APUNTE DERECHO CIVIL

DERECHO DE FAMILIA
Apunte preparado por:
Osvaldo García Swaneck
Natalia García Swaneck

- Bibliografía:
- Apuntes de clases, cátedra derecho civil del profesor Fernando Rabat Celis, Universidad
del Desarrollo.
- Ramos Pazos, Rene - Derecho de Familia Tomo I, II
- Revista Actualidad Jurídica
- Apuntes profesor Juan Andrés Orrego

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 DERECHO DE FAMILIA.

I. Concepto:

a) Objetivo:
Conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones que dentro del grupo familiar
mantienen entre sí sus miembros a fin de obtener el cumplimiento de los objetivos superiores
que les son propios.

b) Subjetivo:
Se habla de “derecho de familia” para referirse a las facultades o poderes que nacen de las
relaciones que dentro del grupo familiar mantienen sus miembros para alcanzar sus fines
superiores que le son propios.

Se ha discutido si el derecho de familia pertenece al derecho privado o público.

Hay autores que piensan que pertenece al derecho público ello porque en esta materia hay
gran intervención de la autoridad, predominan normas imperativas limitando la autonomía
privada. Se dice que en el derecho de familia prima el interés del grupo familiar sobre el
interés individual de cada uno de sus miembros.

Para otros autores pertenece al derecho privado, sin perjuicio de lo cual reconocen que tiene
ciertas características especiales ya que priman disposiciones de orden público.
Se dice que pertenece al derecho privado porque este es el derecho de la persona en todo su
desenvolvimiento ordinario y la persona pertenece siempre a la familia.

II. Características fundamentales del derecho de familia.

1. Contenido eminentemente ético con cercanía a la moral y al derecho natural.

Esta característica se manifiesta en que en el derecho de familia nos encontramos con
preceptos sin sanción o bien con una sanción atenuada, e incluso existen obligaciones cuyo
cumplimiento no puede exigirse través de la fuerza. (Compulsivamente)
Ejemplo: Art.222 inc.1 “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”
El acreedor de un derecho de familia sólo puede compeler a su deudor por medios indirectos
(por ejemplo, el desheredamiento como castigo para el hijo menor que se casa sin el
consentimiento de sus ascendientes). Excepcionalmente, pueden ejercitarse coacciones
directas, tratándose de las derivaciones patrimoniales del ejercicio del derecho de familia
(apremios para obtener el pago de una pensión alimenticia, por ejemplo).

2. Derecho que crea condiciones personales o estados que son inherentes a la persona humana
y que se imponen como derechos absolutos respecto de todos. De ahí que, en materia de
derechos de familia, los efectos de la cosa juzgada son más amplios que tratándose de
derechos patrimoniales. Así, por ejemplo, el art. 315 establece cosa juzgada “absoluta” (y no
relativa, como usualmente ocurre conforme al principio general del art. 3) o efectos

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universales al fallo que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo.

3. En el derecho de familia predominan normas de orden público y por lo tanto son

imperativas e irrenunciables. Son derechos intuitu personae
Ejemplo: Art. 149 (ubicado dentro de los bienes familiares)

En el último decenio se han ido abriendo ciertas compuertas en lo que se refiere a la

autonomía privada y así por ejemplo en materia de visitas, separación y divorcio se aceptan
acuerdos privados de los cónyuges.

4. Predomina el interés del grupo familiar por sobre el interés individual.

5. Existe una manifiesta conexión entre derechos y deberes.

Por lo general cuando la ley confiere una facultad a una persona es porque a su vez a esa
misma persona le impone una carga.
Por ejemplo, el artículo 224 inc.1; les confiere a los padres como regla general un derecho:
el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos. Este derecho va acompañado de
obligaciones, por ejemplo, alimentar a los hijos.
De esta conexión, entre derechos y deberes, surge el concepto de “potestad” en el entendido
de que se trata de un derecho que no siempre se ejerce en beneficio propio, sino en beneficio
de aquellos a quienes el titular debe servir.
Potestad según la RAE: Dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre algo.

6. Existen diferencias sustanciales entre derecho patrimonial y derecho de familia.

a) Derecho patrimonial parte de la base de la igualdad de los sujetos, no así en el derecho

de familia en el que más bien hay una relación de dependencia.

b) El derecho patrimonial acepta en la mayoría de los casos modalidades. El derecho

de familia no admite modalidades.

c) En el derecho patrimonial priman los actos consensuales. En el derecho de familia

priman los actos solemnes.

d) En el Derecho de familia, en general, los derechos son inalienables (no es posible

enajenarlos), irrenunciables, imprescriptibles e intransmisibles.

7. Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripción. Por ello, son
imprescriptibles las acciones sobre reclamación de estado civil (artículos 195 y 320). Con
todo, la ley establece ciertos casos en que el ejercicio del derecho de familia está limitado
por el tiempo; pero, por regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripción.
Los derechos de familia caducan, no prescriben. Encontramos un ejemplo en la impugnación
de la paternidad a que tiene derecho el marido (artículo 184 del Código Civil).

8. El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad. De todas las materias reguladas por
nuestra legislación civil, las normas del Derecho de familia son las que han experimentado
más reformas, y ellas sin duda continuarán produciéndose en el futuro, teniendo presente los
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profundos cambios que se advierten en nuestra sociedad. Considerando lo anterior, parece
razonable agrupar todas las normas del Derecho de Familia en un Código autónomo del
Código Civil, que sea más fácil de reformar que el último.

9. El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del Derecho
puramente Civil. En efecto, el primero tiene instituciones propias, como el matrimonio o la
filiación; tiene además estructuras o soluciones particulares que se apartan en ciertos aspectos
de la regulación común. Se trata, en síntesis, de una rama autónoma del Derecho.

III. Concepto de Familia

1. Etimológicamente la palabra “familia" procede de la voz “Famel" que significa ciervo y

por lo tanto en sentido vulgar se entendía familia como el conjunto de personas y esclavos
que moraban con el señor de la casa. (leyes de las Partidas)
Se asimila a la definición que se da para el Derecho de Uso y Habitación.

2. Hernán Corral : “Comunidad de personas que iniciada o basada en la asociación

permanente entre un hombre y una mujer , destinada a la realización de los actos humanos
propios de la procreación , está integrada por individuos que conviven bajo la autoridad
directiva o las atribuciones de poder concedidas a uno o más de ellos y que adjuntan sus
esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo , y que se hallan
unidos por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre ,
afecto que los induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente”

3. Somarriva: Conjunto de personas que se hayan unidas por el vínculo del matrimonio o del
parentesco o de la adopción.

4. Desde un punto de vista constitucional: El Artículo 1 inciso 2 de la constitución dice que

la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y agrega que es deber del estado dar
protección a la familia y propender a su fortalecimiento.
El Artículo 19 N.º 4 regula como garantía fundamental el respeto y protección a la honra de
la persona y de su familia.
En el mismo sentido el artículo 17 del pacto de San José de Costa Rica señala que la familia
es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por la sociedad y
por el Estado. (Relacionar con Art.5 inc.2 de la Constitución)

Desde la dictación de la Constitución de 1980 un gran tema es que entendió el constituyente

por familia y en particular si pensaba solo en la familia matrimonial o si también lo hacía
extensivo a la familia no matrimonial. Para algunos como Gonzalo Figueroa comprende
ambas. En contrario se pronuncian H. Corral y Hugo Rosende Álvarez quienes sostienen que
es extensivo a la familia matrimonial.

5. Nuestro c.c. no define familia, salvo para el caso particular del derecho real de uso y
habitación.
Ahora bien; sí existen ciertas disposiciones que nos dan una señal de que entiende el
legislador por familia o a quienes incluye dentro de este concepto. Nos encontramos con el
4
Art. 815 y Art.42, que define los parientes, y con las normas que regulan la sucesión intestada.

6. Ley 20.530 “Crea El Ministerio De Desarrollo Social Y Familia Y Modifica Cuerpos

Legales Que Indica”. En su artículo 2º señala lo siguiente1:

“Artículo 2°.- Para los efectos de esta ley se entenderá por:

1) Familia: núcleo fundamental de la sociedad, compuesto por personas unidas por

vínculos afectivos, de parentesco o de pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo, que
generalmente comparten un mismo hogar y tienen lazos de protección, cuidado y sustento
entre ellos”.

De la redacción del artículo quedaría excluida la aplicación extensiva del concepto.

7. Definición de la familia “moderna”. La definición tradicional de familia tiende a

ampliarse en la doctrina contemporánea. Desde ya, hay que tener presente que el citado art.
1 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio es la base principal de la familia.
La declaración es significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio no es, por
ende, la única base de la familia, sino “la principal”, lo que abre campo para sostener que
desde un punto de vista jurídico, también hay familia donde no hay matrimonio, sino una
relación de convivencia que se haya prolongado por un tiempo razonable. Ahora bien, la Ley
N° 20.830, creó el llamado “Acuerdo de Unión Civil”, destinado a regular el estatuto jurídico
de la familia no matrimonial, como acontece en casi todos los ordenamientos jurídicos
europeos. Con ello, se amplía la noción de familia desde el punto de vista jurídico. En
consecuencia, a los dos factores mencionados del matrimonio y del parentesco, agregamos
un tercero: la relación de convivencia, debidamente formalizada en el citado “Acuerdo”.
Así las cosas, tras entrar en vigencia la expresada Ley N° 20.830, la familia puede definirse
como un conjunto de individuos unidos por un vínculo de matrimonio o de parentesco o de
convivencia civil.2

IV. Naturaleza Jurídica

Se ha discutido cual es la naturaleza jurídica de la familia.

1. Savatier
Sostiene que cuando hablamos de familia existe una serie de derechos subjetivos que no
pertenecen a ninguna de las personas físicas que integra la familia, sino que ellos están
asignados a la familia considerada como un cuerpo, razón por la cual plantea que la familia
es una persona jurídica o, en sus propias palabras, una “persona moral desconocida “

Se dice que esto es un error por cuanto los efectos (derechos y obligaciones) que emanan de
las relaciones de familia recaen sobre cada uno de los individuos que la forman y no sobre la
familia considerada como una individualidad independiente. Cita como derechos por ejemplo
el nombre patronímico, el título nobiliario, el escudo de armas, la sepultura familiar.

1 Agregado enero 2020

2 Agregado enero 2022, Orrego

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2. Dabin:
Dice que la familia es una institución por cuanto se trata de una entidad amparada, regulada
y reconocida por el Derecho; no hay persona familiar de que los miembros serían órganos.

3. Cicu:
Dice que la familia es un organismo jurídico ya que sus miembros no tienen derechos
individuales, sino que existe una vinculación recíproca de dependencia sobre la base de un
fin que los trasciende.

4. Rossel:
Sostiene que la familia por sobre todo es un ente de carácter ético y que por lo tanto no es
posible encasillar dentro de un concepto jurídico.

V. Clasificación de Familia.

1. Según su Extensión:
• Amplia
• Restringida o Nuclear

a) Amplia:
Puede o no estar limitada por el parentesco.
- Por ejemplo, el Art. 815 se refiere a un concepto amplio que no está limitado en el
parentesco, disponiendo que la forman:
a) El cónyuge;
b) Los hijos;
c) El número de sirvientes necesarios para la familia;
d) Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de éstos (“allegados”); y
e) Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.

- Otro ejemplo es el Art. 5 Ley 20.066 (violencia intrafamiliar) en la que se entiende

por familia a todas las personas que habiten bajo un mismo techo. (Tengan o no vinculo de
parentesco)

b) Restringida o Nuclear:
Aquella familia que se limita solo al núcleo conyugal (padres e hijos)

2. Según su Naturaleza:
• Matrimonial.
• No matrimonial.

Dependiendo si se funda o no en el vínculo del matrimonio.

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3. Según sus vínculos.3
i.- Aquella que se origina por el matrimonio, el parentesco o la convivencia civil.
ii.- Aquella que se origina por la simple convivencia, o por vínculos afectivos que no exigen
vida en común

VI. Fuentes de las relaciones familiares.

1. Matrimonio: Nace relación conyugal

2. Parentesco: Nace relación parental.

3. Procreación: Nace relación Filial.

4. Adopción: Nace relación de adoptado, en la que por una ficción legal se asimila a la
relación filial.

PARENTESCO.

I. Concepto:
a) La doctrina lo define como la relación de familia que existe entre dos personas.

b) Hernán Corral:
Critica el concepto anterior ya que no todas las relaciones de familia constituyen parentesco,
por ejemplo, el cónyuge no es pariente (Art.15 N.º 2)
Por ello lo define como la relación de familia que existe entre dos personas ya sea por un
vínculo de sangre o por disposición de la ley.

Esta relación se establece atendiendo a cuatro vínculos diferentes4:

a) Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
b) El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del matrimonio, y es el que
existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su cónyuge (art.
31).
c) El acuerdo de unión civil: el art. 1 de la Ley N° 20.830 establece que los convivientes
civiles serán considerados parientes para los efectos previstos en el art. 42 del Código Civil.
En realidad, puesto que la ley se limita a decir que los convivientes civiles serán considerados
parientes sólo “para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil”, en realidad el
pacto no origina entre ellos parentesco alguno. O si se prefiere, se trata de un parentesco legal
(distinto del consanguíneo y por afinidad), de alcance limitado. Una diferencia diferencia con

3 Agregado enero 2022, Orrego

4 Agregado enero 2022, Orrego

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el parentesco por afinidad derivado del matrimonio: en este último caso, el parentesco
subsiste después de terminar el matrimonio; en el caso del acuerdo de unión civil, se extingue.

d) El reconocimiento de un hijo o de una hija, hecho por la segunda madre o por el segundo
padre. De conformidad a la reforma hecha al Código Civil por la Ley Nº 21.400, una persona
puede tener dos padres o dos madres. Ahora bien, respecto del segundo padre o de la segunda
madre, el parentesco que se origina no es consanguíneo, pues no existe en realidad un vínculo
de tal naturaleza entre el hijo o hija y su segundo padre o su segunda madre. Tampoco se
trata, obviamente, de un parentesco por afinidad (lo sería si, de haber matrimonio, el hijo o
hija no fuere propio sino que sólo del otro cónyuge). Por ende, y al igual que el caso anterior,
estamos aquí ante un parentesco legal.

En conclusión, el parentesco puede ser por consanguinidad, por afinidad o simplemente legal.

II. Clases de parentesco.

1. Consanguinidad (Art.28)

2. Afinidad (Art.31 inc.1)

3. Simplemente Legal

1. Consanguinidad:
Se llama también parentesco natural ya que se funda en la relación de sangre que existe entre
dos personas, es decir, tienen la misma sangre.
El artículo 28 del código civil lo define como aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
Antiguamente la ley distinguía entre consanguinidad legitima e ilegítima, ello fue derogado
(Ley 19.585.)

2. Afinidad:
Nace del Matrimonio. Se llama también “Parentesco Legal” y lo define el artículo 31 inciso
1: “Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su
cónyuge. “

De esta clasificación surgen las siguientes consecuencias:

1. Los cónyuges no son parientes entre sí.

Esto se ve ratificado por el artículo 15 N.º 2 y el Art. 353 que define las tutelas legitimas, en
que se habla “del cónyuge o parientes”, demostrándose que aquél no está incluido en éstos.

2. El parentesco por afinidad subsiste aun cuando haya muerto uno de los cónyuges. Esto
porque el Art. 31 dice: “está o ha estado casado”. Por lo tanto, el viudo o viuda o los
divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los consanguíneos del cónyuge
fallecido o del cónyuge de quien se han divorciado.

3. El parentesco por consanguinidad es el más importante.

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El parentesco por afinidad en general no confiere derechos, el legislador lo considera para
establecer inhabilidades o impedimentos que buscan mantener el buen orden dentro de las
familias. (6 LMC, 412 c.c., 1061)

4. También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguíneos
de una de dos personas que se han casado y los consanguíneos del otro. Así, por ejemplo, los
consuegros o los concuñados no son parientes entre sí.

5. Los convivientes civiles no son en realidad parientes por afinidad. Como se expresó, a
pesar de lo establecido en el art. 1 de la Ley N° 20.830, los convivientes civiles no son en
verdad parientes entre sí, no hay entre ellos parentesco por afinidad. El parentesco que esta
ley les atribuye tiene alcances muy limitados, según se señaló: sólo para ser oídos en ciertas
gestiones judiciales.5

III. Como se computa el parentesco.

1. Línea

2. Grado

1. Línea:
Es la serie de parientes que descienden unos de otros o de un tronco común. La línea puede
ser ascendente o descendente. Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o
de línea colateral.

a) Recta: Si los parientes descienden unos de otros.

Ejemplo: Padre-hijo
abuelo-nieto.
Articulo 27 inc.2 Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad
es en línea recta.

b) La línea es Colateral o Transversal cuando los parientes no descienden uno de otro, sino
que ambos lo hacen de un tronco común, ejemplo: hermanos.
Articulo 27 inc. 2: Cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de
ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal

2. Grado:
- El grado es el número de generaciones que separa a dos parientes o la distancia que
existe entre dos parientes y su importancia radica que entre más cercano es el grado más
derecho le confiere la ley.
- El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e hijo,
primer grado; nieto y abuelo, segundo grado.
- En el parentesco colateral o transversal para determinar el grado se sube al tronco

5 Agregado enero 2022, Orrego

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del pariente común (como en la línea recta) y, en segundo lugar, descendiendo hasta la
persona respecto de la que se pretenda establecer el grado de parentesco. Así, el hermano
dista dos grados del hermano (el primer grado sería el padre en línea recta que constituiría el
tronco común, y el segundo sería el hermano que, como hijo, dista del padre otro grado), tres
del tío (el primer grado sería el padre, el segundo el abuelo y el tercero el hijo del abuelo,
esto es, el tío), cuatro del primo (el primero sería el padre, el segundo el abuelo, el tercero el
tío y el cuarto el primo). A su vez, también debemos tener presente que, en la línea colateral,
nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo grado.
- El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de
simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble
conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea,
cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Este distingo puede
tener importancia para los efectos sucesorios, cuando los llamados a suceder fueren los
hermanos del causante u otros colaterales hasta el sexto grado (artículos 990 y 992).

- Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el yerno
tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras, se ocupa
ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art. 31, inc.
2º).

Grados
1º Padres Suegros Hijos Yerno/Nuera
2º Abuelos Hermanos Cuñados Nietos
3º Bisabuelos Tíos Sobrinos Biznietos
4º Primos - - -

Importancia del parentesco:

a) Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos.
b) Se debe alimentos a los parientes que señala el art. 321. Excepcionalmente, se debe
alimentos a quien no es pariente: al cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa no
rescindida o revocada.
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una persona
(art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de una
persona.
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de 16
años para contraer matrimonio: artículo 107 (sanción: art. 114).
f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6°, Ley de
Matrimonio Civil).
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo
no emancipado (art. 1796).
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de

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determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.

Concubinato.
I. Antecedentes:
Relación de hecho que no genera obligaciones entre los concubinos no obstante lo cual es
reconocida por el derecho para evitar ciertas injusticias.
El derecho no lo toma como una institución que deba ser protegida o fomentada ya que su
misma naturaleza, de ser una situación precaria, no colabora con la obtención del bien común.

Los primeros grados de reconocimiento están en Europa y básicamente con el nacimiento y

multiplicación de corrientes individualistas que desconocen el matrimonio como base de la
familia, solo lo reconocen como una más de las distintas alternativas que una persona puede
encontrar para mantener relaciones sexuales con otra.
En Italia existen las uniones extramatrimoniales. (Se regulan situaciones de hecho)

II. Concepto y Requisitos:

a) Concepto: Unión de un hombre y una mujer que mantienen entre sí relaciones sexuales y
que comparten una vida en común.

b) Requisitos:

1. La unión es entre un hombre y una mujer, descartándose uniones anómalas.

2. La unión debe tener por fin mantener relaciones sexuales.

3. Debe existir una vida en común, y por lo tanto se descartan relaciones pasajeras.

III. Reconocimiento Jurídico

Nuestro ordenamiento jurídico no regula el concubinato, pero al no considerarlo ilícito
reconoce que de esa unión pueden surgir efectos o situaciones a las que el derecho debe
encontrar solución.

1. ¿Uno de los concubinos puede obligar a su conviviente frente a terceros?

Se dice que sí pero limitadamente, ello por aplicación de la doctrina del mandato tácito dentro
de las obligaciones domésticas.

2. ¿Qué ocurre si uno de los concubinos es responsable de un delito o cuasidelito civil?

Regla general: no hay transmisión de responsabilidad civil extracontractual de un concubino
a otro, salvo que por ejemplo se encuentren en las situaciones de los artículos 2320 c. c y
2322 (casos de responsabilidad por el hecho ajeno)

3. ¿Existe absoluta libertad contractual entre concubinos?

Se podría plantear un problema en la causa si uno de ellos efectúa donación a otro para
“comprar su cariño”

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4. La jurisprudencia está unificada en el sentido que un concubino puede demandar
indemnización de perjuicios por la muerte del otro; desde el punto de vista patrimonial y
extrapatrimonial

5. Por su propia naturaleza no existe indemnización a raíz de la ruptura del concubinato.

6. ¿Qué ocurre con los bienes adquiridos en la vigencia del concubinato?

Posturas:

A) Para algunos se ha formado un contrato de sociedad y por lo tanto al disolverse el

concubinato se disuelve la sociedad y se procede a liquidar los bienes comunes.
Hay autores que postulan que estamos en presencia de una sociedad de hecho ya que no se
cumplen todos los requisitos del contrato de sociedad.

B) Otros postulan que se forma una comunidad y en consecuencia los bienes adquiridos
durante el concubinato deben partirse.

C) Se ha sostenido que en el concubinato hay una suerte de relación laboral y por lo tanto al
terminarse debe darse cumplimiento a aquellas prestaciones que se fueron devengando
durante la vigencia de la misma.

D) También se recurre a la teoría del enriquecimiento sin causa, o sea si al disolverse el

concubinato los bienes quedan en poder de uno de los concubinos existe enriquecimiento sin
causa de éste y empobrecimiento del otro.

La jurisprudencia nacional ha reconocido mayoritariamente una comunidad de bienes entre

los concubinos. Se aprecian como elementos comunes
a) patrimonio común entre los convivientes;
b) administración común de ese patrimonio;
c) trabajo compartido entre los convivientes;
d) despojo patrimonial de una de las partes a la ruptura de la convivencia.

Si bien del examen de estos precedentes no se desprende en forma inequívoca una prelación
de los elementos señalados, el despojo patrimonial sufrido por uno de los convivientes
aparece como el criterio central considerado para otorgarle, por vía jurisprudencial, derechos
reales o personales sobre los bienes adquiridos o producidos durante la convivencia.
Ejemplo: Juicio de Pavez con Céspedes (Corte Suprema, 6 de abril de 1994, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 30) "entre demandante y la
demandada existió efectivamente una comunidad de bienes detentando cada uno de los
comuneros un derecho sobre las cosas comunes idéntico al de los socios en el haber social",
ya que, como ha quedado acreditado, los bienes que se individualizan en la demanda fueron
adquiridos durante la existencia de la vida en común del demandante y demandada,
contribuyeron, por tanto, ambos a permitir su adquisición. (Considerando noveno). Que la
tesis de la formulación de una comunidad respecto de los bienes adquiridos durante el
concubinato ha sido aceptada reiteradamente en la praxis de los Tribunales, como puede
verse en la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LII, Segunda
12
Parte; Sección Primera pág. 45 y citas de numerosos otros fallos en igual sentido al pie de
fojas 451. (Considerando décimo).

7. El concubinato tiene importancia para efectos de investigación de la paternidad. Articulo

210 c.c.

8. Se reconocía el concubinato en materia de alimentos. Articulo 18 ley 14.908, la que fue

modificada por el artículo primero nº 10 de la Ley 20.152 Señalaba que serán solidariamente
responsables de pago de las obligaciones alimenticias quien viviere en concubinato con el
padre, madre o cónyuge alimentante. Actualmente, el art 18 ya no hace referencia a los
concubinos.
Artículo 18: “Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los
que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de
dicha obligación. “

9. También tiene reconocimiento en la ley de Violencia intrafamiliar por la definición que da

de familia.

CONTRATO DE ESPONSALES:
1. Concepto:
El Artículo 98 inciso 1 lo define como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada.
Los esponsales es un hecho privado que el legislador somete enteramente al honor y
conciencia del individuo y por lo tanto no produce obligación alguna ante la ley civil, ello
porque el legislador quiere velar porque la decisión de contraer matrimonio sea lo más libre
posible.
Aunque el art. 101 alude al “contrato de esponsales”, en verdad se diferencia
fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo demás, el propio art. 98, después
de definirlo, agrega que constituye “un hecho privado” y “que no produce obligación alguna
ante la ley civil”.

2. Efectos:
1. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnización de perjuicios. Art.98 inc.2

2. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado
en favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la
multa, no podrá pedirse su devolución. Art.99
Atendido lo anterior, Enrique Rossel concluye que nos encontramos ante una obligación
natural (art. 1470). Se ha sostenido -dice Rossel-, que esta obligación no es natural ni menos
civil, porque el art. 98 dispone que los esponsales no producen obligación “alguna” ante la
ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este argumento – contra argumenta
Rossel-, carece de valor porque el art. 98 se está refiriendo al “pacto de matrimonio futuro”,
y el art. 99 está legislando una convención independiente, como es la cláusula penal, que, si
bien es accesoria, no por eso deja de producir efectos propios y distintos a los que puede
generar la convención principal.
13
Rodríguez Grez, sobre la materia, afirma que no estamos ante una obligación natural, porque
no hay raíz alguna de obligación civil.

3. Podrá demandarse la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un

matrimonio que no se ha efectuado. Articulo 100
En verdad, este efecto es ajeno a los esponsales. Se producirá siempre, aunque los esponsales
no existan. Estamos ante la misma solución consagrada en el art. 1789, 2º, respecto de las
donaciones bajo condición de matrimonio

El artículo 1786 señala que se llaman donaciones por causa de matrimonio las donaciones
que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las
donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el
matrimonio y en consideración a él.
Art.1789 inc.2: En todas ellas se entiende la condición de celebrarse o haberse celebrado el
matrimonio

4. Artículo 101: Contrato de esponsales será admitido como circunstancia agravante del
crimen de seducción.
Antes existía cierta coincidencia en orden a que debía entenderse que el artículo 101 se refería
al delito de rapto, el cual fue derogado por la ley 19617 y a raíz de ello algunos autores creen
que podría referirse al delito de estupro. Hay estupro cuando siendo la mujer mayor de 14 y
menor de 18 años, ha intervenido engaño, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Este engaño podría consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 CP).

MATRIMONIO

I. Concepto y generalidades.

- Etimológicamente proviene de la palabra “Matris Munere “que significa gravamen u oficio

de la madre.
Decían que el hijo antes del parto es gravoso, durante el parto es doloroso y luego del parto
es honroso.

- Articulo 102 c. c: El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente.

- Canon 1055: alianza por la que el varón y la mujer forman entre sí un consorcio para toda
la vida destinado por su misma índole natural al bien de los cónyuges, a la procreación y
educación de la prole.

- Kant: Unión de 2 personas de distinto sexo para la posesión mutua durante toda su vida de
sus facultades sexuales.

Entre la dictación del c.c. (1857) y la de la ley de matrimonio civil (1884) todas las materias
14
relativas al matrimonio quedaron bajo la tuición de la iglesia

2. Naturaleza jurídica del matrimonio.

a) Análisis histórico:
Durante el derecho romano el matrimonio no era un negocio jurídico, sino que se trataba de
una situación de hecho que como tal se conservaba entre tanto los cónyuges consintieran en
mantener la vida en común.
La unión, en este periodo, se centraba en el hombre, se entendía que él era el jefe de la familia
y el incorporaba a la suya a su mujer.

Fue con posterioridad el derecho canónico el que brindó importancia al consentimiento como
fuente del matrimonio, teniendo presente que no lo asimila a los contratos patrimoniales que
también surgen del consentimiento.
Además, en el derecho canónico si el consentimiento es entre bautizados por revelación
divina se crea una vía adecuada para repartir gracia y, en consecuencia, estamos frente a un
sacramento.

Luego cuando surge la revolución protestante se origina una pugna con el Derecho Canónico
debido a que los protestantes niegan la naturaleza sacramental del matrimonio, sostienen que
es uno más dentro de los negocios patrimoniales y, en consecuencia, lo asimilan al contrato.

Esta postura logra su máximo apogeo en la revolución francesa, momento en el cual se

seculariza el matrimonio, restándole a la iglesia toda autoridad respecto del matrimonio y
confiriéndole al Estado plena competencia en esta materia,
Esto último se recibe también en nuestra ley de matrimonio civil de 1884 y se manifiesta
particularmente en sus Art. 1 y 2.

b) Actualidad
Para algunos autores el matrimonio es un contrato ya que el vínculo matrimonial surge del
acuerdo de voluntades de los contrayentes.

En todo caso, como dice Enrique Rossel, no estamos frente a un contrato patrimonial y por
lo tanto la expresión contrato debe entenderse en un sentido amplio, esto es como un acuerdo
de voluntades entre dos personas cuyos efectos son reglamentados por la ley civil.

Otros autores creen que el matrimonio es un acto de Estado, ello por cuanto las partes
contraen matrimonio a través del oficial de registro civil que es un funcionario público, surge
a través de él; sanciona y permite el nacimiento del matrimonio.

En general se estima que el matrimonio es una institución ello porque escapa a la dinámica
y regulación propia de los contratos patrimoniales; ello porque se levanta como el pilar
fundamental del derecho de familia. En efecto, varias razones justificarían el carácter
institucional del matrimonio:
□ Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos jurídicos
destinados a crear obligaciones de carácter transitorio, mientras que, si se establece o crea un
estatuto de carácter permanente, el acto dejaría de ser un contrato para convertirse en una
15
institución.
□ El contrato sólo genera obligaciones. El matrimonio, origina deberes y obligaciones.
□ El acuerdo de las voluntades de los cónyuges es sólo el acto fundacional del matrimonio,
cobrando éste después vida propia, cuyo estatuto no puede ser alterado por los fundadores.
□ El matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cónyuges.
□ El objeto del matrimonio está fuera del comercio humano.
□ El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros.

3. Características del matrimonio.

1) Es un contrato solmene:
No se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades de los cónyuges, es necesario además
que se cumpla con las formalidades que la ley prescribe y estas formalidades son:

- presencia de un oficial del registro civil y

- presencia de dos testigos hábiles.

Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta expresión en un sentido amplio, o sea, como
equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil.

2) Ya no debe existir diferencia de sexo. Articulo 102 6

Antes de la modificación legal, solo se podía celebrar entre “un hombre y una muje”. De
esta frase del artículo 102 se generaban dos consecuencias:
1) Diferencia de sexo.
2) Cada parte solo puede ser una persona.
Se rechaza la poligamia y la poliandria.

Esta característica se diferencia con el resto de los contratos (artículo 1438)

De aquí nació la teoría de la inexistencia jurídica. El artículo 80 de la Ley de Matrimonio
Civil ratifica este principio, al señalar que los matrimonios celebrados en el extranjero
valdrán en Chile, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. Por lo
tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el Registro Civil un certificado de
matrimonio, expedido por un país donde se admite el matrimonio en tal hipótesis, la
inscripción del mismo ha de rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente no hay tal
matrimonio.

Actualmente pueden celebrarlo personas del mismo sexo.

3) Es un contrato puro y simple de efectos permanentes Articulo 102

- No puede estar sujeto a modalidades y por lo tanto los efectos del matrimonio se
inician al tiempo mismo de la celebración (del matrimonio). (“se unen actual”). Que los
efectos sean actuales, quiere decir que no pueden someterse a condición suspensiva o a plazo,

6 Agregado enero 2022, a Ley Nº 21.400

16
sino que se generan en el momento mismo de su celebración.
- Que sean permanentes, quiere decir que, en principio, duran obligatoriamente toda la
vida de los cónyuges (la aspiración de los contrayentes, obviamente, es que la unión sea por
toda la vida). Queda excluida del matrimonio la resciliación. Sin embargo, ahora se puede
recurrir al divorcio, de manera que ya no podemos afirmar que los efectos sean permanentes
“y perpetuos.”

4) El matrimonio es un contrato que tiene fines propios: Vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente. Fines de contenido eminentemente moral.

