
del derecho de propiedad consistía, al menos, en que el propietario
(en sentido amplio: o sea abarcativo del titular de derechos adquiri-
dos derivados de un contrato o de una sentencia firme) recuperara el
capital. En cuanto a los intereses, desde “Avico” en adelante siempre
se aceptó que podían ser “rebajados” (y desde la reforma del Código
Civil de 1968 con base legal).
10. A partir de 1989 la Corte Suprema comenzó a esbozar la teoría de
que el contenido esencial del derecho de propiedad podía ser el poder
adquisitivo de la suma de dinero devuelta o recuperada (“Porcelli” y
“Peralta”). En estos dos fallos la Corte, para justificar que no había
alteración del derecho de propiedad esgrimió el argumento de la carga
de la prueba en cabeza del afectado. Es decir, que es quien alega que ha
sido vulnerado su derecho de propiedad quien debe demostrar que si
no se hubieran dictados las normas de emergencia, el mismo hubiera
permanecido intacto (llamada por algunos prueba diabólica, o prueba
contrafáctica).
11. La Corte eludió esgrimir la tesis del poder adquisitivo en la cuestión de
la devolución de los depósitos financieros por la vía de decir que no se
vulnera la sustancia del derecho de propiedad si finalmente, por algún
mecanismo arbitrado por la ley (ajuste más intereses), el ahorrista re-
cupera el capital invertido (aunque hayan pasado seis años).
12. Sin embargo, aceptó una disminución del capital (acreencia de dinero
originalmente pactada por vía de un mutuo, pagaré o cualquier con-
trato) cuando el derecho del acreedor se enfrentaba al de otro parti-
cular, arbitrando distinto tipo de soluciones (quitas o pérdidas para el
acreedor) según el crédito de que se tratara por vía de la ponderación
de los derechos en juego.
13. En especial, al enfrentarse el derecho de propiedad del acreedor al dere-
cho a la vivienda digna y a la protección integral de la familia del deudor,
46
la Corte hizo prevalecer este último (le reconoció un mayor peso67),

obligando al acreedor a soportar una mayor quita de su acreencia.
XI. Prognosis acerca de las soluciones que los tribunales y

la Corte Suprema arbitrarán con motivo de los conflictos
suscitados por la pandemia del Covid-19
Las conclusiones a las que hemos arribado luego de hacer el repaso his-
tórico de la doctrina de la Corte con motivo de las normas de emergencias
económicas y sociales y su estado actual, nos pueden brindar una idea acerca
de cómo los tribunales (en seguimiento de dicha doctrina como mayoritaria-
mente han hecho) resolverán los conflictos que se generen.
En el momento que estas líneas se escriben el Congreso todavía no ha rati-
ficado los DNU que se han dictado, pero lo va a hacer con toda seguridad por-
que si existe un ejemplo académico acerca de circunstancias excepcionales que
impidan seguir los trámites ordinarios de sanción de las leyes (art. 99 inc. 3, C.N.)
es el de la pandemia que nos ocupa, y, por otro lado, sus respectivos conteni-
dos hasta ahora no han recibido objeciones. Ello, claro está, porque se parte de
la base de que son de vigencia transitoria,68 pero con toda seguridad, al borde
del vencimiento, se dispondrán prórrogas y así varias veces, de forma tal que
la temporalidad se desnaturalice. Si hoy un juez tuviera que decidir acerca de
la constitucionalidad de una de estas normas de emergencia (vgr. suspensión
de desalojos, de cobros de alquileres, de ejecuciones hipotecarias, de tarjetas de
crédito) seguramente resolvería por la afirmativa. No sabremos si resolverán de
igual forma en el futuro frente a una de las tantas prórrogas que se dispondrán.
Todo dependerá, a nuestro juicio, de la situación económica-social del país en
tal momento (más allá de que se haya superado la emergencia sanitaria).
Si ante emergencias de infinita menor gravedad que la que vivimos actual-
mente, la Corte Suprema fue proclive a convalidar la constitucionalidad de las
normas dictadas con el argumento de que la suspensión del pleno ejercicio del
derecho de propiedad (y sus derivados) no afectaba su sustancia, con mayor
razón lo hará cuando estamos ante una emergencia que puede llegar a ser
más grave que la de 2001-2002, de dimensiones planetarias, con calamitosas
consecuencias en todos los órdenes (actividades productivas, conservación del
empleo, transporte interjurisdiccional, comercio exterior, etc.).
67
Si aplicamos la teoría de Robert Alex op.cit.
68
Como vimos, todos tienen plazo expreso de duración.
47
La experiencia de la normativa de emergencia generada por la crisis de

2001-2002 seguramente será fuente de inspiración para abogados y jueces al
momento de arbitrar soluciones justas. Nos referimos en particular a la teoría
del esfuerzo compartido, tan prolífica para resolver los conflictos generados por
la pesificación de las obligaciones pactadas en moneda extranjera.
Asimismo, es actualmente un lugar común sostener que el método clásico
del positivismo de recurrir a la subsunción jurídica (subsumir los hechos de
la causa en la norma jurídica aplicable) para resolver el conflicto planteado
entre las partes, es insuficiente. Las reglas no alcanzan, y por ello se recurre a
los principios que emanan de la Constitución y de las leyes69. De ahí la impor-
tancia del Título Preliminar del Código Civil y Comercial. Recordemos que la
primera fuente del derecho son la Constitución y los tratados internacionales
de derechos humanos (art. 1), que la ley debe ser interpretada también de
acuerdo a los principios y valores jurídicos de modo coherente con todo el or-
denamiento jurídico (art. 2), y que el juez debe resolver mediante una decisión
razonablemente fundada (art. 3). Los principios de la buena fe y del abuso del
derecho (arts. 9, 10 y 11) tienen una importancia decisiva en el nuevo código
que se refleja en todo su articulado. Asimismo, regula con mayor precisión ins-
titutos jurídicos que serán de gran relieve para resolver los conflictos jurídicos
generados por esta nueva emergencia (teoría de la imprevisión, imposibilidad
de cumplimiento, frustración del fin del contrato, etc.).
Toda reglamentación del ejercicio de derechos (art. 14, C.N.) se hace para
hacer compatibles los derechos de unos con los de los demás, y por razones de
bien común o de bienestar general, y el límite (toda reglamentación implica
una restricción) está en la no alteración (art. 28, C.N), pero cuando se hace por
razones de emergencia la restricción, naturalmente, es más acentuada que la
ordinaria. De ahí que las normas de emergencia son las que habitualmente ge-
neran cuestionamientos de constitucionalidad en los tribunales. Los conflictos
implican tensiones con bienes públicos (seguridad, salud pública, protección
de la industria nacional. etc.) o con los derechos de otros. Cuando las reglas
legales son insuficientes para su resolución, se recurre a la ponderación. Y existe
lo que se denomina la ley de la ponderación, consistente en que cuanto mayor es
el grado de la no satisfacción o de no afectación de un principio, mayor tiene que ser
la importancia de la satisfacción del otro.70 Es decir, a mayor justificación de una
norma restrictiva de derechos (conforme a las circunstancias que la motivaron
y por ende a su finalidad), mayor predisposición habrá para su justificación y
69
Ver LORENZETTI, Ricardo Luis, “Teoría de la decisión judicial”, Rubinzal Culzoni, 2006.
70
ALEXY, Robert, op. cit. y “La construcción de los derechos fundamentales”, Ad Hoc, Bs.
As., 2010.
48
el límite estará dado por la no alteración de esos derechos. Existen distintas vías
para que los jueces ejerzan ese control de razonabilidad (o de proporcionalidad)
que no es del caso desarrollar en este trabajo.71 Basta señalar que la jurispruden-
cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Suprema
argentina nos brindan numerosos ejemplos sobre ello.
El caso del conflicto entre el derecho del acreedor de moneda extranjera y
el derecho del deudor a conservar la vivienda única y familiar es bien ilustra-
tivo. Como vimos, la Corte en el fallo “Rinaldi”, luego de hacer una especial
ponderación entre los derechos en juego, decidió que el primero debía sopor-
tar una fuerte restricción. ¿Implicó ese sacrificio una alteración de la sustancia o
contenido esencial del derecho de propiedad? Para la Corte aparentemente no,
pese a que, conforme se trató de demostrar en una oportunidad, implicó una
pérdida de cerca del 65 por ciento de su acreencia original.72
Como hemos dicho, seguramente la nueva normativa de emergencia se
prorrogará sucesivamente (delegaciones legislativas y DNU mediante) duran-
te varios años (esperemos que no sean 36) ¿Cuáles serán los nuevos paráme-
tros de la Corte para decir cuándo se ha alterado la sustancia del derecho de
propiedad? Veremos.
71
El principio de razonabilidad (o de proporcionalidad según la doctrina alemana y
española) se subdivide en tres subprincipios: a) de adecuación o idoneidad, b) de necesidad
o imprescindibilidad, y c) de razonabilidad en sentido estricto. Ver IBARLUCÍA, Emilio, “El
derecho constitucional a la reparación”, op. cit., cap. V.
72
IBARLUCÍA, Emilio, “La pesificación de las obligaciones ajenas…”, op. cit.
49
Reflexiones sobre la firma digital, la firma
electrónica y su valor probatorio
Por Marina Basavilbaso(*) y Nicolás A. Moffat (**)
I. Introducción
La declaración de la pandemia a raíz del brote y difusión del virus Covid-19

y la implementación de medidas de aislamiento preventivo y obligatorio en
la gran mayoría de los países, importó la necesidad de modificar muchas de
nuestras conductas, tanto en el ámbito personal y afectivo como en el ámbito
laboral.
Tal es así que las empresas implementaron el home office como método de
trabajo normal y habitual -y no ya como una suerte de beneficio-, las platafor-
mas de e-commerce y delivery se volvieron una herramienta indispensable para
cualquier tipo de negocio, las escuelas y universidades adoptaron el sistema de
videoconferencia para dictar las clases y cursos ofrecidos, etc. Es decir, cada
persona, empresa, institución, u organismo público o privado, se vio obligado
a implementar las herramientas tecnológicas disponibles para poder continuar
con sus actividades sin sufrir tanto el impacto del aislamiento.
Probablemente esta catástrofe genere un cambio de paradigma, en tanto
una vez que la pandemia pase, la nueva normalidad nos encontrará con una
sociedad más acostumbrada al uso de la tecnología en aquellas áreas en donde
previamente no se utilizaba.
(*)
Abogada (UCA). Asociada Senior en el Estudio “Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen”.
Especialista en privacidad y tecnología. Autora de publicaciones sobre temas de su especialidad.
(**)
Abogado (UBA, egresado con Diploma de Honor). Magíster en Derecho Empresarial, Uni-
versidad de Bologna (Italia). Especialista en derecho corporativo y tecnología.
51
Si bien tanto la firma digital como la firma electrónica se encuentran regu-

ladas en nuestro país y en el extranjero desde hace dos décadas o más, al día
de hoy -al menos en nuestro país- existe un gran desconocimiento sobre su
concepto, uso y valor jurídico probatorio.
Por eso mismo, con el propósito de alentar el uso de la tecnología en la
suscripción de todo tipo de documentos, a continuación, proponemos un
breve repaso de la regulación normativa en la materia, el análisis de su valor
probatorio y una aproximación al derecho comparado.
II. Libertad de formas
Por defecto, el CCyCN dispone que los actos jurídicos, en general, y los
contratos, en particular, son informales, y únicamente son formales aquellos
a los que la ley les haya impuesto una forma determinada para su celebración
(arts. 282 y 1015).
Esta concesión permite que la mayor parte de los actos y contratos comer-
ciales pueda seguir perfeccionándose aún durante el aislamiento preventivo y
obligatorio, sin que sea necesario el intercambio de documentos firmados de
manera ológrafa o de reuniones presenciales.
Sin embargo, no sólo importa que un acto o contrato pueda celebrarse
válidamente: poder probar la autoría y la integridad del documento firma-
do es idénticamente relevante. De esta manera, al no poder contar con los
tradicionales instrumentos firmados de puño y letra de las partes, ni estar
suficientemente difundida la firma digital, habrá que prestar especial atención
a generar y conservar prueba suficiente para que los acuerdos firmados con fir-
ma electrónica puedan, de ser necesario, ser ejecutados en un proceso judicial.
III. Firma
Conforme nuestro ordenamiento, la firma puede consistir en el nombre

del firmante o en un signo, y ésta prueba la autoría de la declaración de volun-
tad expresada en el texto al cual corresponde (art. 288, CCyCN).
En tal sentido, Lorenzetti sostiene que “Tal signo colocado debajo de un texto
hace presumir que la declaración de voluntad que resulta del mismo es de autoría
de quien estampó tal grafía”1.
1
LORENZETTI, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Rubin-
zal Culzoni, 2015, t. II, pág. 118.
52
Nuestros tribunales han dicho que “la firma es una condición esencial para
la existencia de todo acto bajo forma privada y constituye una identificación grá-
fica de la persona que sirve para establecer derecho y determinar obligaciones”.2
En Argentina son válidos tres tipos de firma: la ológrafa, la digital y la
electrónica.
III.1 Firma Ológrafa

Se entiende por la firma ológrafa a aquellos trazos habituales que una persona
acostumbra escribir para manifestar su voluntad frente a determinada circunstan-
cia3. Estos trazos de puño y letra pueden consistir en el bosquejo de una firma,
un garabato, un símbolo o un signo que determine la autoría de una persona.
Por eso, el elemento esencial de ese trazo personal y distintivo es su habitualidad.
Es por ello que se ha dicho que “la firma es firma aunque sea ilegible y no es
firma aunque sea legible si no se corresponde a la habitual forma de suscribir los
actos del sujeto jurídico que la estampó”.4
En ese mismo sentido, en la nota del art. 3639 del derogado Código Civil
de la Nación, Vélez Sarsfield indicaba que “La firma no es la simple escritura
que una persona hace de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una manera
particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos some-
tidos a esta formalidad…”.
Conforme el art. 314 del CCyCN, todo aquel contra quien se presente un
instrumento cuya firma se le atribuye tiene la obligación de manifestar si ésta
le pertenece, y el reconocimiento de dicha firma importará el reconocimiento
del cuerpo del instrumento privado.
De forma tal que existe una presunción iuris tantum en cuanto a la auten-
ticidad de la firma y del contenido del instrumento privado, de modo que, el
silencio del firmante será interpretado como manifestación de voluntad. Y aún
en el caso en que el firmante negase su autoría, si ella es auténtica, ello se podrá
determinar con la comparación de dicha firma con otras firmas indubitadas a
través de una prueba pericial caligráfica.
Operado el reconocimiento de la firma por cualquiera de los procedimien-
tos descriptos, se atribuye al firmante el contenido del documento en forma
integral5.
2
CNTrab., Sala V, del 25/02/1992, publ. en DJ 1992-2-845.
3
RIVERA, Julio César, y MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial Comentado”, La
Ley, t. I, pág. 660.
4
LOPEZ OLACIREGUI, José María, en SALVAT y LÓPEZ OLACIREGUI, “Tratado de
Derecho Civil argentino”, Parte General, Tea, 1964, t. II, pág. 450.
5
LORENZETTI, Ricardo Luis, op. cit., t. II, pág. 226 y 227.
53
III.2 Firma Digital

De acuerdo a la Ley de Firma Digital 25.506 (“LFD”), se entiende por
firma digital “al resultado de aplicar a un documento digital un procedimien-
to matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante,
encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible
de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente per-
mita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital
posterior a su firma” (art. 2, LFD).
Por su parte, el CCyCN establece en su art. 288 que “En los instrumentos
generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría
e integridad del instrumento”.
De tal forma pareciera ser que, según el CCyCN, el requisito de la firma
se cumple únicamente cuando en el documento electrónico se utilice una fir-
ma digital, y no por ejemplo una firma electrónica. Más adelante volveremos
sobre este tema.
La LFD concede tres presunciones: (i) que toda firma digital pertenece
al titular del certificado digital que permite la validación de la firma (art. 7,
LFD); (ii) que si el resultado de un procedimiento de verificación de una
firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, este documento
digital no ha sido modificado desde el momento de su firma (art. 8, LFD); y
(iii) que cuando un documento digital es enviado en forma automática por
un dispositivo programado y lleva la firma digital del remitente, se presume,
salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente
(art. 10, LFD).
De este modo, como bien destaca Lorenzetti, a diferencia del documento
en papel en el que podría ser necesario demostrar que el documento no ha
sufrido alteraciones, en el caso de un documento electrónico con firma digital,
la utilización de este procedimiento excluye dicha duda, “ya que la utilización
de la clave respectiva implica aplicar al texto la técnica criptográfica que mediante
la combinación de dos claves, la privada y la pública, permitirá al receptor com-
probar la inalterabilidad del documento”6.Originalmente, el Decreto Regla-
mentario de la LFD 182/2019 confirió a la firma digital un status equivalente
a la firma ológrafa certificada. Sin embargo, esta decisión implicó un conflicto
de interpretación con respecto al citado articulado del CCYCN: la reglamen-
tación le otorgaba el carácter de la firma ológrafa certificada, mientras que el
CCYCN la equiparaba a la firma ológrafa simple. Ante esta inconsistencia, el
Poder Ejecutivo Nacional decidió zanjar la discusión mediante la emisión del
6
LORENZETTI, Ricardo Luis, op. cit., t. II, pág. 121
54
Decreto Reglamentario de la LFD 774/2019 a través del cual se mantuvo el

carácter de equivalencia con respecto a la firma ológrafa certificada, aunque li-
mitándose a los trámites efectuados ante la Administración Pública Nacional,
centralizada y descentralizada.
De esta manera, y en consonancia con un análisis armonioso de la norma-
tiva, la firma digital es equivalente a la firma ológrafa. En aquellas presentacio-
nes ante la Administración Pública Nacional la firma digital tendrá un status
superior, equivalente a la firma certificada notarialmente.
Sin embargo, el uso de la firma digital es poco habitual, considerando que
son pocas las personas que cuentan con los certificados correspondientes para
su uso, aunque como veremos este inconveniente se podría zanjar fácilmente.
La firma digital se adquiere a través de un certificado emitido por un certi-
ficador licenciado por el Estado (o del Estado mismo). El certificador verifica
la identidad del interesado a través de sus datos biométricos (generalmente
mediante la huella dactilar) y emite, valga la redundancia, un certificado que
habilita a su titular a firmar digitalmente durante un período de tiempo deter-
minado por la validez del certificado.
La firma digital en sí puede perfeccionarse de distintas maneras, según lo
disponga el ente certificante. Parece interesante resaltar que desde un punto
de vista de desarrollo tecnológico hoy no es necesario gestionar un token, y es
suficiente con tener acceso a internet y poder descargar una aplicación en un
smartphone.
Si bien el trámite de verificación de datos biométricos que realiza el certi-
ficador es rápido y el Estado lo ofrece de manera gratuita, la redacción actual
del Decreto Reglamentario Nº 182/2020 establece que “La verificación de los
datos de identidad debe hacerse de manera presencial (...)”.
Los sistemas más complejos de verificación de datos biométricos permiten
hoy estudiar la identidad del firmante de manera remota con un alto grado de
fiabilidad. En este sentido, creemos que muy pronto, la presencia dejará de ser
necesaria y probablemente se alentará la eliminación de este requisito. Esto,
desde ya, fomentaría muchísimo el desarrollo de la firma digital.
III.3 Firma Electrónica

Por su parte, la firma electrónica es el conjunto de datos electrónicos inte-
grados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utili-
zado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno
de los requisitos legales para ser considerada firma digital (art. 5, LFD).
Siguiendo a la normativa europea, la doctrina ha clasificado a la firma elec-
trónica en dos clases: por un lado, la firma electrónica simple; y por el otro, la
firma electrónica avanzada o robusta.
55
Ejemplos de la primera clase son: la “firma” de un e-mail, en la cual úni-

camente se menciona el nombre del remitente y posiblemente la organización
en la cual se desempeña; el click to accept ampliamente utilizado en los sitios
web al momento del registro de un usuario a efectos de prestar consentimiento
a los términos y condiciones de uso del sitio; un membrete en el cuerpo del
documento electrónico; un nombre de usuario; una clave; el nombre de la
casilla de correo; y la firma realizada en un sign pad7.
Este tipo de firmas, como veremos más adelante, gozan de un grado re-
ducido de certeza y complejidad, por lo que su valor probatorio en cuanto
a autoría y el de los instrumentos en los que se encuentran contenidas, en
cuando a integridad, deberá ser apreciado y ponderado por el juez en cada
caso particular (art. 31, CCyCN).
Por otra parte, la firma electrónica avanzada o robusta, implica un mayor
nivel de seguridad y certeza en cuanto a la autoría y la inalterabilidad del
documento firmado, debido al empleo de distintas técnicas de encriptación
de información -mediante el uso de blockchain-, de reconocimiento facial o
empleo de datos biométricos a distancia, entre otros.
De esta forma, a pesar de que nuestro ordenamiento no distingue entre
los efectos de una y otra clase de firma electrónica, la diferencia radica en que
la firma electrónica robusta aporta un alto grado certeza sobre la autoría e
integridad del documento y, por lo tanto, ofrece un mayor valor probatorio.
Si bien la LFD reconoce expresamente este tipo de firma y le otorga plena
eficacia jurídica (art. 1), el art. 288 del CCyCN dispone que el requisito de la fir-
ma de la persona en un instrumento generado por medios electrónicos quedará
satisfecho si se utiliza una firma digital, sin decir nada sobre la firma electrónica.
De ese modo se evidencia una discrepancia entre la LFD y el CCyCN que
obliga a la doctrina y la jurisprudencia a interpretar sus términos.
Como adecuadamente se dijo en un precedente jurisprudencial “la doctri-
na especializada se encuentra enfrentada acerca de si al aludir exclusivamente el
citado art. 288 a ‘una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e
integridad del documento’ existió o no una derogación tácita de la noción de ‘firma
electrónica’ a la que expresamente si sigue refiriendo el art. 5° de la ley 25.506”8.
En caso de hacer una interpretación literal de los términos del CCYCN,
podría concluirse que únicamente los documentos electrónicos firmados digital-
7
Remitimos a lo dicho por ABDELNABE VILA, María Carolina en “Naturaleza jurídica
de la firma digitalizada”, Sup. Esp. LegalTech 2018 (noviembre), 1, Cita Online: AR/
DOC/2370/2018.
8
JNCom 23, “Wenance SA c. Gamboa, Sonia Alejandra s/ ejecutivo”, del 14/02/2020, publ.
en La Ley, cita Online: AR/JUR/135/2020.
56
mente entrarían dentro de la definición de instrumentos privados, mientras que

los documentos firmados electrónicamente formarían parte de los instrumentos
particulares no firmados, con las consecuencias legales que de ello se derivan.
Recordamos en ese sentido que la firma es componente inexcusable en el
instrumento privado9, por lo que su ausencia determina la existencia de un
instrumento particular no firmado.
Para justificar esta posición podría recurrirse: en primer lugar a la literali-
dad de las palabras utilizadas por el codificador (art. 2, CCyCN); en segundo
lugar, al hecho que el CCyCN fue dictado con posterioridad a la LFD y por
lo tanto el codificador tuvo oportunidad de decidir adecuadamente sobre el
alcance que debía tener el art. 288 del CCyCN; y, en tercer lugar, al hecho
que la redacción actual del artículo en cuestión fue expresamente modificada
de la de su proyecto original en donde se estipulaba que “En los instrumentos
generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza un método que asegure razonablemente la autoría e inalte-
rabilidad del instrumento”10.
Sin embargo, considerando que la propia LFD le otorgó plena eficacia ju-
rídica a la firma electrónica, y que solamente en caso que fuera desconocida,
quien la invoca deberá acreditar su validez (art. 5), existirían elementos para
sostener que aquellos documentos electrónicos firmados con firma electrónica
indubitada -por haber sido acreditada su validez o por no haber sido descono-
cida por el firmante- y siempre y cuando no se encuentre controvertida la inte-
gridad del documento, podrían considerarse como instrumentos privados (art.
287, CCyCN). En aquellos casos en los que la firma electrónica careciera de
dichos elementos de certeza, el documento sería considerado como un instru-
mento particular no firmado, sirviendo como principio de prueba por escrito.
En tal sentido se ha dicho que “...un documento telemático con firma elec-
trónica ingresará al proceso bajo el carácter de principio de prueba instrumental
y se convertirá en un elemento probatorio de carácter indiciario y complejo, dado
que requiere de una producción conexa y acumulativa de pruebas para verificar su
veracidad, integridad, autenticidad y contenido, con el objeto de que pueda procu-
rar formar convicción en el juez. Empero, un vez reconocida o probada la autoría
del instrumento, opera un perfeccionamiento de la previsión legal, desplazando al
documento incompleto y dando lugar a un instrumento plenamente válido en los
9
RIVERA - MEDINA, “Código Civil y Comercial Comentado”, La Ley, t. 1, pág. 661.
10
Texto original del art. 288 del Proyecto de CCyCN redactado por la Comisión de Reformas
designada por Decreto 191/2011, Ricardo L. Lorenzetti (Presidente), Elena Highton de
Nolasco, Aida Kemelmajer de Carlucci.
57
términos de los arts. 287 y 314 del Cód. Civ. y Comercial”.11

En sintonía con esta postura, el art. 1 del derogado Decreto 2628/2002,
decía que: “En los casos contemplados por los arts. 3º, 4º y 5º de la ley 25.506
podrán utilizarse los siguientes sistemas de comprobación de autoría e integridad:
...a) Firma electrónica…”. Lamentablemente, el nuevo Decreto 182/2019
nada dice en ese sentido.
Resulta sumamente interesante lo dicho por Lorenzetti al comentar el art.
288 del CCyCN, y en donde pareciera dejar abierta la posibilidad de recono-
cer como firma propiamente dicha a la firma electrónica cuando se asegure la
autoría e integridad del documento: “La terminología utilizada en la norma
deberá interpretarse inclusiva de cualquier procedimiento que se desarrolle en el
futuro que asegure autoría e integridad del documento aun cuando sus caracterís-
ticas técnicas sean diferentes a la ;firma digital conocida en la actualidad”12.
Asimismo, mediante la comunicación “A” 6068 el BCRA dispuso que “Se
admiten las firmas ológrafas efectuadas originalmente sobre documentos electróni-
cos u otras tecnologías similares en la medida que puedan efectuarse sobre aquellas
verificaciones periciales que permitan probar su autoría y autenticidad”.
En este mismo sentido, la Ley de Tarjeta de Crédito 25.065, la Ley de
Cheques 24.452 y el Decreto-Ley 5965/63 de Letras de Cambio y Pagaré, dan
a la firma electrónica una validez más parecida a la de la firma digital. Desarro-
llaremos en mayor profundidad este tema en las próximas líneas.
IV. Algunas consideraciones sobre derecho comparado
Si bien la firma a través de medios electrónicos es comúnmente aceptada,

cada ordenamiento presenta sus particularidades. A continuación, haremos
una breve referencia a las normas que regulan dicha firma en Estados Unidos
y Europa.
IV.1 Estados Unidos - Electronic Signature in Global and National

Commerce Act
En Estados Unidos rige la materia la Electronic Signature in Global and
National Commerce Act (“ESIGN”), desde su entrada en vigencia en julio de
2001. En la mayor parte de los estados, ESIGN es complementada por leyes
estatales que reglamentan algunas cuestiones.
11
BIELLI, Gastón E., y ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La
Ley, 2019, pág. 364/365.
12
LORENZETTI, Ricardo Luis, op. cit., pág. 121
58
ESIGN define la firma electrónica como “Un sonido electrónico, símbolo o

proceso adjunto o asociado lógicamente a un registro y ejecutado o adoptado por
una persona con la intención de firmar un registro” y le adjudica el mismo esta-
tus que a la firma ológrafa, con algunas salvedades. La definición en esencia es
similar a la de nuestro ordenamiento, aunque llama la atención la inclusión de
un “sonido” como posible modalidad de firma.
En términos generales, ESIGN dispone que no se puede negar efecto jurí-
dico a una firma o contrato por el solo hecho de que se contenga en formato
digital. Además, establece que para que el formato digital de los contratos
o las firmas sea válido, es necesario que las partes así lo hayan acordado. En
algunos casos, el consentimiento de las partes puede ser tácito y en otro debe
ser expreso.
Nos parece especialmente interesante destacar que mientras que ESIGN
no contiene ninguna norma específica que determine si un contrato firmado
electrónicamente puede ser utilizado como prueba en un juicio, la “Uniform
Electronic Transactions Act” y la “Electronic Signatures and Records Act” (dos
leyes con alcance estatal que fueron adoptadas por la gran mayoría de los
estados) sí lo prevén, obviamente con algunos límites y requisitos específicos.
IV.2 Unión Europea - Reglamento UE 910/2014

La Unión Europea tiene una regulación más amplia y detallada. El tema
fue inicialmente regulado a nivel comunitario por la Directiva 1999/93/CE,
sin embargo, ésta era interpretada y aplicada de diferentes maneras por los
distintos países miembros, lo que lógicamente supuso un impedimento para
otorgar validez transfronteriza a la firma electrónica. Además, con el correr de
los años, los términos de la Directiva quedaron desactualizados y fue necesario
modificarlos. Así, ambas necesidades quedaron satisfechas con el Reglamento
UE Nº 910/2014, que entró en vigencia el 1 de julio de 2016 (“Reglamento
EiDAS” o “Reglamento”).
Como decíamos, el Reglamento es muy amplio, “establece el marco jurídico
para las firmas electrónicas, los sellos electrónicos, los sellos de tiempo electrónicos,
los documentos electrónicos, los servicios de entrega electrónica certificada y los ser-
vicios de certificados para la autenticación de sitios web.” (art. 1 Reglamento Ei-
DAS) y es de aplicación directa en los países miembros de la Unión Europea.
Quien estudie el Reglamento podrá apreciar que hay dos elementos que
fueron recientemente incorporados a nuestro ordenamiento: los sellos de
tiempo y los prestadores de servicios de confianza.
El Reglamento EiDAS prevé tres tipos de firma electrónica diferenciadas
por el modo en que han sido emitidas y por su valor probatorio: firma electró-
nica, firma electrónica avanzada y firma electrónica cualificada.
59
El Reglamento define a la “firma electrónica” como “los datos en formato

electrónico anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos
que utiliza el firmante para firmar”. Este tipo de firma es muy similar a nuestra
firma electrónica simple.
Por su parte, la “firma electrónica avanzada” presenta algunas característi-
cas de la firma digital argentina, y algunas características de nuestra firma elec-
trónica compleja, pero tiene mayor valor probatorio que ésta última. Según el
art. 26 del Reglamento, la firma electrónica avanzada debe: “a) estar vinculada
al firmante de manera única; b) permitir la identificación del firmante; c) haber
sido creada utilizando datos de creación de la firma electrónica que el firmante
puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su control exclusivo, y d) estar
vinculada con los datos firmados por la misma de modo tal que cualquier modifi-
cación ulterior de los mismos sea detectable.”
Con respecto a los efectos jurídicos de la firma electrónica avanzada y la
firma electrónica, el art. 25 del Reglamento prevé que “No se denegarán efectos
jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a una firma
electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los
requisitos de la firma electrónica cualificada.”
Por último, el Reglamento define como “firma electrónica cualificada” a
la “firma electrónica avanzada que se crea mediante un dispositivo cualificado de
creación de firmas electrónicas y que se basa en un certificado cualificado de firma
electrónica”. Ésta bien podría asemejarse a nuestra firma digital, ya que requie-
re de un certificado emitido por un prestador de servicios de confianza y tiene
efectos jurídicos equivalentes al de la firma manuscrita.
Respecto de su valor probatorio, parece interesante resaltar que la firma
electrónica cualificada basada en un certificado cualificado emitido en un Es-
tado miembro es reconocida como una firma electrónica cualificada en todos
los demás Estados miembros.
V. El valor probatorio de la firma digital y la firma electrónica
Habiendo analizado en detalle las firmas digital y electrónica, corresponde

ahora profundizar respecto del valor probatorio del documento digital firma-
do con cada una de ellas.
Si bien nuestro ordenamiento ha consagrado el principio de libertad de
formas, salvo contadas excepciones, para que las partes de un acto jurídico
exterioricen su voluntad, es sumamente importante que dicha exteriorización
luego pueda ser demostrada. Por ese motivo resulta conveniente recurrir a la
expresión escrita de la voluntad (art. 286, CCyCN), a fin de garantizar tanto
la existencia como el contenido del acto jurídico.
60
En el caso que nos ocupa, las firmas digital y electrónica deberán ser es-
tampadas en un documento digital, definido en el art. 6 de la LFD, como la
“representación digital de actos y hechos, con independencia del soporte para su
fijación, almacenamiento o archivo”, el cual satisface el requerimiento de la
expresión escrita.
De ese modo, la materialidad de la exteriorización de la voluntad de las
partes quedaría debidamente salvada mediante la celebración de un documen-
to digital, en sustitución del documento en papel.
Sin embargo, la mayor dificultad se presentaría al tener que probar la sus-
cripción de dicho documento y por lo tanto de la aceptación de sus términos.
En ese sentido, las consecuencias son muy distintas dependiendo de si se
trata de un documento firmado con firma digital o con firma electrónica.
V.1 El valor probatorio de la firma digital

En el caso de la firma digital, como se dijo, ella goza de una presunción
de autenticidad iuris tantum sobre su autoría y sobre la integridad del do-
cumento, salvo ante la Administración Pública que se la equipara a la firma
ológrafa certificada notarialmente. De tal forma, aquellos actos en los que el
ordenamiento exige la forma escrita se encontrarán satisfechos en el caso en
que hayan sido firmados con firma digital. Quien alegue lo contrario tendrá
la carga de demostrarlo.
En este sentido, la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Mendoza, dispuso en un antecedente13 que “La citada en garantía cumplió con
la carga probatoria de acreditar la limitación de su cobertura, pues la copia con
firma digital constituye un supuesto especial dentro de la prueba documental, por
cuanto la ley 25.506 en su art. 7 dispone que se presume, salvo prueba en contra-
rio, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la
verificación de la misma; máxime cuando resulta irrazonable que la póliza acom-
pañada sea por un lado prueba suficiente para acreditar la obligación contractual,
pero por el otro no lo sea para acreditar las limitaciones acordadas en ella”.
Asimismo, en otro antecedente, la Sala D de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial sostuvo que “ocupan un lugar preeminente a partir de
la vigencia de la ley 25.506 los documentos con firma digital, en tanto su valor
probatorio es equiparable al de los instrumentos privados, y se presume la autoría e
integridad del mensaje, correspondiendo a la otra parte destruir tales presunciones
13
SCJP Mendoza, Sala I, “Sancor Coop. de Seguros Ltda. en J° 87272/51354 A., I. L. p. s. h.
m. D. A., N. M. c. Dirección General de Escuelas de la Pcia. Mza. s/ daños y perjuicios p/ rec.
ext. de casación”, del 05/06/2017, publ. en RCyS2017-XII, 197.
61
(v. Hocsman, H. “Negocios en Internet”, cap. II, nro. 63.b. pgs. 162/164, ed.
2005)”14.
Sin lugar a dudas que en los casos en los que el ordenamiento exija un ma-
yor grado de formalidad, por ejemplo, la celebración mediante instrumento
público, dicho recaudo no quedará satisfecho mediante la suscripción con
firma digital. En esos casos podría ser aplicable el art. 285 del CCyCN que
prevé que valdrá “como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la
expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”.
Resulta interesante preguntarse si un documento electrónico firmado con
firma digital posee fecha cierta. En efecto, a partir de la adquisición de fecha
cierta la eficacia probatoria del instrumento se extiende a los terceros.
Conforme los términos del art. 317 del CCyCN los instrumentos privados
“adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como conse-
cuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado des-
pués”, pudiendo ser demostrado dicho extremo por cualquier medio de prueba.
En el caso que nos compete, conforme los términos del art. 12 de la LFD,
la exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, se encuentra
satisfecha con la conservación de los documentos digitales firmados digital-
mente, “siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permitan deter-
minar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generación, envío y/o
recepción”.
Por otra parte, el certificador licenciado además de expedir los certificados
de firma digital, es aquel que presta otros servicios en relación con la firma
digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante.
Entre dichos servicios se encuentran los “sellos de tiempo”, que son los que in-
dican fecha y hora cierta asignada a un documento o registro electrónico (art.
9 de la Resolución 399-E/2016 del Ministerio de Modernización).
Conforme la mencionada Resolución, “los sellos de tiempo gozarán de plena
validez probatoria respecto de la fecha y hora de un documento digital firmado
digitalmente, o de cualquier de las instancias de su ciclo de vida”.
De tal forma, consideramos que aquella firma digital en la que se asegure
mediante la prestación del servicio de sello de tiempo la indicación de fecha y
hora cierta asignada a un documento o registro electrónico, consideramos que
el instrumento se encontrará dotado de fecha cierta.
V.2 El valor probatorio de la firma electrónica

Sin perjuicio de las bondades y virtudes probatorias de la firma digital, la
14
CNCom., Sala D, “Bunker Diseños SA c/IBM Argentina SA s/ordinario”, del 2/03/10,
publ. en La Ley, cita Online: AR/JUR/12833/2010.
62
realidad nos indica que, lamentablemente, su difusión se encuentra sumamen-

te limitada en nuestro país.
En cambio, el uso de la firma electrónica, a pesar de carecer de gran parte
de dichas bondades y virtudes, se encuentra mucho más extendido. En efecto,
en la gran mayoría de los actos jurídicos que celebramos a través de medios
electrónicos utilizamos la firma electrónica como modo de exteriorizar nuestra
voluntad.
Por ese motivo, es necesario analizar el valor probatorio de la firma elec-
trónica, sea sencilla o robusta, a fin de lograr también prevenir los riesgos que
de su uso se deriven.
Como adelantamos, en el caso de la firma electrónica, se invierte la carga
probatoria, y si ella fuera negada, le corresponde a quien la invoca, acreditar
su validez (art. 5, LFD).
Y como se dijo anteriormente, existen diversas opiniones respecto de si
un instrumento firmado electrónicamente es o no un instrumento privado y
por lo tanto firmado (art. 288, CCyCN), dependiendo especialmente de si se
logró demostrar la validez de la firma electrónica.
Por eso, al utilizar la firma electrónica para exteriorizar la voluntad de las
partes, será conveniente asegurarse de poseer los elementos probatorios ade-
cuados para complementar el indicio de prueba que supone la firma electróni-
ca en documentos de soporte electrónico.
Los sistemas utilizados para la generación de firmas electrónicas avanzadas o
robustas toman especial relevancia a la hora de demostrar la validez de la firma.
Sin lugar a dudas, aquellos programas que validan adecuadamente la iden-
tidad del firmante a través de sus datos biométricos (por ejemplo, mediante
herramientas tecnológicas de reconocimiento facial a través de una cámara de
fotos y el scan del DNI) y garantizan la integridad del documento firmado,
son los más convenientes para luego poder acreditar la validez de la firma.
Aquellos programas que, en cambio, se limitan a enviar un correo electró-
nico a una casilla determinada, asumiendo que quien firma electrónicamente
es efectivamente el titular de dicha cuenta de correo, obligarán a las partes a
hacer mayores esfuerzos a la hora de demostrar la validez de la firma y por lo
tanto del instrumento.
Sin perjuicio de ello, parece relevante resaltar que el CCyCN dispone que
“los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica (…)” (art. 1019), por
lo que cualquier elemento que permita demostrar la autoría de la firma y la
integridad del documento será aceptada.
El juez interviniente deberá apreciar el valor probatorio de dichos instru-
mentos ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y na-
63
rrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico,
las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen (art. 319, CCyCN).
Sin lugar a dudas, la producción de prueba anticipada, en los términos del
art. 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), será
un excelente modo de asegurar pruebas que luego pudieran resultar de impo-
sible o muy dificultosa producción.
Dentro de tales medidas, aquellas que seguramente resultarán adecuadas
al caso que nos compete serán: el reconocimiento judicial o dictamen pericial
para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condi-
ción de cosas o de lugares; el pedido de informes; y la exhibición, resguardo o
secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión.
En esos casos la parte interesada deberá justificar los motivos por los cuales
no pueda producir esta prueba en el marco del proceso. La fragilidad de la
prueba informática y la facilidad con que pueden borrarse y alterarse los ar-
chivos ha servido por sí solo como argumento para justificar esta posibilidad
de que la prueba desaparezca15.
La parte interesada deberá tomar todos los recaudos para que se cum-
pla la citación a la contraria, o la intervención del defensor oficial (art. 327,
CPCCN) a fin de evitar un posterior planteo de nulidad.
Dentro de los medios probatorios propiamente dichos, la prueba pericial
informática y en sistemas tomará especial relevancia, siendo la indicada a fin
de corroborar la autoría de la firma y la integridad del documento. Desde ya
que aquellos documentos con firmas electrónicas robustas se encontrarán en
una mucho mejor posición de producir favorablemente esta prueba.
En efecto, aquellos programas que hayan obtenido los datos biométricos
del firmante, hayan garantizado la integridad del documento (mediante el uso
de la tecnología blockchain), y hayan incorporado un sello de tiempo, facilita-
rán la trazabilidad del documento, y aportarán los elementos necesarios para la
producción de la prueba pericial, garantizando por lo tanto la eficacia jurídica
y probatoria de los documentos suscriptos con firma electrónica.
Asimismo, la prueba documental -interpretada en sentido amplio, inclu-
yendo documentos electrónicos acompañados en CD, DVD, o cualquier otro
formato o medio digital- y especialmente los correos electrónicos intercambia-
dos entre las partes, proporcionará un elemento práctico para complementar
la validez probatoria de la firma electrónica. En tal sentido, al regular los ins-
15
BENDER, Agustín, “El correo electrónico como prueba en la jurisprudencia y en el proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (marzo), 13,
Doctrina Judicial 27/11/2013, pág. 91.
64
trumentos privados y particulares, el CCYCN dispone que “La corresponden-

cia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presen-
tarse como prueba [de un instrumento privado o particular] por el destinatario
(…)” (art. 318). Así, en estas circunstancias los e-mails mediante los que se
llega a un acuerdo comercial toman especial relevancia y deben ser claros en
su contenido, y conservados.
Por último, corresponde hacer una mención a la posibilidad de ejecutar
judicialmente aquellos documentos suscriptos con firma electrónica.
Este año se han dictado dos antecedentes16 en lo que respecta la ejecución
-o mejor dicho la preparación de la vía ejecutiva- de contratos de mutuo sus-
criptos con firma electrónica.
En ambos casos se trata de la preparación de la vía ejecutiva de un contrato
de mutuo que la fintech Wenance había firmado mediante firma electrónica
con los usuarios de su plataforma para el otorgamiento de créditos.
En el precedente “Wenance c. Gamboa”, se rechazó la preparación de la vía
ejecutiva, al considerar que la “posibilidad de que esa indagación para concluir
sobre la existencia de `firma electrónica` pueda ser canalizada como paso previo
a citar al ejecutado en los términos del art. 526 del Código Procesal, una vez que
pueda concluirse, en principio inaudita parte, la existencia de “firma” en los tér-
minos indicados… excedería el trámite de este tipo de procesos [preparación de
vía ejecutiva] y la facultad jurisdiccional de evaluar si se está frente a un título
ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el art. 531 del Código Procesal”.
Sin perjuicio de ello, se aclaró que ello “... no implica ni mucho menos desco-
nocer la posibilidad de que los derechos invocados sean reclamados, pero para ello,
ante la falta de exhibición de un título ejecutivo autosuficiente o de un documento
susceptible de convertirse en tal mediante el cauce previsto por el citado art. 526,
el trámite natural para promover este tipo de reclamos deberá ser el ordinario,
contexto en el que cobrará otro valor, tanto la eventual consecuencia de la falta de
desconocimiento que se desprende del art. 5 de la Ley de Firma Digital como la
posibilidad de ejercer la facultad jurisdiccional propia de esta materia que confiere
a los jueces el art. 319 del Cód. Civ. y Comercial”.
De este modo, si bien se negó la posibilidad de preparar la vía ejecutiva
del documento, se reconoció la eficacia jurídica y probatoria que podría tener
la firma electrónica una vez corroborada la autoría de la firma y la integridad
del documento.
16
JNCom. 23, “Wenance SA c. Gamboa, Sonia Alejandra s/ ejecutivo”, del 14/02/2020, publ.
en La Ley, cita online: AR/JUR/135/2020; y JNCom. 24, “Wenance S.A. c. Melgarejo, Sandra
Isabel s/ Ejecutivo”, del 13/02/2020, publ. en La Ley, cita online: AR/JUR/134/2020.
65
Por el contrario, en el precedente “Wenance c. Melgarejo”, se rechazó la

ejecución intentada sobre la base de que “el segundo párrafo del Cód. Civ. y Co-
mercial: 288 se refiere, únicamente, a la firma digital al equiparar sus efectos a la
firma ológrafa; careciendo dicha norma de toda mención respecto de los alcances de
la firma electrónica”, por lo que “toda vez que no existe base legal que autorice a
colegir —acaso— que la firma electrónica resulta equivalente a la firma ológrafa;
forzoso resulta concluir en que, se encuentra vedada en autos la posibilidad de acu-
dir al procedimiento preparatorio, al que se refiere el CPr: 525 y siguientes”. En
este caso, no se hicieron mayores consideraciones sobre la eficacia que tendría
la firma electrónica una vez reconocida.
De lo expuesto se puede concluir que, si bien aquellos documentos sus-
criptos con firma electrónica inicialmente carecerán de la fuerza y eficacia ju-
rídica que otorga en cambio la firma digital, en caso que se lograra demostrar
en forma indubitable la autoría de la firma y la integridad del documento, el
mismo podría adquirir la eficacia de un instrumento privado.
VI. Instrumentos financieros: tarjeta de crédito, letra de

cambio, pagaré y el cheque
Los instrumentos financieros enumerados en el título de este apartado

comparten la peculiaridad de que sus versiones en medios electrónicos no
necesariamente tienen que ser firmadas con firma digital: pueden ser firmadas
con firma electrónica, en la medida en la que ésta “asegure indubitablemente
la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento”.
Es una excepción a lo previsto en el art. 288 del CCyCN, dispuesta por leyes
específicas aplicables a cada caso.
En la mayor parte de los casos, esta novedad fue introducida por la Ley
de Simplificación y Desburocratización para el Desarrollo Productivo de la
Nación 27.444 (LSD).
El contrato de tarjeta de crédito tiene como requisito esencial la firma del
titular y de un apoderado de la empresa emisora. Si el contrato fuese generado
por medios electrónicos, el requisito de la firma queda satisfecho con la utili-
zación de cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización
de la voluntad de las partes y la integridad del instrumento (art. 115, LSD).
Lo mismo sucede con las letras de cambio, cuando son generadas por me-
dios electrónicos pueden ser firmadas por el librador, endosadas, aceptadas,
avaladas y aceptadas por intervención con firma electrónica que asegure indu-
bitablemente la exteriorización de la voluntad y la integridad del documento
(art. 116 y ss., LSD).
66
El caso de los pagarés es diferente, ya que el legislador previó esta posibi-

lidad, únicamente para aquellos casos en que el acreedor sea una entidad fi-
nanciera comprendida en la Ley de Entidades Financieras 21.526 y sus modi-
ficatorias, o cuando sea negociado en mercados bajo competencia de la CNV.
Además, la ley introdujo la posibilidad de firmar cheques en formato elec-
trónico, endosarlos y avalarlos con firma electrónica o digital que asegure in-
dubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad
del instrumento (art. 122 y ss., LSD). La Norma también dispuso que el
BCRA debía autorizar “el uso de sistemas electrónicos de reproducción de firmas o
sus sustitutos para el libramiento de cheques, en la medida que su implementación
asegure la confiabilidad de la operación de emisión y autenticación en su conjunto,
de acuerdo con la reglamentación que el mismo determine.” A raíz de este re-
querimiento el BCRA emitió la Comunicación “A” 6578 que crea y regula el
funcionamiento los denominados “ECHEQs” en Argentina.
Estas incorporaciones legislativas, apartándose -en cierto modo- de lo dis-
puesto por el art. 288 del CCyCN nos llevan a interpretar que “... las letras de
cambio, los pagarés y los cheques también pueden celebrarse con firmas electrónicas
avanzadas, en tanto ellas también —así como las firmas digitales— conllevan
un “método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del
[firmante] y la integridad del instrumento”17.
Sin perjuicio de ello, cabe preguntarnos si se modifican los alcances del
valor probatorio y la ejecutabilidad de estos documentos en caso se estar sus-
criptos con firma electrónica.
Resulta sumamente aventurado dar una respuesta concluyente sobre el
tema, en tanto es una materia novedosa, siendo necesario ver la evolución de
nuestros tribunales.
Sin embargo, es interesante lo dicho en este sentido por Micelli y Moia que
“(...) ante el incumplimiento de un echeq, y en el marco de su ejecución cambiaria,
no se encontrarán en la misma posición probatoria aquel beneficiario que cuente
con un “echeq con firma digital” a la de aquel que cuente con un “echeq con firma
electrónica”, dado que en el caso de su desconocimiento deberá recurrir a pruebas
informáticas para acreditar su validez (arg. art. 5º, in fine ley 25.506). Resulta-
rían aquí aplicables las amplias posibilidades probatorias que el Código Civil y
Comercial consagra.
A contrario sensu, si estamos ante la conformación de un echeq mediante firma
digital, se aplicarán las presunciones de los arts. 7º y 8º de la ley 25.506, de ese
modo se cumpliría acabadamente con las exigencias de justificar la existencia de
17
MORA, Santiago J., “Letras de cambio, pagarés y cheques no cartulares, electrónicos o
digitales. Una actualización sobre su situación en la Argentina”, RCCyC 2018 (agosto), pág. 82.
67
la declaración de voluntad y la integridad del instrumento, que exige la comu-

nicación del BCRA.”18
VII. Conclusiones
Como se dijo al inicio de este trabajo, muy probablemente estemos tran-

sitando un cambio de paradigma que impactará de lleno en el modo de rela-
cionarnos y de hacer negocios, y los gobiernos, los legisladores, los jueces y,
nosotros, los abogados, deberemos estar a la altura de dicha transformación.
Sin lugar a dudas las herramientas expuestas en este trabajo tendrán cada
vez mayor uso y más injerencia en el modo de relacionarnos y hacer negocios,
por lo que será sumamente interesante ver la evolución de la jurisprudencia, y
cómo nuestros tribunales zanjarán algunas de las cuestiones aquí planteadas.
Finalmente, considerando el amplio debate existente en torno a qué es
“firma” en sentido estricto, y la amplia gama de firmas electrónicas existentes
en la actualidad, estimamos que sería necesario diferenciar a nivel normativo
a la firma electrónica simple de la firma electrónica robusta (esta última, más
parecida en esencia a la firma digital que a la firma electrónica simple), como
se hizo dentro de la Unión Europea. Esto, creemos, fomentaría la firma de do-
cumentos por medios electrónicos robustos, aún en aquellos casos en los que
alguna de las partes carezca de firma digital, aportando mayor nivel de eficacia
jurídica y probatoria al documento en cuestión.
18
MICHELLI, María Indiana y MOIA, Ángel L., “Los nuevos cheques electrónicos,
recaudos, alternativas y funcionamiento del “ECHEQ”, LL 01/03/2019 , cita Online: AR/
DOC/442/2019.
68
Alternativas a la firma ológrafa. Firma digital
y electrónica.
Por Stefanía B. Putschek y Juan Pablo Domínguez Usuca1
I. Introducción
Durante los últimos meses el mundo se ha visto afectado por una pande-
mia global generada por el Covid-19. Esto ha forzado a diversos países, entre
ellos a la República Argentina, a implementar el aislamiento social, preventivo
y obligatorio en búsqueda de evitar la propagación del virus y proteger la salud
de sus habitantes.
Como consecuencia del aislamiento, la economía mundial ha sufrido un
impacto que ciertos expertos comienzan a comparar con la segunda guerra
mundial2. El cierre preventivo de industrias, comercios y oficinas de manera
inesperada y por plazo indeterminado, ha puesto en jaque al mundo de los
negocios, sumergiéndolo en una crisis que alcanza a todo el planeta.
La incertidumbre frente a las posibilidades de ejercer tradicionalmente el
comercio -al menos en un plazo futuro más o menos cercano- parece poco
probable y demanda la necesidad de repensar la dinámica comercial y cor-
1
Stefanía B. Putschek. Abogada (UBA). Ejerce la profesión en el área de Derecho Empresarial.
Profesora de Posgrado en la Universidad Nacional del Sur. Docente de “Concursos y Quiebras”
en la Facultad de Derecho de la UBA. Cursó diversos estudios de posgrado (ESEADE-UdeSA).
Es autora de publicaciones sobre temas de su especialidad. Participó en diversos congresos y
conferencias sobre Derecho Corporativo.
Juan Pablo Domínguez Usuca. Abogado. Ejerce la profesión en el área del Derecho Societario y
Corporativo. Completó diversos posgrados en el área del Derecho Empresarial (UCA-UdeSA).
Autor de diferentes artículos sobre temas de su especialidad.
2
https://www.bloomberg.com/opinion/articles/2020-03-24/coronavirus-recession-it-will-be-
a-lot-like-world-war-ii
69
porativa. En este panorama mundial, los negocios y la economía argentina se

encuentran forzados a reinventarse una vez más para que los actos jurídicos
continúen celebrándose a distancia y de forma remota sin la necesidad de
contacto entre personas.
Como es sabido, el desarrollo del ordenamiento jurídico no suele ir acom-
pañado en forma simultánea de los hechos que generan consecuencias en el
ámbito social, cultural o económico, puesto que lleva algún tiempo adaptar
las estructuras normativas a los cambios que ofrece un mundo globalizado
en constante movimiento. Sin embargo, la situación que hoy nos ocupa es
sustancialmente diferente, ya que la misma ha puesto en pausa prácticamente
toda actividad productiva, requiriendo con urgencia que se adapten las herra-
mientas jurídicas existentes a una situación fáctica que necesita ser superada.
En esa línea de ideas, a lo largo del presente trabajo expondremos algunos
de los elementos tecnológicos que contempla nuestra legislación y el análisis
de su potencial implementación durante esta nueva etapa. Reflotando las fi-
guras de firma digital y electrónica que hoy recobran suma importancia en
la actividad corporativa de las pequeñas, medianas y grandes empresas para
poder continuar operando y beneficiarse de menores costos de transacción.
II. Herramientas electrónicas de firma
Uno de los principales tópicos que actualmente desafía a juristas y empre-

sarios, en el contexto de crisis económica, es la necesidad de celebrar contratos
con clientes, proveedores y/o empleados de forma electrónica, con cierta se-
guridad que les permita reducir el riesgo de las transacciones sin interrumpir
la dinámica de sus negocios. El foco se encuentra puesto en la necesidad de
que las sociedades, los particulares y las industrias puedan continuar operan-
do y celebrando actos jurídicos a pesar del aislamiento obligatorio, sin poner
en riesgo la salud de ninguno de los intervinientes. La celebración de tales
actos entre presentes hoy no resulta viable o recomendable, recobrando suma
importancia las figuras de la firma digital y electrónica, que permiten llevar
adelante la contratación a distancia de forma segura.
Desde hace más de una década, la tecnología ha pasado a ocupar un rol
muy importante en la vida cotidiana de las personas humanas y jurídicas. Las
herramientas digitales se han filtrado en la vida diaria de las empresas y de los
consumidores; solo en el 2019, el e-commerce en el mundo facturó más de 3
mil billones de dólares, representando el 12.8% del total de ventas del retail.
Este crecimiento acelerado del sector ha creado importantes oportunidades de
desarrollo económico para el mercado internacional. En Argentina, el impac-
70
to del volumen de operaciones por internet ha sido de un 93% con ventas de

u$s 4.260.738.00.3
En este contexto, si bien el derecho en sí y los ordenamientos jurídicos
muchas veces son reacios a contemplar las nuevas tecnologías, -ya fuere por
desconocimiento en la materia, desconocimiento de sus agentes y/o por cues-
tiones de seguridad jurídica- hoy se ven forzados a incluir dichas herramientas
dentro de sus regulaciones con el fin de avanzar junto con la sociedad e incor-
porar nuevas formas tecnológicas que simplifiquen los costos de transacción
en la celebración de actos jurídicos.
En esta línea de ideas, muchos años atrás Guillermo Borda en relación con
la crisis de la noción clásica de contrato decía que “debemos mirar la evolución
del contrato con esperanzada confianza”4; y en este sentido la tecnología trae
aparejada una nueva “crisis del contrato típico” en cuanto a nuevas formas
de manifestación de la voluntad permitiendo agilizar la concertación de actos
jurídicos a distancia, siendo ello fundamental en los tiempos que corren.
Poco a poco, y principalmente en los últimos años, los distintos organis-
mos gubernamentales han comenzado a implementar sistemas que permiten
realizar trámites a través de la utilización de soportes digitales. Prueba de ello
es el sistema “TAD”5 que utiliza la administración pública, el cual permite a
funcionarios y ciudadanos realizar trámites en oficinas públicas de manera
remota, mediante el empleo de su clave de AFIP. El uso de este tipo de he-
rramientas se ve incentivado por los nuevos desafíos que plantea la situación
actual del país, y el desarrollo de ciertos esquemas tecnológicos que se encon-
traban detenidos, avanzando de manera acelerada en la práctica.
Teniendo ello en consideración, nos parece pertinente analizar dos instru-
mentos de suma importancia para agilizar las relaciones por medios digitales,
que se encuentran contemplados en nuestro ordenamiento jurídico: la firma
digital y la firma electrónica. En nuestra opinión dichos tipos de firmas -cada
una con su complejidad y diferente nivel de seguridad- son fundamentales en
los tiempos que corren, puesto que permiten una contratación eficaz, auspi-
ciando no solo el intercambio entre compañías sino, además, acercando los
productos a los consumidores y usuarios.
La Ley de Firma Digital (25.506) fue sancionada en el año 2001, siendo
una ley de vanguardia para dicha época en la cual un escaso porcentaje de
la población de la República Argentina tenía acceso a internet y/o a medios
3
https://www.linio.com.ar/sp/indice-ecommerce.
4
BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil Argentino”, t. II (Obligaciones), pág. 122.
5
Tramites a distancia.
71
suficientes como para poder implementar este tipo de firma. Nuestro país fue
innovador en la materia, siendo el primer país de Latinoamérica que sancio-
naba este tipo de normativa considerando los medios digitales. Sin perjuicio
de ello, su implementación se demoró por la falta de reglamentación y por la
ausencia de medios que permitieren a los particulares, entes privados y públi-
cos llevarla a cabo.6
Actualmente, el empleo de la ley de firma digital continúa relegado a pesar
de ciertas incorporaciones en los entes públicos y su sanción hace casi dos dé-
cadas. El decreto reglamentario de la norma considera “que la sanción de la Ley
N° 25.506 de firma digital (representa) un avance significativo para la inserción,
de nuestro país en la sociedad de la información y en la economía digital, brindan-
do una oportunidad para el desarrollo del sector productivo vinculado a las nuevas
tecnologías7” sin perjuicio de ello, la norma no fue acompañada de políticas y
estructuras necesarias para que actualmente podamos utilizar la firma digital
y electrónica con naturalidad en nuestras transacciones, con cierto nivel de
seguridad jurídica. Estos dispositivos siguen generando cierta desconfianza, a
pesar de vivir en un mundo digital.
La Ley de Firma Digital llegó a ser implementada en gran parte por el
sector público y entes estatales, pero no logró adquirir relevancia en el sector
privado, resurgiendo el interés de dicho sector con la incorporación de las
firmas electrónicas en el articulado del CCyCN. No obstante, y luego de más
de 4 años desde la entrada en vigencia del código unificado, la promoción de
estas herramientas es prácticamente inexistente, inclusive cuando la jurispru-
dencia ha sido receptiva a aceptar los medios electrónicos como una forma de
contratación útil y segura.
III. Firma Digital
Se encuentra contemplada en el art. 2 de la ley 25.506, estableciendo que

este tipo de firma es aquella que se halla respaldada por un un certificado digi-
tal mediante el cual se puede acreditar la autoría del firmante; y la autenticidad
o integridad del documento firmado digitalmente.8
6
Ver DE LUCA, J., “La implementación de la firma digital en el sector público: mejoras en la
gestión y en los procesos para lograr óptimos resultados.”, Facultad de Ciencias Económicas,
UBA, Escuela de Estudios de Posgrado, 2015.
7
Decreto 2628/2002
8
Ley 25.506 – Art. 2: “Firma Digital. Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un
documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento
72
De dicha definición surgen dos características fundamentales de este tipo

de firma que le otorgan una presunción iuris tantum a su favor: (i) la pre-
sunción de autoría: ya que la firma digital trae aparejada la presunción de
que el firmante con un certificado digital vigente, emitido por la autoridad
de contralor correspondiente, es quien se reputa autor del documento salvo
prueba que demuestre lo contrario; (ii) la presunción de integridad: la firma
digital otorga una presunción sobre el contenido del documento en la cual se
encuentre inserta, considerando que el mismo no ha sido modificado desde el
momento de la firma excepto prueba en contrario.
El certificado digital9 que respalda y verifica a los titulares de las firmas
digitales es otorgado por certificadores licenciados, los cuales pueden ser en-
tidades públicas o privadas habilitadas por la Secretaría de Gestión y Empleo
Público para que en el marco de la ley 25.506 otorguen dichos certificados.10
Teniendo en cuenta lo mencionado precedentemente, queda despejada la
principal duda que surge al momento de analizar los conceptos firma digital y
firma electrónica; la primera no es solamente una firma o la manifestación de un
consentimiento por un formato digital o electrónico, sino que, consiste en una
firma electrónica con ciertas formalidades respaldatorias que le otorgan mayor
seguridad jurídica mediante las ya referidas presunciones de integridad y autoría.
En virtud de las características mencionadas, el CCyCN equipara la firma
digital a la firma ológrafa, estableciendo expresamente en su art. 288 que “En
los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital (…)”. No obstante, a
nuestro parecer, la autenticidad de la firma digital es superior a la simple firma
ológrafa, garantizando la inalterabilidad del documento y la identidad del fir-
mante. Es por ello que sorprende su escasa difusión en las relaciones jurídicas
de forma cotidiana. Esto se ve reflejado en el exiguo número de certificadores
oficiales y la dificultad del proceso administrativo que se ha establecido para
otorgar el certificado digital respaldatorio a personas humanas y jurídicas11.
del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de
verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al
firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.”
9
Ley 25.506 – Art. 13: “El certificado digital es un documento digital firmado digitalmente por un
certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular.”
10
La Resolución 399 - E/2016 del Ministerio de Modernización contempla los requisitos que
deben tener las entidades públicas o privadas para poder ser habilitadas como certificadores
licenciados.
11
El reducido número de certificadores licenciados se debe a que el trámite para obtener
dicha categoría suele ser complejo, requiere de la presentación de numerosa documentación,
es necesario realizar inversión en tecnología y la actividad se encuentra ampliamente controlada
73
En muchos casos, por cuestiones de desconocimiento, se suele confundir

a la firma digital con la firma electrónica. Esta última termina siendo la tec-
nología que utilizan la mayoría de los negocios jurídicos instrumentados por
medios informáticos, ya que se realizan mediante el intercambio de firmas por
sistemas electrónicos y/o plataformas no habilitadas como certificadores ofi-
ciales. En efecto, siendo una tendencia mundial la necesidad de digitalizar las
relaciones y actos jurídicos, es fundamental que los profesionales del derecho
estemos capacitados, y capacitemos en el caso de los abogados in-house a los
equipos que correspondan, para distinguir ambos tipos (digital y electrónica)
a los fines de superar dificultades probatorias al momento de la ejecución de
este tipo de documentos. Estas precauciones podrían evitar futuros dolores de
cabeza y, sobre todo, años litigando en nuestros tribunales.
En ese sentido, por ejemplo, los colegios profesionales durante la cuaren-
tena obligatoria han comenzado a brindar la posibilidad de legalizar las firmas
de sus profesionales de forma digital. Ahora bien, en el camino por recorrer,
estimamos que sería ideal evaluar la posibilidad de que estas entidades sean
certificadores oficiales para que puedan brindarle el servicio a sus matricu-
lados de utilizar la “firma digital” Ello traería aparejado un buen comienzo
para acelerar diversos trámites que requieren la legalización de la firma de los
profesionales y la certificación del contenido del documento simplemente a
través de una sola firma (vgr, los dictámenes legales requeridos por la Inspec-
ción General de Justicia para inscribir trámites registrales).
IV. Firma electrónica
Para nuestra legislación este tipo de firma tiene un concepto mucho más
extenso y abarcativo que la firma digital, previéndose en el art. 5 de la ley
25.506 que la “firma electrónica” es el “conjunto de datos electrónicos integrados,
ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el
signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos
legales para ser considerada firma digital (…)”. El concepto es muy amplio ya
que cualquier tipo de manifestación del signatario por un medio electrónico
pasaría a ser considerado como una firma electrónica, desde un simple click
en unos términos y condiciones de una página web, la firma digitalizada en
un documento o correo electrónico y hasta la utilización de las plataformas
electrónicas previamente mencionadas para enviar nuestra firma como con-
sentimiento de forma electrónica.
por el Estado. M. Carolina Abdelnabe Vila “Naturaleza jurídica de la firma digitalizada”.
74
Bajo este concepto amplio (que como veremos, es el mismo que ha recep-
tado la jurisprudencia argentina), podemos considerar que en un sinnúmero
de actos que llevamos adelante en nuestra vida diaria, expresamos nuestra con-
formidad mediante un simple click en plataformas y páginas webs. El ejemplo
más claro de ello, son las compras realizadas on-line. Todos los días, miles de
operaciones de compraventa se practican a través de medios electrónicos en
las que tanto la oferta como la aceptación son comunicadas de forma remota.
También nos valemos de la firma electrónica al negociar condiciones con-
tractuales de forma on-line por medio de un correo electrónico. Según recor-
damos, alguna vez la jurisprudencia consideró que, aun cuando las comuni-
caciones por correo electrónico no poseen el valor de la prueba documental,
siempre que se constate que no han sido alteradas a través de la pericia infor-
mática, harán plena fe de lo que allí se estipule.
De igual manera, prestamos consentimiento de forma electrónica para la
utilización de nuestros datos personales cuando utilizamos redes sociales y apli-
caciones de cualquier tipo en nuestros dispositivos móviles aceptando políticas
de privacidad y términos y condiciones. Si bien no es algo de lo que la sociedad
en general sea completamente consciente, hoy de forma cotidiana estamos ce-
lebrando contratos electrónicamente sin darnos cuenta, incluso es raro pensar
que varios años atrás ya lo hacíamos cuando la computadora nos pedía un “ok”
para instalar un programa o que hiciéramos click en la aceptación de los térmi-
nos dispuestos por la compañía propietaria de dicha plataforma.
V. Principales diferencias: firma electrónica y digital
Complejidad: la principal diferencia entre ambos tipos de firma es la com-

plejidad de la firma digital frente a una firma electrónica, siendo la imple-
mentación de la primera mucho más severa que la segunda, en función de
la necesidad de contar con un certificado digital y no solamente brindar el
consentimiento por cualquier medio electrónico.
Presunción de autoría e integridad: la firma electrónica no permite presu-
mir la autoría del firmante del documento ni la integridad de este último. Es
decir, la firma electrónica no adquiere la presunción iuris tantum que posee la
firma digital por su respaldo en un certificador licenciado.
Valor probatorio: la firma electrónica tiene un menor valor probatorio que
la firma digital. En ese sentido, el art. 5 de la ley 25.506 establece que “en caso
de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su
validez”. En dicho marco de ideas, el Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo
Comercial 24, el pasado mes febrero, en los autos caratulados “WENANCE
75
S.A. C. MELGAREJO, SANDRA ISABEL S/ EJECUTIVO” rechazó el acceso

a la vía ejecutiva a una empresa fintech debido a que el documento presentado
contenía una firma electrónica, mencionando entre sus fundamentos que en el
caso de este tipo de rúbricas la autoría no se presume (a diferencia de la firma
digital) y que por ende requiere de una comprobación que excede el ámbito
de un juicio ejecutivo.
Tipo de documento: como señaláramos antes, el art. 288 del CCyCN,
prescribe que para cumplir el requisito de firma en los instrumentos generados
por medios electrónicos se requiere la firma digital. En ese sentido, en caso de
que la firma fuere una simple firma electrónica, entonces podríamos estar ante
un “instrumento particular no firmado” y no un “instrumento privado” con
firma digital.12
VI. El valor probatorio de los documentos electrónicos
Definidas las particularidades de los distintos documentos electrónicos,

cabe analizar cuál es la validez de los mismos, en especial, poniendo el foco
en su capacidad probatoria. Para ello, no puede desconocerse que, en la ac-
tualidad, inclusive previa crisis sanitaria, la contratación electrónica a nivel
mundial constituye uno de los medios más utilizados para concretar actos jurí-
dicos, y se extiende desde contrataciones complejas (como los conocidos Stock
Purchase Agreement, negociados en transacciones internacionales de compra-
venta de acciones), a contratos de consumo simples, pero masivos. Asimismo,
no debe perderse de vista el hecho de que las contrataciones electrónicas exce-
den las fronteras nacionales, expandiendo la competitividad de los mercados y
conectando las diferentes legislaciones.
Si bien la regulación del Derecho Internacional Privado sobre los contra-
tos electrónicos excede -por compleja y extensa- la naturaleza de este trabajo,
existen ciertas reglas del tráfico mercantil internacional, que pueden servir
como fuente de interpretación a la hora de formar la convicción del juzgador
sobre la validez del documento electrónico. Para ello, resultan útiles las pautas
establecidas en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de
las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional, CNUDMI,
conocida por sus siglas en inglés UNCITRAL (United Nations Commission on
International Trade Law)13.
12
Art. 288, CCyCN: “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la
firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital (…)”.
13
Cabe aclarar que las reglas establecidas en la Ley Modelo de la CNUDMI, no son obliga-
76
Dicho documento, en su art. 5 indica que “No se negarán efectos jurídicos,

validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en
forma de mensaje de datos.” Y en el art. 6 agrega, “Cuando la ley requiera que
la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje
de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta.”
Con el juego de ambas disposiciones, la Ley Modelo viene a equiparar al do-
cumento electrónico con el documento físico, o documento papel, y sugiere a
los Estados miembros la adecuación de sus normas internas con idéntico fin.
No es un dato menor mencionar que la publicación de Naciones Unidas data
de 1998, momento en el cual las contrataciones electrónicas ya mostraban la
necesidad de una regulación que las dote de validez suficiente. Esta Ley Mo-
delo fijó de alguna forma los principios que luego serían implementados por
las normativas de cada Estado miembro y la posterior sanción del reglamento
relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza (Reglamento
eIDAS 910/2014/CE) que se menciona más adelante en el presente trabajo.
El CCyCN vino a conformar una regulación considerablemente moderna
e innovadora que trajo aparejada una modificación importante en el régimen
de la prueba documental de la República Argentina. Una lectura dinámica de
sus normas a la luz de las leyes que regulan la firma digital (Ley de Firma Digi-
tal 25.506 y Decreto Reglamentario 182/2019), permiten establecer la validez
de los documentos electrónicos, tengan o no, firma digital.
Como hemos mencionado, una diferencia sustancial entre la firma digital
y la firma electrónica es la validez probatoria, la cual se manifiesta a través de la
inversión de la carga de la prueba en uno y otro caso. La primera, hará incluso
plena fe en algunos casos, y la segunda, solo le dará carácter de instrumento
privado al documento si es reconocida por la contraparte. Sin perjuicio de
ello, la existencia de un documento firmado de manera electrónica constituye
en cualquier caso una fuente de prueba, aunque más no sea indiciaria y/o un
principio de prueba por escrito.
VII. El documento con firma digital
Reiteramos que la utilización de una firma digital que posea certificado

emitido por un certificador licenciado, tiene los alcances y efectos jurídicos
de una firma ológrafa. Así lo establece el art. 288, párr. 2 del CCyCN. En
igual sentido se equipara la firma digital a la ológrafa en el art. 3 de la Ley de
torias, no son tratados y forman parte del denominado soft law. Son recomendaciones que las
Naciones Unidas hacen a los Estados Miembros con el fin de armonizar la normativa interna-
cional con el fin de brindar cierta seguridad jurídica a los actores del mercado.
77
Firma Digital, el cual prevé que: “Cuando la ley requiera una firma manuscri-
ta, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio
es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe
consecuencias para su ausencia.”
Esta asimilación constituye lo que se conoce como “equivalencia funcio-
nal”. La doctrina ha dicho que “Las legislaciones modernas no solo contemplan la
creación de la firma electrónica y digital, sino que también establecen la plena va-
lidez jurídica y probatoria del documento, ya no solamente en soporte papel, sino
también en soporte informático, dando así nacimiento al término: “equivalencia
funcional”, que refiere al otorgamiento, tanto al documento electrónico como a la
firma digital, de plena validez y eficacia jurídica, como si fueran un documento
escrito y una firma manuscrita, sin eliminar tampoco a tal documento escrito y
firma manuscrita que deben seguir teniendo plena validez”14
Dicha equivalencia es el requisito esencial que dota de sentido práctico a la
firma digital, y significa ni más ni menos que, la agilización de los negocios y la
disminución significativa de los costos de transacción. De esta forma permite
que, de manera rápida, eficiente y segura, se celebren contratos a distancia
siempre que no se requieran formalidades especiales, como, por ejemplo, que
el contrato sea formalizado a través de un instrumento público o que las firmas
se encuentren certificadas por escribano o autoridad competente.
Al respecto, el decreto 182/2019 que reglamenta la Ley de Firma Digital,
establece en su art. 2 (anexo) que “La firma digital de un documento electrónico
satisface el requisito de certificación de firma establecido para la firma ológrafa.”
Dicho precepto, parecía equiparar la firma digital a la firma certificada por
un notario o autoridad competente. Esta norma, se alineaba a su vez con el
decreto 962/2018 que modificó le reglamentación de la Ley del Registro de
la Propiedad Inmueble y estableció en su art. 3 que, “A los efectos del último
párrafo del artículo 3° de la Ley N° 17.801 se admitirán los documentos electró-
nicos firmados digitalmente por las partes, presentados mediante la Plataforma
de Trámites a Distancia (TAD) del sistema de Gestión Documental Electrónica
– GDE, la que otorgará fecha cierta del documento y de su presentación ante el Re-
gistro de la Propiedad Inmueble. Se considera que la firma digital del documento
electrónico satisface el requisito de certificación por escribano público, juez de paz
o funcionario competente.”
La interpretación de ambas normas, reforzó la idea en una parte de la doc-
trina, de que, al menos en ciertos casos, la firma digital por sí misma podría
configurar la formación de un instrumento público, en contra de lo que or-
14
FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, “Manual de derecho informático”, Ed. Abeledo Pe-
rrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, pág. 284.
78
denan las normas del CCyCN, en particular los arts. 289 y 290 Asimismo, la
reglamentación vino a ampliar los derechos establecidos por la norma, ya que,
si bien el art. 3 de la Ley de Firma Digital equipara la firma digital a la firma
ológrafa, en ningún caso la asimila a la certificación o la dota de fe pública. En
este sentido la actividad reglamentaria resultó excesiva a la luz del art. 99 de
nuestra Constitución Nacional el cual prohíbe que, a través de la reglamenta-
ción de una ley, el Poder Ejecutivo altere su espíritu o emita disposiciones de
carácter legislativo, lo cual se encuentra vedado bajo pena de nulidad absoluta.
Por su parte, los arts. 7 y 8 de la Ley de Firma Digital establecen presuncio-
nes respecto de la titularidad de la firma y la integridad del documento, salvo
prueba en contrario. En este orden, las disposiciones contemplan un régimen
de presunciones iuris tantum, que pueden ser rebatidas a través de cualquier
medio probatorio. La impugnación de un instrumento digital no requiere el
trámite de un juicio especial como lo es la redargución de falsedad, con la par-
ticipación de la entidad certificadora; basta con la inclusión dentro de una litis
del acto jurídico formalizado mediante la firma digital, como hecho a probar.
Por lo cual, en ningún caso puede entenderse que en los arts. 7 y 8 de la Ley
de Firma Digital, se establece algo así como la fe pública, la cual genera una
presunción iuris et de iure o absoluta, que no admite prueba sobre la veracidad
de un instrumento, no solo respecto de la firma de las partes sino además de
su contenido.15
La desaprobación que genero la norma en la doctrina derivó en la mo-
dificación a través del Decreto 774/2019 publicado en el Boletín Oficial el
19/11/2019, del artículo segundo del Decreto 182/2019 limitando la satis-
facción del requisito de certificación de firma a todo trámite efectuado por el
interesado ante la Administración Pública Nacional, centralizada y descentra-
lizada.16 Dicha solución luce, a primera vista, acorde al derecho vigente.
Podemos concluir entonces que la validez de los documentos signados a
través de la firma digital es equivalente a la validez de un documento con firma
ológrafa. Es decir, la firma se presume de su titular, y es aquel que pretende
15
El art. 296 del CCyCN establece que “El instrumento público hace plena fe”
a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público
enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos,
reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal
del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.
16
El art. 2 del decreto 182/2019 finalmente quedo redactado de la siguiente manera: Certifica-
ción de firmas. La firma digital de un documento electrónico satisface el requisito de certificación
de firma establecido para la firma ológrafa en todo trámite efectuado por el interesado ante la
Administración Pública Nacional, centralizada y descentralizada (texto según decreto 774/2019).
79
desconocerla quien debe aportar elementos de prueba suficientes que permi-

tan formar en el juez la convicción de que esa firma no pertenece a quien es
adjudicada. Para ello, puede ofrecer cualquier tipo de medio probatorio que
sea pertinente, conducente y útil.
En cualquier caso, serán plenamente aplicables las reglas del art. 314 del
CCyCN sobre reconocimiento de firma. Y debe observarse que, podrá ser
considerada como actividad procesal temeraria o maliciosa, aquella por la cual
la parte a la que se le adjudica la firma, hubiera negado su autenticidad y como
resultado de la actividad probatoria posterior se hubiera determinado que
efectivamente le pertenecía (cnfr. art. 45 del CPCCN, además están previstos
como supuestos específicos en los arts. 525 inc. 2 y 528 para la preparación
de la vía ejecutiva).
VIII. Documento con firma electrónica
Como principio general, nuestro CCyCN establece la libertad de formas

en su art. 284, por lo tanto, para la formación del contrato, es suficiente con
la expresión inequívoca de las partes de llevarlo adelante. Por lo cual, salvo dis-
posición en contrario, el acto jurídico será válido sin importar en que soporte
se instrumentó, “siempre que su contenido sea representado con texto inteligible,
aunque su lectura exija medios técnicos” (art. 288).
Y tal como anticipáramos, la firma electrónica es el conjunto de datos
electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos
electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que
carezca de los requisitos legales para ser considerada firma digital. Como con-
secuencia de ello, si bien puede resultar técnicamente similar a la firma digital,
legalmente podemos hallar diferencias sustanciales en materia probatoria.
Hemos establecido que, la firmar digital, al encontrarse certificada por un
ente autorizado para ello, brinda todas las seguridades necesarias para hacer
presumir no solo su autoría sino además la integridad del documento en el
que se encuentra. Por lo cual quien pretenda desconocerla, deberá llevar ade-
lante la actividad probatoria a dicho fin. En el caso de la firma electrónica
funciona la inversión de la carga de la prueba, y quien pretenda alegar la
veracidad de la firma o el documento deberá obtener el reconocimiento de su
autor o, ante la negativa, deberá llevar adelante una actividad probatoria que
le permita acreditar dicho extremo.
El art. 287 del CCyCN indica que “Los instrumentos particulares pueden
estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están,
se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende
80
todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos
de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la pa-
labra y de información.” Haciendo un análisis dinámico entre esta norma y
el art. 288 podemos determinar que, los contratos que se hayan suscriptos
bajo la modalidad de firma electrónica, serán reconocidos como “Instrumen-
tos particulares no firmados”, una especie dentro del género de los llamados
“instrumentos privados”, incorporado de forma expresa a partir de la sanción
de la ley 26.994.17
Nuestro código reconoce, como regla, la libertad para probar los contratos
en tanto dispone que “Los contratos pueden ser probados por todos los medios ap-
tos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con
arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establez-
ca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser pro-
bados exclusivamente por testigos.” (art. 1019 CCYCN). En estos supuestos, su
valor probatorio debe ser apreciado por el juez y, a tal fin, se determinan una
serie de pautas que no son excluyentes, como la congruencia entre lo sucedido
y lo narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del
tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y
de los procedimientos técnicos que se apliquen (cnfr. art. 319 CCyCN).
La jurisprudencia ha aceptado al documento electrónico como un elemen-
to de prueba que si bien, carece del valor de convicción preeminente que posee
la prueba documental, resulta útil para acercar indicios sobre la existencia o
no de un contrato. Así lo ha entendido la Sala D de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial en referencia al valor probatorio del correo elec-
trónico indicando que: “No puede otorgarse un valor de convicción preeminente
a los documentos que carecen de firma digital, por no cumplir con los requisitos
de la Ley 25.506: 2 y 5, sobre “firma digital” puesto que el elemento de auten-
ticación o certificación es un requisito esencial de autenticidad; sin embargo, no
existe impedimento para que se los ofrezca como medio de prueba (CPR: 378-2°),
considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina
de los autores antes de la sanción de la citada Ley 25.506; tal valor probatorio se
sustenta en las normas del CCIV: 1190, 1191, 1192, pues aunque por no estar
firmados no alcancen la categoría de documento privado es admisible su presenta-
ción en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan
verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la
sana crítica corroboren su autenticidad.”18
17
Ley que aprobó el CCyCN.
18
CNCom., Sala D, “Bunker Diseños S.A. c/ IBM Argentina SA s/ ordinario”, del 02/03/2010,
pub. LL 11.8.10, F. 114775; LL 20.9.10, F. 114876.
81
En similar sentido se pronunció la Sala A de la misma Cámara, determi-

nando que “Procede hacer lugar a la demanda por cobro de facturas adeudadas
al actor, enviadas por mail cada mes al accionado, en el marco de la prestación de
servicios de vigilancia. Ello por cuanto, en el caso, el perito informático analizó los
correos y determinó que eran auténticos. Al respecto cabe señalar que debe enten-
derse como correo electrónico, en sentido amplio, cualquier sistema de mensajería
electrónica, tales como podrían ser los mensajes enviados a través de las redes Face-
book, BlackBerry Messenger, WhatsApp, SMS, etcétera. Sin embargo, usualmente,
cuando se habla de correo electrónico o e-mail se hace referencia al sistema de men-
sajería electrónica más utilizado actualmente para transacciones comerciales y que
utiliza el “Simple Mail Transfer Protocol”, o “protocolo SMPT”. Desde ese enfoque
-que es el que aquí interesa-, el correo electrónico es un medio de comunicación y,
como tal, permite el envío de documentos -electrónicos- que pueden instrumentar
actos y hechos jurídicos. Estos documentos, al ser electrónicos, satisfacen el requeri-
miento legal de la escritura, previsto en el art. 6 in fine de la ley 25.506 (Ley de
Firma Digital) y, por lo general, se sostiene que están firmados al indicar el nombre
y/o el nombre de usuario del autor (cfr. Bender, Agustín, “El correo electrónico
como prueba en la jurisprudencia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación”, publicado en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (marzo), DJ
27/11/13, 91). Nuestros tribunales han interpretado que los correos electrónicos
que carezcan de firma digital o de firma electrónica reconocida o acreditada deben
ser considerados meros documentos particulares no firmados, o bien principio de
prueba por escrito en los términos del CCIV 1191 (cfr. CNCiv, Sala I, 11/08/05,
in re “Leone, Jorge Néstor c/ Maquieira, Jorge Sabino s/ Cobro de sumas de di-
nero”; en igual sentido, esta CNCom, Sala D, 02/03/10, in re “Bunker Diseños
SA c/ IBM Argentina SA s/ ordinario”), no poseyendo estos documentos, por sí
mismos, valor probatorio intrínseco (cfr. esta CNCom, esta Sala A, 11/04/18, in
re “Gestam Argentina SA c/ Unionbat SA s/ ordinario”; bis idem, 30/06/17, in re
“Casano Gráfica SA c/ Ligier SA s/ ordinario”; ter idem, 27/06/06, in re “Coop.
de Viv. Créd. y Cons. Fiduciaria Ltda. c/ Becerra Leguizamón Hugo Ramón s/ In-
cidente de apelación”). Mas, la prueba por excelencia, a tales efectos, está dada por
el peritaje informático, debiendo el experto encargarse de identificar cuáles fueron
los equipos de origen y de destino del mensaje y, además, recabar cualquier otro
dato de utilidad que permita determinar el contenido del e-mail en cuestión.” 19
Este último fallo resulta interesante porque, en primer lugar, brinda de
manera no taxativa un abanico de sistemas de comunicación electrónica a los
cuales dota de capacidad suficiente para ser fuente de prueba de un contrato.
19
CNCom., Sala A, “Prenaval Seguridad SRL c/ Consorcio de Propietarios Santos Dumont
2719/21/23/55 s/ ordinario”, del 22/10/2019.
82
En segundo lugar, brinda plena eficacia al peritaje informático a la hora de dar

cuenta sobre la autenticidad y/o inalterabilidad del documento que se haya
compartido a través de este medio; y, por último, establece que cualquiera
de las plataformas satisface el requisito de escritura, lo cual resulta particular-
mente relevante en los contratos instrumentados mediante firma electrónica
(incluyendo, pero no limitando a los contratos de consumo).
Por último, en lo que a jurisprudencia respecta, parece oportuno mencio-
nar un último fallo, dictado por la Sala C de la Cámara Comercial, donde se
destacó que: “Corresponde tener por rescindido el contrato que uniera a las partes
toda vez que, si bien se acordó que todas las notificaciones requeridas debían efec-
tuarse por escrito y remitirse por carta documento u otro documento de carácter
fehaciente que lo remplace, cabe tener por válido el correo electrónico cursado
entre ellas con efecto resolutivo. Ello, ya que probado quedó que las partes habi-
tualmente eligieron la vía electrónica para negociar el contenido y los alcances del
contrato, por lo que esa norma convencional fue cumplida por la demandada. Por
tanto, no pudo sorprender a la actora que su contraparte utilizara el mismo medio
electrónico para comunicar la recisión que finalmente adoptó. (…) A más, la ley
25506: 6 establece que un documento digital satisface el requerimiento de escri-
tura sin que sea menester, en este caso, formular distingo entre firma electrónica y
firma digital, admitida como quedó por la accionante la recepción de los correos
electrónicos referidos, ya que fue ella misma quien los trajo a la litis. Esa admisión
implicó tanto como reconocer la autenticidad de ambos documentos electrónicos y
su autoría en cabeza de quien los remitió (cfr. acerca de estos asuntos, Nieto Mel-
garejo, en “Derecho del comercio electrónico”, págs. 126 y sig., Lima, 2005; Mora,
en “Documento digital, firma electrónica y digital”, publ. en L.L. 2014-A-502;
Torres Traba, en “El documento informático. Su eficacia probatoria”, publ. en
Doctrina Judicial Procesal 2010-1; Coleiro, en “Pautas para una teoría del valor
probatorio del documento electrónico”, págs. 9 y sig., publ. en Revista Jurismática
n° 4, diciembre de 1993). Véase que ahora, en línea con lo normado en el art. 6
de la denominada Ley Modelo de Firma Electrónica de la UNCITRAL (United
Nations Commission on International Trade), el Código Civil y Comercial de la
Nación autoriza la expresión escrita “por instrumentos firmados o no firmados”
(art. 286).” 20
En este último caso, los magistrados realizaron consideraciones significa-
tivas. La primera, que para evaluar la validez de la comunicación resolutiva,
tuvieron en cuenta que todo el negocio haba sido llevado adelante a través del
medio electrónico. Luego, reafirmaron que en los casos en los que por ley o
20
CNCom., Sala C, “E-CORP SA c/ Adecco Argentina SA s/ ordinario”, del 03/09/2015, pub.
LL 9.12.15, Fº118.908.
83
por convenciones entre particulares se pacte la forma escrita, esta quedará sa-
tisfecha en virtud del art. 6 de la Ley de Firma Digital. Luego, que el reconoci-
miento de la firma o la titularidad del correo electrónico conlleva la admisión
de su contenido. En este sentido equipara los efectos del reconocimiento de la
firma ológrafa al de la firma electrónica (cnfr. art. 314, CCyCN), resultando
innecesario la pericia informática en este tipo de casos en particular.
IX. Algunos aspectos prácticos
Como fue mencionado previamente, el CCyCN en su art. 286 establece

a la libertad de formas para la celebración de los actos jurídicos, salvo que
nuestro entramado de normas establezca una formalidad específica. En ese
sentido, el consensualismo21 pasa a ser la regla general que, en principio, rige
la forma de los actos jurídicos en el ordenamiento, instando junto con la situa-
ción actual a nuestro país a evaluar las nuevas formas de consensuar negocios
jurídicos y contratos a distancia utilizando los formatos de firma electrónica,
siempre teniendo en miras los respaldos y recaudos probatorios necesarios po-
der ejecutar dichos documentos en la justicia.
En general, existen ciertas dudas a la hora de implementar la firma elec-
trónica, no así una firma digital por la fuerza probatoria de esta última y su
equiparación a la firma ológrafa. Ahora bien, el problema de este análisis es el
enfoque, ya que en muchos casos por la referida libertad de formas, la validez
del contrato no depende del tipo de firma incluido en el documento y/o del
soporte utilizado, si no de la manera en que ambas partes han formado y ma-
nifestado su consentimiento para ejecutar el acto jurídico, (ya fuere a través
de la recepción de un documento expreso y/o por una conducta inequívoca
que sea suficiente para demostrar la existencia del acuerdo).22 De tal modo,
corresponde preguntarse sí ciertos contratos cotidianos en el ámbito empresa-
rial y particular, no podrían pasar a ser ejecutados mediante el intercambio de
firmas electrónicas (vgr un contrato de locación, un contrato de servicios y/o
ciertos contratos comerciales). La respuesta afirmativa permitiría la captación
de negocios, evitaría la perdida de otros y salvaría las dificultades generadas
por la distancia física y la falta de implementación de la firma digital. Consi-
21
A modo ilustrativo ver SPOTA, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil. Contrato”, v.
III, pág. 103.
22
Art. 971, CCyCN.- Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la re-
cepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para
demostrar la existencia de un acuerdo.
84
deramos que, al momento de tomar este tipo de decisiones hay que poner en
la balanza la fuerza de ejecución contractual que estamos buscando, basados
en la importancia del contenido del documento, y la imposibilidad de celebrar
el acto jurídico si no es a través de una firma ológrafa o digital.
Claramente un contrato de locación o un contrato de servicios podría cele-
brarse mediante el envío de una oferta de forma electrónica e instrumentar su
aceptación por el mismo medio, o a través de cualquier otro acto “que revele
conformidad con la oferta”,23 por ejemplo: la transferencia del depósito en ga-
rantía a una cuenta bancaria del locador o cualquier otro modo prestablecido
en la oferta que haga prueba del principio de ejecución del contrato. Este tipo
de contratación, no pretende olvidar las dificultades probatorias que vienen
aparejadas con la firma electrónica, (que como hemos dicho, solo constituye
un principio de prueba por escrito), sino justamente lo opuesto.
Muchas empresas están implementando como un primer paso en la incor-
poración de la firma electrónica, cláusulas contractuales en las cuales se prevé
que, una vez finalizada la situación de emergencia, las partes intercambiarán
los documentos firmados con firma ológrafa. Si bien es un buen first step y
sirve para no dilatar la celebración de actos jurídicos durante la pandemia,
dicha cláusula va a depender de la buena fe de las partes, ya que para po-
der ejecutarla será necesario el proceso probatorio mencionado previamente.
En virtud de ello, consideramos importante que, al momento de materializar
cualquier documento contractual mediante una firma electrónica lo hagamos
a través de una plataforma electrónica que nos brinde la mayor cantidad de
instrumentos complementarios para reforzar la fuerza probatoria de la firma
electrónica, incluyendo pero no limitando a la acreditación del24 IP de las
partes, horario de aceptación y visualización de los documentos, correos elec-
trónicos intercambiados y demás información que acredite el consentimiento
de la ejecución contractual.
Podemos decir entonces que la inteligencia de la contratación a través del
uso de la firma electrónica, estará dada por la estructura probatoria de la cual
se rodee al acto con el fin de asegurar, frente a contingencias futuras, las herra-
mientas suficientes que permitan probar la autoría de las partes y la veracidad
del contenido. Para ello, deberá arbitrarse todos los medios disponibles que
23
Art. 979.- Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela confor-
midad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe
el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las
prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y
las declaraciones precedentes.
24
https://www.americanbar.org/groups/litigation/committees/commercialbusiness/practice/
2019/electronic-signatures-contracts-agreements/
85
permitan eliminar, por ejemplo, dudas sobre la identidad de los contratantes