La procreación no es un requisito para contraer matrimonio y por lo tanto son plenamente

válidos los matrimonios entre personas enfermas o ancianas.
En relación a los tres fines esenciales del matrimonio señalados en el artículo 102 del Código
Civil, pueden vincularse ellos a los deberes y obligaciones conyugales de la siguiente manera:
● “vivir juntos”: deber de convivencia y deber de respeto recíproco.
● “procrear”: deber eventual de cohabitación y deber de fidelidad.
● “auxiliarse mutuamente”: obligación de socorro; deber de ayuda mutua; deber de
protección recíproca; y obligación eventual de pagar compensación económica.

5) Las notas o propiedades esenciales del matrimonio son:

- la unidad (es entre un hombre y una mujer)
- la indisolubilidad (es por toda la vida).

6) El matrimonio produce efectos personales (derechos y deberes entre los cónyuges) y

patrimoniales (regímenes económicos del matrimonio).

7) Se trata de un contrato dirigido ya que está íntegramente regulado en la ley.

8) Si se tiene edad para ello la facultad de contraer matrimonio es un derecho inherente a la

persona humana. Articulo 2 inc.1 ley de matrimonio civil (ley 19.947)
Es un contrato que pueden celebrar válidamente sólo personas de cierta edad mínima: quienes
han cumplido 16 años.
A raíz de esta característica en el mismo art.2 el legislador confiere una acción popular en
virtud de la cual se puede pedir al juez que, frente a una negativa arbitraria para que una
persona contraiga matrimonio, adopte las medidas necesarias para que este se pueda llevar a
cabo.

Profesor Gonzalo Figueroa señala que estamos en presencia de una verdadera acción de
protección (como el recurso de protección) que se tramita ante el juez y no ante la corte.

9) Indisolubilidad del matrimonio.

Art.102
El artículo 102 señala que el matrimonio es por toda la vida, no obstante, lo cual la ley 19.947,
que creo el nuevo estatuto matrimonial, regula el divorcio con disolución del vínculo
matrimonial y entonces se ha discutido si se mantiene o no esta característica.

17
Hay opiniones en el sentido que aquí operó una derogación tácita y por lo tanto la ley 19.947
derogó al artículo 102 en esa parte.

Cátedra: No es así. Este tema se discutió en la comisión redactora del proyecto de ley. A
juicio de la cátedra el legislador lo que quiso fue dejar de manifiesto su intención en orden a
que el matrimonio es para toda la vida y que por lo tanto el divorcio es una situación
excepcional y de derecho estricto de manera tal que cuando al juez le llega un juicio de
divorcio la interpretación que haga de la normativa debe ser restrictiva.

4. Sistemas matrimoniales.

a) Objetivo:
El objetivo de los sistemas matrimoniales es determinar cuál es la posición que al matrimonio
religioso le corresponde dentro del ordenamiento jurídico de cada Estado.
(Matrimonio religioso à cualquier confesión religiosa)
Situación bastante compleja porque importa compatibilizar por una parte el derecho/deber
que tiene cada estado de fijar la disciplina civil del matrimonio frente al derecho que tienen
los ciudadanos de cada estado a mantener un credo religioso.

Para determinar el sistema religioso generalmente se utilizan 4 grandes criterios.

1. Constitución del matrimonio.
2. Jurisdicción sobre el matrimonio.
3. El Régimen de registro matrimonial.
4. Disolución del matrimonio

Los Sistemas Matrimoniales pueden ser de distintas clases:

1. Sistemas Monistas:
Aquellos en los cuales se reconoce un solo matrimonio como valido, solo un matrimonio va
a producir efectos.
Este sistema se subclasifica en:

a. matrimonio religioso obligatorio

b. matrimonio civil obligatorio
a. Matrimonio religioso obligatorio: El estado solo reconocerá el matrimonio religioso.
Sucedía en Chile hasta el año 1884.

b. Matrimonio civil obligatorio: En este caso el Estado solo reconoce como matrimonio el
reglado por la ley civil, así sucedió en Chile entre los años 1884 y 2004.

2. Sistema Dualista:
Se reconocen distintas formas para acceder al vínculo matrimonial, es decir coexisten el
matrimonio religioso (solo iglesia católica, en este caso) y el matrimonio civil.
El sistema dualista puede ser:
• De Recepción integral: Ya sea que la persona contraiga matrimonio por la ley civil o
por el derecho canónico ambos producen los mismos efectos civiles. Por ejemplo:
18
 Portugal.

• De Recepción formal: Aquí se reconoce que los cónyuges se casaron por el rito de
una determinada religión (formal) pero en cuanto a sus efectos del matrimonio
deberán necesariamente regirse por la ley civil (fondo).

3. Sistemas Pluralistas:
En ellos coexisten diversas formas para contraer matrimonio y ello puede ser bajo la forma
de concurrencia de distintos matrimonios religiosos entre sí (Egipto), o bajo la forma de
concurrencia de distintos matrimonios religiosos con el matrimonio civil (Italia)

4. Sistema Chileno:
Hasta la dictación de la ley 19.947 (mayo 2004) era de matrimonio civil único y obligatorio
(sistema monista).
Con la ley 19.947 la situación no es tan clara y ello particularmente al conjugar los arts.1 y
20 de la ley.
Cátedra: Cree que es monista, de matrimonio civil único, pero con ciertas peculiaridades en
lo que se refiere a la celebración del matrimonio.

5. Principios Fundamentales de la ley de matrimonio civil.

Importante: La ley de Matrimonio Civil se publicó el 17 de mayo de 2004, y entró en

vigencia 6 meses después, es decir, en noviembre del mismo año.

1) Principio de Trascendencia Social.

Artículo 1 inciso primero: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio
es la base principal de la familia. “
No es la única fuente de la familia, es la principal, y por lo tanto el matrimonio es el contrato
más importante en el orden civil.

2) Principio de Trascendencia Individual. Articulo 2

Teniendo edad para ello la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial.

Consecuencias del Art. 2:

1. La ley instituye una acción popular que puede ejercerse en el solo interés de la ley, para
salvaguardar el derecho de toda persona a contraer matrimonio.

2. Se relativiza uno de los derechos absolutos que permanecían en nuestro ordenamiento

jurídico, y que era la facultad contemplada en el artículo 107 c.c. El artículo 107 está
redactado de tal forma que el ascendiente no debe justificar su negativa., su disenso a que el
menor contraiga matrimonio.
Hoy con el artículo 2 el juez puede actuar frente a cualquier negativa arbitraria para contraer
matrimonio; de manera que hoy el disenso (negativa) debe ser justificado.

3) Principio de Protección.
Artículo 3 inciso 1: “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas
19
cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. “En el
mismo sentido el Art.85 inc.3
Consecuencias:
• En lo que se refiere a la interpretación de la ley estamos en presencia de un estatuto
finalista en que van a primar los criterios axiológicos y teleológicos de interpretación.

• El legislador no definió al cónyuge más débil y por lo tanto habrá que estarse a aquel
de los cónyuges que esté en una situación económica, física, psíquica, emocional o
fisiológica más desmedrada, de manera que pone a este cónyuge más débil en una
situación de desventaja frente al otro.

4) Preservación de la Vida Común.

Artículo 3 inciso 2: “Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer
la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea
amenazada, dificultada o quebrantada. “Juez deja de tener un rol pasivo

5) Principio de Continuidad en el ejercicio de los derechos y deberes que nacen de la

filiación.
El Art. 3 inciso 2 dispone que el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en
la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada.
Así mismo, agrega el inciso 3, el juez deberá conciliar las cuestiones atinentes a la separación,
nulidad, o divorcio, con los derechos y deberes de las relaciones provenientes de la filiación
y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los
cónyuges.

6) Principio de Solución Integral.

La idea es que planteado el conflicto en el orden conyugal todos los problemas que allí se
susciten deben ser resueltos en un mismo acto o proceso por lo interesados o el juez en su
caso.
- Manifestaciones de este principio:
• Artículo 21.
• Artículo 23.
• Articulo 27
• Artículo 57, entre otros.

Antiguamente se veían los problemas por separado, hoy se resuelven todos en un mismo acto
o en un solo proceso

7) Principio de Concentración.
Planteado cualquier problema relativo a las relaciones de familia la intención del legislador
es concentrar todos aquellos tópicos que surjan con posterioridad, de manera tal que sea uno
solo el juez llamado a resolverlo.
- Manifestaciones de este principio:
• Artículo 24.
• Artículo 31.

20
 • Artículo 89.

8) Principio del Control Jurisdiccional de los Acuerdos adoptados por los cónyuges.
La ley confiere al juez facultades excepcionales para que sea él quien apruebe los acuerdos
que hayan alcanzado los cónyuges con ocasión de la ruptura matrimonial. Por ejemplo:
artículo 31 inciso 2

9) Principio de Acuerdos Completos y Suficientes.

Los acuerdos a que arriben los cónyuges cuando exista una ruptura familiar deben ser
completos y suficientes.
Ambos definidos en la ley; Artículo 27 inciso 2:

1) El acuerdo es Completo cuando regula todas y cada una de las materias indicadas en el
art. 21.
El art. 21 distingue:

a) Respecto de los cónyuges el acuerdo deberá regular sus relaciones mutuas, los
alimentos que se deban y las materias relacionadas con el régimen de bienes del
matrimonio.

b) Si hay hijos el acuerdo deberá regular, a lo menos, el régimen aplicable a los

alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

2) Acuerdo Suficiente: Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los

hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

12) Principio de degradación paulatina del vínculo matrimonial.

Salvo en el divorcio sanción la ruptura matrimonial o el divorcio solo pueden decretarse una
vez que se haya comprobado que ha transcurrido un lapso real de cese de la convivencia.
(Proceso previo que se inicia con el cese de la convivencia, demostrado este cese de la
convivencia se degrada hasta llegar a la sanción máxima que es el divorcio)

II. Requisitos para contraer matrimonio.

**Al igual que todo acto jurídico vamos a encontrar requisitos de existencia y de validez; sin
los primeros el matrimonio no nace a la vida del derecho; infringiéndose los requisitos de
validez el acto nace y se inserta en el ordenamiento jurídico y es presuntivamente valido
hasta que una sentencia judicial no declare dicha nulidad. **

1. Requisitos de Existencia.

La distinción entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio, lo que lleva a
distinguir la inexistencia de la nulidad absoluta, fue formulada, a propósito de este contrato,
por Zachariae, y se encuentra incorporada en la jurisprudencia francesa, aun cuando no en el
Código de Napoleón.
21
Entre nosotros se acepta el mismo concepto a fin de obviar ciertos inconvenientes y absurdos
que resultarían de aplicar en estricto sentido las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil.
En efecto, sabemos que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas; pues bien, entre
las causales no está sancionado el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo o sin
haber prestado consentimiento. Pero como es obvio, tales matrimonios no sólo no son
válidos, sino que sencillamente no existen.
Se ha aceptado en consecuencia, que hay matrimonios que no pueden generar efectos, aunque
no hayan sido declarados nulos, y que las causales que producen la inexistencia de tales
matrimonios son:

a) Debe existir consentimiento de los cónyuges.

b) Presencia de un oficial del registro civil o de un ministro de culto de una entidad

religiosa con personalidad jurídica de derecho público.

c) Inscripción del matrimonio Religioso. (eventualmente)

2. Requisitos de Validez

Están definidos en el artículo 4 L.M.C.

a) Los contrayentes deben ser legalmente capaces

b) Deben manifestar un consentimiento libre y espontáneo

c) Deben cumplirse las formalidades que la ley establece

1. Requisitos de Existencia:

a) Consentimiento:
El artículo 18 inciso 2 LMC exige al oficial del registro civil preguntar a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y frente a la respuesta afirmativa
los declara casados en nombre de la ley.
Estamos en presencia de un consentimiento específico destinado únicamente a la celebración
del matrimonio y no de un acto jurídico distinto.

b) Presencia de un Oficial del registro civil o de un ministro de culto.

En este requisito se deben distinguir dos situaciones:

1- Si el matrimonio es enteramente civil: El artículo 17 inciso 1 LMC señala que el

matrimonio se celebrará ante el Oficial del Registro Civil que intervino en las diligencias de
manifestación e información.
En el mismo sentido el artículo 1º de la ley de Registro Civil señala que las inscripciones de
los matrimonios se harán en el registro civil por los funcionarios que dicha ley determina.

22
2- Matrimonio Religioso: Junto con cumplirse los demás requisitos que señala el artículo 20
los contrayentes deberán prestar su consentimiento ante el ministro de culto de su confesión.

c) Inscripción del matrimonio religioso. Articulo 20

En el evento de haberse celebrado un matrimonio ante una entidad religiosa con personalidad
jurídica de derecho público y cumpliéndose los demás requisitos que señala la ley este
matrimonio producirá los mismos efectos que el civil siempre que el matrimonio religioso
se haya inscrito ante cualquier Oficial del Registro Civil , dicha inscripción deberá
practicarse dentro del plazo de 8 días siguientes a la celebración del matrimonio ysi ello no
ocurre tal matrimonio no producirá efecto civil alguno .
2. Requisitos de Validez Art. 4 LMC

I. Capacidad de los contrayentes o Ausencia de Impedimentos

Los contrayentes deben ser legalmente capaces.
De las reglas generales del código civil, así como lo dispuesto en el artículo 2 inciso 1 LMC
se deduce que toda persona es legalmente capaz para contraer matrimonio salvo los que la
ley declara incapaces.
Se entiende por impedimento aquellos hechos o situaciones que importan un obstáculo para
la celebración del matrimonio.
Los impedimentos pueden clasificarse de la siguiente manera:

1. Dirimentes: Son aquellos cuya infracción acarrea la nulidad del matrimonio y pueden
ser:

a) Absolutos: Aquellos que vedan la posibilidad de contraer matrimonio con cualquier

persona (artículo 5 LMC).

b) Relativos: Aquellos que impiden la celebración del matrimonio con una persona o
con un grupo de personas, están recogidos en los artículos 6 y 7 LMC.

2. Impedientes: Son aquellos cuya infracción no acarrea la nulidad del matrimonio, sino
que dan lugar a una sanción civil diversa y están regulados en el c.c.

Las incapacidades también se pueden clasificar de la siguiente manera:

1. Aquellas que se fundan en una carencia de los contrayentes que les impide aportar uno o
más de los elementos esenciales del matrimonio. Así ocurre con el vínculo matrimonial no
disuelto (5 N.º 1 LMC) y la minoría de edad (5 N.º 2 LMC).

2. Aquellas fundadas en la existencia de un vínculo de parentesco, incluimos aquí a los

consanguíneos y a los afines (art. 6 inc.1 LMC) y al adoptado (art. 6 inc. 2).

23
3. Incapacidades en razón de crimen (art. 7).

4. Incapacidades que impiden la formación de un consentimiento libre y espontáneo:

Incluimos aquí:

a) La privación de razón (art. 5 N.º 3).

b) Trastornos o anomalías psíquicas (art. 5 N.º 3).

c) La carencia de suficiente juicio y discernimiento (art. 5 N.º 4).

d) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (art. 5 N.º 5).

1.a) Impedimentos Dirimentes Absolutos.

1. Vínculo matrimonial no disuelto (Art. 5 N.º 1) Art. 5: “No podrán contraer matrimonio
N.º 1: Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto “.

La infracción de este impedimento trae aparejada como sanción la civil la nulidad del
matrimonio y como sanción penal el delito de bigamia (art. 382 código penal) en que se
sanciona al que contrae matrimonio estando válidamente casado. La pena que impone la ley
al bígamo, es la de reclusión menor en su grado máximo (vale decir, de tres años y un día a
cinco años).

Es evidente que este impedimento supone la existencia de un matrimonio anterior valido y

en razón de ello el articulo 49 LMC dispone que cuando deducida la acción de nulidad
fundada en la existencia de un matrimonio anterior se adujere también la nulidad de este
matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.

Es evidente también que este impedimento desaparece cuando el matrimonio anterior termina
por alguna de las causales del artículo 42 LMC:
- muerte de uno de los cónyuges
- muerte presunta, cumplidos sean los plazos señalados en el artículo siguiente
- sentencia firme de nulidad
- sentencia firme de divorcio
- Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre por razón de
identidad de género7

Respecto de la nulidad y del divorcio en esta materia es necesario hacer dos precisiones:

a) Cuando la nulidad o el divorcio han sido declarados por sentencia judicial en el

extranjero será necesario realizar el trámite del exequátur de acuerdo a las reglas del
Código de Procedimiento Civil (artículo 83 inciso 2 LMC).

7 Agregado enero 2019

24
 b) En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno, o que ha
sido obtenido con fraude a la ley (artículo 83 inciso 3 y 4 LMC).

2. Los que se hallaren ligados por un vínculo de acuerdo de unión civil vigente, a menos que
el matrimonio se celebre con su conviviente civil. Art. 5 N° 2 LMC

3. Minoría de edad: Articulo 5 N.º 3

Art. 5: “No podrán contraer matrimonio:
N.º 3: Los menores de 16 años.”

En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la ley de 1884 impedía el
matrimonio de los impúberes, o sea, la mujer menor de doce años o el varón menor de catorce
años. Hoy, se aumenta la edad mínima para contraer matrimonio, a dieciséis años,
igualándose en ello a las mujeres y a los hombres. El cambio en el criterio del legislador se
explica como resultado del cambio en las costumbres de nuestra sociedad, pues a diferencia
de nuestros abuelos, muchos de los cuales contraían matrimonios muy jóvenes (en especial,
nuestras abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio hasta una edad más
avanzada, considerando que la expectativa de vida supera en mucho aquella que presentaba
Chile en las últimas décadas del siglo XIX o en las primeras décadas del siglo XX.

Esta norma persigue limitar el ejercicio del derecho a contraer matrimonio a personas que
tengan una madurez mínima para de esa forma poder consolidar una relación estable y sólida.

Existe cierta falta de congruencia entre el criterio del legislador en orden a impedir que un
menor de dieciséis años pueda contraer matrimonio, por una parte, y permitir, por otra, que
un menor de dieciséis pero mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de catorce (en
el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo, actuando por sí solos, sin intervención del
representante legal o la autorización del juez, según se desprende del artículo 262 del Código
Civil.

3. Privación de razón:

Articulo 5 N.º 4 primera parte

Este requisito incluye cualquier situación que prive a un sujeto de su capacidad de pensar;
por ejemplo, si al momento de contraer matrimonio estaba drogado, o si sufría de psicosis o
demencia, hipnotizado, etc.

No es un requisito de este impedimento que el sujeto se halle bajo interdicción de

demencia, la interdicción solo ayudará a probar la causal y por lo tanto ella también puede
ser acreditada por otros medios.

4. Trastorno o anomalía psíquica

También es un impedimento dirimente absoluto el trastorno o anomalía psíquica.

25
El Art. 5 N.º 4 segunda parte se refiere a los que, por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de un modo absoluto para formar la
comunidad d vida que implica el matrimonio.

No se trata de personas dementes o privadas totalmente del uso de la razón (pues a ellas se
refiere la causal precedente), pero que, al momento de contraer matrimonio, experimentaban
una situación que afectaba su psiquis, como, por ejemplo, aquella persona que se encontraba
sumida en una depresión severa, médicamente comprobable. En general, la causal se aplicaría
a todos aquellos que padezcan un trastorno mental transitorio, que distorsione su percepción
de la realidad.

Cabe preguntarse si queda comprendida en esta situación, la conducta homosexual o bisexual

de uno de los cónyuges, siempre que ella se hubiere manifestado antes del matrimonio,
considerando que se ha sostenido por algunos que se trata de un trastorno o anomalía
psíquica. Para el derecho canónico, la homosexualidad o bisexualidad puede impedir la
instauración de una comunidad de vida propiamente conyugal, y, por ende, ser causal de
nulidad de matrimonio. En todo caso, si la conducta homosexual o bisexual se manifestare
después de haber contraído matrimonio, permitirá al otro cónyuge demandar el divorcio.
Impedirían también formar esta comunidad de vida, anomalías psíco-sexuales que puedan
afectar a los cónyuges al momento de contraer matrimonio, como aquellas conductas de
promiscuidad sexual, que evidencian que uno de los cónyuges es incapaz de guardar fidelidad
conyugal.

En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomalía se encuentren fehacientemente

diagnosticadas, lo que implica disponer de pruebas que establezcan de un modo irrefragable
la causal de nulidad.

Esta causal no existía en la legislación anterior, fue tomada del código canónico (canon 1095
Nº 3) que se refiere a quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psíquica.

5. Los que carecen de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse

con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
Art. 5 Nº 5
La causal parece muy ambigua en su redacción, considerando que no alude a los menores de
dieciséis años, ni a los dementes ni a los que sufran un trastorno o una anomalía psíquica
transitoria. Tampoco nos parece adecuado aludir a personas que carezcan de suficiente juicio
y discernimiento, pues ante la ley civil tales personas son incapaces, y si lo fueran, estarían
comprendidos en otras causales. ¿Quiénes podrían quedar comprendidos en esta hipótesis,
entonces?
- Según los autores ello manifiesta una falta de madurez y de compromiso. El profesor
Orrego señala como ejemplo aquel cónyuge que manifiesta una conducta hostil frente al
nacimiento de uno de sus hijos, o el individuo que, sin incurrir en un trastorno psíquico, es
incapaz de radicarse en determinado lugar y formar allí una comunidad de vida, optando por
una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro.
- También podría estimarse comprendida en esta causa, la de aquél que, teniendo más
de dieciséis, pero menos de dieciocho años, hubiere contraído matrimonio, careciendo de la
26
madurez suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio.
- La causal se refiere a no poder “comprender” y “comprometerse”. Hay, por un lado,
entonces, una operación intelectual que no puede realizarse adecuadamente, y, por otro lado,
un acto volitivo que no puede materializarse. Son requisitos copulativos.
- Esta causal también fue incorporada por la ley 19947 y fue tomada del canon 1095
N.º 2 que se refiere a quienes tienen un gran defecto de discreción acerca de los derechos y
deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar.

6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. (Art. 5 N.º 6).

1.b) Impedimentos Dirimentes Relativos.

1. Parentesco. Artículo 6 inciso 1: “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes
y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado “.

- En el primer caso nos estamos refiriendo al parentesco en línea recta y en cualquiera

de sus grados, ya sea por consanguinidad o por afinidad. De este modo la nuera que ha
enviudado no puede contraer matrimonio con su suegro viudo.

- En el segundo caso la ley solo se refiere al parentesco transversal y solo hasta el

segundo grado, y por lo tanto es un impedimento que afecta únicamente a los hermanos.
Respecto de los hermanos el impedimento rige tanto para los de simple conjunción (medios
hermanos o hermanastros), como para los de doble conjunción o hermanos carnales. Esta
diferenciación está contemplada en el Art. 41 c.c. según el cual los hermanos pueden serlo
por parte de padre y de madre y se llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de
padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o solo por parte de madre, y se llaman
entonces hermanos maternos.

- Tampoco podrán contraer matrimonio el adoptado con uno de los adoptantes, porque
la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a
lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley número 19.620, de Adopción de Menores; en este
caso, el adoptado, además, no podrá contraer matrimonio con cualesquiera de sus
ascendientes biológicos o con sus hermanos biológicos, pues se mantiene, para este solo
efecto, el vínculo de filiación de origen (artículo 37 de la Ley de Adopción de Menores). Por
ende, el impedimento aquí es doble: con la familia de origen o biológica y con la familia
adoptiva.

- No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de manera

que el matrimonio entre cuñados es lícito. Observa la doctrina que la restricción impuesta
por este artículo es mínima. En otras legislaciones, como la francesa, se prohíbe también el
matrimonio entre tíos y sobrinos (o sea, entre parientes en tercer grado en la línea colateral).

Razón del impedimento relativo de parentesco:

27
a) Razón de tipo moral: La correcta constitución de la familia
b) Evitar enfermedades eugenésicas o paragenéticas.

2. Impedimento relativo de Crimen o de Homicidio.

Articulo 7 LMC
El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere
sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

En este impedimento hay que distinguir dos situaciones:

1. Imputado respecto de quien se ha formalizado investigación. Art.229 y siguientes c.p.p.
Este impedimento es de carácter eminentemente transitorio ya que si en definitiva el
imputado es absuelto desaparecerá el impedimento.

2. Se exige una sentencia condenatoria (se trata de una sentencia firme o ejecutoriada)
El impedimento se extiende a cualquier grado de participación dentro del Iter Criminis.

En la antigua ley de matrimonio el impedimento se refería solo al autor o cómplice en el

delito de homicidio, pero hoy se comprende también al encubridor. Pablo Rodríguez critica
esta extensión ya que el encubridor participa en un momento posterior a la consumación del
hecho ilícito y no tiene una participación directa en el hecho punible.

El fundamento de este impedimento es también de orden moral.

2. Impedimentos Impedientes o Prohibiciones

El Art. 9 inciso 1 LMC señala que los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán al
oficial del registro civil indicando el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para
contraer matrimonio.
El Art. 9 debe relacionarse con el artículo 14 LMC y con el Art. 40 bis Nº 8 de la ley de
Registro Civil, en orden a que al tiempo de la información los testigos deberán declarar sobre
el hecho de que los contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio.

1. Falta de Consentimiento
También llamado Impedimento de Asenso.
Art.105 c.c. “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia
de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a
expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio “A su turno el
Art.106 c.c. agrega que los que hayan cumplido 18 años no estarán obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna

De estos dos artículos podemos concluir:

28
a. Estamos frente a un impedimento cuyo fundamento se encuentra en la falta de madurez de
los menores de 18 años.

b. Del Art.106 c. c y 5 Nº 1 LMC se infiere que el asenso lo requieren las personas mayores
de 16 y menores de 18 años. La ley anterior permitía el matrimonio de las mujeres mayores
de 12 años y hombres mayores de 14 años con ascenso.

A objeto de acreditar que se ha obtenido el asenso o licencia el artículo 12 LMC dispone que
se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente (instrumento público) del
consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda si fuere necesario según la
ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil.

No debe confundirse este consentimiento o asenso con la manifestación de voluntad del que
va a casarse. Si el contrayente no presta su consentimiento, no hay matrimonio; si falta el
ascenso, el matrimonio es perfectamente válido, pero se producen otros efectos que se
indicarán. En otras palabras, estamos ante manifestaciones de voluntad de disímil finalidad
e importancia.

* ¿Quiénes deben dar esta autorización? (Asentir)

Distintas situaciones:

1. Hijo de Filiación determinada (art.107 c.c)

a) En primer lugar se requiere le consentimiento expreso de sus progenitores

b) Si faltare uno de ellos el del otro progenitor

c) A falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes de grado más próximo.

d) A falta de dicho ambos progenitores o ascendientes, será necesario al que no haya

cumplido 18 años de edad obtener el consentimiento de su curador general. (Art. 111)

e) A falta de todos los llamados precedentemente dará al menor el consentimiento para el

matrimonio el oficial del Registro civil que halla de intervenir en su celebración o el ministro
de culto de la respectiva entidad religiosa. (Art. 111 inciso 2)

f) En caso de existir igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.

Art.107 inc.2
Ej.; padre sí madre no

2. Hijo de Filiación Indeterminada de ambos progenitores (Art.111 inciso 3).

a) En primer lugar se requerirá del consentimiento de su curador general.

b) A falta de curador general el asenso lo dará el oficial del Registro Civil que deba intervenir
en la celebración del matrimonio.

3. Adoptado.
a) Si la adopción se hizo en conformidad a la Ley 7613 se requiere la autorización del
29
adoptante Art.15 inc. 2 Ley 7.613, en relación con el Art. 45 Ley 19.620.

b) Si la adopción se hizo en conformidad a la Ley 18.703 y fue una adopción plena se

aplicarán las reglas relativas a los hijos de filiación determinada. Si fue por la ley 18.703 y
se trata de una adopción simple el consentimiento lo debe dar el adoptante. Art. 15 Ley
18.703 y 45 Ley 19.620

c) Si la adopción fue de acuerdo a la Ley 19.620 se aplica el sistema ya visto para los hijos
de filiación determinada.

* ¿Cuándo se entiende faltar las personas que deben consentir?

Puede ser por razones físicas o morales.

A. Razones físicas: Art.109 inc.1.

1. Cuando ha Fallecido.
2. Cuando está Demente.
3. Cuando se halla ausente del territorio de la República y no se espere su pronto regreso. No
es necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la persona
se encuentra fuera del país y no se espera que vuelva pronto, puede ser suplida por otra de
las personas llamadas por la ley al ejercicio de esta facultad
4. Cuando se ignora el lugar de su residencia.

B. Razones Morales: Art.109 inc. 2 y Art. 110.

1. Cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre.
2. Cuando el padre o madre se halle privado de la patria potestad por sentencia judicial.
3. Cuando por su mala conducta se halle inhabilitados para intervenir en la educación de sus
hijos.

* Momento y forma de otorgar el consentimiento. Articulo 12 LMC.

- Este consentimiento debe ser especial y determinado: es decir se debe indicar la
persona con la cual se va a contraer matrimonio sin que sea suficiente una autorización de
carácter general.
- Esta autorización se puede dar antes de la celebración del matrimonio o
coetáneamente a su celebración
- Si se da antes de la celebración del matrimonio: Esta autorización debe darse por
escrito y en ella debe constar fehacientemente el consentimiento. El art. 12 no exige
categóricamente que el asenso conste en escritura pública, pero al determinar que la
constancia sea “fehaciente”, o sea indiscutible, no puede referirse sino al instrumento
público, que es el que de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega en el momento
de hacerse la manifestación, a menos que se preste verbalmente ante el Oficial del Registro
Civil, al momento de contraer matrimonio. Esta autorización así mismo puede ser revocada
y caducará si fallece quien la otorgo mientras el matrimonio no se celebre.
- Si la autorización se da en el acto del matrimonio: Bastará con el consentimiento verbal.
30
* Disenso
El disenso es la negativa a consentir en el matrimonio de una persona menor de 18 años y
mayor de 16 años.
El Art. 112 inc. 1 del código civil señala que si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al
matrimonio de los menores de 18 años.

Cuando analizamos los principios de la ley de matrimonio civil dijimos que el artículo 2 de
esta ley establece que el derecho a contraer matrimonio es una facultad esencial, inherente
a la persona humana y por lo tanto frente a una negativa a contraer matrimonio puede
recurrirse al juez respectivo; por este motivo señalábamos que este derecho del asenso se
había relativizado, es decir una interpretación armónica del Art.112 inciso 1 c.c. y el Art. 2
LMC nos lleva concluir que el disenso del padre, madre o ascendiente debe ser también
justificado para eliminar así cualquier grado de arbitrariedad.

El artículo 112 inc. 2, en cambio, señala que tratándose del curador general y del oficial del
Registro Civil cuando ellos nieguen la licencia o asenso para contraer matrimonio deben
siempre expresar la causa. El menor tiene derecho a que esa causa sea calificada por el
Tribunal de familia competente

Las únicas razones que pueden justificar el disenso son las enumeradas en el artículo 113 c.c:

1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116.

2. El no haberse practicado alguna de las diligencias señaladas en el título “de las segundas
nupcias “.

3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.

4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien
el menor desea casarse.

5. Haber sido condenada la persona con quien el menor quiera casarse por delito que merezca
pena aflictiva.

6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio.

La ley en esta materia impone una obligación especial al oficial del Registro Civil, ella está
contenida en el Art.111 inc. 2 segunda parte, en virtud del cual si el oficial del registro civil
tuviere conocimiento de que al menor lo afecta alguna de las situaciones previstas en el Art.
113 deberá comunicar esta circunstancia al juez de letras de la comuna o agrupación de
comunas que correspondiere.

31
Resumiendo, dichas causales constituyen impedimentos legales (prohibiciones); de carácter
eugenésico; de carácter moral; y de carácter económico.

* Sanciones
Que ocurre si el menor celebra el matrimonio sin el respectivo asenso. El matrimonio es
válido, pero:

a) Sanciones Civiles:
1. El menor podrá ser desheredado (hay testamento) y no solo por aquel cuyo consentimiento
era necesario, sino también por todos los ascendientes. Articulo 114 primera parte en relación
con el Art. 1208 Nº 4 c. c. Esta sanción requiere de una declaración expresa de voluntad del
ascendiente, es decir, debe otorgarse testamento, privando al menor de lo que por ley
corresponde.

2. Si alguno de los ascendientes muriere sin hacer testamento entonces el menor que se ha
casado sin el asenso siendo este necesario no tendrá derecho sino que a la mitad de la porción
de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto. Art. 114 segunda parte
(causal de indignidad parcial). En este caso, no se necesita declaración de voluntad del
ascendiente; por el contrario, en su silencio, castiga la ley al descendiente con la privación
de la mitad de la herencia.

3. El ascendiente sin cuyo consentimiento se haya contraído el matrimonio podrá revocar por
esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho al menor. Art. 115 inc.1.
Las donaciones que pueden revocarse son las irrevocables o entre vivos, ya que las
donaciones por causa de muerte son esencialmente revocables, sin necesidad de que exista
ninguna disposición especial para ello (aún más, si la donación revocable se otorgó ciñéndose
a las solemnidades de las donaciones entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare
la facultad de revocarla, al tenor del art. 1137, 2º del Código Civil, debe confirmarse
expresamente en el acto testamentario).

4. La sanción no alcanza al derecho de alimentos que pueda tener el menor. Art. 115 inc.2

5. Si hubiere operado la adopción de que trata la ley 7613 y el adoptado no hubiere cumplido
con el asenso respecto del articulo 114 solo podrá tener aplicación su segunda parte ya que
el adoptado bajo esa ley no es legitimario y por lo tanto no puede ser desheredado.

b) Sanciones penales.
La ley 19.947 derogó el artículo 385 del código penal el que sancionaba al menor que
concertadamente con el funcionario civil contraía matrimonio sin el consentimiento de las
personas llamadas a dárselo, hoy ese delito está derogado.
Se mantuvo el artículo 388 del código penal en virtud del cual el oficial del Registro civil
que autoriza o inscribe un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido
las formalidades que ella exige para su celebración será objeto las penas que dicho código
establece. (Relegación y multa, ver código penal)

32
Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del oficial del
Registro Civil o del ministro de culto, no se hace acreedor a sanciones civiles, ya que el
CC. sólo las aplica en el caso de los ascendientes.

2. Impedimento de Guardas. Artículo 116 inciso 1

En virtud de este impedimento mientras que una persona no hubiere cumplido 18 años no le
será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes casarse con ella
sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del
defensor de menores
Igual inhabilidad se extiende también a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila.

Razón de ser de este impedimento: Evitar que a través del matrimonio se quiera disimular
una administración fraudulenta en perjuicio del menor.

El impedimento afecta tanto al tutor que administra actualmente los bienes del menor como
aquel que los administró en el pasado.

* Casos en que no opera esta prohibición:

1. Cuando el pupilo o pupila cumple 18 años de edad.

2. Si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento

fuere necesario para contraer matrimonio. Art. 116 inc.4

3. Cuando la cuenta haya sido aprobada judicialmente con audiencia del defensor de menores.

4. Este impedimento se aplica solo al curador que administra bienes y por ello, por ejemplo,
no se aplica al curador ad litem.

5. Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el matrimonio.

* Sanciones
Si se infringe la prohibición.

a) Sanciones Civiles:
1. Tutor o curador perderá toda remuneración por el encargo Art.116 inc.3

2. Tutor o curador deberá restituir todo lo que hubiere percibido como remuneración por el
encargo.
Art.533 inc.1

b) Sanciones Penales:
La Ley 19.947 derogó el artículo 387 del código penal el que tipificaba un delito para el
guardador que no cumplía con esta prohibición.
Se mantuvo el delito contemplado en el artículo 388 (visto para el oficial del registro civil)

33
3. Impedimento de las Segundas Nupcias (Título V Libro I).
El análisis de este impedimento se divide en dos situaciones:

1) Impedimento aplicable a todo aquel que tuviere hijos de precedente matrimonio.

El artículo 124 del código civil dispone que el que teniendo hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría quisiere volver a casarse deberá proceder
al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos
de su cónyuge difunto o con cualquier otro título. Para la confección de ese inventario se dará
a los hijos un curador especial.

- El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han emancipado
de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curaduría de su padre o madre.
Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un tercero, tampoco regirá el impedimento,
pues el precepto exige que estén bajo “su” tutela o curaduría.

- Objetivo de este impedimento: evitar la confusión de patrimonios entre el de los hijos

del primer matrimonio (matrimonio anterior) y el de los hijos que vengan en el futuro.

- Si los hijos no tienen bienes: Art. 125 c.c.

Habrá lugar a nombramiento de curador, aunque los hijos no tengan bienes propios de
ninguna clase en poder del padre o de la madre debiendo el curador testificar esta situación

- El Art. 126 impone al oficial del Registro Civil ciertas exigencias especiales:
a) Si el que trata de volver a casarse tiene hijos el oficial no permitirá el matrimonio sin que
se le presente certificado autentico del nombramiento del curador especial.

b) En el evento de que no hubiere hijos el oficial deberá exigir información sumaria en este
sentido.

Este impedimento se aplica también al adoptante según lo señalan los Arts. 17 inc. 2 de la
ley 18.703 y 18 Ley 7613

* Sanciones en caso de infringirse esta prohibición:

a) Sanciones Civiles:
1. El viudo o divorciado o quien hubiera anulado su matrimonio y por cuya negligencia se
hubiere omitido practicar el inventario solemne en tiempo oportuno perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado
(Art.127 c. c).
- Se ha entendido por la mayoría de la doctrina (Rossel, entre otros) que no es necesario
terminar el inventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el art. 127 se limita a
exigir que el inventario se haga “en tiempo oportuno”, y lo es, todo el tiempo que transcurra
antes que pueda producirse la confusión de patrimonios. De tal forma, para celebrar
matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de culto sólo deberá exigir que conste

34
que se nombró curador o de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio
(art. 126 del Código Civil).
- Rodríguez Grez estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado liberal.
Considera que si el impedimento consiste en la facción de inventario y que su objetivo es el
evitar la confusión de los patrimonios, “tiempo oportuno” significaría antes de celebrarse el
matrimonio
- Si el hijo testa después de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la
sanción conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Código Civil, el cual establece que las
causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrán alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen. No cabe duda de
que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio
de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del número 2 del art. 968
(“atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesión se trata”, causal de
injuria atroz). Siendo así, resulta aplicable el art. 973.

2. El adoptante que infringe esta prohibición deberá indemnizar todo perjuicio que irrogue al
adoptado.

b) Sanciones Penales:
El Art. 384 c. p sanciona al viudo o viuda que por sorpresa o engaño obtiene que el oficial
autorice el matrimonio con infracción a este impedimento.
Se sanciona también al oficial del registro civil según el Art. 388.

2) Impedimento aplicable solo a la mujer. (Derogados por ley 21.264 de 11 de septiembre

de 2020 los artículos 128, 129 y 130 in2, y modificado el artículo 184)8

La derogación de estos artículos se debe según la historia de la ley a que resulta evidente la
falta de justicia en las disposiciones previamente citadas, pues se trata de una norma
claramente discriminatoria en contra de la mujer y cuyo único fundamento es la necesidad
de evitar la confusión de paternidades, cuestión que hoy es prácticamente imposible a la luz
de los avances científicos y pruebas biológicas que se aplican en nuestro país, cuando se
requiere de ellas para determinar la filiación de una persona (conocido como examen de
ADN).

El Art. 128 inc. 1 c.c. establecía ciertos requisitos para que la mujer cuyo matrimonio ha sido
disuelto o declarado nulo pueda volver a casarse:

1. Si al tiempo de disolverse (lo que incluye la muerte del otro cónyuge o el divorcio) el
matrimonio o haberse declarado nulo la mujer estaba embarazada no podrá no podrá pasar a
otras nupcias antes del parto.

2. Si al tiempo de disolverse el matrimonio o declararse nulo no había señales de preñes la

mujer no podrá pasar a otras nupcias antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la
disolución o declaración de nulidad. A este último plazo solía llamársele “plazo de viudez”.

8 Modificado mayo 2021

35
Sin perjuicio de lo anterior el artículo 128 inciso 2 permite rebajar de este plazo todos los
días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales
haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

- Dos son los objetivos que persigue el impedimento de segundas nupcias respecto de
la mujer.
- El primero, ya analizado, de evitar la confusión de patrimonios.
- El segundo, evitar la confusión de paternidad de los hijos que pueda dar a luz.
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podría darse el caso
que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 días subsiguientes a la celebración del
nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se reputan de
filiación matrimonial los hijos que nacen dentro de los 300 días contados desde la disolución
del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de filiación matrimonial los que nacen
después de 180 días contados desde la celebración del matrimonio. Entran en juego aquí los
arts. 76 (con su presunción de derecho acerca de la concepción) y 184 (con su presunción de
paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende a evitar estos equívocos.

- Art.129 el oficial del registro civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la

mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del
artículo precedente.

- Si de todos modos se dudare a cuál de los matrimonios pertenece el hijo el juez deberá
resolver tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter
biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita.

Sanciones.
a) Sanciones Civiles:
1. la mujer y su nuevo marido serán obligados solidariamente a indemnizar todo perjuicio
y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. Art.130 inc.2 ( Inciso
derogado)

b) Desde un punto de vista penal tanto la mujer como el oficial del registro civil están sujetos
a los delitos de los artículos 384 y 388

II. Consentimiento Libre y Espontáneo:

Como todo acto jurídico el consentimiento es requisito esencial para el nacimiento del acto
y éste debe ser exento de vicios para la validez del mismo.

Respecto de la validez del consentimiento matrimonial el artículo 8 reconoce 3 vicios:

1. Error en la identidad de la persona

2. Error en las cualidades personales de uno de los contrayentes
3. Vicio de Fuerza.

36
1. Error en la identidad de uno de los contrayentes:

- El Art.8 Nº 1 señala que falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido error

acerca de la identidad de la persona del otro contrayente

- No debe olvidarse que atendida su naturaleza estamos frente a un contrato intuito

persona de manera tal que la consideración del otro contratante ha sido la causa principal del
contrato. (Art.1455)

- La hipótesis en que se coloca la ley es en un error en la identidad física del otro

contratante, situación difícil de ocurrir pero que podría darse en el matrimonio por poder
(Art.103c.c.) equivocándose el apoderado en la identidad de la persona con quien contrata.

- En el caso de existir un error en el nombre del otro contratante, pero sin que haya
duda acerca de la identidad de la otra persona no se configurará un vicio del consentimiento
por aplicación de las reglas generales de los artículos 1455 y 1057 c.c.

2. Error en las cualidades personales.

El Art. 8 Nº 2 LMC señala que falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido error
acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que atendida la naturaleza
o fines del matrimonio ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

- Requisitos para que se configure esta causal.

1) Que exista un error, con independencia de cual sea su origen o causa.

2) Que el error recaiga sobre las cualidades personales del otro contrayente.
Pablo Rodríguez sostiene que la cualidad personal se refiere a una virtud o aptitud especifica
del otro contrayente que se suponía integraba o adornada a su personalidad.
Lo anterior debe fundarse en hechos positivos, los que deben ser capaces de formar una
convicción en la persona que es víctima del engaño.

3) La cualidad personal debe ser determinante para prestar el consentimiento matrimonial.

La misma ley nos da una idea de aquello que es “lo determinante “al señalar que debe estar
en relación con “la naturaleza o los fines del matrimonio “.
- El profesor Hernán Corral Talciani estima que la impotencia que afecte a uno de los
cónyuges, derogada como causal de incapacidad específica, podría quedar comprendida
dentro de la causal de error en la persona social. Ello, porque la cualidad personal sobre la
que yerra uno de los contratantes en relación a la persona del otro, debe corresponder a “la
naturaleza o los fines del matrimonio”, siendo la procreación uno de tales fines. Por ejemplo:
Si uno de los contrayentes sufre de impotencia generandi (impide la procreación, es perpetua)
(impotencia coeundi: impide la realización del acto sexual). Para el profesor CarlosLópez, la
causal podría operar pero con ciertas limitantes:
i) Que dados los antecedentes del matrimonio en el que se invoque la causal, haya habido un
efectivo interés en procrear (no procedería, entonces, en el matrimonio de un par deancianos);
ii) No es necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (podría ser sólo perpetua, pero

37
curable, como en el caso de un varón que se hace una vasectomía);
iii) Que exista al momento del matrimonio; y
iv) La impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente.

- Otras hipótesis planteadas por el profesor Carlos López Díaz corresponden a una
enfermedad que afecte a uno de los cónyuges, distinta de la impotencia, que lo imposibilite
para procrear, o que implique la transmisión de enfermedades o taras genéticas no conocidas
por el otro cónyuge; o la conducta depravada de uno de los cónyuges, que supone falta de
moralidad, conductas deshonrosas, perversiones sexuales, etc., que desestabilizan
gravemente la vida matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que debe formarse y
que muchas veces no son conocidas por el otro contrayente al momento de casarse; la
homosexualidad no conocida por uno de los cónyuges y practicada con anterioridad y que de
ser conocida ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ya que
pueden ser no toleradas por el otro cónyuge); convicciones morales o religiosas, cuando se
trata de convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la libertad de
uno de los cónyuges o de los hijos o exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea
o actividad, ideologías políticas, etc.

- En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuantía del patrimonio de la

persona con quien se celebra matrimonio, no forma parte de sus “cualidades personales”.

3. La fuerza. Articulo 8 Nº 3 LMC. Falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido

fuerza en los términos de los articulo 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo.

Puntos Importantes:
- Debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de alguno de los contrayentes,
es la fuerza moral, vale decir, aquellas “amenazas dirigidas contra un individuo para hacer
que nazca en su espíritu un temor insuperable.” En cambio, si nos encontramos ante una
fuerza física, sencillamente no hay matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el
consentimiento o acuerdo de las voluntades de los contrayentes.
- La fuerza debe ser actual, grave, injusta, determinante.
- El Art.8 LMC amplía el ámbito de aplicación de la fuerza, ya que la extiende también a una
circunstancia externa, esto es un hecho cualquiera que fuerza a consentir en el
matrimonio. Tal sería, por ejemplo, la presión social que mueve a una joven embarazada, a
contraer matrimonio, forzando su voluntad. Cabría preguntarse si quedaría comprendida en
este caso, aquella situación en virtud de la cual una persona contrae matrimonio, con el solo
propósito de obtener visa o permiso de residencia en determinado país, forzado por las
circunstancias. Tal voluntad del contrayente no se habría manifestado libremente, y por ende
el contrato de matrimonio estaría viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos
encontramos ante una excepción al principio general, en virtud del cual la fuerza ha de ser
obra de una persona, aunque no necesariamente del contratante beneficiado con ella.

- A raíz de la remisión a los artículos del código civil debemos concluir que el temor
reverencial no es vicio del consentimiento.

38
III. Cumplimiento de las formalidades legales.
Cabe señalar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sanción en caso
de omitirse, e incluso la omisión de alguna ninguna sanción tiene. La omisión de algunas
solemnidades está sancionada con la inexistencia del matrimonio, como omitir la presencia
de un oficial del Registro Civil o de un ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere
celebrado ante el último, no ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras,
con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior para aquellos que no aceptan la
inexistencia; y un tercer grupo no tiene sanción alguna, porque son simples medios de prueba
que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer más respetable el acto, como acontece en el
último caso a propósito de la exigencia legal de leer por el oficial del Registro Civil, en
presencia de los contrayentes y los testigos, los arts. 131, 133 y 134 del CC. (art. 18 de la Ley
de Matrimonio Civil).
Las solemnidades serán distintas también, según que el matrimonio se celebre en Chile o en
el extranjero.

FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.

Para analizar esta materia vamos a distinguir 3 grandes temas y un anexo:

I. Celebración del matrimonio en el extranjero.

II. Celebración del matrimonio en Chile ante un Oficial de Registro Civil.

III. Matrimonio celebrado en Chile ante una entidad religiosa.

IV. Anexo: Matrimonio celebrado en articulo mortis.

I. Matrimonio celebrado en el extranjero (Art. 80 LMC).

La regla general en esta materia la encontramos en el inciso 1 del Art.80 en cuanto a que los
requisitos de fondo y forma del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración y por lo tanto el matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad con
las leyes de ese país producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado
en territorio chileno. Así, por ejemplo, podría tratarse de un matrimonio celebrado
exclusivamente ante una entidad religiosa, en un país donde la legislación no exige ratificarlo
ante el Oficial Civil.
Detrás de esta disposición está el principio de que la ley del lugar rige el acto.

Sin perjuicio de esta regla general la misma ley de matrimonio civil establece una serie de
limitaciones:

1. El matrimonio puede ser celebrado entre personas del mismo sexo. Art. 80 inc.1. Esto
debido a que se derogó la frase “ siempre que se trate de la unión entre un hombre y una

39
mujer”.9

2. Podrá ser declarado nulo en conformidad a la ley chilena el matrimonio celebrado en país
extranjero con infracción al artículo 5, 6, 7 de la ley. (Impedimentos dirimentes). Art. 80
inc.2
Así, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corán, autoriza contraer
más de un matrimonio, el segundo y los posteriores, serán nulos en Chile, pudiendo
inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurriría
si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de dieciséis años. Este principio de
territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus
regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad
a la reforma consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes sólo se exigían para
los chilenos que hubieren contraído matrimonio en el extranjero, por aplicación del principio
de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 15 del Código Civil y
15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrán ser extranjeros,
aplicándoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque
tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del país en que se contrajo
matrimonio.

3. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el

consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. Art.80 inc.3

4. Si el matrimonio se celebra en el extranjero entre chilenos o entre un chileno y un

extranjero en cuanto a los nacionales tendrá aplicación el artículo 15 del código civil.
En estos casos, debemos distinguir:
* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. Así, si por ejemplo la
ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el matrimonio será
igualmente válido en nuestro país.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que establece que
no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y que su infracción
producirá los mismos efectos que si se hubiera realizado en Chile; vale decir, se anulará el
matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relación con el art. 15 del CC). En
síntesis, deben cumplirse los impedimentos dirimentes, tanto absolutos como
relativos.

5. El matrimonio celebrado fuera del país, entre chilenos o entre un chileno y un extranjero
deberá inscribirse en Chile en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago.
Para estos efectos los antecedentes se remitirán debidamente legalizados al Ministerio de
Relaciones Exteriores el que certificará la autenticidad de los documentos y luego los remitirá
al Registro Civil.

6. Situación de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que también son
aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.
- Rossel estimaba que tal opinión era insostenible, atendido el tenor del antiguo artículo

9 Agregado enero 2022

40
15 de la ley de 1884, que por ser ley especial, primaba sobre el Código Civil, y que disponía
que el matrimonio del chileno se regía por la ley del lugar, salvo en lo referente a los
impedimentos dirimentes.
- Lo que ahora se desprende del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, es que a los
extranjeros, se les aplica la ley del lugar en que contrajeron matrimonio, salvo en lo que
respecta a los impedimentos dirimentes, pues en este caso, también se les aplica la ley chilena.
Sin embargo, a los chilenos, no sólo se les aplican los artículos 5, 6 y 7 de la Ley de
Matrimonio Civil, sino toda ésta, por mandato del artículo 15 número 1 del Código Civil.En
otras palabras, no creemos que el artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil (o el antiguo
artículo 15 de la ley de 1884) sustraiga a los chilenos, de la extraterritorialidad consagrada
en el artículo 15 número 1 del Código Civil. El artículo 80 se preocupa, más bien, de aplicar
a los extranjeros, causales de nulidad de matrimonio, aunque ellas no estén contempladas en
la legislación del país en que se contrajo matrimonio.
- Los partidarios de la opinión en virtud de la cual los impedimentos impedientes se
aplican también a los chilenos que contraigan matrimonio en el extranjero, se fundan
asimismo en el tenor del artículo 36 del Código de Bustamante, pues tal Código dispone que
los contrayentes se sujetarán a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin
hacer distinciones de ninguna especie.

II. Matrimonios celebrados en Chile

a) Matrimonio por poder, Art. 103 c.c.

La actuación de los contrayentes, cuando el matrimonio se celebra en Chile ante el oficial del
Registro Civil admite representación en virtud de un mandato. Este mandato debe reunir las
siguientes características:

1. Debe ser un mandato especial, o sea se faculta al mandatario solo para este fin.

2. Es un mandato solemne. Debe otorgarse por escritura pública.

3. Es un mandato determinado, en el sentido que debe indicarse el nombre, apellido,

profesión u oficio y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

b) Habilidad de los testigos:

Artículo 16 LMC señala que no podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la
celebración del matrimonio las siguientes personas:

1) Los menores de 18 años.

2) Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3) Los que se hallaren actualmente privados de razón.
4) Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
5) Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente.

41
c) Etapas de la celebración del matrimonio.

1. La Manifestación

2. La Información

3. La Celebración.

4. Tramites posteriores.

1. La Manifestación:
Consiste en una declaración de voluntad de los contrayentes en el sentido de dar a conocer al
oficial Civil su intención de contraer matrimonio.
La manifestación podrá ser por escrito, oralmente o por medio del lenguaje de señas y ante
cualquier oficial del Registro Civil. Esto es muy importante ya que La ley de 1884, exigía
realizar la manifestación ante el Oficial del Registro Civil competente, que lo era el del
domicilio o residencia de cualquiera de los novios, lo que era causal de nulidad del
matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil.
El contenido de la manifestación se encuentra recogido en el Art. 9 LMC:

1. Debe indicarse el nombre y apellidos de los contrayentes.

2. El lugar y la fecha de su nacimiento.

3. Su estado de solteros, viudos o divorciados y en estos dos últimos casos el nombre del
cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, además debe indicarse
el lugar y la fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio, respectivamente.

4. La profesión u oficio de los contrayentes.

5. Los nombres y apellidos de los padres si fueren conocidos.

6. Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario (asenso).

7. EL hecho de no tener los contrayentes incapacidad o prohibición legal para contraer

matrimonio.

Notas importantes:
1. La ley impone al oficial del Registro Civil una serie de obligaciones:

a) El oficial deberá proporcionar a los interesados información suficiente acerca de las

finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los
distintos regímenes patrimoniales del mismo. (10 inc.1).

b) Deberá prevenir a los interesados respecto de la necesidad de que el consentimiento sea

42
libre y espontáneo. (10 inc.2)

c) Deberá comunicar a los interesados la existencia de cursos de preparación para el

matrimonio, sino acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse
de estos cursos de común acuerdo declarando que conocen suficientemente los derechos y
deberes del estado matrimonial. (10 inc. 3). Los cursos de matrimonio están regulados en el
artículo 11 LMC.

d) La infracción a estos deberes no acarrea la nulidad del matrimonio ni del régimen

patrimonial, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al oficial civil. (10 inc.
Final)

e) Las personas que pertenezcan a una etnia indígena podrán solicitar que la manifestación y
las demás etapas del matrimonio se efectúen en su lengua materna.
Si se tratare de personas que no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que
no pudieren expresarse por escrito la manifestación y demás etapas del matrimonio se harán
por medio de un intérprete o de una persona que conozca el lenguaje de señas. (Art.13)

2. Si la manifestación no fuere escrita el oficial civil levantará un acta completa de ella, la

que será firmada por él y por los interesados si supieren o pudieren hacerlo, la que será
autorizada por dos testigos (Art. 16) Art. 9 inc. 2

3. Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el

matrimonio, dado por quien corresponda (asenso) y siempre que no se prestare el asenso
oralmente ante el oficial del Registro Civil (Art. 12).

2. La Información Art. 14 LMC

Art. 39 Nº 7 Ley Registro Civil
La información es la comprobación mediante dos testigos en orden a que los contrayentes no
tienen impedimentos ni prohibiciones legales para contraer matrimonio.
Estos testigos pueden ser los mismos que intervengan luego en la celebración del matrimonio
y ellos deben ser hábiles, es decir no estar en las situaciones del Art. 16.
En el evento que se incumplan las formalidades de la manifestación o información ello no
trae aparejado la nulidad del matrimonio ya que no se trata de requisitos de validez del
matrimonio, sin perjuicio de que se originen otras sanciones (Arts. 384 y 388 código penal)

3. Celebración del matrimonio.

a) Tiempo:
La celebración del matrimonio deberá llevarse a cabo inmediatamente después de rendida la
información y dentro de los 90 días siguientes. Si el matrimonio no se celebra dentro de ese
plazo habrá que repetir las formalidades de manifestación e información.(Art. 15 LMC).

b) Lugar en que se celebra el matrimonio (Art.17 LMC).

1. En el lugar en que funciona la oficina pública del oficial del registro civil.

43
2. En la casa de alguno de los contrayentes.

3. En el lugar que indiquen los futuros contrayentes siempre que se encuentre dentro del
territorio jurisdiccional del oficial civil.

c) ¿Qué oficial civil interviene? (Art. 17 LMC)

- El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en las
diligencias de manifestación e información. Es una trascendental reforma de la ley, pues el
artículo 35 de la Ley de Registro Civil, y los artículos 9º y 31º de la ley de 1884, exigían
celebrar el matrimonio ante el Oficial de la comuna o sección en que cualquiera de los
contrayentes tenía su domicilio, o hubiere tenido su residencia los tres últimos meses
anteriores a la fecha del matrimonio. Como se sabe, la infracción a estas normas, probada por
testigos que refutaban a su vez lo que habían declarado los testigos que comparecieron a
proporcionar la información (lo que se estimó posible, interpretando en sentido laxo lo
dispuesto en el inciso 2º del artículo 308 del Código Civil), fue la que permitió solicitar la
declaración de nulidad del matrimonio, ante los tribunales chilenos. práctica que terminó por
tornarse masiva, ante la ausencia de divorcio vincular. Hoy, ha desaparecido la
incompetencia territorial del Oficial Civil, pudiendo celebrarse el matrimonio ante cualquier
Oficial Civil, de cualquier punto del territorio nacional, con prescindencia del domicilio o de
la residencia de los contrayentes, aunque con la sola limitación de que ha de tratarse del
mismo ante el cual se hubieren cumplido las formalidades previas de la manifestación e
información. En todo caso, no constituye causal de nulidad del matrimonio, el haberlo
celebrado ante un Oficial Civil diferente de aquél ante el cual se hubieren realizado las
diligencias de la manifestación y de la información. La misma opinión sustenta el profesor
Pablo Rodríguez Grez.
- En todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona que no reúna las
calidades de Oficial del Registro Civil o ministro de culto, será inexistente. Adicionalmente,
debemos tener presente que el artículo 383 del Código Penal, establece que el que engañare
a una persona simulando la celebración del matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión
menor en sus grados medio a máximo.

d) Presencia de testigos (Arts.17 inc. 2 y 16 LMC. Art.39 Nº 7 ley de registro civil).

La celebración del matrimonio tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños quienes
deben ser hábiles. (Art. 16). La omisión de este requisito acarrea la nulidad del
matrimonio (Art.45 LMC).

e) Presencia de los contrayentes (Art. 17- 18).

Los contrayentes deberán estar físicamente presentes y en un mismo acto ante el oficial civil
y los testigos, por excepción estará presente el mandatario (Art. 103)

f) Manifestación que debe hacer el oficial del Registro Civil. Art. 37 ley de registro civil.
El oficial del Registro Civil deberá manifestar privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos del artículo 38
y Art. 185 inc. 2 c.c.

g) Desarrollo de la ceremonia:
44
 1) El oficial del registro civil dará lectura a la información y reiterará la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontáneo (18 inc.1 LMC).

2) El oficial civil procederá a dar lectura a los artículos 131, 133 y 134 del código civil
los que regulan algunos de los derechos y deberes de los cónyuges.

3) El oficial civil preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro

como marido y mujer.

4) Con la respuesta afirmativa los declarara casados en nombre de la ley.

5)
En este momento los cónyuges pueden: (Art. 38 ley de registro civil)
a) Reconocer los hijos habidos con anterioridad.
b) Los cónyuges pueden en este momento pactar separación total de bienes o participación
en los gananciales. Si nada dijeren por el solo ministerio de la ley se entenderán casados
en sociedad conyugal.

4. Trámites posteriores Art. 19

1) El oficial del Registro civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él,
por los testigos y por los cónyuges, si supieren o pudieren hacerlo.

2. El oficial civil procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil. Se aplican
los artículos 39 y 40 de la ley de registro civil.
La ausencia del acta o de la inscripción no acarrea la nulidad del matrimonio, ello porque
los cónyuges ya están legalmente casados. Por este motivo Pablo Rodríguez cree que
estamos en presencia formalidades “ad probationem” y no “ad solemnitatem”

III. Matrimonio celebrado en Chile ante una entidad religiosa (Art.20 LMC)

El sistema matrimonial chileno es de matrimonio civil único y obligatorio, pero este sistema
admite una peculiaridad que consiste en que el matrimonio puede celebrarse ante una entidad
religiosa.

Dicha celebración por sí misma no produce ningún efecto civil, y por ello el sistema chileno
es de matrimonio civil único. El origen del Art. 20 de la ley 19947 se encuentra en una
concesión que el Estado hizo a la Iglesia católica consistente en el reconocimiento del
matrimonio religioso.

a) A que entidades religiosas nos estamos refiriendo:

Articulo 20 inc 1 LMC : Se refiere a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas
que gocen de personalidad jurídica de derecho público. Este artículo hay que relacionarlo
con la ley 19.638 (sobre la constitución jurídica de las iglesias y ordenaciones religiosas)
El Art.5 de dicha ley señala que se entiende por entidad religiosa a las iglesias, confesiones
e instituciones religiosas de cualquier culto.
El Art. 4 señala que para los efectos de esta ley se entiende por iglesia, confesiones e

45
instituciones religiosas a las entidades integradas por personas naturales que profesen una
determinada fe. El Art. 10 señala cuales son los requisitos para constituir una persona jurídica
de derecho público en conformidad a esta ley.

b) Cumplimiento de requisitos para la celebración del matrimonio.

El Art.20 inc. 1 LMC señala que para que este matrimonio produzca efectos es indispensable
que se cumplan con los requisitos señalados en la ley y en especial los de este capítulo
(capítulo II LMC “de la celebración del matrimonio).
En consecuencia, el ministro del culto de la entidad religiosa ante la cual se celebre el
matrimonio deberá verificar que los contrayentes cumplan todos los requisitos que señala la
ley de matrimonio civil y si no se cumplen no solo no producirá efectos civiles ese
matrimonio, sino que además el ministro de culto puede ser sujeto pasivo de la acción penal
del articulo 388 c. p

c) Otorgamiento de un acta:
El Art. 20 inciso 2 LMC exige a la entidad religiosa que otorgue a los contrayentes un acta,
acta que tiene por finalidad acreditar lo siguiente:

1. La celebración del matrimonio.

2. El cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del matrimonio.
A modo de ejemplo señala “así como el nombre y la edad de los contrayentes y de los testigos
y la fecha de su celebración.

Esta disposición debe relacionarse con el artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil según el
cual la referida acta deberá ser suscrita por el ministro de culto ante el cual se celebra el
matrimonio y además indica este artículo 40 bis el contenido del acta.

d) Inscripción del acta ante el oficial del registro civil.

1. Inscripción propiamente tal.

Articulo 20 inc 2 señala que el acta que otorga el ministro de culto ante el cual se celebra el
matrimonio deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro
Civil.

2. Plazo para efectuar dicha inscripción.

El artículo 20 inciso 2 señala que el acta deberá presentarse dentro de 8 días para su
inscripción y si no se inscribiere en el plazo fijado el matrimonio no produce efecto civil
alguno.

3. Observaciones respecto de esta disposición:

a) Plazo fatal: Art.49 c. c.

b) Plazo de días corridos: Art.50 c.c.

La ley no lo dice, pero aplicando el Art. 50 seria de días corridos, pero la inscripción debe
realizarse en un registro público que no funciona todos los días de manera que se trataría de
un plazo de días hábiles.
46
c) La redacción de la disposición no es correcta: “si no se inscribiere en el plazo fijado. En
realidad, la obligación de los contrayentes es presentar el acta para que esta sea inscrita por
el oficial del registro civil y no se puede supeditar la validez del matrimonio a la inscripción
que efectúa un tercero, por ello lo correcto es que si el acta no se presenta dentro de los 8 días
el matrimonio no producirá ningún efecto civil.

4. Deberes del oficial del registro civil.

El Artículo 20 inc 3 señala los siguientes deberes:

A) El oficial del registro civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales.

B) Dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que correspondan
a los cónyuges de acuerdo de acuerdo con la ley de matrimonio civil.