(a través del envío de claves a dispositivos electrónicos, la utilización de servi-
cios en los que la identidad del usuario ya ha sido comprobada, etc.). En cuan-
to a la fiabilidad del contenido, la solución parece algo más compleja, pero no
por ello inexistente. Debemos valorar que a la luz del art. 971 del CCyCN,
cualquier acto que permita demostrar la existencia de un acuerdo, posibilite
además acreditar los términos del mismo. En cualquier caso, y ante la duda, se
estará a lo aplicable por las leyes supletorias en cada caso.
X. Derecho comparado. Plataformas de firma electrónica
En cuanto a derecho comparado la figura de la firma electrónica también

ha adquirido relevancia en los últimos 20 años. En los Estados Unidos se
contempló este tipo de firma en el año 1999, solo 2 años antes de la sanción
de la Ley de Firma Digital en la República Argentina, mediante The Uniform
Electronic Transactions Act of 1999, incorporando luego the Electronic Signatu-
res in Global and National Commerce Act of 2000 (en adelante “ESIGN”) y the
21st Century Integrated Digital Experience Act.
Como podemos ver, la Argentina realmente fue innovadora en cuanto al
tratamiento de este tipo de tecnologías, ya que la normativa aplicable fue san-
cionada pocos años antes que en el país líder en comercio electrónico y uno de
los más importantes del mundo digital. El gran inconveniente en nuestro caso
es que no se ha impulsado la implementación práctica de dicha ley, a diferen-
cia de Estados Unidos y otras potencias, en las cuales estas tecnologías no han
parado de crecer y ser incorporada a los negocios jurídicos; incluso siendo nor-
mal que nadie dude en el hecho de firmar un contrato de forma electrónica.
ESIGN define a la firma electrónica como “an electronic sound, symbol, or
process, attached to or logically associated with a contract or other record and exe-
cuted or adopted by a person with the intent to sign the record” cuya traducción
significa: “un sonido, símbolo o proceso electrónico adjunto a un contrato u otro
registro, o lógicamente asociado a este, y ejecutado o adoptado por una persona con
la intención de firmar el registro” y establece que una firma electrónica tiene la
misma validez legal que la realizada en papel25, mencionando expresamente
25
Hay ciertas excepciones como en materia de concursos y quiebras, derecho de familia y
derechos reales. A modo ilustrativo, “In December 2016, a bankruptcy judge for the Eastern
District of California imposed sanctions on a bankruptcy lawyer for permitting a debtor client to use
DocuSign to sign documents requiring an original signature. In re Mayfield, 2016 WL 3958982,
No. 16-22134-D-7 (E.D. Cal. July 15, 2016).” – Ver American Bar Association Web Page https://
www.americanbar.org/groups/litigation/committees/commercial-business/practice/2019/
86
que (a) un contrato o firma “no se le negará su efecto, validez y exigibilidad legal
por el hecho de presentarse en formato electrónico”. Si bien hay ciertas diferen-
cias entre ciertos Estados dentro de Estados Unidos, en general se mantiene
el mismo criterio, salvo en algunos de ellos que receptan una figura similar a
la firma digital de nuestra normativa, requiriendo para su reconocimiento el
respaldo de un certificador26.
En función de la naturalidad con la que es utilizada la firma electrónica
dentro de Estados Unidos, se han desarrollado diversas plataformas para per-
mitir la firma de documentos a través de cualquier dispositivo móvil, las cuales
comienzan a ser aplicadas actualmente en la Argentina debido a la imposibi-
lidad de firmar de forma ológrafa los documentos por el aislamiento social
obligatorio.
La gran diferencia en estás plataformas son los resguardos probatorios adi-
cionales que aportan a sus usuarios para reforzar la validez de la firma electró-
nica y demostrar el consentimiento de las partes involucradas. El funciona-
miento suele ser muy sencillo: se sube el documento que se pretende firmar al
software, se inserta la firma y luego se requiere la firma de terceros a través de
la misma plataforma la cual envía un link para que el tercero pueda ingresar y
firmar. Este tipo de software permite a los usuarios visualizar cuando la con-
traparte firma el documento, recibiendo automáticamente la copia firmada en
la cuenta de la plataforma y/o correo electrónico del usuario. Adicionalmente
ciertas plataformas brindan: (i) la posibilidad de determinar el IP de la contra-
parte; (ii) la cantidad de visualizaciones que tuvo el documento; (iii) número
de identificación del documento el cual aparece en todas las hojas para brindar
seguridad del contenido; (iv) indicación de fechas de cuando el documento
es firmado, visto y/o enviado por cada una de las partes involucradas; y/o (v)
procesos de verificación de identidad a través de códigos a teléfonos celulares
y/o correos electrónicos.
A la hora de escoger una plataforma, la decisión debe estar orientada hacia
aquella que brinde los mayores recaudos, asegurando que, en el caso de ser
necesaria la vía judicial para el reconocimiento o ejecución de los contratos
electrónicos, el usuario contará con los resguardos suficientes que respalden el
principio de prueba por escrito de la firma electrónica. Debemos considerar
que estos recaudos no son solamente necesarios en la República Argentina, si
electronic-signatures-contracts-agreements/
26
En el Estado de Illinois se considera el concepto de “Secure Electronic Signature”, mencionado
que es el tipo de firma más seguro. Este tipo de firma es aquella firma electrónica creada a
través de un algoritmo asimétrico certificado por la Secretaría del Estado (Secretary of State) y
con el respaldo de un certificado valido emitido por la autoridad de certificación. Ver Illinois
Compiled Statutes - http://www.ilga.gov/legislation/ilcs/ilcs5.asp?ActID=89&
87
no también, en el extranjero, debido a que muchos de estos contratos llevan

adelante transacciones interjurisdiccionales que entrelazan legislaciones de di-
ferentes países y los recaudos probatorios de las plataformas pueden deslindar
la realidad jurídica y facilitar el análisis de los jueces en dichos casos concretos.
En ese sentido, en abril de 2018 la Corte de Apelaciones de Carolina del
Norte, en los autos IO MOONWALKERS, INC. V. BANC OF AMERICA
MERCHANT SERVICES, 814 S.E.2D 583 (N.C. APP. 2018), confirmó una
sentencia de primera instancia a favor de Bank of América basándose en la
documentación respaldatoria de una de las aplicaciones de firma electrónica.
Moonwalkers había declarado que nunca había firmado el contrato de forma
electrónica y gracias a la información respaldatoria de la plataforma de firma
electrónica utilizada por las partes, Bank of América pudo acreditar que la
contraparte había visto el documento, lo había firmado, y por ende no lo
podía desconocer.27
Por otro lado, en la Unión Europea, en el mes de julio de 2014, se sancionó
el reglamento relativo a la identificación electrónica y los servicios de confian-
za (Reglamento EIDAS 910/2014/CE - en adelante Reglamento “EIDAS”),
mediante el cual se simplificó y estandarizó la normativa de firmas electrónicas
y los “ID Digitales” a los fines de lograr un mercado digital único en Europa.
Este reglamento fue un gran avance en cuanto a la posibilidad de las personas
jurídicas y humanas europeas de digitalizar sus procesos internos y externos,
ahorrando costos de transacción y dinero sin utilizar el papel ni gastos de envío.
El EIDAS considera legal y válida a cualquier tipo de firma electrónica pero
solo equipara a las firmas electrónicas cualificadas con las firmas manuscritas.
En ese sentido, el EIDAS considera tres tipos distintos de firmas electrónicas:
(i) Firmas electrónicas convencionales: son “los datos en formato electrónico
anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos que utiliza
el firmante para firmar”; (ii) Firmas electrónicas avanzadas: Son aquellas firmas
electrónicas que cumplen con los siguientes requisitos: a) estan vinculadas al
firmante de manera única; b) permiten la identificación del firmante; c) han
sido creadas utilizando datos de creación de la firma electrónica que el firman-
te puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su control exclusivo, y
d) están vinculadas con los datos firmados por la misma de modo tal que cual-
quier modificación ulterior de los mismos sea detectable28; y por último (iii)
las firmas electrónicas cualificadas: es el único tipo de firma electrónica al que
27
IO MOONWALKERS, INC. V. BANC OF AMERICA MERCHANT SERVICES, 814
S.E.2D 583 (N.C. APP. 2018. Abril de 2018.
28
Art. 26, Reglamento relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza (Re-
glamento eIDAS 910/2014/CE).
88
se le da el mismo valor legal que a las firmas manuscritas en el EIDAS. Para

este tipo de firmas es preciso que los firmantes utilicen un ID digital basado en
certificados emitidos por un proveedor de servicios de confianza de la Unión
Europea. Además, se necesita un dispositivo de creación de firmas electrónicas
cualificas, como una tarjeta inteligente, un token USB o una aplicación de
móvil, que genere una contraseña de un solo uso.
Por otro lado, una innovación importante en el Reglamento EIDAS es la
incorporación de los “sellos electrónicos” para las actividades empresariales,
permitiendo a las empresas la utilización de este símbolo electrónico para la
ejecución de documentos que requieran su identidad. Estos sellos, son “datos
en formato electrónico anejos a otros datos en formato electrónico, o asociados de
manera lógica con ellos, para garantizar el origen y la integridad de estos últi-
mos”29. En ese sentido, de igual manera que las firmas hay sellos electróni-
cos convencionales, avanzados y cualificados de acuerdo con las formalidades
dispuestas en el EIDAS y el nivel de seguridad de cada sello. Al igual que las
firmas digitales de nuestro ordenamiento, estos sellos dependiendo del tipo
podrían dar fe de la identidad del firmante y probar la autenticidad del docu-
mento digital que los contenga.
Como podemos observar, no son muchas las diferencias en cuanto a las
formalidades requeridas por el derecho comparado y las disposiciones de
nuestro entramado normativo (Ley de Firma Digital y el CCyCN), el cual se
encuentra a la par de las disposiciones mundiales en la materia. Asimismo, el
MERCOSUR posee una serie de normas sancionadas en las cuales consideran
los documentos digitales y las firmas electrónicas de forma similar al regla-
mento “Reglamento EIDAS”, principalmente la resolución “MERCOSUR/
GMC EXT./RES. N° 37/06” mediante la cual se reconoce la eficacia jurídica
del documento electrónico y la firma electrónica en el ámbito de la región del
Mercado Común del Sur30.
En dicho marco de ideas, consideramos que sería interesante trabajar en la
región en una normativa en materia de firmas y documentos electrónicos que
permita unificar criterios respecto a la seguridad de las firmas digitales (como
dicho concepto se define en nuestro ordenamiento) y las firmas electrónicas
avanzadas, en búsqueda de lograr que existan “Certificadores Licenciados” de
dichos tipos de firma que tengan la facultad de brindar certificados para emitir
las firmas con validez internacional. Esto podría significar un gran avance,
29
Art. 3, Reglamento relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza
(Reglamento EIDAS 910/2014/CE)
30
A modo ilustrativo, esta norma utiliza el concepto de “Firma Electrónica Avanzada” como
sucede en la Unión Europea en el marco del Reglamento EIDAS
89
agilizando las relaciones jurídicas internacionales, aumentando en paralelo su

seguridad jurídica y ahorrando grandes costos de transacción.
XI. Consideraciones finales
Una vez más las circunstancias actuales del mundo demuestran la necesi-
dad de utilizar las nuevas tecnologías para agilizar las relaciones jurídicas. En
ese sentido, la firma digital y electrónica son una herramienta sumamente útil
y necesaria para el desarrollo de los actos jurídicos en el marco de la pandemia
y la imperante necesidad de mantener la distancia social. Dichas herramientas
pueden ayudar a que la distancia no logre afectar la ejecución de negocios y
por ende la economía de los particulares e industrias del país.
En función de lo mencionado a lo largo del presente trabajo, es funda-
mental tener en cuenta al momento de llevar adelante un acto jurídico y/o la
celebración de un contrato por medios electrónicos, no solo el tipo de firma
a utilizar: digital y/o electrónica, sino también la plataforma digital que se
utilice para hacerlo, teniendo en miras el escaso valor probatorio de la firma
electrónica y la necesidad de respaldarla con otros medios de prueba y/o fun-
damentos que concedan mayor confiabilidad a los soportes y procedimientos
utilizados a la hora de formar la convicción del juez que ponderará el instru-
mento privado no firmado en el marco del art. 319 del CCyCN.31
La firma digital y electrónica han sido relegadas por muchos años en nues-
tro ordenamiento jurídico, y hoy, a nivel mundial, nos vemos forzados a desa-
rrollar herramientas y procedimientos que nos permitan continuar ejecutando
contratos y actos jurídicos a distancia, siendo posiblemente la pandemia del
Covid-19 el disparador que en nuestro país incentive la implementación ac-
tiva de estas nuevas tecnologías o, aún más, promueva su consideración en la
región del Mercosur. Siendo un posible primer paso la agilización del proceso
administrativo para la obtención del certificado para emitir firmas digitales
y la propuesta de que certificadores digitales puedan emitir certificados en el
marco internacional.
Finalmente, como hemos mencionado en otras oportunidades,32 es el
31
Art. 319, CCyCN: “El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por
el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y
claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad
de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.
32
PUTSCHEK, Stefanía, RODRÍGUEZ VILLAR, Javier y DOMÍNGUEZ, Juan Pablo R.,
“La disrupción de las tecnologías: Evolución en el Derecho Societario”, RDCO 301 , 45; AR/
DOC/520/2020.
90
momento para empezar a considerar la importancia de las tecnologías en el

ámbito del derecho para lograr la aceleración de los procesos y una mayor
transparencia. No caben dudas acerca de que la digitalización da lugar a di-
versas soluciones en el ámbito jurídico; es necesario permitir su desarrollo,
aun cuando ello atente contra ciertas “estructuras” actuales (como el formato
papel obligatorio) para evaluar y comprobar nuevos métodos alternativos con
la misma equivalencia funcional.
91
Efectos de la emergencia sanitaria sobre los
contratos de crédito a los consumidores
Por Gabriel Martínez Medrano1
I. Parte general
I.1 Introducción
Procuraremos desarrollar las herramientas jurídicas que impactan en los
contratos y operatorias crediticias que involucran a consumidores. Para de-
terminar qué es una operación de crédito al consumo debemos precisar el
concepto de relación de consumo y luego examinar los distintos contratos de
crédito que regula el ordenamiento jurídico.
Posteriormente, veremos qué soluciones generales y atemporales legisla el
CCyCN para situaciones de emergencia como la que estamos viviendo con
motivo de la pandemia y luego, en capítulos separados, analizaremos las nor-
mas específicas que se dictaron en materia de tarjetas de crédito, crédito hipo-
tecario y prendario, y planes de ahorro para la adquisición de bienes.
I.2 Nociones generales. Relación de consumo. Crédito al consumo

bancario y no bancario
El ámbito en que se desarrolla el derecho del consumidor es la relación de
consumo, definida por el art. 3º de la Ley 24.2402 como el “vínculo jurídico
entre el proveedor y el consumidor o usuario.”
1
Abogado (UNMdP, 1993), Master en Aspectos jurídicos y económicos de las nuevas tecnolo-
gías (UNMdP, 1996) y en Propiedad Industrial (Univ. de Alicante, 1997). Especialista en “class
actions”. Directivo de ADDUC. Autor de libros y artículos sobre temas de su especialidad.
2
Ley de Defensa del Consumidor, en adelante LDC.
93
El autor francés Calais Auloy3 ha definido la relación de consumo como

“el acto jurídico que permite obtener un bien o un servicio con vistas a satisfacer
una necesidad personal o familiar”. También se ha dicho que es un acto jurí-
dico que permite al consumidor entrar en posesión de un bien o beneficiarse
de un servicio, caracterizándose también por ser un acto material consistente
en utilizar el bien o servicio objeto de la relación jurídica.4 Botana García –
quien habla de “acto de consumo”– indica que es el acto jurídico que permite
al consumidor entrar en posesión de un bien o beneficiarse de un servicio. Se
caracteriza también por ser un acto material consistente en utilizar el bien o
servicio, objeto del contrato.5
Cuando la relación de consumo tiene como objetivo la provisión de dinero
a título de préstamo o mutuo y la finalidad de la adquisición de ese capital
es satisfacer una necesidad personal, familiar o del entorno social, estamos
hablando de crédito al consumo y encuentra una parcial regulación en el art.
36 de la LDC.
Efectuamos esta conceptualización porque, en los créditos al consumo,
serán de aplicación las normas, reglas e interpretaciones de la LDC así como
las normas referidas a los contratos de consumo del CCyCN. Ello, más allá de
que algunas de las soluciones puntuales que prevé la legislación de emergencia
vinculada con la actividad crediticia, afectan de manera horizontal relaciones
de consumo como contratos relativos a Pymes y otras empresas que no califi-
can como crédito de consumo.
Desde el punto de vista del acreedor, la actividad crediticia se puede dividir
en actividad regulada y no regulada por el BCRA.
Está regulada la actividad crediticia cuando el acreedor es una entidad finan-
ciera. El organismo regulador es el BCRA. En el CCyCN se legisla el contrato
bancario de préstamo, según el cual el banco se compromete a entregar una
suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los inte-
reses en la moneda de la misma especie, conforme a lo convenido (art. 1408).
La operatoria crediticia bancaria recoge regulaciones del BCRA. Las más
trascendentes son la Comunicación A 3052 sobre Tasas de Interés en las Ope-
raciones de Crédito y las Normas del BCRA sobre Protección de los Usuarios
de Servicios Financieros, texto ordenado al 28/02/2020.
3
CALAIS-AULOY, Jean, DEPINCÉ, Malo, TEMPLE, Henri, “Droit de la consommation”,
Dalloz, 10e édition, 2020.
4
BOTANA GARCÍA, Gemma A., “Noción del consumidor en el Derecho Comparado”, Es-
tudios sobre Consumo, nº 18, 1990, pág. 61.
5
BOTANA GARCÍA, op. cit., pág. 61.
94
En el caso que el acreedor no sea una entidad financiera, su actividad no

está regulada por el BCRA. Se aplica la LDC y las normas del CCyCN entre
otra legislación. El contrato crediticio por excelencia es el mutuo que se define
en el art. 1525: “Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a
entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles,
y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.”
La regulación se complementa en el art. 1527: “El mutuo es oneroso, excepto
pacto en contrario. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compen-
satorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada.”
I.3 Herramientas generales ante la emergencia

El CCyCN brinda algunas herramientas posibles de invocarse para enervar
el cumplimiento de las obligaciones durante la situación excepcional generada
por la pandemia del Covid-19. Estas medidas, en general, son:
Imposibilidad de cumplimiento definitivo por caso fortuito (art. 955).
Imposibilidad de cumplimiento temporario por caso fortuito (art. 956).
Frustración de la causa fin (art. 1090).
Imprevisión (art. 1091).
Analizaremos en cada caso si estas normas pueden ser invocadas en los
casos en que el consumidor de crédito vea dificultosa o inalcanzable la posibi-
lidad de hacer frente al pago del crédito contraído.
i) Imposibilidad de pago definitivo:

Se encuentra legislado en el art. 955 del CCyCN: “La imposibilidad sobre-
venida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito
o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad
sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto
y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.”
La dificultad para la aplicación de esta figura pasa por el hecho de demos-
trar una imposibilidad de pago de la deuda contraída. La imposibilidad debe
ser absoluta, con lo cual no puede ser asimilada a la dificultad. Así se ha dicho:
debe tratarse de una imposibilidad de cumplimiento y no de una mera dificultad.
Esto es, el objeto debe tornarse irrealizable. No basta con que el comportamiento
sea sumamente complicado, en cuyo caso el deudor se encuentra compelido a cum-
plir, más allá de que pueda invocar alguna figura legal como —por ejemplo— la
imprevisión (art. 1091 CCyCN).6
6
CARAMELO, Gustavo, HERRERA, Marisa, PICASSO, Sebastián, “Código Civil y Comer-
cial de la Nación comentado”, Infojus, 2015, pág. 330.
95
Esta figura, la de la imposibilidad de cumplimiento, está ligada a la desapa-

rición de la cosa que es objeto de la obligación (vgr. destrucción de la cosa por
caso fortuito v.g. terremoto), pero en materia de obligaciones de dar sumas de
dinero no puede haber destrucción de la cosa porque el dinero es fungible.7
Por ello no encontramos adecuada la aplicación de la figura para pretender
excepcionar un reclamo de cumplimiento crediticio.
ii) Imposibilidad temporaria de cumplimiento (art. 956, CCyCN).
En este supuesto, la imposibilidad de cumplimiento afecta la temporalidad
del mismo, con lo cual el deudor tiene que cumplir una vez cesado el motivo
que le impidió cumplir. Solo se ve relevado de la mora y sus consecuencias
en la medida en que cumpla inmediatamente luego de cesado la causal de
imposibilidad. Por las circunstancias indicadas en el tratamiento de la impo-
sibilidad definitivo, no vemos viable la invocación de esta figura para enervar
el reclamo crediticio.
iii) Frustración de la causa fin.
Esta figura está legislada en el art. 1090 del CCyCN: “Frustración de la
finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte
perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena
a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución
es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la
frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide
el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.
En el caso de contratos de crédito, esa figura no sería pasible de ser invo-
cada por el consumidor. La figura de la frustración de la finalidad protege al
acreedor y atiende a la especial situación en la cual, el cumplimiento de la
prestación por el deudor ha perdido interés para el acreedor. Los ejemplos ci-
tados por la doctrina son, el alquiler de los balcones para el desfile del Rey que
se enfermó y suspendió el desfile o la cancelación de la fiesta de casamiento si
fallece un cónyuge antes del mismo. Como vemos son todos supuestos en los
que, quien invoca la figura es el acreedor. En el caso del crédito al consumo
el consumidor siempre asume la figura del deudor de la obligación principal.
Nos queda entonces la figura de la “teoría de la imprevisión” legislada en el
art. 1091 del CCyCN. Veremos si es posible su invocación.
7
Señala Medina: “en el caso del coronavirus o de los hechos del príncipe dictados en razón de él,
no podría alegarse la imposibilidad por desaparición del objeto si la obligación de entregar fuera en
dinero” y cita un caso de EEUU, Bunge vs Recker de 1985, en el cual la obligación consistía en
entregar una cantidad de soja (producto fungible) que podría cumplirse entregando cualquier
producto de la especie. MEDINA, Graciela, “Del cumplimiento al incumplimiento de los
contratos ante el Covid-19”, diario La Ley del 22/4/20, pág. 2 y ss.
96
iv) Teoría de la imprevisión:

Dice el art. 1091, CCyCN: “Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de
ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se tor-
na excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias
existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y
al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudi-
cialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total
o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le
han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato;
y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su alea propia.”
Los requisitos que prevé la norma para la aplicación de la figura son:8
Que se trate de un contrato conmutativo de ejecución diferida o perma-
nente.9 En el caso de crédito al consumo se trata de contrato conmutativo de
ejecución diferida (a plazo).
Que la prestación de una de las partes, en nuestro caso el deudor, se torne
excesivamente onerosa.
Que la excesiva onerosidad se cause por una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración.
Que esa alteración reúna las condiciones del caso fortuito, esto es, impre-
visibilidad, extraneidad y sobreviniencia.
Que la parte perjudicada no haya asumido el riesgo que finalmente se
concretó.10 En el caso de los contratos de consumo, la asunción de riesgo por
el consumidor sería una cláusula abusiva conforme el art. 37 inc. a) y b) de la
LDC. 11
8
RIVERA, Julio César, “Los contratos frente a la pandemia”, Diario La Ley del 22/4/20,
pág. 8. En derecho comparado, por ejemplo en el art. 1185 del Código Civil Francés se prevé
similares requisitos. Ver por todos: PIETRANCOSTA, Alain, “Introduction of the hardship
doctrine (theorie de l’imprevision) into French contract law: A mere revolution on the books?”,
Colloque German French Symposium on Company Law and Capital Markets Law, Julio 7
2016, Max Plank Institute, Munich. El autor señala los requisitos: cambio en las circunstancias,
imprevistos al tiempo de la contratación, de las cuales resulta una excesiva onerosidad para una
de las partes, que no se haya pactado la asunción del riesgo.
9
Contrato aleatorio siempre que la excesiva onerosidad provenga de causa extraña al alea del
contrato. En el caso de contratos crediticios son todos conmutativos de ejecución diferida.
10
Requisito mencionado por SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, “La imprevisión contractual”,
Thompson Reuters, 2019, pág. 127.
11
Art. 37. — Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no con-
venidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b)
97
Lo primero a determinar es si la pandemia y las subsiguientes medidas de

emergencia sanitaria (DNU 260/20 y demás normas dictadas, aislamiento so-
cial preventivo y obligatorio) configuran un supuesto de caso fortuito o fuerza
mayor. La doctrina así lo entiende.12
En China, el Consejo para la Promoción del Comercio Internacional, res-
paldado por el Ministerio de Comercio de ese país, ha emitido a las empre-
sas chinas un certificado de fuerza mayor, si las empresas pueden acreditar la
dificultad para el cumplimiento de sus contratos como consecuencia de la
epidemia del Coronavirus.13
En ese país, luego de la epidemia del SARS de 2003, la Corte Suprema
del Pueblo emitió la resolución de fecha 11 de junio de 200314 por la cual
informó que los contratos en los cuales la epidemia del SARS hubiera tenido
un impacto significativo en los derechos e intereses de una de las partes debían
ser renegociados de buena fe. En el caso que las medidas administrativas to-
madas por las autoridades gubernamentales para prevenir la epidemia SARS
o debido al impacto de la epidemia en sí, hubieran motivado directamente la
imposibilidad de cumplir las obligaciones motivadas por los contratos, sería
de aplicación los arts. 117 y 118 de la Ley de Contratos (fuerza mayor que
exime de la responsabilidad por la imposibilidad de incumplimiento). En el
caso de que no existiera la imposibilidad de cumplimiento, pero en los que
existiera una alteración del balance de la economía de las partes del contrato
debido a la epidemia, el mismo debía ser ajustado de acuerdo con los prin-
cipios de buena fe y en esos casos la epidemia no sería considerada en sí un
episodio de fuerza mayor.
Como vemos no se aplicaba la teoría de la imprevisión, puesto que esta
doctrina (“rebus sic stantibus”) fue recién incorporada al Derecho Chino en
Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los
derechos de la otra parte. Para el derecho francés se estipula la misma solución (art. L212 del
Código de Consumidores sobre cláusulas abusivas).
12
MEDINA, Graciela, op cit, pág. 2 y ss.
13
Citado en ROCHEFORT, BOLAND y MCROSKEY, “The Coronavirus and Force Ma-
jeure Clauses in Contracts”, Ackerman LLP 6/4/2020. Se trata de un documento legal de
un Estudio Jurídico de los EEUU disponible en https://www.akerman.com/en/perspectives/
the-coronavirus-and-force-majeure-clauses-in-contracts.html.
14
“Notice of well Performing the Trial and Enforcement of People’s Court According to Law
during the Prevention and Control of Infectious Atypical Pneumonia” (2003). Derogada en
2013. Citada en RENAUD ALBAN, LI HUINI Y SANTY DENIS, “Impact of coronavirus
epidemic on contract performance: Force majeure and Hardship”, 7/2/2020, disponible en
https://www.village-justice.com/articles/impact-coronavirus-epidemic-contract-performan-
ce-the-coronavirus-epidemic-force,33710.html
98
2009. Por ello se prevé una diferente solución legal para el Covid-19. En
los pleitos posteriores a la epidemia del SARS, los tribunales de justicia, por
ejemplo, admitieron el reajuste del valor de alquileres comerciales, utilizan-
do la teoría de la imprevisión (cierres de comercios como restaurantes, bares,
boutiques, todos cerrados por orden gubernamental durante la epidemia).15
En Francia, hemos visto que el requisito para la aplicación de la doctrina es
el “cambio en las circunstancias”, lo que abarca supuestos tales como guerra,
ataque terrorista, cambio climático, problemas sanitarios, hambrunas, crisis
de cambio o financieras, cambios en la legislación.16
La Cámara Internacional de Comercio ICC en un documento de marzo
2020 enumera los casos presuntos de fuerza mayor y entre otras señala: “plaga,
epidemia, desastre o evento natural externo”.17
En los EEUU se ha resuelto que la Gripe Aviar18 podía ser calificada como
un evento de fuerza mayor porque fue imprevisto y precipitó un cambio dra-
mático en las condiciones del mercado.19
15
Ibídem.
16
PIETRANCOSTA, Alain, op cit, con cita de otros autores como STOFFEL MUNCK, Phi-
lippe, “L imprevisión et la reforme des effets du contrat” Revue des contrats abril 2016 y ME-
KKI, Mustapha, “De l’imprévisible changement de circonstances á l’imprévisible immixtion du
juge?”, BRDA, 2016. Asimismo ver: MEKKI, Mustapha and KLOEPFER PELESE, Martine,
“Hardship and Modification (or ‘Revision’) of the Contract”, January 26, 2010. Disponible en:
https://ssrn.com/abstract=1542511 y http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1542511.
17
ICC, Cláusulas de fuerza mayor y de onerosidad excesiva (hardship) de la ICC. marzo 2020.
18
https://es.wikipedia.org/wiki/Gripe_aviaria
19
Rexing Quality Eggs v. Rembrand Enterprises Inc 360 F.Supp 3d817,840/2 (2018) citado
en COVID 19 Coronavirus: Will Global Pandemic Excuse contractual performance?, 17/3/2020.
Dechert LLP www.dechert.com . En el fallo citado, el Tribunal sostiene: A mere increase in
expense does not excuse performance under a force majeure provision unless there exists an extreme
and unreasonable difficulty, expense, or injury.” Force Majeure Clauses, 30 Williston on Contracts
§ 77:31 (4th ed. 2004). Es decir que requiere o bien la fuerza mayor (imposibilidad de
cumplimiento) o bien un daño, gasto o dificultad extrema e irrazonable para justificar la excusa
al cumplimiento.
El caso está reseñado aquí: https://www.leagle.com/decision/infdco20181224928
El párrafo de la sentencia que admite a modo de obiter dicta, que la gripe aviar es causal
de fuerza mayor dice así: Unlike the avian flu example, which may plausibly constitute an
unforeseeable event precipitating a dramatic change in market conditions, a change in purchaser
demand—even a substantial change—is a foreseeable part of doing business. See, e.g., TEC Olmos,
LLC v. ConocoPhillips Co., 555 S.W.3d 176, 184-85 (Tex. Ct. App. 2018) (citing Kel Kim Corp.
v. Cent. Mkts., 70 N.Y.2d 900, 524 N.Y.S.2d 384, 519 N.E.2d 295, 296 (1987); Langham-Hill
Petrol., Inc. v. S. Fuels Co., 813 F.2d 1327, 1329-30 (4th Cir. 1987)) (holding that downturn in
market was foreseeable and thus outside the scope of “catch-all” force majeure clause); Great Lakes
Transmission Ltd. P’ship v. Essar Steel Minn., LLC, 871 F.Supp.2d 843, 852-53 (D. Minn. 2012)
99
Entendemos que los tribunales argentinos considerarán a la pandemia y a

las medidas gubernamentales un supuesto de fuerza mayor de modo general,
sobre todo para los contratos anteriores al dictado del Decreto 297/2020, que
dispuso el aislamiento social preventivo y obligatorio.
Distinto es nuestro pronóstico sobre los efectos y las posibles soluciones
generales sobre el efectivo cumplimiento de las obligaciones de los consumi-
dores en los casos que no hayan sido objeto de tratamiento por legislación de
emergencia.
Para diferenciar la figura de la imposibilidad de cumplimiento de la de
imprevisión debemos analizar el efecto del caso fortuito sobre el contrato. Si
se produce una imposibilidad de cumplimiento estamos en la figura de “im-
posibilidad de pago”. En el caso de la teoría de la imprevisión se trata de una
grave dificultad para el cumplimiento debido a la “excesiva onerosidad sobre-
viniente” como consecuencia del hecho imprevisto y extraordinario (casus).20
Como vemos, el origen es el hecho extraordinario e imprevisible, la diferencia
está en el grado de afectación que aquel causa en el contrato y en la posibilidad
de cumplimiento por el deudor.
Los casos típicos resueltos en Argentina están vinculados a dos cuestiones
económicas: la hiperinflación (episodios conocidos como “El Rodrigazo” en los
años 70 y la “híper” de 1989) o con la abrupta y violenta desvalorización de la
moneda nacional frente al dólar (casos “La tablita de Martínez de Hoz” en los
80 y la “salida de la convertibilidad” en 2002)21. En estos casos el evento ex-
traordinario impactaba sobre la economía del contrato alterando la conmutati-
vidad de las prestaciones. Si el contrato se cumplía tal como estaba pactado una
de las partes se arruinaba y la otra se beneficiaba extraordinariamente. Por ello
en la “salida de la convertibilidad” se aplicó la teoría del esfuerzo compartido.22
(collecting authorities from four jurisdictions, three of which held that the 2008 financial crisis did
not constitute a force majeure, and one concluding that it did under force majeure clause which
“specifically included `change to economic conditions’ as an enumerated event that could excuse a
default”).
20
PIETRANCOSTA, op cit, con cita del art. 1218 del Código Civil Frances (imposibilidad
de cumplimiento).
21
Bien reseñados, sintéticamente, por MEDINA, Graciela, op cit, pág. 2 y ss.
22
“la pretensión distributiva del esfuerzo compartido fluye de normas de equidad. La clara referencia
que el art. 11 de la ley 25.561 hace del principio del esfuerzo compartido y la alusión del art. 8
del decreto 214/02 a un reajuste equitativo, son muestras evidentes de que ello es así. Se repite así
la historia ya conocida en nuestro país cuando cambios súbitos operados a raíz de decisiones “del
príncipe”, originaron creaciones pretorianas de Equidad, como la “indexación” y la desindexación”.
Consecuentemente, ante el fracaso de la gestión mediadora de las partes, los magistrados que
deberán resolver la pretensión distributiva en estudio, deberán asumir que formularán un juicio de
100
En el caso de la pandemia de Covid-19 por el contrario, en materia de

contratos de crédito a los consumidores, el evento extraordinario (pandemia
+ medidas de gobierno) no impactan sobre la economía del contrato, es decir
que no se produce un desequilibrio entre las prestaciones como en el caso de
una devaluación o hiperinflación. El acreedor no se enriquece si el deudor
cumple su contrato. El evento extraordinario recae sobre la posibilidad de
cumplimiento del consumidor porque la cuarentena obligatoria impide rea-
lizar su actividad que le permitía acceder a los recursos ordinarios para poder
afrontar su deuda con el proveedor.
Ahora bien, en los casos en que la consecuencia del evento extraordinario
no se traduce en la imposibilidad de pago (el género nunca muere), sino en
una extrema dificultad para el cumplimiento por una de las partes, en nues-
tro caso el deudor consumidor, debemos analizar si se da cumplimiento a la
consecuencia establecida en la ley, esta es que la prestación a cargo de una de las
partes se torna excesivamente onerosa.
Entendemos que esta excesiva onerosidad puede darse no solo por un au-
mento en el precio (vgr. Pactado en dólares tras una fuerte devaluación), sino
por la dificultad del deudor para llegar al cumplimiento de la prestación (ex-
cesiva dificultad), como ser por un aumento en los costos de producción del
bien a entregar.
Y en esa línea tenemos el caso que inauguró la teoría de la imprevisión en
Francia, llamado asunto del Gas de Burdeos de 1916, motivado por el alza de
precios en las materias primas que hacían casi imposible a los concesionarios
seguir prestando el servicio público en las condiciones pactadas antes de la
guerra. Así resume Sotela Montagne las consideraciones del Consejo de Esta-
do en el célebre fallo:
“Luego de enumerar las diversas circunstancias que determinaron el alza
normal del precio del carbón, que de un valor usual de 20 francos la tonelada
antes de la guerra llegó hasta 174 francos la tonelada, y de considerar que este
aumento de valor entrañaba en la fabricación del gas un aumento de costo en
medida que sobrepasaba todos los cálculos, excediendo los límites máximos
que han podido ser tenidos en mira, reenvió a las partes al tribunal judicial
inferior a fin de que señalara la indemnización que la Municipalidad de Bur-
Equidad y que por ello sus resoluciones deberán estar sustentadas en una particular adherencia a la
realidad económica-financiera ahora vigente y por una cuidadosa valoración de las circunstancias
del caso. PEYRANO, Jorge W. “Una nueva pretensión: la distributiva del esfuerzo compartido.
Comentarios procesales sobre el régimen de ‘pesificación’ forzosa de obligaciones en moneda
extranjera no vinculadas al sistema financiero”, E.D. 196-862. Ver también PEYRANO,
Jorge W., “La pretensión distributiva del esfuerzo compartido. Análisis provisorio de aspectos
procesales de la ‘pesificación’, J.A. 2002-I, pág. 1079.
101
deos debía conceder a la compañía de gas para que ésta pudiese continuar con
el servicio público.”23
La doctrina europea ha señalado que, para aplicar la doctrina de la impre-
visión, se presupone que la prestación si bien es realizable, tan solo lo es a través
de sacrificios o esfuerzos excepcionales… no es imposible, pero es particularmente
difícil realizarla, en el sentido de que para ello será necesario hacer sacrificios
extraordinarios o desmesurados, sean estos de orden financiero, personal o moral.
Por ejemplo, en razón del acentuado encarecimiento de los materiales o salarios el
empresario solo puede construir la obra arruinándose o sujetándose a un sacrificio
que va más allá del riesgo normal de un contrato.24
Observamos entonces que, en el caso que el consumidor pueda acreditar
una sensible merma de ingresos como consecuencia del hecho extraordina-
rio25, podría recurrir a la teoría de la imprevisión, no ya para obtener una
readecuación del precio como en los casos de devaluación, sino para obtener
un plazo mayor para el cumplimiento de su obligación.
Como veremos en los capítulos especiales de este trabajo, en determinadas
materias el propio legislador administrativo impuso esta solución, lo que im-
plica el reconocimiento de la existencia del hecho extraordinario y su directa
relación con el daño sufrido por el consumidor que le dificulta extraordinaria-
mente el cumplimiento de sus obligaciones.
II. Parte Especial
II.1 Tarjeta de Crédito: Diferimiento DE PAGOS DE SALDOS

DEUDORES DE TARJETAS DE CRÉDITO GENERADOS DURANTE
LA CUARENTENA. BREVE ANÁLISIS DE LA COMUNICACIÓN A
6964 DEL BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA
II.1.1 Introducción. marco general

Antes de examinar la norma específica debemos recordar que el contrato
23
SOTELA MONTAGNÉ, Rogelio, “La teoría de la imprevisión”, Editorial Lehmann, 1966.
24
GALVAO TELLES, Inocencio, “Direito das obrigacoes”, Coimbra, 1997, citado por
FERNANDES DE ALMEIDA, Roberto, Tesis doctoral “Alteración de las circunstancias y
revisión contractual”, dirigida por LLAMAS POMBO, Eugenio, Universidad de Salamanca,
2011, pág. 175.
25
No es lo mismo la situación de un empleado público si no vio merma en sus ingresos, que
la de un cuentapropista que debió cerrar su negocio y obtuvo cero ingresos desde la fecha de
aislamiento (ej. un kiosco).
102
de tarjeta de crédito es regulado en Argentina por la Ley 25065.26

Las partes del contrato son el emisor y el titular de la tarjeta. Desde el
punto de vista del emisor se puede calificar las tarjetas como bancarias y no
bancarias. A las primeras se las llama bancarias para simplificar, pero se trata
de tarjetas emitidas por Entidades Financieras reguladas por la ley 2152627.
La Entidad Financiera es la que capta ahorro público (operaciones pasivas) y
lo vuelca al mercado mediante operaciones de crédito (operaciones activas).
Esta operatoria se llama “intermediación financiera” y es lo que tipifica a una
Entidad Financiera.28
Las tarjetas no bancarias son emitidas por empresas que no son entidades
financieras, es decir que no pueden captar ahorro público, al menos mediante
el mecanismo de depósitos.29 Se financian con recursos propios. La ley define
al emisor como: a) Emisor: Es la entidad financiera, comercial o bancaria que
emita Tarjetas de Crédito, o que haga efectivo el pago.
La importancia de esta clasificación reposa en que existen diferencias en
cuanto a la regulación de cada contrato según sea el emisor entidad financiera
o no lo sea.
Así el art. 16 establece diferencias en cuanto a la tasa de interés. Mientras
que las E.F. pueden cobrar hasta un 25% más que las tasas de créditos per-
sonales, las no financieras tienen un tope externo que está establecido por el
promedio del sistema.30
26
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/55000-59999/55556/texact.htm
27
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm
28
La L.E.F. las define: art. 1º — Quedan comprendidas en esta Ley y en sus normas regla-
mentarias las personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas- de la Nación, de las
provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda
de recursos financieros.
29
En la práctica captan ahorro público a través de la emisión de valores negociables a través
de Fideicomisos Financieros y este aspecto cae bajo la regulación de la Comisión Nacional de
Valores.
30
Art. 16. — Interés compensatorio o financiero. El límite de los intereses compensatorios o
financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del veinticinco por ciento
(25%) a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda
corriente para clientes.
En caso de emisores no bancarios el límite de los intereses compensatorios o financieros apli-
cados al titular no podrá superar en más del veinticinco por ciento (25%) al promedio de tasas
del sistema para operaciones de préstamos personales publicados del día uno al cinco (1 al 5) de
cada mes por el Banco Central de la República Argentina.
La entidad emisora deberá obligatoriamente exhibir al público en todos los locales la tasa de
financiación aplicada al sistema de Tarjeta de Crédito.
103
La regulación del sistema está a cargo del BCRA.31 A las Entidades Fi-
nancieras las regula en todos sus aspectos (art. 4º L.E.F.32), en cambio a las
Entidades Emisoras de Tarjetas no financieras, solo las regula en los aspectos
financieros de esta operatoria.33 Los aspectos no financieros del contrato serán
regulados en forma conjunta por la Secretaría de Comercio de la Nación y las
autoridades de comercio de cada jurisdicción local (art. 50 LTC).
En su carácter de regulador financiero, el BCRA ha dictado una serie de
normas generales, que se emiten a través de Comunicaciones del tipo “A” o
normativas.
Nos interesan las Com. A 3052 sobre Tasas de Interés en las Operaciones
de Crédito34 y la Com. A 5388 sobre Normas de Protección de usuarios de
servicios financieros.35
31
Recomendamos la lectura de la publicación del BCRA “Marco normativo del Sistema Fi-
nanciero Argentino” que se puede obtener en la página del Banco: http://bcra.gov.ar/Pdfs/
SistemasFinancierosYdePagos/MarcoLegalCompleto.pdf
32
L.E.F. Art. 4 — El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la aplicación
de la presente ley, con todas las facultades que ella y su Carta Orgánica le acuerdan. Dictará
las normas reglamentarias que fueren menester para su cumplimiento, a cuyo efecto deberá
establecer regulaciones y exigencias diferenciadas que ponderen la clase y naturaleza jurídica
de las entidades, la cantidad y ubicación de sus casas, el volumen operativo y las características
económicas y sociales de los sectores atendidos, dictando normas específicas para las cajas
de crédito. Ejercerá también la fiscalización de las entidades en ella comprendidas (artículo
sustituido por art. 1° de la Ley 25.782. B.O. 31/10/2003).
33
L.T.C. Art. 50. — Autoridad de Aplicación. A los fines de la aplicación de la presente ley
actuarán como autoridad de aplicación:
a) El Banco Central de la República Argentina, en todas las cuestiones que versen sobre aspectos
financieros.
b) La Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economía y Producción,
en todas aquellas cuestiones que se refieran a aspectos comerciales, pudiendo dictar las
respectivas normas reglamentarias y ejercer las atribuciones de control, vigilancia y juzgamiento
sobre su cumplimiento.
Con relación al inciso b), la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán
como autoridades locales de aplicación, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento sobre el
cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto de los hechos sometidos
a su jurisdicción, pudiendo delegar atribuciones, en su caso, en organismos de su dependencia
o en las municipalidades. Sin perjuicio de ello, la autoridad de aplicación nacional podrá actuar
concurrentemente aunque las presuntas infracciones ocurran sólo en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o de las provincias. (Artículo sustituido por art. 34 de la Ley 26.361,
B.O. 7/4/2008).
34
TASAS DE INTERÉS EN LAS OPERACIONES DE CRÉDITO -Última comunicación
incorporada: “A” 6917- Texto ordenado al 28/02/2020 texto disponible en http://bcra.gov.ar/
Pdfs/Texord/t-tasint.pdf
35
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS -Última comu-
104
En las normas sobre tasas de interés se especifican reglas para las operacio-
nes de crédito en general (Sección 1) (que solo son aplicables a las E.F.) y en
la Sección 2 se dictan reglas para la operatoria de tarjeta de crédito, aplicables
además a los emisores no financieros.
Por ejemplo, en la Sección 2.1.1. se regula la tasa de interés para emisores
de TC Financieros y en la sección 2.1.2. se lo hace para Emisores no finan-
cieros.
Las normas de Protección de Usuarios del Sistema Financiero son aplica-
bles a todos los emisores de Tarjeta de Crédito.36 En atención a lo dispuesto
en el art. 50 LTC, las normas de Protección de Usuarios del Sistema Finan-
ciero solo pueden atender a los aspectos vinculados con Tarjetas de Crédito
cuando regulan entidades no financieras. Es decir, una entidad no financiera
emisora de tarjeta de crédito, pongamos Credipaz que no es E.F., resulta re-
gulada cuando opera como emisor de Tarjetas, pero no está regulado cuando
otorga préstamos personales. Es un tanto desprolijo, pero es lo que surge del
régimen legal. Hay zonas grises (vgr. la refinanciación mediante un mutuo de
un saldo deudor de tarjeta de crédito).
Para finalizar con esta introducción un tanto teórica, resumimos:
Hay dos tipos de emisores de tarjeta, los financieros y los no financieros.
El BCRA regula a los financieros en todos sus aspectos y a los no financie-
ros solo en la operatoria de TC.
Las dos regulaciones principales son las normas sobre tasas de interés y la
de protección de usuarios del sistema financiero.
En este marco normativo analizamos la Comunicación A 6964 dictada
como consecuencia de los efectos del Covid-19 y la cuarentena dispuesta por
el Poder Ejecutivo Nacional.
II.1.2 La comunicación A 6964. Texto

La mencionada Comunicación, emitida el día 10/4/2020 en lo que a la
nicación incorporada: “A” 917- Texto ordenado al 28/02/2020 disponible en http://bcra.gov.

ar/Pdfs/Texord/t-pusf.pdf
36
1.1.2. Sujetos obligados.
1.1.2.1. Entidades financieras.
1.1.2.2. Operadores de cambio, por las operaciones comprendidas en las normas sobre “Exte-
rior y cambios”.
1.1.2.3. Fiduciarios de fideicomisos acreedores de créditos cedidos por entidades financieras.
1.1.2.4. Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito y/o compra, excepto por las
operaciones no comprendidas en la Ley de Tarjetas de Crédito.
Cuando un tercero desarrolle tareas relativas a servicios ofrecidos por los sujetos obligados o en
su nombre, ambos serán responsables por el cumplimiento de las presentes normas. Lo anterior
deberá establecerse en los instrumentos que acuerden la realización de dichas tareas.
105
operatoria de Tarjetas nos interesa establece dos puntos:

“1. Sustituir, con vigencia para los saldos de financiaciones vinculadas a tar-
jetas de crédito a partir del 13.4.2020, el primer párrafo del punto 2.1.1. de las
normas sobre “Tasas de interés en las operaciones de crédito”, por lo siguiente: “No
podrá superar la tasa nominal anual del 43 %.”
2. Establecer que los saldos impagos correspondientes a vencimientos de finan-
ciaciones de entidades financieras bajo el régimen de tarjeta de crédito que operen
a partir del 13.4.2020 hasta el 30.04.2020, deberán ser automáticamente refi-
nanciados como mínimo a un año de plazo con 3 meses de gracia en 9 cuotas men-
suales, iguales y consecutivas, pudiendo solamente devengar interés compensatorio,
y ningún otro recargo, que no podrá superar el establecido en el punto 2.1.1. de
las normas sobre “Tasas de interés en las operaciones de crédito”. Esos saldos refi-
nanciados podrán ser pres cancelados, total o parcialmente, en cualquier momento
y sin costo –excepto el interés compensatorio devengado hasta la pre cancelación–
cuando el cliente lo requiera.”
II.1.3 Análisis y crítica de la comunicación

Analizaremos cada uno de los puntos.
1) Se trata de una modificación en la fijación de la tasa máxima permitida
para las operaciones de tarjetas de crédito, exclusivamente referidas a las emi-
tidas por entidades financieras. Es decir que implica una modificación a la
Comunicación A 3052 a la que aludimos en el punto 1) de este trabajo.
La norma establece la reducción de la tasa límite a 43% tasa nominal para
los saldos de tarjeta financiados a partir del 13 de abril de 2020.
La tasa nominal no es la tasa que paga el cliente, sino que es la tasa anual
sin computar la capitalización de intereses.
La capitalización de intereses se denomina “anatocismo” e implica sumar
los intereses transcurridos durante un tiempo al capital y conformar un nuevo
capital que devengará nuevos intereses. Están regulados en forma general en el
art. 770 del CCyCN: “Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto
que: a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con
una periodicidad no inferior a seis meses”.
En materia de tarjeta los intereses punitorios (o sea los que se deben por
la mora al no pagar el pago mínimo del resumen) está claro que no se pueden
capitalizar, así lo dispone el art. 18, segundo párrafo de la LTC: “Indepen-
dientemente de lo dispuesto por las leyes de fondo, los intereses punitorios no serán
capitalizables”.
Respecto de los intereses compensatorios o de financiación la cuestión es
más discutible, ya que el art. 23 que legisla sobre el contenido del resumen
de tarjeta en el inciso ñ) dispone que debe incorporarse en dicho resumen el
106
“Monto adeudado por el o los períodos anteriores, con especificación de la clase y

monto de los intereses devengados con expresa prohibición de la capitalización de
los intereses.”
Este art. 23 ñ) no diferencia el tipo de interés y por lo tanto una interpre-
tación favorable al usuario de tarjeta, que es un consumidor37, debería hacer
prevalecer esta norma e impedir la capitalización de intereses. La cuestión no
es pacífica pero la temática de este trabajo no justifica entrar al debate.
Lo concreto es que se fijó una tasa de intereses nominal máxima de 43%,
modificando la que hasta entonces regía de 55%.
La norma completa, con su modificación queda redactada de la siguiente forma:
“2.1 Interés compensatorio.
2.1.1 Entidades financieras.
No podrá superar la tasa nominal anual del 43 %.
Sin perjuicio de ello, a los efectos de la aplicación del límite establecido en
el artículo 16 de la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito, tampoco podrá superar
en más del 25 % a aquella que resulte del promedio de las tasas de interés que
la entidad haya aplicado, durante el mes inmediato anterior, ponderadas por el
correspondiente monto de préstamos personales sin garantías reales otorgados en
igual período.
Se podrán excluir de la base de cómputo a ser promediada las líneas de crédito
instituidas en el marco de programas y/o medidas de fomento o de ayuda social
y que adicionalmente cuenten con una tasa de interés que no exceda a la tasa
encuesta que publique el Banco Central de la República Argentina (BCRA) para
depósitos de más de un millón de pesos para el plazo de 30 a 35 días, del tercer mes
inmediato anterior, según el tipo de entidad financiera que corresponda (pública o
privada), acrecentada en función de la exigencia de efectivo mínimo.
Las entidades financieras que estimen encuadrar en el supuesto descripto pre-
cedentemente deberán solicitar la autorización previa del BCRA. La Superin-
tendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (SEFyC) analizará las líneas
crediticias objeto de la presentación conforme a las pautas señaladas, aplicando un
criterio restrictivo.
2.1.2 Otras empresas emisoras.
La tasa no podrá superar en más del 25 % al promedio de tasas del sistema
financiero para operaciones de préstamos personales sin garantía real que publique
mensualmente el BCRA, elaborado sobre la base de información correspondiente
al segundo mes anterior teniendo en consideración lo previsto por el punto prece-
dente.”
37
Conforme la LDC la interpretación normativa es la más favorable al consumidor (art. 3º).
Misma solución cabe para la interpretación de las cláusulas de los contratos (art. 37).
107
Como vemos por la ubicación de la modificación, la Comunicación 6964

incide directamente en la tasa máxima de Entidades Financieras, pero no en la
de Emisoras no financieras. Estas últimas tienen una tasa fijada por ley 25065
que se vincula con un promedio de tasas referidas a “presamos personales sin
garantía real” con lo cual tampoco incide indirectamente, ya que el tope de
43% está dispuesto para operatoria de tarjetas.
Como vemos la modificación genera una distorsión en el mercado de tar-
jetas y desigualdades para los consumidores que son usuarios de una u otra
tarjeta.
El punto 2) de la Comunicación A 6964 establece una moratoria o di-
ferimiento de pagos que automática y obligatoriamente deben conceder las
entidades financieras a los usuarios por vencimientos que operen a partir del
13 de abril hasta el 30 de abril de 2020. Es decir, para los resúmenes de tarjeta
que “llegaron” durante el aislamiento social preventivo y obligatorio en medio
de la pandemia.
Se trata de una refinanciación sujeta a los siguientes términos:
Se establece un plazo de espera para el pago de la primera cuota de la
refinanciación de tres meses. Es decir que el usuario deberá pagar la primera
cuota en Julio 2020.
A partir del cuarto mes se establecen 9 cuotas mensuales, iguales y conse-
cutivas pudiendo devengar el interés compensatorio (TNA 43% fijada en la
misma Comunicación) no pudiendo aplicarse ningún otro recargo.
El usuario que quiera, puede pagar la totalidad del saldo en cualquier mo-
mento de la refinanciación, sin costo alguno, salvo el interés compensatorio
desde la fecha de vencimiento del resumen y hasta la fecha de pago. Se entien-
de que deberá ajustarse la liquidación si el usuario pre cancela en un momento
posterior al pago parcial de cuotas. Es decir, si paga el total, por ejemplo, en
octubre de 2020 se deberá ajustar los intereses y descontar los pagos parciales
efectuados (cuotas de julio, agosto y septiembre en nuestro ejemplo).
Se trata de una solución precaria pero justa, para desahogar a los consu-
midores del vencimiento, muchos de los cuales se ven privados de ingresos
económicos por el aislamiento y a la vez las entidades financieras no sufren
pérdidas ya que los saldos refinanciados llevan intereses.
II.1.4 Los olvidados. Los usuarios de tarjetas emitidas por entidades

no financieras
Si se lee detenidamente el punto 2) de la Comunicación objeto de este
comentario, veremos que hace mención a “vencimientos de financiaciones de
entidades financieras bajo el régimen de tarjeta de crédito que operen a partir del
13.4.2020”
108
Pese a que el BCRA, como vimos en el punto 1), es autoridad de aplicación

de la ley de tarjeta de crédito sobre las otras entidades emisoras de tarjetas de
crédito, observamos que la norma de emergencia solo se aplica a las tarjetas
emitidas por entidades financieras.
No existe ninguna razón en el plano legal o reglamentario que impida al
BCRA extender las medidas sobre la totalidad de emisoras de tarjetas, ya que
se trata de la misma operatoria contractual y están reguladas por el mismo
cuerpo normativo.
La Secretaría de Comercio no tiene competencia en la materia ya que se
trata de un aspecto financiero que debe ser regulado por el BCRA (art. 50,
LTC).
Se trata de un olvido imperdonable o de favorecer a un sector que pueda
imponer algún poder de negociación en otro campo. No podemos dejar de
pensar que las tarjetas vinculadas a la compra de alimentos en grandes super-
mercados, por lo general son emitidas por emisores no financieros.
Paradójicamente quien posee una tarjeta para la compra de alimentos en
supermercado queda fuera del programa de refinanciación compulsivo y quien
posee una tarjeta Black de una entidad financiera de primera línea que pudo
haber gastado unos $ 200.000 en bienes no imprescindibles para la vida en
aislamiento, se ve favorecido con la moratoria. Se trata de una solución a me-
dias que debería ser extendida a todos los usuarios de tarjeta, de modo tal que
garantice la paz social durante estos duros tiempos de encierro domiciliario.
Los usuarios de tarjetas no bancarias solo podrán argumentar en sus de-
fensas herramientas generales como las que hemos visto en la parte general de
este trabajo.
II.2 El crédito hipotecario y prendario en la emergencia.

(Congelamiento de cuotas. Suspensión de ejecuciones). Análisis del
decreto 319/20
II.2.1 Conceptos generales.

Los términos “crédito hipotecario” y “crédito prendario” aluden a la figura
jurídica del mutuo o préstamo bancario con garantía real. Si la garantía se
ejerce sobre un inmueble estamos hablando de hipoteca y si lo es sobre un
mueble registrable estamos ante la figura de la prenda con registro o sin des-
plazamiento.
El CCyCN define al mutuo en el art. 1525 como el contrato que existe
cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad,
una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie. El art. 1527 por su parte
109
establece que el mutuo es oneroso salvo pacto en contrario y que puede ser en
dinero. Si así lo es el deudor, cumple pagando en la moneda prestada y debe
intereses compensatorios. Los intereses se deben por trimestre vencido, o con
cada amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimes-
tre, excepto estipulación distinta.
El préstamo bancario, por su parte, se define en el art. 1408 como el con-
trato por el cual el banco se compromete a entregar una suma de dinero obli-
gándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda
de la misma especie, conforme con lo pactado.
Como vemos existe una asimilación entre el mutuo dinerario y el préstamo
bancario, variando solamente en que en este último el acreedor es una entidad
financiera.
Ambos contratos se encuentran alcanzados por la Ley de Defensa del Con-
sumidor38 cuando se traten de una relación de consumo, la que se califica
por la existencia de un proveedor y un consumidor. En el caso del contrato
de mutuo no bancario, existe relación de consumo en la medida que, quien
presta lo hace de manera profesional y quien recibe el dinero lo hace para el
uso o consumo personal, familiar o social (arts. 1 y 2 Ley 24240). En el caso
del préstamo bancario, la calidad de proveedor está ínsita en la actividad del
acreedor (entidad financiera) y para el tomador del crédito se aplica la misma
regla que en el mutuo.
El préstamo bancario se encuentra regulado por el Banco Central de la Re-
pública Argentina, en tanto el mutuo no bancario no tiene regulación especial.
El crédito puede ser otorgado sin garantía39, con una garantía personal40 o
real. En este último caso la garantía puede estar configurada por un bien in-
mueble o un bien mueble registrable. En el primer caso hablamos de hipoteca41
38
Así se ha dicho que “la ley de defensa del consumidor es aplicable en a los mutuos hipoteca-
rios, pues es evidente que tales contratos son de consumo en los términos del art. 1º de la ley
24.240. Máxime teniendo en cuenta que en el contrato de mutuo se especificó que el destino
de las sumas sería para la adquisición del inmueble que se hipotecó, aseverando la parte deu-
dora que constituye su vivienda única, familiar de uso propio y ocupación permanente, lo que
revela que habrían de ser aplicadas a un “consumo final” y no a un proceso de producción o
comercialización, supuesto este último excluido de la protección legal (art. 2 de la ley citada).”
CNCiv., Sala L, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Gelblung Federico y otro s/ ejecu-
ción hipotecaria”, del 10/10/18, publicado como Sumario n°26976 de la Base de Datos de la
Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil.
39
La garantía es el propio patrimonio del deudor.
40
Vg Contrato de Fianza, art. 1574 y ss del CCyCN.
41
Art. 2205.- Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más
inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor,
110
y en el segundo de prenda con registro.42

En el caso de contratos de crédito para el consumo, resulta de aplicación el
art. 3º de la LDC que establece la interpretación más favorable al consumidor,
con lo cual con ese norte han de interpretarse las normas del Decreto 319. Del
mismo modo resulta de aplicación el art. 37 de la misma ley: La interpretación
del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando exis-
tan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
II.2.2 Normas de emergencia

El 29/3/2020 se dictó el DNU 319/20 por el cual el Estado interviene en
las condiciones de los créditos sujetos a garantía hipotecaria y en los créditos
prendarios (U.V.A.).43
El art. 1º del DNU señala que se dicta en el marco de le emergencia pública
en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria,
energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, la ampliación
de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modifica-
torio, y el Decreto N° 297/20 que estableció la medida de “aislamiento social,
preventivo y obligatorio”, y sus normas complementarias.
El DNU se aplica a los créditos hipotecarios por los inmuebles que defi-
ne en el art. 2º y prendarios UVA, independientemente que estemos en una
relación de consumo. Por ejemplo, también es aplicable a las “hipotecas de
escribanía” donde, al menos en la teoría, los otorgantes de los préstamos no
son profesionales o habituales prestamistas, con lo cual no se configuraría la
figura del proveedor de la Ley 24240. Es decir que se aplica no solo a las hi-
potecas bancarias en las cuales se resguarda un “préstamo bancario” sino a las
que garantizan cualquier acreencia (“mutuos privados”). Lo mismo para los
contratos prendarios. En este último caso solo requiere que se hubiera pactado
el mecanismo de actualización denominado U.V.A.
ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre
su producido el crédito garantizado.
42
Art. 2220.- Prenda con registro. Asimismo, puede constituirse prenda con registro para ase-
gurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las
que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en
una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o del tercero que los
haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial.
43
Estos créditos son los que se actualizan por el índice UVA (Unidad de Valor Adquisitivo),
una herramienta financiera creada por el Banco Central que en el momento de su lanzamiento
estaba relacionada con el costo del metro cuadrado de una vivienda. Así, 1.000 UVAs equiva-
lían a 1 metro cuadrado. A partir de entonces, el valor de la UVA se va actualizando periódica-
mente de acuerdo con el índice de inflación oficial (IPC) que mide el INDEC. Es decir que el
crédito UVA se actualiza por la inflación.
111
II.2.3 Refinanciación compulsiva de créditos hipotecarios y prendarios uva

El art. 2º del DNU establece el “congelamiento del valor de las cuotas”,
término poco jurídico que implica que hasta el día 30 de septiembre de 2020,
la cuota mensual de los créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles
destinados a vivienda única y que se encuentren ocupados con el referido des-
tino por la parte deudora o quienes la sucedan a título singular o universal, no
podrá superar el importe de la cuota correspondiente, por el mismo concepto,
al mes de marzo del corriente año. La misma medida de congelamiento y por el
mismo plazo fijado en el párrafo anterior, se aplicará a las cuotas mensuales de
los créditos prendarios actualizados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA).
Es decir que la medida implica modificar los términos contractuales pac-
tados para impedir el incremento de las cuotas correspondientes a los pagos a
efectuarse en abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre, las cuales se abo-
narán al mismo valor que se lo hizo en marzo de 2020.
Esta medida recae sobre los créditos, es decir mutuos privados o présta-
mos bancarios, en la medida que estén garantizados con hipoteca sobre un
inmueble destinado a vivienda única. El inmueble, a la fecha del decreto, debe
estar ocupado por el tomador del crédito o sus sucesores a título singular o
universal. Estos últimos son, en términos genéricos, los herederos. Los suce-
sores a título singular pueden ser un adquirente, donatario o una persona que
por cualquier motivo haya sucedido en sus derechos al deudor. Entendemos
que se quiere evitar aplicar la medida en los inmuebles que están destinados a
renta (vgr. alquilados44).
El concepto de vivienda única, para la AFIP, consiste en el “espacio dentro
del cual una persona o conjunto de personas viven permaneciendo en ese lugar
durante considerable tiempo, no siendo indispensable que pernocten en él”, no es
equivalente a única propiedad.45 Por su parte la jurisprudencia ha excluido de
la protección a los inmuebles alquilados.46
44
En el marco de anteriores épocas de emergencia y en relación a la aplicación de suspensión
de ejecuciones hipotecarias en dólares se dijo: “No corresponde la aplicación de la ley 26.167
-ni la suspensión del procedimiento (art. 9° de la citada norma)- si no surge de la escritura del
mutuo hipotecario, que el inmueble objeto de la garantía sea vivienda única y familiar del deudor
y el ejecutado no probara esa circunstancia que estaba a su cargo demostrar, máxime cuando del
mandamiento de constatación surge la existencia de varias personas que lo habitan en calidad de
inquilinos.”, CNCiv., Sala G, “Sempertegui, Walter Raúl c/ Galos Mansilla, Washington s/
ejecución hipotecaria”, del 6/08/07, publicado como Sumario N°17578 de la Base de Datos de
la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
45
Fuente: Dictamen Nº 35/98 https://www.afip.gob.ar/genericos/guiavirtual/consultas_deta-
lle.aspx?id=4171746
46
Tanto las leyes 23.082 y 23.293 como las 23.318 y 23.354 que prorrogan el efecto de aqué-
112
Entendemos que, tratándose de relaciones de consumo, la interpretación

debe ser la más favorable al deudor consumidor y por lo tanto si este posee
más de un inmueble, pero vive en el inmueble hipotecado, la protección del
decreto es aplicable.
La suspensión de aumento de cuotas también recae sobre los créditos ga-
rantizados con prenda registrable, en la medida en que tengan pactadas la
actualización por U.V.A. En este caso no hay ninguna limitación referida al
objeto de la prenda que bien puede ser un auto particular o un vehículo co-
mercial o industrial.
Es importante comprender que esta suspensión de aumento de las cuotas
no implica que el monto total del crédito se ve disminuido, ya que el art. 6º
del DNU 319 dispone una refinanciación compulsiva y no una quita por las
cuotas con aumento suspendido.
La norma establece: “ARTÍCULO 6°.- DEUDAS POR DIFERENCIA EN
EL MONTO DE LAS CUOTAS: La diferencia entre la suma de dinero que hu-
biere debido abonarse según las cláusulas contractuales y la suma de dinero que efec-
tivamente corresponda abonar por aplicación del congelamiento del monto de las
cuotas dispuesto en el artículo 2°, podrán abonarse en, al menos, TRES (3) cuotas
sin intereses, mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento, la primera de ellas,
en la misma fecha del vencimiento de la cuota del crédito que contractualmente
correspondiere al mes de octubre del corriente año. Si el número de cuotas pendientes
del crédito con posterioridad al 30 de septiembre del corriente año, fueren menos
de TRES (3), la parte acreedora deberá otorgar el número de cuotas adicionales
necesarias para cumplir con ese requisito. En ningún caso se aplicarán intereses mo-
ratorios, compensatorios, ni punitorios ni otras penalidades previstas en el contrato.
Las partes podrán pactar una forma de pago distinta que no podrá ser más gravosa
para la parte deudora que la establecida en el primer párrafo de este artículo.”
Es decir que el dinero que no fue pagado, la diferencia entre la cuota pacta-
da y lo efectivamente pagado por la aplicación de la norma, deberá ser refinan-
ciada por el acreedor en tres cuotas sin intereses, mensuales, iguales y consecu-
tivas a pagar en octubre, noviembre y diciembre de 2020. Se entiende que en
estos tres meses el deudor, además, deberá pagar las cuotas correspondientes al
vencimiento normal del crédito. Si el crédito finalizara antes, el acreedor para
la refinanciación de la diferencia debe igual otorgar tres meses.
llas, establecen como requisito para la aplicación de la suspensión de procedimientos ordenada

en esas normas que el inmueble estuviera destinado a vivienda de uso permanente del deudor
y/o de su grupo familiar en línea directa de ascendencia o descendencia. Si de la constatación
surge que la finca se halla ocupada por una persona identificada como inquilina no concurren
los enunciados de viabilidad de acogimiento a las normas citadas (CNCiv., Sala H, “Taquini
S.A. Cia. Financiera c/Elsegood, Manuel s/ ejecución hipotecaria (publ. como C. 676512 en la
de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).
113
El decreto señala “al menos” tres cuotas, con lo cual puede pactarse un plan
de pagos en una cantidad superior de cuotas.
El DNU establece la dispensa de la mora, ya que no se podrá aplicar nin-
gún tipo de intereses ni penalidades por la refinanciación.
Ii.2.4 Situaciones de mora ocurridas durante la cuarentena

En el punto anterior tratamos la situación de un contrato crediticio con
cumplimiento normal y la situación de reprogramación compulsiva de pagos.
El art. 7 del DNU aborda las situaciones de mora ocurrida durante el pe-
ríodo comprendido entre la vigencia del decreto y hasta el 30 de septiembre
de 2020.
“ARTÍCULO 7°.- DEUDAS POR FALTA DE PAGO: Las deudas que pu-
dieren generarse desde la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y hasta
el 30 de septiembre del año en curso, originadas en la falta de pago, en pagos
realizados fuera de los plazos contractuales pactados, o en pagos parciales, podrán
abonarse en, al menos, TRES (3) cuotas mensuales, iguales y consecutivas, con
vencimiento, la primera de ellas, en la misma fecha del vencimiento de la cuota
del crédito que contractualmente correspondiere al mes de octubre del corriente
año. Podrán aplicarse intereses compensatorios, los que no podrán exceder la tasa
de interés para plazos fijos en pesos a TREINTA (30) días, que paga el BANCO
DE LA NACIÓN ARGENTINA, pero no podrán aplicarse intereses moratorios,
punitorios ni ninguna otra penalidad. Este procedimiento para el pago en cuotas
de las deudas contempladas en este artículo será de aplicación aun cuando hubiere
operado el vencimiento del contrato.
Las partes podrán pactar una forma de pago distinta que no podrá ser más gra-
vosa para la parte deudora que la establecida en el primer párrafo de este artículo.
En virtud de lo resuelto en el primer párrafo del presente artículo, y durante
el plazo allí previsto, no será de aplicación el artículo 1529 del Código Civil y
Comercial de la Nación.”
El artículo abarca tres supuestos: impago total de una o más cuotas, pagos
parciales o pagos fuera de término.
En el primer caso el deudor, de no aplicarse el DNU, adeudaría el capital
de la cuota y los intereses pactados hasta la fecha en que pague, en el segundo
adeuda una porción del capital y los intereses de igual modo, y en la tercera
debe los intereses transcurridos desde la fecha de vencimiento hasta la fecha
del pago tardío.
Mediante la aplicación de la norma en estudio, la deuda generada por di-
chos incumplimientos podrá ser cancelada mediante pagos a efectuar en tres
cuotas mensuales, iguales y consecutivas, a partir de la fecha de vencimiento
de cada crédito correspondiente a octubre 2020. El decreto aclara que estas
114
situaciones de mora deben ocurrir con posterioridad al dictado del DNU, es

decir que no abarca créditos en mora anteriores a la cuarentena del Covid-19.
El acreedor puede cobrar intereses compensatorios por el período com-
prendido entre la fecha originaria de vencimiento y la fecha de cada pago, pero
no podrá cobrar intereses moratorios y/o cualquier otra penalidad (vgr. cláu-
sulas penales). Los intereses compensatorios por esta refinanciación del crédito
en mora no podrán superar la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina.
El procedimiento será de aplicación incluso cuando el contrato esté vencido,
es decir si, por ejemplo, el caso de un deudor que no pagó la cuota de mayo
2020 y esta era la última del plan de pagos estipulado en el mutuo.
Por último, el artículo señala la inaplicabilidad del art. 152947 del Código
Civil por el período indicado (hasta septiembre 2020), es decir que se evita la
caducidad de todos los plazos por el incumplimiento en el pago de una cuota.
Al igual que en el art. 2º, el decreto da libertad a las partes para pactar otra
solución más favorable al deudor.
Ii.2.5 Normas procesales. Suspensión de ejecuciones.

Para complementar las normas tuitivas de los deudores de créditos hipo-
tecarios relacionadas con los inmuebles de vivienda única y créditos prenda-
rios UVA, se dispone la suspensión del curso de las ejecuciones hipotecarias y
prendarias por dichos créditos.
El artículo 3° del decreto establece: “SUSPENSIÓN DE EJECUCIONES:
Suspéndense, en todo el territorio nacional y hasta el 30 de septiembre del año
en curso, las ejecuciones hipotecarias, judiciales o extrajudiciales, en las que el
derecho real de garantía recaiga sobre los inmuebles indicados en el artículo 2°
y con los requisitos allí establecidos. Esta suspensión también alcanza al supuesto
establecido en el artículo 2207 del Código Civil y Comercial de la Nación, en la
medida que la parte deudora que integre el condominio, o quienes la sucedan a
título singular o universal, sean ocupantes de la vivienda. Esta medida alcanzará
a los lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de entrada
en vigencia del presente decreto. Igual medida y por el mismo plazo se aplicará a
las ejecuciones correspondientes a créditos prendarios actualizados por Unidad de
Valor Adquisitivo (UVA).”
47
Art. 1529.- Incumplimiento del mutuario. La falta de pago de los intereses o de cualquier
amortización de capital da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolución
de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución. Si el mutuo es
gratuito, después del incumplimiento, se deben intereses moratorios. Si el mutuo es oneroso
a falta de convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto para las obligaciones de dar
sumas de dinero.
115
La norma suspende el trámite de las ejecuciones hipotecarias judiciales o

extrajudiciales, así como las prendarias de créditos UVA. También alcanza el
supuesto de hipotecas sobre partes indivisas. Ahora bien, el artículo requiere
que el deudor, en este caso el deudor ejecutado, ocupe efectivamente el in-
mueble, con lo cual, si la hipoteca la constituyó otro condómino, la ejecución
no se suspende, aunque sea la vivienda única del condómino no deudor habi-
tante del mismo.
La suspensión abarca los lanzamientos, es decir los desalojos ordenados en
el marco de la ejecución de sentencia, con lo cual se quiere preservar la vivien-
da del habitante durante la cuarentena.
Para evitar la pérdida de derechos de los acreedores se dispone la suspen-
sión, hasta el 30 de septiembre, del plazo de prescripción que pudiera estar
corriendo para el inicio de las ejecuciones suspendidas y de la caducidad de la
instancia de las ya iniciadas.
El hecho de que se suspenda la prescripción que corre para la iniciación
de ejecuciones explicita que, lo que es objeto de suspensión,48 no solo son los
actos ejecutorios sino todo el trámite ejecutivo.49 De otro modo si el acreedor
pudiera iniciar la ejecución y lo que suspendiera fuera únicamente la ejecución
de la sentencia, no tendría sentido la suspensión de la prescripción porque la
misma se interrumpe por la presentación de la demanda.
En forma complementaria se dispuso que la suspensión de las ejecuciones
importa la prórroga automática de todas las inscripciones registrales de las
garantías, y no impedirán la traba y mantenimiento de las medidas cautelares
en garantía del crédito. Asimismo, importan, por igual período, la suspensión
del plazo de caducidad registral de las inscripciones y anotaciones registrales
48
Opinión contraria sustenta alguna doctrina: Insisto, no se suspenden los trámites de los juicios
hipotecarios y prendarios los cuales, una vez reanudada la actividad tribunalicia, pueden continuar
con normalidad, sino que solo deberá suspenderse aquellos procesos en los que se estén desarrollando actos
procesales intrínsecos al desapoderamiento y la subasta. GARCÍA PONZO, Ignacio, “Emergencia
sanitaria. Suspensión de ejecuciones hipotecarias y prendarias”, publ. en elDial.com
49
Cuando el legislador quiso suspender únicamente actos ejecutorios así lo hizo. Ej Ley 26167:
Art. 9º — Suspensión de ejecuciones: A los fines del cumplimiento del procedimiento especial que
se establece, suspéndense a partir de la entrada en vigencia de la presente, los trámites: de ejecución
de sentencias judiciales; subastas judiciales y extrajudiciales; los desalojos en cualquiera de sus
modalidades, aprobados o en trámite de aprobación y de cualquier otro procedimiento que tenga por
objeto el desapoderamiento de los inmuebles a que se refiere el artículo 1º de la presente.La suspensión
será procedente en todos los casos, con excepción de aquellos en los que se hubiere perfeccionado la
venta, entendiéndose por tal cuando se hubiere aprobado el remate, pagado el precio o la parte
que correspondiere si se hubieren dado facilidades y se hubiere realizado la tradición del bien al
comprador. La suspensión dispuesta en los párrafos precedentes regirá hasta que se hubiere dado
cumplimiento a las disposiciones establecidas en el procedimiento especial.
116
de las hipotecas y prendas, y de las medidas cautelares que se traben o se hayan

trabado en el marco de los procesos de ejecuciones hipotecarias y prendarias.
La temática procesal de suspensión de ejecuciones hipotecarias no es no-
vedosa. Existe una rica jurisprudencia proveniente de la crisis de la Circular
1050 (ley 23.08250 de 1984 y sus modificatorias), así como la crisis de la
salida de la convertibilidad (2001/2002) y el consecuente dictado de leyes de
emergencia, en particular la ley 26.167 de 2006, que estableció la suspensión
del trámite ejecutorio en las ejecuciones y un procedimiento para el cobro de
las deudas garantizadas de aquel modo51. En el caso que la situación causada
por la pandemia se extienda en el tiempo se avizora una importante actividad
litigiosa en la materia.52
Ii.2.6 Disposiciones finales y complementarias

El art. 8° faculta al Poder Ejecutivo Nacional a prorrogar los plazos. Como
se puede apreciar consultando la legislación de otras crisis, los plazos originales
fueron extendidos. La constitucionalidad de las normas del DNU serán juzga-
das más severamente si son extendidas sine die aún terminada la situación que
motivara su dictado.53
50
Requería: vivienda única, de uso propio y permanente del deudor.
51
Establecía como requisito: d) Que dicha vivienda sea única y familiar;
52
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/120000-124999/122497/norma.htm
53
La CORTE SUPREMA en el caso Rinaldi resolvió que las medidas adoptadas por Ley para
intervenir en ciertos contratos con garantía hipotecaria, como consecuencia de la crisis de 2001/
2002 eran constitucionales. “Corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad de las
disposiciones de emergencia basado en que mediaría una suerte de retroactividad respecto a
prestaciones ya cumplidas o a situaciones que han surtido plenos efectos, pues están en curso de
ejecución y quedaron pendientes de pago en plena crisis económica.… El control de razonabilidad de
las medidas adoptadas respecto de los mutuos hipotecarios celebrados entre particulares (cuyo monto
originario fuese inferior a la suma de $ 100.000 o su equivalente en moneda extranjera), en los que
se encuentra comprometida la vivienda única y familiar del deudor debe efectuarse sobre la base de
que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia, configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado
como última ratio del orden jurídico, requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el
caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o
garantía amparado por la Constitución Nacional...La interpretación y eficacia de la cláusula del
mutuo hipotecario -en cuanto establece que la parte deudora restituya dólares estadounidenses billete,
asumiendo cualquier variación de cotización por abrupta e intempestiva que fuese y rechazando
expresamente la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión y del abuso de derecho- debe ser
examinada en el sentido de que dicha estipulación no acuerda derechos tan absolutos o que puedan
jugar en menoscabo de uno de los contratantes cuando el cambio radical producido con relación
al peso destruyó el equilibrio de las prestaciones y resultó impuesto a ambas partes por un acto de
autoridad con miras a proteger el interés general (conf. art. 21 del Código Civil). CSJN, “Rinaldi
117
El art. 9° dispone: “El presente decreto es de Orden Público”. En realidad,

es de orden público relativo ya que solo se pueden pactar condiciones más
favorables para los deudores.
El art. 10 establece la vigencia del DNU a partir de la publicación en el
BO, es decir el día 29/3/2020.
Ii.3 Los contratos de ahorro previo en la emergencia. Análisis de la

Resolución General 14/2020 de la Inspección General de Justicia
II.3.1 Conceptos Generales. El contrato de ahorro previo como

modalidad de acceso a bienes de capital para los consumidores.
El sistema de ahorro previo está conformado por un conjunto de contratos
que constituyen básicamente un sistema de créditos autofinanciados, que las
administradoras conceden a los adherentes al plan, mediante el pago por parte
de estos últimos de una cuota mensual durante un período determinado. El
otorgamiento del crédito a cada suscriptor o adherente queda sujeto a la even-
tualidad de que, si no resulta adjudicado anticipadamente, el mismo reciba,
al finalizar el plazo contractual, únicamente la restitución del capital que acu-
muló, con deducción de los gastos a su cargo. En ciertos planes la sociedad ad-
quiere con el capital así acumulado para el suscriptor un bien predeterminado
(vgr. un automóvil). La adjudicación del bien es realizada comúnmente me-
diante sorteos o licitaciones mensuales en tal forma que tanto la oportunidad
de la restitución del capital y el otorgamiento del crédito a los suscriptores,
como el monto de esta último, quedan sujeto a un plazo incierto.54
Los contratos son agrupados de modo que se aseguren condiciones de
estricta igualdad para participar en las adjudicaciones mensuales y, a la vez,
permitiendo que cada grupo pueda ser objeto de una contabilidad separada.
Dado que cada mes es necesario reunir fondos suficientes en cada grupo para
Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo Ronal Constante y otra s/ ejecución hipotecaria”
del 15/03/2007, Fallos: 330:855.
54
AGUILAR, Fernando, “Sistemas de ahorro previo por grupos cerrados”, Astrea, 988, pág.
XVII. Hemos querido comenzar a describir el sistema siguiendo a este autor que se manifiesta
decididamente en favor de las empresas organizadoras del sistema, bregando por una regulación
mínima por parte del Estado y en atención a la fecha de su obra, desconociendo la existencia
del Derecho del Consumidor. De aquí en adelante las obras que hemos relevado, así como la
jurisprudencia hacen hincapié en la caracterización del suscriptor como consumidor y alertan
sobre los abusos cometidos por las Entidades Administradores que no son otra cosa que un
“hombre de paja” de las Fábricas de Automotores. En este último sentido, sumamente crítico
con la figura citamos a GHERSI, Carlos Alberto y MUZIO, Alejandra Esther, “Compraventa
de automotores por ahorro previo. Circulos cerrados”, Astrea, 1996. En la biblioteca del medio
una amplia gama de doctrina que iremos citando.
118
efectuar como mínimo dos adjudicaciones (una por sorteo y otra por lici-
tación de cuotas) cada grupo estará integrado por un número de contratos
igual al doble del número de meses correspondiente al plazo contractual…
cada mes, si todos pagan, serán recaudados fondos suficientes para efectuar las
dos adjudicaciones, a los ganadores del sorteo y la licitación y ello permitirá
a cada suscriptor que resulte ganador (adjudicatario) adquirir una unidad del
bien elegido. El valor móvil (la cuota a pagar) por cada uno de los contra-
tos integrantes de un grupo debe ser igual al de los restantes contratos y sus
condiciones también deben ser iguales para evitar situaciones inequitativas.
Cuando el sistema es utilizado para adquirir bienes producidos en serie, tales
como automóviles, el valor móvil será igual al precio de venta del bien que los
suscriptores pretenden adquirir mediante el crédito que esperan les sea adjudi-
cado antes del vencimiento del plazo del contrato respectivo.55
Para la instalación de este complejo sistema se anudan una serie de contra-
tos conexos entre sí.
Así Ghersi – Muzio señalan las siguientes relaciones contractuales: 1) un
mutuo gratuito entre el consumidor adherente que entrega mensualmente a
la administradora una suma de dinero y no cobra intereses; 2) un contrato de
administración de dinero por el cual el ente financiero percibe honorarios,
calculados según la cuota de integración; 3) un contrato de mandato oneroso
por el cual el consumidor encomienda a la entidad financiera la colocación
del dinero en una industria automotriz terminal para la fabricación de un au-
tomotor; 4) un contrato de compraventa en el cual, en ocasiones, intermedia
una agencia o concesionaria, y vende la terminal automotriz.56
Concluyen los autores que el análisis económico jurídico debe pasar por el
estudio real de las relaciones jurídicas negociales y, en este aspecto, sostienen,
que las mismas se entablan entre un grupo económico, conformado por la
fábrica terminal, el ente financiero y en determinadas oportunidades por la
concesionaria oficial y por otro lado el consumidor, más allá de todas las fic-
ciones jurídicas que pueden insertarse.57
La jurisprudencia acompaña esta solución mediante la doctrina de la co-
nexidad contractual. Así la Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial
ha dicho: Es un fenómeno conocido en el mundo de los negocios como conexidad
contractual, que adquiere relevancia para interpretar los grupos de contratos donde
existe una finalidad supra contractual que inspira su celebración. Por ese motivo, el
55
AGUILAR, Fernando, Ibidem, pág. XVIII.
56
GHERSI, Carlos Alberto y MUZIO, Alejandra Esther, op cit, págs. 50 a 53.
57
Ibidem, pág. 54.
119
deslinde de responsabilidad de las partes de cada uno de los negocios debe apreciarse
con estrictez, pues el incumplimiento de las obligaciones contractuales no se agota
en sus efectos bilaterales, sino que puede repercutir en todo el sistema. De allí que se
sostenga que la responsabilidad alcanza a todo aquel que se beneficia con el negocio
y no solamente a quien entabla una relación directa con el consumidor. Y la con-
secuencia de tal conclusión es que estos sujetos -en tanto participan de una misma
actividad organizada- deben asumir una responsabilidad de carácter “solidario”.58
La doctrina ha señalado que “la pretendida desvinculación total entre la ad-
ministradora y la concesionaria desconoce el fenómeno de la conexidad contractual
ya que es innegable la vigencia del elemento de base causal o teleológica que la
conexidad reclama, vale decir, la mediación de un necesario nexo funcional, un
propósito legal que no se agota ni puede ser cumplido a través de un vínculo nego-
cial singular, sino que lo trasciende, involucrando uno o más contratos”.59
Lorenzetti ha señalado que “el sistema de contrato de ahorro previo para
fines determinados se diferencia claramente de la compraventa simple y básica,
configurando una unión externa de contratos que define este particular sistema
de adquisición que integra en su parte organizativa al fabricante, a la sociedad
administradora y al concesionario y por la otra parte al ahorrista adquirente del
bien en una típica relación de consumo.” 60
La Cámara Civil y Comercial de Gualeguaychú, Entre Ríos, Sala Primera,
explica:
“en el ahorro previo un sujeto, denominado suscriptor, paga una cantidad de
dinero en cuotas anticipadas, a los fines de la adquisición de un bien mueble o
inmueble, la que tendrá lugar en el futuro, una vez que se cumpla con las condi-
ciones de adjudicación pactadas, de sorteo o de licitación. Esta forma contractual,
produce las ventajas de aunar un grupo de personas que permite reunir una masa
de dinero relevante y se apoya en la financiación recíproca de los integrantes. Para
ello se constituye un sistema de contratos conexos en red, donde las partes que
integran el contrato son los ahorristas o suscriptores, la sociedad de ahorro para
fines determinados y, en realidad sus organizadores, es decir, el fabricante, el im-
portador, y su red de distribuidores o concesionarios, donde el centro es la empresa
organizadora, normalmente denominada “administradora”, que es la que nuclea
al grupo de ahorristas, con la idea de establecer un vínculo de colaboración aso-
58
CNCom., Sala A, “Martini Guido Ignacio c/ Volkswagen SA de Ahorro p/fines determina-
dos s/ ordinario”, del 3/4/2018.
59
BARREIRO, Rafael F., “Prácticas abusivas en el sistema de ahorro previo para la adquisición
de automotores. Sobre la prevención y disuasión”, La Ley, 2019-C, 218.
60
LORENZETTI, Ricardo L. “Tratado de los Contratos Parte Especial”, T. I, Rubinzal-
Culzoni, pág. 733; arts. 1073 y 1074 CCyCN.
120
ciada (conf.: JUNYENT BAS, Francisco A., GARZINO, María C.: “La tutela
del consumidor en la capitalización y ahorro previo para fines determinados”,
en: LL, 2013-C , 1065). Las operaciones de capitalización y ahorro, cuentan
con la supervisión de la Inspección General de Justicia (conf. ley 23.270), quien
establece los requisitos que deben observar los contratos de adhesión, y los recaudos
exigidos para publicitar planes de ahorro, entre otros aspectos de esa actividad, que
reglamentó. Por otra parte, es claro que los suscriptores son consumidores (art. 1
de la ley 24.240), pues el objeto del negocio es la adquisición de bienes nuevos a
título oneroso, siempre que su utilización sea con carácter de destino final, y tanto
la administradora como la concesionaria intermediaria, y la empresa fabricante
quedan articuladas en la cadena de comercialización propia de este tipo de nego-
cios. De modo que no caben dudas acerca de que el contrato de círculo de ahorro
es un contrato de consumo, visto desde la Ley de Defensa al Consumidor, y por
lo tanto aplicable su perspectiva tuitiva y pautas interpretativas en beneficio del
consumidor. Finalmente, no hay duda tampoco que estamos frente a un contrato
con cláusulas predispuestas.61
La autoridad de contralor, para todo el país de este tipo de contratos es la
Inspección General de Justicia (Ley 23270),62 sin perjuicio de la aplicación de
la LDC y sus correspondientes autoridades de aplicación locales.63
II.3.2 El monto de las cuotas. Su actualización

El objeto de la cuota en el sistema de ahorro previo para la compra de un
automotor es reunir una masa de dinero que permita la adquisición de dos
vehículos para ser entregados a los escogidos del grupo, uno por sorteo y otro
por licitación. Es evidente entonces que, si el costo del vehículo aumenta, para
cumplir su cometido, deberá aumentar necesariamente el monto de la cuota.
En el ejemplo que da Aguilar, grupo compuesto por cien suscriptores y en-
trega de dos vehículos (uno por sorteo otro por licitación) por mes, el monto
de la cuota pura es del 2% del valor del rodado.64 Junto con la cuota pura hay
que pagar los “gastos administrativos” (percibidos por la Administradora) y el
61
Cámara de Apelaciones- Sala Primera Civil y Comercial Gualeguaychú, “SERVIDIO SAN-
DRA CRISTINA C/ “VOLKSWAGEN S.A.DE AHORRO PARA FINES DETERMINA-
DOS” Y OTRO S/ SUMARISIMO (ACCION LEY 24.240)” - Expt. Nº 5311/C 31/10/2016
62
63
(parcial) Art. 3º Ley 24240 — Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia.
…Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentacio-
nes sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo
por otra normativa específica. (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley 26.361, B.O. 7/4/2008)
64
AGUILAR, op cit, pág. 129.
121
seguro de vida. Puesto que el precio nominal del bien (vgr. automóvil) que se
pretende adquirir a través del sistema, sigue constantemente la depreciación
de la moneda a causa de la inflación y sus costos en dólares, la cuota se incre-
menta siguiendo el precio de los bienes. Es decir que el monto de las cuotas
va en constante aumento.
A su vez existen incrementos retroactivos de cuota, que pretenden seguir
el ajuste en el precio65 de los bienes entre la fijación de la cuota mensual y la
efectiva adquisición del bien.66
Ghersi67 destaca el valor y composición de las cuotas a pagar por los con-
sumidores del grupo. El valor móvil o valor básico es el valor del automóvil
tomado como precio base o precio de lista. La cuota pura implica dividir el
precio base por la cantidad de cuotas del plan. En el ejemplo de Aguilar, al en-
tregarse dos vehículos, el valor móvil toma el precio de lista de dos unidades.
A la cuota pura se le adicionan los gastos administrativos u honorarios, por lo
general un porcentaje de la cuota pura.
Ghersi destacaba dos metodologías de ajuste o aumento de cuotas. Me-
diante la variación del “precio de lista” del automotor, incluso variaciones
retroactivas antes indicadas, que este autor considera un abuso. Otra es la
metodología en base a índice.68 También se pactan cláusulas de “cambio de
modelo”, que permiten la modificación del valor de la cuota. Este es, un con-
trato para la adquisición de un automotor, que al momento del sorteo o licita-
ción ya fue remplazado por otro modelo de la misma fábrica.
Como vemos, aun en contexto de prohibición de indexar (Ley 25561), al
fijarse la cuota en referencia al “precio de lista” del automotor señalado como
causa fin del sistema de contratos69, al aumentar el precio de aquel, indefecti-
65
Debido al limitado alcance de este trabajo, remitimos a la obra de GHERSI – MUZIO, op
cit, quienes destacan los abusos en que incurren las administradoras (ver capítulo IV, p. 57 y ss).
66
AGULAR, op cit, pág. 129.
67
GHERSI – MUZIO, op cit, pág. 63/4.
68
GHERSI – MUZIO op cit, pág. 66.
69
La ley 25561 mantuvo –en materia de actualización de deudas- la misma redacción que la
llamada ley de convertibilidad. Básicamente, el art. 7 señala que en ningún caso se admitirá
actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deu-
das, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades establecidas por la
presente ley. En términos simples: la ley prohíbe expresamente indexar o actualizar los precios
en los contratos de duración (compraventa, locación, suministro, etcétera). Por ello, paralela-
mente aparecieron ciertas variantes en las que no se indexa sino que se fija el precio en referencia
a otro valor. Se determina un precio “cierto”, aunque determinable (según un procedimiento).
MOLINA SANDOVAL, Carlos, “Prohibición de indexar, inflación y una realidad que no pue-
de ignorarse” publicado el 11/12/2013 en Suplemento Factor del Diario Comercio y Justicia:
122
blemente aumenta la cuota mensual a pagar.

Ahora bien, esta situación, que permite mantener la ecuación económica
financiera del sistema contractual, que pretende la adquisición de automoto-
res a lo largo del tiempo en contextos de alta inflación, cuando el valor de los
bienes a adquirir se dispara, genera aumentos desmesurados en la cuota de los
planes. Y no debe perderse de vista que del otro lado del sistema contractual se
encuentran, por lo general, personas humanas que adquieren los bienes para
uso personal o familiar, y que afrontan el pago de las cuotas con sus ingresos,
fijados en pesos, y que, en ocasiones de alta pérdida de poder adquisitivo de la
moneda nacional, no llegan a cubrir el monto de las cuotas.
II.3.3 Incidencia de la depreciación monetaria 2018/2019 sobre el

valor de las cuotas
Esta situación se puso de manifiesto con la fuerte devaluación del peso
ocurrida en 2018/2019.
El 2/1/18 el precio del valor venta era $ 18,76, el 28 de diciembre de 2018
se vendió a $ 38.89, lo que representó un incremento anual del 107.30%. Por
su parte y en referencia al valor de diciembre de 2018 ($ 38.89) si tomamos
la última actualización del 30-12-2019 el dólar se vendió a $ 63.35, lo que
representó una variación anual del 62.895%
Esta erosión de la moneda nacional motivó el aumento exponencial del
valor de los automóviles, la mayoría de cuyas partes cotizan en esa moneda.
El automóvil sedan más vendido en 2018 fue el Toyota Etios. 70Conforme
las tablas de valuación de automotores emitida por la Dirección Nacional de
Registros de la Propiedad Automotor71, el precio del modelo base de la marca, el
ETIOS PLATINUM 1.5 6M/T, era de $ 296800. El mismo vehículo para di-
ciembre de 2019 tenía un precio de referencia de $ 566500. Si tomamos el 2%
del ejemplo de Aguilar, el valor de una cuota pura (2% del valor del auto) debe-
ría haber pasado de $ 5936 a $11.330, es decir un incremento superior al doble.
Según datos del Centro de Estudios Scalabrini Ortiz, mientras que en
mayo de 2018 la cuota representaba un 17% del salario del ahorrista prome-
dio, en junio de 2019 representaba el 23%.72
https://comercioyjusticia.info/factor/economia/prohibicion-de-indexar-inflacion-y-una-reali-
dad-que-no-puede-ignorarse/
70
Fuente ACARA (Asociación de Concesionarios de la Rca Argentina). Publicado en https://
noticias.autocosmos.com.ar/2019/01/03/los-10-autos-mas-vendidos-de-2018-en-argentina
71
https://www.dnrpa.gov.ar/valuacion/valuaciones.php
72
Fuente: Centro de Estudios Scalabrini Ortiz (CESO). INFORME ESPECIAL | AU-
TOAHORRO. LA PESADILLA DEL AUTO PROPIO - JUNIO 2019 06/07/2019 - 16:00
123
Como era de esperarse las ventas de automotores se desplomaron, así como

también la suscripción de nuevos planes de ahorro para la compra de dichos
bienes por círculo cerrado.73
Desde el ámbito del Derecho, comenzaron a plantearse acciones judiciales
individuales reclamando el congelamiento de las cuotas de los planes, dictán-
dose algunas sentencias que vinculaban el valor de la cuota con los ingresos
del ahorrista.
En el mes de agosto de 2019, la autoridad de aplicación del sistema, la IGJ
dictó la Resolución General 2/1974 que en su art. 1º establece:
“Las entidades administradoras de planes de ahorro bajo la modalidad de
“grupos cerrados”, deberán ofrecer a los suscriptores ahorristas y adjudicatarios que
no registren una mora superior a tres cuotas a la fecha de la vigencia de la presen-
te resolución, el diferimiento del pago de un porcentaje no inferior al veinte por
ciento (20%) de las cuota partes a emitir por las entidades administradoras. Di-
cho diferimiento será ofrecido a los suscriptores desde la entrada en vigencia de la
presente resolución y hasta el 31 de diciembre de 2019. El diferimiento se aplicará
como mínimo durante cinco meses desde la aceptación por parte del suscriptor.”
ARTÍCULO 6º.- El recupero del diferimiento a otorgar, se realizará en las
cuotas inmediatamente consecutivas a los meses del diferimiento y en un plazo no
inferior a doce meses. En caso de que el suscriptor adherido al presente diferimiento
resulte adjudicado, el mismo deberá cancelar en su totalidad lo diferido pendiente
de recupero hasta el momento, como requisito para la entrega de la unidad.
Y así, entre acciones judiciales y Resoluciones llegamos al cambio de Go-
bierno a fines de 2019 y al dictado de la Ley 27541 (BO 23/12/2019) por la
cual se declara la “emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal,
administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social”.
En su art. 60 dispone que el Banco Central de la República Argentina
realizará una evaluación sobre el desempeño y las consecuencias de los sis-
temas de planes de ahorro para la adquisición de vehículos automotor, sus
consecuencias sociales y económicas, y estudiará mecanismos para mitigar sus
efectos negativos atendiendo al criterio del esfuerzo compartido entre acree-
dor y deudor.
https://www.ceso.com.ar/informe-especial-autoahorro-pesadilla-del-auto-propio-junio-2019
73
Cifras de ACARA de caída de suscripción de planes: mayo 2019 (- 44.3%), abril 2019
(-53,5%), marzo (-54,9%), febrero (-53,3%), enero (-56,9%), diciembre 2018 (-56,2%), no-
viembre (-57,5%), octubre (-54,3%), septiembre (-50,9%), agosto (-39,9%), julio (-28,4%),
junio (-9,2%), mayo (-14%) y abril (-2,9%).
74
124
Así las cosas, terminó el año 2019 y se inició 2020, donde, como dice
el dicho “sobre llovido, mojado” se produce la pandemia de Covid-19 y las
medidas de policía consistentes en el aislamiento social preventivo y obliga-
torio que impide desarrollar con normalidad las actividades básicas de la vida
económica. Analizaremos las respuestas jurídicas específicas para el sistema de
auto ahorro para combatir la nueva crisis.
II.3.4 Las normas dictadas durante la emergencia Covid-19.

RG 14/2020 IGJ 75
En materia de planes de ahorro previo, el día 10/4/20 se dicta la Resolu-

ción General 14 de la IGJ que en sus considerandos reconoce los incrementos
que hemos relatado en el punto anterior: “Que en la emergencia pública en
materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, ener-
gética, sanitaria y social declarada por la Ley N° 27.541 se halla comprendida la
situación de los planes de ahorro previo bajo la modalidad de “grupos cerrados”
habida cuenta del fuerte incremento –del orden de no menos de un 200% prome-
dio- que a partir y como impacto de la devaluación producida en el año 2018 y la
subsiguiente después de agosto de 2019, se registró en el precio de los automotores
cuya adjudicación directa constituye el objeto de dichos planes, lo cual, por la fun-
cionalidad propia del sistema, ha sido determinante de un fuerte incremento de
las cuotas de ahorro y de amortización que las sociedades administradores liquidan
y que deben pagar los suscriptores como medio de consecución de los bienes, y que
ha determinado a su vez crecientes dificultades de aquellos para afrontar los pagos,
lo que pone en crisis al sistema como medio de acceso masivo a bienes de consumo
durable como los automotores.”
El fundamento para el dictado de la norma aparece en el siguiente consi-
derando: “Que en las críticas circunstancias de la economía nacional y conside-
rando la pérdida de poder adquisitivo de vastos sectores de la población dentro de
los que se encuentran los suscriptores de planes de ahorro por “círculos cerrados” y
las actuales condiciones de financiamiento de los mismos expresadas por el sector
automotriz, es necesaria para favorecer la preservación del sistema –en tanto ins-
trumento social y económicamente útil para acceder a bienes de consumo durable-
la adopción de medidas que resguarden la capacidad de pago de los suscriptores
en tanto ello puede ser apto para aumentar las probabilidades de recaudar en los
grupos de suscriptores los fondos necesarios para la adjudicación de los bienes.”
Como vemos, si bien la medida fue adoptada el 10 de abril de 2020, es-
tando en vigencia la cuarentena obligatoria motivada por la pandemia, los
75
125
fundamentos de la misma no atienden a esa situación de aislamiento como

única causa, sino que la consideran un agravante de la situación previamente
descripta.
Así señala “el serio agravamiento de la situación económica general que ya ha
comenzado a manifestarse en las excepcionales circunstancias epidemiológicas que
son de público conocimiento, que esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA
atienda a la evolución de la emergencia evaluando el régimen de diferimientos,
bonificaciones y los restantes dispositivos que se adoptan, con vistas a su reconside-
ración, revisión o sustitución en caso de resultar ello pertinente a fin de mantener
un razonable equilibrio en la consideración de los intereses en juego en el contex-
to extremadamente crítico en el que previsiblemente habrán de desenvolverse los
agentes económicos, los consumidores y la sociedad en general, sobre cuya duración
no es posible al presente formular estimación alguna.”
En concreto, la Resolución dispone en su art. 1° que “Las entidades admi-
nistradoras de planes de ahorro bajo modalidad de “grupos cerrados”, deberán ofre-
cer a los suscriptores ahorristas y adjudicados titulares de contratos cuyo agrupa-
miento se haya producido con anterioridad al 30 de septiembre de 2019, la opción
de diferir la alícuota y las cargas administrativas de acuerdo con el esquema que
se expone en el artículo 3°. El diferimiento podrá hacerse sobre hasta un máximo
de doce (12) cuotas consecutivas por vencer al momento de ejercerse la opción… El
diferimiento deberá ser ofrecido a partir de la fecha de vigencia de esta resolución
y mantenerse por un plazo que vencerá el 30 de agosto de 2020.”
El mecanismo de diferimiento es el siguiente (art. 3º):
De las doce (12) o menor cantidad de cuotas consecutivas por vencer al
momento del ejercicio de la opción del ahorrista, se diferirán los porcentajes
siguientes:
a) de las últimas cuatro (4) o menor cantidad se diferirá un diez por
ciento (10%);
b) de las cuatro (4) anteriores o menor cantidad, un veinte por ciento
(20%);
c) de las cuatro (4) primeras o menor cantidad, un treinta por ciento
(30%).
El Anexo I de la Resolución76 contiene una Tabla con los % de diferimien-

to para cada cuota según la cantidad de cuotas por vencer (máximo de 12,
mínimo de 2)
76
Ver nota anterior. Al finalizar el texto de la Resolución hay tres enlaces (links) a los Anexos
de la misma que indican: los planes que ingresan en el sistema, el mecanismo explicativo de
diferimiento y el modelo de nota que debe presentar el consumidor para ingresar al plan de
diferimiento.
126
En un plan de diferimiento de 12 cuotas el consumidor en las cuatro pri-

meras paga el 70% del valor de la cuota, en las cuotas 5 a 8 paga el 80% y
cuotas 9 a 12 paga el 90%.
Conforme el art. 2º los suscriptores alcanzados por el beneficio son quienes
tengan contratos vigentes, en período de ahorro y adjudicados, y en este caso
hayan o no recibido el vehículo.
La medida también alcanza los contratos “caídos”, es decir aquellos que
entre el 1/4/2018 y el 10/4/20 (fecha de vigencia de la norma) se hubieran
extinguido por renuncia, rescisión o resolución. Estos contratos “reviven” y
el ahorrista al momento de serle adjudicado el vehículo deberá cancelar el
importe de las cuotas en mora (que motivaron la extinción del contrato). Si
efectuaren oferta de licitación y fueren adjudicados, el monto de la cantidad
de cuotas puras licitadas se imputará a la deuda vencida.
Por el contrario, se encuentran excluidos del beneficio del diferimiento
los ahorristas que hubieran promovido causas judiciales y obtenido medidas
cautelares con incidencia sobre el pago de sus cuotas y que se mantengan en tal
situación a la fecha de vencimiento del plazo para ejercer la opción (30/8/20).
Agrega el art. 2º que, si esos ahorristas obtuvieren tales medidas después de
haber optado por el diferimiento, éste quedará sin efecto (se intenta desalentar
la litigiosidad en la materia).
Forma de adherir:
Al contrario que lo que sucede con los saldos deudores de tarjetas de crédi-
to en que la adhesión al diferimiento de pagos es automática, en este caso cada
ahorrista deberá expresar su voluntad expresa de adherir, para lo cual deberá
ser adecuadamente informado (art. 4º ley 24240) y el mecanismo para expre-
sar su voluntad de adhesión está descripto en la resolución:
1. En forma personal (cuando se levante la restricción para circular) ante
cualquier agente concesionario de la red del fabricante de los bienes
habilitado a intervenir en la concertación de las solicitudes de suscrip-
ción, mediante la firma del formulario Anexo II de la Resolución.
2. Accediendo y completando dicho formulario en la página web de la
sociedad administradora, la que deberá incorporar la plantilla del mis-
mo en ubicación fácilmente relacionada con la síntesis explicativa del
régimen de diferimiento y simulación de preguntas y respuestas refe-
ridas a posibles dudas de los suscriptores. La administradora deberá
confirmar, dentro del plazo de 72 horas, la recepción de la opción al
correo electrónico consignado en el formulario por el suscriptor, con
indicación del número del grupo y orden del suscriptor y la cantidad
de cuotas y porcentajes diferidos.
3. Enviando por correo electrónico a la sociedad administradora, a la di-
127
rección o direcciones de e-mail que ésta indique específicamente en su

página web, el formulario completado previa descarga del mismo de la
página web de la entidad administradora en la que a tal efecto deberá
hallarse disponible. La administradora deberá confirmar, en el plazo
de 24 horas, la recepción de la opción a dicho correo electrónico con
indicación del número del grupo y orden del suscriptor y la cantidad
de cuotas y porcentajes diferidos.
El art. 8 establece los mecanismos de difusión. Con más propiedad se de-

bería hablar de mecanismos para llevar una adecuada información al consu-
midor (art. 4, LDC).
“Artículo 8° - Las sociedades administradoras adoptarán las medidas condu-
centes a la mejor y más clara difusión del régimen que se aprueba, las cuales, sin
carácter limitativo, comprenderán una síntesis clara y precisa explicativa del mis-
mo, en caracteres de tamaño que la hagan fácilmente legible, la cual insertarán
en su página web y complementarán con una simulación de preguntas y respuestas
en las que estimen podrían resumirse las principales inquietudes o dudas de los
suscriptores, como así también folletería en igual sentido que estará a disposición
de los suscriptores en las concesionarias intervinientes en la colocación de planes de
ahorro. Con iguales alcances informarán por correo electrónico a aquellos suscrip-
tores con cuya dirección del mismo cuenten.”
Es decir que se prevé: 1) la auto consulta en la página web por el consumi-
dor, 2) la entrega de folletos en las concesionarias (de imposible cumplimiento
al momento por la prohibición de circular para la población) y 3) el envío
de emails. La resolución podría establecer otros medios de comunicación e
información a los consumidores, por ejemplo, el envío postal de folletería al
domicilio del ahorrista o llamados telefónicos a los mismos.
Otra opción, más favorable al consumidor, debería haber previsto el dife-
rimiento automático, por ejemplo, en caso de ahorristas personas humanas,
salvo oposición expresa del consumidor.
El diferimiento de cuotas previsto en la resolución no implica que el mon-
to del contrato disminuya. Por el contrario, según el art. 5, el recupero de los
montos correspondientes a los porcentajes de cuotas diferidos, se hará por los
suscriptores mediante el pago de hasta un máximo de doce (12) cuotas una vez
finalizado el plan de ahorro, las que tendrán carácter de cuotas suplementarias.
El monto de ninguna de ellas podrá exceder el de una (1) cuota –alícuota +
carga administrativa-.
Beneficio de bonificación.
Se establece una bonificación de una cuota coma cuatro (1,4) del plan,
para los vehículos integrantes de los planes de ahorro de menor valor, llamados
128
de “menor gama” o vehículos utilitarios. Se pueden consultar en el Anexo de

la Resolución.
Solo son elegibles quienes cumplan las siguientes condiciones:
1. Haber suscripto el contrato para la adjudicación de un bien-tipo in-
cluido en el Anexo 1 de esta resolución, el cual se aprueba como parte
de la misma; teniéndose asimismo por automáticamente incluido en
dicho Anexo, a cualquier bien que sustituya a los allí especificados
(cambios de modelo).
2. Haber retirado el bien-tipo o el modelo del mismo inmediatamente
superior a éste.
3. Haber pagado en término todas las cuotas partes del plan a partir de
su adhesión al diferimiento y las cuotas suplementarias de recupero
del porcentaje diferido y que no exista deuda anterior.
4. No haber efectuado cancelaciones anticipadas de cuotas.

Los suscriptores que resulten acreedores de la bonificación cancelarán el
saldo de deuda neto de la misma en un solo pago que no excederá el valor equi-
valente a una (1) cuota –alícuota + carga administrativa-, salvo que existieran
recuperos de diferimientos anteriores, en cuyo caso mensualmente se cobrará
un importe que no exceda a una alícuota hasta recuperar dicho diferimiento.
Normas vinculadas a deudas en mora y a los procesos judiciales:

Se establecen normas que llamamos “vinculadas” a los procesos judiciales
ya que no son automáticas, sino que requieren el cumplimiento por la admi-
nistradora.
Así el art. 7° dispone que las sociedades administradoras deberán:
1. Suspender el inicio de las ejecuciones prendarias hasta el 30 de sep-
tiembre de 2020. Como se ve no se trata de una suspensión procesal
dirigida a los magistrados (como si lo es la suspensión de las ejecucio-
nes prendarias por créditos UVA), sino una orden a las Administra-
doras para suspender la iniciación de los juicios. Si la empresa desoye
dicha orden, podrá ser sancionada conforme el régimen general pero
procesalmente el expediente no está suspendido. Tampoco la norma
se refiere a ejecuciones iniciadas antes de su vigencia.
2. Condonar los intereses punitorios por falta de pago en término de-
vengados hasta 10/4/20 y los que se devenguen desde entonces hasta
el 31 de diciembre de 2020, siempre que el pago de la deuda se realice
antes de esta última fecha. La norma no distingue entre el atraso de
pago de las cuotas del plan antes de ser adjudicado o las cuotas del
préstamo prendario luego de ser entregado el bien.
129
3. Disponer sin costo para los suscriptores que opten por el diferimien-
to, la inscripción de modificaciones a los gravámenes prendarios o la
reinscripción de los mismos que deban producirse durante el período
de recupero. Se entiende que las tasas por la inscripción deberán ser
soportadas por las administradoras.
4. Dejar sin efecto hasta el 31 de diciembre de 2020 la aplicación del
límite previsto en los contratos para que el suscriptor rechace las ad-
judicaciones o deje vencer el plazo para su aceptación. Implica la mo-
dificación temporaria de las cláusulas contractuales aprobadas por la
IGJ en la materia.
Gastos de entrega de los vehículos.
El art. 9º de la Resolución establece que, sin perjuicio de lo que con al-
cance permanente disponga la Resolución General IGJ 8/2015 –Normas del
Sistema de Capitalización y Ahorro para Fines Determinados-, a partir de
la vigencia de la presente y hasta el 31 de diciembre de 2020, las sociedades
administradoras deberán realizar una campaña de difusión cuya finalidad será
la de brindar transparencia al régimen de gastos de entrega de los vehículos
que adjudican por sus planes de ahorro, sin limitarse a los alcanzados por el
diferimiento de cuotas regulado en la presente.77
Ello incluirá al menos las siguientes acciones por parte de las entidades:
1. Reforzar la comunicación en la página web de cada administradora
los gastos de entrega que se encuentran aprobados por la Inspección
General de Justicia.
2. Ponerse en contacto con los suscriptores al momento de la adjudica-
ción del vehículo para comunicarles cuáles son los gastos de entrega
que el concesionario puede cobrar al momento de entregar el vehículo.
3. Incluir información clara y visible en los locales de los agentes y con-
cesionarios sobre gastos de entrega.
Causa perplejidad del analista de una norma, encontrar que las más míni-
mas normas de transparencia en una operación comercial con consumidores,
se inserta en una norma de emergencia y por un período transitorio.
La obligación informativa por parte de las Administradoras y de cualquier
proveedor de servicios proviene, no está de más recordarlo, del art. 42 de la
Constitución Nacional: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, … una información adecuada y veraz; …Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos.”
77
Intentamos leer la norma sin tratar de entender que, a contrario sensu, permite la falta de
transparencia en operaciones de consumo con posterioridad al 31/12/2020.
130
Por ello, la más clara información otorgada al consumidor es una regla

permanente y no de emergencia, debiendo ser brindada de conformidad con
las reglas del art. 4º de la Ley 24240 que, no está de más indicar, tiene preemi-
nencia normativa sobre las Resoluciones de la IGJ.
Ha dicho la jurisprudencia que el deber de información ha sido calificado
como la columna vertebral del Derecho del Consumidor, ya que sólo sobre esa
base el destinatario final puede tomar su decisión de contratar, al no participar
de ningún aspecto de la concepción y puesta en marcha en el mercado de bienes
y servicios.78 Tiene anclaje en el art. 42, Constitución Nacional, y en el art. 53,
Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El deber de información veraz y
adecuada del proveedor, tiene por finalidad hacer conocer las características y con-
diciones del producto a fines de poner al consumidor en situación paritaria para
que, conociendo acabada y detalladamente sus propiedades, decida libremente si
lo adquiere. La ley consumerista dispone que el proveedor debe informar sobre
“las condiciones de comercialización” de los bienes y servicios.79 En las relaciones
de consumo, la ley exige que la información sea completa, veraz, cierta, objetiva
y detallada y que sea proporcionada al consumidor con la claridad necesaria que
permita su comprensión (art. 4 ley 24.240, 1100 y 1101 del CCyC) y “se justifica
en razón que se enfrentan a esta peculiar relación un experto y un profano, y la ley
tiene un deber tuitivo con este último” 80
Por ello sostenemos que la más amplia difusión, no solo de las condicio-
nes de entrega de los vehículos, sino de las posibilidades de diferimiento que
brinda la Resolución, resulta una obligación de las Administradoras, debiendo
actuar con la debida diligencia del caso y no limitándose a comunicaciones
meramente formales y electrónicas, sin adoptar una actitud proactiva (call
centers que se usan para reclamar deudas se pueden aplicar para informar la
posibilidad de entrar en el plan de diferimiento).
II.3.5 Conclusiones
Nuestra apreciación sobre la Resolución General 14/20 es positiva. No
estamos en condiciones intelectuales de ameritar aspectos económicos o ac-
tuariales para discernir si los porcentajes de bonificación o de diferimiento son
78
Cám. II de Ap. en lo Civ. y Com. de La Plata, Sala III, “Chavez Sandra Mabel c/ Industrial
and Comercial Bank of China S.A. -continuadora de Standard Bank Argentina S.A.- s/ Daños
y Perj”, del 14/05/2019.
79
Cám. de Ap. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, “Olaciregui, María del Rosario c/ AMX
Argentina (Claro) S.A. s/ daños y perjuicios”, del 28/08/2018.
80
Cám. I de Ap. en lo Civ. y Com. de Mar del Plata, “Ortola, Osvaldo Daniel c/ Spinelli Jorge
y otros s/ daños y perjuicios”, del 15/06/2017.
131
adecuados, pero apreciamos el sentido de la misma que va en línea con otras

medidas adoptadas para paliar la emergencia.
En el debe encontramos un sistema de comunicación o información al
consumidor que debería ser reforzado y al hecho de que el ingreso al diferi-
miento debería ser una regla y la exclusión una excepción, es decir que para
ingresar a la moratoria el consumidor no debería hacer ningún trámite y por
el contrario si desea salir del beneficio lo tendría que manifestar expresamente.
Esta última solución se adoptó por el BCRA en materia de tarjetas de crédito
y por el DNU 319/20 en materia de créditos hipotecarios y prendarios UVA.
En definitiva, encontramos que la resolución es prudente y adecuada como
una primera medida que, y tal como sostiene en sus considerandos, en caso de
extenderse las medidas de aislamiento y la consecuente crisis económica que
se avizora, deberían reforzarse con medidas más drásticas tales como la suspen-
sión temporal del pago de cuotas (y lamentablemente la correlativa suspensión
de sorteo o licitación de vehículos) por período limitados.
132
El plan de ahorro en tiempos de la emergencia
Por Mariela S. Balconi 1
I. Introducción
El contrato de plan de ahorro bajo la modalidad de “grupos cerrados”,

tiene como base la “mutualidad”. Esa mutualidad es la que permite que sus
suscriptores, que integran un grupo, con sus aportes periódicos e idénticos, y
en proporción al valor vigente del bien objeto del contrato, puedan acceder a
ese bien en idénticas condiciones, por sorteo o licitación.
El problema se suscita cuando, de alguna manera, se altera ese aporte pe-
riódico e idéntico que los miembros del mismo grupo están obligados a cum-
plir, ya fuere porque los suscriptores dejan de contribuir de manera total o lo
hacen de manera parcial.
Cuando ocurren desajustes estructurales de tipo macroeconómico que ine-
vitablemente se trasladan a la microeconomía, como sucedió en el año 2001 y,
más recientemente, entre el año 2018 y el presente, esa alteración se produce
bajo el amparo de medidas cautelares dictadas en distintas jurisdicciones del
país, pedidas por los mismos suscriptores quienes, apremiados por la situación
económica y el alza de los precios de los bienes tipo, acuden a la justicia para
buscar una solución.
Cabe entonces preguntarse ¿qué ocurre cuando la prestación a cargo del suscrip-
tor se torna demasiado onerosa para su economía?; ¿pueden tomarse medidas aisladas
e individuales a su respecto?; ¿qué pasa cuando media una situación de emergencia?
1
Abogada. Socia del estudio jurídico “Alchouron, Berisso, Balconi, Fernández Pelayo & Wer-
ner”. Fue profesora de Derecho Internacional Público y de Derecho Procesal Civil y Comercial
(UCA). Dictó cursos de especialización en Derecho de Daños, Derecho Procesal Civil y Co-
mercial y Acciones Colectivas sobre consumidor. Autora de publicaciones sobre temas de su
especialidad.
133
Desde ya adelantamos que, en el contexto del plan de ahorro, cualquier

solución a una situación de emergencia –como la actual-, debe provenir de
una norma de alcance general y nunca de soluciones particulares que, inevita-
blemente, desembocarán en el beneficio de unos en perjuicio de otros.
El impacto de la emergencia sanitaria, económica y social generada a partir
del Covid-19, agravó los nefastos efectos que las sucesivas devaluaciones ve-
nían provocando en nuestra economía desde el año 2018. Esas devaluaciones
derivaron, no solo en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, sino tam-
bién en un significativo aumento de precio de los automotores, y por tanto un
incremento en el valor de las cuotas de los planes de ahorro, con la consecuen-
te incapacidad parcial o total de afrontar los pagos alegada por algunos de sus
miembros; poniéndose así en crisis el sistema.
En este marco de emergencia, la IGJ (autoridad de contralor en materia
de planes de ahorro) dictó la RG 14/2020 (B.O. 11/04/20) caracterizando al
plan de ahorro como un “instrumento social y económicamente útil para acceder a
bienes de consumo durable”, (cnfr. 4to. párrafo de su considerando). Ello ratifica
la necesidad de que este sistema sobreviva al difícil contexto planteado, donde
cualquier posibilidad de adquirir un automóvil de contado y en un momento
de poco -por no decir nulo- acceso al crédito-, se vuelve aún más remota.
De manera previa a dar respuesta a los interrogantes planteados, comen-
zaremos por explicar en qué consiste el plan de ahorro para la adquisición de
automotores, para luego seguir con su regulación, y finalizar en el análisis de
dichos contratos en el marco actual de crisis y pandemia.
II. El contrato de plan de ahorro
El plan de ahorro previo es un sistema instrumentado a través de un con-

trato plurilateral por medio del cual un grupo de ahorristas (suscriptores) con-
forma, a través de sus aportes, un fondo común para la adquisición de un
bien determinado (bien tipo) que es administrado por una sociedad de objeto
único (la sociedad administradora), que aplicará dicho fondo común a la ad-
quisición de una determinada cantidad de unidades en forma periódica del
fabricante de dichos bienes para su adjudicación a los suscriptores por sorteo
o licitación.
Por su parte, la doctrina y jurisprudencia se han ocupado de definir al
contrato de plan de ahorro en forma precisa y concreta.
“Como es sabido, el contrato de ahorro previo para fines determinados confor-
ma una compleja operatoria que permite al ahorrista, sobre la base de la mutuali-
dad, acceder a la propiedad de bienes por adjudicación directa o por la entrega de
134
una suma de dinero para adquirirlo”. 2 “En sí mismo constituye un contrato pluri-
individual de organización y administración, concertado entre la administradora
del plan y cada uno de los participantes de aquél (denominados “adherentes” o
“suscriptores”) vinculados -individual y colectivamente- entre sí en los términos del
art. 1197 Cód. Civil”.3
Entonces, cuando una persona humana o jurídica se interesa en contratar
un plan de ahorro, debe suscribir la documentación pertinente conformada
en general por un contrato y diversos anexos que la complementan, en virtud
del plan comercial vigente ofrecido por la administradora de planes de ahorro,
y por el cual decida optar.
No existe duda alguna, que el contrato de plan de ahorro predefinido por
la administradora es de los denominados “por adhesión” conforme lo previsto
en el art. 984 del CCyCN. Este artículo define al contrato por adhesión a
cláusulas generales predispuestas como: “...aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la
otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.
Resultan aplicables los arts. 985 a 989 del CCyCN.
El hecho de ser tal contrato de los denominados “por adhesión”, responde
a la necesidad de dar celeridad a las contrataciones, y a partir de un texto que
ha sido previamente sujeto al control estatal. Pues “la libertad contractual en
materia de planes de ahorro previo se halla fuertemente restringida en aras del
interés público que, además, justifica el poder de policía estatal” .4
No obstante, no debe perderse de vista que el hecho de que las cláusulas
que integran los contratos sean predispuestas o “por adhesión”, no las convier-
te automáticamente en abusivas. Recuérdese que “la calificación del contrato
como de adhesión, solo posibilita una interpretación del acuerdo a su favor (a favor
del adherente por el art. 987 a contrario sensu) en caso de plantearse dudas en
la aplicación de sus cláusulas”.5
2
Cnfr. STRATTA, Alicia J., STRATTA, Osvaldo J., STRATTA DE DAVID, María V., “Pro-
blemática del sistema de ahorro para fines determinados. Los caracteres del contrato de ahorro
previo”, Rev. ED - UCA, Dir.: Germán Bidart Campos, Buenos Aires, 18/02/1988; GUAS-
TAVINO, Elías, “Contrato de ahorro previo”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1988, p. 26 y ss.-
3
CNCom., Sala A, “Gimondo Gabriel c/ Auto Zero SA y otro s/ ordinario”, del 13/09/13,
publ. en Microjuris MJJ82832.
4
CNCom., Sala B, “Plan Rombo S.A. s/ denuncia: Nardi, Marisa Laura [I.G.J.]”, del 30/06/97,
publ. en RDCO1998005
5
CNCom, Sala E, “Scolieri, Antonio c/ Fiat Auto S.A. s/ Ordinario”, del 26/04/06, public. en
http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/documentos/jurisp/verdoc.jsp?db=B101&td=5&qn=3
135
Ese control o poder de policía estatal en materia de planes de ahorro, co-

rresponde a la IGJ, como luego veremos. Las cláusulas que integran todos los
contratos de planes de ahorro han sido redactadas en un marco de legalidad,
ya que han debido adecuarse a la normativa dictada por la autoridad de apli-
cación, quien verificado ello, las ha aprobado a través del dictado de un acto
administrativo.
Ello no obsta a que esas cláusulas puedan ser revisadas judicialmente, con-
forme lo previsto en el art. 989 CCyCN que dispone que “La aprobación
administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el
juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si
no puede subsistir sin comprometer su finalidad”.
El suscriptor integrará un grupo con otros suscriptores, con quienes apor-
tará mes a mes una porción del valor móvil vigente del bien tipo objeto del
contrato. Con los fondos aportados por el grupo, la sociedad administradora
del plan adquiere del fabricante una cantidad de unidades, para ser adjudica-
das según las disponibilidades del grupo específico mes a mes.
Por ejemplo, si se tratara de un plan de 84 cuotas mensuales y se debieran
entregar a ese grupo dos unidades por mes, el grupo estará integrado por otros
168 suscriptores de cualquier localidad del país que han elegido un mismo
bien tipo. Ese grupo deberá pagar durante 84 meses 1/84 va parte del valor
móvil del bien, más otros conceptos, hasta que finalice la vigencia del plan,
y el compromiso de entrega de unidades. Al momento de la terminación del
plan de ahorro (al vencimiento de la última cuota), el adherente habrá abo-
nado el importe correspondiente al valor total de la unidad objeto del plan.
Durante la vigencia del contrato, los suscriptores o adherentes se denomi-
nan “ahorristas” con anterioridad a la adjudicación del bien, y “adjudicatarios”
luego de ello.
La función que cumple la sociedad administradora es la de administrar los
fondos pertenecientes al grupo de ahorro, tendientes a facilitar la adquisición
de un determinado automotor en las mismas condiciones para todos los ad-
herentes. En este sentido, se ha dicho que: “La principal función de la adminis-
tradora consiste en organizar el grupo de ahorristas, conformar el plan de ahorro,
de modo que la cantidad de ahorristas y las cuotas que éstos pagan sean suficientes
para adquirir mensualmente las unidades del bien objeto del plan para su adjudi-
cación a los adherentes del modo previsto (vgr., mediante sorteo, licitación, etc.) y
luego recolectar el aporte mensual de los ahorristas con la finalidad de aplicar ese
dinero a la adquisición de los bienes objeto del contrato para su ulterior entrega a
los suscriptores de acuerdo a la modalidad pactada. En suma, la obligación de la
administradora se centra en organizar el plan de ahorro, en recaudar los fondos
entre los ahorristas y en administrar esos fondos para aplicarlos al destino previsto
136
en el contrato.6 En definitiva, la prestación más importante de las entidades ad-

ministradoras es la adjudicación y consiguiente entrega de los bienes o préstamos
dinerarios prometidos. Como contrapartida, la principal obligación a cumplir por
los ahorristas consiste en el pago de las cuotas del plan, cuyo cumplimiento aparece
esencial para el funcionamiento del sistema de ahorro previo…”.7
La cuantía del cupón de pago mensual (que emite la sociedad administra-
dora) depende principalmente del valor móvil del vehículo objeto del plan de
ahorro. El pago por parte de cada suscriptor que integra un grupo posibilita a
la administradora recaudar el dinero suficiente para la compra de unidades al
fabricante y la consecuente entrega a los miembros de ese grupo. Y si un grupo
no aporta el equivalente del valor móvil vigente, la administradora no recauda
dinero suficiente que alcance para cubrir el precio total de la unidad, y por
tanto no puede comprarlo a la fábrica y entregarlo al ahorrista.
El cupón de pago que mes a mes emite la administradora, y que debe ser
abonado por el suscriptor, se encuentra integrado, además del porcentaje del
valor móvil que corresponda y que se denomina “alícuota” o “cuota pura”, por
otros conceptos (también autorizados previamente por la autoridad de contra-
lor, y detallados en el contrato y sus anexos), tales como cargos administrativos,
derecho de admisión y permanencia, seguro de vida, seguro del bien, recuperos
de diferimientos o de alícuota según el plan comercial contratado, impuesto a
las transferencias financieras -cnfr. ley 25.413-, prorrateo del cargo por impues-
tos a los sellos (porcentaje variable según cada jurisdicción), entre otros.
La jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de cobro de estos conceptos
previstos en los respectivos contratos, con el siguiente tenor: “… la principal
obligación a cumplir por los ahorristas consiste en el pago de las cuotas del plan.
Ello así, en cuanto al monto constitutivo de las cuotas es dable remarcar que és-
tas pueden ser clasificadas en cuotas “puras” o “totales”. Las primeras (esto es, las
“puras”), también denominadas netas, conciernen sólo al importe que integra el
ahorro previo o la amortización correspondiente a cada suscriptor, mientras que las
“cuotas totales”, llamadas mensuales o comerciales, incluyen, además de la “cuota
pura”, otros rubros permanentes o esporádicos, tales como importes del costo de
“seguros”, “expensas de administración y producción” y –según diversas acepciones y
modalidades- retribuciones o “derechos” correlativos a pasos esenciales a cada plan
(“solicitud de admisión”, “suscripción”, “adjudicación”, “tasación”, etc.), ajustes y
recargos en caso de atraso. De allí que quepa entender por “cuota pura” la alícuota
o el importe derivado de dividir el “valor móvil” (definido -éste- como el precio
6
CNCom, Sala A, “Silvano, Sergio Fabián c/ Lua Seguros” del 7/6/07.
7
CNCom, Sala A, “Diaz, Sandra E. c/ Alra S.A y otro s/ Ordinario”, del 14/12/17, public.
en http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/documentos/jurisp/verdoc.jsp?db=B101&td=180&qn=1).
137
de venta al público indicado por los fabricantes, con inclusión de los impuestos
nacionales, los cuales se tomarán como valor a cuenta de los valores finales, siendo
cualquier diferencia a cuenta del adjudicatario) en la cantidad de meses del plan
correspondiente, pudiendo ser de ahorro o de amortización, según que concierna al
período anterior o posterior a la adjudicación (cfr. Guastavino, Elías P., “Contrato
de Ahorro Previo”, Buenos Aires, 1988, pág. 329, citado precedentemente). En
lo que aquí interesa, la “cuota mensual” está integrada, además de por la “cuota
pura”, por otros conceptos, ya sea, el importe de la cuota mensual del “seguro de
vida colectivo” si correspondiere, los “gastos de administración”, las cuotas de gra-
vámenes pagaderos durante ciertos lapsos, etc. El más importante de tales rubros es
el correspondiente a los “gastos de administración” o “expensas de administración”
y se corresponden con los importes de retribución a las entidades administradoras
que, a su vez, resultan de aplicar ciertos coeficientes sobre las “cuotas puras” de
ahorro o de amortización, o sobre el “valor móvil”, que los integrantes del sistema
les deben abonar mensualmente como parte de la “cuota total”, en razón de que
aquéllas realizan una gestión profesional que requiere idoneidad, capacitación y
organización. También integran la “cuota mensual” ciertas retribuciones o algunos
derechos específicos y esporádicos, de acuerdo con los pasos previstos en cada plan,
como ser los “derechos de suscripción y de adjudicación” (aunque muchas veces estos
últimos son incluidos en los precedentes ítems mencionados)”.8
El valor móvil que determina la “alícuota” surge de la lista de precios dis-
puesta por el fabricante, y que es informada a través de presentaciones men-
suales ante la IGJ.
Atento la mutualidad propia del plan de ahorro antes referida, todo adhe-
rente debe contratar dos seguros. Un seguro de vida –durante todo el plan-
que garantice el pago de las cuotas restantes ante su fallecimiento; y un seguro
del bien una vez adjudicada la unidad (si este no fuera contratado de forma
independiente por el adjudicatario).
Ello así, debido a que “En el marco de un contrato de ahorro previo el cum-
plimiento de la finalidad económica del negocio jurídico y, en definitiva, el fun-
cionamiento regular del sistema torna necesario la concertación de ciertos contratos
de seguros -seguro de vida y, luego, un seguro sobre el bien- que se utilizan como
instrumentos técnicos con el objeto de suplir, frente a diversos eventos, el puntual
pago de las cuotas a las que se obligaron los ahorristas”.9 La administradora re-
8
CNCom, Sala A, “Hock, Ruben Miguel y otro c/ Circulo de Inversores SA de Ahorro Para
Fines Determinados S/ Sumario”, del 16/03/10, public. en http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/
documentos/jurisp/verdoc.jsp?db=B101&td=7&qn=2.
9
“Cnfr Lopez Lage, Rogelio - Otero, Ricardo, “Planes de ahorro previo. Análisis de la nueva
normativa”, ED -212-983; en similar sentido, CNCom, Sala B, “Plan Rombo SA s/ denuncia
promovida ante IGJ por Silveira, Elisa”, del 27.2.98)”. CNCom., Sala F, “Rolón, Susana Isabel
138
cauda ambos conceptos al cobrar la cuota mensual, y abona dicha suma a las
compañías aseguradoras elegidas por el suscriptor.
Toda esta operatoria fue correctamente definida por la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial quien sostuvo que:
“La esencia del contrato se encuentra sustentada en la necesidad de adquirir
bienes -posiblemente no indispensables, pero que hacen al confort y al mejoramiento
del nivel de vida- que tiene un amplio sector de la población, cuyo valor se en-
cuentra fuera de las posibilidades de adquisición de los interesados mediante una
operación individual de compraventa tradicional. Es por ello que los potenciales
adquirentes se unen entre sí a los efectos de formar un “pozo común” -fondo de
ahorro- con el aporte mensual de sumas de dinero iguales, por cada uno de ellos. De
allí que el total de ese fondo debe resultar suficiente para que cada aportante, por
turno y periódicamente, pueda adquirir el bien para cuya compra adhirió al grupo.
Por supuesto que como el precio de los bienes es alto y las disponibilidades
mensuales de quienes desean adquirirlos reducidas, resulta evidente que el número
de personas con que se integra el grupo debe ser importante, para que el porcentaje
del precio del bien a pagar regularmente por cada uno de ellos (en forma mensual,
generalmente), no sea excesivamente alto. Ello así, dado que el aporte debe ser cons-
tante, ya que lo contrario importaría no lograr reunir los fondos suficientes para
acceder a la adquisición del bien. De lo expuesto se infiere que quienes participan
del grupo no van a obtener de manera inmediata y simultánea la satisfacción de
su interés, ya que lo harán por turno, periódicamente (conf. CNCom, esta Sala,
26.04.2007, in re: “Torres, María Elena c/ Círculo de Inversores S.A.”; íd. id.,
07.06.2007, in re: “Silvano c/ Lua s/ ordinario”; Giuntoli, “Sistemas de Ahorro
y Préstamo para fines determinados: Evolución, Precisiones y Distinciones”, LL
-103- 913; Guastavino, op cit, pág. 195 y ss.).
De ese contexto surge la certeza del adherente sobre la contraprestación que
obtendrá en el tiempo, toda vez que las sociedades de ahorro previo -profesionales
en el sistema de captación de fondos del público- administran lo recaudado para
afectarlo al fin previsto en el contrato. Contrato que, como se señaló, encuentra su
razón de ser en la reciprocidad de aportes que permite a todos los suscriptores acce-
der a la adjudicación del bien comprometido. Pues bien, dentro del marco de esta
relación jurídica, la función de la administradora consiste en organizar el grupo de
ahorristas, conformar el plan de ahorro, de modo que la cantidad de ahorristas y
las cuotas que éstos pagan sean suficientes para adquirir mensualmente las unida-
des del bien objeto del plan para su adjudicación a los adherentes del modo previsto
(sorteo o licitación) y luego recolectar el aporte mensual de los ahorristas con la fi-
nalidad de aplicar ese dinero a la adquisición de los bienes objeto del contrato para
y otros c/ Círculo de inversores S.A. de ahorro y otro s/ ordinario”, del 13/07/17, publ.
en http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/documentos/jurisp/verdoc.jsp?db=B101&td=177&qn=1).
139
su ulterior entrega a los suscriptores de acuerdo a la modalidad pactada. En suma,

la obligación de la administradora se centra en organizar el plan de ahorro, en
recaudar los fondos entre los ahorristas y en administrar esos fondos para aplicarlos
al destino previsto en el contrato”.10
III. El rol de la IGJ
La IGJ es el organismo encargado –a nivel nacional- de otorgar y cancelar

la autorización para las operaciones de sociedades de ahorro, que requieran
bajo cualquier forma dinero o valores al público con la promesa de adjudica-
ción o entrega de bienes, prestaciones de servicios o beneficios futuros.
El organismo tiene a su cargo la reglamentación y control de los planes de
ahorro, de conformidad con el art. 174 de la ley 11.672, los arts. 2, 10 y 52 del
decreto 142.277/43, y los arts. 3 y 9 inciso c) y f ) de la ley 22.315, y por tanto
está facultada para impedir el funcionamiento de sociedades y organizaciones
que realicen este tipo de operaciones sin autorización o sin cumplir con los
requisitos legales impuestos.
Dicen los artículos pertinentes:
Art. 174 - ley 11.672: “I. Delégase en el Poder Ejecutivo Nacional a través de
la Inspección General de Justicia, el contralor y reglamentación de las siguientes
actividades: a) de capitalización, de acumulación de fondos y formación de capi-
tales; b) de crédito recíproco y de ahorro para fines determinados, las que suponen
el compromiso de aplicación de los fondos a la obtención de bienes previamente
estipulados; c) de todas aquellas que impliquen el requerimiento público de dine-
ro con la promesa de futuras contraprestaciones ya sea la adjudicación y entrega
de bienes, servicios, utilidades o el simple reintegro, total o parcial, de las sumas
entregadas o aportadas, con o sin actualización (en el primer caso hasta el 31 de
marzo de 1991 inclusive) o intereses cuando para su cumplimiento se establezcan
plazos que dependan, indistintamente: 1. de la formación previa de un conjunto
de adherentes; 2. del resultado de sorteos, remates o licitaciones; 3. del estableci-
miento de prioridades, tales como turnos, puntajes u otras; 4. de la cantidad de
cuotas abonadas o de un mínimo de integración del monto a aportar o entregar; 5.
de cualquier otra modalidad relacionada con los fondos recaudados o a recaudar, o
bien con la situación relativa que cada uno tenga en el conjunto de adherentes de
que se trate. A tales efectos la Inspección General de Justicia tendrá jurisdicción en
todo el territorio de la República Argentina con relación a toda persona, entidad,
10
CNCom., Sala A, “Gimondo Gabriel c/ Auto Zero SA y otro s/ ordinario”, del 13/09/13,
publ. en Microjuris MJJ82832.
140
organización o sociedad —cualquiera sea el lugar en que se constituya o actúe y

la forma jurídica que asuma— que realice o pretenda realizar cualesquiera de las
actividades descriptas, sin que el ejercicio de las facultades que se le acuerdan por la
presente norma signifique excluir las jurisdicciones administrativas y legislativas de
las provincias. Las mencionadas actividades únicamente podrán ser realizadas por
quienes cuenten con la previa y expresa autorización de la Inspección General de
Justicia que queda facultada para impedir el ejercicio de tales actividades a aque-
llos que pretendan hacerlo sin haberla obtenido. Quedan excluidas del contralor
y reglamentación aludidos las actividades conexas expresamente comprendidas en
leyes nacionales específicas. II. Inspección General de Justicia solamente aprobará
planes de capitalización, de ahorro para fines determinados o que, con cualquier
encuadre jurídico-económico, sean utilizados para el requerimiento público de di-
nero, cuando tiendan a crear y favorecer el ahorro o facilitar a sus destinatarios la
posibilidad de acceder a la titularidad de bienes de capital o de consumo durables
… c) En los planes de ahorro para fines determinados por grupos cerrados y con
Fondos de Adjudicación y Reintegros múltiples e independientes, destinados a la
adjudicación directa de bienes: que sus cláusulas aseguren, a todos los integrantes
del grupo, el acceso a su titularidad y, en caso de renuncia o rescisión, el reintegro
de la suma ahorrada a valores actualizados (hasta el 31 de marzo de 1991 inclu-
sive) en función del precio del bien para cuya adjudicación se constituyó el grupo.
... V. Los procedimientos de cálculo de las cuotas puras y comerciales, de las reservas
matemáticas o fondos de ahorro, de los valores de rescisión, de los anticipos a los
suscriptores y demás bases técnicas de los planes operativos correspondientes a las
actividades aquí reguladas deberán presentarse acompañados de dictamen firmado
por actuario. En todos los casos el texto de los respectivos contratos deberá ajustarse
a lo establecido precedentemente en el presente artículo, así como a las exigencias
del organismo de contralor y acompañarse con dictamen de letrado. …”
Art. 2 - decreto 142.277/43: “Las operaciones a que se refiere el artículo 1°
sólo podrán ser efectuadas por entidades especiales y únicamente creadas para ese
objeto, bajo la forma de Sociedades Anónimas, reconocidas como tales por el Poder
Ejecutivo Nacional o por los Provinciales, y previa autorización en las condiciones
indicadas en el artículo tercero”.
Art. 10 - decreto 142.277/43: “Los contratos deberán ser de condiciones equi-
tativas y redactados en forma clara, en idioma nacional. No podrán ser emitidos
sin previa aprobación del Ministerio de Justicia e Instrucción Pública, el que pro-
penderá al establecimiento de condiciones generales uniformes para cada tipo de
contrato. En los títulos que se emitan, en su primera plana deberá consignarse en
forma destacada: a) Nombre de la Sociedad emisora y lugar de asiento de su sede
social; fecha de su reconocimiento como persona jurídica y gobierno que se la acor-
dó, o fecha de autorización para operar en la República si se trata de Sociedad ex-
141
tranjera. b) Condiciones básicas del contrato, en forma sintética y clara. c) Monto

de las cuotas a abonar por el suscriptor y fechas y período de pago de las mismas”.
Art. 52 – decreto 142.277/43: “El contralor de las sociedades regidas por el
presente Reglamento, y la aplicación de las disposiciones del mismo, estará a cargo
de la Inspección General de Justicia de la Nación, sin perjuicio de la fiscalización
que corresponda a los organismos provinciales sobre las sociedades que actúen con
personería jurídica dada por sus respectivos Gobiernos. - La Inspección General de
Justicia tendrá la facultad de realizar investigaciones y requerir exhibición de los
libros y documentos cuando se relacione con el cumplimiento del presente Regla-
mento. En el ejercicio de sus funciones de contralor la Inspección General de Jus-
ticia procurará armonizar su actuación con la de los correspondientes organismos
provinciales, tendiendo a la coordinación de las mismas a efectos de la mayor faci-
lidad y eficacia del contralor. - En cuanto correspondan, actuará en colaboración
con los indicados organismos provinciales”.
Art. 3 – ley 22.315: “La Inspección General de Justicia tiene a su cargo las
funciones atribuidas por la legislación pertinente al Registro Público de Comercio,
y la fiscalización … de las sociedades que realizan operaciones de capitalización y
ahorro, …”.
Art. 9 – ley 22.315: “La Inspección General de Justicia tiene las atribuciones
establecidas en el Decreto N° 142.277/43 y sus modificatorios, con el alcance
territorial allí previsto respecto de las sociedades con el título de sociedades de ca-
pitalización, de ahorro, de ahorro y préstamo, de economía, de constitución de
capitales u otra determinación similar o equivalente, que requieran bajo cualquier
forma dinero o valores al público con la promesa de adjudicación o entrega de
bienes, prestaciones de servicios o beneficios futuros. Además, podrá: a) otorgar y
cancelar la autorización para sus operaciones; b) controlar permanentemente su
funcionamiento, fiscalizar su actividad, su disolución y su liquidación; c) aprobar
planes y bases técnicas, autorizar y supervisar la colocación de los fondos de ahorro;
d) conformar y reglamentar la publicidad inherente; e) exigir la presentación de
informes o estados contables especiales o suplementarios; f ) reglamentar el funcio-
namiento de la actividad; g) aplicar las sanciones que fije la legislación; h) con-
formar y registrar los reglamentos que no sean de simple organización interna. La
Inspección General de Justicia está facultada para impedir el funcionamiento de
sociedades y organizaciones que realicen las operaciones previstas en este artículo,
sin autorización o sin cumplir con los requisitos legales”.
El control y regulación por parte del Estado a través de la entidad referida
resulta lógico, toda vez que se trata de un sistema de captación del ahorro pú-
blico, que debe resguardar y proteger a los suscriptores. En este sentido, se ha
dicho que: “El art. 9 de la ley 22.315 establece que la Inspección General de Jus-
ticia tiene las atribuciones establecidas en el decreto 142.277/43 (que estableció el
142
régimen y la reglamentación de las sociedades de capitalización y ahorro), respecto

de las sociedades que se dedican al negocio del ahorro previo. Queda allí aclarada
la exclusividad de dicha función y definitivamente sentado el carácter federal de
su competencia (Alberto Conil Paz, Control nacional sobre los sistemas de ahorro
y préstamo, LL 1997-C, pág. 265)”.11
Conforme el art. 10 del decreto 142.277/43, los contratos de adhesión y
sus anexos deben contar con la previa aprobación de esa autoridad, por lo que
no podrán ser emitidos (ni comercializados) sin ella. Ese mismo artículo fija
que los contratos deben ser de condiciones equitativas. Dice la norma citada
en su parte pertinente: “Los contratos deberán ser de condiciones equitativas y
redactados en forma clara, en idioma nacional. No podrán ser emitidos sin previa
aprobación del Ministerio de Justicia e Instrucción Pública, el que propenderá al
establecimiento de condiciones generales uniformes para cada tipo de contrato”.
Mediante el dictado de la RG 26/2004 la IGJ aprobó las normas sobre
sistemas de capitalización y ahorro para fines determinados, en la que recopiló
numerosas resoluciones generales dictadas en la materia durante más de tres
décadas; y sancionó un texto único orgánico y sistematizado. A dicha resolu-
ción debieron las administradoras de planes de ahorro adecuar sus contratos.
Luego de ello, la IGJ dictó RG 8/2015, que reemplazó a su anterior RG
26/2004 y en la que, con referencia al art. 10 de aquel decreto, dispuso en el
art. 1.3.1. del anexo, que “…. dentro de las estipulaciones de las Condiciones
Generales de Contratación no podrán ser incluidas aquellas que constituyan cláu-
sulas abusivas en los términos del artículo 37 de la Ley N° 24.240 de Defensa
del Consumidor y su reglamentación”. Así, la Inspección General de Justicia no
aprueba contratos cuyas condiciones generales incluyan cláusulas abusivas, ni
ampara ese tipo de conductas.
En este sentido, se ha expresado que: “Si la actividad desarrollada por la
demandada es una de aquellas controladas por su objeto y, como tales, sometidas
al control de la Inspección General de Justicia, que supervisa los elementos con-
tractuales y técnicos utilizados por las entidades de ahorro previo en cada una de
esas operaciones, es indudable que dichos elementos al ser aprobados y, consecuen-
temente, al ser utilizada su aplicación por las entidades de que se trata, gozan en
principio de legitimidad y las cláusulas contractuales y elementos técnicos usados de
cierta presunción de equidad y corrección…” .12
11
CNCom., Sala D, “Inspección General de Justicia c/ Plan Pilay S.A. s/ organismos externos”,
del 14/12/11, publ. en Microjuris MJJ71196.
12
CNCom., Sala B, “Brandan, Luis B. c. Plan Ovalo, S.A.”, del 24/02/88 public. en AR/
JUR/1075/1988.
143
De todo lo expuesto se sigue que:

- la autorización conferida por la IGJ de las normas de contratación y
actividad de las empresas de ahorro, otorga a esos contratos una pre-
sunción de legitimidad y corrección.
- esos contratos deben tener cláusulas equitativas y uniformes.
- es la IGJ quien debe regular todo lo vinculado a los planes de ahorro,
y por tanto, atender cualquier situación de emergencia que pudiere
suscitarse.
Y en ese contexto de emergencia es que dictó las RG 2/2019 y 14/2020 a

las que luego haremos referencia.
IV. La situación con anterioridad al Covid-19
Ya con anterioridad a la aparición del Covid-19, el cumplimiento de los

contratos de planes de ahorro se había visto alterado, producto de la gravísima
crisis económica que atraviesa el país luego de la devaluación acaecida en el
año 2018 y en el segundo semestre del año 2019.
El aumento de precios de los bienes tipo, repercutió negativamente tanto
en la suscripción de nuevos planes (habiendo ello caído drásticamente), como
en el cumplimiento de los ya suscriptos.
Varios de los suscriptores de planes de ahorro se abstrajeron del sistema, de-
jando de pagar las cuotas comprometidas o abonando valores menores, y promo-
viendo acciones judiciales en contra de las administradoras proponiendo princi-
palmente la reestructuración de los planes de ahorro, a partir de la consideración
de su capacidad de pago y peticionando medidas cautelares en todo el país.
IV.1 Las medidas cautelares en el contexto de crisis económica

A partir del segundo trimestre del año 2019, diversos juzgados de dife-
rentes jurisdicciones y competencia a lo largo del país, comenzaron a dictar
medidas cautelares –de carácter individual, plural o colectivo– que afectaron
el normal desarrollo del plan de ahorro.
Las mismas tuvieron como destinatarias a las administradoras de planes de
ahorro, habiendo sido estas demandadas en algunos expedientes de manera
conjunta y en otras de manera independiente.
Mayormente, esas medidas cautelares fueron dictadas como medidas de no
innovar, y consistieron en: (i) retrotraer el valor actual de las cuotas del plan de
ahorro al valor de algún mes anterior en particular (en general a los meses de
abril o mayo de 2018), y en algunos casos, con adición de algún tipo de tasa
144
de interés o índice de actualización o hasta un porcentaje tope sobre ella; (ii)

la suspensión de inicio o prosecución de acciones de recupero; (iii) la determi-
nación de una cuota fija; (iv) la fijación de una cuota que no superare el 20%
o el 25% de los haberes mensuales del peticionante; (v) la suspensión total del
pago de las cuotas, entre otras.
Las medidas fueron dictadas en el contexto de pretensiones tales como (i)
la reestructuración de los planes de ahorro a fin de que se defina la suma a
afrontar en función de los ingresos de los peticionantes: vgr, que la cuota no
supere el 25% de ellos; (ii) el ajuste de la cuota con un tope razonable por año;
(iii) la nulidad de cláusulas contractuales; (iv) el reajuste o readecuación de las
prestaciones contractuales de los ahorristas, a partir del mes de abril de 2018
de los contratos de planes de ahorro, (v) la revisión del contrato declarándose
nulos los aumentos injustificados; (vi) la reimputación de las cuotas abonadas
en exceso, producto de los aumentos injustificados; entre otros.
El fundamento en todos los casos, venía dado por la disminución de los in-
gresos de los peticionantes y su incapacidad de pago, y el aumento de precios
de los bienes objeto del plan de ahorro desde el año 2018.
Si bien las respectivas resoluciones fueron recurridas por las demandadas,
las mismas debieron (y deben) ser cumplidas mientras se discute su dicta-
do, por tratarse de medidas precautorias, y el efecto devolutivo propio de los
recursos que contra su procedencia se interpongan, de conformidad con lo
previsto en los distintos ordenamientos procesales provinciales.
Lo cierto, es que cualquier medida –como las referidas- que permita a sus
beneficiarios (uno o varios) abonar una alícuota menor que la vigente, o impi-
da la prosecución de acciones de recupero ante la mora en el pago de las cuo-
tas, perjudicará a todos los demás miembros del grupo que los beneficiarios
integren, multiplicándose sus efectos a todos los demás suscriptores que por
grupo integren los beneficiarios. Volviendo al ejemplo de un grupo integrado
por 168 personas, la medida dictada a favor de 1, afectará a los otros 167.
Y ello así, debido a que los ahorristas integrantes de los grupos que confor-
man cada uno de los beneficiarios de la medida (que se encuentran reunidos
con personas de todo el país indistintamente), se verán severamente perjudi-
cados, ya que no podrán recibir los vehículos por los que están pagando sus
cuotas mensuales, en los plazos oportunamente acordados, sino después de
largos períodos que, al día de hoy, ni siquiera se pueden estimar.
Atento la mecánica del plan de ahorro (que supone la recaudación mensual
del valor móvil vigente para con ello adquirir las unidades), si los integrantes
del grupo no pagan lo suficiente a tales efectos, los grupos que ellos integran
no contarán con fondos suficientes para comprar unidades, y por tanto los
suscriptores no adjudicatarios no podrán acceder a sus automóviles.
145
En este sentido, se ha expresado que: “Un plan de ahorro previo es un sistema

formado por grupos cerrados de suscriptores o adherentes (el doble de la cantidad de
meses del plan), quienes ahorran pagando cuotas mensuales con el fin de obtener
la adjudicación del bien, que es objeto del plan, ya sea por licitación o por sorteo,
imponiendo obligaciones dinerarias que se ajustan por la evolución del precio de
un solo producto. Para analizar la posibilidad de dictar una medida como la soli-
citada, es menester tener presente el funcionamiento del sistema de ahorro previo;
además de lo ya dicho, debe tenerse en cuenta que los aportes de cada adherente al
plan configuran la masa dineraria que posibilita gestionar la adquisición de los
bienes que lo conforman, además de los costos y gastos que ello conlleva. De esta
manera, la disminución de una cuota no puede basarse en una apreciación subjeti-
va, como tampoco en la mera y objetiva comparación de los guarismos de las cuotas
originarias y las actuales, pues su determinación está configurada por el ‘valor mó-
vil’, del plan. En resumen, modificar el valor de la cuota por una decisión carente
de fundamento técnico, traería un impacto en el grupo imposible de ponderar con
los elementos traídos al proceso en esta instancia, pudiendo impactar o afectar la
propia supervivencia del grupo o plan al que pertenece el actor como adherente” .13
Entonces, cualquier decisión cautelar o de fondo no debiera ser dictada
sin ponderarse el sentido mutualista y solidario del plan de ahorro, atento los
efectos que ella acarrearía respecto del resto de los integrantes de cada grupo
ajenos al proceso; y la desfinanciación de esos grupos, siendo que no podrán
adquirirse las unidades para entregar a los suscriptores del plan.
Toda esa disparidad de medidas, genera una total inequidad entre los
miembros de un mismo grupo (contraria a lo que el ordenamiento legal debe
proteger), ya que podría acontecer que entre los 168 miembros de un grupo,
algunos pagaran el 100% de la cuota conforme los términos contractuales,
que otros pagaran una cuota fija a valores de febrero de 2018, que otros paga-
ran una cuota que represente el 25% de sus ingresos, que otros pagaran una
cuota que no supere el 60% del valor vigente en el mes abril de 2018 y que
inclusive, otros nada pagaran.
Pero curiosamente, las resoluciones que acogieron favorablemente las me-
didas, ninguna mención hicieron al carácter mutualista del plan de ahorro, eje
central sobre el cual debió girar cualquier decisión. Tampoco a la equidad que
debe respetarse en el sistema.
13
Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Comercial Nro. 3 Sec. 5, “Ciaramiraro, Mauro
Ezequiel c/ Volkswagen S.A. de ahorro p/f determinados y otro s/ordinario”, del 19/11/19,
firme, inédito.
146
Recuérdese que: “El sistema de reajuste previsto en los contratos de ahorro

previo tiene una finalidad concreta basada en su carácter eminentemente mutua-
lista: los ahorristas que conforman cada grupo deben aportar mes a mes el dinero
necesario para adquirir dos unidades que serán adjudicadas por sorteo y licitación;
así, si el precio de los automotores aumenta o se reduce, en la misma proporción se
modifican las cuotas del plan …”.14
Y la multiplicidad de estas medidas, en cuanto habiliten a sus beneficiarios
apartarse de la mecánica propia del plan de ahorro, generará consecuencias
indeseadas para diversos sectores, poniendo en peligro el sistema.
En el caso de los suscriptores aun no adjudicatarios, se tornará incierto el
momento en el que puedan acceder a un automóvil ya que pasarán más meses
de los previstos antes que puedan ser adjudicados; en el caso de quienes estén
próximos a finalizar el plan, no podrán hacerlo atento el carácter provisional
de los pagos por efecto de la medida cautelar, impidiéndose así la cancelación
registral de los contratos de prenda; en el caso de las ejecuciones prendarias
suspendidas, se generarán mayores gastos (vgr. de estadía) y devaluación de los
bienes producto del paso del tiempo, entre otros. Y todo ello con evidente y
directo impacto en la industria automotriz, que ya viene golpeada por la fuerte
crisis económica y la caída en las ventas.
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro reconoció la
afectación de derechos de terceros ajenos al proceso, en relación a una medida
precautoria sometida a su consideración. Se trataba de una medida cautelar
decretada en el marco de una acción de amparo colectivo, que tenía como
beneficiarios a los usuarios de planes de ahorro con domicilio en la Primera
Circunscripción Judicial -art. 5 de la Ley 5190- suscriptos a la fecha de su dic-
tado, y que disponía que las demandadas debían retrotraer el valor de las cuo-
tas correspondientes a dichos planes a los valores facturados al 01/04/18 indi-
vidualmente; y en relación a aquellos suscriptores posteriores al 01/04/2018,
conforme la cuota fijada al momento de suscripción del contrato.
Al resolver el recurso sometido a consideración del tribunal contra la me-
dida dictada, fue dejada sin efecto, con el siguiente tenor: “… no es el amparo
y muchos menos el colectivo, la vía idónea para articular reclamos individuales de
consumidores que puedan verse afectados por el valor de las cuotas de los planes de
ahorro. De tal suerte la medida innovativa dictada en un procedimiento impropio
para reclamos patrimoniales de particulares es también inidónea para alterar el
status contractual de los planes de ahorro previo que administran las aquí deman-
14
CNCom., Sala E, “Muñoz, Magdalena c/ Volkswagen SA de ahorro para fines determina-
dos s/ ordinario”, del 29/06/07 public. en http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/documentos/jurisp/
verdoc.jsp?db=B101&td=2&qn=1.
147
dadas, máxime cuando con ello se afecta los derechos de terceros en igualdad de
condición que los actores beneficiados de la cautelar”. 15
IV.2 La intervención de la IGJ ante la crisis del año 2002

La intervención de la IGJ ante una situación de emergencia económica
tenía ya su antecedente en el 2002, luego del dictado de la Ley de Emergencia
Económica 25.561, ante la salida abrupta de la convertibilidad.
Primeramente, dictó la RG 1/2002 (B.O. 06/02/02) que impedía provi-
soriamente la modificación del valor de las cuotas de ahorro, fijando un plazo
de 90 días para adoptar medidas de adecuación a las normas de emergencia.
La resolución dispuso que entidades administradoras de planes de ahorro
(bajo la modalidad de círculos cerrados para la adjudicación y entrega de au-
tomotores y otros rodados), no aplicarían, a partir de la vigencia de la ley Nº
25.561, las estipulaciones de sus condiciones generales de contratación que
previeran la variación del valor móvil de los bienes objeto de los contratos y el
reajuste, en función de dicha variación, de las cuotas de ahorro o amortización
pendientes. El valor de la cuota no podía, entonces, tener variaciones respecto
del último que hubiere correspondido abonar antes de la entrada en vigencia
de la ley Nº 25.561. Los pagos efectuados en esas condiciones tendrían valor
cancelatorio (art. 1). Finalmente, dispuso que, si se hubieran emitido cuotas
en infracción a ello, debían reajustarse al valor que correspondiera por aplica-
ción del mismo, acreditándose la diferencia al suscriptor en la cuota inmediata
siguiente (art. 2).
Al poco tiempo, el 13 de junio de 2002 se dictó la Resolución conjun-
ta 366/02 y 85/02 de los Ministerios de Justicia y Derechos Humanos y de
Economía (B.O. 14/06/02), que fijó un sistema de reajuste disponiendo que
“en los contratos de ahorro para fines determinados bajo la modalidad de “grupos
cerrados” el importe de las cuotas partes podrá quedar sujeto al valor móvil que
corresponda en la oportunidad u oportunidades previstas en los contratos” (art. 1).
También dispuso que la IGJ debía dictar las normas necesarias para garan-
tizar la factibilidad técnica de los planes y la equidad de las estipulaciones de
los contratos, tanto respecto de los contratos celebrados con anterioridad a la
vigencia de la ley N° 25.561, como de aquellas operatorias autorizadas o cuya
autorización se solicite en el futuro. Para los contratos anteriores a la Ley de
Emergencia Económica, la reglamentación podía disponer el diferimiento del
pago de una fracción del precio, la periodicidad mínima de las adjudicaciones,
15
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Rio Negro, “Díaz, Federico Gustavo y otro
s/ amparo colectivo - copias previstas por el artículo 250 cpcc s/ apelación”, del 05/11/19,
inédito.
148
la reducción de cargas administrativas por un período determinado y la re-

inscripción de gravámenes prendarios sin costos para los suscriptores (art. 2).
Siguiendo tales lineamientos, la IGJ dictó la RG 9/2002 (B.O. 05/07/2002),
que volvió a convalidar los reajustes de las cuotas en relación del valor auto-
móvil vigente.
En sus considerandos, refería tanto a que se debía atender “la realidad de la
variabilidad del valor de las cuotapartes en función de la evolución del precio del
bien-tipo, lo cual “es inherente a la operatoria en consideración”; y a la finalidad de
las normas dictadas, que no era otra que “la protección de intereses generales y la
tutela de la fe pública comprometidos en la continuidad y el regular funcionamien-
to del sistema de ahorro para fines determinados; ello, dentro del contexto de la ac-
tual emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y
cambiaria, cuyas características y excepcionales alcances tornan asimismo prudente
que esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA atienda a su evolución, eva-
luando el régimen de diferimientos y los restantes dispositivos que se adoptan, con
vistas a su reconsideración, revisión o sustitución en caso de resultar ello pertinente”.
La misma disponía un régimen de diferimientos del pago de un porcentaje
de las cuotapartes emitidas y que se emitan a partir de la vigencia de la men-
cionada ley a los suscriptores adjudicatarios titulares de contratos celebrados
con anterioridad a la ley 25.561. El ofrecimiento era facultativo para suscrip-
tores en período de ahorro. Los porcentajes no abonados producto del diferi-
miento, serían cancelados en cuotas suplementarias una vez cumplido el plazo
de vigencia del grupo de suscriptores. Las ofertas de licitación y cancelaciones
anticipadas no gozarían de tal diferimiento y debían efectuarse conforme al
valor del bien-tipo a la fecha de recepción de las mismas (art. 1).
En definitiva, podría decirse que la RG 9/2002 de la IGJ volvió las cosas
a su cauce natural.
También en aquella época, los suscriptores de planes de ahorro promovie-
ron numerosos procesos judiciales cuestionando la posibilidad de reajustar los
contratos a partir del valor móvil y pretendiendo en algunos casos cancelar
anticipadamente cuotas a valores históricos cuando ya estaba vigente la Re-
solución conjunta 366/02 y 85/02 de los Ministerios de Justicia y Derechos
Humanos y de Economía y la Resolución 9/2002.
Cabe citar algunos fallos que refieren a dicha problemática:
“Es de la esencia de los planes de ahorro previo la ponderación del denominado
valor móvil en la fórmula de determinación de las cuotas, pues las partes concerni-
das en el sistema trascienden la exclusiva relación bilateral entre el adherente y la
sociedad administradora del mismo, para proyectarse en el universo de integrantes
del grupo respectivo en una interdependencia funcional que posibilita el desarrollo
de tal sistema.
149
En el contexto señalado supra debe considerarse la alegada voluntad o preten-

sión de cancelación anticipada del saldo pendiente que formulara mediante la
carta documento del 13/5/2002, (ver fs. 28), a los valores vigentes al 6/1/2001
(resolución 1/2002 IGJ). Como el precio del vehículo adjudicado a la fecha de la
anunciada voluntad cancelatoria ya era sustancialmente superior al vigente al mes
de diciembre del año anterior -y prosiguió incrementándose en los meses sucesivos,
como surge del informe de fs. 11/12, no impugnado por el accionante- la deman-
dada resistió esa alegada intención del actor.
Cierto es que la carta documento del 13/5/2002 se formalizó hallándose en
vigencia la resolución 1/2002 de la IGJ que dispuso que el valor de la cuota corres-
pondiente al grupo de suscriptores no podía tener variaciones respecto del último
que hubiese correspondido abonar antes de la entrada en vigencia de la ley 25561
(art. 1). Mas no puede desconocerse la provisoriedad de tal resolución, que incluso,
fijó el plazo de noventa días para la adopción de medidas necesarias en orden a la
adecuación del funcionamiento y aplicación de los planes de ahorro con las normas
dictadas como consecuencia de la declaración de la Emergencia Pública (art. 4 ).
En efecto, se sucedieron la resolución conjunta 366/2002 y 85/2002 del Minis-
terio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Economía -que determinó
que en los contratos de ahorro bajo la modalidad de grupos cerrados, el importe de
las cuotas partes quedaría sujeto al valor móvil que corresponda en la oportunidad
u oportunidades previstas en los contratos (art. 1) y que instruyó a la IGJ para que
dicte normas necesarias para garantizar la factibilidad técnica de los planes (art.
2) y la resolución general 9/2002 de la IGJ, que creó un régimen de ofertas de
licitación y cancelaciones anticipadas a efectuarse conforme al valor del bien-tipo
a la fecha de recepción de las mismas (art. 1).
Comparto la tesis del entonces juez de grado en el sentido de que asistía derecho
al actor de cancelar anticipadamente la deuda correspondiente al plan, con base
en la cuota de diciembre de 2001, aun cuando se han presentado serios óbices
legales sobre la vigencia de esa resolución provisoria 1 de la IGJ sobre la base de la
preeminencia jerárquica de las resoluciones conjuntas del Ministerio de Economía
y de Derechos Humanos, anteriores y posteriores a tal normativa.
Más no comparto el argumento del recurrente en punto al estado moratorio en
que habría puesto a la acreedora. Es que el mero anoticiamiento de que procedería
a cancelar anticipadamente la deuda a valores históricos, sin efectiva concreción de
tal alegada voluntad, resultó insuficiente para trasladar en cabeza de la demanda-
da la responsabilidad de la falta de pago oportuna.
Nótese que la precisa advertencia formulada en la citada carta documento es
que de no aceptar la administradora del plan su promesa de pago anticipado -en el
plazo de 10 días-, consignaría judicialmente para concluir el negocio. No lo hizo
oportunamente ni existe mínima evidencia fáctica de que lo hubiese intentado ex-
150
trajudicialmente; esto es, durante la vigencia provisoria de la invocada resolución

1/2002 de la IGJ.
La consignación judicial realizada en autos, dos meses después de aquel inter-
cambio epistolar y ya vigentes la resolución conjunta del Ministerio de Economía y
Derechos Humanos y el Ministerio de Economía 366/2002 y la resolución general
9/2002 de la IGJ, no puede reputarse integral según la exigencia que deriva del
art. 742 CCiv., en cuanto abarcativa de toda la cuantía del objeto debido; esto es,
sin tener en cuenta la variación sustancial del precio del automotor, que constituyó
pauta relevante en la cuantificación del valor móvil”.16
“Cabe rechazar la consignación de las cuotas de un plan de ahorro previo para
fines determinados efectuada por uno de los ahorristas al instaurar la demanda,
por no resultar integro ese pago, en tanto se pretendió completar su importe con las
sumas que alegó haber pagado en más respecto de las cuotas de febrero, marzo y
abril de 2002, que según Resolución 1/2002 de la Inspección General de Justicia
(IGJ), no podían variar del monto correspondiente a la cuota de diciembre; toda
vez que, si bien es cierto que esa resolución previo la imposibilidad de incrementar
las cuotas de acuerdo a la evolución del precio de los bienes objeto del contrato,
también lo es que, ulteriormente, la Resolución conjunta 366/02 y 85/02 de los
Ministerios de Justicia y Derechos Humanos y de Economía, dio continuidad al
régimen que surge de la Resolución conjunta 950 y 351 del ex Ministerio de Ec.
y Obras y Serv. y ex Ministerio de Justicia del 23.8.94, aclaratoria del alcance de
la ley 23928: 7, ratificado por decreto 601/95; de tal manera, en los contratos
para fines determinados bajo la modalidad de “grupos cerrados”, el importe de las
cuotapartes podría quedar sujeto al valor móvil que corresponde en la oportunidad
u oportunidades previstas en los contratos (art. 1); de ello se deriva que no existía
impedimento proveniente de la ley 25561 y disposiciones complementarias para
que, respetando la regla del CCiv: 1197, se continúe con ulterioridad a su vigencia
con el sistema de cálculo de la deuda previsto en el contrato de ahorro previo para
fines determinados..”.17
Así se puede concluir que, aun en situaciones de emergencia, los tribunales
mayoritariamente avalaron la posibilidad de variación del valor móvil, y la
vigencia de las normas dictadas por la autoridad de contralor en tal contexto.
16
CNCom, Sala C, “García, José M. v. Fiat Auto S.A de ahorro para fines determinados”, del
08/04/2008, public. en Thomson Reuters online 70046132.
17
CNCom, Sala E, “Olivares, Armando c/ Scania Plan SA de ahorro p/f determinados s/ or-
dinario”, del 10/10/07, public. en http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/documentos/jurisp/verdoc.
jsp?db=B101&td=118&qn=1.
151
IV. 3 El dictado de la RG 2/2019

El 16 de agosto del 2019, la IGJ dictó la RG 2/2019 (publicada en el B.O.
el día 20 de agosto de 2019; y vigente a partir de dicha fecha), conforme su
competencia administrativa, orientada a la reglamentación del funcionamien-
to de ahorro para fines determinados.
La resolución –en su parte principal- disponía que las administradoras de-
bían ofrecer a los suscriptores de planes de ahorro el diferimiento del pago de un
porcentaje no inferior al 20% de las cuota-partes, desde su entrada en vigencia
y hasta el 31 de diciembre de 2019; y que el diferimiento se aplicaría como mí-
nimo durante cinco meses desde la aceptación por parte del suscriptor (art. 1).
Su dictado, vino a ofrecer una solución “al universo de ahorristas y adjudica-
tarios que pudieren haber visto afectada su capacidad de pago de las cuotas de sus
planes a partir de los aumentos de los precios de los bienes suscriptos” (3er. párrafo
del considerando), mencionando específicamente que el diferimiento debía
“preservar y garantizar el cumplimiento del objeto de los planes de ahorro”. (art. 2).
El recupero del diferimiento otorgado, se realizaría en las cuotas inme-
diatamente consecutivas a los meses del diferimiento y en un plazo mayor a
doce meses. Si el suscriptor adherido al diferimiento resultaba adjudicado,
debía cancelar en su totalidad lo diferido hasta el momento, como requisito
para la entrega de la unidad (art. 6). Las ofertas de licitación y cancelaciones
anticipadas debían efectuarse conforme el valor del bien-tipo a la fecha de
pago (art. 4).
El diferimiento debía ser ofrecido tanto a ahorristas como adjudicatarios,
agrupados hasta el 31 de agosto de 2019, y cuyos planes tuvieran un plazo de
duración igual o mayor a la sumatoria de los períodos de diferimiento y recu-
pero, a partir de la vigencia de la resolución (arts. 3 y 8)
Dispuso también, que a partir de su entrada en vigencia y hasta el 30 de
junio de 2020, la suspensión del cobro de los intereses punitorios pactados
contractualmente (art. 9).
La situación de las medidas cautelares judiciales dictadas hasta ese enton-
ces fue considerada en la resolución, habiendo dejado a las administradoras
la decisión de ofrecer el diferimiento dispuesto por la norma respecto a los
suscriptores que fueran parte de procesos judiciales (art. 7).
En definitiva, lo que vino a hacer el órgano de contralor fue dictar una
norma general, que contemplando los efectos de la crisis económica, permi-
tiera la continuación de los contratos de planes de ahorro, dando una solución
equitativa y uniforme.
Sin embargo, a poco de su dictado, dicha norma quedó prácticamente des-
actualizada y en desuso, dada la nueva devaluación ocurrida inmediatamente
después.
152
IV.4 La ley de Emergencia 27.541

El día 21 de diciembre de 2019, el Congreso de la Nación sancionó la
Ley 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el marco de la
Emergencia Pública (B.O. 23/12/19) que declaró la emergencia pública en ma-
teria económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, ener-
gética, sanitaria y social, hasta el día 31 de diciembre de 2020. Su sanción fue
en el contexto de intentar paliar la situación de pérdida de valor de la moneda.
En relación a los planes de ahorro, el art. 60 dispuso que el BCRA de-
bía realizar una evaluación de sus consecuencias sociales y económicas, y que
debía estudiar mecanismos para mitigar sus efectos negativos atendiendo al
criterio del esfuerzo compartido entre acreedor y deudor.
V. Tiempos de pandemia - El dictado de la RG 14/2020
Toda la situación descripta, lejos de haberse visto mitigada luego de la

declaración de emergencia pública del mes de diciembre de 2019, se agravó a
partir del mes de marzo de 2020, producto de las circunstancias epidemioló-
gicas de público conocimiento.
Con la aparición de la pandemia con causa en el Covid-19, la vida nor-
mal – o al menos con la normalidad que conocíamos hasta ese momento- se
vio alterada de una manera significativa e impensada, magnificándose a nivel
mundial la situación de emergencia nacional que veníamos sufriendo.
Ello conllevó la necesidad de imponer diversas y graves restricciones (que
comenzaron con el DNU 297/20), que afectaron la libertad de tránsito de las
personas y el ejercicio de sus derechos, ante la aparición de un hecho impre-
visto o que previsto no pudo ser evitado: el COVID- 19.
Ante la situación de emergencia pública en materia económica, financiera,
fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social decla-
rada por la ley N° 27.541, y considerando el serio agravamiento de la situación
económica general producto del COVID -19, la IGJ dictó el día 10 de abril
de 2020 la RG 14/2020 (B.O. 11/04/2020).
Como se anticipó, el art. 60 de la mencionada ley había puesto a cargo del
BCRA evaluar tal situación de emergencia en relación a los planes de ahorro,
y estudiar mecanismos para mitigar sus efectos negativos.
En ese contexto, el BCRA participó de la discusión junto a otros sectores
involucrados tales como la Secretaria de Comercio Interior del Ministerio de
Desarrollo Productivo, la Subsecretaría de Acciones para la Defensa de las y
los Consumidores, la Asociación de Fabricantes de Automotores (ADEFA) y
la Cámara de Ahorro Previo Automotores (CAPA); pero reconociendo que
153
era la IGJ quien debía dictar la normativa pertinente de conformidad con lo

dispuesto en los arts. 174 de la ley 11.672 y 9 inc. f ) de la ley 22.315.
Menciona específicamente la resolución, que dentro de la emergencia pú-
blica declarada por la ley 27.541 se halla comprendida la situación de los
planes de ahorro previo bajo la modalidad de “grupos cerrados”, “… habida
cuenta del fuerte incremento –del orden de no menos de un 200% promedio- que
a partir y como impacto de la devaluación producida en el año 2018 y la subsi-
guiente después de agosto de 2019, se registró en el precio de los automotores cuya
adjudicación directa constituye el objeto de dichos planes, lo cual, por la funcio-
nalidad propia del sistema, ha sido determinante de un fuerte incremento de las
cuotas de ahorro y de amortización que las sociedades administradores liquidan
y que deben pagar los suscriptores como medio de consecución de los bienes, y que
ha determinado a su vez crecientes dificultades de aquellos para afrontar los pagos,
lo que pone en crisis al sistema como medio de acceso masivo a bienes de consumo
durable como los automotores” (1er. párrafo del considerando).
Entonces, no cabe ningún tipo de duda, que esta resolución viene a dar
solución a la actual situación de emergencia pública en materia económica,
financiera y social, acontecida a partir de la devaluación producida en los años
2018 y 2019; y agravada por el Covid-19, permitiendo la continuidad de los
contratos, la conservación de los bienes por quienes ya sean adjudicatarios,
que los ahorristas puedas acceder al bien comprometido, y rehabilitar con-
tratos extinguidos con anterioridad producto de la mora. Y con el objeto de
“mantener un razonable equilibrio en la consideración de los intereses en juego en
el contexto extremadamente crítico en el que previsiblemente habrán de desenvol-
verse los agentes económicos, los consumidores y la sociedad en general, sobre cuya
duración no es posible al presente formular estimación alguna” (12do. párrafo del
considerando).
La resolución - en lo principal- dispuso un nuevo régimen de diferimiento
del pago de un porcentaje de alícuotas y cargas administrativas, y de boni-
ficaciones para determinados modelos, ampliamente superador del régimen
anterior de la RG 2/2019; en relación a los contratos individuales agrupados
con anterioridad al 30/09/19, vigentes y extinguidos por renuncia, rescisión
o resolución desde el 01/04/18 que quisiesen reactivar el plan y que deberán
al momento de ser adjudicados cancelar el importe de las cuotas en mora. Y
excluyendo a aquellos suscriptores que hubieran promovido causas judiciales
y obtenido medidas cautelares con incidencia sobre el pago de sus cuotas, y
que se mantuviera tal situación al 30/08/2020, o que obtuvieren tales medidas
después de haber optado por el diferimiento (art. 2).
Las entidades administradoras de planes de ahorro bajo modalidad de
“grupos cerrados” deberán ofrecer (entre el 11/04/20 y el 30/08/20) diferir
154
un porcentaje de la alícuota y de las cargas administrativas, hasta 12 cuotas

consecutivas por vencer al momento de ejercerse la opción (art. 1), conforme
los siguientes porcentajes: a) el 10% de las últimas 4 o menor cantidad; b) el
20% de las 4 anteriores o menor cantidad; y c) el 30%;de las 4 primeras o
menor cantidad (art. 3).
La opción debe ser ejercida a través de la suscripción de un formulario ante
el concesionario (de flexibilizarse las restricciones de circulación); accediendo y
completando el mismo en la página web de la sociedad administradora; o bien
enviando éste por correo electrónico a la sociedad administradora (art. 4).
Los talones o cupones de cuota deberán discriminar el monto total de la
cuota y el que corresponda conforme la deducción, y el porcentaje de valor del
bien que quedará cancelado con ese pago parcial (art. 4).
El recupero de los porcentajes de cuotas diferidas se hará mediante el pago
de hasta 12 cuotas suplementarias una vez finalizado el plan de ahorro (art. 5).
Las administradoras de planes de ahorro deberán otorgar el beneficio de
bonificación del 58,3333% del monto total del diferimiento, equivalente has-
ta un máximo de 1,4 cuota del plan de ahorro, a aquellos suscriptores que:
1) hayan suscripto el contrato para la adjudicación de ciertos bienes y los que
los sustituyan; 2) hayan retirado el bien-tipo o el modelo del mismo inme-
diatamente superior a éste; 3) hayan pagado en término todas las cuotapartes
del plan a partir de su adhesión al diferimiento y las cuotas suplementarias
de recupero del porcentaje diferido y que no exista deuda anterior; 4) no ha-
yan efectuado cancelaciones anticipadas de cuotas. El saldo de deuda neto se
cancelará en un solo pago que no excederá el valor equivalente a una alícuota
y una carga administrativa, salvo que existieran recuperos de diferimientos
anteriores, en cuyo caso se cobrará mensualmente un importe que no exceda
a una alícuota hasta recuperar dicho diferimiento (art. 6).
En relación a ciertas consecuencias de la mora, dispone que las sociedades
administradoras deberán: 1) suspender el inicio de las ejecuciones prendarias
hasta el 30/09/20; 2) condonar los intereses punitorios devengados hasta el
31/12/20, siempre que el pago de la deuda se realice en ese lapso; 3) disponer
sin costo para los suscriptores que opten por el diferimiento la inscripción
y/o reinscripción de los gravámenes prendarios; 4) dejar sin efecto hasta el
31/12/20 la aplicación del límite previsto en los contratos para que el suscrip-
tor rechace las adjudicaciones o deje vencer el plazo para su aceptación (art. 7).
También impone a las administradoras: adoptar medidas conducentes a
la mejor y más clara difusión del régimen dispuesto, y que comprenderán
una síntesis clara y precisa explicativa, en caracteres de tamaño fácilmente
legible, a ser insertadas en su página web, y una simulación de preguntas y
respuestas que sinteticen inquietudes o dudas, folletería a disposición en las
155
concesionarias y por correo electrónico (art. 8); y realizar hasta el 31/12/20

una campaña de difusión para brindar transparencia al respecto, reforzando
la comunicación en la página web, contactando a los suscriptores al momento
de la adjudicación para comunicarles cuáles son los gastos de entrega que el
concesionario puede cobrar al momento de entregar el vehículo, e incluyendo
información clara y visible al respecto en los concesionarios (art. 9).
La resolución ponderó el contexto de causas judiciales y medidas cautela-
res, buscando de alguna manera ordenar la dispersión de “soluciones” dictadas
por distintos juzgados y autoridades administrativas; y manteniendo vigente
la fijación de la cuota mensual a partir del valor móvil, estableciendo como
vimos un mecanismo de diferimientos y bonificaciones.
VI. Conclusiones
El sistema de planes de ahorro previo se ha mantenido en la Argentina,

por décadas, como una alternativa fundamental y en muchos casos única para
ciertos sectores sociales, a fin de adquirir bienes durables bajo la forma de un
ahorro programado y progresivo.
A pesar de las profundas crisis estructurales experimentadas en las últimas
dos décadas, y gracias al dictado de normas emanadas por la IGJ, se ha encon-
trado siempre el camino para regular su funcionamiento y asegurar su super-
vivencia, aún en casos de excepción y/o emergencia económica, respetando su
esencia mutualista.
La jurisprudencia, por su parte, ha acompañado en forma contundente y
mayoritaria dicho criterio.
En línea con lo anterior, la Resolución N° 14/2020 ha venido a aportar
mucha claridad en un momento de incertidumbre acerca del impacto del Co-
vid-19 en el cumplimiento de los contratos.
Si bien la situación de emergencia en materia de planes de ahorro, es ante-
rior a la aparición del Covid-19; producto de la inflación acaecida en los dos
últimos años y la pérdida del valor adquisitivo de la moneda; lo cierto es que
como ya dijimos, la misma se ha visto agravada.
Y ese agravamiento, llevó a que diversos sectores involucrados (varios or-
ganismos del Estado, consumidores, administradoras de planes de ahorro y la
industria automotriz) participaran en la búsqueda de una solución de carácter
general, para todo el universo de suscriptores de planes de ahorro, y que tiene
como fin volver el sistema de ahorro previo a sus cauces, perdidos desde los
desajustes económicos estructurales ocurridos desde el año 2018 que afecta-
ron a la industria automotriz, a las administradoras de planes de ahorro, y a
los propios suscriptores.
156
Debe tenerse especialmente en consideración, que lo que pudiera ser lógi-

co en cualquier otro tipo de contratación que pudiera ser objeto de revisión
judicial, aplicándose al caso la “teoría del esfuerzo compartido” o la “teoría de
la imprevisión”, se vuelve ilógico en materia de planes de ahorro, donde como
vimos, la decisión que se tome excede el interés de las partes del proceso en el
que se dicte; y donde la variación del valor móvil está prevista contractualmen-
te y es la base del sistema.
En este sentido, se ha precisado que:
“La sola circunstancia de los acontecimientos acaecidos en el año 2001, que
claramente son extraordinarios e imprevisibles e incluso superan el fenómeno de la
“inflación” sostenida que ha sufrido el país, no autoriza automáticamente la invo-
cación y aplicación judicial de la teoría o doctrina de la imprevisión -art. 1198,
Cód. Civil- para el reajuste de las prestaciones pactadas en un contrato…
La teoría de la imprevisión no puede ser invocada para reajustar las cuotas
pactadas en un contrato de ahorro previo para la adquisición de una vivienda
cuando éste contiene una cláusula de reajuste de acuerdo al costo de la construcción
que informa la Cámara Argentina de la Construcción, lo cual mantiene adecuado
el valor de la cuota”.18
Entonces, cualquier solución que se deba dar en el futuro, debe provenir
de una norma de carácter equitativa y general para todos los suscriptores de
planes de ahorro, que no altere su mecánica ni torne imposible el cumplimien-
to de su finalidad, y no debiendo provenir ella de ninguna situación particular
derivada de medidas aisladas e individuales, o de eventuales declaraciones de
nulidad contractual que desnaturalicen el mismo, que si bien pudieran be-
neficiar a su peticionante, perjudicarían al resto del grupo, y al sistema en sí.
La solución debe necesariamente venir del dictado de normas como lo
ha sido la RG 14/2020, y con anterioridad la RG 2/2019 o la RG 9/2002,
mediante la implementación de un régimen de diferimientos uniforme para
todos los suscriptores por igual; o bien hasta se podría pensar en una dismi-
nución o exención de impuestos sobre los automotores (que representan más
del 50% del precio del vehículo) que pueda impactar en una disminución del
valor móvil o cuota pura de los mismos. Pues cualquier solución particular,
“…implicaría colocar en situación de inequidad a los ahorristas que pagaron las
cuotas mes a mes en los términos previstos por la referida resolución y debieron lue-
go soportar, al ser derogada esa resolución (Resol. Conj. del Ministerio de Econo-
mía 366/02 y Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 85/02), la variación del
valor de la cuota mensual según fluctuación del precio del vehículo impuesta por
18
Cám.Apel.Civ.y Com Santa Fe, Sala I, “Copri S.A. c. Rigo, Marcelo José Luis s/ demanda
ordinaria”, del 12/03/12, public. en AR/JUR/21937/2012.
157
un tercero –el fabricante-”.19 Pero, además de la inequidad evidente, claramente

expresada por la jurisprudencia, este tipo de soluciones, de generalizarse, im-
plicarán la extinción inexorable del sistema.
19
CNCom., Sala Integrada, “Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados c/ Ayeste-
rán, María s/ ejecución prendaria”, del 10/06/04, public. en http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/
documentos/jurisp/verdoc.jsp?db=B101&td=2&qn=1
158
Locaciones, pandemia ¿y después?
Por Claudio Casadío Martínez 1
I. Pandemia y derecho
La irrupción a finales del año 2019 en China del coronavirus, del que
deriva el llamado Covid-19, y su consecuente expansión a todo el mundo
prácticamente sin excepción, hizo que con fecha 11 de marzo de 2020 la
Organización Mundial de la Salud (OMS) declarara este brote como una pan-
demia.2 Ello ha alterado sustancialmente la situación económica de casi toda
la humanidad, tal como una guerra, con el agravante que se combate a un
enemigo invisible y silencioso y eso, como no podía ser de otro modo, acarrea
innumerables consecuencias jurídicas.
En este marco los argentinos hemos debido prácticamente paralizar la eco-
nomía, consecuencia del aislamiento social preventivo y obligatorio decretado
por el PEN, situación que afecta en gran medida a las PYMES, profesionales
independientes, monotributistas y, en general, a la masa asalariada que depen-
de no solo de aquellos, sino también de las grandes empresas, perjudicando
con mayor peso a los trabajadores informales.
1
Abogado y Contador Público Nacional (UNLPam). Profesor Titular Regular de Actuación Judicial
y Profesional y Asociado Regular de Derecho Concursal y Cambiario de las carreras de Contador
y Abogado (FCEyJ – UNLPam). Investigador Categ. III. Premio FACPCE 2008. Integrante de
la Comisión de Peritaje Contable de la Asociación Interamericana de Contabilidad y Consejero
Suplente del Consejo de la Magistratura de la Pampa. Fue Director del Centro de Investigaciones
de Ciencias Económicas (FCEJ – UNLPam). Integrante del CECYT de la FACPCE y Consejero
Directivo de la FCEyJ UNLPam.
2
Conforme la Real Academia Española pandemia es una enfermedad epidémica que se extien-
de a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región.
159
Este conjunto de circunstancias ha venido a afectar todas las relaciones

jurídicas, sean contractuales, laborales, financieras y entre ellas los contratos
de locación, que tienen la particularidad de poner en jaque, la mayoría de las
veces, la vivienda familiar, pero sin olvidar que esta situación también gravita
en los alquileres comerciales, industriales y rurales, por cuanto los pagos del
canon pactado en estos contratos continúa devengándose y debe abonarse,
empero los ingresos han menguado, cuando no han desaparecido.
A la situación en que se encuentran estos contratos nos referiremos en esta
colaboración.
II. Configuración actual del contrato de locación
Básicamente podemos decir que se trata de un contrato en el que se re-

tribuye el uso y goce temporal y garantizado de una cosa, con el pago de un
precio en dinero, y que, como dijéramos, es un contrato que posee un alto
impacto social, tal es así que se ha sostenido que, como pocos, ha tensado
axiológicamente la libertad de contratación y la preservación de múltiples fi-
nes sociales.3
Actualmente se encuentra legislado en el CCyCN a partir del art. 1187,
y si bien existen proyectos de modificación, uno de ellos con media sanción
de la Cámara de Diputados, sólo nos referiremos brevemente al régimen vi-
gente y en notas al pie a este proyecto de reforma, que en puridad es eso: un
proyecto.
Ahora bien, el citado art. 1187 del CCyCN establece que “hay contrato
de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una
cosa, a cambio del pago de un precio en dinero. Al contrato de locación se aplica
en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del contrato
de compraventa”.
Como se advierte tres son los elementos caracterizantes del mismo:
• La obligación del locador de otorgar el uso y goce de una cosa.4
• Existencia de un límite temporal de duración.
• Pago de un precio en dinero.
Se trata de un contrato nominado y típico, consensual, bilateral, oneroso,
3
ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.), “Código Civil y Comercial Comentado”, T. VI, La Ley,
2016, pág. 204.
4
Recuérdese que en el Código Civil Velezano bajo esta denominación se incluían tres clases de
locaciones: cosas, obra y servicios, esto últimos dos actualmente se encuentran regulados por
separados bajo el rotulo “Contrato de obra y servicios” (arts. 1251 a 1279, CCyCN)
160
no formal5, conmutativo, de tracto sucesivo, transmisible por acto entre vivos

o mortis causa –con las limitaciones a las que brevemente nos referiremos más
adelante-, civil, comercial o de consumo según la finalidad de la locación y la
calidad que revistan las partes contratantes y temporario.6
Puede tener por objeto todas las cosas presentes o futuras, cuya tenencia
esté en el comercio, empero lo más trascendente desde el punto de vista social
es cuando tienen por objeto inmuebles, y más aún cuando es para la habita-
ción de la familia (art. 1192, CCyCN).
Salvo pacto en contrario, la locación se transmite activa y pasivamente
por causa de muerte y subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa
locada sea enajenada (art. 1189, CCyCN)7; además como forma de proteger
a quienes habiten en un inmueble locado, se prevé que en caso de abandono
o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas
condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien
lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar du-
rante el año previo al abandono o fallecimiento (art. 1190, CCyCN).8
En el contrato debe fijarse el destino que no puede ser modificado (art.
1194, CCyCN) previéndose que a falta de esto se estará al destino a darse
a cosas análogas y si fuera para uso mixto se aplican las normas correspon-
dientes a la locación habitacional. Ésta, en función de su trascendencia social
antes indicada, posee regulaciones especiales en el art. 1196 del CCyCN al
disponerse que en estos casos no pueden requerirse del locatario: a) el pago de
alquileres anticipados por períodos mayores a un mes; b) depósitos de garantía
o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes
5
Si bien el art. 1188 del CCyCN refiere que debe ser celebrado por escrito, ello lo es a los
fines de su oponibilidad; paralelamente se omite toda mención al modo de encuadrar y regular
las consecuencias de una locación no formalizada por escrito por lo que debería aplicarse la
normativa del art. 1020, CCyCN sobre prueba de los contratos (cnfr. ORFILA, Bartolomé,
“El Contrato de locación en el Código Civil y Comercial”, Suplemento Especial Contratos en
particular, primera parte, Erreius, 2015, pág. 32); cabe indicar que el citado proyecto de refor-
ma hace referencia a que el contrato deberá ser registrado y declarado ante la AFIP, con lo cual
se adiciona otra formalidad.
6
CHOMER, Héctor y SICOLI, Jorge (directores), “Elementos de Derecho Económico Em-
presarial”, Erreius, 2019, pág. 320.
7
ORFILA, Bartolomé, op cit, estima que de convenirse que el contrato no se transfiere se
vulnerarían normas legales de orden público, como sería el plazo mínimo, lo que carecería de
validez.
8 Con esta previsión se amplió el espectro de aplicación al eliminar la mención de “convivencia”
que exigía la ley 23091.
161
de alquiler por cada año de locación contratado9 y c) el pago de valor llave o