C) En este momento los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el

ministro de culto de su confesión. El profesor Javier Barrientos Grandón, manifiesta que no
estamos en rigor ante una “ratificación”, pues los efectos del matrimonio celebrado ante la
entidad religiosa, no se producen desde su celebración ante el respectivo ministro de culto,
sino desde la inscripción del acta en el Registro Civil. Vale decir, no se produce el efecto
propio de toda ratificación, cual es operar con efecto retroactivo, dando eficacia al acto
jurídico, desde la fecha de su celebración. Este efecto no retroactivo de la “ratificación”,
agrega el profesor Barrientos, puede generar una suerte de vacancia entre el momento de la
celebración del matrimonio ante la entidad religiosa y el tiempo de la inscripción del acta
extendida por la entidad ante un Oficial Civil. Así pues, por ejemplo, si una de las personas
que ha celebrado matrimonio religioso muere antes de dicha ratificación, la sobreviviente ni
ha sido cónyuge ni tendrá el estado civil de viuda. Lo mismo ocurrirá si una de ellas no
quisiere comparecer ante el Oficial del Registro Civil a “ratificar el consentimiento”. Esta
opinión del profesor Barrientos parece confirmar que la ratificación (o como quiera
llamársele) es un acto personalísimo de los contrayentes y por ende, no admite representación
ni puede ya hacerse si fallece uno de los contrayentes.

D) De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, la que será suscrita

por el oficial y los contrayentes. Las menciones de la inscripción están indicadas en el artículo
40 Ter de la ley de registro civil.

E) Negativa a la inscripción.
El Articulo 20 inc 4 señala que solo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el
matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De esta negativa
podrá reclamarse ante la respectiva Corte de Apelaciones.

La expresión “evidente “quiere decir notorio, indudable, que salta a la vista y por ello la
negativa deberá fundarse en la infracción a un precepto expreso en la ley a fin de reducir al
máximo el actuar arbitrario del funcionario.
Por último, desde la perspectiva de la sanción el artículo 389 código penal castiga al tercero
que impidiere la inscripción ante un oficial civil de un matrimonio religioso celebrado ante
una entidad autorizada para tal efecto por la ley de matrimonio civil.
47
F) Efectos que produce este matrimonio.
El Art. 20 inciso 5 LMC señala que los efectos del matrimonio así inscrito se regirán en todo
por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia.

Se debe tener presente que el Art.20 inciso 1 LMC señala que los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas producirán los mismos efectos que el matrimonio civil siempre que
cumplan los requisitos señalados en esta ley y desde su inscripción ante el oficial del registro
civil. Esto significa que en el periodo intermedio entre la celebración del matrimonio y
la inscripción del oficial del registro civil el estado civil de estas personas es de solteros.

Se ha planteado la siguiente duda: ¿qué ocurre si en el plazo que media entre la celebración
del matrimonio ante el ministro del culto y antes de ratificar el acto ante el Oficial del
Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere? ¿Podría solicitarse la ratificación por el
contrayente sobreviviente, o debiéramos entender que dicho matrimonio religioso ya no
podrá producir efectos civiles? Además, cabe preguntarse si la ratificación puede efectuarse
a través de mandatarios, o si, por el contrario, debiéramos entender que se trata de un acto
que los contrayentes deben efectuar personalmente.

- Algunos han respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas, es decir,

podría ratificarse a pesar de haber fallecido uno de los contrayentes, y podría efectuarse esta
gestión por apoderados, opinión formulada sobre la base de que el matrimonio ya se celebró,
debiéndose promover una interpretación que sea favorable al matrimonio, por sobre otra que
no lo sea. También podría ratificarse a través de apoderado, pues la ley no exige que la
ratificación se realice personalmente. (H. Corral)

- Otros creen que la solicitud de inscripción del Acta y el trámite de la ratificación

constituirían un acto personalísimo, que sólo los contrayentes pueden efectuar. Se nos podría
decir que no resultaría razonable que la solicitud de inscripción o el acto de ratificación fueren
personalísimos, mientras que la celebración del matrimonio mismo ante un Oficial Civil
puede realizarse a través de mandatario. Sin embargo, la ley, admitiendo que el matrimonio
pueda celebrarse ante un ministro de culto, exige a su vez que al menos el acto de ratificación
sea personalísimo. Se deduce que el Estado no considera suficiente lo actuado ante el ministro
de culto, para dar efectos jurídicos a un acto tan trascendente como el matrimonio. Por las
mismas razones fallecido uno de los contrayentes antes de la ratificación del matrimonio,
dicho acto ya no sería posible, sin que tampoco pueda admitirse ratificación por intervención
de uno solo de los contrayentes, por tres razones:
□ La frase del inciso 2º del artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil “deberá ser presentada
por aquellos”, deja en claro que la presentación del acta y la solicitud de ratificación es un
acto que exige la intervención de ambos contrayentes;
□ Si uno de los contrayentes hubiere fallecido, el mandato otorgado por éste – supuesto que
aceptaremos que resulta un medio idóneo para presentar el acta y ratificar-, quedaría
extinguido, por disponerlo así del artículo 2163 número 5 del Código Civil.
□ Art. 15 De la Ley de Registro Civil impide la ratificación por mandatario10.

10 Agregado enero 2020

48
“Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario.
Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal carácter, expresando que ha
recibido comisión verbal. Si al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el encargo, podrá
exigir o la comprobación del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los
artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada
por el artículo 103 del Código Civil.
No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a
que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”.

El matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho público no contempla decisión
alguna de los contrayentes acerca del régimen patrimonial del matrimonio, materia que debe
quedar resuelta al ratificar éstos su matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil.

IV. Matrimonio in articulo mortis.

Se trata de aquel matrimonio que se celebra cuando uno de los contrayentes se encuentra
amenazado por un peligro que pone en riesgo su vida.
Este matrimonio respecto de lo que ya hemos estudiado tiene 7 peculiaridades:

1. Solo pueden celebrarse ante un oficial del registro civil no ante una entidad religiosa Art.
41 inc 1 ley de registro civil

2. Pueden celebrarse en cualquier lugar. Art.41 inc.1 ley de registro civil.

3. Están exentos de los trámites previos de manifestación e información. Art. 17 inc.3 LMC

4. Están exentos de los cursos de preparación para el matrimonio. Art.10 inc 3 LMC

5. En el acta que levanta el Oficial del Registro Civil se especificará al cónyuge afectado y
cuál era el peligro que lo amenazaba. Art. 19 inc.3 LMC

6. En la inscripción del matrimonio el oficial civil anotará las circunstancias en las cuales se
ha celebrado el matrimonio y especialmente la de haberse celebrado en artículo de muerte.
Art.41 inc.2 ley de registro civil.

7. Existen además normas especiales en lo que se refiere a la nulidad del matrimonio.

RUPTURA MATRIMONIAL

Uno de los principios fundamentales de la ley de matrimonio civil consiste en la degradación

paulatina de la relación matrimonial y este principio se materializa (se produce) cuando hay
una separación de la pareja, separación que se produce cuando hay un término de la vida en
común y que como veremos constituye un paso al divorcio.

Javier Barrientos señala que se denomina separación a una situación matrimonial en la que
subsistiendo el vínculo conyugal se produce un distanciamiento entre los cónyuges que
produce a lo menos parcialmente un cambio en el régimen jurídico de los derechos y
49
obligaciones de los cónyuges.
Esta separación corresponde a lo que la antigua ley llamaba divorcio perpetuo y divorcio
temporal.

La ley distingue entre:

I. La separación de hecho (Arts.21 a 25)

II. La separación judicial (Arts. 26 a 41).

I. Separación de Hecho.
Javier Barrientos lo define como un estado que implica la ruptura de la vida en común de los
cónyuges generada de común acuerdo o en forma unilateral y sin que medie una decisión
judicial previa.
La separación de hecho puede provenir de acuerdo mutuo de los cónyuges o decisión
unilateral.

A. Separación de Hecho de Común Acuerdo.

Llamada también “convencional”. El Articulo 21 inc 1 LMC señala que si los cónyuges se
separan de hecho podrán de “común acuerdo “, es decir se encuentra facultados, loscónyuges,
por la ley para regular entre ellos una serie de materias.

1. Contenido del acuerdo:

a) Aspectos básicos. Art. 21 inc. 1
Deberá regular las relaciones mutuas de los cónyuges, especialmente los alimentos que se
deban y las materias relativas al régimen de bienes del matrimonio. Por ejemplo, acordando
la separación de bienes o liquidando el régimen de participación en los gananciales.

b) Aspecto de este acuerdo cuando hay hijos: (artículo 21 inciso 2.)

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá
con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo,
los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido. (esto último
fue agregado por la ley 20.680).

c) Limites a estos acuerdos: (21 inciso 3).

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.

2. Fecha del acuerdo y su importancia:

Salvo en el divorcio sanción para que el divorcio proceda es necesario es necesario que hayan
transcurridos ciertos plazos, plazos que se cuentan desde el cese de la convivencia. Por esta
razón lo que el legislador busca es que este acuerdo convencional relativo a la separación de
hecho tenga fecha cierta, y desde ese momento contar el año, o los 3 años que se necesitan
para el divorcio. De igual forma, puede incidir en la determinación de la compensación
50
económica, en los casos en que ésta proceda, tratándose de la nulidad y del divorcio
Por lo anterior es que el legislador exige que la voluntad de separarse se manifieste a través
de alguno de los medios que taxativamente señala la ley:

A) Notificación de la expresión de voluntad unilateral de poner término a la convivencia:

El Art. 22 LMC señala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes
instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia, estos instrumentos son los
siguientes:

1. Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público. Art. 22 letra a

2. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil. Art. 22 letra b

3. Constancia de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente. Art. 25 inc.2

Expresada la voluntad en alguna de las formas antes señaladas será menester que se notifique
al otro cónyuge de esta intención de separarse lo cual será considerado como una gestión
voluntaria en la que se podrá comparecer personalmente y sin patrocinio de abogado. Art. 25
inc. 2. La notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25º). Atendida la
expresión “según las reglas generales”, la notificación ha de ser personal, existiendo fecha
cierta desde el momento en que se practique

B) Puede ser que de inmediato exista acuerdo convencional, que de inmediato tomen la
decisión de separase y en esta situación el instrumento deberá ser uno de los tres que señala
la ley:
Art. 22 LMC:

1. Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público.

2. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil

3. Transacción aprobada judicialmente.

C) Normas Comunes.
Relativas a la fecha cierta y su importancia

1. No habiendo acuerdo ni notificación, el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta

a partir de la notificación de la demanda en el caso del artículo 23. (Art. 25 inc 1 LMC).

2. Si el acuerdo que alcanzan los cónyuges para su cumplimiento requiriese de una

inscripción, subinscripción o anotación en un registro público se tendrá por fecha de cese de
la convivencia aquella en la que se cumpla tal formalidad. (Art. 22 inc 2 LMC). Sería el caso,
por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces competente, de la adjudicación de un inmueble hecha a uno de los
cónyuges; o de la subinscripción que debe practicarse cuando los cónyuges se han separado
totalmente de bienes.
51
3. La declaración de nulidad de una o más cláusulas del acuerdo no afectará el mérito del
mismo para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (Art.22 inc 3 LMC). Es decir,
el acuerdo nulo sirve igualmente para acreditar fecha cierta, no se retrotrae al estado
anterior.

4. Muy importante: A los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia

de LMC no los regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 para acreditar la
fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges
(Si me caso en enero de 2004 puedo utilizar otros medios distintos a los señalados en la ley
para acreditar fecha cierta)
Sin perjuicio de ello el legislador ha establecido una limitación en virtud de la cual faculta al
juez para estimar que con los medios de prueba aportados al proceso él no se ha formado
convicción acerca de la fecha de cese de la convivencia. (Artículo 2 transitorio LMC).

B. Separación de hecho en la forma de la Regulación judicial.

Procede esta forma de separación cuando los cónyuges no han alcanzado el acuerdo en los
términos del artículo 21 LMC, a este respecto el articulo 23 LMC señala que a falta de
acuerdo cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se
sustancie (ya se inició el proceso) para regular sus relaciones mutuas, o las relaciones con los
hijos se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones
con los hijos.

En cuanto a la naturaleza de la separación, esta regulación judicial no altera la naturaleza de

la separación de hecho en que nos encontramos ello porque la separación de hecho exige que
no haya una resolución judicial previa y en este caso la resolución judicial que se dictará
es posterior a la separación.

El artículo 24 de la LMC contiene algunas normas del procedimiento:

1. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo 23 se ajustarán al mismo
procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.

2. En la resolución que reciba la causa a prueba el juez fijará separadamente los puntos que
se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento. (para tuición, alimentos,
visitas, bienes familiares)

3. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso, es

decir tenemos una manifestación del principio de concentración.

4. Habiéndose deducido la demanda del Art.23 el cese de la convivencia tendrá fecha cierta
desde la notificación de la demanda. Art.25 inc.1 LMC

II. Separación Judicial.

Javier Barrientos señala que se trata de una institución en virtud de la cual se suspenden
52
ciertos efectos del matrimonio a consecuencia de una sentencia judicial sin afectar el vínculo
matrimonial y produciéndose la cesación legal de la vida en común de los cónyuges.

A. Procedencia.
La ley de matrimonio civil reconoce la posibilidad de decretar la separación judicial bajo dos
grandes modalidades que son las siguientes:

1. La Separación Causal:
La que requiere de la alegación y prueba de ciertas causas de separación. Esta forma de
separación, a su vez, se dividen en:

a. Falta imputable al otro cónyuge. Art. 26

b. Cese de la convivencia. Art. 27 inc.1

2. Separación Convencional:
Consiste en una petición conjunta que los cónyuges formulan al tribunal. Art. 27 inc. 2

1. Separación Causal:
a) Por falta imputable al otro cónyuge:
La ley de matrimonio civil en su artículo 26 contiene una causal genérica que faculta a uno
de los cónyuges para solicitar la separación judicial y está redactada en los siguientes
términos:
“sí mediare falta imputable a uno de los cónyuges siempre que ella constituya una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”
- una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (vale
decir, una infracción “grave” al deber de fidelidad (artículo 133 del Código Civil), al deber
de socorro (artículos 131 y 134 del Código Civil), al deber de ayuda mutua (artículo 131 del
Código Civil) ; al deber de protección recíproca (artículo 131 del Código Civil), al deber de
convivencia (artículo 133 del Código Civil) o al deber de respeto recíproco (artículo 131 del
Código Civil);
- una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una
infracción “grave” a los deberes de crianza, corrección y educación de los hijos, regulados
en los artículos 222 y siguientes del Código Civil, y de proporcionar alimentos y mantener
con el hijo una relación directa y regular, contemplados en los artículos 321 a 337
(alimentos), 229 (relación directa y regular) del Código Civil y en la Ley número 14.908
(ambos deberes).

Se trata de una causal amplia y corresponde al juez delimitarla en su sentencia.

Para saber en qué está pensando el legislador es útil tener presente que el articulo 54 LMC
contempla idéntica causal para el divorcio y en dicha norma el legislador ha enumerado una
serie de situaciones que nos sirven para ilustrar el contenido de la causal.

El mismo artículo 26 LMC recalca que si ha existido una separación de hecho previa
53
consentida por ambos cónyuges el adulterio no puede constituir la causal. (Enumeración
del art. 54 da idea de cuan graves son)

El Art, 26 señala que en los casos que estamos comentando la acción de separación judicial
solo corresponde al cónyuge que no ha dado lugar a la causal. (Manifestación de que no
me puedo aprovechar de mi propio dolo).

b) Por Cese de la convivencia:

El artículo 27 inciso 1 dispone que sin perjuicio de la causal del artículo 26, cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación cuando hubiere cesado la
convivencia. La ley no distingue si el cese de la convivencia es por voluntad unilateral o de
común acuerdo, ni tampoco exige acreditar el tiempo que hubiere durado el cese de la
convivencia. (esto porque no afecta el vínculo matrimonial entre los cónyuges).

2. Separación Convencional:
El Art. 27 inc.2 LMC señala que los cónyuges obrando de consuno y sin necesidad de que
concurra alguna causal pueden solicitar la separación judicial, caso en el cual deberán
acompañar un acuerdo que regule de manera completa y suficiente sus relaciones mutuas y
con respecto a los hijos (Art. 27 inc. 2).
Por aplicación del principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los
cónyuges el juez está facultado para subsanar las deficiencias del acuerdo e incluso para
modificarlo cuando fuere insuficiente o incompleto (Art. 31 inc. 2 LMC). → Completo y
suficiente.

B. Características de la acción de separación.

1. Es irrenunciable (Art.28).

2. Solo son titulares de la acción los cónyuges.

3. La acción de separación puede también ejercitarse en otros procedimientos, como por

ejemplo aquellos a que den lugar las materias referidas en el artículo 23 o una denuncia de
violencia intrafamiliar (artículo 29 LMC).

4. Si los cónyuges estuvieran casados en sociedad conyugal pueden solicitar al tribunal que
adopte las medidas conducentes a la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada
uno de los integrantes de la familia. Lo anterior no obsta al ejercicio del derecho de alimentos
ni a la solicitud de bienes familiares. Art. 30 LMC

5. Los interesados de común acuerdo (si no hay acuerdo deberán recurrir a arbitraje) pueden
solicitar al juez que conoce del procedimiento sobre separación judicial que liquide el
régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales que hubo entre los
cónyuges. Art. 31 inc.3 LMC en relación con Art. 227 COT. los cónyuges deberán,
acompañar, por ejemplo, copia de las inscripciones de los inmuebles en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente, certificados de inscripción de
automóviles en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, certificados en que conste
el dominio de acciones que alguno de ellos posea en sociedades anónimas, inventario de
54
bienes muebles, etc. La obligación del juez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el

55
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges,
constituye un innegable avance legal, pues antes de la vigencia de la ley, cuando la mujer
pedía la separación judicial de bienes (conforme a las causales establecidas en los artículos
155 y siguientes del Código Civil) o cualquiera de los cónyuges solicitaba al tribunal declarar
terminado el régimen de participación en los gananciales, expiraba el régimen respectivo,
pero persistía en el primer caso una comunidad formada por los bienes sociales y quedaba
pendiente la determinación del crédito de participación en los gananciales, en el segundo
caso, lo que resolvía a medias la situación que afectaba a los cónyuges. En tal sentido, el
inciso 2º del artículo 158 del Código Civil, dispone que “Una vez decretada la separación,
(entiéndase en el contexto de este precepto sólo la de bienes) se procederá a la división de
los gananciales y al pago de las recompensas o al cálculo del crédito de participación en los
gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término.” El problema era que la ley
no decía que dicha división o liquidación debía efectuarla el mismo juez que había decretado
la separación de bienes. Ahora, el juez debe cerrar todos los aspectos patrimoniales que se
hubieren originado a consecuencia de haber operado la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales, liquidando la primera y determinando el crédito de
participación en los gananciales, en el segundo. En armonía con lo anterior, la Ley 19.947
agregó un inciso final al artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, que establece los
asuntos que deben resolverse por árbitros, del siguiente tenor: “Los interesados, de común
acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la
separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide
la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre
los cónyuges”.

6. Respecto al contenido de la sentencia debe aplicarse el artículo 31 inciso 1 y 2 LMC.

- Debe resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21º, a las
que
ya aludimos (vale decir, regulará el juez los alimentos que se deban los cónyuges que se
separan, las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hubiere hijos, el
régimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos; y la regulación
concerniente a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado)
- Tener en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo
27º (vale decir, procurará el juez en su sentencia resguardar el interés superior de los hijos;
procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y establecer
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita);
- Utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo presentado o
alcanzado por los cónyuges, procediendo en su sentencia a subsanar sus deficiencias o a
modificarlo si fuere incompleto o insuficiente;
- Liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, siempre y
cuando: i) así se le hubiere solicitado por ambos cónyuges
ii) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto

C. Efectos de la separación judicial.

1. Momento en que se producen estos efectos. Articulo 32 LMC

a. Entre las partes:
56
La separación produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que
la decreta.

b. Respecto de terceros:
La sentencia será oponible a los terceros cuando ella se subinscriba al margen de la
inscripción de matrimonio adquiriendo los cónyuges la calidad de separados la que no los
habilita para contraer nuevo matrimonio.

2. Efectos personales entre marido y mujer.

a. La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que
existen entre los cónyuges con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la
vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, los que se
suspenden. Debemos determinar cuales se suspenden y cuáles no.
• deber de socorro (consistente en el deber de proporcionarse los cónyuges los
auxilios económicos necesarios para vivir, y que se concreta esencialmente en
el pago de alimentos): se mantiene, con las salvedades que indicaremos más
adelante;
• deber de ayuda mutua (consistente, según ya lo expresamos, en el cuidado y
atención personal que los cónyuges se deben en todas las circunstancias de la
vida, mientras dure el matrimonio): se mantiene;
• deber de protección recíproca (que según lo indicamos, pareciera estar
referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual
agresión de terceros): se mantiene;
• deber de convivencia (consistente en la obligación de vivir en el hogar
común): como es obvio, tal deber se suspende con la separación judicial;
• deber de respeto recíproco (consistente en darse los cónyuges un trato que
asegure la dignidad a que tienen derecho): se mantiene.

b. ¿Se crea o no el estado civil de separados una vez decretada la separación e inscrita la
sentencia?
En general la doctrina estima que sí y ello por las siguientes razones:

1. Articulo 305 c. c: expresamente hace referencia al estado civil de separado judicialmente.

2. Articulo 32 inc. 2 LMC: señala que los cónyuges adquieren la calidad de separados.

3. Articulo 38 LMC: señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges

reestablece el estado civil de casados, lo cual implica que durante la separación tuvieron el
estado civil de separados judicialmente.

4. Artículo 6 transitorio LMC: señala que las personas que con anterioridad a la entrada en
vigencia de esta ley se hubieren divorciado, temporal o perpetuamente por sentencia judicial
tendrán el estado civil de separados.

Opinión Minoritaria:
Hernán Corral cree que no existe el estado civil de separados ello por una interpretación

57
gramatical del articulo 32 el que señala que los cónyuges adquieren la calidad de separados,
pero no el estado civil de tales.
El profesor Rabat opina que sí se crea el estado civil de separado, pero se presenta un
problema con la separación judicial convencional; ello porque no es posible transigir sobre
el estado civil de las personas y acá habría una transacción. (Art.2450 c.c.) y sería
incorrecto sostener que existe una derogación tacita del art ya que no se puede entender que
existe ésta cuando se trata de normas del Derecho de Familia.

3. Efectos de la separación judicial relativos al régimen matrimonial.

Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de los derechos de
usufructo, uso o habitación que se hayan constituido sobre bienes familiares.
Art. 34 LMC
Art.147 c. c,
Art. 1764 Nº 3 y 1792-27 Nº 4 c. c

Es importante consignar que la separación judicial consagrada en la ley va mucho más allá
de la separación de bienes, que, por acuerdo de los cónyuges, por disposición de la ley o por
sentencia judicial, puede poner término al régimen de sociedad conyugal. En efecto, una cosa
es la “separación judicial”, materia que estamos analizando, y otra la simple “separación
de bienes”. La primera, está reglamentada en la Ley de Matrimonio Civil. La segunda, en el
Código Civil. La primera, produce efectos personales (respecto a los cónyuges y a los hijos)
y patrimoniales. La segunda, sólo efectos patrimoniales. De la primera, nace un estado civil
nuevo. No así de la segunda. En armonía con lo anterior el articulo 173 c. c señala que los
cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del
otro.

Como es lógico, nada dice la ley acerca de los cónyuges que se encontraban casados con
separación de bienes, los que, en cuanto a ese aspecto, continúan en la misma situación previa
a la sentencia de separación judicial.

4. Efectos en materia sucesoria Art. 35 inc.1 LMC

La regla general que contempla la ley es que el derecho que tienen los cónyuges a sucederse
entre sí no se altera como consecuencia de la separación judicial.
Se exceptúa el caso del cónyuge que haya dado motivo a la separación por su culpa, en este
caso el juez deberá hacer una declaración especial en la sentencia la que deberá subinscribirse
al margen de la inscripción del matrimonio. En concreto el cónyuge culpable no podrá
suceder abintestato al que ha fallecido ni tampoco será considerado como su
legitimario.Art. 994 y 1182 inc. 2 c.c., es decir, deja de ser heredero. (Primer caso: sucesión
intestada, segundo caso: sucesión testada)
De lo expuesto, puede concluirse entonces que, si la separación judicial se produjo por cese
de la convivencia, o sea cuando no operó por falta imputable a uno de los cónyuges, subsisten
los derechos hereditarios recíprocos, entre los cónyuges. Lo anterior, salvo si el cese de la
convivencia se produjo por el abandono que hizo uno de los cónyuges del hogar común, pues
en tal caso, la separación debiera decretarse por falta atribuible a dicho cónyuge, quedando,
por ende, excluido de la sucesión del cónyuge abandonado.
58
5. Efectos en materia de alimentos Art. 35 inc. 2 LMC
De conformidad al artículo 321 del Código Civil, los cónyuges se deben alimentos. Ahora
bien, en relación a los efectos de la separación judicial de los cónyuges, el inciso 2º del
artículo 35 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que, tratándose del derecho de alimentos,
regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero
del Código Civil. Las normas a que alude el precepto, son aquellas contenidas en los artículos
172 al 178 del Código Civil, bajo el epígrafe “Excepciones relativas a la separación judicial”.
Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes términos:
- De acuerdo con la modificación introducida al artículo 174 por la Ley número 18.802,
por la Ley número 19.585 y por la Ley número 20.145, el cónyuge que no haya dado motivo
a la separación judicial tiene derecho a que el otro cónyuge le suministre alimentos, según
las reglas generales. Dado que el artículo 35 de la Ley de Matrimonio Civil se remite a este
artículo si los cónyuges estuvieren separados judicialmente, el cónyuge que no hubiere dado
motivo a la separación, podrá exigirle alimentos al culpable de la misma. Debemos tener
presente que hoy en día, los alimentos que se deben por ley son, por regla general, de acuerdo
al artículo 323 inciso 1º del Código Civil, “Los alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social”. Vale decir, se
deben proporcionar alimentos considerando la condición social de quien los pide, aunque al
decretarlos por el juez, éste debe tener en cuenta que han de ser suficientes para una “modesta
subsistencia”, pero dentro del rango social respectivo;
- A contrario sensu de lo expresado en el artículo 174, en principio, podría concluirse
que el cónyuge culpable de la separación judicial, carecería del derecho a percibir alimentos
del otro cónyuge. No es así, sin embargo. En efecto, el cónyuge que haya dado motivo a la
separación judicial por su culpa, tendrá también derecho a alimentos, de acuerdo a lo
que dispone el artículo 175 del Código Civil. Con todo, en este caso, la ley señala que el
antedicho cónyuge, tendrá derecho “para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentación”. Nótese que el artículo no exige que los alimentos permitan
subsistir al alimentario dentro de su condición social. Por ende, podemos concluir que se
trataría de los antiguos alimentos “necesarios” que contemplaba nuestro Código Civil, o sea,
aquellos imprescindibles para la subsistencia de la persona, los que subsistirían para la
hipótesis que estamos analizando. En este caso, agrega la ley que el juez, al determinar el
monto de los alimentos, tendrá en cuenta la conducta del alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él. Dependerá entonces de esa
conducta, el rango dentro del cual el juez fije los alimentos en favor del cónyuge culpable de
la separación judicial, pero, siempre respetando la exigencia legal de fijarlos en un monto
que sólo permita la subsistencia del que los recibe.

6. Otros aspectos patrimoniales.

a) Donaciones:
Art. 172 c.c. Según el cual el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere
hecho al culpable siempre que éste hubiere dado motivo a la separación judicial por adulterio,
sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.

b) En el estado de separación ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia

59
común a proporción de sus facultades. Art. 178 y 160

c) El contrato de compraventa celebrado entre cónyuges separados judicialmente es valido

Art. 1796 interpretado a contrario sensu

d) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido

Art. 2509 inciso 3 c.c . Por ende, correrán contra la mujer los plazos de prescripción, cuando
un tercero haya entrado en posesión de bienes de aquélla. De igual forma, corren en contra
de la mujer separada judicialmente, los plazos de prescripción extintiva para los efectos de
interponer acciones contra terceros deudores de aquella, pues ya no regirá el artículo 2520,
inciso 1° del Código Civil.

e) Imposibilidad de designar a uno de los cónyuges curador del otro de los cónyuges. El
artículo 462 número 1 deja en claro que no puede deferirse la curaduría del demente a su
cónyuge, si hubiere separación judicial. A su vez, el artículo 503, en una norma general,
señala que el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente
separados de bienes. La causal, por ende, puede ser cualquiera, y no está circunscrita a la
demencia

7. Efectos en relación con los hijos.

a) Respecto de la filiación ya determinada. Art. 36 LMC
No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres
separados en relación con sus hijos, debiendo el juez adoptar todas las medidas que
contribuyan a aminorar los efectos negativos que para los hijos traiga la separación de sus
padres. (Manifestación del principio de protección.)

b) Respecto de la filiación aún no determinada. Art. 37 LMC

El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la
presunción de paternidad de que trata el articulo 184 c. c., esta presunción se llama “pater
is est”, se refiere a que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial
de los cónyuges. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre
el consentimiento de ambos.

Sobre el particular, habría que hacer una precisión, ya que en principio, parece desprenderse
del artículo 37 de la Ley de Matrimonio Civil que todo hijo concebido después de decretada
la separación judicial, no queda amparado por la presunción de ser su padre el marido de la
madre. No hay tal, sin embargo, porque el artículo 184 del Código Civil hace regir la
presunción, no obstante haber sido concebido el hijo después de decretada la separación
judicial, siempre y cuando haya nacido dentro de los 300 días siguientes.

De esta forma, para que no rija la presunción, no basta probar que el hijo fue concebido
después de decretada la separación judicial, sino que además debe acreditarse que nació
después de transcurridos 300 días contados desde la separación judicial.
Regirá también la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de
decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del
60
marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. En
consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente, al nacido después de
los trescientos días siguientes a la separación judicial, cuya inscripción no fue pedida de
consuno por los cónyuges.
El artículo 184 del Código Civil, guarda armonía con el artículo 37 de la Ley de Matrimonio
Civil, que dispone, que en todo caso, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges,
si concurre el consentimiento de ambos.

c) Constituye una causal de impedimento para la adopción de menores.

La ley 19.947, agregó un nuevo inciso, quinto, al artículo 20 de la Ley 19.620 sobre adopción
de menores, en virtud del cual, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de
los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista. En su caso, la
reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. Con todo,
el inciso 3º del artículo 22 de la Ley 19.620, agregado a ésta por la Ley 19.947, dispone que
los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta
se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al
interés superior del adoptado..

d) Afecta el cuidado personal de los hijos comunes.

La separación judicial produce efectos en el derecho que tienen los padres de dirigir y vigilar
la crianza y educación de sus hijos. Según el artículo 225 del Código Civil, Si los padres
viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos
corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. A falta del acuerdo, los
hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.
Excepcionalmente, no se le concederá el cuidado de los hijos, cuando por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez estime necesario entregar el cuidado personal del menor al
otro padre.

En el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado de
los hijos a otras personas competentes. Se preferirá a los consanguíneos más próximos, y
sobre todo, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según
corresponda (artículo 226 del Código Civil). A falta de consanguíneos, el artículo 41 de la
Ley número 16.618, sobre Menores, establece que el juez puede confiar el cuidado a un
reformatorio, a una institución de beneficencia con personalidad jurídica o a cualquier otro
establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la República.

e) Puede alterar el ejercicio de la patria potestad.

La sentencia que decreta la separación judicial de los padres no pone fin a la patria potestad,
sino que sólo altera el derecho a dirigir la crianza y educación de los hijos que normalmente
corresponde a ambos padres. Con todo, la madre o el padre a quien se haya concedido el
cuidado personal de los hijos puede solicitar que se le otorgue también la patria potestad de
los mismos (artículos 244, inciso 3º y 245 del Código Civil).

D. Reanudación de la vida en común.

El Art. 38 en su primera parte se refiere a la reanudación de la vida en común de los cónyuges
con ánimo de permanencia con lo cual quiere significarse que existe un restablecimiento de
61
la vida conyugal normal.

- Los requisitos para que cese el estado de separación judicial son:

1. Que se reanude la vida en común.

2. Que esta reanudación sea permanente.

3. Que haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia matrimonial

regular.

- Efectos de la reanudación de la vida en común:

a) En el ámbito procesal:
Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o pone fin a laseparación
judicial ya decretada. Art. 38 LMC

b) Entre las partes:

1. Si ya ha sido decretada la separación, se restablece el estado civil de casados Art. 38 LMC

2. La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial no revive la sociedad

conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último
régimen en conformidad con el artículo 1723 c. c (40 LMC).
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la reanudación
de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de participación en los
gananciales. Los cónyuges quedan separados de bienes. Sin embargo, respecto al segundo
régimen, los cónyuges podrán volver a pactarlo, con sujeción a lo dispuesto en el artículo
1723 del Código Civil, vale decir, estipulándolo a través de una escritura pública, que deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio, en el plazo fatal de treinta días,
contado desde la celebración del pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulación
no surtirá efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin
efecto por acuerdo de los cónyuges.

Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del artículo 1723 del
Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo puede estipularse
por una sola
vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con
la intención de sustituir el régimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso
del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podrá emplearse por segunda vez, el artículo
1723 del Código Civil, para pactar nuevamente el régimen de participación en los
gananciales. La excepción se justifica, pues el primero de los pactos no expiró por
voluntad de los cónyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declaró separados
judicialmente.

62
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se
modificó el artículo 165 del Código Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la separación
de bienes. Al modificar este precepto, se agregó una segunda excepción al principio en virtud
del cual el artículo 1723 sólo puede emplearse por una sola vez, pues a la excepción ya
referida, que se desprende del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se adiciona el caso
en que la separación de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual, los cónyuges
podrán dejarla sin efecto, adscribiéndose, por una sola vez, el régimen de participación en
los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes términos:
- Si se trata de la separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, ésta, en
principio, es irrevocable. No podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por
resolución judicial;
- Si se trata de la separación de bienes efectuada por disposición de la ley, será
irrevocable;
- Si se trata de una separación convencional de bienes, los cónyuges, por una sola vez,
podrán pactar el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 1723 del Código Civil. Lo mismo ocurrirá, en el caso del artículo 40 de la Ley
de Matrimonio Civil, conforme ya lo explicamos.

3. La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar
la separación siempre que ésta se funde en hechos posteriores a la reconciliación de los
cónyuges
(41 LMC).

c) Respecto de terceros:
Para que la reanudación de la vida en común produzca efectos respecto de terceros será
necesario el cumplimiento de una serie de formalidades de publicidad. Se distinguen dos
situaciones:

1) Si la separación judicial se ha decretado en virtud del artículo 26 LMC (Falta imputable

del otro cónyuge). La reanudación de la vida en común solo será oponible a terceros cuando
se cumplan los siguientes requisitos (Art.39 inc.1)

a. Se revoque judicialmente dicha sentencia a petición de ambos cónyuges.

b. Se practique la respectiva subinscripción en el registro civil.

2) Si se ha decretado la separación judicial en virtud del artículo 27 LMC (Cese de

convivencia o separación convencional). La reanudación de la vida en común será oponible
a los terceros cuando se cumplan los siguientes requisitos (Art.39 inc 2):

a. Ambos cónyuges deberán dejar constancia de la reanudación de la vida en común en acta

extendida ante un oficial del registro civil y subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial.

b. El oficial del registro civil comunicará esta circunstancia al tribunal competente quien
ordenará agregar el documento respectivo al expediente del juicio de separación.
63
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.

El Art. 42 LMC dice que el matrimonio termina solo por 4 causas:

1. Muerte natural de uno de los cónyuges.

2. Muerte presunta de uno de los cónyuges.

3. Sentencia firme de nulidad.

4. Sentencia firme de divorcio.

5. Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de la ley 21.120,
en aplicación a lo dispuesto en el artículo 19 de dicho cuerpo legal.11 Ley que Reconoce y
da protección al derecho a la identidad de género

I. Muerte natural de uno de los cónyuges.

- Muerte Natural: cesación o abolición total e irreversible de las funciones encefálicas
(Art.12 del reglamento del libro IX del código sanitario). La muerte como causal de
terminación del matrimonio estaba ya considerada en el artículo 102 c. c ya que los cónyuges
se unen actual e indisolublemente y por toda la vida.
- El solo hecho de la muerte de uno de los cónyuges produce la disolución del
matrimonio, sin necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie.
- Entre otros efectos de la muerte de uno de los cónyuges, se produce la disolución de
la sociedad conyugal (artículo 1764 número 1 del Código Civil) y del régimen de
participación en los gananciales (artículo 1792-27 número 1 del Código Civil), si los hubiere.
Usualmente, la muerte de uno de los cónyuges da lugar a una comunidad hereditaria formada
por los hijos y el cónyuge sobreviviente, o por el cónyuge sobreviviente y los ascendientes
de grado más próximo del causante, si la sucesión fuere totalmente intestada. Si el cónyuge
fallecido había otorgado testamento y dispuesto en él de las cuartas de libre disposición y/o
de mejoras, podrán integrar esta comunidad otras personas.
- Cabe tener presente aquí que la muerte puede ser declarada por el juez, “Toda vez
que la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que la muerte
pueda ser tenida como cierta” (art 95 del Código Civil). En otras palabras, se trata de la
muerte judicialmente comprobada, aunque el cadáver del fallecido no sea habido.

II. Muerte Presunta. Art. 42 Nº 2 y 43 LMC

La muerte presunta es aquella que ha sido declarada por sentencia judicial respecto de un
individuo que ha desaparecido ignorándose si vive o no y cumplidos los demás requisitos
legales.

11 agregado enero 2022

64
Respecto de la terminación del matrimonio la ley se ha puesto en distintos casos:
1) El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges cuando hayan
transcurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias fijada en la sentencia que declara
la presunción de muerte.
Es esta la regla general y que coincide también con la regla general en que se concede el
decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido (Art.82 c. c).

2) El matrimonio también se termina si cumplidos 5 años desde la fecha de las ultimas

noticias se probare que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido.

3) El mismo plazo de 5 años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la
presunción de muerte se haya declarado porque el desaparecido recibió una herida grave en
la guerra o por que le sobrevino otro peligro semejante (Art.81Nº 7 c. c).

4. En aquellas situaciones en que la declaración de muerte presunta se ha fundado en los

supuestos de pérdida de nave o aeronave o en un sismo o catástrofe que provoque o haya
podido provocar la muerte de numerosas personas el matrimonio termina transcurrido un año
desde el día presuntivo de la muerte. (Art. 81 Nº 8 y 9 c. c) .

Notas importantes de la muerte presunta como causal de terminación:

1. Para que la sentencia que declara la muerte presunta produzca sus efectos, será necesario
que ella sea inscrita en el libro de defunciones (Art. 5 Nº 5 Ley de registro civil LRC) en
comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración.

2. El matrimonio posterior que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero
conservará su validez aun cuando llegue a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. (43 inc final LMC).

Pablo Rodríguez sostiene que en este caso está operando la llamada “doctrina de la
apariencia” ya que no obstante existir un vínculo matrimonial no disuelto ello no corresponde
a la situación jurídica legitima que se ha forjado desde la desaparición.
La misma solución se da si el desaparecido reaparece ya que no hay duda de que el
matrimonio anterior terminó y por lo tanto si el cónyuge aparentemente sobreviviente contrae
nuevo matrimonio este último será plenamente valido.

3. Como efecto de la muerte presunta se disuelve la sociedad conyugal y se termina el

régimen de participación en los gananciales. Arts. 84 inc.3 ,1764 N.º 2, 1792 -27 N º2, todos
del c.c. De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria formada por los
hijos y el cónyuge sobreviviente.

4. Recordar que los plazos de muerte presunta en relación a perdida de nave o aeronave y
sismo o catástrofe fueron modificado el año 2012, ley 20577.

5. Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la

disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren
los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesión
65
definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la disolución del matrimonio. El
Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a solicitud del interesado, deberá
practicar la pertinente subinscripción, dejando constancia que terminó el matrimonio, si al
presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales.

6. No siempre coincide la fecha en que se declara muerta presuntivamente a una persona con
la terminación del matrimonio.

Cuando se declara la muerte presunta Cuando finaliza el matrimonio

Régimen general: 5 años desde las últimas 10 años desde las últimas noticias
noticias del desaparecido

Si cumplido 5 años desde el Si cumplido 5 años desde el

desaparecimiento se comprueba que el desaparecimiento se comprueba que el
desaparecido cumplió 70 años de edad. desaparecido cumplió 70 años de edad.

Caso de herida en guerra: 5 años desde la Caso de herida en guerra: 5 años desde la
fecha de la batalla o peligro en que se fecha de la batalla o peligro en que se
encontró la persona desaparecida sin haberse encontró la persona desaparecida sin haberse
sabido más de su existencia sabido más de su existencia

Pérdida de Nave o Aeronave: 3 meses desde 1 año desde el día presuntivo de la muerte.
las últimas noticias (últimas noticias)

Sismo o catástrofe: 6 meses desde el sismo o 1 año desde el día del sismo o catástrofe.
catástrofe.

III. Nulidad del matrimonio.

A. Principios Generales:

1. Como marco de referencia general hay que tener a la vista las normas de la nulidad

66
patrimonial, solo como referencia porque en la realidad existen un sinnúmero de principios
y reglas que son distintos ello porque estamos en un tema del Derecho de Familia.

2. No procede la nulidad ipso iure, de manera tal que el matrimonio se va a reputar valido
y va a producir sus efectos entre tanto no sea declarado nulo por sentencia judicial
ejecutoriada.

3. La nulidad no es propiamente tal una causal de disolución del matrimonio como se le

denominaba en la ley de matrimonio civil de 1884 ya que para que se disuelva es necesario
que el matrimonio haya existido y el efecto propio de la nulidad es declarar que nunca existió
el matrimonio. Por lo anterior es correcta la actual terminología al señalar la nulidad como
causal de terminación del matrimonio.

4. La nulidad es siempre de derecho estricto de manera tal que las causales de nulidad
requieren siempre texto expreso de ley, su interpretación debe ser restrictiva y no se admite
la analogía.
Así lo reconoce el Artículo 44 inciso 1 LMC:” el matrimonio solo podrá ser declarado nulo
por alguna de las siguientes causales”
Si no existe una disposición expresa que sancione la infracción con la nulidad del acto, ella
no puede aplicarse (así, por ejemplo, la falta de manifestación, de información o de
inscripción no produce nulidad del matrimonio). No es admisible reclamar una nulidad
genérica como la del último inciso del artículo 1682, que dispone: “Cualquiera otra especie
de vicio produce nulidad relativa, y
da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Lo anterior ha llevado a plantear que frente a determinadas situaciones que no están recogidas
como causales de nulidad la sanción sería la inexistencia como ocurriría con la falta de
diversidad de sexo.

5. En general la doctrina estima que no existe la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad
relativa, en contrario se pronuncia Claro Solar y funda su opinión en la circunstancia que
respecto de los vicios de error y fuerza la acción de nulidad solo puede ser intentada por el
cónyuge victima lo cual es igual a la regla de la nulidad relativa en cuanto el error y fuerza
en materia patrimonial.
Rossel, sin desconocer esta diferencia, concluye que ella no basta para asentar un distingo
tan fundamental, pues se nota la ausencia de todas las diferencias restantes que caracterizan
los dos tipos de nulidades patrimoniales (plazo de saneamiento distinto; ratificación del acto
nulo relativamente). Si la distinción está cuidadosamente formulada en los arts. 1681 y ss, y
la Ley de Matrimonio Civil no la hace en forma alguna, ello es porque el legislador la
abandonó al establecer la nulidad en materia matrimonial.

Del mismo modo se estima que en materia matrimonial no es aplicable la limitación del
articulo 1683 c.c. ello porque existe un interés superior en orden a que no se celebren
matrimonios prohibidos.

6. Las causales de nulidad deben existir al tiempo de celebrarse el matrimonio (44 LMC) de
manera tal que es improcedente la nulidad fundada en hechos sobrevinientes.

67
7. Respecto de los efectos de la nulidad se limita enormemente la retroactividad típica de esta
sanción, y ello fundamentalmente en beneficio de los hijos y del cónyuge de buena fe, esta
limitación recibe el nombre de “matrimonio putativo”

8. Desde el momento en que no se distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa es

discutible que proceda la ratificación de un matrimonio nulo; el único que lo sostiene es Luís
Claro Solar porque él sostiene la diferencia entre ambas nulidades y podría ratificarse un
matrimonio nulo por fuerza o error.

9. A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede declarar

de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el artículo 91 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que tras la interposición de una solicitud de divorcio, en cualquier
momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar
afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir
opinión).

10. De acuerdo con la regla general del artículo 3º del Código Civil, las sentencias no tienen
fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando
sólo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se altera con la sentencia
que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga omnes modificando lo
dispuesto en el artículo 1690 del Código Civil, que respecto de las sentencias de nulidad en
materia patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del artículo 3 del Código Civil
(recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias, es característico del Derecho de
Familia; en tal sentido, artículo 315, del cual se desprende que las sentencias en que se declare
verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto
de todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los
efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea).

11. Por regla general, la acción para impetrar la nulidad del matrimonio, es imprescriptible.

B. Causales de nulidad. Articulo 44 y 45 LMC

1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los
artículos 5, 6 y 7 de esta ley (impedimentos dirimentes absolutos y relativos).Art. 44 letra A

2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos del artículo
8 LMC.
Art. 44

3. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles a que se refiere
el artículo 17.
A juicio de Hernán Corral esta causal se refiere solo a los testigos de la celebración del
matrimonio no a los testigos de la manifestación e información.
Se ha preguntado también la doctrina si procede la “Teoría del Error Común “, como ocurre
en materia sucesoria (Art. 1013 c. c) En general se estima que no procede porque importaría
aplicar por analogía el artículo 1013 c. c y dijimos que ello no procedía en materia de nulidad.
68
(Art. 1013 no es aplicable en materia de nulidad del matrimonio)

4. Algunos autores han planteado que para quienes no creen en la doctrina de la inexistencia
jurídica sería también causal de nulidad la falta de los requisitos de existencia.

Se suprimió la causal de nulidad consistente en la incompetencia del oficial del Registro

Civil. Disponía el antiguo artículo 31 de la Ley de 1884 que era nulo el matrimonio que no
se celebrare ante el oficial del Registro Civil competente. Recordemos que era tal, el del
domicilio de cualquiera de los contrayentes o de su residencia de tres meses anteriores a la
celebración del matrimonio (artículo 9 de la ley de 1884). Hoy, como lo hemos expresado,
es Oficial Civil competente cualquiera de los que ejerzan su cargo, en el territorio nacional.

C. Acción de nulidad del matrimonio.

1. Características:

1) Es una Acción del derecho de familia.

2) Es una Acción personal.

3) Es una Acción por regla general imprescriptible.

4) Acción que por regla general solo puede ejercerse en vida de ambos cónyuges.

2. Titulares de la acción de nulidad. Articulo 46 LMC.

Este artículo contempla una regla general y varias excepciones.
a) Regla general:
La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualquiera de los
presuntos cónyuges. El legislador correctamente utiliza la expresión “presuntos cónyuges”
ya que si la causal resulta efectiva y el matrimonio es declarado nulo ellos nunca han estado
casados.

El artículo 46 inciso final contiene una norma especial relativa a la capacidad para ejercer la
acción y así señala que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles
para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio
de representantes.

b) Excepciones:
1. La nulidad fundada en el Nº 2 del Art. 5 (minoría de edad) podrá ser demandada por
cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes. En todo caso alcanzado los 16
años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en él o los que
contrajeron matrimonio sin tener esa edad. Se amplía la titularidad.

2. La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el Art. 8 corresponde

exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza., es decir se restringe la
titularidad.
69
3. En los casos de los matrimonios celebrados en artículo de muerte, la acción también
corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto. Se amplía la titularidad.

4. La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto

corresponde también al cónyuge anterior o a sus herederos.

5. La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos

6 y 7 (parentesco y crimen) podrá además ser solicitada por cualquier persona en el interés
de la moral o de la ley. Se amplía la titularidad.

6. Si la acción es deducida por alguno de los presuntos cónyuges, deberá dirigir su demanda
contra el otro de los presuntos cónyuges. Si la acción de nulidad es interpuesta por un tercero,
deberá demandar a los dos presuntos cónyuges. En este sentido, como destaca el profesor
Hernán Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno de los
cónyuges y válido para el otro, pues el estado civil es indivisible. Estamos ante una excepción
al principio consagrado en el artículo 1690 del Código Civil, que contempla los efectos
relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podría ser nulo
para algunos contratantes y válido para otros.

3. Extinción de la acción.

1. Por Muerte. Art.47

2. Por Prescripción. Art. 48

1. Por muerte de uno de los cónyuges. Art.47

La regla general es que la acción de nulidad del matrimonio solo podrá intentarse mientras
vivan ambos cónyuges.

Ello por una razón lógica: por la muerte de uno de ellos se termina el matrimonio y por lo
tanto no tiene, en principio, impugnar un matrimonio que ha terminado.

Por excepción se puede deducir la acción después de que ha fallecido uno o ambos cónyuges
ello sucede en el caso del matrimonio en artículo de muerte y cuando exista vínculo
matrimonial no disuelto. La razón de estas dos excepciones es que en ambos casos existen
derechos sucesorios comprometidos.
La regla general del Art. 47 utiliza la palabra “Intentar “la acción de nulidad. La
jurisprudencia ha interpretado que intentar se refiere a entablar y notificar en forma legal la
acción deducida.

2. Por Prescripción. Art.48

1. La regla general es que la acción de nulidad del matrimonio no prescribe por tiempo.

2. Excepciones:
70
a) Tratándose de la causal de minoría de edad prevista en el Art. 5 Nº 2 la acción prescribirá
en 1 año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad.

- Que quiere decir mayoría de edad en materia de matrimonio:

Pablo Rodríguez: estima que la mayoría de edad es a los 16 años (solo en materia
matrimonial) y desde los 16 se contaría el año de prescripción, por lo tanto prescribe a los 17
años.
La mayoría de los autores sostienen que cuando la ley habla de mayoría de edad se refiere a
los 18 años, y por lo tanto a partir de esa edad se contaría el plazo de prescripción.
(prescribiría a los 19 años)

b) En los casos previstos en el artículo 8, la acción de nulidad prescribe en el término de 3

años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza.

c) Cuando se trate de un matrimonio celebrado en artículo de muerte la acción de nulidad

prescribirá en 1 año contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo.

d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto la

acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.
Aquí, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bígamo
y no se deduce
la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges serán reconocidas como tales y
todos los hijos tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio será
irrevocablemente válido. Todos concurrirán, por ende, con igualdad de derechos, a la
sucesión del causante.

e) Cuando la acción de nulidad se funde en la falta de testigos hábiles prescribirá en un año

contado desde la celebración del matrimonio.

En verdad, puede seguir afirmándose, como lo hacía nuestra doctrina, que siendo tantas las
excepciones que establecen plazos de prescripción de la acción de nulidad, la regla general
acerca de la imprescriptibilidad no sería tal, quedando circunscrita a los siguientes casos:
i) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 1
del artículo 5º (vale decir, vínculo matrimonial no disuelto), salvo que uno de los cónyuges
fallezca, pues en tal caso, sí prescribirá la acción, conforme a lo expresado;
ii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 3 del artículo 5º
(esto es, los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio);
iii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 4 del artículo 5º
(o sea, los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio);
iv) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 5 del artículo 5º
(vale decir, los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas);
v) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artículo 6º (infracción al
71
impedimento dirimente relativo de parentesco);
vi) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artículo 7º (infracción al
impedimento dirimente relativo de relación criminal).

f) Situación relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

El artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse deducido la
acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deberá resolverse
primero si el matrimonio precedente es válido o es nulo, si se adujere su nulidad. La regla
es lógica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habría bigamia, siendo el segundo
matrimonio válido.

D. Efectos de la Nulidad del matrimonio.

1. Momento en que se producen estos efectos Art. 50 LMC

a) Entre los cónyuges: La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara.

b) Respecto de terceros: Para ellos la sentencia que declara la nulidad es oponible desde que
se subinscribe al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

2. Efectos propiamente tales que produce la nulidad

a) Regla general Art.50 inc.1

Una vez que queda ejecutoriada la sentencia se retrotraen las partes al estado en que se
encontraban al momento de contraer matrimonio. Es decir este efecto de la nulidad del
matrimonio coincide con el efecto previsto en el artículo 1687 c. c. para los actos y contratos.
La nulidad, entonces, extingue o suprime todos los efectos que había producido el seudo
matrimonio, como si éste nunca hubiere existido. Quien obtiene la nulidad de su matrimonio,
nunca estuvo por tanto casado. Esta es una diferencia esencial, según veremos, con el
divorcio, pues en éste, termina el matrimonio, reconociendo la ley que existió el contrato.

Que consecuencias se siguen de este efecto general:

1. Los cónyuges recuperan el estado civil que tenían al tiempo de contraer matrimonio
(solteros, viudos o divorciados).

2. Si los “cónyuges” contraen un nuevo matrimonio este será válido.

3. Se pone término al régimen económico del matrimonio que haya existido entre los
cónyuges.

4. Procede la compensación económica.

5. No tendrá lugar el parentesco por afinidad.

72
6. No existen derechos hereditarios entre los presuntos cónyuges.

7. Caducan las capitulaciones matrimoniales que se hayan celebrado.

8. La mujer no tendrá el privilegio de la cuarta clase de créditos.

Sin perjuicio de todo lo anterior la ley ha establecido una calificadísima excepción que es el
matrimonio putativo, si hay lugar a él no corre lo anteriormente dicho
Matrimonio Putativo.

1. Concepto:
Manuel Somarriva lo define señalando que es un matrimonio nulo al cual la ley en virtud de
haber sido contraído de buena fe por ambos cónyuges o al menos por uno de ellos lo asimila
en sus efectos al matrimonio válido.

El Art. 51 inciso 1 LMC contiene requisitos generales al señalar que el matrimonio nulo que
ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el valido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges.

La putatividad del matrimonio puede tener gran importancia para uno de los cónyuges. Así,
por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio (después declarado
nulo) se había adquirido a título oneroso un inmueble por cualquiera de los cónyuges, y
después fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer matrimonio, por
ejemplo, porque era bígamo) sin la autorización de la mujer (que estaba de buena fe al
contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cónyuge tenía un vínculo
matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecerá de nulidad relativa, pues el
matrimonio fue putativo para la mujer, y para esta enajenación se requería autorización de
ella; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex presuntos cónyuges (porque ambos se
casaron de mala fe), estaremos ante una venta válida, es decir, ante una venta de cosa que de
haber comprado sólo el “marido”, no sería atacable por la mujer, pues sólo a él pertenecía el
bien raíz; o, en el mejor de los casos, ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea, ante
una hipótesis de inoponibilidad, no de nulidad, si ambos hubieren comprado.
Lo mismo podría decirse respecto de las pensiones alimenticias. Si a la disolución del
matrimonio, uno de los presuntos cónyuges debía pensiones alimenticias al otro, deberá pagar
lo adeudado, a menos que el acreedor hubiere celebrado el contrato de matrimonio de mala
fe y careciendo de justa causa de error

2. Requisitos de procedencia Matrimonio Putativo.

1) Que el matrimonio haya sido declarado nulo.

A raíz de este requisito cobra importancia la distinción entre nulidad e inexistencia ya que en
este último caso no habrá matrimonio putativo.

2) Que el matrimonio se haya celebrado ante un oficial de registro civil o que el matrimonio
celebrado ante una entidad religiosa haya sido ratificado ante dicho oficial.
73
3) Buena Fe de a lo menos uno de los cónyuges.
En esta materia la Buena Fe consiste en la conciencia que tiene el contrayente de haber
celebrado un matrimonio exento de vicios y de cualquier otro fraude. (por ejemplo, como se
señaló, no estará de buena fe, aquél de los cónyuges que tenía un vínculo matrimonial no
disuelto, pero
sí el otro, ignorante de tal circunstancia)
La buena fe debe existir al tiempo de celebrarse el matrimonio y debe luego mantenerse a
través del tiempo y por este motivo por ejemplo un cónyuge perderá la buena fe cuando
interpone una demanda de nulidad del matrimonio y el otro cónyuge dejará de estar de buena
fe cuando contesta dicha demanda.

Se ha discutido que ocurre si uno solo de los cónyuges pierde la buena fe; en general la
doctrina estima que el matrimonio continuo como putativo únicamente respecto del cónyuge
que mantiene la buena fe.
En contrario Fernando Fueyo estima que el matrimonio sigue siendo putativo para ambos
cónyuges ello porque el articulo 51 inciso 1 parte final señala “pero dejara de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges “.

Bajo el imperio de la ley de matrimonio civil de 1884 se discutía si la buena fe se presumíao

no, hoy esta discusión la zanjo la LMC ya que en su Art.52 reconoce que se presume quelos
cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que enel
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia. Dicho en otros
términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para ambos cónyuges, aunque la
mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la sentencia de nulidad.

4) Que exista justa causa de error.

Esto significa que el error debe ser excusable, es decir que racionalmente haya podido pasar
inadvertido con un cuidado mediano, por aplicación del artículo 52 LMC también se presume
que hubo un justo error. (por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno o sólo
uno lo sabía)
En general se estima que no puede alegarse un justo error en materia de derecho por
aplicación del artículo 8 y 706 del código civil.

3. Efectos del matrimonio putativo.

Hay que distinguir varias situaciones.

A) Si ambos cónyuges contraen el matrimonio de buena fe y con justa causa de error.

Se aplica el artículo 51 inciso 1 LMC y por lo tanto el matrimonio nulo producirá los mismos
efectos civiles que el valido respecto de ambos cónyuges.

B) Solo uno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe y con justa causa de error.
En este caso el matrimonio nulo producirá los mismos efectos civiles que el valido, pero solo
respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe.
Existen además dos reglas especiales:

74
 1) El cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe podrá optar entre:
- reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren
tenido hasta ese momento ( s.c o r.p.gananciales), o
- someterse a las reglas generales de la comunidad. (51 inciso 2).
Si se trata de la mujer, lo más probable es que opte por invocar la existencia de la sociedad
conyugal, considerando los derechos que le confiere el artículo 1773 del Código Civil y
también para quedar amparada por el beneficio de emolumento consagrado en el artículo
1777.

2) Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
cónyuge al que caso de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad
del matrimonio.(51 inc.3)

C. Ninguno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe.

En este evento no estaremos en presencia de un matrimonio putativo y por lo tanto se van a
producir los efectos propios de la nulidad.
Pero existe una calificadísima excepción que está en el artículo 51 inciso 4 “Con toda la
nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe
ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. “.

Otras reglas agregadas por el profesor Rubén Celis:

- Da lugar a la formación de la sociedad conyugal. Dice el art.1764 Nº4 del Código
Civil: "Por la declaración de nulidad del matrimonio". La declaración de nulidad es causal
de disolución de la sociedad conyugal. La existencia de la sociedad conyugal aprovecha aún
al cónyuge de mala fe, porque ese efecto del matrimonio es indivisible (No puede haber
sociedad para el uno y para el otro no). Acotan Alessandri y Somarriva; el cónyuge de buena
fe podrá optar por la liquidación según las reglas de la sociedad conyugal o de la comunidad
ordinaria.
La Corte Suprema ha dicho: si ambos cónyuges lo contrajeron de mala fe no se forma la
sociedad conyugal.
3) Los cónyuges se heredan recíprocamente, de acuerdo con las reglas de la sucesión
intestada, a menos que la nulidad se haya declarado estando ambos vivos. Si la nulidad se
declara cuando un cónyuge falleció, el sobreviviente lo hereda porque era “cónyuge" al
abrirse la sucesión. Art.47 de
la L.M.C.
4) Se mantiene el derecho de alimentos a favor de la prole común, salvo entre los cónyuges
porque ya dejaron de serlo.
5) Se mantiene la patria potestad. (Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, su
administración, su representación, etc. Los gastos de crianza, educación y establecimiento de
los hijos se comparten entre los cónyuges porque ya no hay sociedad conyugal).

IV. Divorcio.

A. Generalidades:
Hernán Larraín Ríos lo define como la ruptura de un matrimonio valido viviendo ambos
cónyuges, o sea la disolución absoluta, plena y duradera del vínculo matrimonial pudiendo,
por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.
75
Juan Andrés Orrego: “Causal de término del matrimonio válidamente celebrado que declara
el juez a petición de uno o ambos cónyuges cumpliendo previamente con los requisitos que
lo autorizan y en ciertos casos transcurrido que sea el plazo previsto en la ley”

El divorcio está precedido por un principio fundamental y es que si bien pone término al
matrimonio no afecta en manera alguna la filiación ya determinada ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella (53 LMC), afecta solo a los cónyuges.
Con el divorcio culmina el principio de degradación paulatina del vínculo matrimonial.

El divorcio como institución presupone la existencia de un matrimonio valido que ha

producido todos sus efectos pero que por la concurrencia de causas sobrevenidas a su
celebración se le pone término mediante una resolución judicial. En cambio, el vicio de
nulidad debe existir al tiempo de celebrarse el matrimonio. La causal de divorcio es
sobrevenida, esta es una distinción fundamental.

B. Desde la perspectiva del derecho comparado existen tres grandes sistemas de divorcio.

1. Sistema de “Divorcio- Culpa” o “Divorcio-Sanción”

En este caso se concibe el divorcio como una institución fundada en la existencia de un acto
culpable de uno de los cónyuges de manera que el otro pueda impetrar la declaración judicial,
declaración judicial que aparece como una sanción al cónyuge culpable (54 LMC)

2. Divorcio por mutuo consentimiento.

En este sistema el principio que sirve de fundamento al divorcio es el mutuo acuerdo de los
cónyuges, producido el cual pueden solicitar que el divorcio sea declarado judicialmente.
(55 inc. 1 y 2 LMC).

3. Divorcio- Remedio.
En este caso el divorcio descansa o se fundamenta a partir de la ruptura de la unión conyugal
sin referencia alguna a la culpabilidad de los cónyuges y que implica el haberse vuelto
intolerable la vida en común. Frente a esta situación, que la ley asume como irremediable, ve
como única solución que a esta ruptura debe ponérsele remedio y el divorcio aparece como
el remedio legal frente a la ruptura del vínculo matrimonial que ha hecho intolerable la vida
en común. (55 inc. 3).

1. Divorcio Sanción. Articulo 54 LMC

“El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
en común.”

Estamos en presencia de una causal genérica igual a la causal de separación judicial.

Esta similitud entre ambas causales se entiende porque frente al quiebre matrimonial el
legislador confiere a los cónyuges una alternativa.
- Separación judicial à no termina con el vínculo matrimonial
76
- Divorcio àsi termina con el vínculo

Esta causal tiene dos elementos:

1) Uno Objetivo: Violación grave de los derechos y obligaciones.
2) Uno Subjetivo: Mira las características propias del cónyuge afectado, de manera tal de
apreciar su tolerancia o intolerancia a la vida en común. Sin embargo, El profesor Carlos
López Díaz destaca que el juez debe apreciar la gravedad de la falta en forma objetiva,
afirmando que “…la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones
sociales, culturales y económicas de los cónyuges, pues ello implica relativizar las causales
e introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si así fuera, la violencia ejercida en
contra de la mujer de procedencia modesta sería considerada como aceptable, ya que el
entorno social en que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con lo que no podría
solicitarse el divorcio.

El profesor Carlos Peña González plantea la hipótesis de culpabilidad de ambos cónyuges,

tanto del demandante como del demandado, concluyendo que, en tal caso, debe concederse
el divorcio, sin que opere la compensación de culpas como fundamento plausible para
rechazar la demanda de divorcio. Dicho, en otros términos, no operaría aquí, haciendo un
símil con los contratos patrimoniales bilaterales, el principio consagrado en el artículo 1552
del Código Civil, acerca de que la mora de uno de los contratantes purga la mora en que ha
incurrido el otro contratante, o excepción de contrato no cumplido.

Se ha discutido si los actos de dilapidación por quien ha sido declarado en interdicción

constituyen una falta imputable. El profesor Carlos López Díaz estima “que en tal caso el
cónyuge declarado en interdicción por disipación es plenamente imputable, pues la
interdicción tiene alcances patrimoniales, y aquí se atiende a una relación personal como es
la derivada del matrimonio y de la filiación".

Nótese que, en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya transcurrido algún
plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebración del matrimonio, salvo en el
caso del abandono del hogar común.

El artículo 54 inciso 2 contempla una enumeración no taxativa (ejemplar) de ciertos hechos

que hacen incurrir en la causal de divorcio que estamos estudiando.

1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de sus hijos.
- Se facilitará la prueba para quien demande el divorcio por esta causal, si hay
antecedentes judiciales relativos a violencia intrafamiliar.