equivalentes.
El contrato tendrá una duración entre 2 años (art. 1198, CCyCN)10, de-
biendo contarse desde que principia efectivamente el uso y goce de la cosa
locada11, y como máximo 20 años para el destino habitacional y 50 para los
restantes (art. 1197, CCyCN).12
Entre las obligaciones del locador se destaca entregar la cosa (art. 1200,
CCyCN), conservarla con aptitud para el uso convenido (art. 1201, CCyCN),
pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la cosa locada, aunque
no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto
que sea por destrucción de la cosa (art. 1202, CCyCN).
El locatario por su parte tiene prohibido variar el destino de la cosa (art.
1205, CCyCN), debe conservarla y mantenerla en buen estado (arts. 1206 y
1207, CCyCN), pagar el canon convenido13 que debe estar fijado en moneda
nacional (art. 765, CCyCN)14 y a falta de convención, el pago debe ser hecho
9
El proyecto de reforma dispone que el locatario propondrá al menos dos opciones de las
siguientes garantías y el locador deberá aceptar alguna, siempre que la misma cubra razonable-
mente las obligaciones emergentes del contrato: 1) garantía real, 2) aval bancario, 3) seguro de
caución, 4) garantía de fianza, 5) garantía personal del locatario, que se documentará con recibo
de sueldo, certificado de ingresos, o cualquier otro medio fehaciente y en caso de ser una suma
de dinero serán devueltas al momento de la restitución del inmueble, actualizadas mediante el
mismo procedimiento de ajuste utilizado durante el trascurso del contrato.
10
Se propone en el proyecto de reforma elevar el mínimo a tres años.
11
RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela (directores), “Código Civil y Comercial de la
Nación comentado”, T. III, La Ley, 2014, pág. 948.
12
El plazo mínimo puede ser reducido en los supuestos del art. 1199, CCyCN es decir: a) sede
de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su personal
extranjero diplomático o consular; b) habitación con muebles que se arrienden con fines de
turismo, descanso o similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no
fue hecho con esos fines; c) guarda de cosas; d) exposición u oferta de cosas o servicios en un
predio ferial. Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el
cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente
cumplirse en el plazo menor pactado.
13
En su redacción actual el art. 1208, CCyCN, permite adicionar otras prestaciones al precio
de la locación tales como tasas de servicios, expensas entre otros rubros.
14
El art. 765 del CCyCN dispone que: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta
cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obliga-
ción. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea
de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas
y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal” por lo que se impide
pactar el canon locativo en moneda extranjera, por lo cual podrá recurrirse a fijar alquileres es-
162
por anticipado: si la cosa es mueble, de contado; y si es inmueble, por período

mensual (art. 1208, CCyCN), pagar cargas y contribuciones por la actividad
que se originen en el destino que dé a la cosa locada (art. 1209, CCyCN) y
restituir la cosa al concluir el contrato (art. 1210, CCyCN).
En principio el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto
que esté prohibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la misma,
o haya sido interpelado a restituirla, pero no tiene derecho a reclamar el pago
de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero, si son mejoras necesarias,
puede reclamar su valor al locador (art. 1211, CCyCN).
Del juego armónico de los arts. 1213 y 1636 CCyCN, se desprende que el
locatario sólo puede ceder su posición contractual si el locador presta confor-
midad con ello. Respecto de la sublocación se dispone que la misma es viable,
salvo pacto en contrario (art. 1214, CCyCN).
Conforme el art. 1217 del CCyCN son modos especiales de extinción de
la locación el cumplimiento del plazo convenido, o el requerimiento previsto
en el art. 1218 CCyCN, según el caso y también la resolución anticipada.15 El
art. 1218 del CCyCN prevé que “Si vence el plazo convenido o el plazo mínimo
legal en ausencia de convención, y el locatario continúa en la tenencia de la cosa,
no hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos tér-
minos contratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato
mediante comunicación fehaciente. La recepción de pagos durante la continuación
de la locación no altera lo dispuesto en el primer párrafo”.16
También se produce la resolución (art. 1219, CCyCN), como facultad del
locador a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del art. 1205
CCyCN, es decir la prohibición de variar el destino; b) por falta de conserva-
ción de la cosa locada, o su abandono; y c) por falta de pago de la prestación
dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos.
calonados, lo cual será licito siempre que tenga por causa una actualización contra la inflación y
no sea abusivo, cnfr. ARIAS CAU Esteban Javier y NIETO Matías Leonardo, op cit, pág. 973;
empero el proyecto de reforma ya citado prevé que, en los contratos de locación de inmuebles
destinados a uso habitacional, solo se podrán realizar ajustes utilizando un índice conformado
por partes iguales por las variaciones mensuales del índice de precios al consumidor (IPC) y
la remuneración imponible promedio de los trabajadores estables (Ripte), que deberá ser ela-
borado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (BCRA).
15
El proyecto de reforma dispone que, en las locaciones habitacionales prorrogadas, cuando la
notificación al locador se hiciese con una anticipación de tres meses o más de la fecha de finali-
zación del contrato, no corresponderá el pago de indemnización alguna.
16
Es decir que no hay un nuevo contrato, ni hay nuevos plazos, sino que el contrato original
continua por inercia, hasta que el locador reclama la restitución de la tenencia (ALTERINI,
Jorge H. (dir. gral.), op cit, T. VI, pág. 238).
163
Será imputable al locador la resolución si incumple: a) la obligación de

conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido; b) la garantía de
evicción o la de vicios redhibitorios (art. 1220, CCyCN).
También puede ser resuelto en forma anticipada por el locatario (art. 1221,
CCyCN): a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses
de contrato, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador; si
hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación
locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equi-
valente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y
la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso; b) en los casos
exceptuados del plazo mínimo (art. 1199, CCyCN), debiendo abonar al loca-
dor el equivalente a dos meses de alquiler.
Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada (art.
1223, CCyCN).
Con referencia a la fianza las obligaciones del fiador cesan automática-
mente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no
restitución en tiempo del inmueble locado (art. 1225 CCyCN).
III. La emergencia en las locaciones de 1920

y la interpretación de la Corte
En la historia de nuestro país, diversos factores influyeron en las locacio-

nes, pero ninguno de modo tan gravitante como el incremento de la demanda
que causó la inmigración, tanto externa como interna y que en definitiva exce-
día en mucho la oferta de habitaciones en las grandes ciudades, receptoras de
aquellas masas de personas. Esta preocupante situación hizo que se sucedieran
diversas leyes y decretos de emergencia en materia locativa urbana, actuando
por lo general sobre dos elementos: el precio, congelándolo y el plazo de los
contratos, prorrogándolos17; ello conjugado con la elevada tasa inflacionaria
que ha caracterizado a nuestro país, produjo como efecto no deseado la distor-
sión del mercado, al retraerse considerablemente la oferta.
Así fue que la primera ley de emergencia se dictó, paradójicamente, hace
exactamente 100 años. En efecto, en 1920 se sancionó la ley 11.157 que con-
gelaba los precios de los alquileres (por dos años) y cuya constitucionalidad no
tardó en ser puesta en tela de juicio, sosteniéndose al respecto que la reglamen-
tación del precio de la locación resulta incompatible con el derecho de usar y
disponer de la propiedad, con el principio de inviolabilidad de la misma y con
17
ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.), op cit, t. VI, pág. 205.
164
la prohibición de alterar las garantías fundamentales con leyes reglamentarias,

consignadas respectivamente en los art. 14, 17 y 28 de la Constitución.
La cuestión debió ser resuelta por la Corte Federal in re “Ercolano c/ Lanteri
de Renshaw” en sentencia del 28 de abril de 1922 (Fallos 136:170), donde la
mayoría del Máximo Tribunal de la Nación expreso que: “Ni el derecho de usar
y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la Cons-
titución, reviste el carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una con-
cepción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos
individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar
un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás
dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última. La misma
Constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de algunos dere-
chos; pero no siendo posible prever ni establecer en ella todas las condiciones a
que sería menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación,
ha confiado al Poder Legislativo la misión de reglamentar su ejercicio, ponien-
do al mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora (arts. 14 y 28). Hay
restricciones a la propiedad y a las actividades individuales cuya legitimidad no
puede discutirse en principio, sino en su extensión. Tales son las que se propo-
nen asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay asimismo otras
limitaciones, como son las que tienden a proteger los intereses económicos… “
Expresó también que: “En principio, la determinación del precio es una
facultad privativa del propietario, un atributo del derecho de usar y disponer
de sus bienes y un aspecto de su libertad civil. El Estado no tiene, por lo tanto,
el poder general de fijar o limitar el precio de las cosas del dominio particular.
Existen, sin embargo, circunstancias muy especiales en que por la dedicación
de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condi-
ciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del
estado en los precios, en protección de intereses vitales de la comunidad…”
Referente a la situación en que vivía el país hace un siglo exponía que “La
crisis de la habitación es un fenómeno general observado en los últimos años.
Sea por la escasez de brazos, por la de materiales de construcción, por la falta
de capitales, o por otras causas, pues el problema es por demás complejo, el
resultado ha sido que, desde la iniciación de la guerra, tanto en la República,
como en muchos otros países, la edificación de viviendas no ha guardado
relación con las exigencias derivadas del aumento progresivo de la población.
Como consecuencia fatal de ese hecho, ha sobrevenido el encarecimiento y
la especulación en el precio de los alquileres. No habiendo oferta apreciable
de habitaciones, ese precio era el que imponía el propietario, como era su
derecho, pero sin la atenuación normal resultante de la competencia. Esta
libertad unilateral de contratar condujo a la mayoría de la población, a la que
165
por la limitación de sus recursos es más sensible a estas fluctuaciones de los

precios, a una situación de intranquilidad que llegó a hacerse intolerable, a un
estado de angustia en que el alquiler y la perspectiva del aumento del alquiler
constituía la obsesión; en que todos los recursos eran insuficientes para cubrir
ese gasto imprescindible; y en que había que someterse de cualquier modo a
las exigencias del locador, porque no había la posibilidad de encontrar otra
habitación, y si por fortuna se encontraba, era igualmente cara. Estos hechos
que son de notoriedad pública porque se repetían en la mayoría de los hogares
constituyen la determinante originaria de la ley impugnada”.
Aclara que con “la reglamentación del precio del alquiler no se propone
favorecer a unos con perjuicio de otros. Su finalidad es impedir que el uso legí-
timo de la propiedad se convierta en un abuso perjudicial en alto grado, mer-
ced a circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho la libertad
de contratar para una de las partes contratantes. La objeción de parcialidad
tendría fundamento si se tratase de una reglamentación permanente… (pero)
… tratándose de una restricción pasajera, limitada al tiempo que se presume
necesario para llegar a la normalidad de esas operaciones”.
Cabe resaltar que en el caso no se ha invocó la existencia de contrato de
cumplimiento exigible en el futuro, sino una locación por simple convenio
verbal y sin término.
En disidencia el ministro Antonio Bermejo postuló, en brevísima síntesis,
que la escasez de viviendas dadas en locación no puede ser fuente de obliga-
ciones civiles para los propietarios.
Cabe acotar que a poco de dictarse aquel precedente la Corte volvió sobre
la cuestión in re “Horta c/ Harguindeguy” del 21 de agosto de 1922 (Fallos
137:47), donde a diferencia del anterior si había un contrato escrito en que
las partes se hallaban vinculadas por un término definido, celebrado con an-
terioridad a la promulgación de la ley cuestionada; por lo que se sostuvo que
la aplicación de esta norma tuvo por consecuencia inmediata disminuir el
derecho contractual del locador.
El Máximo Tribunal remarca que ni el legislador ni el juez pueden, en
virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho
patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior.
Sostiene que, al celebrarse el contrato con arreglo a la ley en vigencia, que
no limitaba el precio del alquiler, el locador se había asegurado, lícitamente
el derecho de exigir el precio convenido durante el plazo de la locación. Ese
derecho había sido definitivamente adquirido por él antes de sancionarse la
ley. Era un bien incorporado a su patrimonio, independiente de la propiedad
arrendada, susceptible de ser cedido o negociado y que podía hacerse efectivo
ante la justicia, en síntesis, era una propiedad, en el sentido de la Constitución.
166
Entendieron los magistrados que a diferencia del caso anterior en que se

reglamentaban nuevas facultades, inherentes al derecho de propiedad, con re-
lación a su ejercicio futuro, aquí se trataba de la privación, sin compensación
alguna de un bien adquirido en virtud del uso legítimo de esas mismas faculta-
des, antes de hallarse reglamentadas. En definitiva, el acto de privar al locador
de una parte del alquiler que tiene derecho a exigir con arreglo al contrato
para beneficiar con ello al locatario, constituye una violación tan grave de esa
misma garantía, como la que resultaría del hecho de despojar al propietario de
una fracción del inmueble arrendado, para donarlo al inquilino.
El juez Bermejo nuevamente votó en disidencia, obviamente sin discrepar
con la solución dada al caso, sino con los fundamentos.
En síntesis, en el primer caso se admitió la constitucionalidad de la ley de
emergencia por no haber un contrato suscripto entre las partes, pero en el
segundo, precisamente por existir este contrato incorporado al “patrimonio”
del locador se entendió que tal ley era violatoria de los principios de nuestra
Carta Magna.
IV. El actual derecho de emergencia en materia de locaciones
La propagación del Covid-19 desde que surgió en la ciudad china de Wu-

han el año próximo pasado y su posterior arribo a Europa, en una primera
etapa, principalmente Italia y España, hizo colapsar los sistemas sanitarios que
no estaban preparados para dicha pandemia.
Al pasar a América, la experiencia europea llevó al PEN dictar el DNU
297/20, disponiendo para todas las personas que habitan en el país o se en-
cuentren en él, la obligación de permanecer en “aislamiento social, preventivo
y obligatorio” con prohibición de desplazarse por rutas, vías y espacios públi-
cos lo cual produjo graves consecuencias económicas, cuyos efectos segura-
mente se prolongarán en el tiempo.
Esta crisis sanitaria y económica ha golpeado a la economía nacional y sobre
todo a los contratos de locación, donde a modo de ejemplo podemos decir que
a mediados del mes de abril, en el marco de tales medidas de aislamiento social,
preventivo y obligatorio, sólo un 60% de los inquilinos consiguieron pagar sus
alquileres, según datos estimados de la Cámara Inmobiliaria Argentina.18
Dentro del conjunto de medidas tomadas por el PEN también se dictó el
Decreto de Necesidad y Urgencia 320 (en adelante DNU) que vino a regular
18
https://www.infobae.com/economia/2020/04/15/por-la-cuarentena-en-lo-que-va-del-mes-
solo-se-pagaron-el-60-de-los-alquileres-de-viviendas/
167
temporalmente los contratos de locación en una norma de orden público y

por lo tanto de carácter obligatorio.
En los considerandos de la misma, se expresa que la emergencia imperan-
te, con sus consecuencias económicas, torna de muy difícil cumplimiento,
para una importante cantidad de locatarios y locatarias, hacer frente a sus
obligaciones en los términos estipulados en los contratos, redactados para una
situación muy distinta a la actual, en la que la epidemia producida por el co-
ronavirus ha modificado la cotidianeidad, los ingresos y las previsiones de los
y las habitantes del país, que puede llevar a que muchos locatarios y locatarias,
puedan incurrir en incumplimientos contractuales, y ello, a su vez, puede
desembocar, finalmente, en el desalojo de la vivienda en la cual residen, lo
cual agravaría aún más la compleja situación que atraviesan y las condiciones
sociales imperantes.
Asimismo, la obligación de cumplir con las medidas de aislamiento social,
preventivo y obligatorio, dificulta aún más la posibilidad de buscar y hallar
una nueva vivienda.
Luego cita como fundamento el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (art. 11) como así la interpretación de la CSJN
que ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden tempo-
raria y razonablemente los efectos de los contratos como los de las sentencias
firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras (CSJN, Fallos
243:467), con el fin de proteger el interés público en presencia de desastres o
graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (CSJN,
Fallos 238:76). Expresa que, en estos casos, el gobierno está facultado para
sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación
sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la
Constitución. Remarca que no debe darse a las limitaciones constitucionales
una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado (CSJN,
Fallos 171:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican reme-
dios extraordinarios (CSJN, Fallos 238:76).
Finalmente indiquemos que la situación de las locaciones resulta tan tras-
cendental para los particulares como para las empresas en todo el mundo, y
por ello es que a modo de ejemplo cabe consignar que el Consejo de Normas
Internacionales de Contabilidad (IASB) emitió un documento que responde
a las preguntas sobre la aplicación de la “NIIF19 16 – Arrendamientos”20 du-
19
Normas internacionales de información financiera.
20
El texto completo puede consultarse en http://www.icac.meh.es/Documentos/Contabi-
lidad/2.Internacional/020.NIIF-UE/010.NIIF%20Vigente/150.NIIF%2016%20Arrenda-
mientos.pdf
168
rante la pandemia del Covid-19, donde se expresa que la IASB ha tenido co-
nocimiento de los cambios en los pagos por arrendamiento que se han produ-
cido, o se espera que ocurran, que incluyen, por ejemplo, que los arrendadores
ofrezcan concesiones (rebajas o descuentos en las cuotas de arrendamiento, o
aplazamiento en los pagos, entre otras facilidades) a los arrendatarios indican-
do soluciones a la forma de registración y exposición, cuestiones contables que
si bien resultan ajenas al objeto del presente trabajo, sirven para ejemplificar la
importancia y el carácter de universal de estas cuestiones.21
Analizaremos a continuación el citado DNU y sus efectos en los contratos
de locación.
IV.1 Inmuebles alcanzados

La primera observación que cabe formular es que el ámbito de aplicación
del DNU se efectuó teniendo en miras el objeto del contrato y no a las partes,
lo cual fue criticado en doctrina22 ya que no todos los locatarios se encuen-
tran en las mismas condiciones ante la emergencia derivada de la pandemia y
hubiera sido más justa y equitativa si resultaba de aplicación únicamente a los
contratos de locación en los que los locatarios revistan tal carácter de damni-
ficados directos del aislamiento social preventivo y obligatorio.23 Si bien estas
afirmaciones son correctas, cabe indicar que como analizaremos más adelante,
las partes (rectius las condiciones del locador) sí son tomadas en consideración
a fin de determinar las excepciones.
Los contratos alcanzados por esta norma de emergencia son detallados en
el art. 9 del DNU y son:
1. De inmuebles destinados a vivienda única urbana o rural.
2. De habitaciones destinadas a vivienda familiar o personal en pensio-
nes, hoteles u otros alojamientos similares.
3. De inmuebles destinados a actividades culturales o comunitarias.
4. De inmuebles rurales destinados a pequeñas producciones familiares
y pequeñas producciones agropecuarias.
5. De inmuebles alquilados por personas adheridas al régimen de Mo-
21
Mayores explicaciones y un detalle del documento pueden consultarse en https://www.face-
book.com/lchavez86/posts/2843454712370788
22
BILVAO ARANDA, Facundo M., “Otros medios de negociación o terminación de los con-
tratos comerciales en el medio de la pandemia (a propósito del Decreto 320/2020)”, MJ-DOC-
15270-AR - MJD15270, 7-abr-2020.
23
BILVAO ARANDA, Facundo M., “El DNU 320/2020, los alquileres y la vigencia de otros
medios de negociación o terminación de los contratos”, en la obra colectiva “Covid-19 Impac-
tos Jurídicos y Económicos”, Erreius, 2020, pág. 26.
169
notributo, destinados a la prestación de servicios, al comercio o a la

industria.
6. De inmuebles alquilados por profesionales autónomos para el ejerci-
cio de su profesión.
7. De inmuebles alquilados por Micro, Pequeñas y Medianas Empresas
(MiPyMES) conforme lo dispuesto en la Ley N° 24.467 y modifi-
catorias, destinados a la prestación de servicios, al comercio o a la
industria.
8. De inmuebles alquilados por Cooperativas de Trabajo o Empresas Re-
cuperadas inscriptas en el INAES.
Como se advierte no se trata únicamente de viviendas familiares las alcan-

zadas, sino también las de tipo profesional.
El DNU se refiere a “pequeñas producciones familiares” y “pequeñas pro-
ducciones agropecuarias” con lo cual podría suponerse que se trata de la “uni-
dad económica” mencionada por el CCyCN24 y reglamentada en cada juris-
dicción según la productividad que pudiera tener –con la finalidad de evitar el
minifundismo consecuencia de la excesiva división de los predios rurales-; sin
embargo, estimamos que ello no es así, sino que quedará al prudente arbitrio
judicial –fracasada la negociación entre las partes- determinar si un contrato
encuadra en estos conceptos o no, sin que obviamente pueda quedar fuera
del objeto del DNU las unidades económicas definidas por las legislaciones
locales. En resumen, consideramos que, de existir contratos por unidades de
menor superficie a las unidades económicas definidas para la jurisdicción, és-
tos quedan encuadrados en la norma, pero no necesariamente una unidad
de mayor superficie queda excluida, sino que dependerá de las circunstancias
concretas del caso.
IV.2 Suspensión temporaria de los desalojos

Se ha expresado25 que la intención del PEN al dictar el analizado DNU
se encuentra fuera de toda duda, conforme surge de los considerandos y es la
salvaguarda de la vivienda de la población que debe recurrir al alquiler como
modo de procurársela; pero es muy importante destacar y advertir que las
suspensiones de los desalojos dispuesta lo es solo por la causal de falta de pago
y no otras que puedan producirse por otros incumplimientos del locatario, sea
los previstos en el CCyCN o en el contrato.
24
Arts. 256, 499, 2330, 2332, 2333 y 2380, CCyCN.
25
NÚÑEZ NAJLE, Fabio M., “Alquileres y la emergencia del Covid-19”, MJ-DOC-15280-
AR - MJD15280, 13-abr-2020.
170
Concretamente el art. 2 de DNU dispone que se suspenden en todo el

territorio nacional, hasta el día 30 de septiembre del año en curso, la ejecución
de las sentencias judiciales cuyo objeto sea el desalojo de inmuebles de los
individualizados en el artículo 9° del decreto.
Como se adelantó, para que resulte aplicable la suspensión debe cumplirse
como condición no solo que el litigio se haya promovido por el incumpli-
miento de la obligación de pago en un contrato de locación (y no otros re-
marcamos), sino también que la tenencia del inmueble se encuentre en poder
de la parte locataria, sus continuadores o continuadoras -en los términos del
art. 1190 del CCyCN-, sus sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un
sublocatario o una sublocataria, si hubiere.
Asimismo, se suspenden los desalojos, aun contándose con sentencia que
disponga el lanzamiento, siempre que no se hubiera realizado a la entrada en
vigencia del DNU.
Paralelamente y brindando protección al locador que se ve inhibido de
accionar ante la falta de pago, se dispone que hasta el día 30 de septiembre
de este año quedan suspendidos los plazos de prescripción en los procesos de
ejecución de sentencia respectivos.
Finalmente es de resaltar que no se prohíbe iniciar juicios de desalojo, sino
que se suspende la ejecución de las sentencias26, procesos que por lo tanto
podrán iniciarse, más allá de la vigencia de la emergencia.
IV.3 Prorroga de los contratos

El art. 3 del DNU por su parte, dispone que se prorroga hasta el día 30 de
septiembre del corriente año, la vigencia de los contratos de locación de los in-
muebles individualizados en el art. 9°, cuyo vencimiento haya operado desde
el 20 de marzo próximo pasado, siempre que la tenencia del inmueble se en-
cuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores o continuadoras -en
los términos del art. 1190 del CCyCN-, sus sucesores o sucesoras por causa
de muerte, o de un sublocatario o una sublocataria, si hubiere; y para los con-
tratos cuyo vencimiento esté previsto antes del 30 de septiembre de este año.
Se aclara que la referida prórroga también regirá para los contratos alcan-
zados por el art. 1218 del CCyCN, es decir los contratos continuados, como
expusiéramos anteriormente.
La parte locataria podrá optar por mantener la fecha del vencimiento pac-
tado por las partes o por prorrogar dicho plazo por un término menor al auto-
rizado en este art., empero, el ejercicio de cualquiera de estas opciones deberá
notificarse en forma fehaciente a la parte locadora con antelación suficiente
26
BILVAO ARANDA, Facundo M., “El DNU 320/2020, los alquileres…”, op cit, pág. 31.
171
que deberá ser, por lo menos, de quince (15) días de anticipación a la fecha de
vencimiento pactada, si ello fuere posible. Es decir que, si bien las previsiones
del DNU son de orden público, en este supuesto, es una prerrogativa a favor
del locatario acogerse al beneficio, quien entonces no debe indefectiblemente
aguardar al 30/9 para concluir el contrato, si ello lo beneficia, esta podría ser la
situación de un contrato comercial cuya actividad no se encuentra exceptuada,
que venza en este periodo y le resulte preferible al locatario entregar el inmue-
ble al vencimiento original y así dejar de abonar los respectivos alquileres.
Con referencia a las garantías, esta extensión del plazo contractual impli-
cará la prórroga, por el mismo período, de las obligaciones de la parte fiadora.
El art. 5 aclara que no resultarán de aplicación, hasta el 30 de septiembre del
año en curso o hasta que venza la prórroga opcional prevista en el art. 3° tercer
párrafo, el art. 1225 del CCyCN –referente a la extinción de la fianza al vencer
el plazo contractual- ni las causales de extinción previstas en los incs b) y d) del
art. 1596 del Código Civil y Comercial de la Nación27.
En doctrina se ha entendido28 que en estos supuestos sería prudente no-
tificar al locador el ejercicio de la opción de prórroga del mismo haciendo
aplicación del principio de buena fe contractual que consagra el art. 961 del
CCyCN,29 notificación que debería hacerse extensiva también a los garantes
o fiadores, ya que su garantía subsiste hasta el vencimiento del plazo que ha
establecido, concretamente hasta el 30 de septiembre.
IV.4 Congelamiento de los alquileres (rectius diferimiento de los

aumentos)
El art. 4 del DNU dispone el “congelamiento” -que ya veremos que no es
total y ni es tal-, nuevamente hasta el 30 de septiembre del año en curso, del
precio de las locaciones de los contratos de locación de inmuebles contempla-
dos en el art. 9°, plazo durante el cual se deberá abonar el precio de la locación
correspondiente al mes de marzo del corriente año.
La misma norma regirá para la cuota mensual que deba abonar la parte
locataria cuando las partes hayan acordado un precio total del contrato.
27
Art. 1596.- Causales de extinción. La fianza se extingue por las siguientes causales especiales:
… b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consenti-
miento del fiador… d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los
sesenta días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia.
28
NÚÑEZ NAJLE, Fabio M., op cit.
29
Art. 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor.
172
Sin embargo, como adelantásemos el “congelamiento” dispuesto no es

total, por cuanto en primer lugar las demás prestaciones de pago periódico
asumidas convencionalmente por la parte locataria (vgr, expensas) se regirán
conforme lo acordado por las partes, es decir que pueden incrementarse.
Además el mentado “congelamiento” como ya fue expuesto dista de serlo,
por cuanto conforme el art. 6 del DNU, la diferencia que resultare entre el
monto pactado contractualmente y el que corresponda pagar por la aplicación
del art. 4°, deberá será abonada por la parte locataria en, al menos tres (3) cuo-
tas y como máximo seis (6), mensuales, iguales y consecutivas, con vencimien-
to la primera de ellas, en la misma fecha del vencimiento del canon locativo
que contractualmente corresponda al mes de octubre del corriente año y junto
con este. Las restantes cuotas vencerán en el mismo día de los meses conse-
cutivos. Es decir que más que congelamiento estamos ante un diferimiento o
postergación del pago de los aumentos.30
Este procedimiento para el pago en cuotas de las diferencias resultantes
será de aplicación aun cuando hubiere operado el vencimiento del contrato.
Con referencia a los intereses se dispone que no podrán aplicarse intereses
moratorios, compensatorios ni punitorios, ni ninguna otra penalidad prevista
en el contrato, y las obligaciones de la parte fiadora permanecerán vigentes
hasta su total cancelación.
Finalmente se faculta a las partes para pactar una forma de pago distinta
que no podrá ser más gravosa para la parte locataria que la establecida en la
norma, es decir que podrán pactarse más de 6 cuotas (y sin intereses conforme
nuestra interpretación) pero no menos de 3.
Advertimos que el DNU refiere en este aspecto al “acuerdo de partes” para
cancelar las diferencias entre lo pagado y lo que debía abonarse, sin indicar
que acontecerá si las partes no acuerdan la cantidad de cuotas en que se abona-
ra esa “deuda acumulada”. Para estos supuestos se ha entendido que la opción
se consagra a favor del deudor31, es decir del locatario, siendo potestad de éste
indicar en cuantas cuotas lo abonará, pero siempre entre 3 y 6. El argumento
de esta postura radica en las previsiones del CCyCN para las obligaciones fa-
cultativas (arts. 786 a 789), atento que este último art. dispone expresamente
que “Opción entre modalidades y circunstancias. Si en la obligación se autoriza la
opción respecto de sus modalidades o circunstancias, se aplican las reglas preceden-
tes” es decir los arts. 786 a 788 que consagran a favor del deudor la facultad de
30
31
173
elección. Comentando el citado art. 789 CCyCN se ha expuesto32 que puede

ocurrir que a pesar de que no cambie el objeto de la obligación (en este caso
pagar el canon locativo), la potestad facultativa del deudor se refiera a modali-
dades o a circunstancias de la obligación, ejemplificándose que tal sería el caso
de poder optar por el lugar de pago o la posibilidad de efectuarlo al contado
o financiado en cuotas33, en estos casos al igual que cuando se puede elegir el
objeto, la facultad de opción solo correspondería al deudor.
Resultaría conveniente que la elección que efectúe el deudor sea comuni-
cada al locador por medio fehaciente.
Acotemos que en nuestra opinión el diferimiento del vencimiento de los
incrementos puede llegar a tornar excesivamente gravosos los pagos del loca-
tario a partir del mes de octubre del año en curso, pudiendo convertirse si se
nos permite la expresión un “salvavidas de plomo”. A modo de ejemplo su-
pongamos que en marzo se abonaron $ 10.000.- de alquiler y a partir de abril
se debía pagar $ 12.000.- y desde octubre $ 14.000.
En los meses de abril a septiembre se abonarán $10.000 (en virtud del
diferimiento dispuesto por el DNU) y se generará una deuda de $ 12.000 (6
meses x $ 2.000) que se deberá abonar en 3 a 6 cuotas, considerando el mayor
plazo posible de 6 cuotas, tendremos que ante los nuevos alquileres que ven-
cerán a partir de octubre (de $ 14.000 en nuestro caso) se deberá desembolsar
realmente $ 16.000 mensuales, lo cual podrá resultar, como decíamos, excesi-
vamente gravoso –máxime si lo comparamos con los $10.000 anteriores- ante
la dura situación económica que segura y lamentablemente existirá. La única
solución que vislumbramos para este escenario radica en la aplicación de algu-
nos de los institutos previstos en nuestra legislación y que analizaremos infra.
Por ello es que certeramente se ha postulado que nada impediría al locatario
abonar libremente los mayores valores locativos en el tiempo y forma conveni-
dos en el contrato para evitarse así mayores costos a partir de octubre 2020; lo
que si se encuentra prohibido es la imposición de pago por el locador.34
IV.5 Refinanciación de las deudas por falta de pago

Conforme el art. 7 del DNU las deudas que pudieren generarse desde la
fecha de entrada en vigencia del decreto y hasta el 30 de septiembre del año
32
CARAMELO, Gustavo, HERRERA, Marisa y PICASSO, Sebastián (directores), “Código
Civil y Comercial de la Nación comentado”, T. III, Infojus, 2015, pág. 83.
33
CAIA, Maximiliano L., op cit, añade que en caso de ser en cuotas se hará con los
correspondientes intereses, los mismos aquí no se adeudan como fue indicado, lo cual no
empece la conclusión arribada.
34
BILVAO ARANDA, Facundo M., “El DNU 320/2020, los alquileres…”, op cit, pág. 29.
174
en curso, originadas en la falta de pago, en pagos realizados fuera de los plazos

contractuales pactados o en pagos parciales, deberán abonarse en, al menos, tres
(3) cuotas y como máximo seis (6), mensuales, iguales y consecutivas, con ven-
cimiento, la primera de ellas, en la misma fecha del vencimiento del canon loca-
tivo que contractualmente correspondiere al mes de octubre del corriente año.
A diferencia del supuesto anterior de “congelamiento” aquí se prevé que
podrán aplicarse intereses compensatorios, los que no podrán exceder la tasa
de interés para plazos fijos en pesos a treinta (30) días, que paga el Banco
de la Nación Argentina, empero no podrán aplicarse intereses punitorios ni
moratorios, ni ninguna otra penalidad y las obligaciones de la parte fiadora
permanecerán vigentes hasta la total cancelación, sin resultar de aplicación los
arts. 1225 y 1596 incs b) y d) del CCyCN y que ya fueran analizados.
Se faculta a las partes para pactar una forma de pago distinta que no podrá
ser más gravosa para la parte locataria que la establecida en la norma.
Durante el período previsto en el primer párrafo del presente art. no será
de aplicación el inc. c) del art. 1219 del CCyCN, es decir que no podrá resol-
verse el contrato por motivos imputables al locatario.
Respecto a esta norma si bien el carácter tuitivo es innegable, estimamos que
podrá generar deudas cuantiosas ya que podrá ocuparse el inmueble durante 6
meses (de abril a septiembre) sin que pueda iniciarse desalojo y luego pretender
que esa deuda se pague con sus intereses moratorios, conjuntamente con los
nuevos alquileres y con los aumentos suspendidos (art. 6 del DNU) lo que
resulta, conforme nuestra interpretación, una quimera. En tal senda se ha criti-
cado que subyace en el art. 7 del DNU 320 una peligrosidad ínsita, en tanto y
en cuanto prohíbe al locador resolver el contrato por falta de pago de la presta-
ción dineraria convenida durante dos períodos consecutivos, por cuanto en el
contexto humano y económico que estamos atravesando resulta muy peligroso
atendiendo a las enormes contingencias y perjuicios que puede traer aparejada,
tanto para el obligado principal como para las garantías o los fiadores que hayan
firmado los contratos de locación al incrementarse la deuda avalada.35
Para concluir y atento a que esta deuda generará intereses compensatorios
prohibiéndose la aplicación de los moratorios y punitorios previstos en los
contratos repasaremos brevemente estos conceptos.
Los intereses compensatorios definidos por el art. 767 del CCyCN36 son
35
BILVAO ARANDA, Facundo M., “Otros medios…”, op cit.
36
Art. 767, CCyCN: Intereses compensatorios. La obligación puede llevar intereses y son
válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para
su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa
de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces.
175
aquellos que surgen del convenio de las partes y sirven como pago por el uso
de un capital ajeno37, en este caso en puridad será por la privación del uso del
capital por el locador. La norma fija un tope para tales intereses que se vincula
con la posible renta que obtendría éste, vgr. el plazo fijo. Por su naturaleza
no estarán fijados en el contrato, como si se suele hacer con los moratorios y
punitorios; entendemos que deberá estarse a dicha tasa del BNA dejándose
de lado la que eventualmente se utilice judicialmente en la jurisdicción co-
rrespondiente (vgr. tasa activa u otra) ya que éstas no son tasas de intereses
“compensatorios” sino moratorios fijados por jueces.
El mismo DNU estipula que no se adeudan intereses moratorios (art. 768,
CCyCN)38 ni punitorios39 (art. 769)40 ni tampoco ninguna otra penalidad,
por lo que no se adeuda “cláusula penal”41 alguna (art. 790 y sig., CCyCN).42
IV.6 Bancarización de los pagos

Se prevé en el art. 8 del DNU que el locador, dentro de los veinte (20) días
de entrada en vigencia del decreto, deberá comunicar al locatario los datos
necesarios para que este pueda, si así lo quisiera, realizar transferencias ban-
carias o depósitos por cajero automático para efectuar los pagos a los que esté
obligado.
En la práctica se vio que el momento de abonar los alquileres del mes
de abril, que generalmente se hace por mes adelantado, es decir que ven-
cían cuando ya habían transcurrido los primeros días del aislamiento social
obligatorio, muchos locatarios se encontraron con las inmobiliarias cerradas
y no podían efectuar los pagos respectivos o bien tenían vedado el traslado al
domicilio del locador, problemas que la bancarización viene a solucionar. Esta
37
CAMPAGNUCCI DE CASO, Rubén en RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela (di-
rectores), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, T. III, La Ley, 2014, pág. 94.
38
Art. 768 CCyCN: Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses
correspondientes…”
39
Estos no son mas que los intereses moratorios pactados por las partes, Cnfr CAMPAGNUCCI
DE CASO, Rubén, op cit, pág. 96.
40
Art. 769: Intereses punitorios. Los intereses punitorios convencionales se rigen por las
normas que regulan la cláusula penal.
41
Se trata de una estipulación accesoria por la cual una persona se compromete a una prestación
indemnizatoria, para el caso de incumplimiento de una obligación o de no cumplirse en debida
forma, cnfr ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.), op cit, T. IV, pág. 240.
42
Art. 790 CCyCN: Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o
de no ejecutar la obligación.
176
forma de pago además protegerá a aquellas personas que se encuentran en

grupos de riesgo, sea por edad u otras circunstancias.
Entonces el DNU establece una obligación para el locador (“deberá comu-
nicar”) y una facultad para el locatario (“si así lo quisiera”); siendo entonces
una obligación del locador, el locatario podrá intimar a aquel a que le brinde
los datos de referencia a fin de abonar por este medio el alquiler. Se ha expre-
sado43 que en caso de que el locador no cumpla con dicha obligación, ello no
habilitaría al inquilino a no pagar, sino a intimarlo al cumplimiento de esta
obligación, bajo apercibimiento de recurrir a los mecanismos de pago por
consignación que prevé el CCyCN (arts. 904 a 913).
Ahora bien, en nuestra opinión en estos supuestos resultará conveniente
recurrir a la novedosa figura de la consignación extrajudicial prevista en los
arts. 910 a 913 del CCyCN, normas que recordemos prevén la posibilidad,
ante la existencia de obligaciones de dar sumas de dinero, de depositar la
misma ante un escribano de registro, a nombre y a disposición del acreedor,
previa notificación fehaciente al acreedor del día, la hora y el lugar en que
será efectuado el depósito; luego de efectuado será notificado, también feha-
cientemente, al acreedor (locador en este caso) por el escribano dentro de las
cuarenta y ocho horas hábiles de realizado (art. 910, CCyCN).
Conforme el art. 911 CCyCN el acreedor (locador), podrá
a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del
deudor el pago de los gastos y honorarios del escribano44;
b) rechazar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del
acreedor el pago de los gastos y honorarios del escribano; en este su-
puesto (art. 912, CCyCN) puede reclamar judicialmente un importe
mayor o considerarlo insuficiente o exigir la repetición de lo pagado
por gastos y honorarios por considerar que no se encontraba en mora,
o ambas cosas, empero en el recibo debe hacer reserva de su derecho,
caso contrario, se considera que el pago es liberatorio desde el día del
depósito; para iniciar la demanda tiene un término de caducidad de
treinta días computados a partir del recibo con reserva.
c) rechazar el procedimiento y el depósito,
d) no expedirse.
43
44
En doctrina no existe unanimidad respecto de la bondad de colocar en cabeza del deudor
los gastos y honorarios en estos supuestos, por nuestra parte concordamos que es una solución
injusta.
177
En estos dos últimos casos el deudor puede disponer de la suma depositada

para consignarla judicialmente.
IV.7 Excepción al diferimiento de los aumentos de los alquileres por la

situación del locador
La aplicación de esta normativa de emergencia no resulta de aplicación a
todo el universo abarcado por los inmuebles descriptos en el art. 9, sino que
el art. 10 del DNU dispone que quedan excluidos de lo dispuesto en el art.
4° del DNU (el mentado diferimiento de los aumentos de los alquileres) los
contratos de locación cuya parte locadora dependa del canon convenido en
el contrato de locación para cubrir sus necesidades básicas o las de su grupo
familiar primario y conviviente, debiéndose acreditar debidamente tales ex-
tremos.
Se ha sostenido45 que en estos casos la parte locadora deberá comunicar al
inquilino que se encuentra dentro de la excepción prevista por el DNU exi-
giéndole el pago del precio pactado en forma completa, no obstante esta decla-
ración puede ser refutada por el locatario pretendiendo pagar el canon vigente
a marzo de 2020; añadiéndose que en este supuesto resultaría de aplicación
el art. 86946 del CCyCN pudiendo entonces el locador rehusarse de recibir el
pago. Sin embargo, esto será contradictorio con su anterior declaración de que
necesita ese ingreso de manera imperiosa; ante ello y la situación de necesidad
que llevará sin duda a aceptar el pago del monto pretendido por el locatario,
vislumbramos desde nuestro punto de vista, como la opción más viable recibir
el pago, dejando constancia en el recibo que se lo recibe como pago a cuenta
y con expresa reserva de los intereses correspondientes (argumento a contrario
art. 899 incs. c y d del CCyCN).47 Decimos solo intereses ya que la diferencia
entre lo adeudado y cobrado debería ser siempre cancelada, a partir de octubre
de 2020 (postura del locatario) o con el alquiler del mes (postura del locador).
Si la cuestión no lograra dirimirse entre las partes, necesariamente deberá
ser resuelta en un proceso judicial, y acreditado el estado del locador, el locata-
rio adeudará los intereses moratorios y punitorios pactados, además claro está
45
Ibidem.
46
Art. 869 CCyCN: Integridad. El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto
disposición legal o convencional en contrario. Si la obligación es en parte líquida y en parte
ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida.
47
Art. 899 CCyCN: Presunciones relativas al pago. Se presume, excepto prueba en contrario
que: … c) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los accesorios del
crédito, y no se hace reserva, éstos quedan extinguidos; d) si se debe daño moratorio, y al recibir
el pago el acreedor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese daño está extinguida.
178
de la diferencia entre lo convenido y pagado, que no obstante estimamos ya

debería haber sido abonada, por cuanto hasta la dilucidación de la cuestión
ya habrán transcurrido más de seis meses desde septiembre 2020 (máximo en
que puede “financiarse” las diferencias adeudadas).
IV.8 Contratos excluidos por poseer un objeto particular

Paralelamente quedan excluidos del régimen de emergencia instaurados
los contratos de arrendamiento y aparcería rural contemplados en la Ley
Nº 13.24648 con las excepciones previstas en el art. 9° inciso 4, que recorde-
mos son las “pequeñas producciones familiares y pequeñas producciones agro-
pecuarias” que se encuentran alcanzadas por esta legislación de emergencia.
Asimismo, se excluyen los contratos de locación temporarios previstos en
el art. 1199 del CCyCN que son los que se exceptúan, como ya hemos rese-
ñado, del plazo mínimo legal y en lo que aquí interesa incluiría los incs. b al
d y el párrafo final:
b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso
o similares, salvo que supere los tres meses, donde se presume que no fue he-
cho con esos fines, es el llamado contrato de temporada49;
c) guarda de cosas;
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial;
e) que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada
expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor
pactado.
Estimamos que la excepción no se aplica a los locales alquilados en shop-
ping ni galerías comerciales, que se encontrarían por lo tanto amparadas por
las normas de emergencia.50
48
Conforme el art. 2 de esta ley, habrá arrendamiento rural cuando una de las partes se obli-
gue a conceder el uso y goce de un predio, ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o
pueblos, con destino a la explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones y la
otra a pagar por ese uso y goce de un precio en dinero.
49
ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.), op cit, t. VI, pág. 286.
50
Dable es mencionar que analizando este artículo del CCyCN ARIAS CAU, Esteban Javier y
NIETO Matías Leonardo (op cit, t. III, pág. 953) postulan que el art. 1199 se aplica también
a distintos centros de compras tales como shopping y galerías comerciales, entendiendo que
predio se caracteriza por la ubicación de numerosos puestos comerciales en idéntico inmueble
y que colaboran con expensas comunes ajustándose a pautas de coordinación como horarios;
por lo que entrarían en la excepción al DNU. No obstante, en nuestra opinión a esta definición
estaría omitiendo considerar el requisito de “temporalidad limitada” que diferencia un predio
ferial de una galería o shopping y que hace estimemos no corresponde la excepción consagrada
en el DNU.
179
IV.9 Mediación obligatoria

Finalmente dispone el DNU la suspensión por el plazo de un (1) año, a
partir de su entrada en vigencia, de la aplicación del art. 6° de la ley 26.589,
para los procesos de ejecución y desalojos regulados en este decreto, invitán-
dose a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a establecer la
mediación previa y obligatoria, en forma gratuita o a muy bajo costo, para
controversias vinculadas con la aplicación del presente decreto.
Recordemos que el art. 6 de dicha ley prevé la aplicación optativa del pro-
cedimiento de mediación prejudicial obligatoria en los casos de ejecución y
desalojos.
En concreto, la mediación será obligatoria durante un año para los des-
alojos.
IV.10 Nuevos contratos

Si bien no lo dicen en forma expresa, las normas antes analizadas, no se
aplican a los contratos que se firmen durante el plazo de vigencias del decreto.
Con una salvedad: se debe mantener el mismo precio de la locación hasta
el mes de septiembre de 2020; no porque lo diga el DNU expresamente,
porque en puridad no lo hace, sino porque ello resulta de la aplicación de
elementales estándares de razonabilidad y buena fe contractual en el actual
contexto humano, social y económico.51
V. Otros institutos aplicables
Concluido el análisis de la normativa de emergencia ingresaremos al aná-

lisis de otros institutos que podrían resultar de aplicación a los contratos de
locación.
V.1 Imposibilidad de cumplimiento o goce por caso fortuito o fuerza

mayor
El CCyCN dispone en el art. 955 que la “La imposibilidad sobrevenida,
objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o
fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad…”, a su vez el art.
956 CCyCN regula el supuesto de “La imposibilidad sobrevenida, objetiva,
absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo
es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irre-
versible”.
51
180
Para los contratos específicamente el art. 1090, CCyCN, prevé que: “La
frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudi-
cada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La
resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a
la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución
sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo
de ejecución es esencial”.
Asimismo, en lo atinente a la locación el CCyCN estipula el efecto de la
fuerza mayor en estos contratos en su art. 1203, al establecer bajo el rotulo:
“Frustración del uso o goce de la cosa” que “si por caso fortuito o fuerza ma-
yor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede
servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o
la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la
cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan
como antes”, norma reconoce como antecedentes las previsiones de los arts.
151552 y 152253 del derogado CCiv. con lo cual resulta aplicable la jurispru-
dencia anterior al nuevo CCyCN a las nuevas situaciones.
Finalmente cabe indicar que el art. 1730 del CCyCN define que “se con-
sidera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o
que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuer-
za mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario” acla-
rándose que “caso fortuito” y “fuerza mayor” son utilizados como sinónimos.
Ahora bien, del juego armónico de estas normas tenemos que se encuentra
fuera de toda duda que la pandemia del Covid-19 encuadra en el concepto
de caso fortuito o fuerza mayor ya que nadie hubiera previsto esta situación
de aislamiento obligatorio, siquiera uno meses antes o semanas antes de ser
dispuesta y de haberla previsto no podría haberla evitado.
Sentado ello, digamos que para poder aplicar el instituto de frustración del
uso y goce ya referenciado se torna necesario que se vea afectado el objeto o
52
Art. 1515 CCiv.: “Después que el locador entregue la cosa, está obligado a conservarla en
buen estado y a mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la loca-
ción, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y absteniéndose de impedir, minorar, o
crear embarazos al goce del locatario”
53
Art.1522 CCiv.: “Si por un caso fortuito o de fuerza mayor, el locatario es obligado a no
usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la
rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio, por el tiempo que no pueda usar o
gozar de la cosa. Pero si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continuarán
como antes”.
181
causa fin del contrato54; si la imposibilidad es solo temporal el locatario puede

rescindir el contrato o suspender el pago del respectivo canon locativo por el
periodo cuyo uso y goce no satisfacen la causa fin común a ambas partes del
contrato.55
Estimamos que lo esencial aquí radica en la afectación del objetivo del
contrato, el cual por lo general se encuentra estipulado clara y expresamente
en el contrato de locación (vgr. vivienda familiar, explotación comercial de un
determinado rubro), y a falta de acuerdo, conforme el art. 1194 CCyCN, se
deberá estar al destino que tenía la cosa al momento de locarse; al que se da a
cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra y sino al que corresponde
a su naturaleza.
A partir de lo antes expresado concluimos que, si el contrato de locación
se viera afectado en su objeto como consecuencia del Covid-19, resulta indu-
dable la facultad del locador de dejar de abonar los alquileres por los periodos
que no se pudo cumplir el mentado objeto o rescindir el mismo.
Concordando con nuestra postura se ha sostenido56, que los empresarios y
comerciantes incluidos dentro del grupo de quienes debieron cesar sus activi-
dades podrían invocar la frustración del uso y goce del inmueble como causal
de rescisión del contrato o de la cesación del pago del precio por el tiempo
que no pueda usar y gozar de la cosa, empero se añade que en estos supuestos
se debe dar a la otra parte la oportunidad razonable de renegociar de buena fe
(cnfr. art. 9, CCyCN), sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos (arg.
art. 10, CCyCN), conforme lo prevé el art. 1011 del CCyCN.
Asimismo, se ha añadido57 que establecido el destino de la cosa, es decir
aquello para la cual se concede el uso y goce; el locador no podrá invocar otro
uso diferente para enervar este derecho del locatario, como sería el caso de un
local que funciona como salón de fiestas para cumpleaños y casamientos, que
debió cerrar durante el aislamiento social, preventivo y obligatorio, alegando
que se continuó haciendo uso del inmueble ya que allí se mantuvieron guar-
dados bienes muebles y enseres. Es más, este autor señala que, para el alquiler
del mes de marzo 2020, que se habría abonado íntegramente por adelantado,
podría reclamarse la repetición de lo pagado “por el tiempo que no pueda
usar o gozar de la cosa” (cnfr. prevé el art. 1203 CCyCN) en función de la
54
ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.), op cit, T. VI, pág. 304
55
Ibidem pág. 305.
56
57
182
previsión del art. 1.79658 del CCyCN.

Dos consideraciones finales. En primer lugar, cabe indicar que una situa-
ción muy similar a la actual fue prevista por Vélez Sarsfield en la nota al art.
1522 del CCiv. cuando reseña: “Marcadé… dice: cuando en tiempo de gue-
rra, el locatario es obligado a dejar su habitación, o si en tiempo de peste no
puede ocupar la cosa que tenga alquilada porque la policía sanitaria no lo
permitiese, el locatario, según las circunstancias, podrá, o hacer rescindir el
contrato, u obtener la disminución del precio, o la cesación momentánea del
pago del alquiler. Pero otra cosa sería, si el acontecimiento no fuera verdade-
ramente un caso fortuito, como si llegara a faltar el agua que haga moler un
molino y este suceso se hubiese reproducido por intervalos más o menos dila-
tados, o si el caso fortuito no afectase a la cosa misma, como si en tiempo de
guerra o de peste, el locatario cesase de ocupar la cosa por su voluntad, y sólo
por precaución, y no por orden de la autoridad”.
En segundo término, consignemos que la jurisprudencia, previo a la san-
ción del nuevo CCyCN, haciendo aplicación del art. 1515 CCiv. entendió59
que “en un contrato de locación en el que se alquila un inmueble para ser uti-
lizado -conforme lo establecido contractualmente- como local gastronómico,
si la locataria se ha visto impedida de seguir utilizando apropiadamente el local
alquilado desde que, la limitación horaria impuesta durante la vigencia del
contrato -indicándole que no podía trabajar más de noche porque había orden
de cerrar el portón del complejo comercial-, hizo que no pudiera trabajar más
durante toda la jornada que venía desarrollando habitualmente; ello significa
que lejos estuvo de contar con el ‘goce pacífico’ del local arrendado, configu-
rándose un incumplimiento, por parte del locador, de una de sus obligaciones
establecidas por el art. 1515 del CCiv.”.
V.2 Teoría de la imprevisión.

El art. 1091 del CCyCN dispone que “si en un contrato conmutativo de
ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se
torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circuns-
tancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a
las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plan-
tear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción,
58
Art. 1796 CCyCN: “El pago es repetible, si: a) la causa de deber no existe, o no subsiste,
porque no hay obligación válida; esa causa deja de existir; o es realizado en consideración a una
causa futura, que no se va a producir…”
59
CNCiv., Sala M, “Fernández Nahuel Facundo c/ Cejas Carlos Alberto s/ daños y perjuicios”
del 29/08/14, publicado en MJJ89078.
183
la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica

al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones,
resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesi-
vamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.
Por ello se ha sostenido60 que al prolongarse la situación de aislamiento un
locatario podría invocar la teoría de la imprevisión como causal de resolución
total o parcial del contrato o de su adecuación.
Entonces, por ejemplo, quien alquiló un local comercial y ha debido cerrar
sus puertas por no desarrollar una actividad no eximida del cumplimiento del
aislamiento social preventivo y obligatorio, por ejemplo un cine, se verá impo-
sibilitado de desarrollar su explotación normal y habitual, debiendo afrontar
todos los restantes costos fijos (sueldos, impuestos, cargas sociales, energía
eléctrica, etc.) podría invocar que la pandemia produjo una alteración extraor-
dinaria de las circunstancias existentes al momento de firmar el contrato, que
le causan una excesiva onerosidad sobrevenida por causas ajenas a su voluntad
y al riesgo asumido al contratar 61, ya que es evidente que los espectadores
no dejaron de concurrir por seguir otros hábitos (como ocurrió con la irrup-
ción de los videos clubes hace una décadas o actualmente con la plataformas
streaming) sino por una alteración extraordinaria de las circunstancias en los
términos del art. 1091, CCyCN.
Es decir que, en estos supuestos, conforme esta normativa, podrá nego-
ciarse la resolución o adecuación extrajudicialmente, y de fracasar hacerlo ju-
dicialmente.
Por nuestra parte estimamos que, más allá que siempre sea preferible el re-
ajuste por sobre la ineficacia62, la resolución será el camino recomendable a se-
guir en la mayoría de estos supuestos donde la ecuación económica se ha trans-
formado en desfavorable, y en caso de buscarse una readecuación “compartir
el esfuerzo” a futuro entre los contratantes, como se verá en el punto siguiente.
En la práctica se ha visto, al momento de escribir estas líneas, que en la
negociación inter partes están pactando alquileres más bajos, con quitas de
hasta el 50 %, pero solo por unos pocos periodos, mientras dure el aislamiento
social preventivo y obligatorio decretado y que queda como deuda a futuro; y
en casos extremos –tratándose de oficinas- se aceptó que no dejen las oficinas
que no pueden pagar a cambio de hacerse cargo de las expensas y gastos63.
60
61
Ibidem.
62
ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.), op cit, t. V, pág. 735.
63
https://www.clarin.com/economia/economia/locales-comerciales-oficinas-negociando-qui-
184
Como se ve el abanico de posibilidades es sumamente amplio.
V.3 El esfuerzo compartido

La teoría del esfuerzo compartido surgió en nuestro país hace casi 2 dé-
cadas, más precisamente en el 2001, consecuencia de la crisis económica fi-
nanciera que se produjo por la abrupta salida de la convertibilidad (paridad
1 $ = 1 U$S) y que como todos recordamos fue una fórmula para distribuir
“equitativamente” el desfasaje económico que se produjo en la cotización de la
divisa norteamericana en los contratos celebrados en dicha moneda.
Este mentado “esfuerzo compartido” tuvo por finalidad restablecer el equi-
librio entre las partes, fundado en razones de equidad, las que se manifiestan
en el reparto entre el acreedor y el deudor de los efectos de la devaluación
de la moneda y sus efectos en las obligaciones pactadas en dólares; empero
su aplicación no implica que ambas partes soporten en la misma medida los
efectos de la devaluación, puesto que la carga que deberían soportar cada parte
dependería de las circunstancias que rodearon a cada caso concreto.64
Las soluciones ensayadas fueron diversas y en el caso de los contratos de lo-
cación se buscó disminuir el alquiler pactado en dólares, efectuándose la con-
versión no ya a la cotización oficial (que vio triplicado su valor prácticamente
de la noche a la mañana) sino a un valor intermedio entre aquella y lo que se
hubiera pagado de no salirse de la convertibilidad. Así, a modo de ejemplo,
se resolvió65, distribuir el valor en más adquirido por el dólar en un cuarenta
por ciento (40%) el acreedor y en un sesenta por ciento (60%) el deudor, el
esfuerzo de manera compartida, habida cuenta la facultad de los magistrados
de fijar la medida de ese esfuerzo para cada uno de los justiciables. En otros
supuestos se aplicaron índices a partir del valor original anterior de la divisa
norteamericana, para efectuar esta distribución del esfuerzo (llámese CER o
CVS).66
Ahora bien, para aplicar esta teoría a las locaciones vislumbramos dos al-
ternativas.
Una de ellas es que se haga aplicación a petición del locatario para abonar
solo parcialmente el alquiler cuando se vea imposibilitado de asignar total-
tas-50-alquileres_0_z94rEUMt-.html
64
Cám. Civ. de Neuquén, Sala III, “Jiménez Andrea Erica c/ Laboratorio Copahue S.R.L. s/
reajuste de prestación” del 27/3/08, publicado en MJJ21521.
65
Cám. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, Sala I, “Miguel Oscar, A. c/ Barletta Vicente s/
cobro de alquileres” del 24/04/04, publicado en MJJ4040.
66
Coeficiente de Estabilización de Referencia y Coeficiente de Variación de Salario respecti-
vamente.
185
mente el uso pactado al bien conforme el objeto del contrato; así por ejemplo
un restaurante/ cervecería que a la vez realiza ventas a domicilio, por el ais-
lamiento decretado solo puede continuar realizando esta última tarea y no la
principal por cuanto a diferencia de aquella, implica asistencia de clientes al
local, podría válidamente pretender abonar los alquileres con una reducción
por las razones expuestas en los parágrafos precedentes.
¿Cómo determinar la reducción y el esfuerzo compartido? Lo ideal sería
recurrir a parámetros objetivos o a un promedio entre todos ellos, comparando
guarismos anteriores al aislamiento y posteriores, por ejemplo, superficie afec-
tada a la actividad, empleados que cumplen tareas efectivas, ventas, etc.; luego
la diferencia debería distribuirse entre ambas partes. Nos explicamos, conti-
nuando con el ejemplo del restaurante/cervecería, si antes de la cuarentena la
locataria abonaba $ 40.000, tenía 8 empleados y ocupaba una superficie de 500
metros cuadrados; durante el aislamiento obligatorio pudo continuar trabajan-
do con 2 empleados en una superficie de 200 metros cuadrados, tenemos que
con estos dos parámetros continuó trabajando con el 25 % de los empleados
(2/8) y en el 40 % de la superficie (200/500), el promedio de estos guarimos
arroja 32,5 %, es decir que está trabajando con una capacidad ociosa del 67,5
% (100-32,5), que podría pretenderse distribuir entre las partes, por ejemplo
en partes iguales 33,75 % cada una (67,5 / 2); siguiendo nuestro ejemplo po-
dría pretender una reducción de $ 13.500 el canon fijado de $ 40.000.
La segunda y más compleja alternativa, como se adelantó en el parágrafo
precedente, será la aplicación de esta teoría para los periodos posteriores a la
finalización de la cuarentena, y se continúe “normalmente” el contrato, por
cuanto la eventual disminución de ingresos o de la actividad, será una conse-
cuencia de la economía toda, tal como ya expusiéramos.
V.4 Posibilidad de modificar parcialmente el objeto

Conforme ya fuera analizado el art. 1205 del CCyCN establece que es
obligación del locatario no variar el destino de la cosa, entonces nos pregunta-
mos si en aquellos casos en que el destino previsto para la cosa no se encuentra
incluido entre las actividades exceptuadas del aislamiento social obligatorio
impuesto ¿es válido modificar parcialmente el mismo para poder desarrollar
otra actividad exceptuada para así permitir la normal continuación del contra-
to aún contra la voluntad del locador?
Al respecto estimamos que no existe una respuesta uniforme, y dependerá
de las circunstancias concretas de cada caso, ya que, en principio, mientras la
modificación del objeto no altere la cosa y tenga cierta vinculación con el des-
tino originalmente pactado, podría admitirse y no configuraría un uso abusivo
que amerite la rescisión contractual.
186
Claro está que determinar hasta donde puede mutar el objeto no resulta ta-
rea sencilla. Estimamos que como en todas estas cuestiones los casos extremos
se ven con claridad, empero las zonas grises causan innumerables dificultades.
A modo de ejemplo, un cine que no puede proyectar películas puede tra-
bajar exclusivamente como kiosco con atención en la sala de ingreso, ya que
esta actividad es conexa a aquella y probablemente ya la venia desarrollando;
empero en un salón de fiestas con el argumento de la cuarentena no podría
válidamente pretenderse instalar un taller mecánico y lavadero de autos. Pero
si en el salón de alquiler para eventos se instala un mini mercado o venta de
accesorios para celulares, si bien esto configura una modificación del destino
¿configura un uso abusivo? En nuestra opinión, en principio la respuesta sería
negativa, siempre que sea una modificación provisoria mientras dure el aisla-
miento y la veda de la actividad prevista contractualmente y no se modifique
ni altere la cosa locada. Salvo, claro está que las modificaciones sean autoriza-
das por el locador.
VI. Colofón
La economía argentina y mundial no volverán a ser las mismas, el futuro se

vislumbra sombrío y probablemente deban transcurrir varios años para reto-
mar las actividades al nivel que tenía a comienzo del presente año.
Los contratos de locación, como todos los instrumentos jurídicos, debe-
rán adaptarse a los nuevos vientos que soplarán y está en los juristas buscar
soluciones novedosas o cuanto menos, adaptar las ya vigentes a las nuevas cir-
cunstancias, tratando de mitigar los efectos devastadores que tendrá esta crisis,
cuyo final, no sólo es incierto, sino también lejano en el horizonte, buscando
como ya enseñaba Ulpiano, “dar a cada uno lo suyo”.
187
Aproximaciones a la problemática de los
contratos de locación y la pandemia por
Covid-19
Por Jimena Dobusz 1
I. Introducción
La locación ha sido, sin dudas, uno de los contratos más reglamentados

frente a las diversas situaciones de emergencia pública, ya que existe un fuerte
compromiso por parte del Estado de garantizar a los habitantes de la nación el
derecho a una vivienda digna (cnfr. art. 14 bis C.N.)
A lo largo de la historia, en materia de locaciones urbanas, los distintos
gobiernos con independencia de su color político intentaron proteger al más
débil -económicamente hablando- de la relación contractual, dictando nor-
mas que se caracterizaron por dos opciones: la prórroga de las locaciones y el
congelamiento de los alquileres. De esta forma, convivieron durante un largo
período de tiempo, diversas leyes especiales que regularon el contrato de loca-
ción en forma paralela con el Código Civil de Vélez Sarsfield y que establecie-
ron principalmente el carácter de orden público de sus normas.
Actualmente, la locación se encuentra regulada por el CCyCN, en el cual
la regla es la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, imponiéndose
el límite por el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Esta breve introducción nos sirve para entender las medidas actualmente
dictadas en materia locativa, en el marco de la emergencia pública y sanitaria
originada por el Covid-19, vigente en nuestro país.
1
Abogada (UBA). Ejerce la profesión en el estudio Aguirre Saravia y Gebhardt en el área del
Derecho Corporativo -asesoramiento a empresas, administración de fideicomisos y conjuntos
inmobiliarios; Real Estate-.
189
II. El contexto normativo
Con fecha 29/03/20, el Poder Ejecutivo Nacional publicó en el Boletín

Oficial el DNU 320/20. Se trata de nuevas normas de orden público y de ca-
rácter transitorio, cuyo principal objetivo consiste en paliar la difícil situación
financiera que atraviesan los inquilinos frente al aislamiento social, preventivo
y obligatorio decretado por el Gobierno Nacional.
El mismo establece –entre otras medidas- la suspensión de desalojos, el
congelamiento de precios de los cánones locativos y la prórroga de los contra-
tos de locación celebrados hasta la fecha, por el término de seis meses, es decir,
hasta el 30/09/2020.
Como primer aspecto relevante, el DNU en su art. 2, dispone –por el
plazo de 6 meses- la suspensión de los desalojos ordenados en el marco de
un proceso judicial, en tanto el mismo se hubiera iniciado debido al incum-
plimiento de la obligación de pago del locatario. A tal fin, para que opere la
suspensión, se requiere que el inmueble objeto del proceso se encuentre en
poder del propio locatario, sus continuadores o de un sublocatario, dejando
fuera al caso de los ocupantes ilegales. Asimismo, esta medida alcanza tam-
bién a aquellos lanzamientos ya ordenados pero que, a la fecha de entrada en
vigencia del DNU, no se hubieran realizado. En otros términos, se trata de
una dispensa a lo establecido en los arts. 1208 y 1223 del CCyCN, en cuanto
disponen el desalojo como herramienta para el locador ante la falta de pago
del canon convenido y con el fin de obtener la restitución de la tenencia de la
cosa locada en caso de extinción del contrato.
Ahora bien, la suspensión de desalojo solo es aplicable al caso mencionado,
quedando exceptuadas aquellas sentencias de desalojo que se hubieran dictado
por otras causales, tales como intrusión.
Respecto a los contratos de locación en ejecución, se establecieron dos
medidas tendientes a proteger la economía de los locatarios. La primera de
ellas dispone la prórroga de los contratos por el plazo de 6 meses (art. 3 del
DNU), por lo cual, aquellos convenios cuyo vencimiento opere durante el
período que va desde el 20/03 (disposición del aislamiento social, preventivo
y obligatorio) hasta el 30/09, podrán ser prorrogados hasta esta última fecha, o
bien por un plazo menor al establecido, a opción del locatario, quien también
podrá optar por mantener el plazo vigente.
La forma de materializar la alternativa elegida será a través de un medio
de notificación fehaciente, dirigido a la parte locadora, con una antelación de
por lo menos 15 días previos al vencimiento pactado en el contrato, siempre y
cuando esto resultara posible.
Un punto importante a tener en cuenta es que esta disposición incluye a
190
aquellos contratos en los que el plazo de la locación se encuentra concluido,

pero que el locatario continúa con la tenencia del inmueble. En estos casos,
normalmente y conforme lo establece el art. 1218 del CCyCN, no se produce
una tácita reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos
términos que fue pactada, hasta tanto cualquiera de las partes de por con-
cluido el mismo. Por lo expuesto y teniendo en consideración la medida, el
locador no podrá resolver el contrato hasta el 30/09/2020.
III. El caso de los fiadores
Sentado lo anterior, debemos analizar qué sucede con las obligaciones con-
traídas por el fiador en el contrato de locación original. Pues bien, el decreto
parece dar respuesta a esta pregunta y configura una excepción a lo establecido
en el código, disponiendo como primera medida que: “…en todos los casos, la
extensión del plazo contractual implicará la prórroga, por el mismo período, de las
obligaciones de la parte fiadora…”. Asimismo, en su art. 5, prevé la subsistencia
de la fianza, resaltando que -hasta el 30/09 o hasta el vencimiento de la pró-
rroga pactada si fuese menor- no resultará de aplicación lo establecido en el
CCyCN respecto al tema en cuestión.
Es decir, no tendrá vigencia -hasta la fecha establecida- lo dispuesto en los
arts. 1225 y 1596 inciso b, CCyCN, los cuales establecen las reglas aplicables a
la extensión de la responsabilidad del fiador. Según estas normas, al tratarse de
un tercero en el contrato, las obligaciones del fiador cesan con el vencimiento
del plazo de la locación y para el caso que se pacte la renovación, se requerirá
el consentimiento expreso del mismo, considerándose nula toda cláusula que
estipule la extensión anticipada de la fianza. (art. 1225, CCyCN). Asimismo,
en la misma línea se orienta el art. 1596 inc. B, CCyCN, al imponer como
una de las causales de extinción de la fianza a la prórroga de la obligación pac-
tada, sin el consentimiento del fiador.
Como consecuencia, la prórroga del contrato se dará de forma automática
y de esta manera también seguirá la misma suerte la obligación del fiador res-
pecto a los compromisos que asumió en el contrato de locación, sin necesidad
de prestar su consentimiento expreso.
Así, nos encontramos frente a una situación absolutamente excepcional,
jamás vivida anteriormente, lo que implica que numerosos contratos de lo-
cación – con vencimiento posterior o coetáneo a la entrada en vigencia del
referido decreto- nos sitúan frente a algunas cuestiones que ameritan ser ana-
lizadas.
191
IV. Algunas vicisitudes contractuales
El primer interrogante se presenta respecto a si el locatario debe restituir

la tenencia del inmueble en la fecha originalmente pactada. La respuesta es
negativa, teniendo en cuenta lo que dijéramos anteriormente.
Sin perjuicio de ello, advertimos que en la práctica surgen limitaciones que
dejan lugar a una única opción.
Veamos:
Hasta el 12/05 las mudanzas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires no estaban autorizadas. Con fecha 11/05 se publicó en el Boletín
Oficial el DNU 459/20, mediante el cual –además de prorrogar el confina-
miento- se habilita a las máximas autoridades de la Capital y la Provincia, a
solicitar al Jefe de Gabinete de Ministros, la autorización para la habilitación
de nuevas excepciones al cumplimiento del aislamiento y a la prohibición de
circular, con el fin de permitir la realización de ciertas actividades comerciales.
A través de la Decisión Administrativa 763/20, se autoriza, en el ámbito
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la realización de mudanzas –entre
otras actividades- siempre que se cumplan los métodos de trabajo que garan-
ticen las medidas de higiene necesarias para evitar la propagación del virus.
En consonancia con lo expuesto, en la misma fecha se publicó en el B.O. de
la C.A.B.A. el Decreto 206/20, mediante el cual se establece que la actividad
de fletes y mini fletes para mudanzas deberá realizarse únicamente durante
los fines de semana, salvo aquellas que respondan al marco del programa de
Regularización Urbana que lleva adelante el Instituto de Vivienda de la Ciu-
dad y la Secretaría de Integración Social y Urbana dependiente del Ministerio
de Desarrollo Humano y Hábitat del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (art. 5)
Cabe aclarar que tanto las mudanzas, como las demás actividades comer-
ciales habilitadas este último tiempo, pueden restringirse y/o ampliarse, con-
forme el desenvolvimiento de la situación epidemiológica.
En efecto, el DNU 297/20 contempla en su art. 6 las excepciones al aisla-
miento social, preventivo y obligatorio, dentro de las cuales no incluyó a los
servicios de flete ni transportes afectados a las mudanzas. Del mismo modo,
el Decreto 163/20 del G.C.B.A. tampoco previó el otorgamiento de permisos
de circulación para tal fin.
Dadas las circunstancias, hasta este momento, a aquellos locatarios que en
forma previa a la declaración del A.S.P.O. hubieran suscripto un contrato de
locación y posteriormente no hubieran podido restituir la tenencia del anti-
guo inmueble ni tampoco mudarse al nuevo –por la prohibición legal antes
mencionada-, se les aplicaba lo establecido el art. 1203 CCyCN. El mismo
192
textualmente dispone: “Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve

impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la
convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio
por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa…”
Es decir, que –antes de la entrada en vigencia de la Decisión Administrati-
va 763/20 y en Decreto 206/20 en la Ciudad de Buenos Aires si un locatario
“debía mudarse” debido al vencimiento de su contrato y -a su vez- afrontar
el pago del canon locativo de otro inmueble objeto de un nuevo contrato de
arrendamiento, podía optar por solicitarle al nuevo locador la rescisión del
contrato o bien la suspensión del pago del canon por un tiempo determinado,
invocando fuerza mayor al encontrarse impedido de usar y gozar del inmue-
ble. Ello, sin perder de vista que, como hemos señalado, el DNU 320/20
lo faculta a mantener el uso y goce de la vivienda que habita -hasta el 30 de
septiembre de 2020- abonando al locador el último importe pactado al mes
de marzo de 2020.
Todo parece indicar -en definitiva- que, con la nueva flexibilización dicta-
da en relación a las mudanzas, la situación de los locatarios, para este caso en
particular, comenzará a normalizarse.
Esta problemática respecto a la mudanza –hoy resuelta- se instaló desde el
comienzo del aislamiento principalmente en los consorcios y/o Barrios Cerra-
dos, lo que lleva a preguntarnos ¿cuál es el rol del administrador en este tipo
de situaciones?
Y resulta vigente aún el interrogante teniendo en consideración que la fle-
xibilización del aislamiento es precaria, conforme lo han destacado reiterada-
mente los diversos mandatarios y funcionarios en relación a la posibilidad de
retrotraer sus efectos de acuerdo a la situación epidemiológica.
Yendo al punto. El análisis inicial debe partir en torno a la noción de poder
de policía, entendido como aquel que “refleja la extensión de la potestad del Es-
tado para establecer limitaciones a los derechos privados, siempre con la finalidad
de satisfacer un fin inherente al bien común”.2
Sabido es que los derechos no son absolutos y encuentran el límite en las
normas que reglamentan su ejercicio por razones de bien púbico y de interés
general. Estas limitaciones deben ser razonables, temporales, proporcionales
en relación al fin que se intenta obtener, deben provenir de una ley y respon-
der principalmente a una situación de emergencia.
Actualmente, con el dictado del DNU 297/20 –que responde a una crisis
sanitaria- encontramos limitado principalmente nuestro derecho al libre trán-
sito. En este contexto, surgieron numerosas consultas en relación a las mudan-
2
CASSAGNE Juan C., “Derecho Administrativo”, Abeledo – Perrot, 1998.
193
zas –tema ya expuesto- y especialmente con respecto al rol del administrador

en cuanto al ejercicio del poder de policía vinculado al control de los permisos
de circulación y/o a las actividades exceptuadas por las normas.
El administrador –conforme surge del art. 2065 CCyCN- es el represen-
tante legal del consorcio y posee un mandato impuesto por la ley, por lo que
sus facultades tienen su origen únicamente en disposiciones legales, reglamen-
tarias y aquellas que fueran determinadas por la asamblea de propietarios, sin
perjuicio de las que resulten del ejercicio de la profesión. En consecuencia, su
responsabilidad está ligada al ejercicio de sus derechos y al cumplimiento de
sus obligaciones en el desempeño de su función, amén de que deben actuar
con la lealtad y diligencia.
Debido a que sus facultades se limitan exclusivamente a lo descripto ante-
riormente, entendemos que el administrador no es el encargado de determinar
si los propietarios y/o locatarios de unidades funcionales del consorcio que
representa, cumplen o no con las medidas restrictivas dictadas por el Poder
Ejecutivo.
Actualmente, existe un único permiso de circulación válido, que es aquel
otorgado por la autoridad de aplicación competente. Es decir, quienes ob-
tengan este documento –cualquiera fuese su causa- quedarán exceptuados de
cumplir con el aislamiento social, preventivo y obligatorio, por lo que la sola
presentación del mismo será suficiente para poder circular. Como conclusión,
ni el administrador de un consorcio, ni la guardia de un barrio cerrado, ni
ninguna otra persona que no fuera personal autorizado por las provincias y/o
municipios, pueden determinar si el permiso resulta válido o no.
Continuando con el impacto del DNU en este tipo de contratos, pero por
otro andarivel, la segunda de las medidas adoptada – y quizá la más importan-
te- determina el congelamiento del canon locativo estipulado en los contratos
hasta el momento de la entrada en vigencia del mismo.
Como consecuencia de ello, los locatarios seguirán abonando el mismo
monto durante 6 meses, difiriendo en el tiempo el cobro de las actualizacio-
nes, pero no extinguiéndolas. De esta forma no se libera al locatario de las
obligaciones asumidas, brindando seguridad a la continuidad del respectivo
contrato.
Al respecto cabe preguntarse ¿qué ocurrirá -entonces- con la diferencia de
precio pactada contractualmente y las deudas por falta de pago?
En ambos casos -conforme lo establece el DNU- el locatario deberá pagar
la diferencia de precio o bien las deudas originadas por falta de pago, pagos
parciales o fuera de término, en una refinanciación de entre tres y seis cuotas
iguales, mensuales y consecutivas, operando el vencimiento de la primera de
ellas en el mes de octubre del corriente año.
194
Respecto a los intereses, en el caso de la diferencia de precio, el decreto

establece que no se podrá aplicar ningún tipo de interés ni cláusula penal. No
obstante, no ocurrirá lo mismo en la hipótesis de la falta de pago, en cuyo
caso, se podrán imponer, sobre el capital (únicamente) intereses compensato-
rios que no excedan la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina
para la constitución de plazos fijos en pesos a 30 días. La señalada distinción
en cuanto a la aplicación de intereses resulta razonable si tenemos en cuenta
que la diferencia de precio que se pacta en un contrato de locación responde a
una actualización del mismo.
La demora en el pago de los cánones locativos generará un perjuicio al
locador, ya que deberá esperar -en principio hasta el 30/09- para reclamar
judicialmente el pago de los alquileres devengados y, en caso de cobrarlos, lo
hará con una tasa inferior a la inflación prevista.
Respecto a esta cuestión, cabe aclarar que el congelamiento se aplicará ex-
clusivamente al canon locativo, quedando fuera de estas medidas las obligacio-
nes complementarias, las cuales deberán cumplirse conforme a los términos
pactados por las partes. Ello, considerando que una solución contraria, gene-
raría un grave perjuicio al funcionamiento de los consorcios y por consiguien-
te a los servicios esenciales del edificio.
En cuanto al ámbito de aplicación, las medidas alcanzarán a la mayoría
de los contratos de locación -incluyendo aquellos destinados al comercio-,
excluyendo de forma explícita a aquellos destinados al arrendamiento y apar-
cería rural y los contratos de locación temporarios dispuestos en el art. 1199
CCyCN, tales como las sedes de embajada, habitaciones con muebles que se
alquilan con fines turísticos, guarda de cosas, exposición y oferta de cosas o
servicios en un predio ferial.
Estas exclusiones se deben a que el arrendamiento rural se encuentra re-
gulado exclusivamente por la ley 13.246 modificada por la ley 22.298 y en el
caso de los contratos regulados por el art. 1199 CCyCN, a los mismos no se
les aplica el plazo mínimo legal establecido de dos años.
Finalmente, en lo que respecta al pago, el decreto refuerza -a través del art.
8- la obligación del locador de suministrarle al locatario un medio de pago
eficaz y confiable, tal como lo es la transferencia o el depósito bancario. Esta
norma tiene como objeto principal evitar el traslado del locatario, incum-
pliendo de esta forma el aislamiento social decretado.
En relación a la excepción al DNU establecida en el art. 10, la misma
apunta a la vulnerabilidad del locador. Vale decir, legisla que quedarán fuera
del ámbito de aplicación del decreto aquellos casos en los cuales el locador de-
penda exclusivamente del canon locativo para sustentarse, debiendo el mismo
acreditar dicho extremo.
195
Por último, el DNU en su art. 12 establece la mediación prejudicial obli-

gatoria -solo por el término de un año- para los casos de ejecución y desalojo,
dejando de lado el régimen general de mediaciones.
Entendemos que esta medida busca acercar a las partes con el objeto de
que puedan solucionar sus conflictos de forma extrajudicial y de esta manera
disminuir la litigiosidad y alivianar la tarea de los tribunales.
Asimismo, independientemente de las medidas de excepción menciona-
das, debemos ponderar las normas de aplicación permanente y de alcance
general que se encuentran en nuestra legislación, que podrían resultar de suma
utilidad a la hora de resolver conflictos originados en los contratos de locación.
Los institutos aplicables son la imposibilidad de cumplimiento, la teoría de
la imprevisión y la obligación de renegociar.
El art. 955 del CCyCN establece textualmente que: “La imposibilidad so-
brevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso
fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposi-
bilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su
objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados”. A
su vez el art. 956 CCyCN respecto a la imposibilidad temporaria, expresa que:
“La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación
tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el
interés del acreedor de modo irreversible”.
La imposibilidad de cumplimiento debe darse en forma posterior al origen
del contrato y debe surgir a causa de un hecho fortuito, que no sea imputable
al deudor, lo que excluye cualquier tipo de indemnización a favor del acreedor.
La mayoría de los supuestos de incumplimiento en materia locativa -den-
tro de este contexto- se podrían presentar en forma temporaria y no definitiva,
siendo los casos: la falta de pago del canon locativo, la entrega y recepción de
la tenencia del inmueble al inicio del contrato y la restitución del mismo al
finalizar el plazo contractual o bien cuando el locatario haya optado por la
rescisión anticipada. Los supuestos mencionados encuentran solución en el
DNU 320/20, tal como fuera analizado anteriormente en el presente.
La imprevisión es un instituto al cual habitualmente recurren las partes
dadas las incontables devaluaciones sufridas en nuestro país y consecuente
pérdida de valor de la moneda. Dicho instituto se podrá invocar cuando en
un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a
cargo de una de las partes se torne excesivamente onerosa, siempre que ello
se deba a una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al mo-
mento de la celebración del contrato. La alteración debe ser consecuencia de
un hecho sobreviniente, ajeno a las partes y que resulte diferente del riesgo
asumido por las mismas.
196
Dadas estas condiciones, la parte que resulte afectada, quedará habilitada a

plantear la resolución total o parcial del contrato o en su defecto la adecuación
del mismo. Lo que se intenta con esta última opción es la búsqueda de un
consenso entre las partes con el fin que el contrato vuelva a tener un equilibrio
entre las contraprestaciones.
Es evidente que la pandemia configura una “alteración extraordinaria” aje-
na a las partes y la crisis económica que estamos atravesando como resultado
de la misma provocará en las relaciones locativas, esa excesiva onerosidad que
está dada por un grave desequilibrio entre las prestaciones reciprocas. Habi-
litará, entonces, a la parte perjudicada para plantear algunas de las opciones
que prevé la norma.
Por último, el art. 1011 del CCyCN establece que quien rescinde un con-
trato, tiene el deber de darle a la otra parte, “…la oportunidad razonable de
renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”. Entende-
mos que esta norma es una muestra más de que la legislación tiende siempre
a la continuidad del contrato y no así al quiebre intempestivo del vínculo,
intentando de esta forma reencauzar una relación que ya está establecida y que
fuera afectada por circunstancias sobrevinientes y ajenas a las partes.
Sentado lo anterior, cabe aclarar que esta disposición resultaría aplicable a
aquellos contratos de locación de largo plazo, como puede ser un contrato de
locación de destino comercial, cuyo plazo máximo puede ser de hasta 50 años.
(art. 1197 CCyCN)
En estos supuestos es habitual que el locatario realice inversiones en el
inmueble y que las mismas se amorticen a lo largo del plazo contractual como
así también lo es la fijación del canon locativo en base al valor de uno o más
productos –es decir la cantidad de dinero necesario para adquirir “x” cantidad
de “x” producto-, conforme lo dispone el art. 1133 del CCyCN. En el primer
caso, puede suceder que dada la crisis económica presente en algunos sectores
comerciales como resultado del avance del Covid-19, el locatario deba optar
por rescindir de forma intempestiva el contrato, perdiendo de esta forma la
posibilidad de amortizar las inversiones realizadas. En el segundo ejemplo, si
el valor del producto fijado para determinar el precio del alquiler aumenta
desmesuradamente puede colocar al mismo en un valor muy superior al de
plaza, tornándose excesivamente onerosa la prestación a cargo del locatario.
Ambas situaciones habilitan conforme al art. 1091 del CCyCN. a peticionar
la resolución del contrato o la readecuación del alquiler de acuerdo al precio
de mercado.
A esto debemos agregar que, a muchos de estos contratos locativos, no se
les aplicarían las excepciones previstas en el DNU 320/20, por no ser el loca-
tario monotributista o mini pyme.
197
Al momento de decidir por una readecuación de las prestaciones contrac-

tuales en situaciones críticas, debemos mencionar lo que doctrinariamente se
conoce como el “esfuerzo compartido”. Esto se traduce como el resultado de
una negociación donde ambas partes -ante una situación extraordinaria que
torne excesivamente onerosa alguna de las prestaciones pactadas- resignan par-
te del beneficio que les corresponde; es decir, podría considerarse como una
transacción en pos de la continuidad contractual.
Este concepto estuvo presente durante la crisis económica del 2001, cuan-
do la ley 25.561 de emergencia pública y reforma del régimen cambiario,
dispuso en su art. 11, que las partes negociarían la reestructuración de las obli-
gaciones asumidas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de-
rivados de la crisis. En ese entonces, el “esfuerzo compartido” estaba dirigido
hacia el perjudicado por el acontecimiento extraordinario de la pesificación;
pero actualmente entendemos que en un contrato de locación cualquiera de
las partes puede verse perjudicada por la inminente crisis económica.
Teniendo en cuenta lo expuesto, para estos casos las partes podrían utilizar
el mecanismo del esfuerzo compartido, resignando cada una de ellas algo en
igual o distinta medida.
En resumen, es probable que las partes –al momento de celebrar un con-
trato de estas características- hayan tenido en cuenta las variables económi-
cas que pueden suscitarse en una economía dinámica como la nuestra; pero
cuando se producen alteraciones extraordinarias que no pudieron preverse,
se impone recurrir a estos institutos con el fin de solicitar la resolución o la
adecuación de los términos contractuales.
En consecuencia, será necesario analizar cada caso en particular, teniendo
en cuenta sus características y las normas que le fueran aplicables.
V. Corolario
Debemos decir que el Poder Ejecutivo intenta, a través de las medidas

adoptadas, contener la situación de aquellos que, frente a la problemática eco-
nómica y social producida por la emergencia sanitaria, se ven impedidos de
cumplir con las obligaciones contractuales contraídas.
No obstante, frente a las reseñadas disposiciones se presentan ciertos interro-
gantes tales como ¿qué lugar ocupa el principio general de la autonomía de la
voluntad?, o su correlato, ¿en qué medida puede un decreto modificar los térmi-
nos del contrato celebrado entre dos partes que tuvieron en miras autorregular
sus intereses? ¿Se cumple en este decreto el principio de equidad? ¿Se puede ha-
blar de esfuerzo compartido en una situación de emergencia crítica jamás vivida?
198
Las respuestas, que tocarán a los jueces si las partes de un contrato de lo-
cación no logran autocomponer sus diferencias, probablemente contemplen
que estamos ante un principio que no es absoluto, que reconoce limitaciones
no sólo frente al orden público, la moral y las buenas costumbres sino también
frente a ciertos sucesos políticos, sociales y económicos.
Más allá de que la emergencia ocupacional y la protección hacia los locata-
rios posee un antiguo andamiaje en nuestra legislación (vgr. la ley de locacio-
nes urbanas que fue sancionada como de orden público), lo cierto es que nos
enfrentamos a una pandemia.
Una pandemia inusitada e imprevisible que sitúa a los ciudadanos todos,
en un estado de vulnerabilidad financiera -amén del riesgo sanitario- que ame-
rita regulaciones especiales.
En ese marco, no puede soslayarse que el decreto, al incorporar la excep-
ción del art. 10, destinada a considerar especialmente la situación de ciertos
locadores, deja algunos vacíos legales que pareciera merecen aclaración o re-
glamentación. En suma, no surge claramente de qué manera podrían acreditar
los locadores, allí objeto de protección, que dependen del alquiler para cubrir
sus necesidades básicas; peor aún, tampoco indica la norma específicamente
cómo y ante quién deberían demostrar que se encuentran en una situación
económica vulnerable exceptuada.
Finalmente, y como ocurre con diversos aspectos de toda la normativa
de emergencia sanitaria dictada, diremos que deberá apelarse a la buena fe
de cada parte y a su mayor o menor predisposición para obrar honrando tal
principio que debe presidir a todas las relaciones contractuales, de manera tal
de no incurrir en conductas abusivas, que a la postre, deberán ser objeto de
sanción ante los estrados judiciales.
199
Contrato de Medicina Prepaga en el marco
de la pandemia
Por Iván G. Di Chiazza 1
I. Introducción
No hay manera de anticipar con precisión la dimensión de la problemática

jurídica que la pandemia por la que estamos atravesando puede generar en el
contrato de medicina prepaga.
Es lógico que nuestra primera reacción a fin de encontrar soluciones sea
mirar hacia atrás en experiencias de crisis anteriores. Algo podemos encontrar,
tal vez, pero no demasiado por la sencilla razón de que no podremos hallar
episodios semejantes.
Desde luego que hubo crisis económicas, sociales, políticas y, por ende,
jurídicas pero no, en la historia reciente, una pandemia con cuarentena obli-
gatoria y parálisis generalizada de actividades.
Por lo tanto, el hecho de recurrir a los institutos de obligaciones y contra-
tos conocidos y que cobran especial protagonismo en épocas de emergencias
es válido, pero no necesariamente suficiente para un acercamiento integral que
contemple todas las variables en juego.
La excepcionalidad de la circunstancia es evidente pero también lo será la
que experimentaremos aún mucho tiempo después de que el aislamiento se
termine y el virus resulte superado. El impacto económico, sanitario y social
perdurará con efectos más profundos de los que apenas imaginamos. El dere-
cho tampoco quedará al margen.
1
Abogado. Magister en Asesoramiento Jurídico de Empresas. Juez Civil y Comercial (Santa
Fe). Profesor de Posgrado y Cursos de Dcho. Comercial, Contratos y Dcho. del Consumidor.
Autor y coautor de libros y artículos en revistas especializadas.
Se deja constancia de que el presente trabajo fue realizado con la colaboración de José I. Pastore.
201
El contrato de medicina prepaga encuentra grandes desafíos en esta coyun-

tura tanto por formar parte de un subsistema de salud como por involucrar a
actores fundamentales del servicio de atención sanitaria. Ello nos conduce a
una forma de aproximarnos al contrato y a sus vicisitudes relacionadas con la
pandemia de un modo dinámico y en perspectiva con el sistema de salud de
nuestro país.
Por aproximación dinámica referimos a no pretender encontrar una única
solución jurídica para cada problema al que nos enfrente la situación y que
la misma resulte inmodificable con el transcurso del tiempo y de la evolución
(por el momento desconocida) de la pandemia. Se trata de aceptar la muta-
bilidad de cualquier respuesta en función del cambio (agravamiento o alivio)
del contexto.
Por perspectiva del sistema sanitario referimos a la necesidad de una mirada
que trascienda del contrato individualmente considerado e involucre a los sub-
sistemas de salud en general y de la medicina prepaga, en particular.
Podemos imaginar escenarios jurídicos conflictivos respecto de este con-
trato, pero no tenemos forma de saber si cada suposición que hagamos se
presentará o no en la práctica.
Además, y como ya dijimos, nada de lo que podamos encontrar en nuestro
pasado jurídico inmediato será un molde perfecto para las hipótesis de conflic-
to que podamos suponer. A lo sumo será una referencia para el análisis, pero la
emergencia no es la misma y difícilmente lo sean sus remedios.
En definitiva, no es objetivo de este trabajo brindar soluciones a eventuales
problemas que podamos anticipar; sino más bien, abrir interrogantes y gene-
rar un espacio de reflexión para empezar a recorrer un camino que seguramen-
te será muy largo y arduo.
Lo primero que debemos considerar es el marco conceptual del contrato,
del sistema y de su régimen de responsabilidad.
II. El sistema de medicina prepaga
II.1 El contrato y los sujetos de medicina prepaga

El contrato de medicina prepaga es una compleja trama de relaciones entre
distintos sujetos y que conforman un sistema. La relación contractual se traba
entre el afiliado y la empresa de medicina prepaga.
El afiliado o tomador de los servicios contrata la cobertura para sí y/o su
grupo familiar. Califica como consumidor en los términos del art. 1 de la
LDC.
El proveedor de los servicios se encarga de organizar el sistema y encuadra
202
en el art. 2, LDC. La empresa proveedora y organizadora es intermediadora

y opera captando el ahorro en forma anticipada contra la prestación futura
de atención médica, en condiciones predeterminadas y por medios propios o
contratados a prestadores privados (vgr. clínicas, sanatorios, centros de diag-
nóstico, etc.).
Finalmente se encuentran esos prestadores de servicios médicos contrata-
dos por la propia empresa organizadora a fin de que cubran las necesidades
médicas de sus afiliados.
II.2 El sistema de medicina prepaga

Se trata, entonces, de una serie de contratos coligados que conforman un
sistema con un fin común: la prestación del servicio de salud. Existe un entre-
cruzamiento de relaciones jurídicas.
A la relación base de medicina prepaga entre el afiliado y la empresa orga-
nizadora se suma: (i) la que se establece entre la empresa organizadora y los
prestadores de servicios médicos (cuando los mismos no son provistos por la
primera de manera directa), y (ii) la que se genera entre el afiliado y los presta-
dores indirectos subcontratados por la empresa de medicina prepaga.
II.3 Contratos coligados o conexos

Hay contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se
celebran entre distintos sujetos una pluralidad de contratos autónomos, vin-
culados entre sí, a través de una finalidad económica común y que trasciende
a cada contrato (arts. 1073 y ss., CCyCN).
La red de contratos coligados conforma un sistema. Es lo que ocurre con el
contrato de medicina prepaga.
El fenómeno de los contratos coligados o conexos tiene consecuencias ju-
rídicas tal como menciona el art. 1075, CCyCN. En términos generales se
produce una expansión de efectos de un contrato a otro. Así, la empresa de
medicina prepaga es responsable del incumplimiento de los prestadores sub-
contratados.
El hecho de que el deudor (empresa de medicina prepaga) introduzca a un
tercero en el sistema para ejecutar el contrato no altera el fundamento de su
responsabilidad que sigue siendo directa.
II.4 Los sistemas y subsistemas

Ya dijimos que la medicina prepaga en sí misma conforma un sistema en
cuanto vínculo entre la empresa organizadora, el afiliado y los prestadores (los
dos primeros relacionados por medio del contrato).
Cabe ir más allá para comprender el sistema de salud de nuestro país.
203
¿Cómo se configura el sistema de salud y porqué es importante referirnos

al respecto?
Empezando desde el último interrogante es importante hacerlo porque
permite la perspectiva de un análisis integral y realista.
Desde el inicio de la pandemia hemos escuchado (por lo que pudimos ver
que ha ocurrido en otros países) que es necesario evitar que el sistema de salud
colapse por el incremento, a un nivel y ritmo inusitado, de la demanda de
recursos limitados (y agotables).
La atención médica en nuestro país puede ser dividida en dos modalida-
des: gratuita o paga. La primera conforma el subsistema de salud pública en el
cual las prestaciones las realizan los hospitales o centros de atención que se
encuentran en el ámbito del Estado. La segunda conforma el subsistema de
salud privada en el cual las prestaciones las realizan los sanatorios y clínicas de
gestión particular o privada.
La atención de la población de nuestro país se distribuye 30-70 entre el
primer subsistema y el segundo.
El volumen del subsistema privado (alrededor de 30 millones de personas)
se debe a que recibe destinatarios del servicio de salud desde: (i) las obras
sociales nacionales y provinciales; (ii) el PAMI; (iii) las empresas de medicina
prepaga.
Estas últimas cuentan con afiliados directos y afiliados por derivación de
aportes (asalariados y monotributistas).
Así entonces, el subsistema privado que presta servicios médicos al 70%
de la población del país lo conforman efectores de gestión privada (sanatorios,
clínicas, centros de diagnóstico y tratamiento, consultorios particulares, etc.)
que prestan servicios a los afiliados no sólo de las empresas de medicina prepa-
ga, sino también de las obras sociales sindicales y del PAMI.
Comprender el funcionamiento del sistema de salud es un dato clave a
tener en cuenta frente a los problemas y desafíos jurídicos que se avecinan. El
contrato de medicina prepaga es un engranaje más de toda esa maquinaria.
En el marco del subsistema privado las empresas de medicina prepaga son
actores relevantes que prestan servicios a alrededor del 14 % de la población
comprendiendo la modalidad directa y la indirecta (derivación de aportes de
asalariados y monotributistas).
Esto es relevante en función del financiamiento del subsistema privado
como marco necesario a considerar en el análisis. Desde hace ya tiempo (mu-
cho antes de la pandemia) que se escuchaban voces autorizadas del sector
advirtiendo acerca de serias dificultades para la sustentabilidad financiera del
sistema a fin de hacer frente no sólo a sus costos sino, y sobre todo, a pres-
taciones que no fueron pensadas como ilimitadas en su origen y que se han
204
tornado tales a partir de haberse generalizado la judicialización del reclamo de

coberturas.
Lo anterior no es un juicio de valor que escaparía por completo del enfo-
que que pretendemos acercar, sino una mera observación objetiva del funcio-
namiento del subsistema y la manera en que se ha ido sucediendo su dinámica
operativa con el transcurso del tiempo y que, en la coyuntura, se puede ace-
lerar aún más.
Así entonces, conocer el funcionamiento, financiamiento, fortalezas y de-
bilidades del subsistema de salud privado es un marco necesario que debería-
mos tener presente a la hora de pensar soluciones a los inevitables conflictos
jurídicos que la pandemia nos exigirá afrontar.
Avancemos, ahora, hacia la calificación más importante del contrato y sus
incidencias prácticas.
III. Contrato de consumo. Relación de consumo
La relación contractual entre el afiliado y la empresa de medicina prepaga

es de consumo. Las vinculaciones contractuales conexas que se generan a par-
tir de ellas implican también relaciones de consumo.
¿Cómo se relaciona ello con el art. 2 LDC que excluye a los profesionales
liberales? En rigor de verdad, no hay incompatibilidad alguna.
Si bien dicha norma excluye del alcance de la LDC a los profesionales
liberales (entre los que se encuentran los médicos) no así a quienes ofrecen
prestaciones médicas bajo una organización empresaria.
En consecuencia, ante la defectuosa prestación de servicios médicos por
parte de las entidades que integran la empresa médica, resulta de aplicación el
estatuto del consumidor (no así al profesional médico que responde según las
normas del derecho común).
Aplican al caso las normas de los arts. 5, 10 bis y 40 de la LDC. Son tres
preceptos claves que se deben interpretar en conjunto.
La primera de esas normas nos coloca frente al deber de seguridad. Se trata
de una obligación contractual tácita, anexa e independiente del deber princi-
pal, por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que no le causará
daños en la salud o integridad física como consecuencia del desarrollo de la
prestación principal (art. 5, LDC).
Es una obligación de resultado y, por lo tanto, generadora de una respon-
sabilidad objetiva en caso de incumplimiento, sólo admite como causa de
exoneración, una de carácter objetivo, absoluta y no imputable al proveedor
(art. 40 in fine, LDC) para romper el nexo causal.
205
Ello le exige al proveedor, ante la sola demostración de un hecho dañoso

en circunstancias comprendidas por la obligación de seguridad, una conducta
procesal dinámica (art. 53, LDC) a fin de acreditar esa causa ajena.
La obligación de seguridad comprende una doble actividad: prever los pe-
ligros a que el consumidor está expuesto y actuar con la eficacia necesaria para
tenerlos controlados (ello es independiente del riesgo o vicio de las cosas ya
que no es tal su fundamento).
En definitiva, el daño sufrido por el consumidor (afiliado) en el ámbito de la
relación de consumo (el sistema conformado por los contratos coligados a par-
tir del contrato base de medicina prepaga) compromete la responsabilidad ob-
jetiva del proveedor (la empresa de medicina prepaga). Ésta última sólo se libera
acreditando la causa ajena (culpa de la víctima, de un tercero o caso fortuito).
El sistema general de responsabilidad del proveedor se asienta en los arts. 5
y 10 “bis”. A ello se suma la regla especial del art. 40 para los supuestos en que
el daño haya sido derivado del vicio o riesgo de la cosa o del servicio.
En cuanto al art. 10 bis, el incumplimiento del contrato por el proveedor
faculta al consumidor a procurar los remedios legales allí enumerados (exigir el
cumplimiento forzado; aceptar otra prestación equivalente o rescindir -rectius:
resolver-).
La responsabilidad derivada del art. 10 bis LDC es objetiva por el incum-
plimiento de prestaciones. En el caso del sistema de medicina prepaga ello es
así, aunque el incumplimiento haya sido de los subcontratistas (prestadores
directos del servicio) tal como ya hemos mencionado anteriormente.
En consecuencia, en el marco del art. 5 o del art. 10 bis, el incumplimiento
de los prestadores subcontratados por la empresa de medicina prepaga com-
promete la responsabilidad de esta última.
Lo propio ocurre con la responsabilidad emergente del art. 40 LDC que
regula un supuesto particular de obligación de seguridad, enfocado en los
daños que resulten del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio.
Respecto a los daños derivados de “prestaciones de servicios” del art. 40, la
solución legal se superpone con lo dispuesto en los arts. 5° y 10 bis, aunque
aporta un elemento importante: la ampliación del elenco de proveedores que
deberán responder ante el consumidor.
Desde luego, no hace falta que existan “vicios o riesgos” en el servicio presta-
do. Basta con que ellos produzcan daños para que nazca la responsabilidad. Ello
se entiende así, sobre todo, al vincular la norma del art. 40 con la del art. 10 bis.
En síntesis, las obligaciones a cargo del proveedor (empresa de medicina
prepaga) son objetivas y de resultado aún ante el incumplimiento de los pres-
tadores subcontratados (como consecuencia del nexo contractual y del art.
40, LDC).
206
La empresa organizadora no se exime por la falta de culpa de los prestado-

res. Menos aún por la culpa de los prestadores. Aquella sólo se exime si acredi-
ta la causa ajena (ajena al sistema y, por ende, a sus prestadores).
La empresa de medicina prepaga que pretende eximirse de responsabilidad
debe demostrar la causa ajena por culpa de la víctima o del tercero (por efecto
de la conexidad no califica como tal el prestador subcontratado) y/o caso for-
tuito o fuerza mayor.
Hasta aquí el marco jurídico básico del contrato de medicina prepaga y
el régimen de responsabilidad de los sujetos que lo integran. A continuación,
sintetizamos el marco legal del sistema.
IV. Marco normativo de la medicina prepaga
El vínculo contractual entre la empresa de medicina prepaga y el afiliado

no se encuentra tipificado en CCyCN, sin perjuicio de la aplicación de las
normas que tratan el contrato de consumo y de adhesión.
La ley 26.682 (Marco Regulatorio de Medicina Prepaga) establece el régimen
de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los
planes superadores o complementarios por mayores servicios que comerciali-
cen los agentes del seguro de salud contemplados en las leyes 23.660 y 23.661.
La ley, que es de orden público (art. 28), comprende entre otras disposi-
ciones, las referidas a las “prestaciones” (art. 7) y a los “contratos” (arts. 8 a
17) regulando temas relevantes como la rescisión, las carencias, la incidencia
de la edad del afiliado en el valor de las cuotas y demás detalles relevantes para
el sistema.
La trascendencia del sistema de medicina prepaga se aprecia, por ejemplo,
en la facultad que se le confiere a la autoridad de aplicación para transferir en
caso de quiebra, cierre o cesación de actividades de las empresas la cobertura
de salud con sus afiliados a otras empresas (art. 5, inc. m); en la determinación
de las condiciones técnicas, de solvencia financiera, de capacidad de gestión,
y prestacional (art. 5, inc. c); en la autorización y fiscalización de los modelos
de contratos (art. 5, inc. f ), etc.
IV.1 Normas vinculadas con la pandemia y la cuarentena

Luego de ordenado el aislamiento obligatorio se dictó una serie de normas
referidas al servicio de las empresas de medicina prepaga.
IV.1.1 Resolución 282/20 (Superint. Serv. Salud)

En su art. 1 dice: “Recomiéndase que, durante el plazo de vigencia de la me-
207
dida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” dispuesta por el Decreto N°

297/20 y las eventuales prórrogas que pudieren disponerse, los Agentes del Seguro
de Salud y las Entidades de Medicina Prepaga deberán implementar y fomentar el
uso de plataformas de teleasistencia y/o teleconsulta, a fin de garantizar las presta-
ciones de demanda esencial”.
Hay dos palabras que se contradicen: “recomiéndase” y “deberán”. Si es lo
primero, no es lo segundo y viceversa ¿Se ha dirigido una recomendación o se
ha impuesto una obligación?
Del texto del art. 1 no surge claro de qué se trata, pero de los consideran-
dos sí. Es una obligación y no una mera recomendación. Allí se menciona que
por medio de las plataformas se deben garantizar las prestaciones que requie-
ran continuidad de tratamiento.
La expresión “recomiéndase” con la que se inicia la norma no cumple nin-
guna función en el texto. Los sujetos comprendidos, entre ellos las empresas
de medicina prepaga, están obligados (“deberán implementar”) al uso de la
asistencia o consulta a distancia por medio de la tecnología. No es una mera
recomendación, sino una obligación dispuesta por la autoridad de contralor.
En el art. 3 se aclara que la prescripción de medicamentos se hará por el
procedimiento digital previsto por la Res. 696/20 del Ministerio de Salud.