2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de de convivencia, socorro y fidelidad propios

del matrimonio. Estos deberes están recogidos en los Artículos 102, 131- 134 c. c.
- Respecto del deber de convivencia, es natural que su incumplimiento constituya una
causal de divorcio, si tenemos presente que uno de los tres fines esenciales del matrimonio
es “vivir juntos”; con todo, no olvidemos que el artículo 133 del Código Civil previene que
uno de los cónyuges puede exonerarse del deber de vivir juntos, cuando “le asista razones
graves para no hacerlo”, circunstancia que deberá acreditar quien la alega. Dentro de la
77
misma causal el legislador se encarga de aclarar que el abandono continuo o reiterado del
hogar común es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.
- En relación al deber o más bien a la obligación de socorro, la ley de 1884, incluía
como causal de divorcio, en el número 5 del artículo 21, “Avaricia de cualquiera de los
cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades”;
ahora, la infracción está centrada en el incumplimiento del deber u obligación de socorro,
que, según se expresó, tiene una connotación eminentemente económica, y se traduce en
proporcionar alimentos al cónyuge que los
necesite. Por ello, la causal de divorcio se probará, principalmente, acompañando las piezas
del juicio de alimentos en que conste el incumplimiento de esta obligación.
- En lo que respecta al deber de fidelidad, el número 1 del artículo 21 de la ley de 1884,
establecía como causal de divorcio “Adulterio de la mujer o del marido”; era suficiente,
entonces, un episodio de infidelidad, para solicitar el divorcio. Hoy, la trasgresión ha de ser
reiterada. Ahora bien, dado que reiterar, según el Diccionario de la Lengua Española significa
“repetir una cosa”, dos episodios serían suficientes. Además, la exigencia no debe
interpretarse en el sentido que la infidelidad ocurra con dos personas distintas, pues la ley no
lo plantea en tales términos. De esta manera, si se prueba la infracción por al menos dos
oportunidades, aunque el cónyuge se vincule con la misma persona en ambas oportunidades,
se configuraría la causal.
Cabe tener presente aquí lo dispuesto en el artículo 132 del Código Civil, que reza: “El
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y
da origen a las sanciones que la ley prevé. "Cometen adulterio la mujer casada que yace con
varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.
No obstante, no olvidemos que de conformidad a lo previsto en el artículo 26, inciso 2º, de
la Ley de Matrimonio Civil, “No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación
de hecho consentida por ambos cónyuges”. Si bien ésta norma impide pedir la separación
judicial, con mayor razón opera en el divorcio fundado en un adulterio, pues lo que no puede
operar para la separación judicial con mayor razón no puede operar para el divorcio.
Tampoco podrá invocarse el adulterio como causal de la demanda de divorcio, si los
cónyuges se encuentran separados judicialmente y el supuesto adulterio ocurrió después de
haber quedado ejecutoriada la sentencia respectiva, pues de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 33 de la ley citada, el deber de fidelidad se suspende.
¿Por qué la ley, ahora, exige reiteración en la infidelidad? Una posible explicación podría
consistir en que el legislador propende a que el matrimonio se mantenga hasta donde sea
posible, bajo el entendido que es una institución que beneficia a los cónyuges, a sus hijos y
a la sociedad toda. Con todo, no es menos cierto que un solo episodio de infidelidad puede
resultar intolerable para el cónyuge ofendido, que en tal caso estará privado de deducir acción
de divorcio. Al efecto, Rodríguez Grez critica esta exigencia de reiteración de la legislación
actual, que, afirma, no se condice con lo señalado en el artículo 132 citado. Opina que “…que
la infracción al deber de fidelidad se ha atenuado a tal extremo que el adulterio, por sí solo,
no es una causal suficiente para decretar el divorcio. Para que tal ocurra es necesario que el
adulterio sea ‘reiterado’, esto es, que haya ocurrido varias veces. La norma citada (artículo
54 número 2, inciso 3º) se halla en abierta oposición a lo indicado en el artículo 132 del
Código Civil (…) A la luz de lo prevenido en el artículo 54 inciso 3º de la LMC, parece no
ser el adulterio una infracción tan grave como lo manifiesta el Código Civil.” Considerando
lo anterior, hasta podríamos entender que el legislador obliga al cónyuge ofendido por la
infidelidad de su marido o mujer a perdonar al ofensor, si se trata de un solo episodio, al
78
menos en lo que respecta a negarle en tal caso la posibilidad de demandar el divorcio.

Se ha preguntado nuestra doctrina si tiene alguna importancia que el otro cónyuge haya
consentido o facilitado la consumación del adulterio. Destaca Jorge del Picó que en tal caso,
al adulterio no habría tornado intolerable la vida en común, de manera que el afectado no
podría demandar el divorcio por tal causa. Para el cónyuge inocente, el adulterio de su marido
o mujer no ha tenido un efecto vejatorio, no ha supuesto una injuria

En cuanto a probar la infidelidad en base al nacimiento de hijos extramatrimoniales de uno

de los cónyuges, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 24 de enero
de 2007, concluye que tal circunstancia no resulta suficiente para declarar el divorcio. Sería
discutible puesto que la separación de hecho no suspende el derecho de fidelidad entre los
cónyuges.

3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos

contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas, previstos
en el Libro II , Títulos VII y VIII del Código Penal, siempre que esos crímenes o simples
delitos involucren una grave ruptura de la armonía conyugal (estupro, violación, rapto).
Requisitos:
i) Que se trate de la comisión de ciertos delitos, los más graves que contempla el Código
Penal;
ii) Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y
iii) Que la comisión del delito, además, provoque una grave ruptura de la
armonía conyugal , lo que deberá probar quien demande el divorcio.

Desde el punto de vista de la participación criminal se refiere a la “comisión”; se sanciona

solo al autor no al cómplice ni al encubridor.

4. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

5. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Si la conducta no se vincula

específicamente a la prostitución, sino a otros actos igualmente repudiables que supongan
atentado contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de los hijos, deberá invocarse la
causal a que alude el número 1 del artículo 54, esto es, atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
Esta
causal, en lo que respecta al cónyuge prostituido por el otro cónyuge, supone una violación
del deber de respeto recíproco entre los cónyuges y también una infracción al deber de
protección recíproca entre ellos.

En el año 2021 se derogó el numeral 4 que hacía referencia a “Conducta homosexual”12.

El diccionario de la Real Academia Española define la homosexualidad como la Inclinación
hacia la relación erótica con individuos del mismo sexo.

12 Agregado enero 2022

79
Se justifica su inclusión, pues supone, desde ya, un quebrantamiento al deber de fidelidad
que han de guardarse los cónyuges, bajo el supuesto de entender que se quebranta dicho deber
no sólo cuando se comete adulterio (que por su definición legal, sólo puede cometerse con
persona de distinto sexo).
Esta causal sanciona la “conducta “, es decir el comportamiento externo y objetivo que
implica la realización de actos de carácter homosexual. La orientación sexual del individuo,
es decir, la atracción que tiene como objeto enamoramiento, predominante o exclusivo, a una
persona del mismo sexo, no es constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige
acreditar la conducta del individuo, vale decir, la comisión de actos calificados como
homosexuales.
Si es solo inclinación se podría solicitar la nulidad del matrimonio fundado en el Art.8 error
en las cualidades personales.

2. Divorcio por mutuo consentimiento Art. 55 inc.1 y 2

Requisitos de Procedencia:
1. Debe ser solicitado de común acuerdo al tribunal competente.

2. Los cónyuges deben acreditar que han cesado en su convivencia durante un lapso mayor
de un año.
El cese de la convivencia deberá ser acreditado por los mecanismos que la propia ley de
matrimonio civil prevé, así el Art. 55 LMC señala que se entenderá que el cese de la
convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas que en los Arts.22 y 25 se
señalan
El Art.55 inc.5 señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges con ánimo de
permanencia interrumpe el computo de los plazos referidos.

3. Los cónyuges deben acompañar a su demanda un acuerdo que ajustándose a la ley regule
en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Art.55 inc.2
en relación con art.21 y 27.

Recordemos que la fecha de cese de convivencia se contará de forma distinta si el matrimonio

se celebra después o antes del 18 de noviembre del 2004:
- Si se celebra después de esa fecha: según los art 22 y 25 de la LMC.
- Si se celebra antes de esa fecha: según el art 2 in3 transitorio de la LMC. Con todo,
subsiste una importante limitación: de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º transitorio,
regla tercera, número siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no será
suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges.

3. Divorcio-Remedio o divorcio por cese efectivo de la convivencia. Art. 55 inc. 3

En este caso, el cónyuge demandante no fundamenta su acción en una falta o en la culpa
atribuible al cónyuge demandado, sino sencillamente en la circunstancia de haber cesado la
convivencia entre los cónyuges por el expresado plazo de tres años.

Requisitos de procedencia:
1. Cese efectivo de la convivencia conyugal.
80
El profesor Javier Barrientos señala que el cese de la convivencia apunta a un elemento
subjetivo; el “animus separationis “. Según él técnicamente podría haber cese de la
convivencia aun cuando los cónyuges vivan bajo el mismo techo.
Cátedra: piensa que es una solución riesgosa porque se abre muchísimo la causal de divorcio
(que incluso ha sido llamado divorcio unilateral) y por eso cree que es mejor seguir el criterio
canónico del “corpus separationis “.

2. Debe haber transcurrido un plazo mínimo de 3 años del cese de la convivencia conyugaly
se aplica el Art. 55 inciso 4 y 5

3. Cumplimiento por parte del demandante de su obligación de entregar alimento a su

cónyuge e hijos. Este requisito está en términos negativos en el Art.55 inc.3 segunda parte.
- Se entenderá cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento
de la obligación de proporcionar alimentos al cónyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio
hubiere sido subsanado por el alimentante, pues la causal exige, para rechazar la demanda,
que haya un incumplimiento “reiterado” de tal obligación. La Corte Suprema advierte que
determinar si hubo o no un incumplimiento “reiterado” de la obligación alimentaria es una
cuestión de hecho, que los jueces de primera y segunda instancia han de ponderar conforme
a las reglas de la sana crítica.
- Para el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, los alimentos debieron haberse establecido
o
aprobado por sentencia judicial, para configurarse la causal que autoriza al juez para rechazar
la demanda de divorcio. En esa línea, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de fecha 30 de julio de 2008, revocó la sentencia de primera instancia y acogió la demanda
de divorcio, “pues a la fecha en que se presentó la demanda de divorcio, 26 de agosto de
2005, no existía ninguna pensión decretada a favor de la cónyuge, que pudiera dar lugar a un
incumplimiento reiterado de una obligación alimenticia.” En la especie, la cónyuge
demandada dedujo demanda de alimentos después que se le había notificado la demanda de
divorcio.
- El cónyuge demandado que pretenda enervar la acción de divorcio debe alegar
formalmente que el demandante no cumple con el requisito en análisis y por tal causa pedir
que se rechace la acción. De ahí que una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de fecha 10 de julio de 2008, desestime un recurso de apelación interpuesto por la cónyuge
demandada, ya que “De la norma legal transcrita (artículo 55, inciso 3°, de la Ley de
Matrimonio Civil) se puede advertir que le correspondía a la demandada enervar la acción
de divorcio alegando el eventual incumplimiento de la obligación alimenticia, cosa que no
hizo, por cuanto sólo se limitó a hacerlo presente al tribunal”.
- Cabe consignar que aun cuando la ley expresa que no habrá lugar al divorcio si el juez
verifica que el demandante incumplió su obligación de alimentos en los términos expresados
“respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes”, no parece razonableconcluir que
necesariamente debe haber incumplimiento respecto de ambos; bien puede ocurrir que no
haya hijos comunes, en cuyo caso el incumplimiento reiterado podríaobviamente afectar sólo
al cónyuge; o que habiendo cónyuge e hijo alimentarios, se hubierecumplido la obligación
alimenticia respecto de uno e incumplido respecto del otro; en amboscasos, la demanda de
divorcio debiera rechazarse. No son requisitos copulativos.
- En el caso que la demanda de divorcio hubiere sido rechazada por incumplimiento
reiterado del actor de su obligación de pagar los alimentos que debía al cónyuge demandado
81
o a los hijos comunes, la acción podría renovarse con posterioridad, transcurrido un nuevo
plazo de tres años de cese efectivo de la convivencia, dentro del cual se haya cumplido con
la obligación alimenticia.
- En cuanto a la frase “pudiendo hacerlo”, referida a la obligación de proporcionar
alimentos, debemos tener presente las normas que al efecto establece la Ley 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyo artículo 3º contiene las
siguientes reglas:

i) Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o
madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. La presunción opera,
entonces, sólo si quien demanda es el hijo menor de edad;
ii) En virtud de la referida presunción, la ley establece montos mínimos para la pensión de
alimentos, de acuerdo a lo que seguidamente se expresa.
iii) La pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser
inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del
alimentante;
iv) Tratándose de dos o más menores, el monto de la pensión alimenticia no podrá ser inferior
al 30% por cada uno de ellos;
v) El juez podrá rebajar prudencialmente los montos mínimos antes señalados, si el
alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos;
vi) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo
que establece el artículo 232 del Código Civil. Cabe destacar que esta disposición, establece
las
siguientes reglas:
1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos. Ello
acontecerá, en dos casos:
- Por la falta de ambos padres;
- Por la insuficiencia de ambos padres.
2º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los abuelos de
la otra línea.

C. Características de la acción de divorcio.

1. La acción de divorcio es irrenunciable (artículo 57).

2. Imprescriptible; no se extingue por el mero transcurso del tiempo (artículo 57).

3. La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges (legitimados activos) y por

lo tanto cualquiera de ellos podrá demandar el divorcio.
Existe una limitación caso en que se configure la causal contemplada en el artículo 54, en
cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a dicha causal.
(Art. 56)
(Nadie puede aprovecharse de su propio dolo)

4. En cuanto a la capacidad el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son

82
hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar
por medio de representantes (Art. 58).

D. Efectos del Divorcio

1. Momento en que se producen estos efectos. Art. 59

a) Entre los cónyuges: El divorcio producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare. Art. 59 inc.1

b) Respecto de los terceros: a ellos les va a ser oponible dicha sentencia una vez que sea
subinscrita al margen de la inscripción de matrimonio. Art.59 inc 2

2. Efectos propiamente tales:

a) Pone término al matrimonio, este efecto no opera en forma retroactiva sino que hacia el
futuro

b) Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y por lo tanto pueden volver a
contraer matrimonio

c) El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial cuya titularidad
y ejercicio se funda en la existencia de un matrimonio. Así por ejemplo dejan de existir
derechos hereditarios recíprocos y el derecho de alimentos Art. 60

d) Procede la compensación económica.

e) Se va a disolver la sociedad conyugal o se pondrá término al Régimen de participación en

los gananciales (Arts.1792-27 Nº 3 y 1764 Nº 1 c.c).

f) Surge para el cónyuge propietario el derecho a solicitar la desafección de un bien como

familiar.
(Bien deja de estar sujeto a la calidad de bien familiar Art. 145 c.c.)

g) Surge el derecho para impetrar la revocación de las donaciones realizadas al cónyuge que
dio lugar al divorcio por su culpa (Art. 1702 y1790 inc 2 c.c).

h) Respecto de los hijos el divorcio no afectará de manera alguna la filiación ya determinada

ni los derechos y obligaciones que emanan de ella (Art.53).

i) De conformidad a lo previsto en el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, y al

igual que ocurre tratándose de la separación judicial y la nulidad, los cónyuges, de común
acuerdo, pueden solicitar al juez, durante el juicio de divorcio, que liquide la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre marido y mujer.

j) Cabe consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la sentencia de divorcio,

83
como lo da a entender claramente el artículo 31 del Código Civil, al aludir a persona “que
está o ha estado casada”. Por lo tanto, los divorciados, siguen siendo parientes por afinidad,
con los consanguíneos del cónyuge de quien se han divorciado.

E. Aspectos constitucionales.

1. Exclusión del matrimonio indisoluble.

Es un hecho que la ley de matrimonio civil a excluido toda posibilidad de contraer un
matrimonio indisoluble ya que incluso se prohíbe la renuncia de la acción de divorcio , en
consecuencia se sostiene que se ha eliminado en Chile el tipo de familia matrimonial
tradicional que ha regido por mucho tiempo en el país. Constatado ese hecho los autores
plantean ciertas cuestiones de constitucionalidad:

1. Primer tema;
- En el capítulo I de la constitución política “Bases de la Institucionalidad “se impone al
Estado el deber de dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. Se dice que
en este caso en particular no solo se estaría desprotegiendo a la familia, sino que
derechamente se elimina a un tipo de familia, cual es la fundada en un matrimonio
indisoluble.

- Se estaría vulnerando la libertad las personas, toda vez que ya no es posible de acuerdo a
nuestra legislación contraer un matrimonio indisoluble.

- También las bases de la institucionalidad plantean que es deber del Estado colaborar a que
las personas logren el Bien común; es decir que los individuos puedan alcanzar su máxima
realización material y espiritual posible; entonces se dice que para un grupo de personas esta
realización espiritual estaba dada también, entre otros factores, por el matrimonio indisoluble
y por lo tanto al haberse eliminado esta forma de matrimonio ellos quedarían impedidos
también de alcanzar el bien común.

2. Segundo tema: Retroactividad del divorcio.

El artículo 2 transitorio en su inciso 1 señala que los matrimonios celebrados con anterioridad
a la entrada en vigencia de la LMC se regirán por ella en lo relativo al divorcio.

Se sostiene que esta norma transforma en disolubles matrimonios que fueron contraídos en
forma indisoluble lo cual conlleva una infracción al artículo 3 inciso 1º de la ley sobre el
efecto retroactivo de las leyes el que establece que el estado civil adquirido conforme a la ley
vigente a la fecha de su constitución, subsistirá, aunque ésta pierda después su fuerza...”

Habría, además, infracción al Art. 583 c.c. en relación al Art. 19 Nº 24 y 26 de la Constitución

F. Reconocimiento de las sentencias de divorcios pronunciadas por Tribunales Extranjeros.

1. El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de

84
interponerse la acción (Art.83 inciso 1). Dos consecuencias parecen derivar de esta norma,
de redacción un tanto oscura:
a) Se entiende que si se trata de una acción deducida ante un tribunal extranjero, tratándose
de un matrimonio celebrado en el extranjero, el divorcio se regirá por la ley extranjera,
vigente al momento de presentarse la demanda respectiva;
b) Si se trata de una demanda de divorcio interpuesta ante un tribunal chileno, tratándose de
un matrimonio celebrado en Chile o celebrado en el extranjero y subinscrito en Chile, regirá
la ley chilena vigente al momento de deducirse la demanda.
En cualquiera de las circunstancias anteriores, el énfasis está puesto en que el divorcio ha de
otorgarse o denegarse, según el mérito de las normas vigentes al tiempo de la demanda, y no
por ende, al tiempo de la celebración del matrimonio. Así, si en el futuro la Ley de
Matrimonio Civil contemplare una nueva causal de divorcio (por ejemplo, por decisión
unilateral de uno de los cónyuges), la demanda debe ser acogida, aunque al momento de
celebrar el matrimonio, dicha causal no existiere.

2. La ley que rija al divorcio se aplicará también a sus efectos. (Art. 84). Por lo tanto, la ley
extranjera vigente al momento de interponerse la acción, rige también los efectos de la
sentencia de divorcio o de nulidad. Si la acción de deduce en Chile, regirá la ley chilena.

3. Las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales del exequátur. Las reglas contenidas en los artículos 242 al
251 del Código de Procedimiento Civil, podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
1º En primer lugar, debemos verificar si hay un tratado internacional acordado con el país de
origen de la resolución judicial, y habiéndolo, lógicamente se aplicarán sus disposiciones.
2º Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las
resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile
(aplicación del principio de la reciprocidad). Si la resolución procede de un país en que no se
da cumplimiento a los fallos dictados por tribunales chilenos, los fallos dictados en ese país
tampoco tendrán fuerza en Chile.
3º Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, las resoluciones dictadas por tribunales
extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales
chilenos, siempre que no contengan nada contrario a las leyes chilenas, no se opongan a la
jurisdicción nacional, que el condenado haya sido notificado de la acción y que se encuentren
ejecutoriadas.
4º La resolución que se trate de ejecutar se presentará a la Corte Suprema en copia legalizada.
5º En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento a la parte contra quien se
pide la ejecución, para que haga valer sus derechos en el término de emplazamiento.
6º En los asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal resolverá con sólo la audiencia
del Ministerio Público.
7º Si el tribunal lo estima conveniente, podrá abrir un término de prueba, conforme a las
reglas de los incidentes.
8º Mandada cumplir una resolución dictada en país extranjero, se pedirá su ejecución al
tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio, si el juicio se hubiere promovido
en Chile.

La Ley número 20.286, de 15 de septiembre de 2008, agregó al artículo 2º transitorio de

aquella, un inciso 4º, que reza: “De conformidad al inciso primero (que dice que los
85
matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio
Civil se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio),
habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de las resoluciones
pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por
tribunales extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley”. De esta forma, se zanjó la
discusión en torno a si podía o no admitirse una sentencia de divorcio dictada en el extranjero,
antes del 18 de noviembre de 2004, o sea, con antelación a la consagración del divorcio con
disolución del vínculo.

4. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución
judicial (ej divorcio decretado en el extranjero por una simple resolución administrativa) o
que de cualquier manera se oponga al orden público Chileno (por ejemplo, la sentencia que
decretando el
divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensión de alimentos en favor de los hijos
menores; o la sentencia de divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio unilateral
de uno de los cónyuges) o en que la sentencia se haya obtenido con fraude a la ley. Art.83
inc. 3 y 4.
Víctor Vial del Río sostiene que con el fraude a la ley se persigue, a través de medios
indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la práctica, resulte ineficaz,
frustrándose el espíritu de la disposición.
Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido decretado bajo
una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio
en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar,
si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese
de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur (artículo 83, inciso 4º).
Debemos entender que el espíritu de la norma, dice relación a impedir que se obtenga una
sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando los cónyuges no
estaban en condiciones de probar ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o
cuando se elude el pago de la compensación económica, de acuerdo a las normas de la
ley chilena. Por ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando ante él el cese de la
convivencia, pero sin la obligación de probarla por los medios restrictivos que contempla
nuestra Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligación
de pagar al cónyuge más débil la compensación económica, prevista en nuestra ley. Se
obtiene así una sentencia de divorcio, con fraude a la ley, o sea, eludiendo las exigencias
previstas en nuestra legislación. Así, por ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada
en el extranjero declara que los cónyuges –de acuerdo en el proceso dicen haber estado
separados hace al menos tres años, en circunstancias que en ese lapso tenían domicilio en
Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del cese de convivencia, el plazo se amplía
a cinco años.

V. Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre por

86
razón de identidad de género. 13
Esta causal de incorporó por la ley 21.120 llamada ley que “Reconoce Y Da Protección Al
Derecho A La Identidad De Género” publicada el 10 de Diciembre de 2018. La presente ley
entrará en vigencia transcurridos ciento veinte días después de la última publicación en el
Diario Oficial de los reglamentos a que hace referencia el artículo 26 de la señalada ley.
Estos reglamentos son:
a. Reglamento dictado por el Ministerio de Desarrollo Social y suscrito también por el
Ministerio de Salud que regulará las acciones mínimas que deberán contemplar los
programas de acompañamiento
b. Reglamento emitido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que regulará
el procedimiento administrativo que se hará ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación.

Los reglamentos a que alude el artículo 26 deberán dictarse dentro del plazo de seis meses
contado desde la publicación de esta ley en el Diario Oficial.

Esta ley en materia de matrimonio, se refiere a la solicitud de rectificación de las personas

con vínculo matrimonial vigente

Artículo 18.- DEL TRIBUNAL COMPETENTE. Tratándose de solicitudes de personas con

vínculo matrimonial vigente, sean o no mayores de edad, conocerá la solicitud el tribunal con
competencia en materias de familia correspondiente al domicilio de cualquiera de los
cónyuges, a elección del solicitante.

Artículo 19.- DE LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD. La solicitud de rectificación

efectuada por personas con vínculo matrimonial vigente deberá ser fundada, exponiendo con
claridad y precisión los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se apoya,
con indicación precisa de las peticiones concretas que se someten al pronunciamiento del
tribunal e individualizando al cónyuge no solicitante.
Si la solicitud cumple todos los requisitos legales, el juez citará a los cónyuges a la
audiencia preparatoria, ordenando que sean notificados en conformidad a las reglas
generales.
Los cónyuges tendrán derecho a demandar compensación económica de conformidad
a las disposiciones del Párrafo 1° del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil, contenida
en el artículo primero de la ley N° 19.947, y del Párrafo 4° del Título III de la ley N° 19.968.
El juez se pronunciará en la sentencia definitiva sobre la solicitud de rectificación y, en
caso de acogerla, en el mismo acto declarará la terminación del matrimonio en virtud de la
causal del numeral 5° del artículo 42 de la citada Ley de Matrimonio Civil, y regulará sus
efectos. Asimismo, resolverá cualquier otra materia que se hubiere ventilado en el
procedimiento.
En virtud de la causal de término del matrimonio establecida en el numeral 5° del
artículo 42 de la referida Ley de Matrimonio Civil, los comparecientes se entenderán
para todos los efectos legales como divorciados.
Los efectos personales y patrimoniales derivados de la terminación del matrimonio
regulados en la sentencia definitiva podrán ser impugnados de acuerdo con el régimen de

13 Agregado enero 2019

87
recursos aplicable a los asuntos contenciosos en materias de familia.
El tribunal, en la sentencia definitiva que acoja la solicitud, ordenará al Servicio de
Registro Civil e Identificación la rectificación de la partida de nacimiento y de matrimonio,
oficiando para tales efectos a que se proceda al cambio de sexo y de nombre, o sólo del sexo,
según corresponda, y que se efectúen las respectivas subinscripciones al margen.
El Servicio de Registro Civil e Identificación procederá sólo en virtud de una sentencia
firme. Una vez practicadas las rectificaciones y subinscripciones señaladas en el inciso
anterior, se emitirán los nuevos documentos de identidad, de conformidad a lo establecido en
esta ley.

La Compensación Económica
I. Generalidades:
A. Ubicación normativa:
La compensación económica está regulada en el Capítulo VII de la ley de matrimonio civil.
Este capítulo regula ciertas reglas comunes a la separación, nulidad y divorcio.

La compensación económica no se aplica a la separación judicial.

B. Fundamento de esta institución:

Hay que tener presente que en los países más desarrollados estadísticamente se concluyó que
luego de la terminación del matrimonio por divorcio vincular surgió una nueva clase de
pobres que en términos muy generales correspondía a la mujer quien durante buena parte de
su vida la había destinado a la crianza y educación de sus hijos y al apoyo de su cónyuge, a
este dato se agregaba que en general al tiempo de producirse el divorcio ya le era muy difícil
al cónyuge reinsertarse o entrar por primera vez al mercado laboral.
Esta situación llevo a preguntarse si este cónyuge merecía alguna compensación económica
por los años dedicados a sus hijos y al cónyuge en desmedro de sus intereses, así surge la
Compensación Económica.

Javier Barrientos Grandón ha señalado los siguientes fundamentos que harían procedente una
compensación al término del matrimonio:
1° El desequilibrio económico entre los cónyuges, causado directa o indirectamente por el
matrimonio.
2° Necesidad o carencia de medios de un cónyuge para asegurar su subsistencia futura. La
ruptura puede significar que uno de los antiguos cónyuges quede desprovisto de medios
adecuados o no pueda procurárselos por razones objetivas.
3° Trabajo realizado por uno de los cónyuges en pro de la familia común. Ello ocurrirá si uno
de los cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común. Al
término del matrimonio, dicho cónyuge tendría derecho a que el otro cónyuge, le remunere
equitativamente la prestación de tales servicios o le reembolse la parte que en dichos trabajos,
le tocaba al otro cónyuge de consuno.
4° Indemnización por los daños económicos ocasionados durante el matrimonio. Al respecto,
el autor citado distingue las siguientes situaciones:
• Daños procedentes de hechos ilícitos del otro cónyuge;
• Daños consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al hogar
88
común, el cónyuge dejó de obtener una ganancia);
• Coste de oportunidad laboral (por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar común,
el cónyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posibilidades de formación y capacitación
profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de previsión social y asistencia de
salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder al campo laboral
en condiciones de mercado).
5° Indemnización por el daño moral ocasionado durante el matrimonio o por la ruptura.

La compensación económica se explica, considerando que con el divorcio y la nulidad expira

el deber de socorro que tienen los cónyuges entre sí y, en particular, la obligación de
proporcionarse alimentos. Por ello, para evitar el evidente desequilibrio económico que se
puede originar después de la ruptura matrimonial, el legislador ha creado la institución de la
compensación económica.

C. Concepto y Características:

1. Concepto:
a) Profesor Gustavo Cuevas:
Indemnización que debe pagar uno de los cónyuges al otro con el objeto de restablecer
al término del matrimonio, por nulidad de éste o divorcio, el equilibrio de las
condiciones pecuniarias debidas.

b) Carlos López:
Es un mecanismo por el cual se busca proteger al cónyuge más débil en un proceso de nulidad
o divorcio dado el evidente desequilibrio económico que se puede originar después de la
ruptura matrimonial.

c) Articulo 61 LMC:
Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho
a que cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense
el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensación económica:
□ haberse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hijos;
□ haberse dedicado uno de los cónyuges a las labores propias del hogar común.

Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:

□ que el cónyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
□ que el cónyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarrolló una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería. Gravitará ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de
instrucción o educación formal del cónyuge más débil.
89
Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensación económica,
la existencia de hijos comunes de los cónyuges. En un matrimonio sin hijos, la mujer, por
ejemplo, pudo haberse dedicado “a las labores propias del hogar común”, caso en el cual, de
darse alguna de las consecuencias enunciadas, tendrá derecho a exigir la compensación
económica.

2. Principales Características:
1. Se trata de un derecho que procede únicamente en los casos de término del matrimonio
por nulidad o divorcio (61 LMC).
Se excluye la separación porque si se mantiene en ella el vínculo matrimonial se mantienen
también los derechos de orden patrimonial.
Se ha criticado esto, se ha dicho que no es bueno como técnica legislativa porque así se está
incentivando el divorcio y la separación judicial deja de ser una real alternativa al divorcio.
Además, podría sostenerse una discriminación arbitraria pues un cónyuge separado puede
hallarse exactamente en la misma situación que uno anulado o divorciado en relación con el
menoscabo económico experimentado por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores del hogar común.

2. Una vez que se fija el monto de la compensación económica está ya no se puede reducir
fundado en que, por ejemplo, han disminuido las facultades económicas del cónyuge deudor
o, la inversa, ha mejorado la situación económica del cónyuge acreedor.

3. En el evento que se establezca un plazo para pagar la compensación económica dicho

término es irrenunciable y, por lo tanto, no podría el cónyuge deudor enterar sin más el saldo
insoluto de la deuda.

4. Expresamente la comisión de constitución, legislación y justicia del senado señaló que la

compensación económica no era transmisible a los herederos del deudor que fallece. Sin
embargo, una vez determinada la procedencia de la compensación, sería transmisible.

5. En cuanto a la naturaleza jurídica de la compensación económica se han planteado tres

tesis

- Carácter alimenticio: Se toma en cuenta la situación económica del cónyuge

beneficiario, o sea, el cónyuge más débil. Sin embargo, no estamos frente a una pensión de
alimentos, pensión que sería consecuencia del deber de socorro de los cónyuges. No puede
ser una pensión de alimentos porque al tiempo de producirse el divorcio cesa el deber de
socorro entre los cónyuges, además es consustancial a la pensión de alimentos que ella pueda
aumentar o disminuir de acuerdo a las facultades económicas del alimentante o alimentario.
El Art. 66 inc. 2 dice que “la cuota” para los efectos de su cumplimiento se mirará como
alimentos, esta norma no está diciendo que la compensación económica es una pensión de
alimentos, sino que para su cumplimiento puedo recurrir a las normas de la ley 14908 sobre
pensión de alimentos.

-- Indemnización extracontractual. La doctrina también está conteste en que no estamos

90
frente a una indemnización reparatoria de responsabilidad extracontractual, no obstante lo
cual en el Derecho Francés y frente al divorcio culpa o sanción se le ha reconocido derecho
al cónyuge inocente para interponer la demanda en contra del cónyuge culpable.