Dispone, con carácter excepcional, que empresas de medicina prepaga in-
corporen, de manera provisoria (conforme ciertos plazos y procedimientos) a
hijos de afiliados titulares nacidos a partir del 20/02/2020 con la sola acredi-
tación del nacimiento y parentesco; salvo, que hayan cubierto el parto de la
madre afiliada en cuyo caso se exime a los padres de presentar instrumento
alguno (art. 1).

Por medio de dicha norma se adoptaron medidas tendientes a asegurar el
normal funcionamiento del sistema y su capacidad de financiar las prestaciones
médico-asistenciales con motivo de sospecha o diagnóstico de la enfermedad
causada por el coronavirus y como una manera también de asegurar la conti-
nuidad de las prestaciones básicas e impostergables del resto de los pacientes.
A tal efecto se dispuso la aplicación de recursos extraordinarios con el obje-
to de cubrir los gastos que específicamente demande la cobertura de pacientes
de Covid-19.
Se establecieron, además, los módulos prestacionales y los valores para la
cobertura comprendida en cada uno de ellos.
208
IV.1.4 Resolución Conjunta 1/20 (Min. de Salud - Min. de Desarr.

Produc.)
Ante la insuficiencia de insumos y recursos médicos se dispuso que su
comercialización y distribución se realice de manera prioritaria a entidades
sanitarias públicas.2
V. El debate jurídico que se avecina
Jurídicamente hablando aún no tenemos idea de aquello a lo que nos en-

frentamos. Sencillamente, porque no tenemos manera de saber cuál será el
impacto sanitario en ocasión del tan mentado pico de la enfermedad y, menos
aún, de los efectos económicos y sociales que traerá aparejado con posterio-
ridad.
En consecuencia, todo cuando digamos son especulaciones iniciales ancla-
das en diferentes escenarios fácticos posibles, por un lado, y en la necesidad de
no encasillarnos en conceptos jurídicos abstractos, por otro.
En el plano de los hechos probables, el sistema de medicina prepaga se
enfrenta a la eventualidad de la insuficiencia, al menos, o inexistencia, en el
peor escenario, de atención médica por carencia de recursos materiales (espa-
cios aislados, camas o equipamiento médico); de recursos humanos (personal
médico y paramédico menguado por contagios o sobreocupación) y de recur-
sos financieros (por excedentes de prestaciones, por incremento de costes de
insumos ante la mayor demanda).
Tal insuficiencia y/o inexistencia de los distintos recursos, a su vez, puede
presentar diversa magnitud o gravedad según el ámbito geográfico del que se
trate. Claramente el impacto no es (ni será) uniforme.
Cualquier consideración al respecto es mera especulación. No hay forma
alguna de afirmar (y al margen de los esfuerzos conjuntos por contener la
enfermedad realizados hasta el momento) si en el país tendremos 10.000 en-
fermos, 100.000 o 1.000.000.
A su vez, entre el relativo control de la situación y el peor desborde hay
escenarios intermedios de distintas intensidades en los que deberemos, proba-
blemente, resolver controversias jurídicas.
Y esos extremos no son más que datos probabilísticos de un futuro posible.
Pero, así como el escenario sanitario no será el mismo en uno y otro caso,
tampoco lo será, obviamente, el jurídico.
2
En el anexo a dicha norma se incluye un listado de equipamiento, elementos de protección
y medicamentos.
209
Realicemos algunas consideraciones de escenarios de conflicto jurídico

como para iniciar el análisis propuesto.
V.1 ¿Amparos para la provisión de recursos?

Qué sucederá con las prestaciones médicas es otra incertidumbre.
Hablamos de asistencia y prestaciones directamente vinculadas a la pande-
mia, pero también aparecen comprometidas, desde luego, la del resto de pato-
logías que requieren diagnóstico, tratamiento e intervención y que por efecto
de aquella insuficiencia o inexistencia de recursos también se verán afectadas.
Respecto de las primeras, las empresas de medicina prepaga cubren las
consecuencias (consultas presenciales o virtuales, estudios diagnósticos y tra-
tamientos) de la enfermedad causada por el coronavirus (Covid-19).
Ello es consecuencia de que no existe normativa específica y, por ende, se
considera comprendida a la enfermedad en el Programa Médico Obligatorio
como cualquier patología infecciosa del sistema respiratorio independiente-
mente del agente que la ocasione.
Ahora bien, cabe preguntarse que podría suceder con las coberturas cuan-
do el escenario asistencial se agrave hasta alcanzar límites extremos.
En ese contexto es lógico esperar que un establecimiento sanitario y pres-
tador de servicios en el marco del sistema de medicina prepaga deba restringir
el servicio por necesidad (ante la falta de recursos) o por conveniencia (para
evitar la propagación3).
Se puede esperar que no resulten suficientes las camas que tienen disponi-
bles los prestadores para todos los afiliados a las distintas prepagas e incluso, lo
mismo puede ocurrir en el marco del sistema público de salud.
¿Significa ello que un afiliado sin cama o sin atención en UTI o sin un
respirador automático podría reclamarlo por vía de amparo?
En teoría podría hacerlo sea que a la pretensión de cobertura y/o de asis-
tencia y/o de atención (vgr. pedido de provisión de un respirador o de una
cama en UTI) se la canalice a través de una cautelar en el marco de un amparo
o de una autosatisfactiva por prevención del daño.
3
Al momento de escribir estas líneas se conoció la noticia de que un hospital de Córdoba debió
“cerrar” por evitar la propagación de los contagios: “El COE, junto con el Ministerio de Salud de
Córdoba, concretará este martes el traslado de todos los pacientes internados en el Hospital Italiano.
En tanto que todo su personal que actualmente se encuentra trabajando, comenzará una cuarentena
estricta.
La decisión fue tomada luego de una reunión con la Comisión Científica Asesora, conformada por
un grupo independiente de especialistas en infectología y epidemiología, entre otras disciplinas…”
(https://www.cadena3.com/noticia/sociedad/trasladaran-a-pacientes-del-italiano-al-polo-
sanitario_259925).
210
El detalle no menor, en primer lugar, es si la pretensión resulta fáctica (no

jurídicamente) viable a fin de lograr una resolución cumplible o ejecutable y
que no se reduzca a una mera exposición teórica.
Segundo, aunque resulte limitadamente ejecutable una decisión en tal sen-
tido debería ponderar la incidencia en el sistema como tal con un análisis
necesariamente consecuencialista.
En tercer lugar, el Estado, como hemos señalado antes, ha concentrado
la comercialización y distribución de ciertos insumos críticos (vgr. respira-
dores, medicamentes, insumos de protección) dado que son recursos escasos
en altísima sobredemanda, lo cual introduce una variable (el interés público)
adicional al análisis.
Lo anterior no pretende obtener una respuesta unívoca y necesaria; sino,
más bien, poner en evidencia la dificultad y el eventual conflicto entre lo in-
dividual (derecho del afiliado a contar con “su” respirador) y lo colectivo (dere-
cho y obligación del Estado para comercializar y distribuir esos respiradores).
Salud (vida e integridad física) individual vs. salud pública podría ser una
manera de sinterizar lo anterior.
Lo propio puede aplicar a la disponibilidad de camas, de UTIs, de insumos
de protección, etc. Imaginemos la hipótesis en la que el Estado (Nacional o
Provincial) decida tomar el control de la disponibilidad de camas en los esta-
blecimientos sanitarios (públicos y privados): ¿qué sucedería, en tal supuesto,
si un afiliado al sistema prepago inicia un amparo para contar con “su” cama
en un efector privado?
Se piense en respiradores, en camas o en lo que se quiera imaginar (como
recurso escaso o inexistente y/o en sobredemanda en crecimiento constante),
el dilema es el mismo y puede haber muchas soluciones razonables distintas.
En teoría el enfoque puede ser individual o puede ser colectivo. Puede co-
menzar en lo individual y conducir a lo colectivo (o viceversa). Cualquiera sea
la solución pergeñada será un verdadero dilema entre dos bienes a proteger o
entre dos males a evitar: lo individual y lo colectivo (o interés público).
El dilema presentado en la hipótesis de una pretensión de obtener cober-
tura integral con provisión de insumos o recursos inexistentes o, al menos,
insuficientes (y de difícil o imposible reposición) es dramático.
Ante un marco semejante habría que intentar no caer en la solución fácil
del extremo sin consideración del opuesto. El desafío jurídico es lograr cierto
equilibrio.
Lo ideal es evitar la tentación de resolver por el bien individual en sí mis-
mo (vgr. ordenando proveer el insumo) sin consideración al interés público
comprometido (vgr. políticas del Estado para administrar y/o distribuir esos
insumos o recursos; sustentabilidad del sistema en cuanto tal, etc.). Desde lue-
211
go, lo propio a la inversa; esto es, enfocarse únicamente en ese interés público
desprovisto de las circunstancias particulares de quien reclama.
El dilema es evidente: salud individual vs. salud pública.
En un escenario hipotético de conflictividad por escases extrema de recur-
sos sanitarios y con un sistema de salud privado colapsado (en mayor o menor
grado) o con razonable probabilidad de colapso, no puede pasar inadvertido
el interés público en el (y del) sistema en cuanto tal.
No se trata de no adoptar un enfoque basado en el interés individual sino,
más bien, no basado exclusiva y únicamente en el interés individual (obviando
el público o colectivo).
Hay que poder proyectar las consecuencias de la decisión individual más
allá del plano individual.
En caso de adoptarla será asumiendo ese impacto en un subsistema de
salud privado que, conforme sea la eventual gravedad, intensidad o extensión,
podría no estar en condiciones siquiera de cumplir adecuada y oportunamente
con una orden de provisión del recurso pretendido (porque el mismo no existe
en el mercado para ser adquirido o porque el Estado cuenta con el monopolio
de su disponibilidad).
Se decida priorizar la salud individual o la salud pública, debería poder
anticiparse las consecuencias de cualquier decisión, en uno y otro plano.
En las hipótesis que se puede imaginar no hay decisiones sencillas, siempre
será una opción entre dos bienes (o dos males) pero a la vez, lo será de las con-
secuencias o efectos colaterales cualquiera sea el bien mayor (o el mal menor)
por el que se haya optado.
V.1.1 Principio de conservación del sistema

Se reconoce el principio de conservación del contrato. Bien se podría apli-
car el mismo concepto al sistema, teniendo en cuenta el funcionamiento y
relevancia de cada subsistema de salud (público y privado).
Podemos imaginar así el principio de conservación del sistema como una
síntesis que englobe las consideraciones anteriores respecto de la necesidad de
pensar en las consecuencias de una decisión (o suma de) decisiones individua-
les que en pos del interés individual repercuta en contra del interés colectivo
(el del subsistema como tal).
El principio de conservación del sistema es una derivación razonable de lo
expuesto anteriormente y que busca poner siempre en perspectiva de sistema
a cualquier enfoque individual. No se trata de resolver arbitrariamente y sin
fundamentación a favor del interés público (o colectivo) sino en no perderlo
de vista en cada conflicto concreto en el que se encuentren involucrados inte-
reses individuales.
212
La conservación del sistema es una relevante pauta interpretativa y valo-

rativa de los intereses juego y de la prolongación de sus consecuencias multi-
direccionalmente (hacia el sistema en sí mismo y hacia otros planteos indivi-
duales semejantes).
Así entonces, el principio de conservación del contrato presenta, en este
tema, una contracara relevante y útil a considerar: el principio de conservación
del sistema.
V.2 ¿Daños por incumplimientos?

Y si se observa el incumplimiento del prestador privado de esos insumos
o recursos críticos y limitados: ¿podría reclamar el afiliado los daños como
consecuencia de ello a la empresa de medicina prepaga?
¿Puede la empresa de medicina prepaga eximir su responsabilidad por el
incumplimiento ya acaecido de sus prestadores carentes o insuficientes de re-
cursos, insumos o equipamiento?
En el marco teórico del sistema que hemos descrito anteriormente es evi-
dente que podría hacerlo. La empresa de medicina prepaga es responsable por
los incumplimientos de los prestadores.
El desafío será poder visualizar el origen del incumplimiento ya que si se
debe a la inexistencia de recursos o insumos de ese prestador y tal circunstan-
cia no le es imputable además de ser imprevisible y/o inevitable se configurará
la hipótesis del art. 1730 (caso fortuito o fuerza mayor) para el prestador y, por
ende, igual lo será para la empresa de medicina prepaga.
El caso fortuito y la fuerza mayor quiebran la causalidad dado que el hecho
que provoca el daño obedece a factores totalmente extraños a la conducta del
agente. Imposibilitan que sea atribuida la responsabilidad y libera al deudor.
Vale decir, la responsabilidad de la empresa organizadora es objetiva y de
esa misma forma responde ante el afiliado por incumplimientos de sus pres-
tadores subcontratados (por conexidad) pero, así como se exime de responsa-
bilidad por la causa ajena que a ella la pudiese afectar directamente, lo mismo
con la causa ajena que afecte a los prestadores.
No se trata de eximirse de responsabilidad por la causa ajena imputable
a los prestadores sino de la causa ajena padecida por los prestadores. No es la
causa ajena de la empresa de medicina prepaga sino la causa ajena que afecta
a sus prestadores subcontratados y por ello aludimos a causa ajena padecida.
Más aún, en estos casos cabría recurrir, eventualmente, a la figura de la
“imposibilidad” de cumplimiento (por ejemplo, transitoria -art. 956-) del
prestador.
Una vez acreditado el presupuesto de procedencia, el caso fortuito o fuerza
mayor provoca la exención de responsabilidad por incumplimiento, así como
213
la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida (arts. 955, 956 y

1732, CCyCN).
La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la presta-
ción tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial (art. 956) y tratándose
de una prestación asociada a la salud es obvio que el plazo es esencial porque
se pretende recuperarla o, al menos, no agravar la enfermedad.
Ahora bien, la hipótesis se enfoca a la eventual extinción de la obligación
de cobertura de la empresa de medicina prepaga de la prestación que para el
efector privado subcontratado resulta imposible (en los términos del art. 956).
El efecto fundamental de la imposibilidad de cumplimiento sobrevenida
de la obligación es la extinción de la obligación y la liberación del deudor,
siempre que la imposibilidad sea producida por un caso fortuito o fuerza ma-
yor y resulte totalmente ajena a la conducta del deudor.
El supuesto hipotético no es la extinción de toda la cobertura (del contrato)
de medicina prepaga sino de aquella generada adicionalmente con la irrupción
de la pandemia en una suerte de extinción parcial y focalizada a la prestación
que, por inexistencia, insuficiencia y/o indisponibilidad de insumos, recursos
o equipamiento se pueda haber tornado de cumplimiento imposible.
En un escenario de colapso del sistema privado por no poder el mismo
brindar respuesta oportuna y/o adecuada ante la insuficiencia o inexistencia
de insumos y recursos habría un impedimento (fáctico) objetivo, absoluto y
temporario respecto de esa precisa y puntual prestación (o extinción parcial por
incumplimiento focalizado).
Lo propio si el obstáculo al cumplimiento es jurídico (vgr. la decisión na-
cional o local para disponer de recursos, camas, UTIs, medicamentos, etc.).
Desde luego, como hemos mencionado antes, la clave de cualquier espe-
culación al respecto son los hechos, su gravedad, extensión y demás particula-
ridades de una situación global (nacional o local) y todo ello puesto en pers-
pectiva frente a cada caso concreto con el principio de subsistencia del sistema.
V.2.1 Presupuestos del caso fortuito o fuerza mayor

Hecho o acto. El ordenamiento jurídico no apela a una descripción de los
supuestos que configuran el instituto. Por tanto, cualquier hecho de la natura-
leza o del hombre podría configurarlo.
Tal lo que ocurre con la hipótesis que analizamos de la inexistencia o in-
suficiencia de recursos y de las decisiones de autoridad pública orientadas a
disponer de manera que ella estime conveniente sobre dichos recursos.
Imprevisible. Se entiende que el acontecimiento y su generación no pudo
ser previsto, aun adoptando las precauciones del caso. Y ante la remota posibi-
lidad de previsión, el mismo no pudo ser evitado.
214
El contexto fáctico de la obligación suministrará el marco para su análisis.

La imprevisibilidad debe evaluarse al momento de la celebración del contrato
y no del suceso.
No es una imprevisibilidad en abstracto ya que, en términos absolutos,
nada (o muy poco) es imprevisible. Se trata de que la circunstancia haya sido
imprevisible en el contexto y situación concreta de las partes, vale decir, el
hecho o conducta fue imprevisto para las partes al momento de contratar.
Es un imprevisto para las partes al contratar y no un imprevisible en sí mismo.
Inevitable. Aunque el hecho sea previsto por las partes al contratar, califi-
cará como caso fortuito o fuerza mayor si es inevitable. La inevitabilidad tam-
bién se entiende en términos relativos y no absolutos. Es inevitable el hecho
o acto con los medios, recursos y conocimientos disponibles en el momento
en que ocurren.
La inevitabilidad debe evaluarse en función de las circunstancias generales
y particulares. Lo evitable en tiempos ordinarios puede no serlo en circuns-
tancias extraordinarias.
Acto o hecho presente. No basta su posibilidad o inminencia, consiguien-
temente no puede alegarse un riesgo futuro.
Ajenidad al deudor. Ello acontecimiento debe ser extraño, tanto del deu-
dor como de sus dependientes.
Sobreviniente. El hecho debe ser configurado con posterioridad al naci-
miento de la obligación y debe provocar un obstáculo total para su cumpli-
miento.
Es evidente que en el contexto de las hipótesis que analizamos la enferme-
dad en sí misma y, sobre todo, sus consecuencias y las decisiones adoptadas
al respecto califican como caso fortuito o fuerza mayor teniendo en cuenta
aquellos requisitos.
V.2.2 Prueba
Ahora bien, en el esquema conocido será quien alega la exención de res-
ponsabilidad quien deberá acreditar el caso fortuito o la fuerza mayor (art.
1734) lo mismo si se trata de la causa ajena o la imposibilidad de cumplimien-
to (art. 1736).
La carga probatoria recae sobre el deudor quien deberá acreditar los extre-
mos antes mencionados, ante el incumplimiento de la obligación, para rom-
per el nexo causal.
Siendo ello así, el acreedor de la obligación requerirá la realización de su
interés pactado (en el caso, contar con la asistencia médica) y el deudor está
obligado a cumplir con la prestación prometida. De no cumplirse con ello, el
deudor estará obligado a resarcir los daños provocados por su incumplimien-
215
to. Ello, claro está, si el incumplimiento fuera provocado por una causa que
le es imputable.
En tal razonamiento, la imposibilidad de cumplir es una consecuencia del
caso fortuito, por lo cual el deudor deberá demostrar que ese hecho imprevisi-
ble, irresistible e inevitable le imposibilita cumplir con la prestación asumida.
El interrogante es si el esquema conocido es de razonable aplicación en
cualquier contexto. Desde luego, no es lo mismo aludir al caso fortuito o la
fuerza mayor como hipótesis de ruptura del nexo causal en situaciones que no
trascienden las incidencias individuales y que, por tal razón, deben ser acre-
ditadas como tales, de aquellas otras en las que la situación se hace evidente
por sí misma.
No nos referimos a la evidencia de la pandemia sino de la insuficiencia o
carencia de recursos como caso fortuito o fuerza mayor eximente del presta-
dor. Es decir, a la imposibilidad de cumplimiento (como consecuencia del
caso fortuito o la fuerza mayor) autoacreditada por la evidencia de hechos o
circunstancias objetivas (vgr. inexistencia de recursos o insumos) que, aunque
no probadas, se pueden inferir como razonables y plausibles en cierto contexto
(vgr. contagios o decesos elevados y en incremento; cierre de establecimientos;
decisiones gubernamentales en punto a la comercialización, distribución y/o
disponibilidad de insumos o recursos, etc.).
Y aquí aparece una particularidad. Es obvio que una hipótesis extrema
de inexistencia absoluta de insumos por la sobredemanda e imposibilidad de
adquisición o renovación (vgr. por haber el Estado monopolizado la comer-
cialización y distribución de respiradores o previsto un plan o mecanismo de
asignación de camas o UTIs entre los subsistemas público y privado) condu-
ciría a salir del concepto conocido en torno a la prueba de la eximente. Lo
evidente no se acredita.
El desafío será frente a lo no evidente, es decir, respecto de aquellas si-
tuaciones que requieran prueba y valoración para no caer en lugares o en
soluciones meramente conceptuales. En tales casos, incluso, de acuerdo a las
circunstancias se podría recurrir a la presunción a partir de cierto cúmulo de
indicios que resulten concordantes y relevantes para quien deba resolver.
V.3 ¿Eximición anticipada?

¿Puede la empresa de medicina prepaga eximirse anticipadamente de su
responsabilidad por el incumplimiento eventual de los prestadores por medio
de previsiones o alteraciones contractuales?
Claramente no. El régimen tuitivo del consumidor aplicable al contrato
de medicina prepaga, como hemos mencionado, impide esa posibilidad (art.
37, inc. a).
216
V.4 ¿Suspensión por tutela preventiva?

De acuerdo al art. 1032 del CCyCN uno de los cocontratantes puede sus-
pender su cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño
por el menoscabo significativo en la aptitud para cumplir de la otra parte.
Se trata de una manifestación contractual de la acción preventiva del daño,
en el caso, del crédito.
No es necesario el daño, sino la amenaza (calificada como grave en cuanto
relevante y sustentable). Ahora bien, la amenaza de daño debe ser causada por
la amenaza del incumplimiento (no por cualquier otro hecho o conducta).
En síntesis, lo que funda la suspensión es la probabilidad cierta del in-
cumplimiento y ello se comprende a tenor de la segunda parte de la norma
en cuanto establece que la suspensión queda sin efecto cuando la otra parte
cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.
Se trata de una acción que busca proteger el crédito. No es responsabilidad
contractual por ello no requiere daño, sino la amenaza de tal configurada por
la frustración de la expectativa de cumplimiento.
La norma utiliza una expresión compleja: “menoscabo significativo en su
aptitud para cumplir”. Debemos entender por tal variadas situaciones de he-
cho (vgr. supuestos de pérdidas patrimoniales o que imposibiliten el cumpli-
miento en tiempo y forma de la obligación a cargo de la otra parte).
La idea exige ser apreciada desde el análisis que venimos efectuando. La
inexistencia o insuficiencia de equipamiento o insumos coloca a una de las
partes ante el menoscabo de su aptitud para cumplir con ciertas y eventuales
prestaciones.
Si se toma la norma en abstracto se podría encuadrar, en un plano hipotéti-
co, en la suspensión de la prestación del afiliado por el eventual incumplimien-
to de los prestadores ante la inexistencia o insuficiencia de insumos o recursos.
Sin embargo, tal planteo estaría obviando que la prestación del afiliado no
se relaciona con tal o cual prestación particular sino con un plan de cobertura
de prestaciones.
Esa circunstancia impide escindir las prestaciones como si fuesen individuales
y, de la misma manera, no hay margen en realidad para que el afiliado suspenda
preventivamente el pago por considerar que la empresa de medicina prepaga (o
sus prestadores) no podrán cumplir, en el marco de un colapso más o menos gra-
ve, con ciertas prestaciones por inexistencia o insuficiencia de recursos o insumos.
Desde luego que en un plano conceptual un afiliado podría plantear la
suspensión de su obligación (pago de la cuota del plan) como tutela preventiva
del art. 1032, CCyCN, contra la empresa de medicina prepaga con la que ha
contratado dado un contexto de insuficiencia y/o inexistencia de respiradores,
de camas, de medicamentos, etc.
217
No obstante, esa conducta del afiliado no sería lícita. Sucede que: (i) la
empresa de medicina no podría levantar la suspensión, en los términos de
la última parte del art. 1032, ya que no podría cumplir ni dar seguridades
suficientes de cumplimiento si la grave amenaza de incumplimiento deviene
del caso fortuito o fuerza mayor y (ii) la conducta anticipatoria del afiliado,
en ese contexto, debería ser analizada desde la óptica de la buena fe y ejercicio
funcional y no abusivo de los derechos, lo cual podría considerarse generado,
eventualmente, en un caso semejante.
Obviamente que dicha anticipación podría dar lugar, en todo caso, a la
rescisión por parte del afiliado y que, en realidad, es una decisión jurídica-
mente incausada más allá de que dentro de sus motivaciones individuales se
encuentre la especulación de verse privado de cierta parte de la cobertura que
pudiese calificar de imprescindible.
V.5 ¿Extinción del contrato?

¿Puede la empresa de medicina prepaga extinguir el contrato en estas cir-
cunstancias para minimizar responsabilidades futuras por eventuales incum-
plimientos de sus prestadores?
Claramente no, interpretando el art. 9 de la ley 26.682.
Esa norma refiere a los únicos supuestos de rescisión, en cuanto extinción
unilateral incausada y ellos son: la falta de pago de tres cuotas consecutivas o
el falseamiento de la declaración jurada.
Desde luego, en realidad son supuestos de resolución ya que suponen el
incumplimiento del afiliado de ciertas obligaciones a su cargo.
La rescisión en cambio, supone una decisión de extinción basada pura y
exclusivamente en la voluntad de una parte y sin vinculación al incumpli-
miento de la otra. Con más razón esta tampoco es una posibilidad en el caso
del contrato de medicina prepaga. No lo es en contextos normales, no lo será
en el marco de una pandemia.
V.6 Imprevisión
El régimen de la imprevisión aplica a los contratos conmutativos de eje-
cución diferida o permanente cuando la prestación a cargo de una de las par-
tes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas
ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho
a plantear la resolución del contrato o su adecuación (art. 1091, CCyCN).
Ahora bien, el contrato de medicina prepaga no es conmutativo, es aleato-
rio y ello lo excluye de esa hipótesis.
Tal sería un enfoque correcto. Pero igualmente podría ser encarado de otro
modo.
218
Sucede que la circunstancia de que el contrato sea aleatorio en cierto con-

texto, como el que podemos imaginar, pasa a segundo plano. Más aún, el
contrato de medicina prepaga es, en realidad, relativamente aleatorio.
No es aleatorio absoluto ya que la empresa realiza sus cálculos actuariales
necesarios como para cubrir las enfermedades con cierto equilibrio en la re-
lación ingresos/costes. Básicamente, se cubre lo que se supone que se podrá
pagar en función de esa previsión. Es una previsión en un contexto de razo-
nable anticipación.
Así entonces, el carácter de aleatorio (o relativamente aleatorio) no debe ser
un impedimento absoluto a la aplicación de la figura de la imprevisión.
Ahora bien, la norma alude a una alteración extraordinaria de las circuns-
tancias existentes al tiempo de la celebración y, claramente, el desequilibrio
de las variables riesgos/ingresos/costes los es; y ello, eventualmente, podría
conducir a una hipótesis de excesiva onerosidad para la empresa de medicina
prepaga que debe afrontar la cobertura de mayores costos (imprevistos e inevi-
tables) sin nuevos o mayores ingresos.
Resolver al contrario no sería una opción razonable en el marco del subsis-
tema, del régimen de la ley de medicina prepaga que no otorga facultad alguna
en tal sentido como resguardo al interés del afiliado ya que los incrementos
los resuelve la autoridad de aplicación e incluso, en el marco de la LDC que
supone que cualquier lectura contractual en caso de duda debe ser efectuada
a favor del consumidor.
En relación con lo anterior aparece un tema muy importante en la materia:
el derecho de equivalencia.
V.6.1 El derecho a la equivalencia

Los usuarios tienen derecho, de acuerdo a lo que dispone la ley 26.682, a
una adecuada equivalencia de la calidad de los servicios contratados durante
toda la relación contractual.
La equivalencia tiene que ver con la necesaria evolución y desarrollo de los
medios tecnológicos e incluso el recambio generacional de los profesionales y
la preservación de su nivel científico.
Si para realizar diagnósticos o tratamientos se cuenta con determinada
tecnología es razonable que la misma se mantenga actualizada dentro de los
parámetros de empleo recomendado para cada disciplina médica.
La equivalencia apunta a mantener la inalterabilidad de la esencia del ser-
vicio en función de la evolución y cambios que se presentan en este ámbito.
Desde luego, la equivalencia en cuestión implica también preservar la
ecuación coste/beneficio que para el usuario se expresa en la relación entre el
219
valor de la cuota y el de las prestaciones comprometidas.4

¿Qué conclusiones se extraen de lo anterior?
Hay dos caras de una misma moneda en la relación. Por un lado, el dere-
cho a la equivalencia para el afiliado y, por otro, el derecho a la proporción de
coste/beneficio para la empresa en relación con esa misma equivalencia. Uno
no puede afectar al otro. Ambos deben mantener cierto equilibrio y todo ello
no será aprobado sin la intervención de la autoridad de aplicación. Por lo tan-
to, cualquier modificación al respecto no podría ser adoptada unilateralmente
por la empresa, esto es, sin la aprobación de la autoridad de aplicación.
Del mismo modo, el derecho a la equivalencia no solo juega en más, sino
también en menos. Si se afecta (imaginemos que se reduzca, limite o excluya)
la estructura sanitaria, prestaciones y/o tecnología que fuera incluida en los
planes de cobertura ello deberá ser notificado a la autoridad de aplicación para
su autorización (Dec. Reg., art. 26, inc. b) y corresponderá (o no), en su caso,
una modificación de la cuota. Modificación que, por supuesto, en un escenario
como el que venimos imaginando podría ser en menos por una reducción.
Claro que la intervención de la autoridad se sobreentiende cuando la mo-
dificación implica un aumento de la cuota como una manera de brindar cierta
protección a los afiliados consumidores. Pero en un contexto como el que nos
ocupa también es facultad de la autoridad revisar los valores de las cuotas y
sus modificaciones (Ley 26.682, art. 5, inc. g) y si corresponde una eventual
reducción.
V.7 Suministro de información

La relación de consumo que genera el contrato impone el deber de infor-
mación al usuario. La misma deber ser suministrada en forma cierta, clara y
detallada respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de
los bienes o servicios que se proveen o se comprometen a proveer y las con-
diciones de su comercialización. Es una aplicación concreta del principio de
buena fe y resulta impuesta por los arts. 4º LDC, 7º de la ley 26.682 y 1100
del CCyCN.
4
El Decreto Reglamentario de la ley 26.682 en su art. 26, inc. b) dispone que a los efectos
del mantenimiento de una adecuada calidad de servicio todo tipo de modificación posterior a
la aprobación de los respectivos planes por la Superintendencia de Servicios de Salud, sea en
estructura sanitaria, prestaciones y/o tecnología sanitaria de aplicación que fuera incluida en los
planes de cobertura, deberá ser notificada a la Autoridad de Aplicación, para su autorización,
correspondiendo o no una modificación de cuota. Si por cualquier causa o razón se produce un
cambio de prestador en la cartilla contratada por plan, el usuario tendrá derecho a seguir siendo
asistido en el prestador de origen de su tratamiento hasta el alta médica de la patología existente
en el momento de producirse el cambio, sin costo adicional alguno.
220
Se trata de un deber contractual y precontractual. Es fundamental durante

el desarrollo de la ejecución del contrato de medicina prepaga y su incumpli-
miento es susceptible de generar responsabilidad aún sin un daño concreto.
En el contexto que podemos imaginar este punto es altamente conflictivo
sobre todo si se lo analiza sólo conceptualmente y al margen de la situación.
Qué información, cuánta información, cuándo y cómo se la suministra
será un tema a definir. Máxime en el escenario de exceso de datos y de desa-
rrollo vertiginoso de esa información y que, en su mayoría, podría no alterar
en nada la dinámica del contrato o lo que el afiliado reconoce como derechos
en un marco situacional extraordinario.
Dicho en otras palabras, se trata de un derecho que debe ser ejercido, como
todo derecho, de modo regular y no abusivo para no desvirtuar su sentido
esencial que es el conocimiento del afiliado para brindarle la posibilidad de
que adopte decisiones (de ingresar, permanecer o salir de un vínculo) de ma-
nera informada, sin suposiciones ni especulaciones.
V.8 ¿Daño punitivo?

Establecidos por el art. 52 bis, LDC, el daño punitivo en casos de graves
incumplimientos es una contingencia no menor en el esquema de responsa-
bilidad de los contratos de consumo y que aplica a los contratos de medicina
prepaga.
¿Podría considerarse que cualquiera de los eventuales incumplimientos
(por acciones u omisiones) y respecto de los cuales hemos especulado en los
títulos anteriores introduce al daño punitivo?
Sabido es que por medio de los daños punitivos se sancionan ciertos ilícitos
calificados por su gravedad (no el daño en sí mismo). Se trata de sumas dinera-
rias que se ordenan pagar a la víctima de determinados ilícitos, que se añaden
a las indemnizaciones por daños y se orientan a punir graves inconductas del
incumplidor y a prevenir hechos similares en el futuro.
Este instituto cuenta con tres funciones: (i) sancionar al causante de un
daño inadmisible, (ii) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos
provenientes de la actividad dañosa, y (iii) prevenir o evitar el acaecimiento de
hechos lesivos similares.
Una primera lectura del texto legal del art. 52 bis, LDC, podría inducir
a creer que para la procedencia del daño punitivo alcanza con demostrar el
incumplimiento del contrato por parte del proveedor; sin embargo, no es tal
la postura que se ha impuesto en la jurisprudencia.
Existe consenso mayoritario acerca de que el daño punitivo únicamente
procede en supuestos de particular gravedad, calificados (i) por el dolo o la
culpa grave, es decir, una falta grosera consistente en no haber tomado una
221
precaución juzgada como necesaria, que se configura cuando media una mani-
fiesta y grave despreocupación identificándose con la voluntad consciente más
que con el simple descuido; (ii) por la obtención de un enriquecimiento ilícito
y, también, (iii) por un abuso de posición de poder cuando ella evidencia un
menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.
Tal como se ha señalado en la jurisprudencia, de manera pacífica y uni-
forme, para la procedencia de esta sanción debe mediar culpa grave o dolo,
malicia o desaprensión de los derechos de terceros o un obrar con consciente
y flagrante indiferencia.
Como consecuencia de lo anterior, cabe destacar la excepcionalidad de
los daños punitivos. No son un efecto automático frente a cualquier tipo de
incumplimiento, sino que se trata de una figura caracterizada por su carácter
extraordinario. No basta el mero incumplimiento del proveedor sino que debe
estar presente una conducta particularmente grave, caracterizada por la pre-
sencia de dolo o una grosera negligencia.
Desde luego, la gravedad no es la de la situación sobre la cual venimos espe-
culando sino de la conducta indiferente del proveedor con el incumplimiento.
En un escenario de imposibilidad de cumplimiento y de caso fortuito o
fuerza mayor rondando en las hipótesis de eventuales incumplimiento y, por
supuesto, sin descuidar lo que ya hemos referido al analizar la confrontación
entre intereses individuales y colectivos (o públicos) es que se requiere una
prudencia adicional a la habitual en su valoración.
V.9 Riesgos y precios

Los riesgos asociados a la pandemia, obviamente, no fueron previstos al
contratar. Nadie esperaba, razonablemente, el evento dañoso masivo y ex-
traordinario.
La estructura de riesgos son los que determinan la ecuación económica-fi-
nanciera del contrato (y del sistema).
Todo cuanto hemos visto en los títulos anteriores bajo conceptos jurídicos
(caso fortuito o fuerza mayor, imposibilidad de cumplimiento, imprevisión,
etc. etc.) tienen un racional económico: la alteración de los riesgos asumidos
originariamente.
Estas consideraciones no pueden pasar inadvertidas. El contrato es una
herramienta básica de distribución de riesgos. No es casual la restricción nor-
mativa, como regla, del art. 960 del CCyCN en cuanto a modificar judicial-
mente un contrato.
No cambia en nada lo anterior la circunstancia de que se trate, el contrato
de medicina prepaga, de un contrato por adhesión a cláusulas predispuestas
ya que la propia autoridad de contralor tiene facultades para autorizar los con-
tratos y los aumentos de cuotas.
222
La relación que se establece entre las empresas de medicina prepaga y las

prestadoras subcontratados exige un equilibrio económico harto complicado
entre los precios de contratación masiva con el conjunto de usuarios y el costo
de las prestaciones de salud que razonablemente deberán requerir estos usua-
rios en su conjunto.
¿Qué podría ocurrir en cualquier escenario que hemos imaginado de so-
bredemanda e insuficiencia de insumos con su consiguiente encarecimiento
de costos; necesidad de mayor número de profesionales y personal médico y
paramédico; etc.?
Ya mencionamos que los valores o precios quedan sujetos a la autoridad de
aplicación (inc. g, art. 5, ley 26.682), por lo tanto, nunca sería, en el marco
del sistema vigente, una decisión unilateral de la empresa.
Sabido es que tal como surge de la ley 26.682 los usuarios tienen derecho
a una adecuada equivalencia de la calidad de los servicios contratados durante
toda la relación contractual (art. 26, inc. b).
Aún sin esa norma específica es evidente que una disminución durante la
ejecución del contrato de la calidad de servicios y prestaciones sería una ma-
nera de incumplir lo cual alteraría unilateralmente el sinalagma funcional que
debe mantenerse durante toda la vigencia del contrato.
Ahora bien, del mismo modo que hemos analizado y advertido la dificul-
tad de eventuales decisiones conceptuales desprovistas de la incidencia de las
circunstancias extraordinarias relativas a la propagación de un virus que gene-
ra una alteración que podría calificarse de imprevisible e inevitable, lo propio
corresponde en el análisis de la distribución de riesgos/costes/beneficios y que
tendrá vinculación directa con la perspectiva del sistema.
VI. El ejercicio intelectual que se viene
Arrancamos con el ejercicio intelectual que se espera que hagamos los abo-
gados: “encajar sucesos en conceptos jurídicos”.
Vamos a poder debatir largamente si la pandemia califica (o no) como caso
fortuito o fuerza mayor a los efectos de la imposibilidad de cumplimiento
definitiva o temporaria (arts. 955 y 956, CCyCN) y si la pandemia califica
(o no) como circunstancia extraordinaria a los efectos de la imprevisión (art.
1091) contractual. Tan pronto como empecemos ese debate nos polarizare-
mos: sí califica o no, no califica. Ya lo hemos visto antes con otras crisis.
En función de que encuadremos (o no) la situación vivida en el concepto
jurídico tendremos una solución u otra.
Lo anterior es nuestra manera inicial y necesaria de encarar el asunto, pero
223
no deberíamos agotar allí el análisis. Se trata sólo del punto de inicio, pero el
desafío es no agotarlo en cada concepto.
Es claro que vamos a tratar de entender lo que sucede con nuestros con-
ceptos y experiencias pasadas aplicadas a esos conceptos. El punto es que ello
si bien es útil, no puede agotar la comprensión. A menos que asumamos el
riesgo de quedarnos en una visión acotada y fragmentada de un problema
fáctico y jurídico complejo que desborda a aquellos conceptos y experiencias.
Encajar hechos en conceptos (con experiencias y convicciones pasadas)
no alcanza. ¿A qué apuntamos? A hacer evidente nuestro proceso mental de
búsqueda de soluciones jurídicas estereotipadas.
El problema al que nos enfrentamos (y que en mayor parte aún descono-
cemos) reclama no agotar el análisis en ese proceso. Estaríamos simplificando
el debate y agotando su riqueza jurídica con el riesgo de quedar limitados y
encerrados por el concepto de que se trate.
Hay muchas preguntas posibles y aquí solamente hemos formulado unas
pocas. El objetivo es poder ir desprendiendo y relacionando otras tantas más.
Ello será una manera de estar preparados en el ámbito jurídico frente a un
contexto que se puede especular como de alta conflictividad.
Proponemos pensar no dentro del concepto (al menos no en términos
de concepto interpretado desde nuestro enfoque pasado) sino en paralelo al
concepto. Cada concepto debe ser una herramienta para expandir el proble-
ma jurídico y no para encorsetarlo pretendiendo una solución muy precisa
(en términos teóricos) pero desprovista de sentido común práctico o equidad,
enfoque individual y perspectiva de sistema.
El proceso racional habitual de hacer encuadrar el hecho en el concepto
para obtener la solución no nos basta ahora. Al menos si pretendemos una
lectura integral del problema y con soluciones que ponderen no sólo las con-
secuencias inmediatas para las partes de un contrato (interés individual) sino
para el sistema en su conjunto que debería, en lo posible, seguir funcionando.
224
El mutuo de dinero y la fuerza mayor
Por Miguel Piedecasas1
I. Introducción
El análisis a realizar refiere a la pandemia provocada por el Covid-19 y las

consecuentes medidas del gobierno nacional, provincial y municipal relacio-
nadas con el ASPO (aislamiento social, preventivo y obligatorio); que ha dado
lugar a una situación excepcional que se traslada al ámbito de las vicisitudes
contractuales y genera (o puede generar) una serie de efectos que inciden (o
pueden incidir) sobre el cumplimiento de las prestaciones a las que las partes
se obligaron y que derivan del contrato de mutuo.
Es necesario en primer lugar delimitar el alcance de las opiniones que se
han de verter y que se limitarán al mutuo de dinero y en relación a esta parti-
cular situación de excepción, contemplando las normas especiales del contra-
to, de las obligaciones de dar dinero, de los contratos en general y los princi-
pios generales del derecho privado.
Inicialmente debe calificarse jurídicamente a la pandemia/aislamiento, de
manera tal que podamos enmarcarla en los institutos jurídicos del CCyCN y
de allí articular con las normas que correspondan, a los efectos de proyectar su
incidencia en particular y las posibles soluciones normativas, jurisprudenciales
o doctrinarias para los eventuales conflictos que se puedan generar.
El desarrollo que se realiza es parcial (ya que en muchos casos las reflexio-
nes requieren de mayor desarrollo y en otros se ha omitido el tratamiento de
cuestiones vinculadas), y a modo de ensayo, o sea preliminar e introductorio y
1
Doctor en Cs. Jurídicas y Sociales. Profesor Titular de Dcho. Comercial (UNL) y de Con-
cursos y Quiebras (UNLZ). Miembro del Inst. de Dcho. Empresarial de la Academia Nacional
de Derecho. Integró y presidió en Consejo de la Magistratura de la Nación. Presidente de la
Comisión de Seguros AABA. Director del instituto de Seguros del CASF.
225
las conclusiones que se pueden señalar, resultarán provisorias y necesariamente

sometidas a una mayor discusión y estudio.
Muchas de las nociones que se expresan, son justamente eso, “ideas gene-
rales” planteadas a modo de hipótesis, que, sometidas a la confrontación con
el contrato de mutuo de dinero del caso concreto, pueden no resultar posibles
o procedentes.
También y como lo señala agudamente Rivera, “lo primero que se reco-
mienda enfáticamente es estudiar concienzudamente cada contrato o cada
negociación en particular para conocer sus peculiaridades. Ello se funda en la
obvia razón de que los contratos suelen contener renuncias a la imprevisión,
asunciones del caso fortuito o exigir el envío de comunicaciones en plazos
breves denunciando la existencia de hechos que pueden constituir supuestos
de caso fortuito o de afectación del equilibrio contractual”.2 Ejemplo norma-
tivo de ello puede verse en los casos contemplados en el art. 1733, CCyCN.
Es preciso además señalar que el examen se realiza en base a un contrato de
mutuo entre “particulares”, dentro de la categoría de los paritarios, celebrados
por adhesión o no (los de consumo son referidos en otra parte de esta obra
colectiva) y en base a un estándar medio en relación a la caracterización de las
partes y el volumen económico del mismo.
II. El contrato de mutuo de dinero
El contrato de mutuo se encuentra regulado en el capítulo 20 del título IV

(de los contratos en particular), arts. 1525 a 1532 del CCyCN.
Se ha dicho que “habrá contrato de mutuo cuando el mutuante se compro-
meta a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas
fungibles y éste se obligue a devolver la misma cantidad de cosas de idéntica
calidad y especie.”3
Conforme el art. 1525 del CCyCN, podemos definir el mutuo de dine-
ro, genéricamente y sin perjuicio de las particularidades que se puedan dar
(vgr. art. 765, CCyCN) como “el contrato de mutuo, donde el mutuante se
compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad
de dinero y éste se obliga a devolver igual cantidad de dinero de la especie
designada”
2
RIVERA, Julio Cesar, “Los contratos frente a la pandemia”, LL 22/04/20, 8; AR/
DOC/1102/2020.
3
CHOMER, Héctor Osvaldo, “El contrato de mutuo en el Código Civil y Comercial”, Sup.
Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación-Contratos en particular, LL 21/04/15, 408.
226
El mutuo admite la doble manifestación de oneroso o gratuito, pero en

defecto de pacto, se lo considera oneroso (1527, CCyCN); es a plazo, que
puede estar determinado por las partes, y si no se hubiere fijado plazo y lugar
para la restitución, o surgiere de los usos, deberá restituirse dentro de los diez
días de requerirlo el mutuante, en el domicilio del deudor (en principio y por
aplicación del art. 874, CCyCN). Se rige en base a lo acordado por las partes,
por las reglas del referido capítulo del código y se aplican supletoriamente las
disposiciones sobre obligaciones de dar sumas de dinero.4
El contrato de mutuo, conforme la regulación del CCyCN, tiene las carac-
terísticas de ser nominado, consensual, bilateral, oneroso o gratuito, de ejecu-
ción diferida, no formal. Se deja de lado el carácter real que traía la regulación
derogada y la duplicidad entre mutuo civil y comercial.
Las obligaciones centrales de las partes y que nos han de ocupar en este
análisis, refieren: a) la obligación principal del mutuante de entregar la canti-
dad de dinero convenido conforme la especie designada, en el plazo pactado o
cuando lo requiera el mutuario; b) el mutuario debe pagar los intereses com-
pensatorios (salvo que el mutuo sea gratuito) en la misma moneda pactada; c)
el mutuario debe restituir igual cantidad de dinero y de la misma especie que
la recibida del mutuante, en el lugar y plazo que corresponda, según el caso.
Las obligaciones enunciadas pueden verse afectadas en su cumplimiento
por la causal de fuerza mayor que nos ocupa.
Ahora bien, debe tratarse de obligaciones que deriven de contratos de mu-
tuo, que sean anteriores a la implementación del ASPO, ya que de lo contrario
tendríamos el inconveniente de que el hecho impeditivo del cumplimiento
(que es calificado como caso fortuito o fuerza mayor), no resultaría sobrevi-
niente. Ello también lleva a concluir sobre la posibilidad de seguir celebrando
mutuos dinerarios con posterioridad y en conocimiento de esta situación, que
seguramente tendrán condiciones que han de incidir sobre el plazo, la tasa
de interés y la modalidad de restitución, pero no afectará su cumplimien-
to; ya que las circunstancias extraordinarias eran conocidas y en ese contexto
igualmente se celebró el mutuo. Ello sin perjuicio de que las herramientas
de corrección de desequilibrios contractuales o morigeración de obligaciones
puedan activarse igualmente.
4
En principio, genéricamente y para nuestro caso, y conforme el orden de prelación de normas
establecidas en el art. 962, CCyCN, siguientes y concordantes; sin perjuicio de que las normas
indisponibles que si existen y resultan aplicables se ubican en primer orden.
227
III. La pandemia como supuesto de caso fortuito o de fuerza

mayor
La pandemia ha sido declarada como tal el 11 de marzo de 2020 por la

Organización Mundial de la Salud (OMS), la que luego de exponer los funda-
mentos y motivos expresó formalmente que: “Por estas razones, hemos llegado
a la conclusión de que el Covid-19 puede considerarse una pandemia”.
La OMS explica que: “Se llama pandemia a la propagación mundial de
una nueva enfermedad.”5 Asimismo se ha dicho que: “Si un brote epidémico
afecta a regiones geográficas extensas (por ejemplo, varios continentes) se ca-
taloga como pandemia”;6 y ha sido definida por la RAE como: “Enfermedad
epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los indivi-
duos de una localidad o región”.7
Sobre la base de esta pandemia, el Estado Nacional a través del Presidente
de la Nación, estableció una medida imperativa para toda la sociedad, que
consistió en imponer el “Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio” (ASPO)
expresada esa decisión gubernamental a través de los decretos 260/20, 297/20
y sus sucesivas prórrogas, así como aquellas disposiciones administrativas con-
secuentes y derivadas.
En este sentido el DNU 297/20, art. 1, establece que: “A fin de proteger la
salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del estado nacio-
nal, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren
en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y
obligatorio” en los términos indicados en el presente decreto. La misma re-
girá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose
prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la
situación epidemiológica. Esta disposición se adopta en el marco de la declara-
ción de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la
Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio,
y en atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al
CORONAVIRUS- COVID 19.”
En los proyectos de ley que han ingresado para el tratamiento del Con-
greso Nacional, se lo ha caracterizado de la siguiente manera: “Declárase la
existencia de un estado generalizado de fuerza mayor, público y notorio, ori-
ginado por la pandemia declarada por la OMS a causa del Covid-19 y el
5
https://www.who.int/csr/disease/swineflu/frequently_asked_questions/pandemic/es/
6
https://www.msf.org.ar/actualidad/que-una-pandemiacual-la-diferencia-pandemia-y-epidemia
7
Del griego ‘reunión del pueblo’. Ver https://dle.rae.es/pandemia
228
aislamiento obligatorio ordenado por el DNU 260, del 12 de marzo de 2020,

y sus prórrogas.”8
Esta situación es de público conocimiento y fue establecida por normas del
gobierno nacional, correspondidas y complementadas por los gobiernos pro-
vinciales, municipales y por las diversas entidades con capacidad para emitir
normas que reglamentan determinadas materias.
La fuerza mayor, en nuestro ordenamiento, se encuentra conceptualizada
normativamente en el art. 1730 del CCyCN, en el ámbito de las normas refe-
ridas a la responsabilidad por daños, (debiendo recordarse que se encuentran
unificados los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual) y
estas eximentes deben ser consideradas, en nuestro caso, a los efectos derivados
del incumplimiento de las obligaciones y de las causas de las mismas.
El artículo citado reza: “Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho
que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido
ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposición en contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y
“fuerza mayor” como sinónimos.”
Cómo surge de la norma legal, deben ser tratados como sinónimos, sin
perjuicio de la diferenciación teórica que se suele realizar, según sean hechos
de la naturaleza o del hombre (en este caso se dan ambos). En ese sentido se
ha manifestado, sobre esta distinción, que: “Desde luego, hay algunos autores
para quienes existe entre ellos una diferencia meramente teórica: los términos
caso fortuito se emplearían más especialmente en el caso de hechos produci-
dos por la naturaleza, los términos fuerza mayor en el de hechos del hombre.
Este sistema, desprovisto de consecuencias prácticas, carece de interés.”9
La diferencia que surge de las posturas doctrinarias no fue acogida por
la norma legal, que clara y definitivamente establece que este código emplea
ambos términos como sinónimos.
Se ha sostenido que: “Para que un hecho constituya caso fortuito o fuerza
mayor, debe reunir ciertos requisitos: ser imprevisible, inevitable, actual, ajeno
al presunto responsable, y en su caso, extraño al riesgo o vicio de la cosa o de
la actividad desarrollada por el demandado. En materia obligacional, debe,
8
Expediente 1374-D-2020.
9
SALVAT, Raymundo, “Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general”, actua-
lizada por Enrique V. Galli; T. I, Tipográfica Editora Argentina, 1952, págs. 151/2). El autor
citado ubica a las enfermedades como hecho de la naturaleza (¿la pandemia Covid-19?) y la
decisión del gobierno (¿el aislamiento social preventivo y obligatorio – ASPO?) como hecho
del hombre (en el primer caso con cita del precedente “Sacone C/ Solari” de la CSJN en Fallos
8:34 del 9 de Septiembre de 1869 y “Lavalle C/ Poussart” Fallos 12:271, del 19 de Septiembre
de 1872).
229
además, ser sobreviniente al nacimiento de la obligación y representar un obs-

táculo insalvable para el cumplimiento.”10
Entendemos que la pandemia (Covid-19) y el consecuente ASPO, encua-
dran en la calificación de caso fortuito o de fuerza mayor, y se trata para los
particulares de una situación de hecho, extraordinaria, imprevisible, irresisti-
ble e inevitable. Queda por demostrar en cada caso concreto si representa un
obstáculo insalvable o no, para el cumplimiento de la obligación.
IV. La mora del deudor
La mora se encuentra regulada en los arts. 886 y siguientes del CCyCN,

donde se establece el principio general de que la mora del deudor se produce
por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.
La norma referida consagra de manera clara, categórica e inequívoca la
existencia del principio general de la mora automática. Y establece en el ar-
tículo siguiente sus dos excepciones: las obligaciones sujetas a plazo tácito y
a plazo indeterminado propiamente dicho. A ellas, cabe agregar una tercera,
que surge de los principios generales que rigen la autonomía privada: cuando
las partes, en ejercicio de la autonomía privada pacten que la mora no operará
automáticamente y prevean la necesidad de interpelación u otras modalida-
des a tal fin. Hay, de tal modo, un principio categórico –mora automática
(art. 886)- y excepciones a la misma, dos previstas en el art. 887 y la restante
emergente de los arts. 957 y 958 del CCyCN (autonomía privada). En estas
últimas, no rige la regla de la mora automática, o sea que la mora del deudor
no se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento
de la obligación.11
Debe hacerse notar que ambas partes, según la fase temporal del contrato,
son deudores: a) uno de la entrega del dinero comprometido y b) otro de la
restitución del mismo y los intereses (si correspondiere).
Los plazos posibles para la entrega del dinero por el mutuante son dos: a)
el plazo pactado y b) si el mismo no existiere, ante el simple requerimiento
por parte del mutuario. No se contempla el recurso a los usos (conforme art.
1526 del CCyCN).
El art. 1528 del CCyCN refiere al plazo para la restitución del dinero por
10
PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de Responsabilidad
Civil”, T. I, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 515.
11
PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Carlos, “Tratado de las Obligaciones”, t. II, Rubinzal
Culzoni, 2017, pág. 305.
230
el mutuario, el que tendría tres manifestaciones: a) plazo pactado; b) plazo

fijado por los usos; c) a los diez días de requerirlo el mutuante.
En el supuesto de que el plazo se encuentre pactado, la mora tanto para el
cumplimiento de las obligaciones del mutuante como del mutuario, se pro-
duce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obli-
gación.
En el caso de que no existiere plazo fijado para el cumplimiento de las
obligaciones del mutuante o del mutuario, deberá efectuarse el requerimiento
que contempla la norma legal: a) “simple requerimiento” para el supuesto de
la entrega del dinero por el mutuante, sin que exista plazo legal mínimo para
su materialización, lo que implica que debería ser inmediato (o el que le haya
fijado el acreedor en su requerimiento) y a partir del momento de ser reque-
rido, y b) en relación al supuesto de la restitución del mutuario, dentro de los
diez días de ser requerido por el mutuante.
En el supuesto de la restitución por parte del mutuario, queda abierta
la posibilidad de que el plazo sea el que corresponda a los usos del lugar de
celebración del contrato (la norma particular nada dice, pero optamos por el
lugar de celebración en virtud de las reglas establecidas para la integración e
interpretación de los contratos, arts. 964 y 1063 del CCyCN) y en este caso,
el mismo se encontraría determinado y en principio sin necesidad de que sea
requerido, la mora opera por el mero vencimiento del mismo. Ello, sin per-
juicio de los eventuales problemas probatorios que esta alternativa pueda traer
(conforme arts. 1527 y 887 inciso “a” del CCyCN).
Sin perjuicio de la mayor profundidad que corresponda a cada punto de
desarrollo, la norma que interesa al tema en análisis es la contenida en el art.
888 del CCyCN, que fija claramente que, para eximirse de las consecuencias
jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
“La mora del deudor provoca que se le trasladen los riesgos fortuitos que
puedan afectar a la prestación adeudada, con evidente agravamiento de la situa-
ción de quien se encuentra en dicho estado. Es la solución que expresamente
consagra el art. 1733 del CCyCN, en armonía con lo que disponía el art. 889
del código civil anterior. Este efecto fue denominado en el derecho romano,
perpetuatio obligationis (perpetuación de la obligación) y significa que el casus
pierde eficacia liberatoria y los riesgos, que antes eran soportados por el acree-
dor, pesan ahora sobre el deudor, como consecuencia del estado de mora”.12
En consecuencia, se deberá acreditar que la causa de fuerza mayor (Co-
vid-19/ASPO) impidió el cumplimiento en tiempo y forma, y ello no fue con-
secuencia de la conducta del deudor, para lo cual según nuestra interpretación
12
PIZARRO y VALLESPINOS, “Tratado de las Obligaciones”, op. cit., pág. 336/7.
231
deberá probarse que la fuerza mayor impidió obtener el dinero para entregarlo
o restituirlo o para abonar los intereses, o bien obstaculizó la entrega, la resti-
tución o pago.
La existencia de una situación de excepción, que configura fuerza mayor o
caso fortuito, por sí misma no resulta suficiente si no se establece una relación
causal con el impedimento que se invoca para no cumplir o no hacerlo en los
términos del contrato. Si esta relación de causalidad no existe, la mora resultará
imputable al deudor y producirá las consecuencias establecidas en el contrato
o en las normas supletorias del CCyCN. Ello sin perjuicio del análisis de lo
que se denomina “mora irrelevante”, art. 1733, CCyCN, que se realizará en
párrafos posteriores. Salvo, claro está, que se dicte una norma general que abar-
que este tipo contractual, que expresamente establezca que esa relación causal
entre la fuerza mayor y el impedimento de cumplimiento, se repute presumido
legalmente; como lo plantea uno de los proyectos presentados ante el Congreso
de la Nación y previamente identificado, donde se señala que el estado genera-
lizado de fuerza mayor produce por su sola y fehaciente invocación, entre otros
efectos la “suspensión de la producción de mora del deudor de las obligaciones
comprendidas en la excepción y por el plazo establecido en la presente ley
(art. 886, CCyCN).”13 Pero aún en este caso, debe producirse la invocación
fehaciente de la causa de fuerza mayor, dejando de lado la prueba de la relación
causal, que es el extremo que se deberá poner de manifiesto, para el supuesto de
que se aplique el CCyCN y no una posible norma de excepción.
V. Imposibilidad de Cumplimiento
El CCyCN regula la imposibilidad definitiva y temporaria de cumplimien-

to, en los arts. 955 y 956 y ambos pueden tener aplicación en virtud de la
fuerza mayor que configuran el Covid-19 y el ASPO.
Se ha expresado que “el efecto principal de la imposibilidad de cumpli-
miento sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la obligación es la con-
secuente liberación del deudor, siempre que la imposibilidad sea producida
por caso fortuito o fuerza mayor, y resulte totalmente ajena a la conducta del
deudor.”14
En el primer supuesto, imposibilidad de cumplimiento de carácter defini-
tivo, la obligación se extingue, sin responsabilidad. Igualmente debe demos-
13
Art. 6 inc. e) del proyecto 1374-D-2020.
14
CALVO COSTA, Carlos A., en LORENZETTI, Ricardo (director), “Código Civil y Co-
mercial de la Nación Comentado”, t. V, Rubinzal Culzoni, 2015, pág. 519.
232
trarse la “imposibilidad”, o sea que no puede ser, ocurrir o realizarse en virtud

de causa de fuerza mayor.
El mutuante se encontraría imposibilitado definitivamente de entregar la
suma de dinero comprometida y el mutuario de restituirla o de pagar los in-
tereses correspondientes, conforme los términos del contrato y en virtud de la
causa de fuerza mayor.
La obligación se extingue, sin generar responsabilidad por incumplimien-
to, ni daños derivados de este.
La imposibilidad de cumplimiento temporaria, regulada por el art. 956 del
CCyCN, solo tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su
duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.
Ello genera varios interrogantes: a) la causa de fuerza mayor (Covid-19/
ASPO), es definitiva o temporaria; b) el plazo en el mutuo es esencial; c) o
bien el plazo por el cual se extiende la fuerza mayor frustra el interés del acree-
dor (mutuante o mutuario según los casos), de modo irreversible.
Desde nuestra perspectiva y conforme el desenvolvimiento del PEN en lo
tocante a la fuerza mayor, la misma no es definitiva sino provisoria; por lo que
en este sentido lo que podría ocurrir es que se dilate el cumplimiento de la
obligación comprometida. Ahora bien, el carácter de definitiva es en relación
a un contrato en concreto y a las partes del mismo, ya que puede ocurrir que
tanto mutuante como mutuario hayan sido afectados definitivamente en su
capacidad económico-financiera para poder cumplir esa obligación y ya no po-
drán hacerlo (vgr. el que vio afectada irreversiblemente su fuente de ingresos).
La segunda cuestión es la referida a la calidad de esencial del plazo. El plazo
es esencial en el contrato de locación de cosas, o en el transporte, pero también
puede serlo en el mutuo de dinero, cuando esa cantidad que se había solicita-
do era imprescindible para llevar adelante un negocio concreto (1531 inciso
c, CCyCN) que debía efectivizarse en un momento o plazo determinado. En
este sentido puede suceder que el mutuario pierda todo interés en recibir el
dinero fuera del plazo especialmente establecido e intente operar la extinción
del contrato por imposibilidad temporaria y esencialidad del plazo.
El plazo puede ser considerado esencial por expreso acuerdo de partes (para
una o para ambas). Si no existiere pacto en tal sentido, se presume establecido
en beneficio del obligado a cumplir o a restituir en su vencimiento, a no ser
que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha sido
previsto a favor del acreedor o de ambas partes (conf. art. 351, CCyCN). El
último tramo de la norma y a falta de cláusula expresa en tal sentido, deberá
ser sometido a invocación y prueba concreta, de lo contrario prima la presun-
ción que la norma establece en su primera parte.
En base al derecho comparado se ha dicho que: “Según la doctrina tradi-
233
cional, el plazo esencial se divide en: plazo objetivamente esencial (de acuerdo
a la naturaleza o al objeto de la prestación) y plazo subjetivamente esencial
(estipulado por las partes)”.15
La calidad del plazo es recogida por la norma del art. 1084 del CCyCN
cuando refiere a la configuración del incumplimiento y su entidad como esen-
cial y expresamente señala que se lo considera de esa manera cuando “el cumpli-
miento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés
del acreedor” (inciso b). De manera tal que, probada la calidad de esencial del
plazo en el mutuo, podría activarse la regla establecida en el art. 956, CCyCN.
La tercera de las cuestiones que la norma plantea es referida a la imposibi-
lidad temporaria por causa de fuerza mayor que implica la frustración del fin
del contrato. En este sentido deben combinarse las reglas establecidas en el art.
956 del CCyCN con las del art. 1090 y determinar si la frustración del fin es
definitiva o temporaria. En este último supuesto, debe estarse a la regla de la
parte final del artículo citado, o sea, cuando el plazo en el mutuo sea esencial a
los fines del cumplimiento de la obligación hay derecho a resolución.
En cualquiera de estos supuestos en que sea procedente la extinción de la
obligación será sin derecho a exigir responsabilidad de parte del deudor.16
VI. Suspensión del cumplimiento
La suspensión del cumplimiento se encuentra regulada en el art. 1031 del

CCyCN y a pesar de que el título de esa Sección 3ª refiere a la fuerza mayor,
en el texto de los dos artículos que la componen se omite toda referencia a ella
(la norma “supone” la fuerza mayor, pero no la menciona).
“Lo que vigente el Código Civil de Vélez, denominábamos excepción de
incumplimiento, sancionado el Código Civil y Comercial, hoy se lo enuncia
como suspensión del cumplimiento (art. 1031 CCyCN). En términos gene-
rales, podemos afirmar que la excepción de incumplimiento permite a cada
contratante defenderse a sí mismo y a esa posibilidad se la enuncia como ‘auto
tutela’. Y consiste en que un contratante se abstenga (legítimamente) de cum-
plir la prestación (la suspenda), si el otro no cumpliese o no ofreciese cumplir
simultáneamente la suya. O, dicho de otro modo, es un medio compulsivo de
autodefensa para preservar el equilibrio funcional del contrato y tiene como
15
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, “Incumplimiento y plazo esencial en el derecho
italiano”, RCyS, Número especial en homenaje a su Director Atilio A. Alterini, 2009, pág. 247.
16
Sin perjuicio de los supuestos particulares que regula el art. 1733 del CCyCN y sin caer en
soluciones que generen enriquecimientos injustos o puedan ser abusivas.
234
propósito atribuir a la otra parte, el incumplimiento parcial o defectuoso de

la obligación a su cargo, lo que le permite suspender la prestación debida o el
pago de lo adeudado”.17
Sin perjuicio de ello, la suspensión del cumplimiento encontraría en el
mutuo de dinero, en principio, un obstáculo a su aplicación, ya que no exis-
tiría simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones de cada una de las
partes; desde que el mutuante se obliga a entregar una suma de dinero y la
otra lo recibe y se obliga a restituirlo en un plazo determinado o determinable
y a pagar los intereses, si correspondiere. Pero no se configura el supuesto de
hecho que prevé la norma “cuando las partes deben cumplir simultáneamen-
te”. Aquí puede ocurrir que el mutuante no pudo entregar la suma de dinero
por causa de fuerza mayor (Covid-19-ASPO); o el mutuario que ya había
recibido el dinero del mutuante no puede restituirlo en el plazo establecido
(en cualquiera de sus modalidades) o sin tener que restituirlo aún, no puede
por esa causa de fuerza mayor pagar los intereses que se han ido devengando.
Puede plantearse que esa simultaneidad no es temporal, sino que debe
entenderse como correspondencia de ambas obligaciones y en su caso un su-
puesto posible sería que el mutuante interprete que puede hacer uso de la
suspensión del cumplimiento de su obligación porque el mutuario no se en-
contraría en condiciones de restituirle el dinero porque la causa de fuerza ma-
yor ha afectado su capacidad económica financiera para hacerlo. Sin embargo,
esta situación no se corresponde con esta norma general, porque claramente
se refiere a otras situaciones donde la simultaneidad es referida al momento
(tiempo y lugar de cumplimiento) y no a otra conceptualización.
Esto no significa que el supuesto de hecho que hemos planteado no tenga
regulación legal, ya que se encuentra expresamente previsto en el art. 1526 del
CCyCN, que analizaremos más adelante.
VII. Tutela preventiva
La tutela preventiva se encuentra regulada en el art. 1032 del CCyCN, y

refiere a la posibilidad de que una parte pueda suspender su propio cumpli-
miento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra
parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en
su solvencia. Este tramo de la norma guarda similitud (no total) con el texto
del art. 1526 del CCyCN.
17
STIGLITZ, Rubén S., “Contratos Civiles y Comerciales – Parte General”, t. II, La Ley,
2015, pág. 407.
235
“La tutela preventiva actúa no solo frente a la insolvencia de la contraparte

sino también de cara a un ‘menoscabo significativo en su aptitud para cumplir’
(art. 1032, CCyCN), lo cual abarca, verbigracia, cuestiones de hecho tales
como pérdidas patrimoniales sufridas por la contraria que le impidan cumplir
con la obligación asumida, así como también en caso de fuerza mayor o caso
fortuito que imposibiliten temporalmente la ejecución a cargo de la otra par-
te, permitiendo de esta forma conservar al contrato con vida hasta que dicha
situación desaparezca”.18
En nuestro caso, solo puede referirse a la obligación del mutuante de en-
tregar el dinero comprometido.
Entendemos que la norma tiene aplicabilidad al mutuo y se complementa
con la regla particular de ese contrato (1526 del CCyCN), y resulta razonable
ejercerla cuando la causa de fuerza mayor ha afectado la capacidad económica
financiera del mutuario o su solvencia. Pero lo que cobra relevancia es que el
art. 1032 regula una “suspensión” y el 1526, como veremos refiere directa-
mente a la “no entrega” de la suma de dinero; y sin perjuicio de que ambas
normas e institutos pueden resultar complementarios y acumulables.
Esta suspensión queda sin efecto cuando el mutuario da seguridades su-
ficientes (garantías propias, de terceros, del estado, que sean aceptadas por el
mutuante) de que el cumplimiento será realizado.
Debe quedar claro que el ejercicio de esta tutela preventiva pone en cabeza
del mutuante la prueba de que la causa de fuerza mayor ha afectado la capaci-
dad económica financiera o la solvencia del mutuario y que la misma no cabe
presumirla, salvo que se dicte una ley especial que así lo establezca.
VIII. Frustración de la finalidad
La frustración del fin del contrato se encuentra regulada en el art. 1090 del
CCyCN y, como se dijo, puede ser definitiva o temporaria.
Previamente debe calificarse que es lo que se entiende por frustración de la
finalidad del contrato, ya que la norma no lo explicita.
“La frustración del fin es un supuesto de imposibilidad relativa en la eje-
cución del acto jurídico válido, que afecta la causa fin funcional, con efectos
resolutorios o de recomposición. El elemento afectado es la causa-fin, enten-
dida como el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha
sido determinante de la voluntad (art. 281, CCyCN). Aunque otros autores lo
18
LORENZETTI, Ricardo L., “Tratado de los Contratos. Parte General”, Rubinzal Culzoni,
2018, págs. 776/7.
236
relacionan con el interés o la necesidad, la mayoría de la doctrina argentina se

ha inclinado por la noción mencionada. Deben distinguirse en este plano los
“motivos determinantes” que llevan a contratar, que son subjetivos, y el pro-
pósito práctico que es un elemento objetivo; la diferencia sustancial que puede
establecerse entre ambos es la recognoscibilidad, es decir si son reconocibles o
no por la otra parte.”19
Se alude “a la finalidad malograda, a las expectativas fracasadas, en orden a
la base subjetiva u objetiva del negocio.”20
La finalidad del contrato de mutuo oneroso se encuentra para el mutuante
en que se le restituya el dinero prestado y recibir los intereses correspondientes
en las oportunidades y conforme las tasas acordadas. El mutuario por su parte
persigue a través del mutuo, recibir una cantidad determinada de dinero cuya
aplicación depende de sus necesidades y objetivos (el que podría estar fijado
contractualmente, conforme el art. 1531 inciso c del CCyCN).
En el mutuo gratuito, la finalidad del mutuario es la misma y la del mu-
tuante, que ese dinero le sea restituido conforme los términos del contrato, en
especial en el plazo y lugar establecidos (cualquiera sea su modalidad).
Una norma que tiene o puede tener relación con la frustración del fin del
contrato es la referida a reglas especiales del art. 1531 del CCyCN, ya que se
refiere a situaciones que llevan implícita una finalidad determinada y que con-
diciona de alguna manera la prestación o la medida de las prestaciones y ello
se hace notorio cuando se invoca la causa de fuerza mayor como frustrante de
esa finalidad establecida contractualmente (vgr. se relaciona la medida de la
prestación o su existencia misma a las utilidades de un negocio o actividad, o
se le debe dar a los fondos recibidos un fin determinado).
La parte perjudicada se encuentra legalmente autorizada a solicitar la reso-
lución del contrato.
La causa de fuerza mayor (Covid-19/ASPO) encuadra en la conceptualiza-
ción de “alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes
al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido
por la que es afectada”.
La resolución es operativa cuando la parte que la ha instado comunica
su declaración extintiva a la otra, que puede aceptarla o controvertirla y será
quién ha operado la resolución la que tenga la carga de la prueba de que esta
causal de fuerza mayor reúne los extremos legales del art. 1090 CCyCN.
La resolución no generaría derecho a resarcimiento, aunque este efecto no
19
Ibidem, pág. 642/3.
20
MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La frustración del contrato: noción, semejanzas y
diferencias” en “Contratos”, RDPC, 2016-3, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 464.
237
está expresamente establecido en el artículo en cuestión, a diferencia de otros

supuestos que así lo expresan (art. 955, CCyCN).
Aplicando estas premisas al mutuo de dinero, el mutuante podría tornar
operativo este derecho y no entregar el dinero comprometido al mutuario (sea
gratuito u oneroso) y el mutuario también podría intentar plantearlo en rela-
ción a su obligación de restitución los fondos en el tiempo y lugar establecido
o en relación a los intereses que se han devengado.
Ahora bien, se generaría una situación de enriquecimiento injusto, de abuso
del derecho, en virtud de que se había recibido el dinero y atento a que se frus-
tró el fin del contrato, podría no restituirse el mismo. Situación tal vez diferente
si se la ubica en relación al pago de los intereses compensatorios. En el mutuo
oneroso resultaría aplicable el criterio de la CSJN, aunque referido a la impre-
visión; donde se deja en claro que “so pretexto de amparar a una parte perju-
dicada, se proyecta sobre la otra los efectos gravosos del factum, originando así
una situación análoga a la que se pretende dar remedio y creando un nuevo
perjudicado en sustitución del primero, con el agravante de que su perjuicio
ni siquiera encontraría causa en los “acontecimientos” mentados en el precepto
legal sino sólo en el arbitrio de quien decidiera la indebida traslación.”21
Esta situación se aclararía cuando se señala dentro de los requisitos de pro-
cedencia que: “Debe frustrase el fin del contrato, concebida como la finalidad
última de ambas partes en la concertación; no tiene virtualidad la frustración
del mero motivo individual. La regulación de la causa del acto jurídico (art.
281, CCyCN) y del contrato (arts. 1012 y ss.) permite una adecuada precisión
de este recaudo.”22
La frustración de la finalidad de carácter temporario se encuentra reglada
en la segunda parte del art. 1090 del CCyCN y establece que hay derecho
a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación
cuyo tiempo de ejecución es esencial.
Nuevamente se deben analizar los supuestos donde el plazo de cumpli-
miento de las obligaciones por parte del mutuante o del mutuario en su caso,
resulta esencial.
Aquí debe considerarse que la causa de fuerza mayor (Covid-19/ASPO)
actúa como impedimento sobre el cumplimiento “oportuno” de la obligación.
A diferencia de la primera de las situaciones expuestas por la norma, ello no
significa que la frustración del fin es definitiva; sino que al conjugarse con
la esencialidad del plazo, para ese supuesto sus efectos son equiparables a la
21
CSJN, “Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c. Banco Nacional de Desarrollo” del 10/06/1992.
Publicado en Fallos, 315:1162; LL 1992-D, 503; DJ 1993-1, 521; AR/JUR/571/1992.
22
LORENZETTI, Ricardo L., “Tratado…”, op cit, pág. 646.
238
definitiva o sea resolución sin responsabilidad; sin perjuicio de que la decisión

que se adopte, como bien lo ha señalado la Corte, no genere un “nuevo perju-
dicado” y por ello el límite es que sea razonable, equitativa y no ingrese en el
ámbito del enriquecimiento sin causa ni del abuso.
IX. Imprevisión
El instituto de la imprevisión se encuentra reglado en el art. 1091 del

CCyCN y limita su ámbito de aplicación a los contratos conmutativos de
ejecución diferida o permanente.
“Para que pueda aplicarse la imprevisión a una situación de alteración de
la relación de onerosidad de un contrato, se requiere: 1) una alteración ex-
traordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de celebración; 2) que
esa alteración sea sobreviniente al nacimiento del vínculo contractual, en el
que deben subsistir obligaciones pendientes de cumplimiento al tiempo del
planteo; 3) que sea ajena a la parte afectada, quien no debe haberla provocado
por su dolo o culpa ni debe en razón de su mora relevante, haber privado a la
contraria de la oportunidad de adoptar medidas de seguridad o de resguardo
idóneas, 4) que genere una excesiva onerosidad sobreviniente que afecte el
cumplimiento de las obligaciones a cargo de al menos, una de las partes; y 5)
que el hecho sea ajeno al riesgo asumido por la afectada, quien puede haber
renunciado a la invocación de la teoría en forma general o particularizada para
determinados supuestos, lo que puede admitirse sólo en contratos negociados
en forma paritaria y no en contratos de consumo, cuando se impone la renun-
cia al consumidor, en razón de lo establecido en el art. 1117.”23
Por ello, previo a estudiar los efectos que la figura produce sobre el mutuo,
se torna necesario determinar si el mismo se encuentra comprendido en la
norma en cuestión.
La referencia normativa a los contratos conmutativos se encuentra en el
art. 968 del CCyCN, partiendo de su correspondencia con los contratos a tí-
tulo oneroso, ya que expresamente establece que los contratos a título oneroso
(no menciona a los gratuitos) son conmutativos cuando las “ventajas” (térmi-
no al que se le debe dar contenido técnico preciso) para todos los contratantes
son ciertas.
Luego plantea el opuesto y allí ubica a los contratos calificados como “alea-
torios”, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos,
dependen de un acontecimiento incierto.
23
STIGLITZ, Rubén S., op. cit., pág. 336.
239
El punto de partida es que el mutuo de dinero, gratuito u oneroso, no es

aleatorio, por lo que debería ser ubicado entre los contratos conmutativos. Pero
la norma solo hace referencia a esta calidad respecto de los contratos a título
oneroso, por lo que solo sería aplicable a esa especie de mutuo de dinero.24
Ubicados entonces en el mutuo de dinero, oneroso y de ejecución diferi-
da, queda por analizar la relación con el instituto de la imprevisión.
25
En este sentido la causa de fuerza mayor (Covid-19/ASPO), constituye

en abstracto, una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por ellas. Pero a ello hay que sumarle que esa situación haga que la
prestación a cargo del mutuante (entregar el dinero) o del mutuario (restituir
el dinero y/o pagar los intereses), se torne “excesivamente onerosa”, lo que
debe ser calificado en cada caso concreto y debidamente acreditado.
Es importante identificar los rasgos distintivos de lo que se puede entender
como “excesivamente onerosa” y en especial en un mutuo determinado, ya
que no será lo mismo según sea la calidad de los sujetos que intervienen y el
monto del contrato, entre otras cuestiones.
“De cara a la evaluación de los supuestos en los que cabe determinar la
existencia de una excesiva onerosidad, podemos establecer que estos pueden
darse cuando: a) haya aumentado para una parte el valor del sacrificio, man-
teniéndose inalterable el de la ventaja; b) haya permanecido idéntico el valor
del sacrificio y disminuido el de la ventaja; c) ambos valores se hayan alterado
en sentido inverso, y d) la alteración se produzca tanto en lo que concierne
al valor del sacrificio como al de la ventaja, experimentando ambos alzas o
ambos bajas, si el fenómeno incide en similar grado y sentido respecto de los
distintos contratantes no cabrá hablar de excesiva onerosidad, pues se manten-
drá la relación originaria.”26
La configuración de la imprevisión en un caso concreto, habilita a pedir
(judicial o extrajudicialmente) la resolución total o parcial del contrato sin
consecuencias de responsabilidad. Este pedido debe ser expreso, fundado y
debidamente acreditado y puede ser resistido por la contraparte.
24
Ello, sin perjuicio de una discusión más amplia sobre la caracterización que corresponde al
mutuo gratuito, ya que no cumple con el rasgo que requiere para ser tal (gratuito) y que trae
la última parte del art. 967 del CCyCN (“independiente de toda prestación a su cargo”), ya
que en todo caso el mutuario tiene que restituir el dinero recibido y por ende, aun cuando no
se haya obligado a pagar intereses, tiene siempre una prestación a su cargo que es la restitución
del dinero prestado.
25
Ya sea que se entregue el dinero en el mismo acto de perfeccionamiento o en un plazo determi-
nado; siempre la obligación a cargo del mutuario es diferida y por ende caracterizante del mutuo.
26
STIGLITZ, Rubén S., op, cit,, pág. 338.
240
X. Incumplimiento de la obligación del mutuante
Hemos señalado que la obligación principal del mutuante es la entrega de

la cantidad y especie de dinero comprometida.
El art. 1526 del CCyCN establece el principio de que para el supuesto en
que el mutuante no entregue la cantidad prometida en el plazo pactado o, en
su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumpli-
miento o la resolución del contrato. Esta es la regla general o principio.
En relación a esta secuencia, existen posturas diferentes sobre la interpre-
tación de la norma.
Algunos autores sostienen que: “En ese caso bastará que, incumplida esta
obligación, el mutuario pueda declarar resuelto el contrato (art. 1086, última
parte). Si, por el contrario, en el contrato no se hubiera incluido ninguna
cláusula expresa, se la considerará implícita (art. 1087) y deberán darse los
presupuestos enunciados en el art. 1088: incumplimiento relevante en los tér-
minos del art. 1084, mora del deudor (común a todo supuesto de aplicación
de cláusula resolutoria implícita o explícita), emplazamiento por el plazo no
menor a quince días con las características detalladas en su inciso c.”27
En otro sentido se señala que: “Además la referencia a la facultad de resol-
ver debe interpretarse como la consagración de un supuesto de resolución que
opera ministerio legis, fundado en el carácter esencial del incumplimiento del
mutuante, de manera que conforme la regla del art. 1089 CCyCN, no será
necesario el requerimiento previo de cumplimiento.”28
Según nuestra perspectiva, la norma contempla dos posibilidades dentro
de las denominadas “Obligaciones a plazo determinado”: a) plazo cierto (esta-
blecido en el contrato); b) plazo incierto (sujeto a un hecho futuro necesario,
“el simple requerimiento”).
Este simple requerimiento se relaciona con la norma del art. 871 inciso b),
que establece que el pago debe hacerse “si hay un plazo determinado, cierto
o incierto, el día de su vencimiento”. De manera tal que este simple requeri-
miento debe cumplirse y no implica un plazo mínimo legal, sino que se puede
requerir el pago en forma inmediata o en el plazo que se señale (a voluntad
del mutuario). A partir de allí, si el pago no se cumplimenta opera la mora
del deudor (art. 886, CCyCN) y las consecuencias que de ella se derivan y
27
DÁLESSIO, Carlos Marcelo en LORENZETTI, Ricardo (director), “Código Civil…”, op.
cit., t. VII, pág. 627.
28
HERNÁNDEZ, Carlos y FRUSTRAGLI, Sandra, en NICOLAÚ, Noemí y HERNÁN-
DEZ, Carlos (directores), “Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley,
2017, pág. 855.
241
quedan expeditas las vías del cumplimiento o resolución del contrato, en base
a lo expresamente establecido en el acuerdo de partes o bien las que surgen
supletoriamente de la ley.
El otro tramo del art. 1526 del CCyCN refiere a la excepción al principio
de entrega del dinero por el mutuante, está dada por el supuesto en que esa
parte “puede” (es facultativo) no entregar la cantidad prometida si, con poste-
rioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la
restitución (lo que debe ser invocado y efectivamente acreditado).
El mutuante en este caso, puede invocar que la causa de fuerza mayor (Co-
vid-19/ASPO), ha cambiado la situación económica, financiera, patrimonial
del mutuario, tornando incierta la restitución del dinero. Lo cierto es que
estamos frente a una regla excepcional y por ende el mutuante deberá invocar
y probar esa particular situación con respecto al mutuario, ya que no aplica
automáticamente. Mientras tanto rige el principio antes enunciado y el dinero
comprometido debe entregarse en los términos contractuales o legales.
XI. Incumplimiento del mutuario en el mutuo oneroso
En el mutuo oneroso de dinero (arts. 1527 y 1529 del CCyCN), el mu-

tuario tiene dos obligaciones: a) restituir la cantidad de dinero que recibió y
conforme los términos contractuales (en un solo pago o en varios pagos y en
los plazos que correspondan); b) pagar los intereses compensatorios estable-
cidos. Ambas cantidades deben pagarse en la misma moneda prestada, por lo
menos, en principio.
El mutuario puede invocar la causa de fuerza mayor a los fines de demos-
trar que por su incidencia se afectó su capacidad económica, financiera, pa-
trimonial y por ende no puede cumplir con el pago de los intereses y/o con la
restitución del capital. Resulta obvio que no alcanza con la mera invocación,
sino que se requiere prueba acabada de ello. El instituto que invoque puede ser
cualquiera de los reseñados, según las circunstancias del caso.
En tiempos y circunstancias normales, la falta de cumplimiento en el pago
de los intereses compensatorios y/o de las amortizaciones de capital o restitu-
ción total del mismo, tiene como lógica consecuencia la resolución del contra-
to y la devolución de lo prestado, más los intereses compensatorios correspon-
dientes y los moratorios aplicables y sin perjuicio de penalidades o daños que
se derivaren de ese incumplimiento.
Si la causa de fuerza mayor es la que provoca esta situación de impotencia
para el cumplimiento debido, la consecuencia puede ser un incumplimiento
sin responsabilidad por las obligaciones comprometidas ni por los daños que
ese acto (el incumplimiento) hubiere generado.
242
XII. Incumplimiento en el mutuo gratuito
La causa de fuerza mayor también puede tener influencia en el incumpli-

miento del mutuo gratuito de dinero (art. 1529, CCyCN), desde que de la
misma manera que en el mutuo oneroso, puede ocurrir que esa causa afecte
la capacidad económica, financiera y/o patrimonial del deudor y por ende se
encuentre en la imposibilidad absoluta o parcial, definitiva o temporaria de
cumplir con la restitución del dinero.
Ello en tiempos normales, lleva a la exigencia del cumplimiento o la reso-
lución, según la opción del acreedor, más los intereses moratorios que corres-
pondan, penalidades pactadas y daños que se deriven de ese incumplimiento.
En época de emergencia y pandemia, la causa de fuerza mayor podría ge-
nerar una eximente que impide el cumplimiento de la obligación de restituir,
la aplicación de los intereses moratorios y el reclamo de los daños. Claro está
que ello debe ser enmarcado en algunos de los institutos antes reseñados y
atendiendo a la particularidad del carácter gratuito de esta modalidad con-
tractual, para no incurrir en enriquecimientos indebidos ni abuso del derecho.
Debe acotarse que varios de los institutos que son aplicables para los con-
tratos onerosos, no lo son para los gratuitos (imprevisión), pero ello no inha-
bilita a que otros institutos sí resulten igualmente (y en abstracto) utilizables;
sin perjuicio de que se debe resguardar la justicia del caso y no proyectar los
efectos negativos sobre la parte que ha cumplido íntegramente con las obliga-
ciones a su cargo (el mutuante), lo que nos acerca a los límites del enriqueci-
miento sin causa y del abuso del derecho.
XIII. Incumplimiento en el plazo de restitución del capital
El mutuo, sea gratuito u oneroso, tiene un plazo (art. 1528, CCyCN). El

mismo será el establecido en el contrato, o fijado por los usos del lugar de ce-
lebración (por las mismas razones antes apuntadas, realizamos esta opción en
lugar de los usos del lugar de cumplimiento), o en el plazo de diez días luego
de requerirlo el mutuante. El mutuario debe restituir la cantidad de dinero
que recibió, en ese plazo. La causa de fuerza mayor (Covid-19/ASPO) puede
ser invocada para justificar y legitimar su incumplimiento y no restituir el
dinero prestado, abonar los intereses ni responder por los daños.
“Si el incumplimiento absoluto de la prestación obedece a causas objetivas
sobrevinientes, no imputables al deudor, la obligación se extingue, sin respon-
sabilidad alguna del deudor. Es una solución lógica, pues no puede atribuirse a
éste las consecuencias perjudiciales que son producto de un caso fortuito o de
243
fuerza mayor. En suma: extinción del vínculo obligatorio por imposibilidad

de pago y ausencia de responsabilidad.”29
Esta causa de fuerza mayor puede afectar solo el plazo y no la obligación de
restituir el capital prestado; en cuyo caso la obligación principal puede mantener
vigencia y no ser reclamables por el acreedor los intereses moratorios o el daño
derivado de la falta de cumplimiento tempestivo; situación que se encuadra den-
tro de los institutos que autorizan la revisión del contrato y adecuación de sus
términos (entre ellos, el plazo), morigeración de los intereses, entre otros, que
atiende en definitiva a la pauta interpretativa de “conservación del contrato”.
XIV. Incumplimiento en relación al lugar de restitución
El lugar de pago puede estar establecido en el contrato (art. 1528, CCyCN).