- Indemnización sui generis: Los autores señalan que la compensación económica tiene
un carácter indemnizatorio que tiende a reparar el menoscabo económico sufrido. Se plantea
que habría un enriquecimiento sin causa considerando que si uno de los cónyuges logró una
situación económica más expectable que el otro, en parte no despreciable, ello se debió al
apoyo que recibió del cónyuge más débil.

- Eduardo Court Murasso hace un distingo acerca de la naturaleza jurídica de la

institución, según la causal en virtud de la cual se decrete. Así, estima que podría sostenerse
que la compensación constituye una verdadera indemnización de perjuicios fundada en el
enriquecimiento sin causa, en especial, si se otorga tomando en cuenta la duración de la vida
en común de los cónyuges. En cambio, si la compensación se concede únicamente en
atención a la edad, estado de salud y situación previsional del cónyuge, tendría más bien un
carácter asistencial. Por último, si se otorga atendiendo a la mala situación patrimonial del
cónyuge beneficiario o a su baja calificación profesional o a sus pocas posibilidades de
acceder al mercado laboral, la compensación tendría un marcado carácter alimenticio, similar
al que la doctrina predicaba de la antigua porción conyugal,

D. Condiciones de Procedencia:
Se confiere por vía principal a los cónyuges la facultad de acordar la procedencia y fijar la
cuantía de la compensación económica., y en forma subsidiaria se confiere al juez esta
facultad.

A) Acuerdo de los cónyuges (Art. 63 LMC).

La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidas por
los cónyuges

Requisitos que debe cumplir el acuerdo.

1. Cónyuges deben ser mayores de edad.

2. Es un acuerdo solemne, debe constar por escritura pública o en acta de avenimiento.

3. Este acuerdo debe ser sometido a aprobación judicial.

B) Determinación de la compensación económica hecha por el juez. (Art. 64 inc. 1 LMC)

A falta de acuerdo corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación
económica y fijar su monto

II. Requisitos Copulativos

1. Que el matrimonio haya terminado por nulidad o divorcio. Art. 61

2. Que la determinación sea solicitada en la demanda, si así no fuere el juez deberá informar
a los cónyuges de este derecho en la audiencia preparatoria Art. 64 inc.2
91
Pedida la compensación económica en la demanda o en un escrito complementario o por vía
de reconvención el juez se pronunciará respecto de ella rechazándola o acogiéndola en la
sentencia de disolución (64 incisos 3 LMC).
Como ha señalado el profesor Carlos Pizarro, podría ocurrir que demandado uno de los
cónyuges por divorcio, basado éste en el cese de la convivencia, podría el demandado deducir
una demanda reconvencional, alegando que el divorcio debe decretarse, pero por culpa del
demandante, alegación que puede incidir en el monto de la compensación económica.
Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales, se debe
entender precluido o caducado el derecho del cónyuge más débil. La misma opinión sustenta
el profesor Rodríguez Grez, afirmando que el derecho a reclamar la compensación económica
es “…un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad
del matrimonio y que debe reclamarse con ocasión de la acción deducida y no después de
decretado una u otra cosa.” Estamos ante un derecho susceptible de extinguirse por el solo
hecho de no hacerlo valer en la oportunidad procesal consagrada en la ley.

3. La existencia de un menoscabo económico.

Este requisito está recogido en el artículo 61 de la LMC y la misma disposición señala que
la causa de dicho menoscabo debe encontrarse en que uno de los cónyuges durante el
matrimonio no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor
medida de lo que quería y podía.
Para los efectos de determinar, cuantificar o calificar este menoscabo económico el artículo
62 inciso 1 de la ley hace una enumeración ejemplar de ciertos parámetros que el juez
podría considerar para los efectos de analizar la procedencia de la compensación económica
, estos parámetros son los siguientes :

- Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. La duración del

matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. Nótese que una cosa es la duración del
matrimonio, y otra, que no necesariamente coincidirá con la primera, es la duración de la
convivencia de los cónyuges. En tal sentido, como señala el profesor Carlos López Díaz, “Un
vínculo matrimonial más largo amerita un mayor monto de compensación, siempre y cuando
también haya habido una vida en común correlativa, pues no se justifica en el caso de un
matrimonio con largos años de vínculo pero que estén separados de hecho.
A mayor duración del matrimonio, o a mayor duración de la vida en común, mayores
posibilidades de obtener la compensación económica; en cambio, si el matrimonio hubiere
durado corto tiempo, o si la vida en común no se extendió por un tiempo significativo, es
probable que el juez la deniegue o fije un monto modesto. En relación a la referencia que
hace la ley a la duración de la vida en común de los cónyuges, Pablo Rodríguez Grez ha
señalado que debiera considerarse el tiempo durante el cual los cónyuges convivieron
antes de contraer matrimonio, asegurando así una interpretación de la norma que
atienda al principio de protección del cónyuge más débil. Otra interpretación, indica
Rodríguez Grez, “…conduce a una doble injusticia, ya que durante la separación es casi
seguro que uno de los cónyuges ha debido quedar a cargo de los hijos y del hogar común,
facilitando al otro cónyuge sus actividades laborales o lucrativas.”

- La situación patrimonial de ambos. Cabe indicar que no parece haber

incompatibilidad entre la compensación económica, y los gananciales a que podría tener
92
derecho el cónyuge acreedor, si hubo sociedad conyugal o participación en los gananciales,
pero lo razonable sería que el juez considere las sumas que se paguen por tales conceptos,
para fijar a su vez la compensación económica. En tal sentido, se afirma, con razón, que la
finalidad de la indemnización reparatoria es compensar los desequilibrios patrimoniales entre
los cónyuges ocasionados por el matrimonio y su disolución, desequilibrios que el régimen
de sociedad conyugal y el de participación en los gananciales, solucionan a priori, en forma
satisfactoria

- La buena fe o mala fe. Se trataría más bien de la mala o buena fe del cónyuge que
habiendo provocado la ruptura matrimonial, pretenda después el pago de la compensación
económica. El punto cobra más importancia en el divorcio por falta atribuible al otro
cónyuge, o cuando cesó la convivencia por abandono del hogar común por uno de los
cónyuges (que en rigor implicaría en verdad divorcio por culpa) o en la nulidad de
matrimonio, cuando uno de los contrayentes conocía la causal de nulidad, como si uno de
ellos, por ejemplo, tuviere un vínculo matrimonial no disuelto.

- La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. Se puede estimar que a mayor
edad del cónyuge más débil, mayores posibilidades de obtener la compensación económica.
La ley, entonces, no sólo considera lo que ocurrió durante el matrimonio, sino lo que puede
acaecer con el cónyuge más débil, cuando expire el matrimonio; en todo caso, cabe advertir
que la edad y el estado de salud, no son requisitos necesariamente copulativos sino distintos,
como ocurre en el caso de un cónyuge joven pero con problemas de discapacidad física o
mental

- La situación previsional y de salud del cónyuge beneficiario.

- Su cualificación profesional y posibilidad de acceso al mercado laboral. No basta con

alegar que el cónyuge más débil tiene una profesión, para descartar la compensación
económica en su favor, porque si el cónyuge estuvo muchos años alejado de su profesión, la
reinserción laboral puede ser muy difícil.

- La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

4. Que las causas que han originado el menoscabo económico sean a consecuencia de haberse
dedicado el cónyuge al cuidado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común.
(61 LMC).

5. Que el cónyuge beneficiario no haya dado lugar al divorcio por su culpa.

En este sentido el artículo 62 inciso 2 LMC señala que si se decretare el divorcio en virtud
del artículo 54 (causas divorcio-sanción) el juez podrá ( facultativo) denegar la
compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o
disminuir prudencialmente su monto.

III. Forma de pago.

93
El legislador siguió en esta materia el mismo criterio anterior, por vía principal pueden los
cónyuges de consuno acordar la forma de pago de la compensación económica y en subsidio
la determinará el juez. En este último caso el juez puede establecer 2 modalidades las que
están recogidas en el Art. 65 inciso 1 LMC

1. La entrega (tradición) de una suma de dinero, acciones u otros bienes.

Si es una suma de dinero ésta podrá enterarse en una o varias cuotas reajustables respecto de
las cuales el juez fijará seguridades de pago. Por ende, el juez podrá ordenar la constitución
de una caución, por parte del cónyuge deudor, o disponer que el empleador del cónyuge
deudor retenga el monto a pagar, deduciéndolo de la remuneración del obligado. Orrego
sostiene que, aunque la ley nada indica, es posible que se establezca por el juez una cláusula
de aceleración del crédito, en el evento que el deudor no pagare una o más de las cuotas en
que se hubiere dividido el servicio de la deuda. Corral dice que uno de los problemas de la
ley es que no pone un límite a la cantidad de cuotas.

2. La constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de

propiedad del cónyuge deudor. La vigencia de estos derechos debe guardar proporción con
el monto de la compensación económica (así, por ejemplo, si se hubiere fijado por concepto
de compensación la suma de $ 5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de
propiedad del cónyuge deudor por el cual podría pagarse una renta mensual de $ 250.000.-,
lo razonable sería establecer que tal usufructo se prolongará por veinte meses).

3. A las dos modalidades anteriores, debemos agregar una tercera, prevista en los artículos
80 y 81 de la Ley N° 20.255: traspaso de un porcentaje de los fondos que el cónyuge más
rico tenga en su cuenta de capitalización individual en una administradora de fondos de
pensiones.14

IV. Otros temas.

1. Facilidades para el pago.

2. Situación de los acreedores.

3. Cumplimiento.

1. Facilidades para el pago.

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar (pagar) el monto de la
compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá
dividirlo en cuotas, para ello tendrá en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y deberá expresar el valor de esas cuotas en una unidad reajustable. Art. 66 inciso 1
LMC. El hecho de aludir la ley al caso en que el cónyuge deudor de la compensación
económica carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer la
compensación en cuestión, que al momento de reclamarse, el cónyuge afectado por el pago,
disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma Rodríguez Grez, los

14 Agregado enero 2022

94
mayores beneficios obtenidos por el cónyuge deudor en el matrimonio en relación al cónyuge
pobre, pueden haber sido derrochados, o transferidos a terceros o simplemente perdidos
durante el proceso de separación legal151. Circunstancias que no pueden esgrimirse para
eludir el pago de la compensación decretada por el juez.

2. Situación de los acreedores.

El Articulo 65 N º2 parte segunda LMC señala que la constitución de estos derechos no
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier
tiempo.

El profesor Gustavo Cuevas señala que la expresión “estos derechos” no solo debe entenderse
referida al Nº 2 del Art. 65 sino que también al número 1. Según él se habla de “constitución
de derechos” en forma genérica de modo que la protección a los acreedores también se refiere
a la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Art.65 inc. 1

La cátedra sostiene que del tenor gramatical de la norma queda bastante claro que está
referida solo a los derechos de usufructo, uso y habitación.
Razones:
- Habla de “constitución”, está expresión siempre se utiliza por el legislador para referirse a
los derechos de usufructo, uso y habitación.
- Viene a continuación de un punto seguido; de donde viene hablando de esta idea.
- Está en el número 2

3. Cumplimiento.
La cuota respectiva, si la hubiere, se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento,
salvo que el cónyuge deudor hubiere ofrecido garantías para su efectivo y oportuno pago lo
que se declarará en la sentencia (66 inc.2 LMC).
Por lo tanto, se pueden presentar dos situaciones:
□ Si el cónyuge deudor no hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago de la
deuda, ésta se considerará alimentos, y en consecuencia, el acreedor podrá recurrir a los
apremios previstos en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias; por cierto, lo anterior no significa que los montos adeudados correspondan
efectivamente a “alimentos”, de manera que el deudor no puede solicitar en el futuro que se
revise por el juez el monto de lo adeudado, alegando que su situación económica es más
desmedrada, como sí podría
ocurrir tratándose de una pensión de alimentos. En otros términos, la compensación se mira
como “alimentos” pero sólo en lo que respecta a lograr su pago, compulsivamente si fuere
necesario.
Patricio Véliz Möller ha señalado, sin embargo, que dado lo dispuesto en el artículo 7 número
7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José
de Costa Rica, ratificado por Chile en el año 1991) debe descartarse la eventual aplicación
del arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento del pago de la compensación,
por ser contraria a la ley (valor que cabe atribuirle a un Tratado Internacional ratificado por
Chile). Por ello, en caso de decretarse por el tribunal una medida de este tipo, procedería a
juicio de Véliz el recuro de amparo, en los términos establecidos en el artículo 21 de la
95
Constitución Política de la República, para restablecer el imperio del derecho. Orrego refuta
señalando que el art 7 nº7 señala que “Nadie será detenido por deudas.”, se agrega que “Este
principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimiento de deberes alimentarios.” Si podría replicarse, afirmándose que no estamos
ante un “deber alimentario” en estricto sentido.

□ Si el cónyuge deudor hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago de la deuda,
y éstas se hubieren constituido –por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se regirá, en cuanto a
su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda obligación. Como estará fijada
en la sentencia, el acreedor dispondrá, en todo caso, de un título ejecutivo.

4. Posibilidad de ceder o transmitir el crédito.

Cabe preguntarse si el cónyuge más débil, puede ceder o transmitir su crédito nacido de la
determinación de la compensación económica en su favor. Considerando que no tiene un
carácter estrictamente alimenticio, y que la ley nada estableció en cuanto a restringir la
enajenabilidad o transmisión del crédito, podríamos concluir que ello es perfectamente
posible. Podría estimarse, sin embargo, que con esta conclusión, no se garantiza la
persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividió el pago) del principio de la protección
al cónyuge más débil, pero no es menos cierto que cada vez que la ley consagra un derecho
personalísimo, lo señala expresamente, como ocurre precisamente a propósito de los
alimentos. Por lo demás, lo mismo ocurre con el crédito de participación en los gananciales,
según se desprende de lo preceptuado en el artículo 1792- 20 del Código Civil, que,
interpretado a contrario sensu, deja en claro que terminado el régimen, el crédito puede ser
objeto de convenciones, incluyendo la cesión del mismo a cualquier título. Lo mismo ocurre
con la transmisión, si fallece el cónyuge más pobre. Sus herederos tendrán derecho a cobrarlo.
Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situación curiosa o al menos poco
grata: si fallece el deudor de la compensación económica que se estaba pagando en cuotas
reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del saldo adeudado, pudiendo estar entre
ellos, el nuevo cónyuge del deudor, quien debe entonces solucionar esta deuda en favor del
primer cónyuge (si hubo divorcio) o ex presunto cónyuge (si hubo nulidad). En todo caso,
los herederos del cónyuge deudor, podrán, de acuerdo a las reglas generales, aceptar la
herencia con beneficio de inventario, limitando de esta manera su responsabilidad, sólo al
valor total de lo que reciban del causante, con lo que, eventualmente, una parte de la
obligación de pagar la compensación, podría quedar en definitiva incumplida.

5. Prescripción de la acción para exigir el pago de la compensación económica.

Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiéramos concluir que la acción
prescribirá conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco años,
contados desde que la obligación se hizo exigible, tratándose de la acción para demandar en
juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artículo 2515 del Código Civil).
En cuanto al momento en que la obligación se hiciere exigible, distinguimos:
□ Si la compensación se determinó por los cónyuges de común acuerdo: se hace exigible la
obligación al aprobarse el acuerdo de los cónyuges por el tribunal o desde que venció el plazo
estipulado para el pago de la acreencia;
□ Si la compensación se determinó por el juez, a falta de acuerdo de los cónyuges: se hace
exigible la obligación al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde que venció el
96
plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.

6. Compatibilidad entre la compensación económica y otras indemnizaciones.

Se ha planteado por el profesor Rodríguez Grez la eventual compatibilidad que existiría entre
la obtención de la compensación económica, y la indemnización de perjuicios por daños
morales, que alegue uno de los ex presuntos cónyuges o ex cónyuges, cuando el matrimonio
se declara nulo o expira por divorcio, y en éste último caso, se hubiere decretado por falta
grave de uno de los cónyuges o por abandono del hogar común, si la causal fuere el cese de
la convivencia. A juicio de Rodríguez Grez, no hay duda que es procedente reclamar tal
indemnización de perjuicios, considerando el criterio actual de la jurisprudencia, en orden a
aceptar que el daño moral indemnizable provenga de un incumplimiento contractual. Así,
tratándose de la nulidad del matrimonio, sería una causal que justifique reclamar el pago de
tal indemnización, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cónyuges de un trastorno o
anomalía psíquica que fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente que
se tenía una cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue
determinante para otorgar el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber
omitido la circunstancia de existir un vínculo matrimonial no disuelto. A su vez, en el caso
del divorcio, sería una causal que fundamente exigir la indemnización, por ejemplo, los malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los hijos;
o la transgresión reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad, etc

7. Compensación económica y muerte del cónyuge en juicios de nulidad y divorcio

Un proyecto de ley (Boletín N° 9533-07, de 2 de septiembre de 2014), radicado actualmente

en la Comisión de Constitución de la Cámara Alta, propone que se modifique la ley N°
19.947, de 2004, para que el juez pueda continuar conociendo de un juicio de nulidad o
divorcio, después de la muerte del demandante o del demandado, hasta la sentencia definitiva
sobre el fondo del asunto. Se sugiere incorporar un nuevo artículo 92 en la ley de matrimonio
civil, que expresaría lo siguiente: "Produciéndose la muerte de uno de los cónyuges después
de notificada la demanda de divorcio o nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la
acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto". El objetivo del proyecto es
solucionar el problema que se daría cuando uno de los cónyuges muere estando pendiente un
juicio de nulidad o divorcio, circunstancia que obliga a poner fin al proceso de nulidad o
divorcio ya que el matrimonio se habría disuelto por muerte, y con ello el sobreviviente
perdería el derecho a la compensación económica que el art. 61 de la ley Nº 19.947.

La moción se justifica en los siguientes motivos: Primero. Si el matrimonio termina por la

muerte del marido o de la mujer se produce la apertura de la sucesión, en la que el
sobreviviente lleva una legítima de cuantía variable, no inferior a una cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria (artículos 959, 988, 990). En cambio, si el matrimonio
termina por nulidad o sentencia de divorcio, el cónyuge beneficiario “podría tener derecho a
una compensación económica más cuantiosa que los eventuales derechos hereditarios”
(Considerando 5º de la moción).

Segundo. Notificada la demanda, “el camino querido por los cónyuges para poner fin al
matrimonio” (Considerando 5º de la moción) es una sentencia firme de nulidad o divorcio y
97
no la muerte. El nuevo artículo 92 vendría a satisfacer el deseo de por lo menos uno de los
cónyuges manifestado en vida mediante la demanda de nulidad o divorcio, legalmente
notificada.

Tercero. Se invoca la necesidad de hacer consistente la legislación matrimonial con lo

dispuesto en la ley N° 20.830, de 2015, sobre acuerdo de unión civil, entonces en tramitación.
Esta norma resulta ser el artículo 26, literal f), inciso final, que expresa lo siguiente:
“produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada lademanda
de nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre
el fondo del asunto.”

Ninguno de estos motivos parece suficiente para que el proyecto merezca convertirse en ley.
La muerte de uno de los cónyuges pone término al matrimonio y abre la sucesión del difunto.
El cónyuge sobreviviente es llamado a la herencia del difunto como legitimario; y no podría
llevar en ella menos que una cuarta parte o de la mitad legitimaria en su caso (artículo 988,
990). El único interés por el que se seguiría substanciando el juicio sería una compensación
económica de cuantía superior a la legítima del sobreviviente. Se podría tratar, por tanto, de
un nuevo incremento en cuantía a la situación sucesoria del cónyuge sobreviviente, que
actualmente se encuentra a todas luces sobredimensionada en opinión compartida por la
mayoría de la doctrina.15

De la conciliación.

a) Cuando procede la conciliación.

Establece el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez solicitada la separación,
sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo 29 (vale decir, en
el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23, o cuando
se hubiere interpuesto una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges
o entre alguno de éstos y los hijos), o una vez solicitado el divorcio, el juez, durante la
audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación.
Podemos observar que la conciliación procederá en los juicios de separación o de divorcio,
más no en los de nulidad de matrimonio, pues en este caso, no puede haber conciliación
acerca de una causal de orden público, como son las de nulidad de matrimonio.

b) Objetivo de la conciliación.
La conciliación busca impedir, en primer lugar, la ruptura matrimonial; si ello no fuere
posible, tiene por objetivo aminorar las consecuencias negativas de la ruptura. De esta forma,
el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil señala que se instará a la conciliación:
□ Con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de
la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la
conservación del vínculo matrimonial (artículo 67, inciso 1º); para materializar lo anterior,
el juez, en la audiencia preparatoria, instará a las partes a conciliación y les propondrá

15 Agregado enero 2020, https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-

Juridico/2017/05/08/Debe-continuar-el-juicio-de-nulidad-o-divorcio-despues-de-la-muerte-
de-uno-de-los-conyuges.aspx?disp=1

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personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes
(artículo 69). Como destaca el profesor Eduardo Jara, la ley exige que el juez proponga las
bases de arreglo “personalmente”, de manera que a juicio de aquél, la inasistencia del juez a
esta diligencia, debiera sancionarse con la nulidad de esta actuación judicial;
□ Cuando proceda, para acordar las medidas que regularán lo concerniente:
i) a los alimentos entre los cónyuges (sólo en el caso de la separación, no en el divorcio) y
para los hijos;
ii) al cuidado personal de los hijos;
iii) a la relación directa y regular con los hijos, que mantendrá con ellos el padre o la madre
que no los tenga bajo su cuidado; y
iv) al ejercicio de la patria potestad (artículo 67, inciso 2º).

c) Comparecencia de los cónyuges a la audiencia preparatoria.

El artículo 68 de la Ley de Matrimonio Civil establece que si el divorcio fuere solicitado de
común acuerdo por ambos cónyuges, las partes podrán asistir a la audiencia preparatoria
personalmente o representadas por sus apoderados. A contrario sensu, debemos entender que
si el divorcio fuere demandado por uno de los cónyuges, ambos deben comparecer
personalmente. Como puede observarse, la resolución que dicta el tribunal, no es pues la de
“traslado” para contestar la demanda, sino “vengan las partes a la audienciapreparatoria”.
La comparecencia personal de los cónyuges a la audiencia preparatoria, puede constituir una
seria traba a la prosecución del juicio de divorcio, cuando el cónyuge demandado tenga su
domicilio en el extranjero, o no sea habido o simplemente se niegue a comparecer.

d) Fracaso de la conciliación.
Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas
que se adoptarán en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso 2º del
artículo 67, ya referidas.

DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR
La materia se encuentra regulada en la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia,
Título V, artículos 103 a 114, “De la Mediación Familiar”.

El profesor Cristián Maturana, por su parte, destaca que se trata de una negociación asistida,
informal, creativa y relativa, en la que el mediador no cumple una función decisoria del
conflicto, sino de colaboración, para que las mismas partes lleguen a resolver la situación
que los enfrenta.
El artículo 103 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, define la mediación como
“aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio,
llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus
efectos, mediante acuerdos.”
El artículo 104 agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el Título “De la Mediación
Familiar”, las partes podrán designar de común acuerdo una persona que ejerza entre ellas
sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de
acuerdo a la ley. Lo anterior puede tener importancia práctica, pues permitirá a los
interesados exonerarse del cumplimiento de la mediación previa u obligatoria, a que alude el
artículo 106.

99
Principios de la mediación familiar.
El artículo 105 consagra seis principios que deben cumplirse en toda mediación. Ellos son:

1. Igualdad: se desprende de este principio que el mediador debe:

i) Cerciorarse de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar
acuerdos.
ii) Si no existiere tal igualdad de condiciones, el mediador debe proponer o adoptar, en su
caso, las medidas necesarias para que se obtenga tal equilibrio;
iii) Si no fuere posible alcanzar dicho equilibrio, el mediador debe declarar terminada la
mediación.

2. Voluntariedad: la mediación es eminentemente voluntaria, de manera que los participantes

en ella podrán retirarse del proceso en cualquier momento, sea que ello ocurra en la primera
sesión de mediación, o en cualquier otro momento. La voluntariedad no obsta para que la ley
establezca algunas materias de mediación obligatoria, pero aún en tales casos, subsiste la
facultad de los participantes para retirarse de la misma. Dicho de otro modo: en algunos
casos, están obligados a comparecer ante un mediador, pero no a perseverar en la mediación.

3. Confidencialidad: se originan los siguientes efectos de este principio:

i) El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de
mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de dicha reserva será
sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.
ii) Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la mediación
podrá invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de haberlo.
iii) El mediador quedará exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en que tome
conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de niños, niñas,
adolescentes o discapacitados. En todo caso, deberá dar a conocer previamente a las partes
el sentido de esta exención del deber de confidencialidad.

4. Imparcialidad: se desprende de este principio:

i) Que los mediadores serán imparciales en relación con los participantes, debiendo
abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condición.
ii) Si la imparcialidad del mediador se viere afectada por cualquier causa, deberá rechazar el
caso, justificándose ante el juzgado que corresponda.
iii) Los involucrados podrán también solicitar al juzgado la designación de un nuevo
mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra
comprometida. Esta solicitud se tramitará en audiencia especial citada al efecto por el tribunal
competente (artículo 107, inciso 4º).

5. Interés superior del niño: por el cual, en el curso de la mediación, el mediador velará
siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente,
en su caso, pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente indispensable para el
desarrollo de la mediación. La norma anterior debe armonizarse con lo dispuesto en el
artículo 16, que consagra el derecho del niño, niña o adolescente, a ser oído.

6. Opiniones de terceros: en virtud de este principio, el mediador velará para que se

100
consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes
también podrá citar.

Clases de mediación familiar.

El artículo 106 distingue entre mediación previa u obligatoria, voluntaria y prohibida.

1. Mediación previa u obligatoria.

Son materias de mediación previa, es decir, deben someterse obligatoriamente a mediación
antes de interponer la demanda respectiva, las siguientes:
i) Las causas relativas al derecho de alimentos;
ii) Las causas relativas al cuidado personal de los menores; y
iii) Las causas relativas al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a
mantener una relación directa y regular.
En armonía con lo anterior, el artículo 57, relativo a los requisitos de la demanda, dispone
que en las causas de mediación previa, se deberá acompañar un certificado que acredite que
se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 106.
Estas tres materias deben ir a mediación previa, aun cuando se traten en el marco de una
acción de divorcio o separación judicial, a menos que estuviéramos ante una demanda por
“divorcio sanción”.
No regirá la exigencia de mediación previa, si las partes acreditaren que antes del inicio de
la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el Registro
a que se refiere el artículo 112 de la Ley o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre
estas materias (artículo 104).

2. Mediación voluntaria.
Dispone el inciso 4º del artículo 106, que “Las restantes materias de competencia de los
juzgados de familia, exceptuadas las señaladas en el inciso siguiente, podrán ser sometidas a
mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes”. De esta forma, podrá someterse a
mediación voluntaria cualquiera de las materias contempladas en el artículo 8 de la Ley (que
fija la competencia de los juzgados de familia), salvo las tres antes mencionadas, de
mediación obligatoria, y salvo aquellas a que nos referiremos seguidamente, en las que se
excluye la mediación.

3. Mediación prohibida.
El artículo 106, inciso 5°, advierte que no se someterán a mediación:
i) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por
la Ley de Matrimonio Civil (por lo tanto, no pueden quedar sujetos a mediación, los juicios
sobre filiación, por ejemplo);
ii) La declaración de interdicción;
iii) Las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y
iv) Los procedimientos regulados en la Ley número 19.620, sobre Adopción.
El inciso 6º agrega que en los asuntos a que dé lugar la aplicación de la Ley número 20.066,
sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condiciones
establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley número 19.968. Ambos artículos están
contenidos en el Título IV, “Procedimientos Especiales”, Párrafo Segundo “Del
Procedimiento Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar”. El artículo 96, se refiere a la
suspensión condicional de la dictación de la sentencia. Ello puede acaecer cuando se cumplan
101
dos requisitos: i) que el denunciado o demandado reconozca ante el tribunal los hechos sobre
los que versa la demanda o denuncia; y ii) que existan antecedentes que permitan presumir
fundadamente que no ejecutará actos similares en lo sucesivo. Cumplidos ambos requisitos,
el juez podrá suspender condicionalmente la dictación de la sentencia, siempre y cuando,
adicionalmente, se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones específicas y
determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carácter reparatorio a
satisfacción de la víctima. Ahora bien, para los efectos de lo recién indicado, el tribunal,
previo acuerdo de las partes, podrá someter a mediación el conflicto. Aprobada el acta de
mediación, el juez suspenderá condicionalmente la dictación de la sentencia. El juez, advierte
la ley, deberá ser asesorado por uno o más miembros del consejo técnico, asegurándose que
las partes estén en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad. El artículo
97 establece los casos de improcedencia de la suspensión condicional de la dictación de la
sentencia.

Inicio de la mediación.
Agrega el artículo 107 que cuando se trate de algunas de las materias que son de mediación
previa, la designación del mediador podrá realizarse por una de las siguientes vías:
i) Las partes, de común acuerdo, comunicarán al tribunal el nombre del mediador que elijan
de entre los mediadores contratados por el Ministerio de Justicia, de conformidad a lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 114, mediante una presentación que
contenga la individualización de los involucrados y la mención de la o las materias incluidas;
y
ii) A falta de acuerdo en la persona del mediador, o si las partes manifiestan su decisión de
dejar entregada la decisión a la resolución del juez, éste procederá a nombrar al mediador
mediante un procedimiento objetivo y general, que garantice una distribución equitativa entre
los contratados por el Ministerio de Justicia para prestar servicios en ese territorio
jurisdiccional y un adecuado acceso a los solicitantes. En todo caso, siempre se hará presente
al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa, a un mediador de los inscritos en el registro
señalado en el artículo 112. Estas actuaciones podrán llevarse a cabo ante cualquier tribunal
de familia y para ellas no se requiere patrocinio de abogado.
En el caso de las materias de mediación voluntaria, el juez ordenará que, al presentarse la
demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de
concurrir a ella, quien podrá aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas partes podrán
solicitar la mediación o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de la causa, hasta
el quinto día anterior a la audiencia del juicio y podrán, en este caso, designar al mediador de
común acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de
entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, mediante un procedimiento que garantice
una distribución equitativa de trabajo entre los registrados.

e) Causas de inhabilidad para desempeñarse como mediador.

La designación del mediador efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno.
Con todo, tal designación deberá revocarse y procederse a una nueva designación, si el
mediador:
□ Fuere curador de cualquiera de las partes;
□ Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado
en la línea colateral de cualquiera de las partes;
□ Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes, con anterioridad, a
102
menos que los hubiere prestado a ambas en calidad de mediador.
Como es obvio, en los casos anteriores, faltará al mediador la imparcialidad que se requiere
para que pueda desempeñar su rol exitosamente.

La revocación y nueva designación serán tramitadas en audiencia especial citada al efecto

por el tribunal competente (artículo 107, inciso 4º).

f) Comunicación al mediador.
Hecha que sea la designación del mediador, ésta se comunicará al mediador por la vía más
expedita posible. Dicha comunicación incluirá, además, la individualización de las partes y
las materias sobre las que verse el conflicto (artículo 107, inciso final).

g) Diligencias preliminares del mediador.

El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, a la que citará, conjunta o
separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir
personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. En esa primera sesión, el
mediador deberá informar a las partes acerca:
□ de la naturaleza y los objetivos de la mediación;
□ de los principios que la informan;
□ y del valor jurídico de dichos acuerdos (artículo 108).

h) Reglas especiales sobre la mediación en causas relativas al derecho de alimentos.

El artículo 109 contiene las “Reglas especiales sobre mediación en causas relativas al derecho
de alimentos.” Dispone la norma que, tratándose de casos que versen, en todo o parte, sobre
el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesión, deberá informar al alimentario de
su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijación de alimentos
provisorios, de acuerdo al artículo 54-2. De esta actuación deberá dejarse constancia escrita
firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo cual, las partes podrán adoptar
directamente un acuerdo sobre la materia. Si el requerido (es decir, el alimentante), citado
por una sola vez, no acude a la primera sesión de mediación y no justifica su ausencia, el
requirente (o sea, el alimentario), quedará habilitado para iniciar el procedimiento judicial.
i) Duración de la mediación.
De acuerdo al artículo 110, el proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días,
contados desde que se comunica al mediador su designación por parte del juzgado de familia.
Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo
hasta por sesenta días más. Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el
mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen.
Podrá citarse a los participantes por separado.

j) Resultados de la mediación.
El artículo 111 se ocupa del resultado, positivo o negativo, de la mediación:
i) Mediación exitosa: en caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos
sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego
de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una
copia en poder de cada una de las partes. El acta será remitida por el mediador al tribunal
para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en todo
caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la voluntad de
103
las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia
ejecutoriada.
ii) Mediación fracasada: si la mediación se frustrare, también se levantará un acta, en la que
se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes. En lo
posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de la misma a aquella
parte que la solicite y se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la
suspensión del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedará habilitado para
iniciarlo. Se entenderá que la mediación se frustra si alguno de los participantes, citado por
dos veces, no concurriere a la sesión inicial, ni justificare causa de su inasistencia; si,
habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación,
y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se
alcanzará acuerdos.