Si nada se ha estipulado se aplica el art. 874 del CCyCN, o sea debe hacerse
en el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el
deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio
actual o en el anterior.
El ASPO ha tenido como consecuencia la imposibilidad de trasladarse fí-
sicamente para las personas, afectando su libertad ambulatoria. Ello en otro
momento sería un impedimento real que podría invocarse como relacionado
con la fuerza mayor. Sin embargo, las transferencias electrónicas de fondos,
en todas sus variantes hacen que ese argumento pierda entidad; sin perjuicio
de que en situaciones determinadas y especiales (vgr. acreedores y deudores
que al momento del aislamiento quedaron en lugares remotos, rurales, en el
extranjero, sin conexión de internet) pueda invocarse y justificarse que esa im-
posibilidad de traslado fue la que impidió el cumplimiento en el lugar pactado
(sea este el del deudor que no se encontraba allí al momento del aislamiento o
del acreedor, u otro establecido contractualmente).
XV. Mutuo de moneda extranjera
El mutuo de dinero sea oneroso o gratuito se realiza en base a la entrega/

restitución de una cantidad de moneda (dinero). En el concepto se habla ge-
néricamente de “cosas de la misma calidad y especie” y luego en relación a los
intereses se dice que “se deben pagar en la misma moneda prestada”.
29
PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de las Obligaciones”,
op cit, t. II, pág. 253.
244
El art. 1532 del CCyCN establece la regla de remisión interna, señalando

que se aplican a esta clase de mutuo, las disposiciones relativas a las obligacio-
nes de dar sumas de dinero. Ergo, se tornan aplicables las reglas consagradas a
partir del art. 765, CCyCN.
Para el supuesto de que el mutuo se haya convenido en moneda extran-
jera, la problemática para el mutuante (que la tiene que entregar) o para el
mutuario (que la tiene que restituir y pagar los intereses compensatorios, si es
oneroso) resulta compleja.
El art. 766 del CCyCN refiere que el deudor (que según el caso puede ser
el mutuante o el mutuario) debe entregar la cantidad correspondiente de la
especie designada.
Sin embargo, la segunda parte del art. 765 del CCyCN establece que “si
por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda
que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equiva-
lente en moneda de curso legal.”
Una primera alternativa nos coloca en la posibilidad interpretativa de que
el deudor que se obligó a dar o restituir dólares, euros u otras monedas extran-
jeras, puede (sin necesidad de demostrar imposibilidad de obtenerlas) liberarse
dando el equivalente de curso legal (el “puede” de la norma legal le otorga la
facultad de hacerlo). Ello llevaría a un problema sobre el “equivalente”, en vir-
tud de existir diferentes variables de cotización respecto de algunas monedas
como el dólar.
Aquí la intensidad de la causa de fuerza mayor (Covid-19/ASPO), cobra
una mayor relevancia, ya que uno de los rasgos sobresalientes de este período
es una notable depreciación de la moneda de curso legal frente a monedas
extranjeras o divisas.
Otra alternativa de interpretación es que el art. 765 del CCyCN es una
norma dispositiva y por lo tanto puede ser dejada de lado por acuerdo de
partes o por disposición legal en sentido diverso.
Si se tomare la segunda interpretación, recordando que el art. 1525 del
CCyCN consagra que se debe restituir la misma “calidad y especie” y luego
establece que los intereses deben pagarse en la misma moneda pactada, por lo
que, siguiendo esta línea de argumentación, en defecto de pacto expreso, se
debería restituir y pagar los intereses en la misma moneda recibida, según su
calidad y especie.
En esta postura, también se ha sostenido que se puede pactar la restitución
en moneda extranjera, ya que el art. 765 del CCyCN sería dispositivo. En
este sentido y si así fuere, deberá considerarse si estamos frente a contratos
paritarios, celebrados por adhesión (o no), o de consumo. En estas dos últimas
245
modalidades, una cláusula de esa naturaleza podría ser cuestionable (y más

con el aditamento impeditivo de la fuerza mayor), por tornar más gravosa la
obligación del deudor adherente o consumidor, e incluso dificultar su cum-
plimiento y ampliar los derechos de la contraria, lo que conlleva su desnatu-
ralización (conforme arts. 987, 988, 989, 1095,1117 del CCyCN y 37 de la
LDC, entre otros).
Lo cierto es que en materia de mutuo hay dos normas expresas (arts. 1525
y 1527, CCyCN) que establecen la restitución y el pago de los intereses en la
misma moneda (de la calidad y especie que la prestada) y que se corresponden
con tasas de interés diferentes (sustancialmente menor que la que se abona por
préstamos de moneda de curso legal y ello lo torna en razonable y equivalente
consecuencia en esta clase de contratos).
Ello podría resultar razonable y equitativo hasta la aparición de la fuerza
mayor, que por habilitación legal (art. 765, CCyCN) o judicial (revisión del
contrato) legitime el pago en moneda de curso legal, atendiendo a que esa mo-
neda extranjera no se pueda adquirir para pagar o bien hacerlo se ha tornado
imposible, o sustancialmente más gravoso.
Puede llegar a ocurrir que no se pueda entregar la cantidad de dinero com-
prometida ni en la moneda establecida en el contrato ni en su equivalente de
curso legal.
En este caso el contrato de mutuo dinerario nos plantea el incumplimiento
del mutuante, que invocando esta causa de fuerza mayor y a través de los ins-
titutos antes reseñados, logra la resolución del contrato sin consecuencias en
relación al cumplimiento de la obligación o responsabilidades por eventuales
daños derivados del incumplimiento.
La otra posibilidad es que el mutuario que recibió la cantidad de dinero en
moneda extranjera invoque la causal de fuerza mayor como fundamento de
su imposibilidad definitiva o temporaria, total o parcial de cumplir, sea con la
restitución del capital o el pago de los intereses, compensatorios o moratorios
según corresponda.
En sentido genérico se ha dicho que “En las deudas de dinero nadie puede
alegar su extinción por imposibilidad objetiva sobrevenida; el deudor siempre
tiene la posibilidad objetiva de proporcionar al acreedor, una suma de dinero. Y
dado que el dinero siempre existirá, si el deudor no se encuentra en condiciones
de cumplir, estaremos frente a una mera imposibilidad subjetiva, que no alcan-
za para liberarlo”.30 Reflexión esta que debe ser adecuada según el instituto que
se pretenda invocar y utilizar relacionado con la fuerza mayor del Covid-19 /
ASPO y su incidencia en el cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones.
30
Ibidem, t. I, pág. 444.
246
XVI. Intereses
Se establece que el mutuo es oneroso salvo pacto en contrario, en cuyo

caso, en el mutuo de dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios,
que se deben pagar en la misma moneda “prestada” (art. 1527, CCyCN).
Los intereses se deben según lo establecido contractualmente. Si ello no
estuviere convenido se deben por cada trimestre vencido, o con cada amorti-
zación parcial o en su caso total del capital, que ocurra antes de un trimestre.
La falta de pago de los intereses da derecho al mutuante a resolver el con-
trato y exigir la devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses
hasta la efectiva restitución (art. 1528, CCyCN).
Es en esta instancia donde el mutuario puede invocar la causa de fuerza mayor
a los efectos de justificar la falta de pago de los intereses que contractual y legal-
mente correspondan y solicitar su diferimiento, morigeración o bien su extinción
sin responsabilidad; activando algunos de los diversos institutos que contemplan
la incidencia de la fuerza mayor sobre las obligaciones y que se han reseñado.
Ello también se deja planteado para los intereses moratorios, ya que, en
principio, si se aduce que la causa de fuerza mayor impidió el pago de los in-
tereses compensatorios, también puede plantearlo respecto del estado de mora
y los intereses moratorios que de ella se derivan.
En el mismo sentido respecto de los intereses punitorios convencionales y
sin perjuicio de las reglas aplicables a las cláusulas penales a las que nos hemos
de referir en particular.
En el mutuo gratuito, no existen los intereses compensatorios.31 Empero,
la falta de devolución del capital en tiempo y forma, después del incumpli-
miento hace devengar intereses moratorios, rigiendo para ello lo dispuesto
para las obligaciones de dar sumas de dinero. En este supuesto se puede in-
vocar la causa de fuerza mayor, debidamente probada en su relación con el
impedimento; para extinguir la obligación de pagar intereses moratorios o pu-
nitorios o en su caso diferirlos en el pago o bien morigerarlos, según el alcance
de la incidencia de la causal eximente y su intensidad en el caso concreto.
Debe considerarse la situación que regula el art. 1531 inciso b) del
CCyCN, cuando establece la posibilidad que contractualmente se condicione
el derecho mismo a percibir intereses o recuperar el capital solo de las utilida-
des o ingresos resultantes de un negocio o actividad; que puede verse afectado
sustancialmente por la causa de fuerza mayor y en este caso la relación con el
“cumplimiento/incumplimiento”, se encuentra contractualmente prevista; ya
31
Sin perjuicio de que los que haya pagado el mutuario voluntariamente, sean irrepetibles, art.
1527, CCyCN.
247
que si el negocio no se efectuó o la actividad no se realizó o no se obtuvieron

utilidades o ingresos, no se podrá recuperar el capital ni exigir los intereses.
Asimismo, esta regla trae una limitación respecto de los bienes que el deu-
dor ha comprometido contractualmente para soportar las consecuencias de su
incumplimiento, que se limita a los específicamente afectados a ese negocio o
actividad o los que en el contrato se establecieren. Estas reglas especiales “con-
tienen” contractualmente las alternativas y efectos que puede o pudo producir
la situación de fuerza mayor.
XVII. Reducción judicial de intereses
Las partes pueden establecer intereses compensatorios (en el mutuo onero-

so), moratorios y punitorios.
La tasa de interés es la fijada por las partes, con los límites legales que sur-
gen de diversas normas, entre ellas, los arts. 771 y 1747 del CCyCN.
Para los supuestos de los intereses compensatorios, cuando las partes nada
hayan establecido respecto de la tasa aplicable, y este no surge de la ley, ni re-
sulta de los usos del lugar de celebración, podrá ser fijada por los jueces.
En lo tocante la tasa de interés moratorio, si las partes nada han establecido,
deberemos estar a lo que fijen las leyes especiales, y si estas pautas no existen,
se aplicarán las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.
En materia de intereses punitorios rigen las reglas de las normas que regu-
lan la cláusula penal, a la que posteriormente nos referiremos.
El mutuo trae normas particulares sobre el tema examinando, cuando habi-
lita la existencia de cláusulas que refieren a una tasa de interés que es determi-
nable en base a las utilidades de un negocio o actividad (parte o porcentaje) o se
calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos (art. 1531 CCyCN, inciso a). En
esos supuestos, la fuerza mayor se reflejará en una menor o nula tasa de interés,
pero no requerirá del recurso a las figuras excepcionales antes analizadas; sino
que el propio contrato prevé una contención de la situación de excepción y sus
efectos. Si el negocio no produce ingresos o utilidades, no hay interés exigible.
Respecto de la acumulación de intereses, las reglas se encuentran estableci-
das en el art. 770 del CCyCN, que consagra el principio de que no se deben
intereses de los intereses, salvo que una cláusula expresa lo autorice, la obliga-
ción se demande judicialmente, la obligación se liquide judicialmente u otras
disposiciones legales prevean la acumulación. Todas en base a las condiciones
de procedencia que establece la norma.
La capitalización de intereses puede ser una de las situaciones que se vea
afectada por la causa de fuerza mayor en su efecto de eximente de cumpli-
248
miento, ya que es la primera que puede ser dejada sin efecto o morigerada por
una decisión judicial y la que menos afecta la estructura y desenvolvimiento
mismo del contrato, permitiendo, tal vez, su supervivencia sin mayores mo-
dificaciones.
Los jueces tienen legalmente la facultad de revisar y reducir los intereses, en
tiempo de normalidad (art. 771, CCyCN) y por ende mucho más en situacio-
nes de excepción generalizadas, donde existe una causa de fuerza mayor que
afectó a la sociedad mundial en todos sus aspectos. En nuestro país se suma
a ello la crisis económica y financiera existente, que agrava esta problemática.
Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado
que provoque la capitalización de los mismos exceda, sin justificación y des-
proporcionadamente (dos condiciones para que se pueda morigerar), el costo
medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar en que se
contrajo la obligación.
Se ha dicho, en referencia al art. 771, CCyCN que: “Lo dispuesto en esta
norma se aplica a los intereses compensatorios, a los intereses moratorios, a los
punitorios legales, y al resultado de la aplicación del anatocismo. En los inte-
reses punitorios convencionales rige lo dispuesto en el artículo 794, 2º párrafo
del Código, en el que se establecen las reglas relativas a la morigeración de la
cláusula penal abusiva. Se establece un criterio netamente objetivo para proce-
der a la readecuación de la tasa de interés que resulta excesiva. La comparación
se efectúa con el “costo medio” del dinero en situaciones similares a la de la
obligación bajo análisis, en el lugar donde se contrajo la obligación. Además,
la distorsión debe ser desproporcionada y sin justificación, dos calidades que
deben confluir. Si bien la cuestión demanda la mayor prudencia, el juez no
solo puede (a pedido de parte) morigerar la tasa, sino que también debe hacer-
lo, de oficio, cuando las condiciones previstas en la norma surgen evidentes,
en razón del orden público comprometido.”32
Se señala que el juez debe realizar una ponderación integral de la opera-
toria valorando toda la ecuación económica ligada a la misma y el resultado
que ella arroja (costo medio del dinero, forma y modo de la capitalización,
circunstancias especiales, naturaleza y finalidad de negocio vinculado, plazo,
garantías, riesgo de recupero, reglas especiales como el 37 inciso a, LDC) sin
degradar la naturaleza misma del interés que se reduce (compensatorio, mo-
ratorio, punitorio).33
32
OSSOLA, Federico, en LORENZETTI, Ricardo (director), “Código Civil…”, op cit, t. V,
pág. 150.
33
Conforme PIZARRO, Ramón D., “Los intereses en el Código Civil y Comercial”; LL,
31/07/2017, 1.
249
Algunos precedentes posteriores a la vigencia del CCyCN, muestran la uti-

lización de estas facultades: “Tratándose de un mutuo hipotecario en dólares
estadounidenses, la pretensión de aplicar los intereses acordados —18% anual
de compensatorios y 2% mensual de punitorios— se advierte manifiestamen-
te excesiva, por lo que se estima razonable fijar, con criterio de prudencia, la
tasa máxima del 8% anual por todo concepto, teniendo en cuenta la variación
de las pautas económicas desde que se desarticuló el régimen de convertibili-
dad, la alteración producida en el tipo de cambio y la fluctuación del dólar en
relación con la moneda nacional.”34
“La tasa del 18% anual, más una multa diaria de U$S100 por el incum-
plimiento en el pago de un mutuo hipotecario en dólares es manifiestamente
excesiva, debiendo fijarse una tasa máxima del 8% anual por todo concepto,
pues no resulta posible validar situaciones al amparo de cláusulas de objeto ilí-
cito, que pudieran comportar aprovechamiento del deudor o enriquecimiento
indebido del acreedor (arts. 771 y 794, Cód. Civ. y Com.). A los fines de la
determinación de la tasa del interés compensatorio, no resulta viable admitir
tasas exorbitantes que contengan expectativas desmesuradas o desvinculadas
de la modalidad de contratación —en el caso, se limitó a un 8% la tasa de
interés en un mutuo hipotecario—, pues, si bien la usura no está descalificada
por el ordenamiento civil en forma expresa, sí lo está por aplicación de los
dispositivos que conciernen a la causa o al objeto del negocio jurídico.”35
En un interesante precedente, con cita de diversos pronunciamientos de
la Corte Nacional, se rechazó la petición de capitalización de intereses que
incrementaban la deuda en un 500%; aún bajo la invocación de que sobre
el punto existía cosa juzgada firme, ello en virtud de como bien se señala,
no es posible, que so pretexto de preservar la autoridad de lo decidido con
carácter firme, se arribe a resultados que quiebren toda norma de razonabili-
dad y generen situaciones donde una parte obtiene una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación; implicando un ejercicio
abusivo de los derechos. Señaló asimismo el pronunciamiento que no hay en
tales casos violación de la cosa juzgada, sino decisión de preservarla, evitando
que ella sea vulnerada mediante la alteración de la significación patrimonial
de la condena dictada.36
34
CNCiv., Sala G, “A., J. D. y otros c/ C. L., A. s/ ejecución hipotecaria”, del 15/11/2019,
publicado en LL, 05/12/2019, 11.
35
CNCiv., Sala G, “K., V. c. E. S., B. G. y otro s/ Ejecución hipotecaria”, del 02/10/2019,
publicado en LL, AR/JUR/33313/2019.
36
Conforme nuestra interpretación del fallo de la CNCom., Sala C, “Agrest S.A. SACIFEI s/
quiebra s/incidente de revisión de crédito de Caja de Seguros S.A.”, del 26/09/19, publicado
en LL, AR/JUR/28694/2019.
250
La causa de fuerza mayor puede haber generado una desproporción en los

intereses. Esta evaluación se realiza en el caso concreto y se deben analizar: a)
las condiciones objetivas externas al contrato, b) la subjetiva generalizada, y c)
la subjetiva y objetiva del contrato.
Los intereses aplicables según el contrato o las reglas legales se pueden
haber tornado desproporcionados en virtud de la causa de fuerza mayor (lo
que hay que invocar y probar, salvo que la contraria lo acepte o una norma lo
imponga) y por ende el juez evaluando el contexto que generó el Covid-19/
ASPO, analizando el universo similar de deudores, del sistema financiero, las
reglas especiales de morigeración que se han tomado desde el estado mismo,
la situación especial de ese deudor, puede reducir los intereses a los fines de
preservar la “economía” del contrato, la subsistencia del negocio y la no afec-
tación de los circuitos económicos y financieros de manera definitiva.
XVIII. Cláusulas penales
El mutuo puede prever cláusulas penales, debiendo recordarse que en el

supuesto de que se hayan establecido intereses punitorios, se le aplicarán las
reglas de estas (conf. art. 769, CCyCN).
Las cláusulas penales se encuentran reguladas en los arts. 790 y siguientes
del CCyCN. El concepto lo brinda el primero de los artículos, señalando que
“la cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumpli-
miento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar
o de no ejecutar una obligación”. Los artículos siguientes regulan las diversas
vicisitudes de la pena, de las cuales solo seleccionaremos algunas reglas que
tienen relación con el tema en estudio.
El principio es que el deudor que no cumple la obligación en el tiempo
convenido debe la pena.
Seguidamente se establece la posibilidad de eximirse de la pena, en base a
un texto que resulta problemático en sí mismo, ya que señala que debe la pena,
“si no prueba la causa extraña que suprime la relación causal”. La causa extraña
es sin dudas la situación de fuerza mayor (Covid-19/ASPO); pero la supresión
de la relación causal debe ser entendida en relación a la obligación principal, ya
que la pena en sí misma y como bien lo aclara el art. 794 del CCyCN, no tiene
relación con la prueba o no del perjuicio, o de su inexistencia.
De manera tal que, en este caso, la pena podría neutralizarse, probando
la causa extraña y que la misma suprimió la relación causal. Es decir, por ese
motivo (extraño y con calidad de fuerza mayor y sin culpa del deudor), se
extinguió la obligación principal. En este sentido no hay razón o causa para
251
que se imponga una pena cuando la obligación principal se extinguió por caso
fortuito o fuerza mayor.
La última parte del art. 792 del CCyCN establece que la eximente del caso
fortuito (y por ende su sinónimo, la fuerza mayor), debe ser interpretada y
aplicada restrictivamente. Es que no cualquier situación extraña a las partes,
no imputable al deudor, inevitable, irresistible, imprevisible, puede ser consi-
derada eximente. La regla impone una mayor restricción en cuanto a los su-
puestos aceptables dentro del concepto mismo. Entendemos que el Covid-19/
ASPO, si tiene incidencia respecto del contrato de mutuo, fue debidamente
invocada y probada, encuadra en los supuestos que prevé la norma.
La pena suple el resarcimiento de los daños, aun cuando el acreedor pruebe
que era insuficiente (art. 793, CCyCN). El acreedor no está obligado a probar
que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acredi-
tando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno (art. 794).
Establecida esta relación que determina el vínculo de la pena con el perjui-
cio resarcible (lo suple, en principio), se regula la facultad judicial de reducir
las penas cuando su monto es desproporcionado con la gravedad de la falta que
sancionan. Los elementos o pautas que se han de ponderar son tres: a) el valor
de las prestaciones; b) las demás circunstancias del caso (aquí aparece la causa
de fuerza mayor Covid-19/ASPO y su incidencia en el supuesto de hecho); c)
si se configura un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.
De manera tal que la causa de fuerza mayor puede ser invocada y probada
respecto de un pedido concreto de reducción de penas en el marco de la situa-
ción excepcional que se ha generado y que guarda relación con el cumplimien-
to/incumplimiento del contrato (lo que también debe ser probado, salvo que
una ley especial lo presuma configurado).
El art. 802 del CCyCN consagra un principio general de toda lógica, que
establece que si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor queda
también extinguida la cláusula penal. La causa de fuerza mayor, si ha operado
la extinción de la obligación principal en el mutuo, también produce la extin-
ción de la cláusula penal o los intereses punitorios en su caso.
La segunda parte del art. 794 es concordante con las normas de los arts. 10,
771 y 1747, cuando se advierte un abusivo aprovechamiento de la situación
del deudor y otorga la facultad judicial de control de proporcionalidad de la
cláusula penal, que se ejerce de oficio cuando contradice el orden público, la
moral y las buenas costumbres (art. 960, CCyCN). El juez debe examinar la
razonabilidad económica de la cláusula en base a las circunstancias del caso y
las particularidades del contrato.37
37
Conforme ALFERILLO, Pascual E., “La revisión judicial de la cláusula penal”, LL,
07/08/2017, 8.
252
XIX. Sanciones conminatorias
Las sanciones conminatorias establecidas en el art. 804 del CCyCN, de

carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una
resolución judicial, pueden graduarse y aún dejarse sin efecto, cuando el deu-
dor invoque y pruebe que la causal de fuerza mayor (Covid-19/ASPO) es la
que ha impedido el cumplimiento, en forma total o parcial, definitiva o tem-
poraria del mandato judicial y en base a ello “justificar su proceder” cuando el
cumplimiento devino imposible por un hecho ajeno al deudor.38
XX. Responsabilidad por incumplimiento
En el actual esquema normativo del CCyCN, se ha diferenciado el ám-

bito que corresponde al cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones
que surgen del contrato y las acciones que de esta secuencia se deriva; del que
corresponde al resarcimiento de los daños que pudieren haber tenido origen
en el incumplimiento contractual. Así el art. 1082 del CCyCN remite a los
efectos de la reparación del daño (cuando procede) al título 5º de ese libro
(Otras fuentes de las obligaciones, capítulo 1º, Responsabilidad Civil). En
ese marco, el art. 1716 del CCyCN establece que el incumplimiento de una
obligación da lugar a la reparación del daño causado.
Dentro de este esquema de responsabilidad y resarcimiento del daño,
hay normas que merecen nuestra atención en relación al tema que hoy nos
ocupa. Entre ellas se encuentran en los arts. 1725, 1726, 1728, 1730, 1732,
1733,1736 y 1747 del CCyCN, entre otros.
En caso de incumplimiento de la obligación de entregar el dinero, o la de
restituirlo, o la de pagar los intereses pactados, todos los daños que tengan rela-
ción causal adecuada con el citado incumplimiento son en principio reparables
(art. 1726, CCyCN). Se responde por las consecuencias que las partes previe-
ron o pudieron haber previsto al momento de la celebración. Resulta claro que
la causa de fuerza mayor que nos ocupa, en principio, no pudo ser prevista si
la celebración fue antes de la declaración de la OMS como pandemia o, en su
caso, de la imposición del estado nacional del ASPO (si la celebración es pos-
terior a esa fecha se torna discutible la situación que se plantea). Cuando existe
dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta esas consecuen-
cias también al momento del incumplimiento (art. 1728, CCyCN).
38
Conforme criterio expuesto por la Cám. Civ. y Com. de Junín, “Banco Credicoop Coop.
Ltdo. v. Gherpelli, Luis A. y otros”, del 13/11/2007.
253
Como ya se refirió, el art. 1730 del CCyCN nos proporciona el concepto

de caso fortuito y fuerza mayor (aclarando que los utiliza como sinónimos),
como el hecho que no pudo ser previsto (imprevisible) o que, habiendo sido
previsto, no ha podido ser evitado (inevitable), surgiendo claro en principio
que la situación planteada por el Covid-19 y el ASPO, reúne esos caracteres.
El caso fortuito exime de responsabilidad, excepto disposición en contra-
rio. Debe aclararse que esta eximente actúa respecto de los daños que hubiere
generado el incumplimiento y solo se activa en relación a otros supuestos, en
virtud de que proporciona el concepto o definición de lo que se entiende por
caso fortuito y de fuerza mayor. Aquí está concebida como una eximente de
responsabilidad por daños.
El art. 1732 del CCyCN, refiere al alcance de la eximente “imposibilidad
de cumplimiento”, que debe ser leída en forma integrada con lo que dispo-
nen los arts. 955 y 956 del CCyCN, a los que ya hemos hecho referencia. El
deudor de una obligación (sea el mutuante o el mutuario) queda eximido de
cumplimiento y no es responsable (equivalente a “sin responsabilidad”, del
art. 955, CCyCN) de los daños que hubiere provocada el incumplimiento, si
la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y
absoluta no imputable al obligado (la causa de fuerza mayor en cuestión en-
cuadra en esta definición). La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse
teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio
abusivo de los derechos (vgr. alguien contrajere la obligación, teniendo previo
conocimiento de las resoluciones que se iban a adoptar, es decir, con conoci-
miento de que iba a surgir una situación de excepción que podía justificar su
incumplimiento o extinguir la obligación sin responsabilidad).
Las eximentes de caso fortuito/fuerza mayor o la de imposibilidad de
cumplimiento, pueden quedar enervadas en determinadas situaciones que se
encuentran reguladas en el art. 1733, CCyCN. Así, el deudor será responsa-
ble igualmente, cuando expresamente ha asumido cumplir, aunque ocurra
un caso fortuito o una imposibilidad. Esta cláusula contractual no tendrá el
mismo alcance respecto a los contratos paritarios deliberados (o sea donde el
clausulado es discutido y expresamente establecido por las partes), que respec-
to de los celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas (sean paritarios o
de consumo), y particularmente en los contratos de consumo.
En los contratos celebrados por adhesión y más en los de consumo, donde
se constate esta cláusula como predispuesta (y aún deliberada en los de con-
sumo), la misma puede ser considerada irrazonable y por ende abusiva, y ser
declarada nula. Por supuesto que ello debe invocarse y probarse.
La fuerza mayor y la imposibilidad de cumplimiento no eximen de respon-
sabilidad, si expresamente una disposición legal establece que no opera como
254
causal de liberación en determinados supuestos y el contrato que nos ocupa

quedare comprendido dentro de ellos.
El tercer apartado, que puede ser uno de los más controvertidos, establece
(con cierta imprecisión) que el deudor es igualmente responsable, a pesar de la
causa de fuerza mayor y de la imposibilidad de cumplimiento, si se encuentra
en mora (hasta allí la regla). De manera tal que, si hubiere cumplido en tiem-
po y forma, la causa de fuerza mayor sería posterior y no generaría incidencia
alguna respecto del cumplimiento de la obligación a su cargo.
La confusión, por lo menos desde nuestra lectura, se genera con el adita-
mento que se agrega y que expresa que “a no ser que ésta (la mora) sea indi-
ferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumpli-
miento”. La mora no incide en la “producción” (generación, creación) del caso
fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento, o por lo menos no en este
caso, ya que justamente se trata de situaciones ajenas al deudor, imprevisibles,
inevitables, por lo que, si interpretamos literalmente la norma, la eximente
tendría igual vigencia.
“Quien incurre en mora debe soportar distintas consecuencias jurídicas,
entre las que cabe computar al caso fortuito y sus efectos (art. 1733 inc. c).
Es una conclusión lógica, pues la mora determina la asunción de los riesgos
del incumplimiento obligacional. De haber pagado o recibido la prestación a
tiempo, el casus habría sido inoperante. Ello explica que sea necesaria la exis-
tencia de un nexo de causalidad adecuada entre la mora y el casus, pues de lo
contrario, aquella resulta irrelevante.”39
“Sin embargo, la ley permite que, aun en ese supuesto, el deudor demues-
tre que su estado de mora fue indiferente para la producción de la imposibi-
lidad de pago. Con esto se quiere decir que aquel incumplimiento no debe
haber sido ni siquiera una condición del casus, desde el punto de vista de
la teoría de la conditio sine qua non. Así ocurriría, verbigracia, si la cosa que
debía darse perece como consecuencia de un terremoto, pues es claro que ese
resultado habría ocurrido igualmente aun si, por hipótesis, el deudor hubiera
cumplido temporáneamente la obligación.”40
En el mismo sentido, se ha dicho que “...la mora del deudor nada tiene
que ver con la pesificación o, dicho de otro modo, la culpa o mora serán
irrelevantes si la excesiva onerosidad se hubiera producido de todos modos,
o sea si no existiere una relación de causa a efecto entre el actuar moroso y la
39
PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de
Responsabilidad...”, op cit, pág. 539.
40
PICASSO, Sebastián, en LORENZETTI, Ricardo (director), “Código Civil…”, op cit, t.
VIII, pág. 450.
255
consecuencia imprevista”.41
Como contrapartida, se sostuvo que: “La “pesificación” de los créditos en
moneda extranjera según arts. 11 de la ley 25.561 y 8° del decreto 214/2002
-texto según art. 1°, decreto 320/2002- (Adla, LXII-A, 44; 117; LXII-B, 1647)
no se aplica a las obligaciones exigibles antes de la entrada en vigencia de dicha
normativa -en el caso, la que emana de un pagaré en dólares-, pues el estado
de mora no puede perjudicar al ejecutante, en tanto el deudor es responsable
por los daños e intereses que su morosidad haya causado al acreedor -art. 508,
Cód. Civil-, responsabilidad que comprende la traslación de los riesgos que se
fijan definitivamente en la cuenta del incumplidor.”42
El tema se encuentra expuesto por diversos autores, bajo el título de “mora
irrelevante” y las consideraciones son diversas.43
Tampoco tendría vigencia la eximente si la fuerza mayor o la imposibilidad
de cumplimiento, sobrevienen por culpa del deudor (mutuante o mutuario,
según el caso).
Respecto del supuesto de hecho previsto en el inciso e) del art. 1733 del
CCyCN, que regula la situación donde la fuerza mayor y en su caso, la impo-
sibilidad de cumplimiento que de ella resulta, constituyen una contingencia
propia del riesgo de la cosa o de la actividad.
Puede ser un supuesto que se corresponda con esta norma, el caso de ex-
portaciones/importaciones que se encuentren sustentadas en préstamos para
su financiamiento y se encuentran cubiertas por el seguro de crédito a la ex-
portación; ya que esta clase de coberturas prevé justamente los denominados
riesgos extraordinarios, dentro de los cuáles se encuentran los que estamos
analizando.44 De manera tal que si el deudor no paga por estar afectado por
la pandemia y las medidas de gobierno, el préstamo igual se ha de cancelar,
ya que se activará la cobertura del SCE y de esa manera el mutuante (quién
otorgó el préstamo para financiar la exportación) podrá cobrar del mutuario
41
Conf. JUNYENT BAS, Francisco, “Pesificación. Los contratos privados, las deudas en mora
y la teoría de la imprevisión y el esfuerzo compartido”, ED 202-779; CNCom., Sala A, “Ma-
ron, Mabel M. R. v. Muscillo, Norma J.” del 01/10/2003, publicado en SJA 10/3/2004, JA
2004-I-531.
42
CNCom., Sala D, “Noufouri, Omaya c. Español, Fernando A. y otros”, del 15/10/2003,
publicado en LL 2004-E, 107; DJ 2004-3, 815; ED 211, 110; AR/JUR/5907/2003.
43
Ver ALTERINI, Atilio, “La doctrina de la imprevisión frente a la mora irrelevante”, LL
1980-C-1109; BORDA, Alejandro “Interpretar la ley con justicia. Crítica a un fallo plenario
que pesifica las obligaciones en mora”, LL 2003-A, 1075.
44
Ley 20.299, art. 2: El seguro de crédito a la exportación cubrirá los riesgos políticos, catastró-
ficos y cualesquiera otros que por aplicación de las normas corrientes en el mercado asegurador
no sean cubiertos por entidades aseguradoras constituidas en el país.
256
(exportador argentino financiado), en virtud de que este no podrá invocar la

causal de fuerza mayor, porque la tiene cubierta por el seguro (es una hipótesis
de aplicabilidad de esta cláusula).
El art. 1736 del CCyCN establece que la carga de la prueba de la causa
ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca.45
No debe dejar de advertirse la regla del art. 1747 del CCyCN relativa
al daño moratorio y su acumulabilidad al compensatorio, o el valor de la
prestación o la cláusula penal, que deja abiertas las puertas para la facultad
morigeradora del juez frente a circunstancias extraordinarias como las que nos
ocupan que hayan tenido relación causal con la generación del incumplimien-
to y configuren una “acumulación abusiva”.
XXI. Prescripción
La cuestión en materia de prescripción está referida a si la causa de fuerza

mayor interrumpe o suspende el curso del plazo de prescripción.
La regla general establece que el transcurso del plazo de prescripción co-
mienza el día en que la prestación es exigible (art. 2554, CCyCN), de manera
tal que hay que poner el acento en la cuestión referida a la exigibilidad, ya
que si por ejemplo se activó el recurso de la imposibilidad temporaria (956,
CCyCN) por parte del deudor y fue acogida, la prestación no será exigible y
no transcurrirá el plazo de prescripción.
“La fórmula empleada por la norma para marcar el inicio del cómputo
(‘comienza el día en que la prestación es exigible’) debe ser entendida en el
sentido fijado por el brocardo latino actioni dum natoe, non prescribitur. Es
decir, el conteo principia desde el día en que la acción puede ser ejercida
judicialmente para reclamar el cumplimiento de la prestación debida, o en
su defecto, para lograr forzadamente la satisfacción del interés del acreedor,
conforme autorizan los arts. 724, 730 y concordantes del código.”46
Si no existiere ningún planteo, la causa de fuerza mayor que pudiere invo-
car el deudor (y aún no lo ha hecho), para justificar porque no ha de cumplir
total o parcialmente, en forma definitiva o provisoria, no interrumpe el curso
del plazo de prescripción ni lo suspende.
45
Salvo que una ley especial la establezca e imponga como tal para todas las situaciones legal-
mente comprendidas, como lo hace el proyecto de ley al que antes hemos hecho referencia.
46
ALFERILLO, Pascual, en LORENZETTI, Ricardo (director), “Código Civil…”, op cit, t.
XI, pág. 336.
257
Por ello, el proyecto de ley que se ha citado, expresamente suspende el

plazo de prescripción por el término en que dure el ASPO para de esa manera
evitar conflictos entre las partes, respecto de las cuestiones que hacen a la vi-
gencia, suspensión o interrupción de la prescripción.
También debe considerarse, conforme se expone en párrafos posteriores,
que puede darse el caso de normas específicas, como el decreto 319/20 (de
orden público) que dispone la suspensión del plazo de prescripción hasta una
fecha determinada y por ende resulta inmediatamente aplicable, sin perjuicio
de que algunas de las partes puedan cuestionar su validez y constitucionalidad.
Sin embargo, siguiendo el curso de lo establecido por las normas del
CCyCN, el acreedor si desea mantener vigente su derecho, deberá instar actos
que suspendan o interrumpan la prescripción, aún durante el ASPO, no sien-
do óbice para ello, la situación de feria extraordinaria o suspensión de plazos
procesales (y aun en los casos que se pudiere invocar, las situaciones urgentes
habilitan la apertura de la vía judicial, conforme la normativa vigente).
Si la prescripción se hubiere cumplido en el plazo en que tuvo vigencia la
causa de fuerza mayor, al acreedor le queda la herramienta de la dispensa de
la prescripción (art. 2550, CCyCN), que es una facultad del Juez (no un im-
perativo) que lo habilita para eximir de la prescripción ya cumplida al titular
de la acción, si dificultades de hecho (Covid-19/ASPO), le obstaculizan tem-
poralmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro
de los seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos. Debe invocarse,
probarse y quedar a la espera de que el Juez dispense, sin perjuicio de que su
resolución no puede ser arbitraria, sino razonable y debidamente fundada (art.
3, CCyCN) resultando evidente que las dificultades de hecho para el ejercicio
de las acciones han existido.
“La situación de impedimento debe tener una gravedad suficiente, de
acuerdo a un juicio realista y razonable de la situación del impedido, la que
debe ser adecuadamente ponderada en relación a la trascendencia del valor
que se posterga: la seguridad jurídica. No es necesario que constituya un típi-
co “caso fortuito”, porque las dificultades de hecho que la norma prevé no se
identifican con ese instituto liberatorio de la responsabilidad. Por ello, no se
exige el carácter general que lo tipifica, es suficiente que sea una situación de
carácter individual del interesado.”47
En este sentido, se resolvió que: “El planteo de prescripción opuesto por
la concursada en los términos del art. 56 de la Ley 24.522 debe rechazarse si
debido al considerable transcurso de tiempo entre la petición y la apertura se
configuró una imposibilidad fáctica del acreedor de ejercer temporalmente sus
47
Ibidem, pág. 322.
258
derechos por no haber estado abierto el período informativo del concurso, ello
por aplicación del art. 2550 del Código Civil y Comercial.”48
Así se ha sostenido que “si llegase a cumplirse el plazo legal de prescripción
durante la pandemia y la vigencia de las consabidas medidas, existe aún una
solución legal ex post: como remedio, le quedaría al acreedor la posibilidad
de recurrir al instituto de la ‘dispensa de la prescripción’, previsto en el art.
2550, CCyCN. En su virtud, el juez puede perdonar o liberar al ‘titular de la
acción’ —tal el acreedor— de la ‘prescripción ya cumplida’, si ‘dificultades de
hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la
acción’. A tenor de la doctrina judicial, no caben dudas que la actual cuaren-
tena obligatoria y la consecuente paralización del servicio de justicia califican
como presupuesto de la norma, desde que constituyen un obstáculo grave, de
carácter general y colectivo que justifican plenamente la aplicación del insti-
tuto de referencia. Mas es crucial tener presente que para que el juez conceda
la dispensa, es otro requisito ineludible que el titular haya hecho valer sus de-
rechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos (art.
2550, párr. 1º, pte. 2ª, Cód. Civ. y Com.). Es decir que el titular de la acción
que pretenda valerse de la ‘dispensa’ deberá promover la demanda o efectuar la
correspondiente ‘petición judicial’ durante ese plazo.”49
Una tercera cuestión, más compleja, es la referida a la acción de revisión de
los contratos (arts. 2562 inciso a y 2563 inciso g del CCyCN), que establece el
plazo de dos años para interponer la acción de revisión (y adecuación) del con-
trato (en tanto acto jurídico), desde que se conoció o pudo conocer la causal
de revisión (en este caso la fuerza mayor que afectó al contrato, obligaciones y
prestaciones que él contiene).
De esta manera tenemos un complejo de plazos de prescripción que van
desde los cinco años para que el mutuante o el mutuario ejerzan las acciones
de cumplimiento del contrato (art. 2560, CCyCN), de tres años para reclamar
por los daños sufridos en virtud del incumplimiento (art. 2561, CCyCN), de
dos años para reclamar el pago de los intereses comprometidos o legalmen-
te establecidos (art. 2562, inc. “c”, CCyCN) y de dos años para intentar la
revisión y adecuación del contrato (arts. 2562, inc. “a” y 2563 inc. “g” del
CCyCN).
48
CNCom., Sala F, “Logística FG S.R.L. s/ concurso preventivo s/ incidente de prescrip-
ción creditoria de Mandaradoni, Esteban Carlos”, del 27/08/2019, publicado en LL, AR/
JUR/29027/2019.
49
GINAFELICI, Mario y GIANFELICI, Roberto “Coronavirus, prescripción y caducidad”,
LL 14/04/2020, 10.
259
XXII. Caducidad
La caducidad puede ser del derecho o sustancial (regulada en los arts. 2566
y siguientes del CCyCN) y de la instancia o procesal (reguladas en cada código
procesal aplicable). Asimismo, puede ser establecida legal o convencionalmen-
te, e incluso en determinados supuestos contemplar la relación entre carga,
caducidad y caso fortuito o de fuerza mayor (vgr. art. 47, ley 17.418).
Las situaciones que se pueden plantear en este tema han sido parcialmente
resueltas por las normas de emergencia (DNU 319/20) y en otros supuestos
por resoluciones o acordadas de la CSJN y/o de los Superiores Tribunales de
las provincias o de la CABA.
Respecto de la caducidad de derechos de origen convencional, en el su-
puesto que se pueda concebir en este contrato y atendiendo a la causal de
fuerza mayor que nos ocupa, podría plantearse la nulidad de la cláusula que la
impone en virtud de lo dispuesto en el art. 2568 CCyCN (más aún en con-
tratos celebrados por adhesión o de consumo, donde configure una cláusula
predispuesta), ya que expresamente la norma establece que es nula la cláusula
que establece un plazo de caducidad que hace “excesivamente difícil” a una de
las partes el cumplimiento del acto requerido para el mantenimiento del de-
recho. Entendemos que las contingencias generadas por el Covid-19/ ASPO,
pueden configurar la situación prevista en la norma y por ende activar la po-
sibilidad de la nulidad (en abstracto), sin perjuicio de que se debería analizar
concretamente que supuesto de hecho puede llegar a verificarse (en concreto).
La renuncia a la caducidad de derechos disponibles (art. 2571, CCyCN) es
una facultad que pueden ejercer las partes, cuando estamos frente a caducida-
des de origen convencional y en el ámbito de los derechos disponibles.
Otra posibilidad es que la caducidad sea dispensada por una norma legal
de orden público en sentido general, como ocurre en uno de los proyectos
de ley que hemos incorporado al análisis a modo de ejemplo, que establece
la suspensión de las caducidades de origen legal y contractual por el plazo del
estado de fuerza mayor.
También debe considerarse que en determinadas relaciones contractuales
se ha dictado una norma legal por parte del Estado Nacional (de la que debe
ponderarse su validez y constitucionalidad en el caso concreto), en nuestro
caso, el DNU 319/20, que establece la suspensión de los efectos convencio-
nales por falta de pagos.50 Además impide la caducidad de instancia procesal.
50
Genéricamente podemos sostener que suspende los efectos de la caducidad sustancial de
derechos, -pérdida de plazos, beneficios- que se hayan originado en ese no pago en tiempo y
forma.
260
En el ámbito procesal cabe señalar que la caducidad de instancia tiene dife-

rentes reglas y así podemos decir que las partes pueden acordar limitadamente
suspensión de plazos y los jueces y tribunales “deberán” (imperativo) declarar
la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza
mayor (el Covid-19/ASPO lo son), hicieren imposible la realización del acto
pendiente (conf. art. 157, CPCCN).
El mismo principio trae el art. 157 CPCC de la provincia de Buenos Aires,
que también contempla la fuerza mayor como causal de suspensión de los
actos en otras normas (art. 373 para los plazos de prueba, 491 para justificar la
incomparecencia de testigos, 842 y 849, para la suspensión de audiencias pre-
liminares o de vista de causa). Debemos recordar que en este sistema procesal
existe la intimación previa por el plazo de cinco días para que la parte impulse
el proceso, lo que evitaría en todo caso que la misma se produzca aún en este
contexto (conf. art. 316).
Igualmente, en el ámbito jurisdiccional la CSJN dispuso la feria extraordi-
naria (acordada 6/20 y sus sucesivas prórrogas), con los alcances del art. 2 del
Reglamento de la Justicia Nacional, lo que implica que estos plazos no corren
en materia de caducidad, como lo expresa la última frase del primer párrafo
del art. 311, CPCCN (“salvo los que correspondan a las ferias judiciales”).
Similares medidas se han adoptado en las diversas provincias y en CABA.
La jurisprudencia ha fijado pautas para encuadrar el trámite de la fuerza
mayor como impedimento de la caducidad procesal: “La fuerza mayor que
impide la declaración de caducidad de la instancia se caracteriza por la pre-
sencia de una causa insuperable o invencible para la parte obligada a instar el
trámite.”51 Se dijo también que: “A los efectos de interrumpir los plazos de la
caducidad de la instancia, la fuerza mayor o el caso fortuito no operan por sí
solos la suspensión de los plazos, sino que habilitan al juez para ordenarla; por
lo que tal circunstancia debe ser manifestada oportunamente y solicitarse la
suspensión con carácter previo al término del plazo de perención.”52
XXIII. Préstamo bancario (art. 1408, CCyCN)
El préstamo bancario es una especie dentro del género del contrato de mu-
tuo y se encuentra definido en el art. 1408 del CCyCN y es aquél por el cual
51
Corte Suprema de Justicia de la Prov. de Santa Fe, “Empresa de Transporte Roque Sáenz Peña
S. R. L. c. Municipalidad de Rosario”, del 13/05/1998, publicado en LL 2000-A, 600.
52
CNCiv., Sala B, “Villegas, Susana s/ beneficio de litigar sin gastos”, del 22/10/2018, publi-
cado en LL, AR/JUR/53838/2018.
261
el banco (mutuante) se compromete a entregar una suma de dinero obligán-

dose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de
la misma especie, conforme lo pactado. Aplican a este contrato las reflexiones
realizadas, sin perjuicio de algunas particularidades de importancia.
Se puede observar que el préstamo bancario tiene un sujeto (la entidad fi-
nanciera), que puede ser calificada de empresa profesional, de objeto exclusivo
y reglado y además con mayor posibilidad de previsión y evitación atento a su
calidad (art. 1725 del CCyCN como ya lo han puesto de manifiesto algunos
precedentes judiciales) y ello puede incidir en la consideración de los efectos
que puede producir la causa de fuerza mayor en relación a las obligaciones de
ambas partes.
No queda comprendido en nuestro análisis el contrato de depósito banca-
rio (arts. 1390 y siguientes del CCyCN), que se perfecciona con la entrega de
dinero en propiedad y a partir de allí surgen las obligaciones de la entidad fi-
nanciera hacia el depositante (restituir en el plazo establecido y pagar los inte-
reses convenidos). El banco, en principio, atento a su carácter de organización
empresarial (art. 320, CCyCN) y profesional tendría mayores limitaciones
para invocar la fuerza mayor como eximente o razón de su imposibilidad.53
El préstamo bancario puede ser comercial o de consumo y allí las reglas de
trato serán diferentes (arts. 1384 y siguientes del CCyCN), sin perjuicio de
que las obligaciones nucleares del contrato siguen siendo las mismas.
Se aplican las reglas expuestas en los párrafos anteriores con la especial
consideración de que la entidad financiera se encuentra más limitada por su
profesionalidad y muchas veces por tener trasladado total o parcialmente el
riesgo financiero o de cobro, a través de otras herramientas (como el seguro),
para poder invocar en su favor la causa de fuerza mayor (y no entregar el dine-
ro comprometido). A su vez, el mutuario (y más aún si estamos en presencia
de un consumidor), puede plantear la causa de fuerza mayor para justificar
su incumplimiento o la imposibilidad de hacerlo, incluso invocar (lo que no
significa que se le concedan en forma automática, sino que se debe ejercer el
derecho y probarlo) y así lograr la extinción de sus obligaciones o la morige-
ración de las mismas (sea en relación al capital en todo o parte o en relación a
los intereses en su pago o en su tasa o ambos).
53
Lo que no significa que no pueda existir, vgr. normativa, jurisprudencia y doctrina derivada
de la ley 25.561 y decreto 214/02, siguientes y concordantes.
262
XXIV. Operaciones de financiamiento y crédito para el

consumo (art. 36, LDC)
Las denominadas operaciones de financiamiento y crédito para el consu-

mo deben ser desarrolladas en forma autónoma, por sus particularidades y su
importancia en la situación actual.
Sin perjuicio de ello debemos señalar que todos los institutos expuestos
pueden resultar aplicables a las operaciones que se encuentran reguladas en el
art. 36 de la LDC, que se manifiestan a través de diversas modalidades, siendo
especialmente aplicable la interpretación del contrato en el sentido más favo-
rable para el consumidor y cuando existan dudas sobre los alcances de su obli-
gación, se estará a la que sea menos gravosa (arts. 37, LDC y 1095 CCyCN).
XXV. La calidad del mutuante o del mutuario (art. 1725 del

CCyCN). La vulnerabilidad
La calidad del mutuante y del mutuario cobra importancia al momento de

establecer las responsabilidades por el incumplimiento. En nuestra perspec-
tiva, si el mutuante o el mutuario (según los casos) es una persona (humana
o jurídica) que concibe su actividad como empresa (conforme art. 320 del
CCyCN) y utiliza esta modalidad contractual para financiar o financiarse,
de manera profesional, habitual, organizada, la causa de fuerza mayor debe
ser valorada en relación a la primera parte del art. 1725 del CCyCN. Vale
recordar que, según ese precepto, “cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.
En estos supuestos y más cuando estamos en presencia de una entidad
financiera54 existe una “condición particular” de una de las partes y ello hace
nacer esa “confianza especial” que la norma protege y que implica valorar la
conducta de una manera diferente (teniendo en cuenta esa particular organi-
zación profesional y de objeto generalmente exclusivo que la hace experta en
la materia que se emparenta con el objeto y fin del contrato). En base a ello se
estimará la responsabilidad por la condición especial del agente.
54
O sea, personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas, de la Nación, de las pro-
vincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de
recursos financieros (bancos comerciales, banco de inversión, bancos hipotecarios, compañías
financieras, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles, cajas de crédito, y
las que no estando enumeradas realicen las actividades señaladas, o cuando el volumen de sus ope-
raciones y razones de política monetaria y crediticia lo aconsejen, conf. arts. 1, 2, y 3, ley 21.526).
263
También el mutuario puede ser una empresa (pequeña, mediana, gran-

de, multinacional) y con experticia en los medios, modos y vicisitudes del
financiamiento, manejo de los seguros u otros instrumentos financieros de ga-
rantía, aún en supuesto de adversidad generalizada y manejo de información
vinculada a los negocios que van más allá de la media normal. Aquí también
es posible -a la inversa- utilizar el art. 1725 del CCyCN a los fines de la reso-
lución del conflicto que puede plantear el cumplimiento/incumplimiento de
las obligaciones que se derivan del mutuo.
La fuerza mayor (Covid-19/ASPO), es una variable que puede ser invoca-
da por ambas partes en el ámbito del contrato de mutuo celebrado con una
parte que reúne las condiciones especiales que hemos puntualizado, o bien en-
tre ambas partes que tienen la misma caracterización. En esta última hipótesis,
la ajenidad, imprevisibilidad e inevitabilidad que la fuerza mayor implica y los
remedios que el ordenamiento jurídico ha consagrado para evitar situaciones
injustas se deben observar bajo un prisma particular, que es el consagrado en
la norma citada y que servirá para morigerar, extinguir o mantener las obliga-
ciones que se derivan de este contrato.
También resulta oportuno incorporar al análisis dos elementos que encua-
dran en lo que el artículo califica como “condiciones particulares de las partes”
y es la referida a la calidad de consumidor del mutuario y a ello se le puede
adicionar, según los casos, que pueda ser calificado como vulnerable.
El tratamiento especial que corresponde a la calidad de consumidor deriva
del propio CCyCN, cuando clasifica a los contratos bancarios (entre los que se
encuentra el de préstamo) como comerciales o de consumo y que se relacionan
además con el art. 36, siguientes y concordantes de la LDC. Ello lleva a con-
siderar que la causa de fuerza mayor debe ser valorada en base a ese contexto
normativo y adoptando la postura más favorable al consumidor, conforme
claramente lo establece, entre otras normas, el art. 1095 del CCyCN, al seña-
lar que el contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor
y en particular su segunda premisa que expresa: “Cuando existen dudas sobre
los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa”. Ello es lo
que corresponde hacer cuando se ingresa en un conflicto de esta naturaleza
con una parte que tiene calidad de consumidor y se invoca la fuerza mayor
señalada para atenuar, morigerar o extinguir sus obligaciones, por supuesto,
sobre una base de adecuada acreditación.
La vulnerabilidad acentúa esta mirada. Si el mutuario es una persona vul-
nerable (que generalmente es una calificación que se adiciona a la de consu-
midor), se deben considerar sus “condiciones particulares”. A los efectos de
la resolución del conflicto y en lo que hace a la incidencia de los efectos de la
fuerza mayor sobre su capacidad económico-financiera para cumplir con la
264
devolución del dinero prestado y el pago de los intereses, debe atenderse a esas
particularidades que lo colocan en una especial situación.
Recordemos que: “Una persona o grupo de personas se encuentran en con-
dición de vulnerabilidad, cuando su capacidad para prevenir, resistir o sobre-
ponerse a un impacto que les sitúe en situación de riesgo, no está desarrollada
o se encuentra limitada por circunstancias diversas, para ejercitar con plenitud
ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurí-
dico. En este contexto se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas
personas quienes, por razón de su edad, género, orientación sexual e identidad
de género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas,
étnicas y/o culturales, o relacionadas con sus creencias y/o prácticas religiosas,
o la ausencia de estas encuentran especiales dificultades para ejercitar con ple-
nitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico.”55
XXVI. Las reglas especiales en el mutuo
La revisión y adecuación de los contratos, en virtud de haberse invoca-

do la causa de fuerza mayor y efectivamente probada su incidencia sobre las
obligaciones de las partes en el contrato y la nueva concertación de mutuos
en tiempos de mantenimiento de la situación de excepción (el aislamiento
tiene un tiempo determinado, sin embargo la afectación de la economía de la
sociedad y de las familias y personas lo será por un período cuya extensión no
es posible precisar de antemano) encuentran en el art. 1531 del CCyCN al-
ternativas interesantes para incorporar cláusulas contractuales que posibiliten
la adecuación del mutuo, de los intereses y la eventual nueva celebración de
esta clase de contratos.
La norma identifica tres cláusulas que suelen encontrarse en los contratos
de mutuo y que cobran vitalidad para lograr soluciones justas a los mutuos
que puedan estar en conflicto y a los nuevos contratos a celebrarse (con la idea
de que sea posible y no se corte la cadena de préstamos).
La primera de ellas refiere a la tasa de interés y allí identifica los contratos
donde aquella consiste en una parte o en un porcentaje de las utilidades de un
negocio o actividad, o se calcula una tasa variable de acuerdo con ellos.
En la mayoría de los casos donde el mutuante ha cumplido con la entrega
del dinero, en principio y salvo situaciones excepcionales (donde se afectarían
55
Art. 3 de las 100 Reglas de Brasilia, texto actualizado, aprobado en Quito, Ecuador, abril de
2018; Cumbre Judicial Iberoamericana.
265
derechos fundamentales de las personas), el capital prestado, con la alternativa

de mayor plazo, se deberá restituir y ello ubica al operador jurídico en la difícil
tarea de fijar una tasa compatible con la real situación que la causal de fuerza
mayor ha generado. A los fines de encontrar soluciones justas, razonables,
equilibradas y de cumplimiento posible, resulta atendible que se pueda ade-
cuar la tasa de interés o celebrar el nuevo mutuo fijando la misma en base a la
premisa que contiene el inciso a) del art. 1531, CCyCN.
En el mismo sentido la segunda de las alternativas que enuncia la norma
citada, el inciso b), refiere a la posibilidad (adecuando el contrato en crisis o
en nuevos contratos) de establecer que el mutuante tiene derecho a percibir
intereses o a recuperar su capital solo de las utilidades o ingresos resultantes de
un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario
(una autolimitación de derechos).
El operador jurídico y el económico también pueden suponer que nadie
estaría dispuesto a la celebración de mutuos en estas condiciones. Sin embar-
go, antes de la pandemia y el aislamiento, estas eran cláusulas que el legisla-
dor creyó necesario identificar porque existían en la práctica contractual y el
mercado financiero real. Por ende, si eran posibles en tiempos de normalidad,
mucho más lo serán en tiempos de excepción.
XXVII. El decreto 319/2020
El DNU 319/20, de fecha 29 de marzo de 2020, trata diversas cuestiones

que hacen al contrato de mutuo y cobran relevancia muchas de estas reglas, en
relación a las diversas posibilidades de aplicabilidad de institutos del CCyCN.
Lo primero que se debe señalar es que estamos en presencia de una norma
de orden público, por ende, tiene el primer rango de prelación en materia
contractual (art. 962 del CCyCN), resultando “indisponible” por las partes
(independientemente de que cualquier parte puede plantear su invalidez,
inaplicabilidad o inconstitucionalidad).
Esta norma de orden público comprende en principio a los mutuos con
garantía prendaria e hipotecaria y aún podríamos decir con “destino determi-
nado” (art. 1531, inciso c, del CCyCN), indicado expresamente en la norma.
El decreto se ubica en el concepto de “emergencia pública” (en todos los
aspectos), con base en el Covid-19 y el ASPO (lo que resulta adecuado) sin
mencionar la configuración de una causal de fuerza mayor en el ámbito del
derecho privado, sin perjuicio de que la configure.
Los mutuos con garantía hipotecaria, con amortización del capital en cuo-
tas (art. 1529, CCyCN), sobre inmuebles destinados a “vivienda única” y que
266
se encuentren ocupados por el deudor o sus sucesores a título singular o uni-

versal, pagarán el mismo importe de capital que el que correspondió a marzo
2020. La falta de configuración de estos requisitos hace caer el beneficio, lo
que deberá ser invocado y probado por el mutuante.
El mismo tratamiento tendrán los mutuos con garantía prendaria actuali-
zados por UVA. Aquí no se hace ninguna referencia al destino del bien.
La diferencia entre la cuota de capital “congelada” y la que hubiere corres-
pondido contractualmente “podrá” (facultativo) abonarse en al menos (o sea
pueden ser más) tres cuotas sin intereses mensuales, iguales y consecutivas,
a partir de la cuota de capital que corresponda a octubre/2020. No pueden
aplicarse a estas sumas intereses compensatorios, ni moratorios ni punitorios,
ni otras penalidades previstas en el contrato. En todo caso las partes podrán
pactar una forma de pago distinta que no podrá ser más gravosa que la que se
establece en la norma.
Por otro lado, aporta una solución para las deudas que puedan generarse
desde la fecha de entrada en vigencia del decreto (que es la de publicación en
el BO lo que ocurrió el 29 de marzo de 2020) y hasta el 30 de septiembre de
2020, originadas en: a) falta de pago; b) en pagos realizados fuera de los plazos
contractuales; c) pagos parciales.56
Estas deudas podrán (facultativo para el deudor) abonarse en al menos
(posibilidad de una forma de pago distinta, que no sea más gravosa que esta),
tres cuotas mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento la primera de
ellas, en la misma fecha que corresponda a la cuota del mes de octubre 2020.
A la deuda de capital podrán aplicarse intereses compensatorios (¿además
de los devengados?), los que no podrán exceder la tasa de interés para plazos
fijos en pesos a treinta días, que paga el BNA (pasiva), pero no podrán aplicar-
se intereses moratorios, punitorios ni ninguna otra penalidad.
Este procedimiento para el pago en cuotas de las deudas derivadas del mu-
tuo será de aplicación aún en los casos en que hubiere operado el vencimiento
del contrato.
Como norma de cierre se establece que conforme lo resuelto con relación a
situaciones de falta de pago del capital o de los intereses compensatorios y du-
rante el plazo allí previsto (29 de marzo al 30 de septiembre de 2020), no será
de aplicación el art. 1529 del CCyCN, o sea el mutuante no podrá resolver el
contrato y exigir la totalidad de lo prestado más intereses.
La norma también suspende los plazos de prescripción y de caducidad de
“instancia” en los procesos de ejecución hipotecaria y de créditos prendarios
56
En todos los casos entendemos que comprende al capital y a los intereses compensatorios
cuyo vencimiento se encontraba establecido en el contrato.
267
actualizados por UVA, hasta el 30 de septiembre de 2020.57

Quedan prorrogadas hasta el 30 de septiembre 2020, automáticamente,
todas las inscripciones registrales de las garantías. La suspensión decretada no
impedirá la traba (de nuevas) y mantenimiento (de anteriores) medidas caute-
lares en garantía del crédito. Por igual plazo se suspende la caducidad registral
de las citadas inscripciones y medidas cautelares.
XXVIII. Revisión del contrato
La posibilidad de que los jueces puedan revisar, modificar y adecuar los

contratos, ha sido establecida en el CCyCN, aunque partiendo de la regla de
que no tienen facultades para modificar sus estipulaciones.
En este sentido se ha expresado: “Nos parece preferible mantener el prin-
cipio general del efecto obligatorio, con una obligación de negociar de buena
fe. En esta dirección, el CCyCN brinda algunos aportes que resultan indis-
pensables para comprender el estado actual de la cuestión en nuestro país. Así:
a) el art. 959 afirma el principio de eficacia vinculante, lo que se vincula con la
afirmación de la tutela de la propiedad del contrato (art. 965); b) la estabilidad
del contrato no es absoluta y se admite su revisión o modificación por acuerdo
de partes o por disposición legal (art. 959, segundo párrafo). Entre ellas se
destacan las figuras típicas de la “frustración de la finalidad” (art. 1090), de
la “imprevisión” (art. 1091); c) se admite la modificación de oficio cuando se
afecta, de modo manifiesto, el orden público (art. 960) o cuando se tiene por
no escrita una cláusula abusiva (arts. 989 y 1122); d) la renegociación aparece
incorporada al nuevo régimen; así surge del art. 1011, sin perjuicio del juego
de otras reglas generales”.58
Debe considerarse especialmente que se encuentra prevista: la revisión ju-
dicial de los intereses (art. 771, CCyCN) y de la cláusula penal (art. 794,
CCyCN), el control judicial de las cláusulas que pueden resultar abusivas (art.
989, CCyCN), en especialmente de aquellas que se relacionan con contratos
de consumo (art. 37, LDC), y la morigeración de la acumulabilidad del daño
moratorio (art. 1747, CCyCN).
El propio decreto 319/20 ha procedido a habilitar la revisión de los con-
tratos y a realizar su adecuación imperativa, que si resulta controvertida será
sometida a la decisión jurisdiccional que corresponda.
57
¿Y la sustancial o de derechos? Entendemos que conforme la redacción que se le da a la falta
de pago de las cuotas de capital e intereses, también queda comprendida.
58
LORENZETTI, Ricardo, “Tratado de los Contratos…”, op cit, pág. 627.
268
Bien se ha señalado que el mutuo es un contrato emblemático en materia

de revisión y reajuste equitativo, especialmente aquellos celebrados en moneda
extranjera.59
Desde nuestra perspectiva, la revisión del contrato resulta un mecanismo
de suma utilidad frente a acontecimientos extraordinarios, de fuerza mayor,
ajena a las partes, a los fines de “conservar el contrato” (art. 1066, CCyCN)
y dotarlo de ajustes adecuados a la nueva “realidad” evitando su fenecimiento
como instrumento jurídico y vehículo económico. Incluso en la revisión sería
conveniente observar las posibilidades que ofrecen las cláusulas que contempla
el artículo 1531 CCyCN, que vincularían a estos mutuos “revisados y adecua-
dos” a relaciones que subsisten y que proveen indicadores objetivos y mensu-
rables (art. 1065 inciso c, CCyCN). En todo momento debe considerarse lo
expuesto en materia de plazos de prescripción de las acciones de revisión de los
actos jurídicos (arts. 2562 y 2563, CCyCN).60
XXIX. Los principios generales
Los principios y valores jurídicos son indicados para la interpretación de la

ley (art. 2, CCyCN) y dan lugar, entre otras valoraciones, a una decisión razo-
nablemente fundada (art. 3, CCyCN) ofreciendo una base normativa expresa
a los fines de dar solución a casos “difíciles” o enmarcados en una situación de
excepción generalizada como la que nos ocupa.
Frente a la situación de fuerza mayor (Covid-19/ASPO), que puede ser
invocada y probada a fin de hacerle producir efectos en una relación contrac-
tual determinada, resulta de importancia considerar los principios generales
del derecho privado, que se encuentran plasmados en el título preliminar del
CCyCN, en particular el principio de buena fe, art. 9 CCyCN,61 que se pro-
yecta en el ámbito contractual a través del art. 961, CCyCN62y se comple-
menta con el 1061.63
59
Ver el análisis de GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., “Revisión y fortalecimiento del
contrato en el mutuo dinerario”, LL 2003-E-1412.
60
Ampliar sobre el tema y su evolución, en MOSSET ITURRASPE, Jorge, PIEDECASAS,
Miguel, “La revisión del contrato”, Rubinzal Culzoni, 2008.
61
Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
62
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, obligando a lo formal-
mente expresado y a las consecuencias que pueden considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances razonables de un contratante cuidadoso y previsor.
63
El contrato debe interpretarse conforme la intención común de las partes y al principio de
la buena fe.
269
“La buena fe constituye un modelo o paradigma de conducta de ‘ejecución

continuada’, desde la etapa de tratativas (punto de partida) hasta la extinción
del vínculo (punto de llegada). En consecuencia, va de suyo que el sentido y
alcance que se suministre a lo que sea objeto de interpretación habrá de aten-
der a aquella que se conforme más acabadamente a un ‘desenvolvimiento leal’
de la relación contractual y que sea individual y socialmente útil en punto a
la realización de los intereses o resultados que las partes se proponen alcanzar.
Y esto deberá serlo en el marco de un contenido que no se desentienda de las
normas éticas pues, de lo contrario, el ordenamiento legal no lo considerará
merecedor de tutela.”64
“Por lo demás, la voluntad declarada debe ser interpretada en el sentido y
con el alcance que mejor se conforme a la confianza que haya suscitado quien
la expresó. De donde la buena fe presupone la aplicación del principio de au-
toresponsabilidad de quién emite una declaración y de legítima confianza de
la parte a quien va dirigida”.65
Adquiere también singular importancia el principio de que la ley no am-
para el ejercicio abusivo de los derechos, en particular en una situación donde
existe una causa de fuerza mayor y teniendo en consideración no solo las
circunstancias objetivas, sino también las subjetivas. La norma agrega que se
considera tal, el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres
(art. 10, CCyCN).
La segunda parte de esa norma es de vital importancia, ya que consagra
una facultad judicial amplia, que puede ser utilizada en situaciones donde no
se encuentre asiento normativo específico. Por ello cobra especial relevancia
que la norma imponga (“debe”, norma imperativa) al Juez ordenar lo nece-
sario (amplitud de posibilidades) para evitar los efectos del ejercicio abusivo
(pretender el cobro del capital o de los intereses que contractualmente corres-
pondieren cuando la parte se ha visto sustancialmente afectada en su capaci-
dad económica, financiera y patrimonial por la causal de fuerza mayor) o de la
situación jurídica abusiva y si correspondiere, procurar la reposición al estado
de hecho anterior y fijar una indemnización.
Se aplica expresamente en algunas de las cuestiones que hemos tratado, así
en los intereses (art. 771, CCyCN), la pena (art. 794), cláusulas abusivas (art.
988), imposibilidad de cumplimiento (art. 1732), daño moratorio (art. 1747).
64
STIGLITZ, Rubén en LORENZETTI, Ricardo (director), “Código Civil…”, op cit, t. V,
pág. 547.
65
Ibidem.
270
“Lo que será relevante en el análisis será el examen de esa realidad objetiva,
su regulación legal y su incidencia en el caso, principalmente el resultado prác-
tico final. Para descalificar el ejercicio de un derecho por abusivo se dispone de
varios criterios: la regularidad, los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo,
la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Los efectos del acto abusivo son:
despojar de toda virtualidad al acto desviado, privándolo de efectos, impedir el
ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso, dar origen a la tutela
preventiva o resarcitoria.”66
Otro de los principios/límites, que debemos considerar es el referido a
los bienes colectivos y derechos de incidencia colectiva, en este caso la salud
pública o el derecho a ella, ya que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectarlos.
“Derivado del principio de centralidad del sujeto, la salud es un bien ínti-
mamente ligado a la vida, revistiendo en consecuencia la categoría de derecho
colectivo o derecho de incidencia colectiva.”67 En referencia a ello se señala
que la norma tiene “por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre
cuando este pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitien-
do exclusión alguna.”68
“La valoración solidarista comprende y acepta que acá la salud que se pro-
tege no es únicamente la individual y subjetiva de una persona determinada,
sino la que reviste naturaleza y calidad de bien colectivo socialmente compro-
metido en su pluri-individualidad. Entonces, hay un valor que merece preva-
lecer sobre la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, tanto como
sobre la propiedad de las empresas que por ley deben proveer la cobertura
necesaria, y asumir el costo correspondiente.69
En efecto, el derecho de la salud es un derecho de incidencia colectiva,
y conforme su especial naturaleza, reviste carácter dual o bifronte: I) forma
parte el elenco no cerrado, de los derechos personalísimos, integrando a su
vez, un derecho de mayor amplitud, que es el derecho a la vida, y la digni-
dad de la persona. También se vincula “con los derechos a la integridad y a
la privacidad”. Y como tal, reviste carácter de un derecho humano, esencial,
básico, diferenciado y exclusivo. II) Es un derecho social, asumiendo el perfil
66
LORENZETTI, Ricardo (director), “Código Civil…”, op cit, t. I, pág. 57.
67
IÑIGUEZ, Marcelo, “Contratos de Prestaciones de Salud y Derechos Humanos”, Rubinzal
Culzoni, 2005, pág. 181.
68
VÍTOLO, Daniel Roque, “Principios generales del título preliminar del nuevo Código”, LL
2016-C-700.
69
BIDART CAMPOS, Germán, “La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios
de salud”, LL 2001-F, 906, AR/DOC/17905/2001.
271
de “derecho colectivo a la salud”.70

Cabe señalar que las medidas gubernamentales (ASPO y consecuentes) tie-
nen por objeto “tratar de evitar los daños a la salud y la vida de la población.”71
La jurisprudencia reciente también relaciona la legitimidad de las normas
de emergencia con la preservación de este bien colectivo: “La pretensión de
inconstitucionalidad del DNU 297/2020 en cuanto el mismo preserva con
acciones positivas el cuidado a la salud de la población en un contexto de
emergencia sanitaria por Covid-19 es a todas luces inatendible, pues no se
cuenta con otra medida mejor que la adoptada —aislamiento social—, siendo
la única a disposición que se tiene ante la ausencia de otros recursos médicos
que impidan la propagación de la enfermedad y preservar la salud pública.”72
De esta manera la salud pública como bien colectivo a preservar legitima
el dictado de las medidas que dan origen al ASPO, que a su vez repercuten
sobre los efectos de los contratos, en algunos casos en mayor medida, como
aquellos donde el mutuario debe darle un destino determinado al dinero (y
que puede estar directamente relacionado con la salud, en cualquiera de sus
manifestaciones, art. 1531 inciso c, CCyCN).
El orden público resulta ser otro de los principios a considerar, por su
referencia expresa en la normativa de emergencia, y también por estar así dis-
puesto en algunos de los institutos que pueden llegar a implementarse frente a
la situación generada por la fuerza mayor, como puede ser la habilitación de la
instancia judicial de revisión de los contratos (art. 960 CCyCN, última parte).
En este sentido hace referencia al orden público, denominado de “coordina-
ción” en relación al “conjunto de normas imperativas que controlan la licitud
en el ejercicio de los derechos, principalmente su adecuación a los valores
esenciales del ordenamiento jurídico.73
A lo señalado, debemos agregar el principio que hace a la “dignidad de la
persona humana”, si bien se encuentra consagrado fuera del título prelimi-
nar, en el libro primero. Como lo hemos sostenido en anteriores trabajos, el
artículo 51 CCyCN, consagra otro principio rector e informante de todo el
derecho privado y es el referido a la “inviolabilidad de la persona humana”.
70
CAFFERATTA, Néstor A., “Derecho a la salud y derecho ambiental”, LLC 2006, 409; De-
recho Constitucional - Doctrinas Esenciales, Tomo II, 537; AR/DOC/435/2006.
71
MEDINA, Graciela, “Del cumplimiento al incumplimiento de los contratos ante el Co-
vid-19”, LL 22-04-20, 2.
72
Cam. Fed. de Posadas, “Irigoyen Cundom, Arturo José s/ amparo” del 24/04/2020, publica-
do en AR/JUR/13138/2020.
73
LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamentos de Derecho Privado-Código Civil y Comercial
de la Nación Argentina”, La Ley, 2016, pág. 71.
272
“La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho

al reconocimiento y respeto de su dignidad” y ello se debe tener presente al
momento de valorar la incidencia de la fuerza mayor sobre su obligación de
restituir o de pagar intereses, en los supuestos donde nos encontramos con
mutuarios que tienen calidad de consumidores y vulnerables.
En este sentido cabe recodar las conclusiones de un excelente trabajo, don-
de se señalaba que: “a) Nuestro orden jurídico, que reposa en la supremacía
constitucional, reconoce al humanismo como centro de su parte dogmática
basada en la dignidad de la persona; b) El derecho de los negocios, como in-
tegrante del plexo normativo constitucional e infraconstitucional, está regido
por aquellos mismos principios; c) Derecho y economía son ciencias sociales
epistemológicamente diversas pero confluyendo ambas en desarrollos cientí-
ficos que parten del análisis -desde puntos de vista específicos- de la conducta
humana y de la dignidad del hombre; d) La interpretación económica del
derecho implanta un enfoque novedoso y particular para la interpretación,
la creación y la crítica de la norma jurídica; e) Este enfoque debe integrarse
en una cosmología con otros principios y valores que permitan concretar el
fundamento humanista de ambas ciencias”.74
Deben ponderarse en todo momento, en justa y equilibrada composición,
otras reglas de interpretación que tienen validez, aunque no pueden contrariar
los principios señalados. Entre ellas se encuentra “el principio de conservación
de los contratos” (art. 1066, CCyCN), por lo que el juez entre morigerar
o extinguir y sin que ello afecte principios y derechos fundamentales, debe
optar por revisar, morigerar y adecuar (si correspondiere y fuere procedente).
Cuando esté ante una relación de consumo, debe interpretar el contrato en el
sentido más favorable al consumidor y cuando existan dudas sobre los alcances
de su obligación, debe adoptar la solución que sea menos gravosa para este
(art. 1095, CCyCN).
Ello en un contexto de solidaridad humana, que resulta absolutamente
necesario (aún en el ámbito contractual y de los negocios) para arribar a solu-
ciones justas, que han de implicar concesiones recíprocas entre las personas y
especialmente entre las que se encuentran estructuradas como organizaciones,
sean empresariales o públicas, hacia los más vulnerables.
74
ALEGRÍA, Héctor, “Humanismo y derecho de los negocios”, LL 2004-E, 1206; Acad.
Nac. de Derecho, 2004, 14; Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo I, 305; AR/
DOC/1955/2004).
273
Incidencia del Coronavirus sobre las
cláusulas del reglamento de propiedad
horizontal
Por Diego Hernán Tachella 1
I. Breve noción del derecho real de propiedad horizontal
El art. 2037 del CCyCN establece que la propiedad horizontal es el dere-

cho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facul-
tades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes
privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que
establece este título y el respectivo Reglamento de Propiedad Horizontal. Las
diversas partes del inmueble, así como las facultades que sobre ellas se tienen
son interdependientes y conforman un todo no escindible.
Es decir, es el derecho real de uso, goce y disposición jurídica sobre una
cosa propia, que consiste en una unidad funcional de un inmueble edificado,
que está integrado por una parte privativa consistente en una fracción del
edificio y por una cuota parte indivisa sobre el terreno y sobre todas las partes
y cosas comunes del edificio.2
Se trata de un derecho real complejo, porque supone diferentes facultades
sobre las distintas partes del edificio: facultades exclusivas sobre las partes pri-
vativas; facultades compartidas entre todos los titulares de ellas sobre las partes
1
Abogado (UBA). Prosecretario Letrado de la Sala E de la. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil. Profesor de “Elementos de Derechos Reales” en la Facultad de Derecho de la UBA.
Docente del Curso de Capacitación Medio de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Autor y coautor de diversos libros y artículos en temas de su especialidad
2
Gatti, Edmundo, Teoría general de los Derechos reales, 3ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires
1984, pág. 140
275
y sectores comunes del edificio; y facultades y obligaciones relacionados con

el funcionamiento del edificio. Es complejo, también, por las dificultades que
ofrece al intérprete para lograr un armónico ensamble del conjunto de deberes
y facultades entre todos los titulares de unidades de cada edificio.3
Se ha sostenido que la propiedad horizontal no es un sistema jurídico,
sino un régimen de convivencia más estricto incluso que el del dominio del
derecho común, que justifica las sanciones a todo aquel que viola la vida en
comunidad cualquiera sea el título por el que ocupa el inmueble.4
II. Reglamento de propiedad horizontal
II.1 Concepto
El Reglamento de Propiedad es el contrato que regula la vida consorcial de
un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal. Opera como una ley, al
que, junto a las disposiciones previstas en el Título V del CCyCN (arts. 2307
y ss.) los comuneros y/u ocupantes de las distintas unidades funcionales deben
sujetar su comportamiento.5
Es de suma importancia, ya que no puede existir el derecho real de propie-
dad horizontal, sin su previa redacción mediante escritura pública e inscrip-
ción en el registro inmobiliario.
Representa el vínculo que une a los copropietarios en la gestión de los in-
tereses comunes y constituye, por lo tanto, el verdadero estatuto inmobiliario
regulador de los derechos y obligaciones de la comunidad. Sus cláusulas cons-
tituyen la ley a la que los propietarios deben ajustar sus relaciones recíprocas y
se integra al título suficiente sobre la unidad funcional (art. 2038 del CCyCN).
En ese sentido, se ha dicho que es un estatuto que rige los derechos y
obligaciones de los titulares de los derechos reales de propiedad horizontal de
un edificio, de manera tal que allí surgen los límites que correlativamente se
imponen los propietarios para su vida comunitaria.6
3
ABELLA, Adriana, “Propiedad horizontal. Cuestiones planimétricas. Desafectación”, Revista
del Notariado, 895, 2009, pág. 87.
4
CNCiv, Sala D, “Consorcio de Propietarios Gallo N° 1641/43/45/47 CABA c/ Rey Sabrina
Laura y otros s/cumplimiento de reglamento de copropiedad”, del 24/10/17, Sumario n° 26304
de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil
5
TACHELLA, Diego H., “Demolición de obras realizadas en contravención al reglamento de
administración y abuso del derecho”, LL 10/05/2019, 5, LL 2019-B , 582, RCyS 2019-X , 107.
6
CLERC, Carlos, “Derechos Reales e Intelectuales”, Buenos Aires, 2007, Ed. Hammurabi,
T 2, pág. 605
276
En esa misma temática, se ha sostenido que es el cuerpo normativo que

regula directamente las relaciones entre los copropietarios del edificio some-
tido al régimen de propiedad horizontal, y constituye una verdadera ley para
aquéllos a la cual deben sujetar sus derechos y sus obligaciones. El acatamiento
de la normativa consorcial es condición fundamental para asegurar el buen
funcionamiento del sistema y para mantener la pacífica convivencia de los
copropietarios. El mismo, conjuntamente con la escritura traslativa de domi-
nio componen un título complejo, que delinean el contorno y contenido del
derecho real de propiedad horizontal.7
II.2 Origen
Conforme lo previsto por el art. 2038 del CCyCN, tanto el titular de
dominio como los condóminos se encuentran facultados para redactar el re-
glamento de propiedad horizontal, siendo necesario en este último supuesto la
conformidad de todos aquéllos (art. 1990). El mismo debe ser redactado por
escritura pública e inscripto en el registro de la propiedad correspondiente a la
jurisdicción en donde se sitúa el edificio.
Consecuentemente, el reglamento es otorgado por el único propietario del
inmueble o la totalidad de ellos en su conjunto. Puede ser que los condóminos
se distribuyan y repartan, en el mismo acto, en propiedad las distintas unida-
des, o bien que luego se proceda a la enajenación de cada unidad declarando
como adquirente en su título de adquisición el conocimiento del correspon-
diente reglamento el que declararán conocer y aceptar.8 Es decir, teniendo
naturaleza contractual, será necesario el concurso de voluntades de la totalidad
de los condóminos, naciendo a partir de ese momento el consorcio de propie-
tarios. Por lo general en la práctica, corresponde la redacción del reglamento
al propietario de edificios construidos o a construir que se proponga dividirlo
por el régimen previsto en el título V del CCyCN (art. 2037 y sgtes). A pesar
de este origen no se modifica la naturaleza contractual del reglamento, pues
en cada acto de enajenación de unidades sus adquirentes deben prestar con-
formidad con aquél, configurándose un supuesto de contrato de adhesión.9
7
CNCiv, Sala K, “Ruggeri de Beletti, Alida Casilda c/ Palomera Andrea Liliana y otros s/ cum-
plimiento de contrato”, del 25/02/19, Sumario n° 27440 de la Base de Datos de la Secretaría
de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil
8
COSSARI, Nelson G., en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ALTERINI,
Jorge, Tratado Exegético, La Ley, 2016, t. IX, pág. 2038.
9
AREÁN, Beatriz, “Curso de Derechos Reales, Buenos Aires”, Abeledo Perrot, 1987, pág. 392
277
Al respecto, se ha dicho que quien adquiere una unidad funcional en un

inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal, adhiere al estatuto, pues
la incorporación al consorcio importa la total e incondicional adhesión a las
previsiones contenidas en el reglamento de copropiedad y administración. El
reglamento de copropiedad vigente en virtud de una adhesión sucesiva de los
copropietarios tiene tanto valor como el que éstos hubieran acordado a conse-
cuencia de un acto deliberativo en conjunto. Al efecto, desde el momento en
que formaliza el contrato de adhesión entre vendedor y adquirente, los nuevos
copropietarios toman conocimiento del contenido del reglamento.10
El supuesto corriente y ahora receptado como único por la norma, es que
la construcción se haya llevado a cabo por una o varias personas físicas o ju-
rídicas, para luego enajenar a terceros algunas o todas las unidades que com-
ponen el edificio. En esta hipótesis, la redacción y el otorgamiento del regla-
mento de propiedad horizontal serán verificados por el único o por todos los
propietarios del inmueble, antes de la enajenación de las unidades.11
II.3 Naturaleza contractual

Prevalece tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la opinión acerca
de que el reglamento de propiedad presenta naturaleza contractual, ya que es
fuente de derechos y obligaciones para los otorgantes, amén de las particulari-
dades que dicho contrato presenta.
Cabe recordar que el art. 957 define a los contratos como “el acto jurídico
mediante el cual dos o más personas manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
Puede decirse entonces que el reglamento participa del carácter de los con-
tratos plurilaterales dirigidos a la consecución de un fin común, donde las
partes no se hallan forzosamente enfrentadas en un intercambio de prestacio-
nes que les sirven de causa recíproca, sino, por el contrario, vinculadas, para el
logro de la finalidad común perseguida, que no es otra que la esencia misma
del sistema de régimen de propiedad horizontal.12
10
CNCiv, Sala B, “Olcese, Carlos María y otro c/ Cons de Propietarios Av. Rivadavia 3901
y otros s/ modificación del reglamento de copropiedad” del 15/05/12, Sumario N°22093 de
la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil
11
ZELAYA, Mario, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, LORENZETTI,
Ricardo (dir.), t. IX, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pág. 442
12
GURFINKEL DE WENDY, Lilian, “Derechos Reales”, t. I, segunda edición actualizada
de acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2015, pág. 662.
278
En ese mismo lineamiento se ha dicho que se trata, en definitiva, de un

instrumento que participa del carácter de los contratos plurilaterales dirigidos
a la consecución de un fin común, cuyas previsiones conforman el régimen
normativo en cada consorcio.13
Los consorcistas están ligados entre sí y con el consorcio por las previsiones
del reglamento de copropiedad y administración, cuya naturaleza jurídica es
la de un contrato, al que se integran aquéllos por la aceptación expresa de sus
cláusulas o implícitamente al incorporarse al sistema con la celebración del
acto jurídico respectivo que tiende a la transmisión de la unidad, pues como el
reglamento integra el título de propiedad, al hallarse inscripto en el Registro
de la Propiedad, el adquirente adhiere implícitamente a sus disposiciones.14
Es decir, es un contrato que regula la vida consorcial de un edificio de pro-
piedad horizontal. Funciona como una ley a la que las partes deben sujetar sus
conductas. Nadie puede alegar ignorancia del reglamento de copropiedad en
tanto está inscripto, e integra el título de propiedad de las distintas unidades
funcionales. Tal consideración es remarcada en el art. 2038 del CCyCN, que
si bien no es una norma aplicable al caso, sirve como pauta doctrinaria orien-
tativa de la corriente unánime sobre esta cuestión.15
También se ha señalado que el Reglamento de Copropiedad y adminis-
tración es un típico contrato de adhesión al que se integran los propietarios
por aceptación de sus cláusulas o implícitamente al incorporarse al sistema en
tanto el título este inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble.16
Es dable apuntar que los contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas están previstos en los arts. 984 a 989 del CCyCN.
El art. 984 define al contrato de adhesión como aquel mediante el cual uno
de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmen-
te, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado de
su redacción
13
RACCIATI, Hernán, en “Cód. Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y con-
cordado”, ZANNONI –KEMELMAJER DE CARLUCCI (dir.), Buenos Aires, Astrea, 2007,
t. 11, pág. 657
14
CNCiv, Sala C, “Consorcio de Propietarios Defensa 649/673 c/ Propietario de la U.F. Nº1
de Defensa 649 s/ Acción declarativa”, del 30/11/00, sumario 000014941 de la Base de Da-
tos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
15
CNCiv, Sala H, “Taranco, María Fernanda c/ Consorcio Junín 1255 y otros s/nulidad
de acto jurídico”, del 16/12/16, Sumario n° 26007 de la Base de Datos de la Secretaría de
Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil.
16
CNCiv, Sala K, “Consorcio de Propietarios Avda. Santa Fe 3942/44 c/ Feldman, Norberto
Franklin s/ acciones del art. 15 de la ley 13.512”, del 6/04/09, La Ley Online: 70052766
279
Sin embargo, la adhesión del adquirente al reglamento dictado unilateral-

mente por el propietario que afecta su inmueble al régimen de la propiedad
horizontal tiene ribetes particulares pues, por un lado, aquel contrata con el
transmitente de la unidad funcional, pero como a la vez está adhiriendo al
reglamento, también está contratando con los restantes propietarios de unida-
des funcionales, entre quienes por lo general ya no se encuentra el transmiten-
te (salvo que sea propietario de otra unidad). En otras palabras, mientras en
un contrato de adhesión usual el aceptante elige vincularse y sabe quién es el
oferente, cuando adhiere al reglamento no sabe quiénes son las otras partes y
ni siquiera conoce el alcance de su obligación.17
Cabe resaltar que no se aprecia una diferencia de efectos que autorice una
calificación diversa a la de contrato, ello por supuesto en la medida en que se
atienda a la particularidad de considerar siempre presente el orden público en
materia de derechos reales (art. 1884 del CCyCN)18
Finalmente, no está por demás recordar que es aplicable en todo lo atinen-
te al reglamento de propiedad horizontal el principio de buena fe que debe
regir la celebración, la interpretación y la ejecución del contrato.19
II.4 Cláusulas obligatorias y facultativas

El reglamento debe contener obligatoriamente las siguientes cuestiones
(art. 2056 del CCyCN): a) determinación del terreno; b) determinación de
las unidades funcionales y complementarias; c) enumeración de los bienes
propios; d) enumeración de las cosas y partes comunes; e) composición del pa-
trimonio del consorcio; f ) determinación de la parte proporcional indivisa de
cada unidad; g) determinación de la proporción en el pago de las expensas co-
munes; h) uso y goce de las cosas y partes comunes; i) uso y goce de los bienes
del consorcio; j) destino de las unidades funcionales; k) destino de las partes
comunes; l) facultades especiales de las asambleas de propietarios; m) deter-
minación de la forma de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad
y su forma de notificación; n) especificación de limitaciones a la cantidad
de cartas poderes que puede detentar cada titular de unidad funcional para
representar a otros en asambleas; ñ) determinación de las mayorías necesarias
17
ZELAYA, Mario A., “El reglamento de propiedad horizontal. La integración a los títulos de
las unidades funcionales”, SJA 20/11/2019 , 23 , JA 2019-IV.
18
LÓPEZ CASTIÑEIRA, José L, en “Código Civil comentado”, KIPER, Claudio (dir.), Ru-
binzal Culzoni , 2004, t. I, pág. 584.
19
CNCiv, Sala K, “Consorcio de Propietarios Rodríguez Peña 1223/1225/1227 c/ A., E. y otro
s/ cumplimiento de reglamento de copropiedad”, del 27/08/15, Sumario N°24917 de la Base
de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil.
280
para las distintas decisiones; o) determinación de las mayorías necesarias para

modificar el reglamento de propiedad horizontal; p) forma de computar las
mayorías; q) determinación de eventuales prohibiciones para la disposición o
locación de unidades complementarias hacia terceros no propietarios; r) de-
signación, facultades y obligaciones especiales del administrador; s) plazo de
ejercicio de la función de administrador; t) fijación del ejercicio financiero del
consorcio; u) facultades especiales del consejo de propietarios.
A su vez, dada la naturaleza contractual del reglamento, las partes pueden
insertar otras cuestiones que tienden a regular aspectos que hacen al mejor
aprovechamiento de las partes comunes o a fijar pautas de convivencia. La ter-
minología utilizada no significa que las disposiciones facultativas carezcan de
la misma fuerza obligatoria que las anteriores, dado que unas y otras, una ver
incluidas en el reglamento, configuran la ley para las partes que se adhirieron.
Entre las cláusulas facultativas pueden citarse: las que fijan el procedimiento
extrajudicial para perseguir el cobro de expensas atrasadas; los intereses mora-
torios que se aplicarán en el supuesto de retardo en el cumplimiento; multas
en caso de distintas violaciones al reglamento; facultad o prohibición.20
II.5 Reglamento interno

A efectos de extender las cláusulas del Reglamento de propiedad horizontal
y con el fin de regular sus derechos y obligaciones, los propietarios horizonta-
les pueden acordar la confección de un “reglamento interno”, destinado por lo
general a regular asuntos menores de la vida del consorcio.
Al igual que el reglamento de propiedad horizontal también tiene natura-
leza contractual.
Si bien no es de redacción obligatoria, sino que es potestativo para los
propietarios, lo cierto es que, de existir, su cumplimiento es obligatorio para
aquéllos y demás ocupantes de las distintas unidades a tenor de lo expresa-
mente previsto por el art. 2046 inc. a) del CCyCN.
Huelga destacar que este reglamento no debe ocuparse de cuestiones que
se encuentran previstas en el reglamento de propiedad horizontal, ya que en
su caso su redacción debe haber contado con las mayorías necesarias para la
modificación de aquél.
II.6 Cumplimiento
En el régimen de la propiedad horizontal las exigencias de la vida común
tornan mucho más rigurosas las limitaciones que se imponen a cada uno de
20
MALIZIA, Roberto en “Código Civil y Comercial de la Nación”, HERRERA, Marisa, CA-
RAMELO, Gustavo y PICASSO, Sebastián (dir.), t. V, Infojus, 2015, págs. 170/1.
281
sus titulares, a efectos de lograr una vida armoniosa en el seno de la comuni-

dad consorcial. Así es que la inscripción de un inmueble a dicho régimen con-
figura un dominio restringido, vale decir un dominio que tiene más restric-
ciones que las que por lo general pueden confluir sobre ese derecho real. Así,
pues, las restricciones establecidas en el CCyCN en el ámbito de la propiedad
horizontal (art. 2037 y sgtes) y las pactadas en el reglamento de administra-
ción cumplen un rol trascendental y tienen que ser rigurosamente cumplidas,
ya que su cabal cumplimiento por parte de los propietarios horizontales es un
requisito primordial para asegurar el buen funcionamiento del régimen de
dicho derecho real.21
Ante la violación de cualquiera de sus disposiciones y en los supuestos de
evitar daños a la solidez, seguridad o salubridad del edificio u otros perjuicios
que alteren el funcionamiento y uso de lo que a todos pertenece, el Juez podrá
adoptar las disposiciones necesarias para el cese de la infracción, estando facul-
tado para ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública
si fuese menester.22
Si bien las normas sobre propiedad horizontal aluden en forma expresa al
propietario y al ocupante, no cabe duda que el inquilino, comodatario, usua-
rio o usufructuario deben respetar también el Reglamento de Copropiedad, y
las limitaciones y regulaciones que contenga le son oponibles del mismo modo
que al titular del dominio. Las restricciones y límites al dominio, sean legales
o convencionales- deben ser estrictamente observados, toda vez que su acata-
miento por los copropietarios como por los ocupantes, es condición esencial
para asegurar el buen funcionamiento del régimen comunitario.23
En los supuestos en que debe interpretarse una cláusula del reglamento de
copropiedad -cuyos términos puedan dejar margen de duda- corresponde que
lo sea en favor o en beneficio de la comunidad, es decir, conforme el interés
general de los copropietarios y no el particular del comunero.24
21
Tachella, Diego Hernán, Demolición de obras realizadas en contravención al reglamento de
administración y abuso del derecho, LL,10/05/2019, pág. 5
22
CNCiv, Sala K, “Macchi Villalobos, Ernesto Osvaldo c/ Vigo Pedraza, Olga y otros s/cum-
plimiento de reglamento de propiedad”, 22/03/12, Sumario N°21984 de la Base de Datos
de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil
23
CNCiv, sala J, “Djenderedjian, Julio César c/Brion Folgar, Angel Juan y otro s/daños y
perjuicios”, del 18/05/10, Sumario N°20222 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil
24
CNCiv, Sala H, “Consorcio de Propietarios 25 de Mayo 756/58/62 c/ Cáceres, Nelly
Noemí y otro s/cumplimiento de reglamento de copropiedad”, del 27/06/08, La Ley Online:
70046982
282
Es decir, en la intrincada vida consorcial se da una gruesa trama de dere-

chos y obligaciones entre consorcio y consorcistas y entre éstos entre sí, anu-
dadas o entretejidas sobre la base de la ley y al reglamento de copropiedad y
administración, a lo que se agregan las decisiones asamblearias, administrati-
vas, etcétera. Las restricciones y límites al dominio y a la propiedad horizontal
son múltiples y conforman los confines normales dentro de los que puede
ejercerse el derecho respectivo. Es el marco dentro del cual deben desenvol-
verse normalmente los poderes del propietario horizontal, pues es bajo estas
condiciones que el derecho está consagrando legislativamente. El auge de la
convivencia está en relación directa con el aumento de las restricciones y lími-
tes a la propiedad. El fin de las restricciones es poner límites a unos y otros,
con el objeto de garantizar igual derecho a cada uno de los propietarios y evitar
que se hagan daño mutuamente.25
En cuanto a la legitimación, conforme lo previsto por el art. 2069 del
CCyCN, en caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibi-
ciones establecidas en el código o en el reglamento de propiedad horizontal,
el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la
infracción. Así, pues, la faz activa para accionar en estos casos pertenece tanto
al ente consorcial, como a cualquier propietario afectado.
En cuanto al consorcio, no caben dudas de que su legitimación es amplia, y
que no debe argumentar perjuicio determinado alguno para incoar su reclamo,
sino que es suficiente su interés en hacer cumplir el reglamento de administración.
En ese orden de ideas se ha dicho que aún ante la inexistencia de perjuicios
para el consorcio, cuando se produce una violación a las previsiones legales o
contractuales, el consorcio tiene derecho a exigir que se cumplan las normas
dispuestas en interés común, aunque no se ocasione un perjuicio material, no
pudiendo oponerse a éste la ausencia de perjuicios, pues le basta demostrar la
infracción cometida, ya que lo que cuenta es la conducta antijurídica, es decir
la violación a sabiendas de las normas legales y reglamentarias.26
Por el contrario, con respecto a los copropietarios las opiniones no son
coincidentes. En efecto, existe una postura que sostiene que la legitimación de
los copropietarios para solicitar el cumplimiento del reglamento es restringida
y sólo pueden peticionarlo, quienes hayan sido afectados por la infracción, y
otra teoría más amplia, que asevera que los copropietarios se ven afectados por
la sola infracción a las obligaciones impuestas por el reglamento de adminis-
tración o la normativa legal, y por esa simple cuestión se encuentran legitima-
dos para ocurrir judicialmente para requerir el acatamiento de dicho estatuto.
25
CNCiv., Sala F, 1/9/2000, elDial-com AA710.
26
CNCiv, Sala L, 17/7/92, JA, 1993-II-174
283
Por ejemplo, se ha dicho al respecto que la legitimación activa para instar

“la acción” corresponde al “consorcio” o a cualquier propietario afectado”. Al
igual que con la vigencia del art. 6° de la ley 13.512, de las palabras de la nueva
norma se desprende que las infracciones hacen nacer el derecho del adminis-
trador a solicitar el cese por el sólo hecho de la perturbación, mientras que el
consorcista debe además acreditar el perjuicio (su afectación) como requisito
de procedencia del reclamo.27
En esa misma inteligencia, se ha sostenido que el copropietario que recla-
ma la demolición de las obras hechas en infracción debe demostrar que la vio-
lación del reglamento le ocasiona un daño efectivo, mensurable y demostrable
ante la inactividad del consorcio. En cambio, al administrador del consorcio,
para poder reclamar por la construcción de obras en infracción al reglamento
de copropiedad, le basta con invocar la infracción al reglamento, sin necesidad
de acreditar, como si le es reclamado al propietario, la existencia del interés
particular. La circunstancia de ser un consorcio de solo dos propietarios, que
no cuenta con un administrador designado, no resulta suficiente para que el
copropietario que se siente afectado por la obra no debe demostrar el perjuicio
concreto sufrido, ya que la ley no efectúa distingos fundados en esas circuns-
tancias.28
En igual sentido se ha sostenido que cuando quien demanda no es el con-
sorcio sino uno de los consorcistas, éste debe demostrar que la transgresión
le causa un daño; un perjuicio individual y concreto; una afectación cierta y
personal.29
En sentido opuesto se ha señalado que al ser todos los consorcistas condó-
minos sobre las partes comunes, el aprovechamiento de ellas en beneficio in-
dividual supone una usurpación del derecho de dominio que les corresponde
a todos y, en consecuencia, determina la existencia de una lesión patrimonial
concreta y directa que afecta a cualquiera de los propietarios.30
Formuladas estas precisiones, fuerza es concluir que la doctrina y la ju-
risprudencia no son uniformes en cuanto a la interpretación de la cuestión
atinente a la legitimación de los propietarios para pedir el cumplimiento del
reglamento de copropiedad.
27
ZELAYA, Mario, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, LORENZETTI,
Ricardo (dir), Rubinzal Culzoni, 2015, t. IX, pág. 559.
28
CNCiv, Sala I, “F.M. c/ M.J.L. s/ interdicto”, del 19/12/17, Sumario n° 26477 de la Base
de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil.
29
CNCiv., Sala M, L.33.039 del 04/09/1989; CNCiv., Sala K, L.113.604 del 15/07/2008.
30
RACCIATTI, Hernán, en “Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y
Concordado”, BELLUSCIO-ZANNONI (dir.), Astrea, 2007, t. 11, pág. 588.
284
No obstante ello, cada planteo debe analizarse contemplando las particu-

laridades que presenten las distintas situaciones. En efecto, no es lo mismo un
consorcio en el cual funcionan todos los órganos establecidos en el reglamento
de administración y en la normativa de fondo, donde ante el incumplimiento
del reglamento cualquier consorcista puede ocurrir ante el administrador o ante
una asamblea a efectos de requerirle al consorcio que haga cesar dicho incum-
plimiento; que un consorcio en edificios de pocas unidades en los cuales mu-
chas veces hace años que no se celebra asamblea alguna, no se abonan expensas
y nadie ejerce la administración; en cuyo caso parece razonable autorizar a cual-
quier propietario a efectuar el reclamo ante la mera infracción del reglamento.31
III. Covid-19. Restricción a la circulación y medidas de

aislamiento preventivo
Las extremadamente graves cuestiones de salud que nos afligen como

consecuencia de la expansión imparable del coronavirus —Covid-19— mo-
tivaron que, con total acierto, el gobierno nacional tomara distintas medidas
necesarias e incuestionables a fines de aventar la propagación de la pandemia.
Es que la experiencia que nos ha brindado la situación vivida con antela-
ción en varios países (España, Italia, Francia, Estados Unidos, Ecuador, entre
otros) ha demostrado que la voracidad y velocidad de expansión de dicha
pandemia ha quebrado la posibilidad de respuesta de los sistemas sanitarios
de esos países ante la incesante demanda por la cantidad de infectados, llevan-
do a la situación extrema de que no haya de camas de terapia intensiva para
atender a todos los enfermos, con una gran cantidad de decesos, en especial en
personas adultas mayores.
Ahora bien, en nuestro país mediante el confinamiento obligatorio la curva
de la pandemia se mantiene dentro de todo estable, y da tiempo a que el siste-
ma de salud, tanto público como privado, pueda proveerse dentro de sus posi-
bilidades –atento la exponencial demanda en todos los rincones del continen-
te- de los insumos y medida de protección necesarios para dar frente a la batalla
sanitaria que se desarrollará cuando la curva del coronavirus llegue a su pico.
A través del Dec. 297/2020 y en atención a la evolución de la situación
epidemiológica, en el ámbito de la emergencia pública en materia económica,
financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y
social establecida por la ley 27.541, en el marco de la declaración de pande-
31
TACHELLA, Diego Hernán, “Demolición de obras realizadas en contravención al regla-
mento de administración y abuso del derecho”, LL,10/05/2019, pág. 5.
285
mia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la emergencia

sanitaria ampliada por el Dec. 260/2020 y su modificatorio, el Presidente
de la Nación dispuso, a fin de proteger la salud pública, lo que constituye
una obligación inalienable del Estado Nacional, las ya conocidas medidas de
‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’ y de prohibición a la circulación.
Mediante la sanción de sucesivos decretos de necesidad y urgencia
(325/2020, 355/2020, 408/2020) se prorrogó la vigencia del decreto mencio-
nado, con distintas modificaciones y mayores permisos, en especial en ciuda-
des o localidades del interior del país.
Posteriormente, a través del DNU 459/20 se previó que era momento de
readecuar “el aislamiento, social, preventivo y obligatorio” mediante la adop-
ción de decisiones consensuadas con los gobernadores y las gobernadoras de
las provincias y con el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, aten-
diendo a la diferente densidad poblacional y a las diversas realidades de la
evolución epidemiológica en las distintas regiones del país. Poniendo especial
énfasis en la diversidad.
Así es que sobre esos criterios y teniendo especialmente en consideración la
densidad poblacional, se fijaron procedimientos para que las autoridades locales
puedan decidir o requerir excepciones al cumplimiento del referido aislamiento
y a la prohibición de circular, exigiendo en todos los casos la implementación
de un protocolo de funcionamiento de las actividades de que se trate.
Frente a dicho plexo normativo, se ha dicho que la finalidad del decreto de
necesidad y urgencia 297/2020 es prevenir la circulación social del Covid-19
y la consiguiente afectación a la salud pública, con impacto fundamental en
el derecho a la vida y a la integridad física, sin que puedan admitirse otras
excepciones a las previstas en esa norma o en aquellas relacionadas que fueron
emitidas con posterioridad.32
La única medida cuya eficacia ha quedado demostrada para reducir el im-
pacto de la pandemia es el aislamiento preventivo, que en distintos países
se ha implementado tardíamente con las consecuencias que se conocen. La
anticipación de esta restricción hace suponer, y así es de desear, que el número
de personas afectadas se reduzca o, cuanto menos, se ralentice de forma tal de
evitar un colapso del sistema sanitario y así poder salvar mayor cantidad de
enfermos que requieran de asistencia crítica.33
32
CPenal, Contrav. y Faltas CABA, “D. S., M. s/ hábeas corpus”, del 22/03/2020, AR/
JUR/3384/2020.
33
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, sala de Turno, “Causa N° 8035/2020-0 s/ Hábeas corpus”, del 28/03/2020, AR/
JUR/5518/2020.
286
También se ha señalado en este contexto, al rechazarse un planteo de há-

beas corpus, que, al no contarse con un tratamiento antiviral efectivo, ni con
vacunas que prevengan el virus, “...las medidas de aislamiento y distancia-
miento social obligatorio revisten un rol de vital importancia para hacer frente
a la situación epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del Covid-19.
Tal medida, a su vez, encuentra adecuado fundamento en la necesidad de
preservar la salud pública [...]. Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que ‘...El Estado no solo debe abstenerse de interferir en el ejerci-
cio de los derechos individuales, sino que tiene, además, el deber de realizar
prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquellos no se torne
ilusorio...’ (c. ‘Asociación Benghalensis c. Estado Nacional’, Fallos 323:1339,
del 01/06/2000). Dicha postura fue reafirmada en Fallos 323:3229, ‘Cam-
podónico de Beviacqua’, del 24/10/2000, al sostener que ‘...a partir de lo
dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos
el derecho a la preservación de la salud —comprendido dentro del derecho a
la vida— y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad
pública de garantizar ese derecho con acciones positivas...’. Si bien en esos ca-
sos se trataba la necesidad de prestación médica por parte del Estado Nacional,
en la situación excepcional que da cuenta la norma impugnada y la situación
pública y notoria, la acción positiva a la cual puede recurrir el Estado para
preservar la salud, ante la ausencia de medicación idónea que permita evitar
la propagación y la afectación de la salud, es el aislamiento social al que se ha
recurrido...”.34
En suma, no queda más que señalar que las decisiones adoptadas por los
gobernantes, si bien implican restricciones a la libertad de todos los ciudada-
nos, persiguen fines legítimos, y los medios utilizados para esos fines se con-
sideran razonables dentro de los mecanismos con los que cuenta la autoridad
cuando limita derechos individuales.35
Como corolario, resulta de suma importancia resaltar lo consignado en el
párrafo vigésimo segundo de los considerandos del Decreto 355/20. Allí se
dejó asentado que los Decretos Nros. 297/20 y 325/20 se han dictado con el
fin de contener y mitigar la propagación de la epidemia de Covid-19 y con su
aplicación se pretende proteger la salud pública, adoptándose en tal sentido
medidas proporcionadas a la amenaza que se enfrenta, en forma razonable y
temporaria. La restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación
34
CNCrim. y Correc., Sala Integrada de Hábeas Corpus, “K., P., hábeas corpus”, del
22/03/2020, interloc. 14/143, 19.200/2020, AR/JUR/3147/2020.
35
JNCrim. y Correc. Nº 16, “C. 19.223/2020 s/ hábeas corpus”, del 23/03/2020.
287
del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es el derecho colecti-

vo a la salud pública. En efecto, no se trata solo de la salud de cada una de
las personas obligadas a cumplir la medida de aislamiento dispuesta, sino de
todas y todos los habitantes en su conjunto, ya que la salud pública, por las
características de contagio de Covid-19, depende de que cada una y cada uno
de nosotros cumpla con su aislamiento, como la forma más eficaz para cui-
darnos como sociedad (ver párrafo vigésimo segundo de los considerandos del
Decreto 355/20).
IV. Efectos de las medidas de restricción a la circulación y de

aislamiento preventivo sobre las cláusulas del reglamento de
propiedad horizontal
El coronavirus es para la salud una pandemia y para el derecho un caso

fortuito que impacta e impactará por mucho tiempo las relaciones interper-
sonales.36
Así, dadas las cosas, la irrupción de dicha pandemia ha modificado los
hábitos de la vida cotidiana de las personas en casi todo el mundo, y por consi-
guiente, también ha repercutido en el ámbito de la vida consorcial, afectando
diversas cuestiones contempladas en el reglamento de propiedad horizontal,
ya que muchas de sus cláusulas han perdido virtualidad ante el dictado de la
normativa de emergencia como consecuencia de la aparición del coronavirus.
Ello, ya que en esta situación de emergencia, se produce una inmediata
mutación del alcance de esos derechos y obligaciones. Los aspectos reglamen-
tarios del reglamento deberán aplicarse en subsidio y siempre y cuando no
contradigan el decreto. En esta nueva realidad, la función de sus representan-
tes ahora será la de hacer cumplir a los copropietarios los derechos colectivos
y la prevención, para proteger el interés de los ciudadanos.37
Cabe recordar que la “emergencia” es una excepción a la regla, es una excu-
sa que permite apartarse de lo normal porque ha ocurrido algo anormal, fuera
de lo común.38
36
MEDINA, Graciela “El coronavirus y el Derecho de Familia”, LL 30/03/2020 , 1,
DFyP 2020 (abril) , 5
37
CABULI, Ezequiel “El decreto 297/2020 y las limitaciones al ejercicio de los derechos rea-
les”, LL 08/04/2020 , 2
38
LORENZETTI, Ricardo, “La emergencia económica y los contratos”, Rubinzal Culzoni,
2002, pág. 56
288
En esa inteligencia, debe señalarse que de las cláusulas que inexorable-

mente debe contener el reglamento de propiedad horizontal (art. 2056 del
CCyCN) pueden plantearse cuestiones relativas al uso, goce y destino de las
partes comunes del edificio (incisos h y k), respecto a la celebración de las
asambleas (incisos m, n, ñ, o y p), en torno a la obligación de pago de las ex-
pensas comunes (inciso g) y en lo atinente a las facultades y obligaciones del
administrador (inciso r) y del consejo de propietarios (inciso u). De la misma
manera, se han suscitado cuestiones atinentes a médicos o a otros profesiona-
les de la salud.
IV.1 Uso, goce y destino de partes comunes

La noción aplicable de propiedad al derecho real —y su lógica limita-
ción— hace que en ausencia de menciones a normas administrativas como
limitativas del uso y goce de los bienes en Propiedad Horizontal en beneficio
del interés social, se recurra por afinidad a la aplicación directa de las normas
de los arts. 1970 y concs. del CCyCN, siendo por ende viable que su ejercicio
se ciña también a las limitaciones impuestas en aras del interés público por las
normas administrativas dictadas por cada jurisdicción.39
Como consecuencia de lo dispuesto por el DNU 297/20 las personas que
residan en inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal o que se en-
contraban morando en ellos a las 00:00 horas del día 20 de marzo de este año,
deben efectuar el aislamiento social, preventivo y obligatorio en los distintos
departamentos que componen un edificio (partes privativas).
Es sabido que los propietarios u ocupantes de las distintas unidades de edi-
ficio pueden usar, gozar y disponer libremente de aquellas dentro del volumen
limitado por sus estructuras divisorias en tanto no se afecten las disposiciones
del reglamento de propiedad horizontal, y del reglamento interno, si lo hay
(art. 2046 inc. a), no se destine la unidad a usos contrarios a la moral o fines
distintos a los previstos en el reglamento de propiedad horizontal, no se per-
turbe la tranquilidad de los vecinos de cualquier manera que exceda la normal
tolerancia, ni se ejerzan actividades que comprometan la seguridad del edifi-
cio, ni se depositen cosas peligrosas o perjudiciales (art. 2047)
Empero, lo cierto es que circunstancialmente y mientras continúe el men-
tado aislamiento, no podrán realizar en sus unidades ningún tipo de reunión
social que implique la concurrencia de personas.
Sentado lo anterior, corresponde establecer el alcance de las medidas de
emergencia dictadas con respecto al uso, goce y destino de las cosas y partes
39
LUKASZEWICZ, Sonia, “El impacto del coronavirus en los derechos reales de propiedad
horizontal y conjuntos inmobiliarios”, LL 08/04/2020, 12
289
comunes, las que de por sí deben ser utilizadas respetando el destino para el
cual fueron asignadas y sin perjudicar ni restringir el legítimo derecho de los
demás.
En un edificio construido en altura hay elementos comunes que no re-
quieren de asignación de destino, por ejemplo, los ascensores, las escaleras, los
muros maestros, las cañerías de carga y descarga, etc., puesto que la naturaleza
misma de tales bienes marca claramente su destino. Hay otras, en cambio,
que no tienen una naturaleza específica o que, aun teniéndola, pueden ser
usadas con otra finalidad por acuerdo de partes, es decir: por disponerlo el
Reglamento.40
Al solo efecto de que los copropietarios afectados a las actividades y ser-
vicios declarados esenciales puedan concurrir a los lugares donde se desarro-
llan aquéllos, y que los comuneros que no se encuentren comprendidos en
dicha excepción puedan desplazarse en su mínima expresión al solo efecto
de asistir a personas mayores, adquirir alimentos, artículos de limpieza y/o
medicamentos, y demás exenciones previstas en la normativa de emergencia,
hay ciertos sectores necesariamente comunes del edificio —como los pasillos,
vías o elementos que comunican unidades entre sí y a éstas con el exterior, los
ascensores, montacargas y escaleras mecánicas, las instalaciones necesarias para
el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas
a la unidad funcional— que corresponde que sean utilizados dentro de esos
parámetros.41
Por ello, aun en estas partes comunes será indispensable cumplir con el ais-
lamiento, manteniendo el distanciamiento social previsto, lo cual implicará,
vgr., disminuir el número de personas que pueden usar simultáneamente un
ascensor, respetar las distancias indicadas en la circulación en pasillos y escale-
ras, todo lo cual requiere —lejos del establecimiento de normas rígidas— una
coherente interpretación y aplicación de la norma frente a cada caso concreto.
Para ello, puede ser necesario o conveniente, según el caso, el establecimiento
de un reglamento interno provisorio que adecue el uso y goce común de estos
sectores a la medida de aislamiento. En ese lineamiento, podrá disponer, vgr.,
preferencia para el uso del ascensor a ocupantes de los pisos superiores y/u
ocupantes con movilidad reducida.42
40
GURFINKEL DE WENDY, Lilian N., “Derechos reales”, 2ª ed. actualizada de acuerdo con
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2015, t. I, p. 766.
41
TACHELLA, Diego Hernán, “Restricción al uso de cosas y partes comunes en el ámbito de
la propiedad horizontal a causa del coronavirus”, LL 08/04/2020, 18.
42
SABENE, Sebastián E., “La propiedad horizontal en tiempos de pandemia. Primeras re-
flexiones”, LL 08/04/2020, 15
290
En las jurisdicciones que sea obligatorio el uso de tapabocas, ello también

tiene que ser cumplido en las partes comunes del edificio.
La situación varía con respecto a las cosas y partes comunes no indispen-
sables. A título enunciativo el art. 2042 del CCyCN enumera la piscina; el
solárium; el gimnasio; el lavadero y el salón de usos múltiples (SUM). Sobre
la mayoría de dichas cosas y partes comunes se presenta en esta situación de
excepción una restricción en cuanto a su uso y goce como consecuencia de lo
dispuesto en el art. 5° del Decreto 297/2020.
Por ello, resulta forzoso concluir que, si el edificio cuenta con amenities,
es decir sectores de propiedad común destinados a ofrecer a los consorcistas
sectores de recreación no indispensables para la existencia o el funcionamien-
to del edificio, como solárium, gimnasio, piscina, salón de usos múltiples,
playones deportivos, etc. no podrán ser utilizados mientras dure la medida de
“aislamiento social, preventivo y obligatorio”. Ello claro está, con la salvedad
de que los gobiernos locales decidan excepciones al cumplimiento del referido
aislamiento y a la prohibición de circular, para lo que deberán implementar un
protocolo de funcionamiento de las actividades de que se trate.
Esto tiene sentido, ya que, salvo supuestos de excepción (vgr.: asistencia
a personas mayores), por hipótesis, no debería registrarse la circulación de
personas.43
Es dable señalar que el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires alcanzó un
acuerdo con el SUTERH por el cual se incluye como tarea, en este período
de emergencia, que los trabajadores y trabajadoras de edificios, dentro de su
actividad diaria, supervisen el no uso de las áreas de esparcimiento y espacios
que no sean esenciales para el normal funcionamiento del edificio y la vida de
los vecinos, como salón de usos múltiples, piletas, gimnasio, patios y salas de
juego, centros de trabajo, salas de reunión y similares.44
La situación puede variar respecto de la utilización de terrazas, patios so-
lares y lavaderos comunes. Desde ya que no podrían utilizarse coetáneamente
por varias personas. No obstante ello, por ser necesarios en numerosos edifi-
cios para lavar y tender la ropa, ya que muchos departamentos no cuentan con
lavadero, ni balcón o patio, no existiría óbice para que sean usados por los pro-
pietarios u ocupantes de las distintas unidades en forma aislada y por breves
períodos de tiempo, claro está, cumpliendo todas las medidas de higiene, des-
infección y prevención correspondientes. Para ello sería sumamente útil que
el administrador establezca un cronograma de uso de dichas partes comunes.
43
KIPER, Claudio Marcelo, “Coronavirus y propiedad horizontal”, RCD 1621/2020.
44
Ver https://www.buenosaires.gob.ar/laciudad/noticias/coronavirus-la-ciudad-lanza-una-con-
vocatoria-para-colaborar-con-los-adultos.
291
IV.2 Infracciones
Establece el art. 4º del decreto 297/20, que cuando se constate la existencia
de una infracción al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obli-
gatorio” o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en
el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar
la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el
marco de los arts. 205, 239 y ccds. del Cód. Penal. Amén de ello, también
encontramos respuestas en el marco del CCyCN para lograr el cese de la con-
ducta irresponsable de algún propietario u ocupante irresponsable que ponga
en riesgo la salud pública en el ámbito de la vida consorcial.
Así, cabe recordar que la acción prevista en el art. 2069 del CCyCN tiende
al cese de la infracción tanto cuando ésta se cometa dentro de la unidad priva-
tiva como cuando tenga lugar en partes comunes45 y en el caso podría aplicarse
por analogía dicho procedimiento.
En caso de violación en el ámbito de la propiedad horizontal a las medi-
das de aislación y circulación dispuestas por la normativa de emergencia o,
en su caso, por el administrador, por parte de algún propietario u ocupante,
corresponde no sólo al administrador o al Consejo de Propietarios efectuar
la denuncia pertinente, sino también a cualquier propietario u ocupante, ya
que, al estar comprometida la salud pública, la legitimación debe considerarse
amplia.46
Dentro de esta situación excepcional, a efectos de hacer cesar infracciones
(vgr., clausurar el gimnasio o el salón de usos múltiples del edificio) y, en su
caso, aplicar las sanciones conminatorias que pudieren corresponder, resultan
de aplicación los procesos autosatisfactivos por representar una solución ur-
gente y eficaz frente a las particularidades que se nos presentan.
Cabe recordar que las medidas autosatisfactivas (hoy proceso autosatisfac-
tivo) son una solución urgente no cautelar cuya procedencia exige una fuerte
verosimilitud del derecho, una particular urgencia (muy diferente de la repre-
sentada por el riesgo de insolvencia que habitualmente constituye el peligro en
la demora propio de las cautelares) en cabeza del requirente y la prestación de
contracautela. Suscita la formación de un proceso autónomo, que puede cul-
minar en una cosa juzgada, proceso cuya materia no debe requerir amplitud de
debate ni complejidad de prueba (“cuestión líquida”). Su sustanciación previa
(sea mediante la fijación de un traslado o la celebración de una audiencia) de-
45
ITURBIDE, Gabriela, “Reflexiones sobre los alcances del art. 2069 del Cód. Civ. y Com. de
la Nación”, RCCyC, noviembre de 2019, pág. 133
46
TACHELLA, Diego Hernán, “Restricción al uso de cosas y partes comunes en el ámbito de
la propiedad horizontal a causa del coronavirus”, LL 08/04/2020 , 18
292
penderá de las circunstancias del caso, aunque el hecho de no oír previamente

a su destinatario será una solución excepcional justificada por situaciones de
urgencia impostergable. Una vez decretada, debe ser ejecutada de inmediato
y sin admitir interferencias, por lo que toda impugnación o cuestionamiento
que merezca sólo puede poseer efecto devolutivo, es decir que lo ordenado se
cumplirá sin entorpecimientos o dilaciones.47
IV.3 Asambleas
El art. 2058 del CCyCN expresa que la asamblea es la reunión de propie-
tarios facultada para resolver: a) las cuestiones que le son atribuidas especial-
mente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal; b) las cuestiones
atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son some-
tidas por cualquiera de éstos o por quien representa el cinco por ciento de
las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto; c) las cuestiones
sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consor-
cio; d) las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o
del consejo de propietarios, si lo hubiere.
Es decir, la asamblea es el ente supremo, soberano e idóneo, apto para
resolver todas las cuestiones de interés común, previa deliberación de los con-
sorcistas, convocados a tales efectos, siguiendo pautas legales y reglamentarias,
en cuanto a la convocatoria, deliberación y decisión.48
Así, pues, con la salvedad establecida en el art. 2059, que instaura la validez
de las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios,
aunque no lo hagan en asamblea, cualquier decisión que incumba a la reunión
de propietarios solamente podría llevarse en principio a cabo con asistencia
personal de los copropietarios o autorizados al acto asambleario.
Ahora bien, atento la situación de carácter excepcional que estamos vi-
viendo, que como consecuencia de las medidas de restricción a la circulación
y aislamiento, preventivo y obligatorio no se pueden realizar asambleas de
forma presencial, y que existen escenarios en el seno de la vida consorcial
que no pueden dilatarse sine die, ya que merecen una respuesta inmediata a
la que solo puede arribarse mediante la celebración de una asamblea, como
por ejemplo la designación de un nuevo administrador atento la renuncia de
quien venía ejerciéndola, hay que recurrir a alguna alternativa.
47
PEYRANO, Jorge W. y PRADA ERRECART, Agustín, “La trastienda de algunas institucio-
nes procesales de origen pretoriano”, LL, 2018-D, 1124; AR/DOC/1707/2018.
48
GABÁS, Alberto A., “Manual teórico-práctico de propiedad horizontal”, Hammurabi, Bue-
nos Aires, 1991, pág. 325.
293
Así, tal como lo viene haciendo el Consejo de la Magistratura y las Cámaras

de diputados y Senadores de la Nación, no cabe más que en estos supuestos de
urgencia a recurrir a las plataformas digitales a efectos de llevar a cabo una asam-
blea de manera virtual. Empero, corresponde señalar que no obstante la moda-
lidad de la asamblea, debe darse estricto cumplimiento con lo previsto por el los
arts. 2059 y 2060 del CCyCN en cuanto a convocatoria, quórum y mayorías.
En ese sentido, se ha dicho que sin perjuicio de aceptar que nuestra po-
sición puede merecer reparos, consideramos que cabría recurrir a asambleas
virtuales utilizando la tecnología que tenemos a nuestra disposición si hubiera
que debatir asuntos impostergables o de gravedad, respetando, claro está, el
quórum y las mayorías requeridas para el asunto de que se trate. En ese senti-
do, podría pensarse en una reunión vía web de los propietarios autoconvocada
para tomar decisiones si hubiera que resolver, por ejemplo, la designación
de un nuevo administrador ante la renuncia, la ausencia o la vacancia en la
administración. Se trataría de una solución similar a la prevista por el art.
2059, segundo párrafo, y a la que propone la doctrina mercantilista para las
asambleas societarias.49
Ello nos permite agudizar la interpretación y colocarnos —en un mar-
co verdaderamente histórico— frente al desafío de comenzar a implementar
las asambleas virtuales, en las que los consorcistas convocados, asistan a ella
conectándose a la red en el día y hora indicados por el administrador en la
convocatoria, en el entendimiento de que su asistencia virtual no colisionaría
con la normativa de fondo. La implementación de la tecnología de streaming
puede resultar una herramienta útil en estos casos.50
Así también se ha señalado que a pesar de que la mayoría de los regla-
mentos de propiedad no tienen incluidos sistemas de comunicación y gestión
mediados por TIC, para los consorcios de propiedad horizontal puede ser
aplicable la solución de los arts. 158, inc. a), y 2059 del CCyCN, por ser
personas jurídicas privadas; por ende, las asambleas podrían sesionar a distan-
cia. Asimismo, podrían autoconvocarse en una plataforma a distancia, para
deliberar. Las decisiones que se adopten serán válidas si la autoconvocatoria y
el temario a tratar se aprueban por una mayoría de dos tercios de la totalidad de
los propietarios. En este caso, será de aplicación el art. 2060 del CCyCN, en
cuanto a la notificación a los ausentes y el pedido de nulidad de la asamblea.51
49
ITURBIDE, Gabriela A., “La propiedad horizontal en tiempos de coronavirus”,
LL 08/04/2020 , 8
50
SABENE, Sebastián E., “La propiedad horizontal en tiempos de pandemia. Primeras re-
flexiones”, LL 08/04/2020 , 15
51
CIENTOFANTE, Fernanda y CARRICAJO, Manuel J., “Asambleas a distancia en tiempos
294
IV.4 Pago de expensas comunes

El art. 2048 del CCyCN establece que cada propietario debe atender los
gastos de conservación y reparación de su propia unidad funcional. Asimismo,
debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o
sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias
para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y
decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al admi-
nistrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea. Igualmente son ex-
pensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para
el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las
vías de evacuación alternativas para casos de siniestros. Debe también pagar las
expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea. El
certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo
de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo para el cobro a los propietarios
de las expensas y demás contribuciones.
En esa inteligencia, debe tenerse en cuenta la importancia vital que tie-
nen las expensas para la vida de cada comunidad sometida al régimen de la
propiedad horizontal -art. 2037 y subsiguientes del CCyCN, por lo que es
indispensable contar con una relativa seguridad de que todos los copropieta-
rios cumplan con sus obligaciones o puedan ser compelidos a ello, dado que
se caracteriza por tener como único patrimonio el resultado de la recaudación
de las expensa comunes y, eventualmente, el fondo de reserva o los intereses
devengados por alguna acreencia.52
No cabe olvidar la importancia del pago puntual y exacto de las expensas,
y esto encuentra fundamento en los principios de solidaridad y de convivencia
entre los integrantes del consorcio, dado que el atraso de uno o varios de ellos
lesiona los intereses de la comunidad, en detrimento del patrimonio de los
comuneros, a la que acarrea serias dificultades para afrontar las erogaciones.53
Así es que no obstante el estado de emergencia y que el acatamiento a las
medidas de aislamiento y restricción a la circulación adoptadas para evitar la
expansión de la pandemia la llevado inevitablemente a que muchas personas
se hayan impedido de llevar a cabo con normalidad su actividad económica,
de cuarentena”, LL 20/04/2020, 1
52
CNCiv, Sala I, “Consorcio de Propietarios del Club Privado Loma Verde c/Gómez, Leo-
nardo Micro s/ ejecución de expensas”, del 12/11/2019, sumario N° 27977 de la Base de
Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil
53
CNCiv, Sala J, “Consorcio de Propietarios Coronel Díaz 2351 c/Alegre, Josefa s/ Suc.
Ab-intestato S/ejecución de expensas”, del 6/08/19, Sumario n° 28061 de la Base de Datos
de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil.
295
con una caída en sus ingresos, lo cierto es que los propietarios horizontales
deben seguir pagando las expensas, ya que su ingreso es vital para el desenvol-
vimiento del régimen de propiedad horizontal.
Ello, sin perjuicio de señalar que ante la situación de excepción imperante
podrían reducirse los intereses contemplados en el reglamento de copropiedad
ante el atraso en el pago de períodos devengados durante el curso de la cuaren-
tena, o en su caso condonarse.
Por eso, se ha dicho que la situación no habilita a suspender el pago de
las expensas comunes, alongar el plazo de pago u otro expediente análogo. El
crédito de expensas debe pagarse y es ejecutable, dado que de lo contrario el
sistema de propiedad horizontal no puede subsistir. Otra cosa es la exquisita
prudencia que deberá tener el administrador al realizar erogaciones que com-
prometan la propiedad horizontal, de manera que ella se mantenga en con-
diciones de seguridad, comodidad y decoro, pero sin exceder lo necesario.54
Resulta oportuno destacar que, en otro contexto, pero también en una
situación de emergencia (ley 25.344), en ese caso económica-financiera, des-
pués de la crisis del 2001 se sancionó la ley 25.563 que suspendía en su art. 16
las ejecuciones y los actos de subasta. En aquella oportunidad se resolvió que,
pese a que el crédito por expensas comunes no estaba expresamente mencio-
nado entre las excepciones a la regla de suspensión de las subastas, el art. 16
de la ley 25.563 –como todas las normas de emergencia- debe aplicarse con
criterio restrictivo, en cuanto implica la afectación de derechos y garantías
constitucionales. Es que si bien difícilmente el legislador pudo contemplar la
totalidad de situaciones susceptibles de presentarse en el mundo real, luego de
establecer el principio en materia de suspensión de la subasta en el art. 16 de
la ley 25.563 sólo respecto de ciertos bienes, mencionó una serie de excepcio-
nes, entre las cuales debe considerarse comprendido el crédito por expensas
comunes, máxime ante el carácter alimentario de muchas de las prestaciones
a cuya satisfacción apuntan las expensas, tales como el salario del encargado
o la propia cobertura de la vivienda de los propietarios, la que además de su
unidad propia comprende las partes comunes del edificio, que sólo pueden
mantenerse en tanto y en cuanto todos los comuneros contribuyan con el
pago de aquéllas.55
54
COSSARI, Leandro R. N. y COSSARI, Nelson G. A., “Propiedad horizontal: algunas cues-
tiones en épocas de coronavirus y cuarentena”, LL 08/04/2020 , 4
55
CNCiv, Sala B, “Consorcio de Propietarios Av. Libertador 1750 c/ Prop. Unidad 002 s/
ejecución de expensas”, del 8/07/02, Sumario Nº15050 de la Base de Datos de la Secre-
taría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº28/2002
296
Por lo demás, debe decirse que, en el marco del estado de emergencia im-
perante, se han dictado Decretos de Necesidad y Urgencia contemplando los
problemas económicos que podrían tener para el cumplimiento de sus obliga-
ciones los deudores hipotecarios de vivienda única y familiar y los locatarios,
pero no ha dictado normativa alguna con respecto a los deudores de expensas.
En efecto, mediante el Decreto 319/2020 el PEN estableció, en el marco
del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’ hasta el día 30 de septiembre
de 2020 el congelamiento al mes de marzo de ese año del valor de las cuotas
mensuales de los créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles destina-
dos a vivienda única y la suspensión en todo el territorio nacional y hasta el
30 de septiembre del año en curso, las ejecuciones hipotecarias, judiciales o
extrajudiciales, en las que el derecho real de garantía recaiga sobre los inmue-
bles indicados en el art. 2° y con los requisitos allí establecidos. (arts. 2 y 3).
Asimismo, el Decreto 320/2020 instauró la suspensión de desalojos, la
prórroga de contratos y el congelamiento de precios de alquileres, entre otras
medidas, hasta el 30 de septiembre.
IV.5 Obligaciones del administrador y del consejo de propietarios frente

a la pandemia
De acuerdo con lo establecido por el art. 2065 del CCyCN el administra-
dor es representante legal del consorcio con el carácter de mandatario. Puede
serlo un propietario o un tercero, persona humana o jurídica. Por ende, resul-
tan aplicables al administrador del consorcio las normas del derecho de fondo
que rigen al mandato (arts. 1319 y sgtes. del CCyCN).
El administrador tiene los derechos y obligaciones impuestos por la ley, el
reglamento y la asamblea de propietarios. Entre otras obligaciones, conforme
a lo dispuesto por el art. 2067 del CCyCN, debe atender a la conservación de
las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura del edificio y dar
cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impuestas por
las reglamentaciones locales (inc. c).
En esa inteligencia, para el supuesto que algún propietario u ocupante de
las distintas unidades que componen el edificio incumpla con las medidas de
aislamiento preventivo y obligatorio o alguno de los habitantes del edificio pre-
sente síntomas de coronavirus, deberá dar aviso a la autoridad que corresponda.
Ello claro está, que ante la gravedad de la situación que nos aqueja, cualquier
propietario u ocupante del edificio también podrá dar el referido aviso.
También debe velar para que se cumplan en el edificio las normas de pre-
vención, higiene y desinfección correspondientes. Como así también verificar
el cumplimiento de las medidas de aislamiento y de restricción a la circulación
respecto de las partes y cosas comunes en los términos ya tratados en el punto
IV a) del presente.
297
Es decir, en este estado de excepción es función primordial del adminis-

trador atender a las cuestiones urgentes de carácter sanitario que hacen a la
conservación de las partes comunes y a la seguridad del edificio.
Resultan extensivas dichas obligaciones en caso de vacancia o ausencia del
administrador al Consejo de Propietarios, ya que en ese caso debe ejercer la
administración del consorcio (art. 2064 inc. d del CCyCN).
IV.6 Cuestiones relativas a médicos y otros profesionales de la salud

Ha sido noticia recurrente que desde el inicio de la cuarentena se han pro-
ducido diversos episodios en los cuales en algunos edificios de manera cobar-
de, incomprensible, discriminatoria y por lo demás despreciable han atacado
en forma verbal o escrita, a médicos y otros trabajadores del sistema sanita-
rio para que abandonen los departamentos de los edificios donde residen.
Pretender que aquellos cambien su lugar de residencia por la actividad que
ejercen no encuentra asidero alguno, ni dentro de la legislación de propie-
dad horizontal ni en el marco de la normativa de emergencia dictada como
consecuencia de la pandemia. Ello máxime, cuando son dichos profesionales
quienes generalmente toman mayores precauciones para evitar la propagación
de la pandemia.56
Otra cuestión que se viene presentando en esta coyuntura tiene que ver
con la atención de médicos u otros profesionales de la salud en sus consulto-
rios particulares sitos en edificios de departamentos.
Al respecto, cabe recordar que conforme a lo previsto por el art. 2056 inc.
j del CCyCN el reglamento de propiedad horizontal debe contener el destino
de las unidades funcionales.
Por el principio de obligatoriedad del reglamento, tales normas deben ser
respetadas por los propietarios y ocupantes de pisos y departamentos. La vio-
lación de ellas origina la posibilidad de que el consorcio de propietarios o
cualquiera de los dueños individualmente, promuevan las acciones a efectos
de que cesen las infracciones en cuanto al destino fijado a las unidades.57
Ahora bien, en este contexto excepcional las cláusulas relativas al destino
de las unidades, como tantas otras, pueden haber perdido virtualidad.
Así es que al respecto debe estarse a lo decidido por el poder ejecutivo,
nacional, provincial o municipal.
56
TACHELLA, Diego Hernán, www.ambito.com/opiniones/propiedad/incidencia-del-coro-
navirus-la-horizontal-n5101491
57
LAJE, Eduardo Jorge, “Oposición del consorcio de propietarios y de cada dueño al uso no
autorizado de las unidades privativas”, LL 102 , 448.
298
Para el caso que no se hayan prohibido tales actividades, no existe impe-

dimento alguno para que médicos u otros profesionales del sistema sanitario
desarrollen sus actividades en sus consultorios particulares. Ello claro está,
respetando las medidas de aislamiento (con turnos con la debida diferencia
horaria), prevención e higiene correspondientes, quedando totalmente vedado
que los pacientes esperen su turno para ser atendidos en partes comunes del
edificio.
299
El contrato de asistencia al viajero en el
marco de la pandemia.
Por Felipe Videla y Joaquín Fernández Cortés 1
I. El coronavirus y las restricciones a la libertad de tránsito

internacional
La Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró, el 11 de marzo de

2020, como pandemia al brote denominado coronavirus debido a la gran
cantidad de personas contagiadas y fallecidas por el mismo a nivel mundial.
Asimismo, el 19 de marzo de 2020 se comunicó el agravamiento y la expan-
sión del virus.
En el territorio nacional, el primer caso de Covid-19 fue detectado el día 3
de marzo de 2020 en un ciudadano argentino proveniente de Italia.
A raíz de los acontecimientos relatados, el Poder Ejecutivo de la Nación
tomó las siguientes medidas:
Con fecha 12 de marzo de 2020 se amplió, a través del DNU 260/20 y en
relación con el coronavirus, la emergencia pública sanitaria (ley Nº 27.541)
por el término de un año y, entre otras cuestiones, recomendó restricciones de
viajes desde y hacia zonas afectadas por el coronavirus;
1
Felipe Videla es abogado (UCA, egresado con diploma de honor). Cursó otros estudios en la
University of Illinois at Urbana-Champaign y asistió a diversos posgrados dictados en el país.
Ejerce la profesión en el estudio “Beccar Varela”. Es autor de publicaciones en temas de su
especialidad. Fue docente de Obligaciones en la UCA.
Joaquín Fernández Cortés es abogado (UBA). Cursó estudios de posgrado en distintas universi-
dades del país. Es docente de “Sociedades civiles y comerciales” en la UBA. Ejerce la profesión
en la Justicia Nacional en lo Comercial de la Capital Federal. Es autor de publicaciones sobre
temas de su especialidad.
301
Con fecha 19 de marzo de 2020, por medio del DNU 297/20 y por el
agravamiento de la situación epidemiológica internacional y la potencial crisis
sanitaria y social que podría generar la pandemia estableció medidas más es-
trictas a fin de evitar su expansión y soslayar el impacto en el sistema sanitario.
Entre las decisiones que interesan a los efectos del presente se decretó el
aislamiento social, preventivo y obligatorio para todas las personas por un
período determinado; en el cual los habitantes en el país o que se encontraran
en territorio nacional, deberán quedarse en el lugar en que se hallen o en sus
residencias habituales. Como consecuencia de ello, se prohíbe, salvo casos par-
ticulares, la concurrencia a las dependencias laborales, el desplazamiento por
espacios públicos, rutas y vías.
Asimismo, mediante los DNU 274/20 y 313/20, el Poder Ejecutivo pro-
híbe temporalmente, con algunas excepciones, el ingreso al país de personas
extranjeras no residentes, residentes y a los argentinos con residencia en el
exterior, ya sea por puertos, aeropuertos, pasos internacionales, centros de
frontera y cualquier otro punto de acceso.
Finalmente, en el ámbito internacional muchos de los países afectados por
el Covid-19 deciden cerrar sus fronteras y decretan, consiguientemente, la
prohibición de ingreso de personas a su territorio, lo cual provocó práctica-
mente el cerramiento transfronterizo a nivel mundial y fácticamente la parali-
zación de los viajes al extranjero.
II. El derecho a la salud frente a la libertad de circular
El art. 14 de la Constitución Nacional prevé que todos los habitantes de

la Nación gozan de los derechos de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece
en el art. 12.1 el derecho a circular libremente, el cual no podrá, conforme
dispone el inc. 3, ser objeto de restricciones a no ser que éstas se encuentren
previstas en la ley y sean necesarias para proteger la salud.
En sentido similar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
dispone en el art. 22, incs. 1 y 3, que el derecho a circular no puede ser restrin-
gido salvo, entre otras cuestiones, para preservar la salud pública.
Sobre tales fundamentos, el Estado Argentino mediante la apelación al po-
der de policía sanitaria y ante el panorama mundial privilegió la salud pública
frente a la libertad de circular a través de múltiples decretos de necesidad y
urgencia y decisiones de índole administrativa.
302
III. El efecto de las medidas adoptadas por el Estado en la

actividad mercantil
Como es de público y notorio conocimiento, las medidas adoptadas por

el Gobierno Nacional no solo afectaron gravemente la economía en su esfera
estatal (en términos de déficit fiscal), sino que también perjudicaron enorme-
mente al sector privado.
Las soluciones tomadas para mitigar la pandemia bloquearon mayormen-
te el consumo, la industria, los comercios, los transportes, la exportación e
importación de bienes y, consecuentemente, las relaciones económicas vin-
culadas. Más precisamente, los vínculos negociales que pudieran nacer entre
empresas o entre la empresa y el consumidor o la empresa y los Estados para
satisfacer sus necesidades, que son los contratos, se vieron también sometidos
a esta situación extraordinaria.
El contrato es el centro de la vida de los negocios; es un instrumento prác-
tico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que requieren
la composición de intereses inicialmente opuestos o no coincidentes.2
Puede afirmarse que uno de los pilares fundamentales del derecho contrac-
tual es que todo contrato válidamente celebrado resulta obligatorio para las
partes, siendo las normas legales relativas a la materia involucrada, en princi-
pio, supletorias de su voluntad a menos que de su modo de expresión, conte-
nido o contexto resulten indisponibles (art. 959 y 962, CCyCN).
En dicho contexto, cabe preguntarse la incidencia provocada en materia con-
tractual por las disposiciones adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria.
La respuesta al interrogante planteado puede tener solución examinando
cada contrato particular en el caso concreto y analizando como operan las he-
rramientas que provee el ordenamiento jurídico para dilucidar ciertas situacio-
nes que acontecen o pueden suceder (vgr. caso fortuito, fuerza mayor, impre-
visión, frustración del fin, suspensión del cumplimiento y tutela preventiva).
IV. El contrato de asistencia al viajero
Tal como expusiéramos precedentemente el aislamiento social preventivo y

obligatorio, la prohibición de circular en el marco nacional e internacional y la
problemática en la órbita mercantil, afectan las operatorias de los servicios de
traslado de pasajeros a destinos fuera del ámbito territorial de la nación (vgr.
transporte terrestre, fluvial, marítimo y aeronáutico).
2
RIVERA, Julio Cesar, “El concepto de contrato”, Revista de Derecho Privado y Comunitario
N° 3, Runbizal – Culzoni, 2017, pág. 13.
303
Y ello, no es ajeno a la multiplicidad de contratos que surgen a raíz de la ac-

tividad vinculada con el tránsito de personas al extranjero, como los servicios
turísticos, los hospedajes y, en lo que aquí interesa, el contrato de asistencia
al viajero.
IV.1 Concepto
El contrato de asistencia al viajero es aquél en el cual una de las partes (em-
presa de asistencia al viajero) provee a la otra (usuario, viajero, beneficiario,
titular, adherente o asociado) la prestación de servicios de atención, por cuenta
propia o terceros, ante eventos súbitos e imprevisibles durante su viaje por el
extranjero, contra el pago de un precio anticipado o fraccionado.3
La concepción de “asistir” al pasajero implica acompañar, socorrer o cuidar
a quien requiere la ayuda por alguna situación que ponga en peligro la posibi-
lidad de gozar de un viaje, que genera para el viajero expectativas, anhelos, y
en particular el uso del tiempo libre tan escaso en estas épocas de plena vertigi-
nosidad y exceso de trabajo. Estas situaciones no previstas que puede padecer
el viajero son en particular las urgencias médicas, tales como enfermedades,
accidentes, internaciones, intervenciones quirúrgicas y odontológicas, gastos
de traslado por razones médicas del beneficiario y del familiar en su caso. Se
suma otra clase de contingencias no menos importantes como es la pérdida
y/o extravío y/o demora del equipaje, gastos por honorarios ante la necesidad
de asistencia legal, el traslado de restos en caso de fallecimiento (independien-
temente de las causas del mismo).4
En definitiva, resulta una figura contractual en la que la empresa promete
al usuario en caso del acaecimiento de accidentes, enfermedades o cualquier
situación súbita e imprevisible que, eventualmente, transcurra en un viaje rea-
lizado al exterior, la ayuda necesaria para sobreponer dichos acontecimientos.
IV.2 Naturaleza jurídica

El contrato carece de regulación propia, pero tiene la particularidad de
contar, básicamente, con rasgos similares a los servicios que brinda una com-
pañía aseguradora y/o las prestadoras médicas.
La prestación otorgada, según las condiciones generales de las empresas de
mayor envergadura, no resultaría ni una extensión o sustituto de programas
3
Véase: Proyecto de ley S-0442/11 y BORKA, Marcelo, “El contrato de asistencia al viajero”,
DJ, 2005-2, 901, AR/DOC/2092/2005.
4
GARCÍA, Lilian Beatriz “Alcances legales del denominado asistencia integral al viajero”,
16/04/2014, disponible en http://www.saij.gob.ar/lilian-beatriz-garcia-alcances-legales-deno-
minado-contrato-asistencia-integral-al-viajero-dacf140217-2014-04-16/123456789-0abc-def
g7120-41fcanirtcod.
304
de seguridad social ni de medicina prepaga y tampoco constituiría un seguro

médico ni de cualquier otro tipo.5
Su naturaleza permitiría incluirlo como un contrato de seguro; empero
ello aparece erróneo, pues la empresa de asistencia al viajero no reviste la cali-
dad de aseguradora ni las obligaciones asumidas por ella encajan en la Ley de
Contrato de Seguro 17.418, tampoco encuadra en el marco regulatorio de la
Ley de Entidades de Seguros 20.091.6
En efecto, la ley 17.418 no prevé ni regula a este tipo de contrato en las
secciones II y III del citado cuerpo normativo.
De igual forma, referimos que la ley 20.091 se limita especialmente a regu-
lar a aquellos sujetos que tengan por objeto exclusivo efectuar operaciones de
seguro (véase arts. 2, 7: b y 64), mas no a las empresas de asistencia al viajero
por lo que tampoco se encuentran alcanzadas por el control de la Superinten-
dencia de Seguros de la Nación.
En igual sentido, su actividad no puede ser equiparada a la de una empresa
de medicina prepaga, cuyo objeto principal y casi excluyente esta dado por la
prestación de servicios médicos asistenciales a sus afiliados y/o asociados, sin
relación con un viaje al exterior, y las cuales, por la naturaleza de la prestación
a su cargo, deben velar por la integridad psicofísica de aquellos.7
Desde tal perspectiva, debe considerarse al contrato de asistencia al viajero
como un contrato autónomo, siendo determinante a efectos de normar la
relación contractual las cláusulas generales y particulares suscriptas por las par-
tes, sin perjuicio de que, analógicamente, puedan aplicarse las reglas derivadas
del contrato de medicina prepaga y de la ley 17.418.8
IV.3 Las partes

Se considera empresa de asistencia al viajero a toda persona cualquiera sea
su tipo, figura jurídica o denominación, cuyo objeto consista en brindar al via-
jero que se encuentra en el extranjero, en tiempo real, el servicio de atención
ante eventos súbitos e imprevisibles que obstaculicen, impidan o menoscaben
la continuación del viaje o sus condiciones.9
5
www.assistcard.com; www.universal-assistance.com; www.travel-ace.com; www.assistravel.com.
6
CNCom., Sala E, “Suárez, Nélida c/ AssistCard S.A”, del 24/02/00 y CNCom., Sala B,
“Ocampo, Eduardo c/ Axa Asistance Argentina S.A. s/ Ordinario” del 30/12/08.
7
CNCom., Sala A, “Silva María Angélica c/ Assist-Card Argentina S.A. de Servicios”, del 12/03/15.
8
BORKA, Marcelo, op cit.
9
Véase: proyecto de ley S-0442/11.
305
La otra parte, denominada viajero, es aquella persona humana que realiza

un desplazamiento transfronterizo con independencia del fin perseguido por
el viaje.
El usuario tiene que encontrarse, prima facie, dentro del límite temporal
del contrato y no debe estar expresamente excluido de cobertura.
IV.4 El voucher
Con la adquisición del servicio se entregará al usuario un voucher el cual
resulta el instrumento del contrato que puntualiza el producto, establece las
prestaciones y fija las condiciones bajo las cuales las partes del contrato han
convenido cumplir sus obligaciones.
Además, especifica el nombre, la edad, domicilio y duración del viaje del
usuario, como así la fecha de emisión del instrumento, plazo y el nombre de
la agencia de turismo o entidad emisora.
El contrato debe efectuarse con anterioridad al viaje y su vigencia comenzará
a partir de la hora cero de la fecha consignada en el mismo y se extenderá por
los días en él indicados en la medida que se encuentren efectivamente abonados.
IV.5 Caracteres
Es un contrato oneroso (art. 967, CCyCN) en tanto el viajero paga un
precio que puede ser único o periódico y la empresa le brinda un servicio de
cobertura en el exterior; aleatorio (art. 968, CCyCN), pues la prestación del
servicio se encuentra supeditada a la concreción de un suceso incierto; e in-
nominado (art. 970), dado que no existe una ley que lo regule especialmente.
Asimismo, resulta un contrato de consumo en virtud de que el viajero
(usuario, beneficiario, titular, consumidor) utiliza la prestación de servicio
brindada por la empresa de asistencia de viajes como destinatario final en el
marco de una relación jurídica que los vincula (arts. 1 y 3, LDC), por lo que
es aplicable el conjunto de normas que integran el bloque de los derechos de
los consumidores y usuarios (art. 42 CN, CCyCN, leyes 24.240 y 26.993,
entre otras). Ello independiente de que el viajero lo esté haciendo por razones
de negocios u otras que excluyan el mero placer personal.
Otra característica que presenta esta figura contractual, es que se celebra
mediante la adhesión del usuario a las cláusulas generales predispuestas por la
prestadora del servicio. Es decir, que el viajero solo puede limitarse a adherir,
sin participar en la redacción aceptando lo que unilateralmente la empresa de
asistencia al viajero le ofrece (art. 984, CCyCN), conduciendo a una situación
notoriamente desfavorable contra el consumidor a través de estipulaciones
prefijadas por la contraparte dominante que pueden resultar abusivas (arts.
988, 1117 y 1119, CCyCN, art. 37, LDC).
306
En conclusión, ante la ausencia de una reglamentación específica de este

contrato de seguro de viajes se impone la necesidad de analizar su naturaleza
contractual, que si bien resulta autónoma, por sus características, puede con-
cluirse que es una vinculación contractual compuesta de una faz asegurativa
y otra de prestación de servicios de salud, de lo que deriva la rigurosidad en
su análisis y la interpretación siempre a favor del usuario (art. 1095, CCyCN,
arts. 3 y 37, LDC).10
IV.6 Modalidades de contratación

La celebración del contrato puede ser llevada a cabo de diferentes modos y
a través de variados medios, como internet, teléfono, en forma personal, etc.
El seguro del viajero puede contratarse directamente con la empresa por un
viaje determinado, cuyos efectos de cobertura comienzan, usualmente, desde
el inicio del viaje al exterior hasta su finalización.
También, las empresas dedicadas a esta actividad ofrecen servicios anuales,
de acuerdo con la cantidad y tipos de viajes, para viajeros frecuentes, lo cual
podría resultar más económico que contratar un seguro para cada viaje.
Por otro lado, la asistencia puede ser adquirida indirectamente por formar
parte de los servicios de la tarjeta de crédito del viajero, mediante la adqui-
sición de paquetes turísticos o como extensión de la prestación del servicio
médico del usuario.
V. Los contratos de asistencia al viajero frente al coronavirus
V.1 La limitación de cobertura frente a la pandemia

Como es sabido, en el contrato de asistencia al viajero las compañías pres-
tadoras de servicio establecen dentro de sus condiciones generales, cláusulas de
exclusión de toda prestación de asistencia.
Entre las excepciones a la cobertura nos encontramos que se exceptúa de
todo servicio frente a enfermedades endémicas, epidémicas y/o pandémicas,
sean conocidas o no por el usuario.
No obstante, varias empresas de asistencia al viajero emitieron comuni-
cados en sus respectivos dominios de internet indicando que no excluyen de
cobertura por el Covid-19, por lo que les brindaría prestaciones al usuario que
se encuentre en el exterior.11
10
SANTISO, Javier, “La protección del usuario del servicio de asistencia en viaje o seguro de
viaje”, JA, 23/05/2018.
11
Ver páginas de internet ya citadas.
307
Al respecto, resaltamos que el prestador debe brindar información cierta y

detallada respecto a las características esenciales de los servicios que provee, las
condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia importante para
el contrato (art. 1100, CCyCN y art. 4, LDC). Ello también, como veremos
más adelante, sobre las obligaciones que recaen sobre el cliente y el modo en
que debe ejercerlas.
Eso implica que las precisiones comunicadas mediante publicidad, anun-
cios, prospectos, circulares y/o medios de difusión deberán tenerse por in-
cluidas en las eventuales contrataciones con los consumidores y obligan al
prestador a cumplirlas (art. 1103, CCyCN y art. 8, LDC) y hasta adicionarlas
en los contratos preexistentes que se encuentre en curso de ejecución.
Máxime, cuando el contrato se debe interpretar en el sentido más favorable
al beneficiario (art. 1095, CCyCN y art. 37, LDC). Frente a cualquier incum-
plimiento de la empresa, el consumidor podrá accionar extrajudicialmente
(defensa del consumidor) o judicialmente.
V.2 El contrato en la faz previa a su ejecución:

V.2.1 La resolución dentro del plazo de arrepentimiento
Es usual que este tipo de contratación contenga, siempre que no se haya
comenzado la vigencia ni se haya hecho uso de ningún servicio del voucher,
la posibilidad de que el beneficiario pueda cancelar el contrato en el plazo de
diez días (corridos) desde que fue emitido.
En dicho contexto el usuario podrá, dentro del término supra indicado, re-
vocar la aceptación de la oferta y consecuentemente la celebración del contra-
to y obtener la restitución de las sumas abonadas, sin responsabilidad alguna
(arts. 1110 y 1111, CCyCN, art. 34, LDC).
Idéntica solución consideramos que corresponde a los supuestos en que la
contratación fue efectuada con anterioridad al viaje y parte del plazo de diez
días corridos transcurre con posterioridad a la fecha del viaje al extranjero
cancelado por la pandemia, pues, en definitiva, tampoco el contrato entró en
vigencia y no se habrían utilizado las prestaciones.
V.2.2 La frustración de la causa fin

El instituto de la frustración de la causa fin fue expresamente receptado en
nuestro derecho en el art. 1090, CCyCN. El mismo prevé que: “La frustración
definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar
su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera
el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta
parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad
308
es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno

de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.”
Creemos que los dos conceptos más importantes de este artículo son, por un
lado, la frustración y, por el otro lado, la finalidad o causa fin. Además, obvia-
mente, están las consecuencias jurídicas de éstos dependiendo de su extensión.
Según algunos autores, como frustración debe entenderse a la pérdida de
sentido y de razón de ser de la prestación. Eso ocurre cuando deja de ser útil,
o sea, no puede satisfacer el interés del acreedor, bien porque es imposible al-
canzar dicho interés o porque el mismo ha sido alcanzado por otros medios.12
Rivera, sostiene que la finalidad frustrada debe ser común a ambas partes y,
además, lógicamente no haber sido causada por hechos personales o que estén
en la esfera de la persona afectada (alteración de carácter extraordinario de las
condiciones iniciales y ajena a las partes).13
En esta línea, nuestro CCyCN define en su art. 281 como causa fin a aquel
fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determi-
nante de la voluntad; y así lo ha receptado nuestra jurisprudencia.14 También
integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para
ambas partes.
De la lectura del art. 1090, CCyCN, surge claramente que la consecuencia
jurídica allí dispuesta (resolución) será únicamente operativa cuando la frus-
tración sea definitiva o, en caso de ser temporaria, afecte el cumplimiento de
una obligación de plazo esencial.
Así entendemos que los requisitos para que este instituto sea operativo son
los siguientes:
• Debe existir una causa fin en el contrato (art. 281, CCyCN). Lo con-
trario implicaría la nulidad de este (art. 1013, CCyCN). La causa fin
tiene una faz objetiva -el fin tipificado del contrato- y otra subjetiva
-el fin individual extrajurídico de cada parte para la celebración del
contrato;
• La causa fin debe verse frustrada. Esto significa que no pueda satisfa-
cerse el interés básico de las partes en la celebración del contrato. Aho-
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La frustración del contrato: Noción. Semejanzas.”, Revista
de Derecho Privado y Comunitario N° 3, Runbizal – Culzoni, 2017, pág. 466. citando a Díez
– Picazo, L “Prefacio a Espert Sanz, La frustración del fin del contrato”.
13
RIVERA, Julio Cesar, “Los contratos frente a la pandemia”, Diario La Ley del 22/4/20, AR/
DOC/1102/2020.
14
CNCom, Sala B, “Di Giacomo, Juan Manuel y otro c/ Madero Tango S.A. s/ Ordinario”,
del 04/12/2018
309
ra bien, compartimos con Rivera que la causa que debe verse frustrada
es la objetiva. No debe atenderse a los intereses individuales extrajurí-
dicos;15
• El causante de la frustración debe ser un hecho: (i) ajeno a las partes,
(ii) que provoque una alteración extraordinaria de las condiciones ori-
ginales de contratación y (iii) que supere el riesgo (agregamos, razona-
ble) asumido por la parte afectada;
• En caso de que el hecho provoque una frustración temporal, para ser
operativo este instituto (y sin descartar que de no darse estas condi-
ciones podrían ser aplicables otros institutos) debe impedir el cumpli-
miento de una obligación de plazo esencial; y
• Que exista una comunicación (fehaciente) de la parte afectada a la otra
haciéndosele saber la declaración extintiva.
Así las cosas, habiendo analizado brevemente el instituto, desarrollaremos

su aplicabilidad a los contratos de asistencia al viajero que se vieron sensible-
mente afectados por la pandemia. En particular, el caso más frecuente fue la
suspensión de los viajes programados al exterior. En este sentido, podríamos
encuadrar la suspensión o cancelación de los viajes (por el medio que fuere)
por encontrarse cerradas la mayoría de las fronteras mundiales y suspendidos
los medios de transporte, cuando el contrato de asistencia al viajero ya se está
ejecutando (la persona ya se encuentra en el exterior) como un supuesto de
caso fortuito, que analizaremos en los párrafos que siguen.
Sin embargo, cuando la suspensión o cancelación del viaje se produce en
forma previa a que la persona inicie el mismo creemos que el instituto de la
frustración de la finalidad es perfectamente aplicable.16
Veamos.
La causa fin objetiva de un contrato de asistencia al viajero es que el pasa-
jero se encuentre cubierto frente a eventualidades y, en caso de estas ocurrir,
reciba las mismas donde sea que se encuentre. Los fines individuales que tiene
cada viajero (trabajo, ocio u otros) son indiferentes para nuestro análisis.
En el supuesto bajo estudio, la imposibilidad de iniciar el viaje (en nuestro
país por efecto de las medidas ya reseñadas al inicio de este trabajo) opera
directamente sobre la finalidad comentada y la frustra. Es decir, como el nom-
15
RIVERA, Julio Cesar, “Los contratos…”, op cit.
16
Debe considerarse que, en principio, en el escenario pandémico la aplicabilidad del instituto
de la frustración de la causa fin frente a un contrato de asistencia ya en curso no necesariamente
sería inaplicable ya que el viaje puede verse “suspendido” en la mitad del mismo. Sin embargo,
a los efectos de este trabajo sólo analizamos el instituto en su aplicación frente a un viaje aún
no iniciado.
310
bre lo indica, este contrato asiste al viajero, pero si no hay viajero, el negocio
carece de sentido.
Por su parte, el hecho que frustra la finalidad puede ser catalogado como
un hecho del príncipe (las medidas gubernamentales que impiden dejar el
país) o como un caso fortuito (la pandemia que generó las medidas protec-
toras ya mencionadas). En cualquier hipótesis, lo que es claro es que es una
situación ajena a las partes (ni la empresa ni el cliente pudieron influir en tales
hechos) y que no estaba prevista al momento de la contratación (el cliente no
hubiera contratado un seguro de viaje conociendo que no podía viajar porque
sería un actuar directamente contrario a sus intereses).
Finalmente, podría discutirse (en virtud de que la pandemia empezó unos
meses antes de llegar a nuestro país) si el riesgo asumido por el cliente al mo-
mento de contratar –aceptando que conocía la existencia de la pandemia ya
en otros países- importaba o no que ésta se podía extender a tal punto que
implique un cierre total de fronteras y prohibición de viajar. En dicho escena-
rio, la empresa podría argüir que tal era un riesgo que el cliente había asumido
y así rechazar este instituto. Pareciera un argumento un poco forzado ya que
las medidas tomadas en forma mundial fueron notoriamente dramáticas y sin
precedentes en nuestra historia reciente.
Por otro lado, y en el tema quizás más interesante, corresponde analizar
si la frustración de la finalidad (que se supone que es temporaria) afecta un
plazo esencial y, consecuentemente, hace operativo el instituto en estudio. Las
obligaciones de plazo esencial son aquellas que, de no cumplirse en el plazo
convenido, ya no satisfacen el interés del acreedor (el clásico ejemplo es el
servicio de comidas de un casamiento). Creemos que en este punto es donde
habrá que analizar caso por caso para entender la aplicación de esta figura. La
clave está en definir el concepto de plazo esencial y si el mismo se aplica desde
una faz objetiva o subjetiva. Entendemos que para que pueda hacerse efectiva
la alegación de que el plazo en cuestión era esencial, debe existir razonabilidad
y objetividad.
Resulta también fundamental (e íntimamente conectado con el punto an-
terior) el cumplimiento del requisito de comunicar a la otra parte la declara-
ción extintiva. Si bien la pandemia y sus consecuencias son de público cono-
cimiento y, consiguientemente, la empresa debe conocer que los viajes fueron
suspendidos, ésta no tiene porque saber las circunstancias particulares de cada
viajero que hacen que en cada caso particular la frustración haya afectado una
obligación de plazo esencial haciendo operativa la cláusula de resolución.
Desde tal perspectiva, el principio liminar de la buena fe en la ejecución de
los contratos (arts. 9 y 961, CCyCN) obliga a la parte afectada a comunicar su
decisión de resolver el contrato fundada en lo ya indicado en un plazo razona-
311
ble. De lo contrario, la empresa podría interpretar que, siendo que la frustra-

ción -como principio es temporal- no ha afectado un plazo esencial el contrato
reanudará su ejecución una vez terminada la imposibilidad de viajar.17
A pesar de ello, no debe perderse de vista, como mencionáramos ante-
riormente, el carácter consumeril del contrato. Teniendo ello en cuenta, y
siendo la empresa la que en mejor posición está para conocer las implicancias
jurídicas de una pandemia en sus contratos podría resultar requerible que la
misma efectúe una comunicación a sus clientes respecto al impacto jurídico
de la situación actual en los contratos de asistencia al viajero e informando de
las alternativas que éstos tienen.
V.3 El contrato en curso de ejecución

V.3.1 El caso fortuito y la fuerza mayor
El caso fortuito y la fuerza mayor se encuentra regulado expresamente en
nuestro CCyCN, en lo que aquí interesa, en los arts. 1730 y 1733. El primero
de ellos indica que “Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no
ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.
El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario.” Asimismo, el art.1733 establece las causales en las que no se exime
de responsabilidad, a pesar del caso fortuito o fuerza mayor: “a) si ha asumido
el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una
disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de
cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la produc-
ción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito
o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito
y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una
contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad…”.
Habiendo el propio código brindado una definición no es necesario anali-
zar su concepto que, además, tiene aceptación mayoritaria desde hace tiempo
en nuestro país. En lo que a nosotros nos convoca y siguiendo a Rivera, para
que este instituto sea aplicable deben darse los siguientes requisitos en relación
al hecho calificado como caso fortuito o fuerza mayor:18
• Que sea objetivamente imprevisible e inevitable;
• Ajeno a las partes. El deudor no se libera si debió haber cumplido
antes de que ocurriera el evento imprevisible e inevitable;
17
El código no brinda un plazo para efectuar la comunicación de resolución, pero creemos que,
por analogía con otros institutos (art. 1088, inc. c, CCyCN) y por lo que es usual ver en los
contratos, el plazo no debería exceder de 15 días corridos.
18
RIVERA, Julio Cesar, “Los contratos…”, op cit.
312
• Posterior en el tiempo a la relación jurídica que se ve afectada por el

mismo; y
• Al igual que con la frustración del fin, debe causar la imposibilidad
definitiva de cumplir la prestación objeto del contrato.
En este orden de ideas, si bien puede surgir en la mente del jurista que este
instituto será típicamente aplicable en un escenario de pandemia en favor del
cliente,19 creemos que lo que ocurrirá usualmente es que la empresa intentará
ampararse en esta figura para no cumplir algunas de las prestaciones.20
En tal sentido, las prestaciones mencionadas anteriormente podrían verse
limitadas por un escenario de caso fortuito o fuerza mayor como podría ser
la pandemia. Un ejemplo de ello es, si la empresa debía realizar traslados no
podrá hacerlos por razones ajenas a ella. Y así con otras prestaciones que pue-
dan verse impedidas (distinta es la solución con los reintegros de gastos y/o
erogaciones efectuadas por el cliente).
Cabe preguntarnos si como principio sería atendible que la empresa invo-
que este instituto frente a la pandemia y así evitar cumplir algunas prestacio-
nes. Como principio podemos decir que los requisitos se darían ya que:
i. La pandemia es un hecho objetivamente imprevisible e inevitable;
ii. Es ajena a ambas partes;
iii. Posterior al inicio del viaje (ya que, sino la discusión sería otra, como
ya hemos apuntado en los acápites anteriores); y
iv. Puede causar la imposibilidad definitiva de cumplir la prestación.
Agregamos además que, usualmente, los contratos eximen del caso for-
tuito o fuerza mayor a la empresa (no dándose entonces el supuesto del art.
1733, inc. a, CCyCN) y que no puede culparse a la empresa por la pandemia
(descartando entonces también el art. 1733, inc. d, CCyCN). Descartamos
también que exista alguna disposición legal que las obligue a asumir esta clase
de casos fortuitos, salvo lo que diremos sobre el derecho de consumidor más
adelante y, asimismo, que una pandemia de la naturaleza de la que estamos
viviendo se encuentre dentro del riesgo propio de la actividad.
19
En rigor de verdad este instituto no tiene mucha utilidad para el cliente ya que la prestación a
su cargo es el pago del precio que, como principio, no tiene relación con el caso fortuito o fuerza
mayor. Si en cambio con otros institutos como veremos seguidamente.
20
En un reciente caso la Cámara Comercial se encontró con un supuesto de ese tipo. Ver
CNCom., Sala A, “Fagiano, Mariel Nélida y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/
ordinario”, del 10/09/2019.
313
Por lo tanto, la discusión se circunscribe al punto (iv) anteriormente men-

cionado. Ello nos lleva a analizar cada prestación en particular para definir si
su imposibilidad de cumplimiento puede en algún caso volverse definitiva.
Adelantamos que (sin perjuicio del análisis de cada caso en particular) en prin-
cipio no vemos posible que alguna de las prestaciones a cargo de la empresa
refleje una imposibilidad definitiva tal que haga aplicable este instituto. Esto
porque prácticamente todas las prestaciones que debe efectuar la empresa son
sustituibles por otras (o más bien fungibles), amén de que -en el caso, por
ejemplo, del transporte- su ausencia es meramente temporaria. De tal manera,
la empresa permanecerá obligada a cumplir con sus obligaciones cuando la
imposibilidad temporaria desaparezca.
Para concluir cabe señalar también que, en todo momento, las obligacio-
nes de la empresa deben analizarse a la luz del derecho de consumidor que
establece un estándar alto de exigencia para los proveedores. Además de ello,
el instituto per se es de interpretación restrictiva (cnfr. arg. art. 792, CCyCN).
Por último, debe tenerse en cuenta que, por la naturaleza misma del con-
trato de brindar asistencia frente a hechos súbitos e imprevisibles (como po-
dría ser la pandemia) aunque existe imposibilidad temporaria de cumplir con
una prestación la empresa deberá proveer los medios para brindar prestaciones
sustitutas o paliativas durante el plazo de la imposibilidad.
V.3.2 La prolongación del contrato

Otra cuestión que resulta interesante abordar es aquella vinculada con el
beneficiario que no haya podido regresar a territorio nacional, cuya duración
del servicio se encuentra próxima a vencer o directamente vencida.
Las prestadoras de servicios anunciaron el mantenimiento de la cobertura,
sin importar su vigencia, cuando el usuario estuviese en asilamiento u obser-
vación o tratamiento por el coronavirus, conforme lo ya apuntado.
A su vez, entre las citadas empresas de asistencia al viajero se pueden apre-
ciar las siguientes cláusulas predispuestas estrechamente ligadas a las cuestio-
nes que, de seguido, se exponen:
La prestación extendida sería inútil para comenzar o seguir algún trata-
miento y/o asistencia de inconvenientes médicos que surjan durante la vigen-
cia de la primigenia o anteriores prestaciones, salvo excepciones.
El beneficiario no podrá adquirir la prestación del servicio cuando la vi-
gencia acumulada del mismo exceda los días consecutivos de viaje que figuren
en el voucher.
La extensión de servicio llevada a cabo con posterioridad al vencimiento de
la vigencia del contrato, acarrea un periodo de carencia de 72 hs., en el cual la
asistencia médica por accidente o enfermedad del viajero no tendrá cobertura.
314
De todo lo anterior se colige que las declaraciones publicitarias aparecen

desprovistas de precisión, en tanto no especifican ni detallan el alcance de la
prestación ni su adecuación a las estipulaciones de los contratos.
En dicho contexto, corresponde preguntarse qué rol cumplirían las nuevas
comunicaciones en el marco de la pandemia cuando el usuario: (a) inició un
tratamiento médico o precisó ayuda frente algún percance durante la vigencia
del servicio que se prolongó en el tiempo; (b) excedió los días consecutivos
de viaje; y (c) sufrió algún siniestro durante el plazo de carencia. Además, las
prestadoras de servicio no aclaran las condiciones sobre el precio adicional por
ampliar el marco de la cobertura y su extensión temporal.
Sobre tales lineamientos, entendemos que la continuación de la cobertura
debe prestarse sin limitaciones que expongan o agraven la salud e integridad
física del viajero por las prestaciones a las cuales se encuentra obligada la em-
presa (cnfr. arg. art. 5, LDC).
En resumen, las nuevas precisiones brindadas por la prestadora deben inte-
grarse al contrato en el sentido más favorable al consumidor e interpretárselas
de la misma forma, debiendo considerarse la coyuntura actual de emergencia
mundial para garantizar el derecho que le asiste a los consumidores y usuarios
emanado de la art. 42, CN.
V.3.3 La teoría de la imprevisión

El art. 1091, CCyCN, prevé que: “Si en un contrato conmutativo de eje-
cución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna
excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias
existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y
al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudi-
cialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total
o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le
han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato;
y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su alea propia.”
La denominada “teoría de la imprevisión” particulariza una situación ob-
jetiva de desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones, debido a hechos
extraordinarios e imprevisibles, ajenos a factores relativos a los celebrantes que
torna excesivamente oneroso al contrato para alguna de ellas o para ambas. 21
Brevemente, los requisitos que habilitan la aplicación del instituto en el
marco de este contrato son que: (I) la prestación se haga excesivamente onero-
sa por causas extrañas al alea propio del contrato y (II) la onerosidad provenga
21
MOSSET ITURRASPE, Jorge, op cit.
315
de una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de

su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido
por la que es afectada, como lo son la pandemia y las medidas adoptadas mun-
dialmente por las naciones en materia económica-social.
En dicho contexto, cualquiera sea la vía extrajudicial o judicial escogida,
la parte afectada podrá proponer la resolución total, parcial o adecuación del
contrato a efectos de enfrentar las consecuencias derivadas del coronavirus.
Esta herramienta jurídica podrá aplicarse en determinados supuestos en la
órbita de la asistencia al viajero, por el usuario del servicio. Puntualmente en
los contratos pagaderos en forma periódica sobre las cuotas a abonar con pos-
terioridad a las medidas que afectaron el libre tránsito transfronterizo respecto
de aquellas personas que se encuentren en el extranjero y no puedan regresar
al país (art. 880 y 897 y ss., CCyCN).
Con idéntico fundamento, también resulta utilizable para aquellos usua-
rios que realizan el pago fraccionado del servicio y que no viajaron, ni hicie-
ron uso de la opción de revocación del contrato (art. 34, LDC) por querer
mantener el eventual servicio para un posterior viaje una vez finalizadas las
restricciones a la libertad ambulatoria.
Sentado lo anterior, el beneficiario podrá, dependiendo de la vía seleccio-
nada para llevar a cabo el reclamo, adecuar el precio sucesivo a pagar siempre y
cuando las circunstancias restrictivas y de otra índole vinculadas a la pandemia
provocaran que el contrato se vuelva excesivamente oneroso para el consumi-
dor. Los efectos dependerán del planteo que efectúe el afectado (vgr. despido,
reducción de salario, disminución de ingresos o el cese de actividades econó-
micas). Empero, recordemos que el contrato en cuestión es de adhesión por
lo que las posibilidades reales de negociar con la empresa una quita al precio
previamente pactado pueden ser escasas.
De todos modos, en caso de que prospere la negociación lo acordado ten-
drá efectos novatorios para las partes (art. 934, CCyCN) y no tendrá efectos
retroactivos salvo previsión especifica que indique lo contrario.22
Si no se llegara a una solución negocial o para el supuesto de que el usuario
lo considere más conveniente podrá resolver el contrato quedando las pres-
taciones cumplidas firmes, lo cual importaría que el beneficiario quede sin
cobertura asistencial en el extranjero con sus eventuales consecuencias.
Para culminar, y a modo de interrogante, es interesante cuestionarse cómo
operaría la teoría de la imprevisión en relación al precio por extensión de co-
bertura en el marco de la pandemia.
22
CARAMELO, Gustavo, HERRERA, Marisa, PICASSO, Sebastián, “Código Civil y Co-
mercial de la Nación”, t. III, Infojus, 2015, pág. 487.
316
Defensa del consumidor vs. políticas de
cancelación de las empresas de transporte
aéreo
Por Juan Agustín Brusa 1
I. El conflicto de siempre, agravado por la pandemia
Este año hemos recibido una sorpresa mundial de características y propor-

ciones únicas, esto es la aparición y propagación del Covid-19 -”coronavirus”-
que generó un histórico impacto mundial paralizando casi todos los rubros de
las distintas economías. Una de las consecuencias del aislamiento de personas,
ciudades y países fue la cancelación masiva de pasajes aéreos.
Esta situación ha expuesto con mayor intensidad un conflicto que existe
desde hace tiempo entre los consumidores y las empresas de transporte aéreo
el cual en la mayoría de los casos se ha resuelto en perjuicio del consumidor
y, en consecuencia, colisionando a todo el sistema de tutela consumeril y po-
niendo en jaque el trato digno que debe darse al consumidor.
Tanto empresas aéreas como muchas otras que se dedican a comercializar
sus pasajes han impuesto multas, penalidades, cobro de diferencias para cance-
lar o reprogramar los viajes de los consumidores y hasta la pérdida total del im-
porte abonado (como es el caso de los pasajes “low cost”), sin importar si es por
cierre de fronteras, por decisión de la misma empresa o por motivación propia
del contratante (razonablemente, quien tenía programado un viaje a Italia a
mediados de marzo -previo al aislamiento- ha querido cancelarlo o reprogra-
1
Abogado. Doctorando en la UCA. Docente y coordinador en el Posgrado de Defensa del
Consumidor de la UCA. y del seminario de Defensa del Consumidor en FUNDESI. Docente
del Curso de Litigación Oral en FUNDESI. Director y profesor de técnicas alternativas y esen-
ciales para los procesos por audiencias en “Abogados Al Teatro”.
317
marlo). Incluso en muchos casos, se han presentado certificados médicos para

los consumidores que son grupo de riesgo, o por infectólogos que prescribían
no concurrir a determinadas ciudades o destinos, para que la empresa los “eva-
lúe” y así evitar los costos de cancelación. A esta clase de cosas nos referimos
al comienzo con aquello de conflictos resueltos en perjuicio del consumidor.
Sin embargo, aquellos consumidores mejor informados que intentaron
ampararse en las normas de defensa del consumidor, recibieron como respues-
ta que la actividad de las empresas de transporte aéreo se rige por el Código
Aeronáutico y normas internacionales, quedando exceptuadas de las previsio-
nes de la Ley de Defensa del Consumidor. Ello, conforme a lo dispuesto por
el art. 63 de dicha ley en los siguientes términos: “Para el supuesto de contrato
de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados
internacionales y, supletoriamente, la presente ley.”
Es cierto que sobre el tema convergen normas de distintos sistemas y cir-
cunstancias que permiten que las proveedoras “mareen” a sus clientes y en mu-
chos casos a los abogados de estos. Como el titulo de este trabajo lo indica, la
intención es señalar un camino que permite al consumidor “salir” de la opera-
ción sin costo alguno, sin debate u examen de la razón o motivo por el cual se
cancela la operación desbaratando los argumentos para eludir responsabilidad.
Sentado ello, es necesario tener en cuenta lo siguiente: el rubro turismo,
en particular la compra de pasajes aéreos, ha migrado casi en su totalidad al
formato on line y del pequeño porcentaje que no lo compra por internet, la
mayoría lo hace telefónicamente. Es decir, que prácticamente nadie concurre
personalmente a las oficinas de la empresa aéreas o de sus vendedoras -agencias
de viaje- para realizar esta operación, especialmente cuando son viajes “progra-
mados” con cierta anticipación.
Durante el año 2019 -en Argentina- el rubro “pasajes y turismo” fue el
más popular en las compras on line, superando a los espectáculos, telefonía,
entre otros. En esta categoría, en nuestro país y de forma on line se facturaron
87.069 millones de pesos, un 44% más que el año anterior. Este crecimiento
es sostenido año tras año desde 2014.2
Este contexto “comercial” permite que la idea a desarrollar en este traba-
jo comprenda a la mayoría de las compras de pasajes aéreos y también -con
menor dificultad- a otros productos turísticos adquiridos por iguales medios.
2
Fuente: Estudio Anual de Comercio Electrónico 2019, publicado por la CACE -Cámara
Argentina del Comercio Electrónico- en marzo de 2020. www.cace.org.ar
318
II. El origen del problema. Consumidores de a pie,

proveedores en avión. Un privilegio inmerecido
Establecer a la ley 24.240 como supletoria a las normas del Derecho Ae-
ronáutico -a primera vista- parece ir a contramano de todo el sistema legal
para la defensa del consumidor. Entonces, es oportuno preguntarse: ¿por qué
esto es así?; ¿cuál es el origen de este inédito privilegio?; y, por último, ¿qué
alcance tiene actualmente esta norma, insertada en todo el sistema legal para
la defensa del consumidor?
Posiblemente una de las cosas más tediosas que pueden suceder al leer un
tema de estas características sea encontrarse con un resumen histórico sobre la
cuestión. No obstante, consideramos que ello es necesario – y de suma utili-
dad - para poner a la vista la ilegitimidad de la situación ya planteada.
Como punto de partida, examinaremos los antecedentes legislativos de la
ley 24.240, específicamente lo relacionado con el art. 63, para establecer la vo-
luntad del legislador. Así, el 23 de junio de 1993 durante sesión de la Cámara
de Diputados de la Nación, el diputado Parente (U.C.R. - Entre Ríos) realizó
varias observaciones al proyecto de Ley de Defensa del Consumidor-casi ar-
tículo por artículo, producto de las reuniones de comisión- e indicó -sin fun-
damentos- que debía agregarse un artículo con el texto que hoy se encuentra
en el art. 63.3
Así, transcurrió el camino legislativo en la Cámara de Diputados sin que
se expresara alguna razón -o se produjera algún debate- para esta atípica “ex-
clusión”. De este modo, el proyecto de ley es aprobado y se convierte en la ley
24.240 de Defensa del Consumidor, incorporando el citado texto en el art. 63
el que se encuentra vigente al día de hoy.
Al poco tiempo de la entrada en vigencia de la ansiada -y tan necesaria ley-
los legisladores advirtieron el error, el “sinsentido” de esta exclusión y omisión
de otras cuestiones que no habían tenido en cuenta. En el año 2008, se presentó
el proyecto de reforma de la ley, donde además se incorporaron importantísi-
mos derechos (vgr. trato digno, daño punitivo, entre otros) que verdaderamente
terminaron de dar forma a la tutela de los consumidores. En nuestra opinión, la
reforma del 2008 es más importante para los consumidores que la propia san-
ción de la ley original. Sin perjuicio, no podemos dejar de señalar que, el gran
logro de la primera es haber instalado en nuestra sociedad un cuerpo normativo
de tutela a los consumidores, lo que es claro motivo de celebración.
En ese proyecto de reforma se propusieron 34 modificaciones a los fines
de conseguir una tutela más eficiente y eficaz para los consumidores. El 1 de
3
Fuente: Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 23/06/93, pág. 1556
319
septiembre de 2008, se presentan dichas modificaciones ante la Honorable

Cámara de Diputados mediante el informe de la Comisión de Defensa del
Consumidor, Comercio y Justicia con sus respectivos fundamentos.
En punto al art. 63 se sostuvo que “Ninguna justificación técnico-jurídica,
ni de sana política de consumo reconoce la actual subsidiaridad de la ley 24.240
de Defensa del Consumidor, en conflictos del servicio del transporte aéreo impuesta
por el art. 63, cuya derogación se postula. Este sector de actividad como cualquier
otro que genere relaciones de consumo, debe ser alcanzado por la integración nor-
mativa del artículo 3º, sin que su naturaleza explique excepción alguna.”4 En las
observaciones formuladas al proyecto -teniendo en cuenta sus fundamentos-
no hubo comentario alguno a la derogación pretendida.
En el debate llevado a cabo en la Cámara de Senadores de la Nación, en re-
lación a la iniciativa de derogar el art. 63 de la Ley de Defensa del Consumidor
el senador Fernández señaló que: “Esto es muy importante, fundamentalmente
en momentos como los que vive la República Argentina, donde el transporte aéreo
es motivo de miles de reclamos, de miles de abusos y de indefensión del usuario.
Considero fundamental que hoy estemos tratando este proyecto, porque lógico e ideal
sería que, remitido a la Cámara de Diputados, pueda obtener la aprobación que
requiere, pues aquí le estamos introduciendo modificaciones. Sería primordial que
los usuarios tuvieran frente a un proceso que se avecina como importante y nuevo,
movimiento de pasajeros, una herramienta que les permita poner coto a los abusos
que, efectivamente cometen las líneas aéreas con respecto a infinidad de problemas
que el 90% de los senadores que son del interior del país, conocen en profundidad.”5
Así fue aprobada por el Poder Legislativo la ley 26.361, derogando -en su
art. 32- al art. 63 de la ley 24.240.
Como el lector habrá podido notar en este resumen, la inserción del art. 63
en la ley 24.240 nunca fue fundada, ni debatida. No tenemos forma de saber
cuál fue la intención del legislador al incorporarlo. Sin embargo, al debatir su
derogación, en ambas Cámaras, se manifestaron sólidos argumentos en apoyo
a su eliminación y ninguno que sostenga este privilegio. Ante esta orfandad de
argumentos -que defiendan la permanencia del art. 63- seguimos sin conocer
la intención que tuvo el legislador al insertarlo, pero conocemos claramente la
intención de los legisladores al derogarlo.
Con el decreto nº 565/08 se promulga la sanción de la ley 26.361, modi-
ficatoria de la 24.2406 . Empero en uso de las facultades que otorga la Consti-
4
Fuente: Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 01/09/08, pág. 103
5
Fuente: Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores,19/12/07, pág.44
6
B.O Nº 31378 07-04-08, pág. 5.
320
tución Nacional se observa el art. 32, que derogaba al art. 63 de la ley 24.2407.
Para hacerlo, expresa argumentos “en defensa” del art. 63 de la 24.240 los que
examinaremos a continuación.
Para fundar tal decisión se sostuvo que:
a) Las normas de defensa del consumidor tienen como finalidad actuar
como corrector en los contratos de oferta masiva.
Consideramos que es un error señalar que las normas de consumidor tie-
nen como finalidad actuar como corrector de las contrataciones de oferta ma-
siva, de forma complementaria de las normas vigentes. La finalidad de las
normas es regular la relación entre los consumidores y proveedores de bienes
y servicios protegiendo al primero de prácticas o conductas dañosas por parte
del segundo.
Es inexplicable de donde surge que las contrataciones que no son de ofertas
masivas están excluidas de la Ley de Defensa del Consumidor. Es destacable
que -según este decreto- el transporte aéreo no sería un servicio de oferta ma-
siva y ello motiva la excepción. Nos preguntamos: ¿el transporte aéreo no es
un servicio de oferta masiva?; ¿y el transporte marítimo -que no goza de este
privilegio- lo es? Las respuestas en realidad no importan, pues en la ley 24.240
están comprendidas todas las relaciones de consumo, provengan de ofertas
masivas o no.
b) Las normas de defensa del consumidor no son de fondo ni sustitutivas
de normas vigentes, sino que son complementarias de estas.
Otro fundamento que encontramos equivocado -aunque parte de la doc-
trina (la más antigua) lo sostenga- es que el sistema legal de defensa del con-
sumidor es un microsistema -sumergido en el ámbito civil- complementario a
cualquier otra cosa que se le oponga. Las normas de protección al consumidor,
son un sistema en sí mismo transversal a las normas vigentes, donde tendrá
preeminencia en su aplicación. Así lo determina el rango constitucional de la
protección del consumidor, el art. 3 de la ley 24.2408 y, en la actualidad, el
CCyCN.9
7
El derecho a veto presidencial surge de la Constitución Nacional -art. 80 y 83- expresado
como “desechar” u “observar”.
8
Art. 3º Ley 24.240, Interpretación. “…Las disposiciones de esta ley se integran con las normas
generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley 25.156 de Defensa
de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial. En caso de duda sobre la interpretación de
los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.
9
Art. 1094 CCyCN Interpretación y prelación normativa. “Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y
el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes
especiales, prevalece la más favorable al consumidor.”
321
c) Las normas de defensa del consumidor tienen como objeto actuar como
efectivo control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de
adhesión cuando el Estado Nacional no interviene mediante un control gené-
rico de la actividad por medio de una autoridad de aplicación específica, tal
como la actividad aerocomercial.
Se sostiene, inexplicablemente, que en el caso del servicio de transporte
aerocomercial el Estado Nacional controla la actividad y en ello justifica ex-
cluirlo de la ley 24.240. Ello carece de sustento jurídico, teniendo en cuenta
que la misma ley contiene un capítulo titulado “Usuarios de Servicios Públi-
cos Domiciliarios” en donde específicamente se regula la relación entre los
consumidores y estos servicios, todos ellos controlados por el Estado Nacio-
nal. Incluso hay servicios que no fueron declarados como públicos y son es-
pecíficamente regulados y controlados por la autoridad administrativa. Valen
como ejemplo de servicios regulados por el Estado Nacional: los bancarios,
energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones, transporte público terrestre,
seguros, medicina privada, entre otros, y no cuentan con el privilegio de estar
“por fuera” de la Ley de Defensa del Consumidor. Algo similar ocurre con la
normativa internacional que también existe en otros servicios que no fueron
beneficiados como el caso en estudio.
Sobre el punto Fernando Shina sostiene que “Casi todos los servicios masivos
que utilizamos tienen la característica en común de una regulación legal específica
(las telecomunicaciones, las medicinas prepagas, la actividad financiera, el trans-
porte, etc.); y en algunos casos, están controlados por una autoridad de aplicación
oficial (p.ej la Superintendencia de Seguros de la Nación). En los hechos esto no
determina que muchas leyes o regulaciones entren en colisión aparente con la ley
24.240. Lo mismo ocurre con las competencias concurrentes de las autoridades que
controlan las diversas actividades (p.ej la Comisión Nacional de Comunicaciones
y la Superintendencia de Seguros de la Nación). En nuestra opinión, ese concurso
de leyes no es excluyente entre sí; por el contrario, esas normas se integran como
alternativas que se ofrecen al consumidor. Pero, debe quedar en claro que, en caso
de colisión verdadera la preeminencia le corresponde a la ley 24.240.”10
d) Los derechos de los usuarios del transporte aéreo están regulados por la
resolución 1532/98 del ex Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públi-
cos que se titula “Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo”.
Se apunta una regulación administrativa, como si ello estuviera por encima
de ley y de esa forma justificar la “eximición”. Esto también es un “sin senti-
do”, pues también otros organismos administrativos han regulado la relación
10
SHINA, Fernando E. “Sistema Legal para la Defensa del Consumidor”, Astrea, 2016,
pág. 21/22.
322
entre los consumidores y los proveedores de bienes y servicios de su compe-

tencia (vgr el BCRA o la SSN, entre otros).
e) Antecedentes extranjeros reivindicaron el régimen de responsabilidad que
establecen las normas y tratados internacionales de transporte aerocomercial.
En la cita de antecedentes extranjeros, se confunde gruesamente lo que es
regular la actividad del transporte aéreo con regular la relación de consumo
con las empresas del rubro, que no es lo mismo.
f ) Por estas razones, la eliminación del art. 63 de la ley 24.240 dejaría en
pugna el principio constitucional que otorga prioridad a los tratados interna-
cionales sobre el orden interno y, además, acarrearía inseguridad jurídica para
las empresas del rubro a las que se pretendería alcanzar con normas de derecho
interno, excluyendo a las normas uniformes, internacionales y vigentes.
Nuevamente se confunde la propia actividad de transporte aeronáutico
con la relación de consumo que se vincula con este tipo de proveedor a los
fines de “dar vuelta” el problema, pues en realidad la permanencia del art.
63 vulnera principios constitucionales como el de igualdad o la protección
dispuesta por el art. 42 de la CN para los consumidores, que son los que ver-
daderamente han quedado en un marco de inseguridad jurídica frente a las
empresas de transporte aéreo.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional se violan cuando
se niegan derechos otorgados por ley a los consumidores, pues al hacerlo se le-
siona la dignidad de estos y, como si esto fuera poco, el Convenio de Montreal
de 1999 -que regula la actividad del transporte aeronáutico- no forma parte de
los tratados internacionales incorporados con jerarquía constitucional (art. 75
inc. 22 C.N) como si lo están los tratados que tutelan la dignidad de la persona.
Es notable que la voluntad presidencial -y no la del legislador- haya sido
privilegiar a las empresas aerocomerciales, permitiéndoles incumplir sus con-
tratos con una responsabilidad “reducida”, pues tanto el Código Aeronáutico
como los tratados internaciones que regulan la materia, así lo establecen. Así,
los fundamentos examinados revelan un evidente desconocimiento del fun-
cionamiento del sistema legal para defensa del consumidor y la finalidad de la
tutela provista por el sistema.
III. La inconstitucionalidad del art. 63 de la ley 24.240
En sintonía con lo reseñado, hay que destacar que a diferencia de lo ex-

puesto por el decreto examinado, el verdadero conflicto constitucional es la
323
violación al principio de igualdad ante la ley previsto en el art. 16, CN.11 Es de

singular gravedad porque subvierte todo el sistema de defensa del consumidor.
La lesión constitucional se presenta en dos direcciones:
Por un lado, se coloca al consumidor de transporte aerocomercial en in-
ferioridad de condición -derechos disminuidos- respecto de los demás con-
sumidores, que mantienen el 100% de la tutela de sus derechos. Se “rompe”
el sistema, pues la naturaleza de las normas de defensa del consumidor es
restablecer el equilibrio entre consumidores y proveedores, e incluso en los
casos en que el desequilibrio es mayor, la normas establecen mayores recaudos
para proteger los derechos del consumidor, tal es el supuesto de los consumi-
dores de servicios públicos domiciliarios, de servicios financieros12 o los con-
sumidores de bienes y servicios fuera del establecimiento (véase consumidores
“on line”)13 en donde la norma realiza un esfuerzo mayor reforzando algunas
cuestiones, tales como el derecho a la información entre otras.
A pesar de ello, para resolver la situación del consumidor de transporte
aéreo la solución fue completamente en el sentido opuesto (y lo que es peor,
sin justificación alguna). Se somete al consumidor a un sistema normativo
extraño de responsabilidad reducida, fortaleciendo un abuso casi inevitable,
pues quien tenga que viajar en avión (a nadie se le ocurre viajar en ómnibus a
Nueva York) no podrá evitar caer en esta “trampa legal”, casi como una “letra
chica” dentro de la Ley de Defensa del Consumidor.
Por otra parte, en la otra dirección, el principio de igualdad se lesiona
cuando se beneficia a un proveedor en particular, máxime cuando sus carac-
terísticas no son diferentes a otros proveedores del mercado que no fueron
privilegiados con un sistema de responsabilidad minorada.
En este sentido, coincidimos con Flavio Lowenrosen cuando indica que:
“Se observa, entonces, que el veto al art. 32 de la ley 26.361 ha generado un claro
régimen de desigualdad que coloca al usuario en una manifiesta posición de debi-
lidad frente al proveedor. Este último adquiere un régimen de privilegio frente al
11
Art. 16 C.N: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no
hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y
de las cargas públicas.”
12
El mayor desequilibrio existente entre los consumidores y proveedores de servicios finan-
cieros -tanto bancarios como extra bancarios- ha sido tratado con mayor detalle en BRUSA,
Juan Agustín, “El Consumidor Financiero: Víctima de Cláusulas y Prácticas Abusivas”, elDial
DC250F, publicado el: 04/05/2018.
13
Sobre la mayor vulnerabilidad del consumidor de bienes y servicios en el comercio electróni-
co, recomendamos la lectura de BRUSA, Juan Agustín, “E Consumers Argentinos ¿Cuáles Son
Sus Derechos?”, DPI Diario Consumidores y Usuarios Nro. 122 del 27.06.2017
324
usuario, y frente a otros proveedores de bienes y servicios, a los cuales si les resulta
aplicable de modo directo la Ley de Defensa del Consumidor.”14
También compartimos la opinión de Karina Barreiro cuando explica que;
“Debemos reconocer también, que dentro de las actividades normadas por leyes
“especiales”, el transporte aéreo -aun por sobre el marítimo- ha contado con una
posición de privilegio otorgada por la propia norma del art. 63 LDC, que le brin-
dó una excepción parcial sobre la aplicabilidad de la ley consumerista.”15
De esto modo, podemos concluir que la excepción prevista en el art. 63
de la ley 24.240 -y sostenida por el decreto ut supra examinado- no solo es
inconstitucional, sino que además no resiste un control de convencionalidad.
Por estas razones podemos sostener que así es como se construyó este verdade-
ro y literal privilegio inmerecido en favor de las empresas de transporte aéreo.16
IV. La sanción del CCyCN modificó el alcance del art. 63 de

la ley 24.240
De alguna manera el CCyCN “rescató” la voluntad de aquellos legisladores

que en el año 2008 quisieron derogar el art. 63 de la ley 24.240. Si bien no
derogó el art. 63 directamente, ha eliminado el privilegio de las empresas de
transporte aéreo frente a los consumidores y, también, ante los demás provee-
dores de bienes y servicios del mercado.
Para ello resaltamos que previo a la sanción del código, la ley 24.240 en su
art. 3ro establecía que en caso de duda sobre la aplicación de la norma debía
estarse a la norma más beneficiosa para el consumidor. Este criterio estaba
reforzado por el art. 42 de la CN luego de la reforma del año 1994-.
El problema era que, la redacción del art. 63 dentro de la misma ley, per-
mitía centrarse en la cuestión de la duda -sosteniendo que no cabía acudir al
Derecho Aeronáutico para resolver el conflicto- y olvidarse completamente de
aquello de “la interpretación más favorable para el consumidor”. Así era como se
14
LOWENROSEN, Flavio I. “Derecho del Consumidor, Teoría y Práctica” Buenos Aires, Edi-
ciones Jurídicas, 2008, t. 1, pág. 229 y “Comentario al Decreto Nro. 565/2008. Veto al artículo
32do. de la Ley 26.361, y promulgación parcial de esa Ley”, elDial.com DCE40 publicado
el 6/06/2008. En dichas obras Lowenrosen realiza un exhaustivo y detallado examen sobre el
decreto nro. 565/2008, probablemente uno de los pocos en nuestra doctrina.
15
BARREIRO, Karina, “Los derechos de los pasajeros y la necesidad de reforma del Código
Aeronáutico”, publicado en La Ley con fecha 20/02/2018 -AR/DOC/246/2018.
16
Según la Real Academia Española: “privilegio: Del lat. Privilegium. 1.m. Exención de una
obligación o ventaja exclusiva o especial que goza alguien por concesión de un superior o por
determinada circunstancia propia. 2.m. Documento en que consta la concesión de un privilegio.”
325
hacía efectivo el privilegio del que venimos hablando y esto era lo que permitía
que “alegremente” las aerolíneas dijeran -en todas las instancias que fueran ne-
cesarias- que ellas no estaban alcanzadas por las normas del sistema legal para
la defensa del consumidor.
En 2015 se sancionó el CCyCN y se reivindicó esa olvidada premisa con
un artículo más sólido: el 1094 que establece: Interpretación y prelación nor-
mativa. “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e
interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso
al consumo sustentable. En caso de duda de interpretación de este Código o las leyes
especiales prevalece la más favorable al consumidor”.
En esta nueva versión se enfatiza la prelación normativa que tienen las
normas del sistema legal para la defensa del consumidor frente a otras, como
por ejemplo las normas especiales y que, ante la duda, se aplicaran las normas
de las relaciones de consumo.
En el artículo siguiente se sostiene el mismo criterio, pero en relación a la
interpretación a los contratos de consumo: art. 1095 Interpretación del contrato
de consumo. “El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consu-
midor. Cuando existan duda sobre los alcances de su obligación, se adopta la que
sea menos gravosa.”
En definitiva, a la luz de lo establecido por el art. 1094 CCyCN, no es
posible aplicar ningún ordenamiento especial por sobre los derechos de los
consumidores salvo que estos sean más beneficiosos que el propio sistema legal
para la defensa del consumidor.
Es decir, que para el caso del art. 63, se podrá aplicar el Derecho Aeronáu-
tico en tanto y en cuanto sea más beneficioso que las normas de protección al
consumidor y, caso contrario, deberá estarse a lo dispuesto en el sistema legal
para la defensa del consumidor, exactamente igual que el resto de los provee-
dores. Con palabras de Waldo Sobrino “Justamente, esto es la aplicación de un
sistema legal autónomo y autorreferente”17.
Para aquellos que continúen sosteniendo que la norma especial modifica
la normal general, cabe señalar que dicho principio no aplica para normas de
protección al consumidor dado su carácter de orden público y por lo estable-
cido -antes- por el art. 3 de la ley 24.240 y -ahora- por el art. 1094 CCyCN
que fue reforzado y pacientemente explicado en los fundamentos del Título
III “Contratos de Consumo” del citado código.
Allí se estableció que “Hoy existen normas especiales sobre contratos finan-
cieros, bancarios, medicina privada, publicidad y muchas otras que hacen muy
difícil e inconveniente una sola regulación. Por estas razones se propone incluir
17
SOBRINO, Waldo “Consumidores de Seguros” Buenos Aires, La Ley, 2009, pág. 137.
326
en el Código Civil una serie de principios generales de protección del consumidor

que actúan como una “protección mínima”, lo que tiene efectos importantes: a) En
materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una ley especial
establezca condiciones superiores, b) Ninguna ley especial en aspectos similares
pueda derogar esos mínimos sin afectar al sistema. El Código, como cualquier ley,
puede ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo que con relación a cual-
quier ley especial. Por lo tanto, estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de
tutela. c) También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema
porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil,
contratos del Código Civil que complementan la legislación especial proveyendo
un lenguaje normativo común. d) En el campo de la interpretación se establece
un “diálogo de fuentes” de manera que el Código recupera una centralidad para
iluminar a las demás fuentes. El intérprete de una ley especial recurrirá al Código
para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y, además, para deter-
minar los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación más
favorable al consumidor.”
Pese a que algunas ediciones del CCyCN han omitido incluir los funda-
mentos de los capítulos, no podemos restarle el alto valor que aporta a lo inter-
pretativo de la norma. Fundamentación y explicación necesaria en virtud a las
constantes y repetidas interpretaciones equivocadas al momento de resolver
los conflictos de los consumidores. Estimamos a estas pautas de interpretación
tan valiosas como las notas dejadas por Vélez Sarsfield en el Código Civil.
Este criterio ha sido recientemente receptado por la jurisprudencia en el
fallo “Sittner” el que será comentado hacia el final de este trabajo.18
Para finalizar y complementar esta idea, vale observar el art. 12 del CCyCN
dispone: Orden público. Fraude a la ley. “Las convenciones particulares no pue-
den dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden públi-
co. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga
un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa,
se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir”. En consecuencia, quien se aparte del
mecanismo aquí explicado, deberá irremediablemente someterse a las normas
imperativas de consumo.
18
En este sentido ver el acertado examen que se realiza en considerando 5 del fallo “SITTNER,
NELIDA ELIDA c/ LA MERIDIONAL COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. s/
ORDINARIO” EXPEDIENTE CIV N° 15767/2018, de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, sala F del 5 de marzo de 2020.
327
V. Terminado el privilegio, volvemos a ser consumidores
Si bien es cierto que no es una novedad que se reconozca la relación de

consumo existente entre los consumidores y las empresas de transporte aéreo
(siempre en sede judicial y transitando el laberinto de las remisiones), aún es
necesario derribar algunas barreras que todavía entorpecen el ejercicio efectivo
de la tutela de los consumidores.
En efecto, parte de la doctrina especializada en Derecho Aeronáutico e
incluso en algunos fallos, se admite que estos contratos son de consumo, pero
con solución en el Código Aeronáutico y normas internacionales dejando las
normas de defensa del consumidor para los casos que no se encuentren pre-
vistos en las primeras. Es decir, que desarrollan un mecanismo en base a lo
dispuesto por el art. 63 de la ley 24.240 sin tener en cuenta lo explicado en
este trabajo, ni tampoco que en ese artículo solo se establecía como supletorio
a la ley 24.240 y no al CCyCN que ha hecho un esfuerzo por dejar establecido
con mayor claridad su prelación normativa.
Cabe señalar que la importancia de la prelación reside en que de esta forma
los consumidores podrán gozar de la totalidad de sus derechos entre los cuales
se encuentra contar con un proceso judicial abreviado, un plazo de prescrip-
ción de cinco años, gratuidad para litigar, la importantísima carga dinámica de
la prueba, la aplicación de una sanción de daño punitivo y hasta los derechos
específicos de la contratación fuera del establecimiento tal como el derecho
a revocar (pues, como se señaló al comienzo, casi la totalidad de este tipo de
contratación se realiza de forma on line o por teléfono).
¿Por qué focalizar nuestra atención en el modo en que se adquiere el pasaje
aéreo? La respuesta rápida es: los consumidores on line reciben tutela adicional
para compensar la mayor desigualdad que se presenta entre los proveedores y
los consumidores en ese contexto digital, respecto de los proveedores y con-
sumidores en el sistema tradicional (para profundizar este concepto, véase19).
VI. Revocar la compra del pasaje aéreo
Parte de esa tutela especial, es el derecho a revocar o de arrepentimiento,

que comprende todas las operaciones celebradas fuera de los establecimientos
comerciales (art. 1104, CCyCN20) y aquellos celebrados a distancia -como
19
BRUSA, Juan Agustín, “E-Consumers Argentinos: ¿Cuáles son sus Derechos?”, Diario Con-
sumidores y Usuarios -DPI- Nro. 122 del 27-06-2017.
20
Art. 1104 del CCyCN Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. “Está
328
internet o por teléfono- (art. 1105)21 y por el cual tenemos la posibilidad de

revocar la operación realizada sin que sea afectado nuestro patrimonio, esto es,
sin perder ninguna suma de dinero.
También la doctrina lo apunta como “derecho al período de reflexión”.
Este derecho es una de las adaptaciones más importantes en favor del con-
sumidor electrónico, pues a diferencia de un consumidor tradicional, puede
revocar la compra realizada sin ningún tipo de causa o motivo. Por esta razón
no deberá dar explicaciones al proveedor por el ejercicio de ese derecho.
El CCyCN lo establece de la siguiente manera: art.1110. Revocación. “En
los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el
consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los
diez días computados a partir de la celebración del contrato.”
Y el art. 1111 prevé: Deber de informar el derecho a la revocación. “El pro-
veedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su
inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor
en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato con-
cluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consu-
midor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha
sido informado debidamente sobre su derecho.”
El plazo legal “de reflexión” en el que consumidor puede ejercer este dere-
cho es de 10 días siempre que el proveedor hubiera informado “debidamente”
este derecho a aquél. Si el proveedor no informa este derecho, el consumidor
no tendrá límite en el tiempo para revocar la compra. Es decir, que en este
supuesto no tiene plazo para ejercer su derecho.
Las aerolíneas y las plataformas de venta de pasajes no informan en abso-
luto sobre este derecho, sosteniendo la imposibilidad de cancelar los pasajes
adquiridos (pues sostienen falsamente que no están comprendidas dentro de
las normas consumeriles) o lo informan perdido en la “letra chica” de las con-
diciones comerciales incorporadas a la web y nunca enviadas al consumidor.
comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del

proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o
lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan
de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando
el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de
un premio u obsequio.”
21
Art. 1105 CCyCN Contratos celebrados a distancia. “Contratos celebrados a distancia son aquellos
concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a
distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de
las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones,
así como servicios de radio, televisión o prensa.”
329
Cuando la norma -art. 1110, CCyCN- indica que este derecho debe ser
informado debidamente significa que debe ser informado como se establece
en el art. 1111, la Res 908/98 art. 4 de la Secretaría de Comercio y en la Res.
104/2005 Secretaría de Coordinación Técnica en su art. 2 inc. d, es decir por
escrito con letra negrita del doble de tamaño que la utilizada en el documento
e inmediatamente anterior a la firma del consumidor, en este caso, en el vou-
cher del pasaje adquirido.
Así, el lector se dará cuenta que la revocación de la compra de pasajes aé-
reos estará disponible para los consumidores en prácticamente todos los casos
sin importar el tiempo transcurrido desde la compra del pasaje.
La revocación deberá ser notificada al proveedor de forma escrita, por me-
dio electrónico o bien con la devolución de la cosa y en caso de que esta pro-
duzca gastos serán a cargo del proveedor. Este derecho y sus excepciones están
consagrados en los arts. 1110 a 1116 del CCyCN. y en el art. 34 LDC.
La simple invocación del art. 63 de la ley 24.240 no exime a las empre-
sas aquí indicadas de las responsabilidades y deberes que tienen frente a los
consumidores en el marco del sistema legal para la defensa del consumidor,
tampoco surge de las normas dictadas como consecuencia de la pandemia, que
los proveedores estén eximidos de responsabilidad ante los consumidores, ni
que estos deban soportar económicamente las consecuencias de la pandemia.22
VII. Las consecuencias de negar el carácter de consumidor.

La dignidad del sujeto
Sentado ello, nos queda examinar cuales son las consecuencias legales que
conlleva el incumplimiento de no aceptar la revocación manifestada por el
consumidor ante las aerolíneas y/o las plataformas electrónicas de venta de
pasajes aéreos.
Para el caso de las plataformas electrónicas vendedoras de pasajes -agencias
de viaje-, rige en su totalidad lo dispuesto en el sistema legal para la defensa
del consumidor y deben responder ante estos reclamos dado que son solida-
riamente responsables ante los consumidores.23 Por ello no es admisible -ni
22
Es el conjunto de normas que establecen los derechos de los consumidores y permiten ejercer
su defensa, que van desde la Constitución Nacional en su art. 42, hasta las normas administrati-
vas dictadas, en este sentido, por los entes reguladores, pasando por el Código Civil y Comercial
entre otras normas. Tema explicado en detalle por SHINA, Fernando E., “Sistema Legal Para la
Defensa del Consumidor”, Astrea, 2016.
23
art.40 de la ley 24.240 “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de
la prestación de servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
330
legal- que intenten derivar al consumidor para que realice su reclamo ante
la aerolínea, máxime cuando el deber de información recae sobre estas, pues
son las que informan previo a la contratación y son las que envían el voucher
-pasaje- al consumidor.24
En este supuesto, la primera violación será la de no cumplir con el deber
de informar debidamente el derecho en trato, es decir, hay una violación al
deber de informar a los consumidores, agravado por tratarse de un deber de
información específico (análogo al previsto en el art. 36 de la Ley de Defensa
del Consumidor para los productos financieros).
Si ante la petición, alguna de las proveedoras desconoce dicho derecho o
bien no responde a la sanción del art. 1111 “in fine” del CCyCN, esto es, la no
caducidad del derecho a revocar para el consumidor -ante el incumplimiento
de informar debidamente- señalado en el párrafo precedente, esta “negación”
de su derecho o incluso de su carácter de consumidor, será la segunda viola-
ción y encuadrará plenamente en una violación al deber de dar trato digno a
los consumidores.25
Negar el carácter de consumidor de sus clientes es un muy grave incumpli-
miento al deber de información -uno de los pilares de la tutela consumeril- y
se pone en jaque la dignidad de la persona.
Tales circunstancias instalan la pertinencia de juzgar la conducta de las
proveedoras en los términos del art. 1725 del CCyCN, toda vez que conocen
perfectamente -o debieran conocer- su responsabilidad ante los consumido-
res.26 Pese a ello, aprovechando la ignorancia de estos en el complejo laberinto
reseñado en este trabajo les niegan sus derechos, lo que con meridiana claridad
podrá encuadrarse en la figura del “dolo” indicada en el último párrafo del art.
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca a la cosa o servicio. El transportista responderá
por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.”
24
Por ejemplo, en el fallo “Marta, Roberto G y otro c/ Longueira & Longueira S.A. s/Ordi-
nario” de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F, del 4/06/2015 se hizo responsable a la
agencia de viajes, vendedora de los pasajes aéreos.
25
Sugerimos la lectura del artículo de BRUSA, Juan Agustín, “Trato digno del consumidor.
Alcances. Aspectos Prácticos. Reflexiones sobre su uso en la jurisprudencia”, elDial DC2754 del
5 de marzo de 2019, donde se hace un examen jurisprudencial en el que se consideró la lesión
al trato digno del consumidor -como consecuencia de un reclamo relacionado con el bien o
servicio- al momento de aplicar una sanción de daño punitivo.
26
El art. 1725 CCyCN establece que Valoración de la conducta. “Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias...”
331
1724 del CCyCN27 (véase fallos relacionados).28

Y finalmente, ante tan calamitoso panorama -violación del deber de infor-
mación y lesión a la dignidad del consumidor, de forma dolosa -, no habrá una
mejor solución judicial que aquella que aplique un daño punitivo ejemplar, de
forma tal no vuelvan a repetirse estas situaciones en el futuro.29
VIII. Jurisprudencia aplicable
Estimamos de utilidad comentar un fallo muy reciente -ya mencionado an-

teriormente- “Sittner” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
Este pronunciamiento resuelve un planteo de prescripción en el marco de
un contrato de seguro. ¿Y qué tiene que ver eso con el tema en trato? Mucho.
De hecho, entendemos que es el fallo que mejor “marida” con los fundamentos
que expusiéramos antes, pues la discusión -que ya debería estar agotada por
múltiples razones- sobre la aplicación de las normas del sistema legal para la de-
fensa del consumidor a los contratos de seguro, es similar a la que ocurre entre
los consumidores y las empresas de transporte aéreo. Los intentos de “escapar”
de dicho sistema y refugiarse en su “conveniente” régimen especial son casi cal-
cados y de ahí la enorme utilidad de este fallo para lo que aquí nos proponemos.
Adelantamos algunas citas al solo efecto de motivar su lectura completa:
“Y ello concretamente implica que no hay obstáculos para que una ley especial es-
tablezca condiciones superiores, pero ninguna ley especial —como la de seguros—
puede derogar esos mínimos sin afectar el sistema, con lo cual estos “mínimos”
actúan como un núcleo duro de reglas de orden público de protección que se suman
a las normas fundamentales de protección del consumidor establecidas en el art.
42 CN (cnfr. “Revista de Derecho de Daños, “Consumidores”, Doctrina y Juris.
ps. 260/261, Editorial Rubinzal Culzoni 2016-1).”
“Sobre el particular, es de referir que Lorenzetti, bajo el título de “Conflictos
con otras Leyes Especiales”, por un lado afirma que la Ley de Defensa del Con-
27
El art. 1724 CCyCN en su última parte establece que “...El dolo se configura por la producción
de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.”
28
Fallos de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, donde se llevó a cabo la valoración
de la conducta señalada: “Minniti, Oscar V. c/ Thriocar S.A., del 15/10/1999; “Grismondi,
Adriana y otro c/ Ascot Viajes S.A. del 17/12/99 y Montini Federico S y otro c/ Iberia Líneas
Aéreas S.A. y otro s/Ordinario del 12/06/18.
29
Recomendamos la lectura del trabajo de BRUSA, Juan Agustín, “El daño punitivo diez
años después: señales de un futuro mejor y la posibilidad de su aplicación de oficio”, elDial
DC258A, 8/03/2018 en donde se formula un detallado examen del instituto, de la jurispru-
dencia que lo ha receptado positivamente y de pautas para una petición exitosa.
332
sumidor tiene “...Prioridad frente a las Leyes Especiales que regulan la actividad
del proveedor”, enseñando que “el legislador soluciona un problema que no es de
interpretación, sino de jerarquía de normas...haciendo expresa mención a las leyes
referidas a la actividad bancaria, de seguros...”
“Como se ve, y por aplicación de jerarquía de normas, cabe conferir preemi-
nencia a la normativa consumerista constitucional, por sobre cualquier otra ley
general o especial.”
Otra jurisprudencia con igual criterio reseñada por el tribunal: a) “Nuñez,
Fabián c. Triunfo Coop. de Seguros Ltda. p/D. y P.” Cámara Primera de Ape-
laciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, del
10/05/2018; y b) “Vega, Adriana L.M. y otro c. Antártida Compañía Argen-
tina de Seguros s/ daños y perj. incump. Contractual”, Cámara de Apelación
en lo Civil y Comercial Sala I del Departamento Judicial de Mercedes, Pcia.
de Buenos Aires, del 5/12/2019.
Otro caso que entendemos importante es el fallo “Di Tella c Latam”.30
El camino por el cual se alcanza el resultado no es del todo feliz, pues siendo
una sentencia de abril de 2019, ya debiera haber incorporado las nociones del
CyCN, y no obstante “volvió” a la ley 24.240 por no encontrar solución en las
normas del Derecho Aeronáutico. Así y todo, el resultado es favorable, pues
se hace lugar a la demanda con daño moral y una sanción de daño punitivo.
Brevemente, el caso trata de un matrimonio que planificó para su luna de
miel un viaje con trayectos aéreos desde la provincia de Córdoba -lugar donde
viven los actores- a Buenos Aires, para abordar en el aeropuerto de Ezeiza un vue-
lo hacia los Estados Unidos. El vuelvo que los llevaba a Buenos Aires se canceló
sobre la hora y los actores tuvieron que retornar a su domicilio y utilizar su vehí-
culo automotor para llegar hasta el aeropuerto porteño, en donde además iban
a tener que depositar el auto durante toda la estadía, naturalmente con cargo.
Afortunadamente, los actores habían calculado generosos márgenes de tiempo
ya que de otro modo no hubieran llegado a tiempo y el daño hubiera sido mayor.
Reclamaron los gastos del viaje por tierra, más daño moral y daño puniti-
vo. Se hizo lugar en primera instancia y se confirmó la sentencia en segunda.
El juez de primera instancia consideró que frente al reclamo de una in-
demnización por daños punitivos no basta un simple incumplimiento legal o
contractual y sostiene que proceden en supuestos de gravedad, calificados por
el dolo o culpa grave del proveedor o, en casos excepcionales, por un abuso
de posición de poder, cuando quede evidenciado un grave menosprecio por
derechos individuales o de incidencia colectiva.
30
Cámara Apelaciones 7ma Civil y Comercial de la Pcia de Córdoba, “Di Tella B.M c Latam
Airlines Group S.A y/o Lan Airlines S.A s/ abreviado”, del 22/04/2019.
333
Finalmente aplicó la sanción por la suma de 50 mil pesos señalando que

“Muestra un grave menosprecio hacia el usuario/consumidor, tanto al momento
de producirse la cancelación del vuelo, como a posteriori, no acudiendo a la au-
diencia conciliatoria instada por la actora, tales conductas configuran un abuso de
su posición dominante, en detrimento de los derechos de los usuarios, vulnerando
así el trato digno que prima en este tipo de relaciones consumeriles (conforme el
considerando XVIII de la sentencia).”
Al respecto podemos señalar una cosa muy buena y otra no tanto. La pri-
mera es que el juez consideró la conducta de la demandada ante el reclamo,
nos referimos a la no asistencia a la audiencia. Esto es algo que tiene que
comenzar a suceder. Es que los consumidores cuando inician un reclamo ju-
dicial, siguen siendo consumidores, subsiste esa relación de consumo y por
ello subsiste el deber de trato digno por parte del proveedor, o su letrado que
REPRESENTA al proveedor. Incluso podría darse el caso que sean más graves
los defectos y prácticas dañosas ante los reclamos (falta de gestión, negación
de derechos, inejecución de soluciones propuestas e incluso acordadas en me-
diaciones), que los reclamos en sí mismo. La segunda es que 50 mil pesos es
una suma exigua que difícilmente tenga el impacto necesario para modificar
la conducta en el futuro de la demandada.
Esta sentencia fue apelada por la aerolínea y la Cámara de Apelaciones al
confirmarla añadió “...quedó probado en el juicio el grave menosprecio de la línea
aérea con la parte actora...” “...la demandada no intentó probar que había dado
debido cumplimiento al artículo 4 y 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor
que regulan el deber de información y el trato digno, respectivamente, colocando a
la empresa en una posición ventajosa frente a los usuarios resultando su conducta
abusiva. Por ello, el tribunal entiende que la aplicación de dichos daños es correcta.”
Muchos fallos -varios recientes- y buena parte de la doctrina sostienen la
aplicación del sistema legal para la defensa del consumidor para resolver los
conflictos relacionados con la comercialización de pasajes31. Solo algunos de
ellos son: “Agromayor, Denise y otro c/ American Airlines inc. y otro s/ In-
cumplimiento de contrato” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, Sala III del 19/03/19 (donde además se tuvo en cuenta el
modo electrónico de contratación); “Di Tella, B. M. c/ Latam Airlines Group
S.A. y/o Lan Airlines S.A. s/ Abreviado” de la Cámara de Apelaciones 7ma
Civil y Comercial de la Pcia de Córdoba, del 22/04/2019 (que ya describiéra-
mos ut-supra); “Fortunato, José C/ American Airlines y otro s/ Perdida- Daño
31
Por citar algunos artículos complementarios: SOLIGNAC, Nidia, “Contrato de Transporte
Aéreo de Pasajeros. Aplicabilidad normativa del Consumidor”, elDial DC2953 del 12/04/19
y LOWENROSEN, Flavio, “El Derecho a la Información del Pasajero del Transporte Aeroco-
mercial”, elDial DC14AA, del 11/05/2010.
334
de equipaje” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Federal, Sala 3, del 4/12/2012; “Montini Federico S. y otro c/ Iberia Líneas
Aéreas S.A. y otro s/ Ordinario” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, Sala B, del 12/06/18; y “Sequeira Wolf, Germán Ariel x/ United
Airlines Inc s/ Sumarísimo, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Federal, Sala II, del 27/08/2018.
335
El consumo y la publicidad en los tiempos
del Covid-19 1
Por María Virginia Schiavi 2
“Los seres humanos no nacen para siempre el día en que sus madres los alumbran,
sino que la vida los obliga otra vez y muchas veces a parirse a sí mismos”
“El amor en los tiempos del cólera”
Gabriel García Márquez
I. Introducción
Y sí, todo cambió. Nuestras vidas cambiaron, no volverán a ser como eran
antes… El “coronavirus”, la “Covid-19”, el “SARS-Cov2”, irrumpieron vio-
lentamente en nuestro mundo y, además de traernos una pandemia, convir-
tieron nuestras vidas en un pandemónium porque al principio era todo ruido
y confusión. Luego llegó la cuarentena, formalmente el “aislamiento social,
preventivo y obligatorio” dispuesto por el DNU 297/2020 y prorrogado por
sucesivos decretos, que aún rige nuestras vidas.3
1
La mención de marcas comerciales que se realiza en el presente trabajo tiene el simple objetivo
de ejemplificar sin ningún propósito publicitario ni tampoco para beneficiar y/o perjudicarlas a
ellas, al producto, a la agencia de publicidad y/o a los anunciantes involucrados.
2
Abogada. Profesora Adjunta Regular de Derecho Comercial, Facultad de Derecho (UBA), a
cargo de los cursos “La Publicidad y el Consumidor” y “Consumidor Financiero”. Posgrado en
Mercado de Capitales (EABA-Fundación Banco de Boston). Posgrado en Derecho Comparado
Argentina-Italia (Università di Bari-UADE). Posgrado “I Programa de Formación de Forma-
dores en Responsabilidad Social Empresaria (RSE)” organizado por REDUNIRSE, PNUD,
la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID) y el Fondo
Fiduciario España-PNUD. Autora de publicaciones sobre Derecho del Consumo.
3
Este decreto, de fecha 19.3.2020, comenzó a regir el 20.3.2020. En esencia, este DNU dispu-
337
Hubo, hay y habrá que adaptarse a nuevas costumbres, pautas, elementos,

normas, permisos, posibilidades, instrumentos, restricciones y demás. Todo
ello en un contexto en el que palabras como incertidumbre, miedo, angustia,
inseguridad, desasosiego están latentes y que van alternándose para emerger en
cada uno de nosotros con distinta intensidad.
De todas maneras, intuyo que todavía no tenemos real dimensión de todos
los cambios que se avecinan en nuestras vidas. Es como suele ocurrir cuando
un hecho de envergadura acontece y un portal periodístico lo levanta inmedia-
tamente para comunicarlo, pero aún no tiene toda la información completa
para brindar, y coloca al final de su comunicado la frase “noticia en desarrollo”;
estamos aún protagonizando este evento transformador que ha trastocado por
completo nuestras existencias y todavía no podemos dimensionar adecuada-
mente -hacia el futuro- la magnitud de todos los cambios que nos esperan.
A lo expresado anteriormente obedece nuestra elección de la cita de García
Márquez de su gloriosa obra. Sin duda alguna tendremos que readaptar nues-
tros trabajos; cómo nos contactamos y relacionamos entre nosotros; aceptar
nuevas maneras de consumir; de enseñar y de aprender… en fin, como dijo
el exponente del realismo mágico la vida nos obliga a parirnos nuevamente.
II. El consumo frente a la pandemia
Previo a tratar el tema de la publicidad corresponde analizar la cuestión del

consumo porque éste es el fin último de aquélla y, obviamente, las dramáticas
alteraciones que se han producido en este ámbito, en virtud de la cuarentena
decretada por las autoridades nacionales, han tenido su repercusión en la pu-
blicidad. Entonces, veamos primero qué ocurrió con el consumo.
II.1 Shock inicial

Básicamente desde el 20 de marzo, y de acuerdo a lo dispuesto por el DNU
297/2020, se podía circular por la vía pública para adquirir medicamentos,
alimentos y artículos de limpieza; es decir, que los comercios que vendían tales
mercancías podían abrir sus puertas, lo que cubre una amplia gama de locales.
so la prohibición y restricción temporal de la circulación en la vía pública para toda la población

que ya no puede concurrir a sus lugares de trabajo pudiendo solamente realizar desplazamientos
mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimen-
tos; asimismo, la norma estableció quiénes estaban exceptuados de la prohibición, destacándose
entre ellos los que desempeñan servicios o tareas esenciales. Al DNU 297/2020, le siguieron
varios decretos prorrogando la cuarentena con ciertas modificaciones, pero básicamente mante-
niendo el aislamiento social, preventivo y obligatorio inicial.
338
También quedaron habilitadas las ferreterías.

Pero todo el resto se acabó abruptamente desde el 20 de marzo. No más
bares, restaurantes, gimnasios, shoppings, zapaterías, casas de ropa, juguete-
rías, librerías, cines, teatros, fiestas, recitales, actividades deportivas…y la lista
podría continuar amargamente.
Literalmente, de la noche a la mañana, fuimos confinados a nuestros ho-
gares en pos de proteger nuestra salud porque el aislamiento era la mejor -la
única- forma de resguardarnos del virus invasor. El virus estaba (aún está) en
la calle, entonces a la calle había que ir lo menos posible. Y así, de un día para
el otro, dejamos de consumir de la manera en que lo hacíamos habitualmente.
Fue un shock brutal. En nuestra memoria, buscábamos una vivencia pare-
cida pero no la había, no teníamos registro de algo similar, no había referencia
en la cual anclarse en nuestra historia personal o colectiva.
Nuestro consumo se limitó a lo esencial y al más cercano a nuestro domici-
lio, es decir que nuestra libertad de elección, uno de los derechos consagrados
al consumidor en el art. 42 de la Constitución Nacional, se vio altamente
cercenado (aclaramos que la restricción encontraba su debida justificación en
la preservación de nuestra salud) significando no ir más al negocio que más me
gustaba, a donde mejor me atendían, al que tenía mejor precio, al que contaba
con la mayor variedad, al que ofrecía productos de mejor calidad, etc.4
Así las cosas, nuestro consumo presencial se limitó a los rubros esenciales
autorizados dentro de los límites del barrio en el cual estábamos cumpliendo
la cuarentena y dependiendo de los comercios que pudieron o decidieron per-
manecer abiertos al público.
En consecuencia, muchas necesidades de consumo - tanto de productos
como de servicios- quedaron de pronto insatisfechas, suspendidas, posterga-
das sine die lo cual provoca, por lo menos, frustración. Es que satisfacer nece-
sidades, y de eso se trata el consumo, conlleva una significación más compleja,
más profunda.5
4
SCHIAVI, María Virginia, “El poder del consumidor”, Suplemento Actualidad, Diario La
Ley, 9/2/2006, pág. 1. Aquí desarrollamos el concepto de la libertad de elección que consagra
la Constitución Nacional y lo interpretamos como el verdadero poder que tiene el consumidor
para ejercer en el mercado.
5
Una necesidad es una carencia, algo que nos falta (esencial o superfluo) que nos produce una
tensión, esa molestia es el “combustible” que nos pondrá en funcionamiento para obtener aque-
llo que necesitamos y apaciguar esa intranquilidad. Si solucionamos la carencia, recuperamos el
equilibrio y eliminamos la tensión; y esa solución se logra –generalmente- a través de un acto de
consumo. En resumen, con la aparición de una necesidad se genera una decisión de consumo.
Diariamente tenemos que satisfacer múltiples necesidades, por lo tanto por cada una de ellas
realizamos un proceso de decisión de consumo que será de mayor o menor complejidad, que to-
mará más o menos tiempo y energía, según la envergadura del producto/servicio del que se trate.
339
Para entender ese concepto es útil la teoría de la jerarquía de las necesi-

dades del psicólogo neoyorquino Abraham Maslow (1908-1970) autor de la
obra Motivation and Personality, en la cual desarrolla su teoría.6
Con su clasificación se puede formar una pirámide que agrupa los distintos
rangos de necesidades que puede experimentar un ser humano, distinguién-
dose cinco niveles jerarquizados por orden de importancia o prioridad en la
exigencia de su satisfacción que, a su vez, se dividen en necesidades primarias
y necesidades secundarias.
Las necesidades primarias agrupan al 1º y 2º nivel:
• 1° Nivel “Fisiológicas”: se ubican en la base de la pirámide y abarcan
las necesidades básicas o fisiológicas (aire, agua, comida, sueño, apeti-
to sexual) para las cuales el cuerpo humano realiza automáticamente
esfuerzos para saciarlas y así lograr un equilibrio saludable; si no son
satisfechas, surge la enfermedad, el dolor, el descontento, etc. Como
atenderlas resulta imprescindible para sobrevivir, la búsqueda de su
satisfacción condiciona nuestro comportamiento, cuando ellas están
mínimamente satisfechas se puede pensar en necesidades superiores.
• 2° Nivel “Seguridad”: son las necesidades de seguridad, estabilidad,
protección física, orden y tranquilidad que todo individuo busca en su
entorno. Este nivel es de suma importancia para el desarrollo del sujeto.
Las necesidades secundarias abarcan los niveles 3°, 4° y 5°:
• 3° Nivel “Pertenencia”: El ser humano desea pertenecer a un grupo
(laboral, religioso, deportivo, familiar, etc.) y tiene la necesidad de sen-
tirse amado, querido y aceptado por otros. Procurar su satisfacción es
importante porque su frustración produce conductas de inadaptación
entre los componentes de una comunidad que pueden derivar en di-
versas patologías.
• 4° Nivel “Estima”: puede desdoblarse en dos aspectos, el de la autoes-
tima que resulta de cómo se ve el propio sujeto siendo competente o
habilidoso en un área determinada, y el del reconocimiento que viene
de los otros por la generación de respeto, admiración, prestigio, status,
poder. En general, son necesidades ligadas con el ámbito social y eco-
nómico del sujeto.
• 5° Nivel “Autorrealización”: se ubica en la cúspide de la pirámide y se
vincula con la concreción de las aspiraciones personales de cada sujeto,
6
ALONSO RIVAS, Javier, “Comportamiento del Consumidor”, ESIC Editorial, 1997, págs.
72 y ss. Es muy interesante el análisis que realiza este catedrático español, no solo sobre la teoría
de Maslow sino también el estudio sobre las necesidades del consumidor y los mecanismos de
defensa que éste naturalmente puede oponer para disminuir sus niveles de frustración ante la
imposibilidad de satisfacer todas las necesidades que tiene.
340
es -al decir de Maslow- “llegar a ser todo lo que somos capaces de llegar
a ser”. En otras palabras, aquel que ya tiene todo lo anterior puede
procurar maximizar su potencial.
Además, en el análisis de la teoría de Maslow encontramos varios concep-

tos que pueden resultar interesantes para conectar con el tema que estamos
desarrollando:
• Los seres humanos están motivados por sus necesidades insatisfechas.
• Las necesidades primarias precisan ser satisfechas antes que las secun-
darias.
• Las necesidades son “prepotentes” porque lo que necesitamos se nos
“impone”, determinando nuestro accionar para conseguirlo.
• Una vez que una necesidad fue cubierta emerge otra ocupando ese
lugar, y cuando ésta resulta satisfecha, emerge una nueva, y así sucesi-
vamente.
• Las necesidades son infinitas pero nuestros recursos no, por lo que nos
veremos forzados a elegir cuáles atenderemos y cuáles postergaremos.
• Las necesidades de los niveles superiores son menos urgentes pero su
satisfacción suele producir en el individuo un placer mayor, lo que
significa una fuerte motivación para concretarlas.
• Cuando las necesidades que busca satisfacer el consumidor son las
primarias éste no puede evitar su satisfacción y, por ende, opone po-
cos mecanismos defensivos (y a veces ninguno) frente al accionar del
proveedor. En consecuencia, según el nivel de necesidades que esté
cubriendo un consumidor -que es la parte débil de la relación de con-
sumo- será mayor o menor el grado de vulnerabilidad que presente
frente al proveedor.
Conectando los conceptos resaltados con las particulares circunstancias en

las cuales estamos inmersos se pueden esbozar algunas apreciaciones:
• Nuestro consumo se ha visto absolutamente restringido a satisfacer
necesidades primarias, por cierto, vitales, postergando la satisfacción
de casi todas las secundarias que otorgan más placer, regocijo y goce a
nuestras vidas, con el impacto negativo que ello tiene en nuestro esta-
do de ánimo.7
7
MEGÍA, Carlos, “Por qué Winston Churchill convirtió el pintalabios en un producto de
primera necesidad en tiempos de guerra”, diario El País, España, 11/4/2020. La satisfacción
de las necesidades que nos otorgan mero placer, como puede ser el estético, no debe ser
menospreciada. Esta reciente nota explica por qué el genial Winston Churchill entendió que
el lápiz de labios no debía dejar de fabricarse durante la Segunda Guerra Mundial: usarlo hacía
341
• La vulnerabilidad del consumidor se encuentra agravada porque, por

un lado, su libertad de elección se encuentra sumamente restringida
y, por el otro, al estar obligado a satisfacer necesidades primarias pue-
de oponer pocos mecanismos defensivos frente a eventuales excesos o
abusos por parte de los proveedores.
• Al dilema de que los recursos son limitados y las necesidades son in-
finitas, la crisis económica que aflige al país operó agudizando esa
disyuntiva, afectando especialmente la variable de los recursos (reduc-
ción en los haberes, caída en los ingresos, pérdida del trabajo, dismi-
nución de los ahorros, etc.), lo que indefectiblemente eleva los niveles
de frustración normales que todo consumidor tiene cuando no puede
satisfacer todas sus necesidades.
II.2 El consumo on-line y otras modalidades

Veamos que informó CAME (Confederación Argentina de la Mediana
Empresa) respecto de la venta minorista en el mes de abril de 2020:8
“En un mes marcado por una cuarentena que fue flexibilizándose de a
poco, las ventas minoristas cayeron 57,6% anual. Incluye tanto modalidad
online como en locales físicos. Pero mientras los rubros esenciales descendie-
ron 31% anual, el resto tuvo una baja promedio de 75%. El 94,5% de los
comercios pymes relevados tuvieron declives en sus ventas y no cubrieron sus
costos operativos.
• Las cantidades vendidas por los comercios minoristas cayeron 57,6%
en abril frente a igual mes de 2019.
• Mientras los rubros esenciales (alimentos y bebidas, farmacias, y ferre-
terías) disminuyeron 31% anual, los que permanecieron en cuarente-
na tuvieron una baja promedio de 75%.
• Las ventas volvieron a estar marcadas por la restricción de circulación
de gente que generó la cuarentena. Si bien con el correr del mes se
fueron flexibilizando rubros, sobre todo en la modalidad online, no
alcanzó para amortiguar el drástico derrumbe.
sentir a las mujeres fuertes, seguras y atractivas, sentimientos que eran apreciados en épocas
de crisis, y aunque pareciera una frivolidad les daba a las mujeres un sentido de normalidad
entre tanto sufrimiento. Y si alguien duda del poder de un lápiz de labios los invitamos a leer
la nota hasta el final para ver qué ocurrió cuando la Cruz Roja llegó al campo de concentración
de Bergen-Belsen para su liberación. Disponible en https://smoda.elpais.com/belleza/winston-
churchill-pintalabios-producto-tiempos-guerra/#?sma=newsletter_smoda20200416
8
CAME, “Ventas minoristas Pymes resultados del mes de abril 2020” Comunicado 03/05/20;
www.redcame.org.ar
342
• Los comercios que abrieron o vendieron por internet tuvieron serios

problemas de abastecimiento y faltas de precios de referencias, con
algunos proveedores que comenzaron a pasar los precios con subas
importantes o en dólares…”
Las cifras hablan por sí solas del derrumbe que significó para el mercado de
consumo minorista la imposición de la cuarentena.
Ante lo limitado y exiguo del comercio presencial autorizado por el DNU
297/2020 (y sus sucesivas prórrogas) inmediatamente se fortalecieron otras
modalidades de comercialización, porque tanto de los comerciantes que vie-
ron cerrados sus locales como los consumidores que estaban limitados en su
consumo precisaban vías alternativas para superar el confinamiento.
Así fue como creció el consumo on-line y también la venta telefónica.9
Como vía de entrega la modalidad “delivery” se tornó más que habitual, ya
sea a través de las apps representadas por sus característicos repartidores en
moto o bicicleta portando los contenedores en sus espaldas (Pedidos Ya, Glo-
vo, Rappi), o bien por medio de los mensajeros provistos por los mismos
locales. Por su parte, los supermercados, además de recibir al público, también
continuaron sus ventas on-line y hubo tiendas, como Falabella, que nunca
interrumpieron su venta on-line aunque fueron adecuando las entregas según
los permisos que iban otorgando las autoridades. Otras marcas de indumenta-
ria y marroquinería continuaron con su venta on-line pero sin poder realizar
entregas, quedando postergadas para el momento en que quedaran autoriza-
das. También apareció el “take away”, que surgió como solución para los bares
y restaurantes a sabiendas que tendrán que esperar aún bastante tiempo para
poder funcionar normalmente con público dentro de sus locales.
Lo interesante de estos procesos de crisis graves, que producen movimien-
tos sísmicos potentes, es que provocan modificaciones en nuestras conduc-
tas, en nuestros comportamientos que, en un comienzo son forzados por la
imposición, pero luego se terminan incorporando a nuestra vida cotidiana.
Podemos recordar que así llegó a nuestras vidas la tarjeta de débito: la crisis
del 2001-2002 nos trajo el “corralito” y las críticas circunstancias del sistema
financiero/bancario nos derivó al uso acelerado de la tarjeta de débito, hasta
ese momento prácticamente ignorado por la mayoría de los clientes bancarios;
hoy casi veinte años después dicho instrumento está incorporado a la vida de
numerosas personas en sus transacciones diarias.
9
LECLERCQ, Giselle “El E-Commerce creció en cuatro semanas lo que estaba previsto para
cuatro años”, Revista Noticias, 9/5/2020, disponible en https://noticias.perfil.com/noticias/
informacion-general/el-e-commerce-creci-en-cuatro-semanas-lo-que-estaba-previsto-para-cua-
tro-a.phtml?_ga=2.126469198.270903683.1588973158-950445871.1587745557
343
Como, lamentablemente, el Covid-19 nos acompañará por un largo tiem-

po muchos de estos nuevos hábitos de consumo se comenzarán a instalar en
forma habitual entre nosotros. Si bien el canal de venta físico seguirá siendo
la variante más preferida por el público local; sin dudas, el entorno digital se
sumará definitivamente como una alternativa fuerte de consumo.
Y sí, la manera de consumir está cambiando, aquí y en el mundo.
En un reciente artículo del diario español El País se plantean cuáles son los
nuevos desafíos que se le presentan a las grandes tiendas, como Zara, H&M,
Mango o Primark, que comienzan a abrir progresivamente sus locales en Eu-
ropa.10 Además de todas las nuevas medidas sanitarias que se deben aplicar a
los clientes, a los empleados y a las instalaciones en general para poder abrir los
locales, uno de los retos a resolver es la nueva manera de usar los probadores
de ropa; algunas directamente los descartan. Otra posibilidad es que el negocio
se convierta en un agradable “showroom” donde el consumidor pueda ver (de
cerca) un modelo de los productos que quiere consumir y luego se le envié a su
domicilio el ítem adquirido, de esta manera se evitaría el manipuleo de merca-
dería en el local, pero se mantendría algo muy valioso -que en el comercio on-li-
ne desaparece- que es la “experiencia de consumo”, algo en lo cual las marcas
invierten mucho tiempo, esfuerzo y dinero porque es lo que permite crear un
vínculo personal con el consumidor. Otra variante que ya se estaría aplicando
(vgr. Zara, Walmart) es un sistema de “click & collect” que consiste en recoger
las compras digitales en un espacio físico a través de una máquina instalada para
ello, utilizando un código QR, sin necesidad de atención de empleados.
Es decir que, por exigencias sanitarias y por la imposición de protocolos
de salubridad, cada uno de los rubros del consumo se verá alterado sustancial-
mente en su modalidad presencial y se habrán fortalecido los consumos on-li-
ne para lo cual es indispensable que, en la Argentina, los proveedores revean
y adecuen su política de reclamos, cambios y devoluciones ajustándola a las
previsiones que la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, especialmente en
el capítulo VII11 referido a las compras realizadas fuera del local del proveedor
10
GARCÍA, Leticia “Probadores restringidos, aforo limitado y desinfección de cada prenda:
así funcionan las tiendas de moda que han reabierto en el mundo” diario El País, España,
24/4/2020, disponible en https://smoda.elpais.com/moda/probadores-restringidos-aforo-li-
mitado-y-desinfeccion-de-cada-prenda-asi-funcionan-las-tiendas-de-moda-que-han-reabier-
to-en-el-mundo/#?sma=newsletter_smoda20200430
11
CAPITULO VII. DE LA VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y
OTRAS.
Art. 32. — Venta domiciliaria. “Es la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un
servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá
comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una
344
y al derecho que tiene el consumidor de revocar su consentimiento; como así

también al gran marco normativo que brinda el CCyCN sobre el particular.12
Es más que sabido que el área de reclamos, cambios y devoluciones -que
si bien son situaciones diferentes entre sí, las englobamos en un paquete por-
que reciben, por lo general, el mismo tratamiento deficiente por parte de la
mayoría de los proveedores- es uno de los terrenos en el cual se generan más
conflictos en la relación de consumo, inclusive cuando ésta se celebra de ma-
nera presencial. Es por ello, que si el consumo on-line será una nueva opción a
incorporarse a nuestras vidas, las empresas deberán mejorar sus políticas en las
áreas indicadas a los fines de generar en los clientes mayor confianza que, en
definitiva, es el ingrediente indispensable para conectarse con el consumidor.
En esa misma línea, no se puede dejar de mencionar el papel que en los
últimos años ha desplegado en el consumo on-line la empresa Mercado Libre
(y su fintech Mercado Pago), que -al día de hoy- es la compañía más valiosa
de la Argentina (20 veces más que YPF), sin olvidar que cotiza en el mercado
Nasdaq de EEUU desde el año 2007, cuyo balance del primer trimestre 2020
ha sido positivo y el del segundo trimestre repetirá ese resultado o lo mejorará
atento que el Covid-19 ha provocado que el uso de esa plataforma se viera
convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el

objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate
de un premio u obsequio. El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones
establecidas en los artículos 10 y 34 de la presente ley. Lo dispuesto precedentemente no es
aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al
contado”.
Art. 33. — Venta por Correspondencia y Otras. “Es aquella en que la propuesta se efectúa por
medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por
iguales medios. No se permitirá la publicación del número postal como domicilio”.
Art. 34. — Revocación de aceptación. “En los casos previstos en los artículos 32 y 33 de la
presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de DIEZ (10)
días corridos contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato,
lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni re-
nunciada. El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación
en todo documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor. Tal información
debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner el bien a disposición del
vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último”.
Art. 35. — Prohibición. “Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por
cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y
que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a
manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una
cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución
pueda ser realizada libre de gastos.”
12
Arts. 1104 al 1116 inclusive del CCyCN.
345
notoriamente incrementado, al igual que el de la fintech del grupo.13 La firma

fundada por Marcos Galperín es el mayor sitio de comercio electrónico de la
región, opera también en Brasil y en México; y en Argentina tiene 8,5 millo-
nes de usuarios activos. La última novedad de este gigante es que inaugura una
nueva rama en nuestro país (que ya opera en México) con Supermercado Libre
entrando a competir con los grandes supermercados (Coto, Disco, Jumbo,
Carrefour, Día) en el mercado digital.14
Por caso, es dable mencionar lo que ha ocurrido a nivel jurisprudencial
con la responsabilidad que le cabe a Mercado Libre por su participación en las
transacciones en la cuales interviene:
“Una empresa dedicada a la intermediación de operaciones por Internet que
liberó el pago de un producto sin acreditar el envío y generó una “disputa” entre
las partes a la que otorgó una solución tosca es responsable de las consecuencias
dañosas de su conducta, pues tolerar “el fuera de juego” de la demandada raya con
la deliberada aniquilación de la confianza del comprador en pos de un sistema
que se supone resguardo del principio de la buena fe, entre otros, como la seguridad
prometida.” 15
“Una empresa dedicada a la intermediación de compras, ventas y pagos por
Internet debe ser multada por infracción a los arts. 4, 9, 11, 13 y 34 de la ley
24.240, en virtud de la denuncia formulada por una usuaria que compró un
producto cuya descripción no coincidió con el que le entregó el vendedor, pues, en
la medida que cobra por publicitar y por la concreción de las operaciones, deviene
responsable en los términos del estatuto consumeril, ya que se da una situación de
conexidad contractual donde los intervinientes asumen una garantía solidaria.”16
Como en otras tantas oportunidades, la jurisprudencia de los tribunales
del interior nos presenta caminos señeros, como así también opiniones doctri-
13
CATALANO, Sebastián “En medio de la pandemia, Mercado Libre presentó su balance y
el precio de su acción saltó un 20 por ciento”, Infobae Económico, 3/5/2020, disponible en
https://www.infobae.com/economia/2020/05/06/en-medio-de-la-pandemia-marcado-libre-
presento-su-balance-y-el-precio-de-su-accion-salto-un-20-por-ciento/
14
SAINZ, Alfredo y LAFUENTE, Esteban “Mercado Libre se mete de lleno en el negocio
de los supermercados en plena cuarentena”, La Nación, 8/5/2020, disponible en https://
www.lanacion.com.ar/economia/cuarentena-mercado-libre-se-mete-negocio-supermerca-
dos-nid2363076
15
Cám. Civ. y Com. Jujuy, Sala III, “F., P. A. c. Mercado Libre S.R.L. s/ acción emergen-
te de la ley del consumidor”, del 15/09/2016, publicado en APCOMJD 14/11/2016, AR/
JUR/67450/2016.
16
Cam. 4ta Civ. y Com. Córdoba, “Mercado Libre S.R.L. c/ Dirección de Defensa del Consu-
midor y Lealtad Comercial s/ rec. apel. c/decisiones autoridad adm. o pers. jurídica púb. no esta-
tal (civil)”, del 29/12/2016, publicado en LA LEY 08/03/2017, pág. 11, AR/JUR/97601/2016
346
narias muy interesantes -y en el mismo sentido- sobre el particular.17
II.3 La reconquista del cliente

Y en este barajar y dar de nuevo, a las empresas se les presenta el desafío de
volver a conectar con sus clientes.
Es cierto que aquéllas que estuvieron vendiendo productos o servicios
esenciales nunca perdieron esa liaison con su clientela, pero aquellos provee-
dores que vieron abruptamente cortado el vínculo presencial con sus consu-
midores, habituales u ocasionales, se ven en la ardua tarea de tener que recrear
el nexo con ellos.
En efecto, esto no se trató de un receso por vacaciones o por refacciones,
durante el cual se planifica la producción, se reorganiza el stock y el personal
estratégicamente o se anuncia un cierre programado para el cual se organizan
los pasos a seguir. Aquí hubo una crisis que paralizó el consumo, y que generó
en la población –como es lógico y válido- muchos miedos y preocupaciones
por su salud (actual y futura), por su situación laboral (actual y futura), por su
situación económica (actual y futura), todo eso replicado en los miembros de
su grupo de pertenencia.
Como de ahora en más habrá que convivir con una/s nueva/s realidad/es,
nuestra libertad aún se verá limitada, nuestra salud aún estará en riesgo (hasta
la llegada de la preciada vacuna), nuestra cotidianeidad estará trastocada de
diversas maneras, es natural que –en principio- solamente nos preocupemos
por consumir solo aquello que es imprescindible y que respecto del resto de
nuestros consumos haya una actitud de retracción. Ante la incertidumbre por
el futuro opera la cautela, la prudencia.
Estamos transitando aún la cuarentena, no en su versión más estricta sino
en una fase un poco más avanzada, pero aún falta un largo camino por reco-
rrer. Estimamos que las medidas sanitarias y de aislamiento social nos acom-
pañarán por bastante tiempo. Si bien todos queremos recuperar nuestra “plena
autonomía de circulación” aún no es posible, y también sabemos o, al menos
intuimos, que no volveremos a consumir igual que antes. Un reciente artículo
periodístico nos ilustra, en base a una encuesta, sobre cómo se verán modifi-
cadas nuestras conductas referidas al consumo.18
17
ONDARCUHU, José Ignacio “Responsabilidad de los portales de mercado o empresas in-
termediarias en el comercio electrónico”, Thomson Reuters, AP/DOC/1024/2017.
18
MARTI GARRO, Lucila “Coronavirus. Los nuevos hábitos sociales y de compras que lle-
garon y que podrían quedarse”, diario La Nación, 10/5/2020, publicado en https://www.la-
nacion.com.ar/economia/los-nuevos-habitos-sociales-y-de-compras-que-llegaron-nid2363369
347
En tal sentido, las empresas deberán desplegar todas sus estrategias de mar-
keting para reconquistar a ese consumidor que está preocupado, desorientado,
angustiado y con miedo.
III. La publicidad
La publicidad es uno de los instrumentos de comunicación más poderosos

de los que dispone el marketing porque permite llegar a un gran número de
personas en muy poco tiempo, transmitiendo de forma muy efectiva ideas
referidas a un producto o un servicio para provocar actitudes determinadas en
los destinatarios.19
Esta eficaz herramienta comunicacional, según el especialista argentino en
publicidad Orlando C. Aprile “…vehiculizada por los medios, forma parte
vital de la realidad cotidiana. Con sus mensajes y propuestas invade las calles,
se entromete en los programas de televisión y de radio, viaja en los medios de
transporte, neutraliza las abundantes malas noticias de los periódicos y hasta
se mete en las pantallas de las computadoras, vía internet. Los chicos más
pequeños, antes de ir a la escuela, saben descifrar los logotipos de Coca-Cola,
McDonald’s, Nesquik y muchas marcas de golosinas y juguetes. En suma, la
publicidad informa, atrae, divierte, convence, persuade y, en ocasiones, in-
oportuna y defrauda.”20
III.1 Concepto
Desde el punto de vista jurídico, en nuestro derecho no contamos con
una definición legal de publicidad, por lo tanto podemos delinear la siguiente
noción de publicidad: es una actividad comunicacional compleja, de índole
comercial, cuya meta es captar la atención del consumidor hacia determinados
bienes o servicios con el fin de celebrar contratos de consumo21, siendo un he-
cho jurídico relevante porque es vinculante22 para el anunciante dado que su
19
RODRÍGUEZ ARDURA, Inmaculada, “El marketing y el éxito en la empresa”, Pirámide,
1998, pág. 102.
20
APRILE, Orlando C., “La publicidad puesta al día”, La Crujía, 2012, pág. 18.
21
El art. 1093 CCyCN nos brinda el concepto: “Contrato de consumo es el celebrado entre
un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o
privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de
los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.”
22
El art. 8° de la Ley 24.240 establece: Efectos de la publicidad. “Las precisiones formuladas
348
contenido forma parte del eventual contrato que se celebre en virtud de ella.
En el ámbito del derecho comparado, merece destacarse la Directiva
2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea,
en cuyo art. 2° se define a la publicidad como “toda forma de comunicación
realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal
con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios,
incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”.
III.2 ¿Para qué sirve la publicidad?

Theodore Levitt (1925-2006), economista, fue un reconocido profesor de
la Harvard Business School, especializado en marketing, editor de la revista
económica de la Harvard Business Review donde publicó varios de sus artí-
culos, entre ellos se destacan “Marketing Myopia” (1975) y “Morality in Ad-
vertising” (1972), ambos son comentados en detalle por el periodista y crítico
argentino especializado en marketing, publicidad y comunicación, Alberto
Borrini, en su último libro que, además, lo entrevistó personalmente en la
década del 70 en dicha universidad.23 Borrini destaca, del segundo artículo
doctrinario, las siguientes palabras de Levitt: “…No va a ser el fin del mundo
o del capitalismo si los hombres de negocios sacrifican alguna de las libertades
comerciales para que todos podamos disfrutar más fácilmente de nuestra pro-
pia vida…” y agrega luego “…(el consumidor) quiere verdad, pero por otro
también quiere, y necesita, imágenes aleatorias y tentadores promesas de parte
del anunciante y del diseñador…” a lo cual Borrini acota: “No puedo evitar
pensar, hoy día, en algunos innecesarios excesos, e incluso falta de responsabi-
lidad profesional en que incurren algunas campañas.”
Nuevamente recurrimos a Aprile que, en otra de sus obras, comenta el
primer artículo de Levitt del cual rescata la idea de que la publicidad es un
sistema simbólico de comunicación, por lo cual los bienes o servicios pu-
blicitados pasan a ser portadores de esas significaciones; así, reproduce los
siguientes pensamientos de Levitt “la gente busca y aprecia no tanto lo que
los productos le ofrecen funcionalmente sino cuanto les prometen emocional-
en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por

incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. En los casos en que las ofertas
de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por
correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio
y número de CUIT del oferente.” Este art. se encuentra replicado en el 1103 CCyCN. Luego,
el art. 19 de la ley 24.240 dispone: Modalidades de Prestación de Servicios. “Quienes presten
servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones,
modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, pu-
blicitados o convenidos.”
23
BORRINI, Alberto “Entre marcas”, EUDEBA, 2016, pág. 145 y ss.
349
mente o les sugieren simbólicamente” y pone como ejemplo “el lavarropas: no

sólo lava, fundamentalmente realiza una tarea pesada y rutinaria y, además,
deja tiempo libre para hacer cosas más gratificantes”, agrega “la publicidad es
sólo publicidad; asume abierta y francamente que pretende persuadir a las dis-
tintas audiencias por encargo de los anunciantes” y finaliza “si los publicitarios
pueden satisfacer profesionalmente esas necesidades y deseos sin violentar los
estándares de la decencia, el buen gusto y sus propios códigos de ética y au-
torregulación, entonces habrán cumplido eficazmente su misión económica,
social y cultural”. 24
III.3 Funciones y Objetivos

Con las expresiones transcriptas precedentemente se buscó mostrar qué se
piensa sobre la publicidad y qué tensiones despierta.
A través del concepto y las ideas ya vistas, tenemos en claro cuál es la
finalidad que tiene la publicidad. Ahora veremos cuáles son sus funciones y
sus objetivos, la diferencia entre ambos es que las funciones son permanentes
(todo aviso publicitario las cumple) mientras que los objetivos obedecen a la
decisión del anunciante para cada campaña publicitaria, esto es, que en cada
caso se verá cuál es el objetivo a cumplir.
Entre las funciones que cumple la publicidad podemos destacar las siguientes:
• Distingue la personalidad de las empresas y de las marcas.
• Activa y sostiene el consumo.
• Financia los medios de comunicación masivos y los posiciona en el
mercado.
• Estimula la competencia entre las empresas promoviendo la mejora en
la calidad de los productos que ofrecen.
• Moldea gustos, estilos de vida y hábitos.
Entre los posibles objetivos que puede cumplir una publicidad podemos
encontrar:
• Introducir un producto nuevo en el mercado.
• Dar a conocer una nueva variante de un producto (tamaño, sabor) ya
instalado.
• Sumar un público nuevo (target) al que ya consume el producto.
• Evitar que el consumidor olvide el producto.
• Dar a conocer alguna iniciativa institucional de la empresa.
• Posicionar o reposicionar a la marca.
• Conectar el producto con una festividad, evento o situación especial.
24
APRILE, Orlando C., “La publicidad estratégica”, Paidós, 2007, pág. 29 y ss.
350
Cada anunciante determinará cuál o cuáles serán los objetivos a cumplirse,

en cada caso, a través del anuncio o campaña publicitaria que decida realizar.
Merece aclararse el punto de la información. Es común encontrar en mu-
chos textos que una de las funciones de la publicidad es la de informar. No
compartimos esa idea. El “informar” puede ser un objetivo elegido por el
anunciante, pero no es una función que necesariamente cumpla o deba cum-
plir todo aviso publicitario.
En otras palabras, un aviso publicitario no tiene el deber de informar con-
sagrado por nuestra Constitución en su art. 42 o por la Ley de Defensa del
Consumidor en su art. 4 o por el art. 1100, CCyCN.25 La finalidad de la
publicidad, como vimos al desarrollar su concepto, es de carácter subjetivo
porque tiene una intencionalidad bien clara del anunciante; mientras que la
información es de carácter objetivo dado que su finalidad es brindar datos
o conocimientos neutros sobre determinada materia o asunto.26 De hecho,
podemos ver y escuchar numerosas piezas publicitarias que no tienen ni una
línea de contenido informativo y ello no las invalida como tales; en otras pa-
labras, no es en la publicidad en donde el proveedor tiene que cumplir con
el invalorable deber de información.27 Ahora bien, si el anunciante decide
25
Art. 42, CN: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la rela-
ción de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una informa-
ción adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno...”.
Art. 4, LDC: “Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma
cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servi-
cios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gra-
tuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita
su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o
usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación
que el proveedor ponga a disposición.” Art. 1100, CCyCN: “Información. El proveedor está
obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo
lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condicio-
nes de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información
debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que
permite su comprensión.”
26
La jurisprudencia así lo ha entendido: “La publicidad tiende a estimular, sugerir o persuadir,
a mostrar un producto o un servicio de la manera más persuasiva, poniendo de resalto sus
ventajas o bondades… La información, en cambio, está dirigida a racionalizar las opciones
del consumidor o usuario, y tiene por objetivo la transparencia, es decir, permitirle ilustrarse
para decidir con conocimiento acabado las cualidades y atributos de los servicios puestos a su
disposición.” Ver CNCiv.yCom. Fed., Sala 2, “Barion, Otto Werner c/ Cantalejos Hnos. S.R.L.
s/ Declar. inf. opos. al reg. de marca ‘San Alejo’”, del 7/5/1991.
27
La aclaración es a los efectos de distinguir los conceptos y no pretende restarle importancia
al deber de información, al que consideramos esencial, dado que es el instrumento que habilita
351
incorporar elementos informativos dentro de un aviso publicitario entonces

sí deberá cumplir estrictamente con todo aquello que la normativa le exige
respecto de la información. Asimismo, la publicidad debe ser claramente iden-
tificada como tal, es decir que no debe tener “apariencia” de “informe cien-
tífico o técnico” que encubre un anuncio publicitario, recurso muchas veces
utilizado para atraer capciosamente la atención del público.
IV. La publicidad durante la pandemia
En el complejo proceso de toda decisión de consumo el rol que juega la

publicidad es preponderante28. Es una variable externa cuya incidencia en
nuestras elecciones cotidianas de consumo es innegable, y la explicación es
muy simple: no hay un día de nuestras vidas sin que “consumamos” publi-
cidad. Para no tener contacto con publicidad deberíamos dejar de: encender
la televisión, la radio, conectarnos con internet, con las redes, salir a la calle,
leer diarios, revistas, ver carteles, ir al cine, recoger panfletos, etc. Resultaría
impensable e imposible.
IV.1 La percepción
¿Cómo nos llega la publicidad? A través de los sentidos, percibiendo los
estímulos que los avisos publicitarios emiten.
Una conocida frase dice: “El marketing no es una batalla entre productos,
sino de percepciones”.29
al consumidor ejercer la “libertad de elección” que le consagra nuestra Constitución, y que ya

mencionamos. Esta libertad, sumada a una adecuada educación para el consumo constituyen
los dos pilares que, a nuestro entender, permiten la construcción de un derecho del consumo
sólido y eficaz. Esta consideración no es solo de carácter jurídico, ya que así lo ha expresado el)
sociólogo Zygmunt BAUMAN: “Una regla esencial e indiscutida —ya que no se trata de una
regla escrita— de la sociedad de consumidores es que para tener la libertad de elegir hay que ser
competente: disponer del conocimiento, la habilidad y la determinación necesarios para hacer
uso de la capacidad de elección.” (“Vida de Consumo”, Fondo de Cultura Económica, 2007,
pág. 185).
28
SCHIAVI, María Virginia “La incidencia de la publicidad en la decisión de consumo”, Revis-
ta de Responsabilidad Civil y Seguros La Ley, Año XIV, N° 12, diciembre 2012, pág. 36. Aquí
hemos desarrollado en extenso cómo es el proceso de la decisión de consumo, cuáles son las
variables que inciden en el mismo y, en especial, el rol que juega la publicidad en dicho proceso.
29
Esta es la 4° Ley del Marketing (Ley de la Percepción) según los norteamericanos Al Ries
y Jack Trout, autores del trabajo “Las 22 Leyes Inmutables del Marketing”, ver ALONSO
RIVAS, Javier, op cit, pág. 247.
352
La percepción es la forma que tenemos de comprender sensorialmente el

mundo que nos rodea. Es un proceso complejo a través del cual las perso-
nas seleccionan, organizan e interpretan los estímulos sensoriales que reciben
transformándolos en imágenes con significado. Como es un proceso indivi-
dual, y esencialmente subjetivo, cada ser humano percibe la realidad de ma-
nera diferente.
Además, nuestra capacidad de percepción no es ilimitada. Existe un um-
bral máximo que es nuestro tope para procesar estímulos, por encima de él
se produce una saturación que nos impide seguir percibiendo.30 Es por ello
que captar la atención del consumidor -y que éste retenga lo visto o escucha-
does vital para el anunciante. Según sostiene Martin Lindstrom, “cuando
lleguemos a los sesenta y seis años de edad, la mayoría de nosotros habremos
visto aproximadamente dos millones de comerciales televisados” pero cada vez
recordamos menos los anuncios que vemos debido al bombardeo publicitario
permanente al que nos vemos sometidos desde los distintos medios y disposi-
tivos que nos rodean”, y por ello agrega Lindstrom “…La consecuencia es que
el sistema de filtro de nuestro cerebro se ha tornado más riguroso y protector.
Cada vez somos más incapaces de recordar lo que vimos en la televisión apenas
esta mañana, para no mencionar lo que vimos hace dos noches.”31
En este proceso subjetivo de percepción influyen distintos factores inter-
nos de cada individuo: 1) la personalidad, que al integrar los rasgos y caracte-
rísticas de cada ser humano determinan nuestras formas de comportamiento;
2) la motivación, que resulta relevante porque el estado motivacional de un
individuo no va a quedar ajeno a su percepción y 3) el aprendizaje, que permi-
te una mejor percepción si hay mayor experiencia y práctica para interpretar
los estímulos que recibimos.
Pensemos, entonces, en este largo periodo de cuarentena con diferentes ni-
veles de restricción que estamos viviendo, en un contexto de pandemia por el
Covid-19 -que aún no sabemos cuándo terminará-, ¿Cómo se encuentra afec-
tada nuestra motivación? ¿Cuán alterada está nuestra personalidad? ¿Nuestro
aprendizaje acumulado está en su punto óptimo? ¿Cómo van estas variables
internas influyendo en nuestra percepción al tomar contacto con la publicidad
que recibimos en este momento de nuestras vidas?
30
También hay un umbral mínimo de percepción que es la cantidad mínima de estímulos que
podemos captar conscientemente, por debajo de ese nivel nos encontraríamos en una estimu-
lación subliminal que configura un tipo de publicidad prohibida: la publicidad subliminal.
31
LINDSTROM, Martin, “Compradicción: verdades y mentiras de por qué las personas com-
pran”, Grupo Editorial Norma, 2009, pág. 44 y ss.
353
Es obvio que si comenzamos a analizar estas preguntas veremos que nues-

tra sensibilidad frente a cualquier mensaje publicitario está hiperdesarrollada
y, por lo tanto, la vulnerabilidad que caracteriza a todo consumidor32 en la
relación de consumo33 se encuentra más pronunciada en esta situación de
pandemia por el Covid-19 y, sin dudas, lo mismo aplica para un contrato de
consumo celebrado como consecuencia de una publicidad emitida en este
periodo. Y aquí es donde cabe recordar uno de los principios protectorios del
Derecho de Consumo como lo es in dubio pro consumidor que lo encontramos
plasmado en el CCyCN, en el art. 1094 respecto de la interpretación normati-
va, y en el art. 1095 respecto de la interpretación del contrato.34 Cabe recordar
que la Ley de Defensa del Consumidor ya promulgaba dicho principio en
su artículo 3, desde su promulgación en 1993: “…En caso de duda sobre la
interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable
al consumidor.”
IV.2 Estilos publicitarios: casos

Como dice Rodríguez Ardura en su texto “Tan importante es saber qué de-
cir a los consumidores como expresar estas ideas adecuadamente en palabras,
imágenes y sonidos que impacten y que sean recordados por quienes son sus
destinatarios”, lo que es no es un tema menor ya que no siempre el consumi-
32
Se sabe que el consumidor es el “débil” de la relación de la relación de consumo no por una
incapacidad propia sino por una desigualdad natural frente al proveedor que posee los conoci-
mientos específicos y profesionales respecto del objeto de la relación de consumo. Interesante es
el análisis que realiza sobre el tema TAMBUSSI, Carlos Eduardo, “El Consumo como Derecho
Humano”, Editorial Universidad, 2009, pág. 34 y ss.
33
La “relación de consumo” está mencionada en la Constitución Nacional (art. 42), en la Ley
de Defensa del Consumidor (art. 3) pero recién fue definida en el Código Civil y Comercial, en
su art. 1092: “Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico
entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica
que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin
ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social.”
34
Art. 1094. Interpretación y prelación normativa. “Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del con-
sumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este
Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.
Art. 1095. Interpretación del contrato de consumo. “El contrato se interpreta en el sentido
más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se
adopta la que sea menos gravosa.”
354
dor interpreta lo mismo que el anunciante quiere comunicar. 35

Cabe realizar una apreciación respecto de los avisos publicitarios que fue-
ron lanzados, en nuestro mercado local, especialmente para esta época del Co-
vid-19: una gran parte de ellos buscaron crear fuertes lazos emocionales entre
anunciantes y consumidores, lo que era esperable atendiendo al contexto, la
situación y la realidad que estamos transitando.36 Así pudimos ver que en los
casos de “Pampa Energía”, “Edesur” y “YPF” se buscaba resaltar ese lazo afec-
tivo entre la actividad empresarial y el consumidor, mostrando cómo cada una
de las empresas seguía cumpliendo con su tarea (vital) para estos momentos
que vivimos.
El grupo Cablevisión/Fibertel/Flow/Personal/Telecom también hizo una
apuesta fuerte en el mismo sentido, con un anuncio que cubría todas las mar-
cas juntas, lo que le da una fuerza mayor, teniendo en cuenta que todas ellas
están vinculadas a la comunicación -en sus diversas variantes- que en medio de
la cuarentena se convirtió en un servicio por demás esencial.
Otro anunciante que apeló a reforzar el vínculo emocional con su clien-
te fue Supermercados Día que no buscó simplemente promocionar ventas
o precios convenientes sino a mostrar empatía con la situación que estaban
viviendo sus clientes al no poder ir a los locales.
Natura, empresa internacional de cosmética, con una fuerte impronta de
responsabilidad social empresaria en su haber, también se sumó a esa línea
de lazo emocional con su clientela, y -sin mostrar productos- agregó un plus
esperanzador hacia el futuro en su mensaje.
Otras empresas buscaron solamente reforzar, en sus anuncios, la oportu-
nidad de comprar desde los hogares atento la cuarentena impuesta, ese fue el
caso de “Cetrogar”, “La Cardeuse”, “Sommier Center” y la app “Pedidos Ya”;
aquí no hubo ningún elemento emocional sino que se apuntó a una cuestión
fáctica: atraer al consumidor por la modalidad de venta.
Un estilo publicitario muy utilizado para alimentos es “pinceladas de la vida
diaria” porque refleja situaciones cotidianas de la vida de los consumidores
en las que se utiliza el producto comestible que se quiere mostrar. Este fue
el estilo usado por Matarazzo para su pieza publicitaria (“Paredes”) en época
del Covid-19 en la cual muestran personas comiendo pastas y cómo pueden
seguir compartiendo esa costumbre con sus seres queridos de manera remota.
Además, este anuncio hace uso de otro recurso muy valioso en publicidad: una
buena música, en este caso un acertado tema de Charly García. El recurso de
35
RODRÍGUEZ ARDURA, Inmaculada, op cit, pág. 102.
36
O’BARR, William M., “The Interpretation of Advertisements.” Advertising & Society Re-
view, vol. 7 no. 3, 2006. Project MUSE, doi:10.1353/asr.2007.0010.
355
la música es ideal cuando se quieren destacar ventajas emocionales, estilos y

estados de ánimos, todo lo cual en las circunstancias que estamos viviendo lo
convierten en una elección óptima.
Otro estilo publicitario que, cuando es bien utilizado, suele tener mucho
éxito es el del humor. Fue el elegido por la “app Flow” para dar a conocer su
uso gratuito a todos los clientes de Cablevisión, acompañado por el recurso
de la música, pero lo relevante era el humor aplicado a situaciones típicas de
la cuarentena.
Un caso que merece ser destacado es el aviso publicitario del “Laboratorio
Montserrat y Eclair” para varios de sus productos de venta libre, todos ellos
vinculados a las vías respiratorias. Haciendo uso del estilo publicitario del pre-
sentador -que es un locutor presentando los productos- éste hace una expresa
advertencia al público que si surge algún síntoma compatible con el Covid-19
no proceda a automedicarse sino que consulte con el médico o el farmacéuti-
co, lo que podría entenderse contrario a los intereses del anunciante (vender
menos productos), pero muestra que la elección del proveedor fue la de incluir
expresa información en su pieza publicitaria en un nivel aún más notorio de
aquel exigido por la ANMAT, lo que no deja de ser un comportamiento loable
y un claro ejemplo de publicidad responsable por parte de este anunciante.37
IV.3 Publicidades dudosas

Tanto a nivel internacional como local, la autorregulación publicitaria es
un objetivo que el sector quiere preservar, difundir y hacer crecer.
En nuestro país es un concepto instalado38 y en proceso de expansión,
que sigue la senda de las manifestaciones más evolucionadas a nivel interna-
cional.39 Entre la Asociación Argentina de Publicidad (AAP) y de la Cámara
Argentina de Anunciantes (CAA), en el año 2001 se dio vida al actual CO-
37
La ANMAT es la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Mé-
dica, organismo que controla no solo la producción y salida al mercado de tales productos sino
también la publicidad de estos, teniendo normativa sobre el particular.
38
La doctrina especializada así lo manifiesta. Ver CAPUCCI, Sebastián, “Publicidad Comer-
cial”, Nova Tesis Editorial Jurídica, 2009, pág. 104 y ss.; y APRILE, Orlando, BORRINI, Al-
berto, DASCHUTA, Miguel, MARTINEZ, Jorge, “La Publicidad cuenta su historia”, Editorial
La Crujía, 2009, p. 28 y ss.
39
A nivel internacional, en materia de autorregulación, uno de los principales ejemplos es el
Código Consolidado en materia de Publicidad y Marketing de la ICC (International Chamber
of Commerce) cuya primera versión data de 1937 y la última actualización se produjo en el
2018. Este cuerpo normativo establece estándares éticos y directrices para empresas a fin de
lograr prácticas responsables en materia de publicidad y de marketing teniendo como premisa
la protección del consumidor.
356
NARP (Consejo de Autorregulación Publicitaria) que cuenta con un Código

de Ética y Autorregulación Publicitaria de excelente factura, actualizado en el
año 2015, que demuestra cómo los propios operadores -conocedores incues-
tionables de la actividad- pueden crear un cuerpo normativo coherente y útil,
que trasciende el mero fin de proteger sus intereses y/o alejar una regulación
estatal para, además, asumir la responsabilidad que les cabe por el negocio
que manejan y por el impacto que causa en el público.40 En esto consiste la
publicidad responsable.
Además de recibir denuncias y realizar análisis de piezas publicitarias de
acuerdo Código de Ética mencionado, el CONARP también emite “papers”
de divulgación sobre diversos temas vinculados a la publicidad, uno de ellos es
“La publicidad como servicio al consumidor: PAPER VERACIDAD”, donde
uno de sus párrafos dice: “…También se ha observado el uso de “100%” o expre-
siones equivalentes para garantizar el alcance de acción de un producto/servicio.
En todos los casos la terminología utilizada debe ajustarse estrictamente al efecto
real del producto, evitando en principio hacer referencia a posibles efectos de ca-
rácter absoluto, a menos que se compruebe adecuadamente la veracidad del claim
y se cuente con el debido sustento técnico que avale la performance alegada.” 41
Lo transcripto aplica perfectamente a algunas publicidades referidas a la-
vandinas, alcoholes en aerosol, jabones y algún limpiador líquido: todos pro-
meten la eliminación del 99 al 99,9% de bacterias, o bacterias y virus. Cam-
biar el 100% por el 99 ó 99,9% no modifica en nada la situación, sigue siendo
una promesa de resultado (casi) absoluto que requiere de un debido sustento
técnico que la avale. Por razones obvias, en medio de una pandemia provocada
por un coronavirus estos productos se han vuelto esenciales y cualquier publi-
cidad que se haga de ellos debe guardar la mayor rigurosidad.42
Por otra parte, y en caso de corroborarse una falsedad en el contenido pu-
blicitario tenemos la adecuada protección legal en nuestro marco normativo.
En efecto, el art. 11 del DNU 274/2019 prohíbe la publicidad engañosa:
“Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad
o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error,
40
El Código de Ética del CONARP trata diversos temas: principios y valores que debe respetar
la publicidad, la defensa de la lealtad comercial, de la intimidad, de la veracidad, de la calidad
de vida y del medio ambiente; la publicidad comparativa, la testimonial, la que se dirige a los
niños, la que circula por los nuevos medios de comunicación, prohíbe la subliminal y establece
pautas de interpretación, entre otras cuestiones.
41
http://www.conarp.org.ar/docs/CONARP-PaperVeracidad-abr2017.pdf
42
CNCon.Adm. Fed., Sala II, “Sidus S.A. c. D.N.C.I. – Disp. 790/10 (expte. S01:281226/09)”
del 15/3/2012, publicado en AR/JUR/8290/2012.
357
engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen,

calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o
técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.43 Vale destacar
que no es necesario que el engaño se produzca, es decir que el consumidor
caiga efectivamente en el error para que se configure la publicidad engañosa;
es suficiente que se verifique la inducción al engaño del anuncio.44
También el CCyCN incorporó a la publicidad engañosa en la prohibición
del art. 1101: “Está prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones
falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor,
cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio…”
IV.4 Un buen ejemplo de creatividad

Coca-Cola nació en 1886, en la farmacia del doctor John Styth Pember-
ton, en Atlanta, que luego le vendió la fórmula y la marca a Asa Candler,
quien la comenzó a comercializar como tónico para curar el dolor de cabeza.
Su primer eslogan fue, en 1887, “Drink Coke” (beba Coca-Cola) y jamás dejó
de hacer publicidad desde su creación.45
Coca-Cola es conocida por todos en todo el planeta, sin necesidad de to-
marla. Tal vez sea la marca más famosa del mundo y sus dueños no se plantean
ni por un segundo dejar de hacer publicidad, tal vez sea la mejor explicación
del valor intrínseco que tiene la publicidad.
Además de una botella con diseño propio,
43
Lo hace en idénticos términos del art. 9° de la Ley de Lealtad Comercial 22.802 al cual
sustituye.
44
CNCon.Adm. Fed., Sala IV, “Amerilab S.A. c. D.N.C.I. – Disp. 75/13 (Ex. S01:14.202/11)”
del 26/6/2014, publicado en elDial.com-AA89D2.
45
APRILE, Orlando, BORRINI, Alberto, DASCHUTA, Miguel, MARTINEZ, Jorge, op cit,
pág. 37; APRILE, Orlando C., “La Publicidad Estratégica”, Paidós, 2007, pág. 96. Un dato
curioso: en 1898 otro farmacéutico norteamericano desarrolla una mezcla para combatir la
dispepsia y nace Pepsi.
358
Y de un Papá Noel legendario,
Y de decenas de eslógans muy pegadizos, Coca-Cola demuestra en sus

campañas publicitarias una gran capacidad creativa.
Como era de esperar, Coca-Cola no iba a defraudar a sus seguidores en esta
pandemia y realizó una “versión coronavirus” de su clásica pieza publicitaria
“Para todos los héroes!” que es un anuncio muy bien logrado porque muestra
cómo se puede hacer una fuerte conexión emocional con el consumidor, sin
figuras humanas, solo mostrando el producto, con un excelente texto y, como
todo buen producto publicitario, genera empatía con la marca más allá del
gusto que uno pueda tener o no por el producto. Es simplemente para dis-
frutar.46
V. Apreciaciones finales
Luego de este análisis del consumo y la publicidad en los tiempos del Co-
vid-19 nos permitimos realizar algunas consideraciones.
El consumo, a nivel mundial y a nivel local, sufrirá transformaciones; lo
que no necesariamente significa que tendrá connotaciones negativas para los
consumidores, simplemente tendremos que re-aprender y re-adaptarnos a las
nuevas realidades que se nos presentarán. Los proveedores desarrollarán nue-
vas estrategias para reconquistar, mantener y captar a los clientes; y todo ello
en el marco de las normas sobre Derechos del Consumidor de nuestro or-
denamiento jurídico que, junto con la doctrina y la jurisprudencia, brindan
46
https://videos.marca.com/v/0_enuucuzr-crean-una-version-coronavirus-del-mitico-anun-
cio-de-coca-cola-para-todos-los-heroes?count=0, consultado el 17/05/2020.
359
un amplio soporte para contener toda la dinámica de consumo que se pueda

generar de ahora en más.
Respecto de la publicidad, recatamos las palabras de Fernando Hofmann,
Presidente del Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP) según
quien “…cuando la publicidad es digna de confianza, tiene mejores chances
de llegar al público. Una pieza que le presenta información significativa al
consumidor, que cumple con la ley vigente, que evita estereotipos negativos,
que compite sin denigrar a terceros, que tiene en cuenta el posible impacto
del mensaje en diferentes audiencias más allá del target, no sólo respeta al
consumidor y al público, sino que también protege la inversión realizada por
la marca…”.47
En virtud de la gran influencia que tiene la publicidad en nuestras decisio-
nes de consumo, es el momento de valorar y exigir como consumidores una
publicidad responsable y que aquellos anunciantes que no opten por ella no
formen parte de nuestro menú. Nunca olvidemos que el gran poder de los
consumidores es su poder de elección.
Por último, ante los cambios que seguramente sobrevendrán en nuestros
hábitos de consumo, de vida, de aprendizaje, de sociabilidad, es conveniente
y provechoso presentar una actitud receptiva, de apertura porque así, los pro-
cesos de transformación que se avecinen resultarán menos traumáticos. Como
sostuvo Thomas Robert Dewar: “Las mentes son como los paracaídas. Solo fun-
cionan si están abiertas.”
47
https://anunciantes.org.ar/autorregulacion-publicitaria-clave-para-ganar-confianza/, del
1/12/2019
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Ebook Covid 19 y Contratos. Tomo 1.

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Derecho

Efectos del covid-19 sobre los

Ibarlucía - Basavilbaso - Moffat - Putschek - Domínguez Usuca

Archivo Digital: descarga y online

1. Derecho. 2. Contratos. 3. Derechos del Consumidor. I. Ibarlucía, Emilio A. II. Frick,

© 2020, Editorial Albremática S.A.

ISBN Obra completa 978-987-8343-18-1

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

El contenido de la presente obra colectiva no representa la opinión del Director

Las emergencias económico-sociales y los contratos.

Alternativas a la firma ológrafa. Firma digital y electrónica

Efectos de la emergencia sanitaria sobre los contratos de crédito

El plan de ahorro en tiempos de la emergencia

Aproximaciones a la problemática de los contratos de locación

Contrato de Medicina Prepaga en el marco de la pandemia

El mutuo de dinero y la fuerza mayor

Incidencia del Coronavirus sobre las cláusulas del reglamento

El contrato de asistencia al viajero en el marco de la pandemia

Defensa del consumidor vs. políticas de cancelación de las empresas

El consumo y la publicidad en los tiempos del Covid-19

Es una ley de la compensación justa, equitativa y saludable,

Una de las peores consecuencias que ha generado la penosa y extensa pan-

pero también los identificados con la actividad mercantil (financiamiento em-

Para terminar, y ya que en definitiva las páginas que siguen abundan en

Por Emilio A. Ibarlucía1

Una vez más nos encontramos frente a la emergencia y al dictado de nor-

los enfermos y que el sistema de salud colapsara, agravándose hasta extremos

Como se ve, toda una batería de disposiciones normativas (las menciona-

II. Las emergencias en la Constitución histórica y la primera

La Constitución de 1853/60 previó dos institutos de emergencia: el estado

Nada se previó en relación a las emergencias económicas pese a que, cier-

EE.UU.: fallo “Orfila” de la Corte de 1929 (Fallos: 14:192).

III. El nacimiento de la doctrina de la emergencia en 1922 y

III.1 El fallo “Ercolano c. Lanteri de Renshaw”12

dos años no podían cobrarse por la locación de casas, piezas o departamentos,

Con cita de fallos de la Corte de EE.UU.17 dijo la Corte que la concurren-

Invocó a Alberdi (“Bases” y “Organización política y económica de la

III.2 El fallo “Horta c. Harguindeguy”20

III.3 “Mango c. Traba”21

III.4 Evaluación de este primer período

IV. El aval definitivo de las leyes de emergencia.

IV.1 Los fallos “Avico c. De la Pesa23 y “Yaben c. Lavallén”24

Nacional y del Banco Provincia de Bueno Aires estaban en mora.

“… la garantía de propiedad y del derecho de usarla – sostuvo - no sería verdade-

IV.2 Balance del fallo “Avico”

V. El comienzo de los precios máximos por razones de emergencia

En septiembre de 1939, supuestamente con motivo de la escasez produ-

VI. La emergencia locativa “eterna”. El abandono del

VI.1 Desde 1943 en adelante

poder rescindir el contrato con el inquilino, aunque pagara precios irrisorios,

VI.2 Los fallos “Nadur c. Borelli”33 y “Angel Russo c. Delle Donne”34

sustancia de una relación o acto jurídico y el tiempo de producción de sus efectos,

VI.3 Las leyes posteriores

VI.4 Balance del tema

VII. La convalidación de la emergencia por decretos de

VII.1 El Plan Austral y el “desagio” de las obligaciones contractuales.

podía llegar a derivar en hiperinflación. Los contratos con obligaciones a plazo

VII.2 Plan “Bonex” y canje forzoso de depósitos por títulos públicos.

quería la demostración del gravamen concretamente sufrido. “¿Qué beneficio