EFECTOS DEL MATRIMONIO.

I. Relaciones personales de los cónyuges (Esto es sus deberes y derechos recíprocos)

II. Régimen económico del matrimonio.

III. Filiación matrimonial.

IV. Los derechos hereditarios.

I. Relaciones personales entre los cónyuges:

a) Concepto:
Pueden ellas definirse como un conjunto complejo de derechos, deberes y facultades situados
en la persona de cada uno de los cónyuges y se desprenden inmediatamente de la naturaleza
y esencia íntima de la institución matrimonial.

b) Características de estos derechos y cargas:

1. Corresponden a un hecho positivo, hacer algo.

2. Desde la perspectiva de las cargas; afectan solo a los cónyuges, porque hay deberes que
benefician a los hijos.

3. Tienen primordialmente un carácter ético y esto implica que muchas veces el

cumplimiento de estos deberes queda más bien supeditado a la conciencia de los cónyuges.
Sin embargo, a juicio de Orrego esto es discutible. Si la norma impone una conducta de
contenido ético, entonces, hablamos de “deberes”; si impone una conducta de contenido
pecuniario, entonces hablamos propiamente de “obligaciones”. No se crea, sin embargo, que
los “deberes” están sustraídos de la censura y control del Derecho. La circunstancia de que
no estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carácter pecuniario, ha llevado
erróneamente a sostener por algunos que no estaríamos ante obligaciones propiamente
legales, sino que ante deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata de deberes
“jurídicos”, no puramente “morales”. Así las cosas, estos deberes y estas obligaciones reúnen
104
todos los elementos de un imperativo jurídico: su objeto es estrictamente jurídico y su
infracción origina sanciones establecidas por la ley. Por el contrario, el deber moral se
caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su infracción no acarrea sanciones civiles
sino que queda circunscrita a la conciencia del individuo.

4. Los deberes, no tienen por objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino observar
conductas necesarias para realizar prácticamente las finalidades del matrimonio. Tales son,
los deberes de fidelidad recíproca, de convivencia, de ayuda mutua, de respeto mutuo, de
cohabitación y de protección recíproca. En cambio, el matrimonio origina dos obligaciones,
de contenido puramente pecuniario: el de socorro (que de no cumplirse espontáneamente, da
lugar, en sede judicial, a la obligación de alimentos) y el de pagar compensación económica.
De estos deberes y obligaciones, dos sin embargo son eventuales, es decir no siempre deberán
cumplirse: el deber de cohabitación (pues la ocurrencia de relaciones sexuales sólo será
posible si la salud y la edad de los cónyuges lo permite) y la obligación de pagar
compensación económica (pues ella se originará sólo si se cumplen los supuestos previstos
en la ley).

5. Se trata de derechos y deberes recíprocos.

La ley contiene una enumeración de ellos:

1) Deber de Fidelidad:
Articulo 131 c. c .Los cónyuges están obligados a guardarse fe en todas las circunstancias de
la vida.
La infracción a este deber está constituida por el adulterio, esto es tener relaciones sexuales
con terceros. Art.132 inc.1 Art. 132 inc.2: Comete adulterio la persona casada que yace con
otra que no sea su cónyuge.16

Sanciones que trae aparejada la infracción al deber de fidelidad:

1. Separación judicial (26 LMC) o el divorcio (54 Nº 2 LMC).

2. La mujer casada en sociedad conyugal podrá pedir la separación judicial de bienes (155
inc 2).

3. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable siempre
que éste haya dado lugar al divorcio o a la separación judicial por adulterio (172 c. c).

4. Puede incidir en el monto de la compensación económica.

2) Deber de Socorro
Arts. 131 y 134 Los cónyuges están obligados a proveer a las necesidades de la familia
común,
Esta disposición se debe relacionar con el Art. 321 Nº 1 y 2.

Los alimentos entre cónyuges corresponden a una manifestación concreta del deber de

16 Agregado 2022

105
socorro, cuando este no se cumple espontáneamente; deber de socorro que a su vez se
enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el artículo 102 del
Código Civil, como es el que tiene los cónyuges, de auxiliarse mutuamente (dentro de esta
expresión, quedan comprendidos la obligación de socorro, el deber de ayuda mutua y el deber
de protección recíproco). Consiste este deber de socorro en la obligación de proporcionar los
auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de una obligación recíproca de los
cónyuges, establecida en el artículo 131 y desarrollado en el artículo 134, ambos del Código
Civil. Constituye asimismo la obligación alimenticia entre cónyuges, una manifestación del
principio de protección al cónyuge más débil.

Para ver la forma como materializamos este deber tan genérico debemos hay que analizar
distintas situaciones:

a) Los cónyuges están casados en sociedad conyugal.

En este evento el marido deberá proporcionar alimentos a la mujer y a la familia común, y
ello lo hará con cargo a la sociedad conyugal (1740 n5 c. c). Por ende, todos los egresos
deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin que ésta tenga una
recompensa o crédito contra alguno de los cónyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le
da al marido el usufructo de los bienes propios de la mujer. Por ello, se ha dicho, lo normal
será que el marido casado bajo este régimen le deba alimentos a su mujer, y muy
excepcionalmente ocurrirá la situación inversa, cuando la mujer posea un patrimonio
reservado cuantioso y la sociedad conyugal no lo tuviere.

b) Si los cónyuges han pactado separación total de bienes y participación en los gananciales.

En el régimen de separación total de bienes y en el de participación en los gananciales, cada

cónyuge efectúa sus propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no
tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos dos últimos
regímenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea el primero de los
cónyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el
artículo 160 del Código Civil, los cónyuges separados de bienes deben acudir al
mantenimiento de la familia común según sus facultades; en caso de discrepancia, el
juez reglará el monto de la contribución. Si se hubiere decretado separación judicial, los
cónyuges también deben socorrerse (artículos 174 y 175 del Código Civil); tienen este
derecho, aun cuando hayan dado causa a la separación judicial por su culpa, conforme a lo
que ya se indicó.

c) Cónyuges separados de hecho.

Cabe establecer, por su parte, qué ocurre cuando los cónyuges se separan de hecho, sin que
se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer conservan la obligación
de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cónyuge
aun cuando exista separación de hecho y que no es admisible, por ejemplo, la excepción del
marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con él, pues en tal hipótesis, no hay injuria
atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos. Además,
si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia de separación judicial no
suspende la obligación de socorro, con mayor razón tal obligación subsiste si se trata sólo de
una separación de hecho.
106
d) Mujer que hizo abandono del hogar común.
También en relación a esta materia, se discutió ante nuestros tribunales si podía demandar
alimentos la mujer que había abandonado el hogar, considerando que no había en tal caso un
escenario que justificara el incumplimiento de la obligación de socorro y la emergencia de la
obligación alimenticia en subsidio del primero. La tendencia en nuestra jurisprudencia fue
exigir que los cónyuges se encontraren separados de hecho. Por otra parte, en ocasiones
también se negaron alimentos al cónyuge que había abandonado el hogar común sin una
causa justificada. Así, en una sentencia de la Corte Suprema, citada por Meza Barros, que
adhiere a esta conclusión, se expresa que “No habiendo probado la mujer que haya sido
abandonada por su marido, ni la negativa o resistencia de éste para recibirla en el hogar, ni
menos que consideraciones de dignidad o decoro hagan incompatible su residencia en la sede
del marido, no le asiste a la mujer que no hace vida común el derecho de exigir alimentos a
su marido en forma de pensiones periódicas obligatorias (…) Por ser mutuas las
obligaciones que contraen marido y mujer, si ésta se niega a vivir con él y rehúsa
ayudarle en los múltiples y complejos menesteres domésticos, mal puede reclamar su
auxilio y exigirle pensiones alimenticias (…) El matrimonio es una institución de orden
social por lo que, para mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es preciso exigir el
cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone. Y se desvirtúan sus fines al obligar
a uno de los cónyuges al proporcionar auxilios o alimentos al que se niega a hacer vida de
hogar sin motivo justificado.”. Ambas soluciones fueron criticadas por otra parte de nuestra
doctrina, especialmente porque de alguna manera condenaban a la mujer a permanecer contra
su voluntad en el hogar común, retenida por el poder económico del marido. En verdad, tales
criterios jurisprudenciales no se apoyaban en el texto expreso de la ley, de manera que no
debieran considerarse para desestimar la demanda de alimentos.

e) Si los cónyuges se han separado judicialmente

En este caso el cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa tendrá
derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación
(175 c. c)

Sanciones que trae aparejada la infracción del deber de socorro.

1. Se configurará causal de divorcio y de separación judicial. Art.26 y 54 Nº 2

2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir separación judicial de bienes .155 inc.
2

3. Podrá iniciarse el correspondiente juicio de alimentos. Debemos hacer presente que la

circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crédito que uno
de los ex presuntos cónyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias
devengadas, pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. Esto por el
efecto del matrimonio putativo.

3) Deber de ayuda mutua. Art.131 (Obligados a ayudarse mutuamente en todas las

circunstancias de la vida)
107
Hernán Corral señala que es un concepto amplio y referido a los cuidados personales y
constantes que los cónyuges se deben recíprocamente y que están contemplados como una
finalidad del matrimonio (artículo 102 c. c).

Sanciones:
1. Separación Total de bienes (155 inciso 2).

2. Se configura causal de divorcio y separación judicial. (26 y 54)

4) Deber de Respeto y Protección Recíproca. Articulo 131 c. c

Abarca tanto respeto y protección física como moral. El deber de protección recíproca
pareciera estar referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual
agresión de terceros.
En caso de infracción habrá lugar a la separación judicial de bienes (155) y separación
judicial o divorcio (26 y 54 Nº 1)

5) Derecho Deber de vivir en el hogar común. Art. 133

Establecido en el art. 133, también constituye hoy día un deber recíproco. Los cónyuges
deben vivir en el hogar común, salvo que alguno de ellos tenga razones graves para no
hacerlo. En caso de conflicto, tocará al juez calificar las razones graves que se invoquen.

En caso de infracción habrá lugar al divorcio o separación judicial. (26 y 54 Nº 1)

A juicio del profesor Ramos el concepto de” razones graves “para eximirse de cumplir con
este deber deberá ser analizado caso a caso por el juez, señalando a modo de ejemplo la
existencia de trastornos psiquiátricos.

6) Deber de Cohabitación:
Es distinto al derecho deber de vivir en el hogar común ya que el derecho de cohabitación
apunta a al derecho que tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre sí.

Sanción que trae aparejada la infracción a este deber: Separación judicial o divorcio. (26 y
54 Nº 2)

7) Auxilio y expensas para la litis: Está en el Art. 136 y regula dos situaciones:
“Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones
o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer
a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que
se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.”

1° Si uno de los cónyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o de

demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga, tiene derecho
a solicitar al otro de los cónyuges que le suministre lo necesario para sostener su acción o
defensa, cualesquiera fuere el régimen del matrimonio;
2° Si la mujer litiga en contra de su marido –por ejemplo al demandarle el pago de una
108
pensión alimenticia-, el último estará obligado a suministrarle expensas para la litis, si el
régimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos que el marido
probare que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el patrimonio reservado
(artículo 150) o alguno de los patrimonios especiales que ésta administra con
independencia del marido (artículos 166 y 167). A contrario sensu, si fuere el marido
casado en sociedad conyugal quien demanda a su mujer por alimentos, no puede
exigirle a ésta litis expensas, y de igual forma, si los cónyuges estuvieren casados en
régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales, el cónyuge
demandante carece del derecho para reclamar que el cónyuge demandado lo provea de
expensas para la litis.

El artículo 136 sólo alude a tres de las cinco hipótesis actuales de separación legal parcial de
bienes. Hay dos más, previstas en el artículo 252, inciso 3° (cuando corresponda a la mujer
casada en sociedad conyugal ejercer el derecho legal de goce sobre los bienes de su hijo no
emancipado) y en el artículo 1724 (cuando a cualquiera de los cónyuges se hiciere una
donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas
objeto de la gratuidad, no pertenezcan a la sociedad conyugal, en cuyo caso, creemos que si
fuere la mujer la beneficiaria, a ella tocará administrar tales frutos y lo que con ellos obtenga),
ambos del Código Civil, que también, a juicio de Orrego, debieran considerarse, para
desestimar la petición de litis expensas que formule la mujer que demande a su marido.

8) Obligación eventual de pagar compensación económica.

Como se expresa en la varias veces citada sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de
diciembre de 2009, la compensación económica “sólo un deber más de un cónyuge a favor
del otro, que además es de cuantía variable según el caso concreto, es de existenciameramente
eventual y puede llegar a surgir sólo en caso de divorcio (o nulidad).

9) Otros temas:
a) Situación de la mujer casada:
Hasta la dictación de la ley 18.802 la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente
incapaz. Desde la entrada en vigencia de la ley se deroga tal incapacidad y la mujer ya no
requiere tal representación legal.

El problema se plantea en orden a que la mujer casada en sociedad conyugal, salvo casos
muy especiales (150, 166 y 167), no tiene bienes que administrar ya que incluso los bienes
que le son propios son administrados por el marido. Se llega a la conclusión de que no
obstante la modificación de la ley 18.802 la mujer nada gano y sigue siendo, en la práctica
incapaz, en este punto.

b) Contratos entre cónyuges:

No pueden celebrar contrato de:
• Compraventa (Art. 1796 à Norma Prohibitiva)
• Permuta (1900)
• Contrato de promesa por aplicación del Art. 1554 N º 2
• Tampoco pueden otorgarse donaciones irrevocables por aplicación del Art. 1138

109
Los demás contratos pueden celebrarse entre cónyuges, salvo exista prohibición especial de
la ley o sean contrarios al régimen económico del matrimonio.

II. Regímenes Económicos del Matrimonio

A. Concepto:
Es el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto
de terceros.
En doctrina se señala que estamos frente a un régimen de disciplinamiento ya que se establece
el sistema al cual se sujetarán las relaciones pecuniarias de los cónyuges.
Los regímenes económicos regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y
por lo tanto excluyen las relaciones económicas con los hijos.

B. Principales Regímenes Económicos:

I. La Comunidad de Bienes.
En este sistema todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio como aquellos que
adquieren durante él pasan a constituir un fondo común que pertenece a ambos cónyuges y
que se reparte entre ellos al tiempo de disolverse la sociedad conyugal, en nuestro sistema.

“Aporte” : Bienes que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio. No es

sinónimo del aporte que se hace a la sociedad colectiva.

El sistema de comunidad de bienes se puede clasificar en:

1. Comunidad Absoluta

2. Comunidad Restringida

1. Comunidad Absoluta:
Todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio o adquieren durante el ingresan al
fondo común. Existe un solo patrimonio. Presenta el grave inconveniente de que los cónyuges
que aportan bienes al matrimonio pierden la mitad de ellos, en favor del otro cónyuge, quien
puede no haber aportado nada.

B. Comunidad Restringida:
Solo algunos bienes pasan al fondo común, manteniéndose el resto en el patrimonio de cada
uno de los cónyuges. Hay tres patrimonios: el común y el de cada uno de los cónyuges. Al
terminar la comunidad, los cónyuges retiran sus bienes personales y los bienes comunes,
después de pagarse las deudas, pasan a ser gananciales que se dividen en partes iguales entre
los cónyuges

El sistema de comunidad restringida se sub.-clasifica en:

1. Sistema de muebles y ganancias:

Integran el fondo común:
- Los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio y los que adquieren a cualquier
110
titulo durante el matrimonio.
- Además integran el fondo común los inmuebles adquiridos durante el matrimonio y a título
oneroso y todas las demás ganancias adquiridas por los cónyuges durante el matrimonio a
título oneroso

No integran el fondo común: los bienes inmuebles de que los cónyuges eran titulares al
tiempo de celebrar el matrimonio y los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título
gratuito.

2. Solo de Ganancias:
- Ingresan al haber común los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio
a título oneroso
- Ingresan también los frutos que provengan de esos bienes y los que provengan de los bienes
propios de los cónyuges
- Los bienes raíces y muebles que los cónyuges tengan al momento de casarse o los que
adquieran a título gratuito durante el matrimonio, forman el haber propio de cada cónyuge.

II. Separación de bienes.

No existe un patrimonio común, existen solo dos patrimonios que son los propios de cada
cónyuge y que son administrados libremente por cada uno de ellos.

III. Régimen de participación en los gananciales.

Consiste en que durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero
al tiempo de terminar el matrimonio se mira como si hubiera existido entre ellos un régimen
de comunidad.
Es un régimen que toma lo bueno de la separación de bienes (la administración autónoma de
cada patrimonio) y rechaza lo negativo (la falta de solidaridad al terminar el matrimonio); a
su vez de la comunidad se rechaza lo negativo, esto es, la falta de autonomía en la
administración y se toma lo positivo, esto es, la solidaridad al terminar el matrimonio.

El régimen de participación en los gananciales puede ser:

1. De comunidad
2. Crediticio

1. De Comunidad: Al extinguirse el régimen se va a formar una comunidad integrada por

todos los bienes adquiridos por los cónyuges durante el matrimonio a título oneroso y se van
a dividir por mitades.

2. Crediticio: Al extinguirse el régimen se van a comparar las ganancias obtenidas en cada

patrimonio y luego se van a compensar generándose un crédito a favor del que obtuvo menos
ganancias.

IV. Comunidad de Administración

No hay un haber común, lo único común es la administración de los bienes. Se caracteriza
111
porque excluye la comunidad de bienes, es decir, cada cónyuge conserva el dominio de los
bienes aportados al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia.

V. Sistema Dotal.
Hay dos clases de bienes:

a) Dotales:
Aquellos que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste pueda hacer
frente a las necesidades familiares.

b) Parafernales:
Aquellos que la mujer conserva en su poder, administra y goza a su arbitrio.

C. Régimen Chileno.
Originalmente el código civil consagró un sistema legal, obligatorio y único de comunidad,
pudiendo pactarse solamente una separación parcial de bienes y además para acceder a la
separación total de bienes se requería de una sentencia judicial en casos de fraude del marido
en la administración de bienes.

- Primera modificación al sistema:

Año 1925 (decreto ley 328). El DL 328 permitió pactar separación total de bienes en las
capitulaciones matrimoniales.

- Segunda modificación:
Año 1934, la ley 5521 creo el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal
(actual articulo 150 c. c)

- A partir de 1943 con la ley 7.612 se permitió pactar por una sola vez durante el matrimonio
la separación total de bienes.

- Con la ley 18.802 de 1989 se suprimió la incapacidad relativa que afectaba a la mujer casada
en sociedad conyugal, no obstante, la administración de los bienes propios de la mujer casada
en sociedad conyugal la mantuvo el marido.

- Con la ley 19.335 de 1994 se facultó a la mujer para concurrir y obtener del juez
autorización para celebrar ciertos actos jurídicos cuando el marido se hubiere negado
injustificadamente.
También con esta ley se introdujo en chile el Régimen de Participación en los Gananciales
en su modalidad crediticia y se estableció también un estatuto primario común a todos los
regímenes económicos y que se llamó de los bienes familiares.

En la actualidad existe un sistema que puede calificarse de alternativo por cuanto permite
optar entre tres regímenes, que a su vez es supletorio porque si nada se dice habrá sociedad
conyugal, y que también es convencional de libertad restringida ya que durante el matrimonio
los cónyuges pueden optar por ciertas alternativas que la ley da.
112
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

A. Definición:
Pueden definirse como los pactos celebrados por los contrayentes o cónyuges antes del
matrimonio, en el acto de su celebración o durante él, sobre aspectos patrimoniales.

B. Clasificación:
Estas convenciones matrimoniales pueden clasificarse en:

1) Capitulaciones
2) Convenciones

1) Capitulaciones: Son aquellas convenciones de carácter patrimonial que celebran los

“esposos” antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración (1715).

2. Convenciones: Son pactos de carácter patrimonial que los cónyuges celebran durante el
matrimonio.

C. Características:
1. Son una convención:
Es decir, un acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones.
Por ejemplo; será un contrato cuando el marido se obliga a dar a la mujer una determinada
pensión periódica.Art.1720 inciso 2 (crea derecho). Será solo una convención cuando
modifica el régimen económico del matrimonio.

2. Las capitulaciones no solo obligan a los cónyuges sino también a los terceros que contratan
con ellos. Ejemplo: Sociedad conyugal vende bien a un tercero la compraventa requiere
también autorización de la mujer para la enajenación.

3. Se trata de un acto jurídico dependiente, es decir; es de la esencia de esta institución que

exista matrimonio. Así lo dispone expresamente el Art.1716 inc. 1 “Las capitulaciones
matrimoniales solo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la
celebración del matrimonio”.

4. Se trata de un acto jurídico solemne. El Art.1716 inc.1 señala que las capitulaciones
matrimoniales se otorgarán por escritura pública y valdrán siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. (Dos solemnidades)

5. Por regla general una vez celebrado el matrimonio estas capitulaciones son irrevocables e
inmutables. Así por ejemplo el Art.1722 c. c señala que las escrituras que alteren o adicionen
las capitulaciones otorgadas antes del matrimonio no valdrán si no cumplen con las
solemnidades propias de las capitulaciones. En el mismo sentido el Art. 1716 inciso 3 señala
113
que celebrado el matrimonio las capitulaciones no podrán alterarse ni aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, salvo en el caso del Art.1723
inc. 1 .

La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales tiene ciertas excepciones ( muy

importante):

1) Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir: Art. 1723 inc.1
a) El Régimen de Sociedad Conyugal por el de Participación en los Gananciales o el de
Separación Total de bienes.

b) También podrán sustituir el régimen de Separación Total de Bienes por el de Participación

en los Gananciales.

c) El régimen de Participación en los Gananciales puede sustituirse por el de Separación

Total de Bienes. Art.1792-1 inc.2

Conclusión: Si el régimen inicial No es sociedad conyugal, no se puede pactar este régimen

con posterioridad

2) Si contraen matrimonio dos personas del mismo sexo, éstas, “por el hecho del matrimonio,
se entenderán separadas totalmente de bienes”, sin perjuicio de la facultad que les confiere
el art. 1715 de optar por el régimen de participación en los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales estipuladas antes del matrimonio o de sustituir, durante la vigencia del
matrimonio, el régimen de separación total de bienes por el régimen de participación en los
gananciales, de conformidad al art. 1723. Art 135 in217

3) Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes
a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de
Santiago y pacten en ese acto sociedad conyugal o participación en los gananciales dejándose
constancia de ello en dicha inscripción . Art. 135 inciso 3, este artículo es doblemente
excepcional:

1. Permite modificar durante el matrimonio una capitulación matrimonial.

2. Permite pactar sociedad conyugal durante el matrimonio.

6. Las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio admiten modalidades. En

cambio las que se celebran en el acto del matrimonio o durante el mismo deben ser puras y
simples, así lo dice el Art.1723 inc. Final. Art.1715

D. Requisitos:
Requisitos generales de todo Acto Jurídico. Art.1445

17 Agregado enero 2022

114
Vamos a analizar en concreto dos:

1. La Capacidad:

a) Capitulaciones celebradas durante el matrimonio:

Solo pueden otorgarlas los cónyuges mayores de edad. 1723 inciso 1.

b) Capitulaciones:
La regla general es que las pueden celebrar todos aquellos que son hábiles para contraer
matrimonio. A contrario sensu solo son inhábiles para otorgar una capitulación los incapaces
absolutos. Sin perjuicio de ello la ley da ciertas reglas especiales en relación con el incapaz
relativo:

1. Menor hábil para contraer matrimonio (mayor 16 menor de 18 años) Art. 1721 inc.1

a) Requiere aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario

para el matrimonio.

b) Cuando la capitulación tenga por objeto renunciar a los gananciales (facultad que en
todo caso sólo compete a la mujer) o enajenar bienes raíces o gravarlos con hipotecas,
censos o servidumbres será siempre necesario que la justicia autorice al menor.

2. Interdicto por disipación .Art.1721 inc.2

El interdicto necesitará de la autorización de su curador y en los demás se aplica la regla del
menor (autorización de la justicia para enajenar bienes raíces y constituir gravámenes)

2. Las Solemnidades:

a) Capitulaciones anteriores al matrimonio (1716 inciso 1):

1) Deben otorgarse por escritura pública.

2) Deben subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.

3) La subinscripción debe efectuarse al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de

los 30 días siguientes.

Se trata de solemnidades de validez y en consecuencia si no se cumplen la capitulación

adolece de nulidad.
Respecto del plazo de 30 días es un plazo fatal y de días corridos y en consecuencia si
transcurre el término sin que se efectúe la subinscripción caducarán las capitulaciones. Art.
49-50 c.c.
En el caso del matrimonio celebrado en país extranjero el plazo de 30 días se contará desde
la fecha de inscripción del matrimonio en Chile (1716 inciso 2).

115
b) Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio Art. 1716 inc. 1 parte final y 39 Nº
11 Ley de Registro Civil. En este caso basta con que el pacto conste en la inscripción
matrimonial, en caso contrario no tendrá valor alguno.

c) Convenciones durante el matrimonio:

Solemnidades:
1) Debe otorgarse por escritura pública.

2) La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.

3) La subinscripción solo puede practicarse dentro de los 30 días siguientes al de la fecha

de la escritura, también es un plazo fatal y de días corridos y su sanción es la
caducidad.

E. Contenido de la Capitulación matrimonial:

1. Capitulaciones anteriores al matrimonio:

Regla General: Prima la autonomía privada, puede hacerse todo aquello que no esté
expresamente prohibido.

Puntos importantes:

A) Estipulaciones expresamente prohibidas:

1) Las capitulaciones no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
ni a las leyes. Por ejemplo no podría renunciarse a la acción de divorcio o a la acción de
separación judicial de bienes, o pactos de sucesión futura. Art.1717

2) Aquellas que van en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a
cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. Art.1717
- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges (art.
1717). Entre ellos, los derechos-deberes de fidelidad, socorro, asistencia, vida común,
respeto, etc.
- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones con respecto a los
descendientes comunes (art. 1717). Así, por ejemplo, no podría pactarse que el padre se
abstenga de intervenir en la crianza y educación de sus hijos (art. 229).

3) No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse
matrimonio. Art.1721 inc. Final

4) Que los esposos del mismo sexo pacten régimen de sociedad conyugal.18

B) Estipulaciones expresamente permitidas:

18 Agregado 2022

116
1) Puede pactarse separación total o parcial de bienes o régimen de participación en los
gananciales o excepcionalmente sociedad conyugal Arts. 1720 inc. 1, 1792 -1 inc. 1 y 135
inc. 3

2) Puede acordarse que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o
de una determinada pensión periódica. (1720 inciso 2). Importancia àEsta estipulación
origina o da lugar a la separación parcial de bienes.

3) Los esposos pueden hacerse donaciones de presente o de futuro las que reciben el nombre
de donaciones por causa de matrimonio, las que no necesitan de insinuación toda vez que la
ley a dispuesto un límite a su cuantía ya que no pueden exceder de la cuarta parte de los
bienes que el esposo aportare. (1786 y 1788 c. c).

4) La mujer podrá renunciar su derecho en los gananciales que resulten de la administración

de la sociedad conyugal por el marido siempre que esta renuncia se haga antes del matrimonio
o después de la disolución de la sociedad. (1719 inc1)

5) Pueden los esposos eximir de la sociedad conyugal cualquiera parte de sus bienes muebles
siempre que lo designen expresamente (1725 Nº 4 inc 2). (no entrarán al haber relativo)

6) Pueden destinar valores propios de uno de los cónyuges para la adquisición de bienes
raíces o muebles que no ingresarán a la sociedad conyugal (1727 Nº 2).

2. Contenido de las capitulaciones que se celebren en el acto del matrimonio:

Solo podrá pactarse régimen de participación en los gananciales o separación de bienes.
Art.1715 inc.2
Los esposos del mismo sexo podrán celebrar capitulaciones matrimoniales, pero en caso
alguno podrán pactar el régimen de sociedad conyugal. 19

3. Contenido de las convenciones que se otorgan durante el matrimonio:

Puede sustituirse el régimen de sociedad conyugal por el de separación de bienes o de
participación en los gananciales.

También puede sustituirse la separación total de bienes por la participación en los gananciales
o puede sustituirse la participación en los gananciales por la separación total de bienes.

Los que hayan contraído matrimonio en el extranjero podrán sustituir la separación total de
bienes por la sociedad conyugal o por el régimen de participación en los gananciales.
Art. 1720 inc. 1
Art. 1702 – 1 inc.1
135 inc.3

19 Agregado enero 2022

117
Estatuto Primario de los Bienes Familiares.
Arts. 141 a 149

I. Generalidades

A. Concepto:
Son bienes muebles o inmuebles que por cumplir una función básica en relación con la
convivencia de la familia son especialmente protegidos por el legislador, con independencia
del régimen económico que exista entre los cónyuges.

La jurisprudencia ha fallado que la finalidad de esta institución es proteger al cónyuge no

propietario de las eventuales enajenaciones o gravámenes que el dueño pueda hacer del
inmueble que sirva de residencia principal a la familia y de los muebles que lo guarnecen.
Esta institución se creó por la ley 19335 (Año 1994)

B. Características:
1) Esta institución responde al deber del Estado de proteger y fortalecer a la familia. (Art. 1
Constitución), y al deber de ambos cónyuges de proveer a las necesidades de la familia
común. Art. 134

2) Los bienes que pueden afectarse como familiares pueden ser cosas corporales como
incorporales.

3) Se aplica cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio que exista entre los
cónyuges

4) La afectación de un bien como familiar no opera de pleno derecho. Por regla general se
necesita de declaración judicial y por excepción basta la declaración unilateral de uno de los
cónyuges.

5) La afectación es revocable ya sea por acuerdo de los cónyuges o por declaración judicial,
en este último caso cuando el bien pierde el carácter de familiar.

6) El bien continúa siendo familiar aun cuando termina el matrimonio sin perjuicio del
derecho a pedir la desafectación.

7) El bien familiar no puede existir sin matrimonio.

8) La calidad de familiar no altera el dominio del bien.

9) La declaración de bien familiar no transforma al bien afectado en inembargable.

10) Las normas que regulan esta institución son de orden público, y, por lo tanto, cualquier
estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo son nulas (artículo 149).

118
II. Que bienes pueden ser declarados familiares.

1) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal

a la familia. Art. 141 c. c. Notas Importantes:

1) Se trata de un inmueble por naturaleza (568)

2) Puede ser urbano o rural. En este último caso, se plantean dudas en cuanto a si la
afectación recae sobre todo el fundo o parcela, o solamente sobre la casa patronal, donde
la familia efectivamente reside. Se ha señalado que la ley no contempla la afectación
parcial de un inmueble.

3) Puede ser uno solo, “el” inmueble

4) Debe servir de residencia principal. Eso habrá que determinarlo caso a caso.
Jurisprudencialmente se ha rechazado la declaración sobre una casa de veraneo. (aun
cuando arrienden en Santiago). Un punto que resulta polémico, se refiere al caso, dentro
del marco de la Ley sobre violencia intrafamiliar, en que la mujer, con sus hijos, abandonó
el inmueble que servía de hogar a la familia y que pertenece al marido. ¿Podríaen tal caso
pedir la afectación de la vivienda abandonada, como familiar? René Ramos Pazos señala
que, en esta hipótesis, la mujer no puede demandar que esa vivienda sea declarada bien
familiar.

5) También la Corte Suprema ha fallado que solo para los efectos de esta institución puede
entenderse que hay familia aun cuando los cónyuges vivían separados y no tengan hijos.
No dice la ley qué se entiende por “familia”, pero del contexto de las normas que regulan
la institución, se desprende que supone el matrimonio, aunque no necesariamente la
existencia de hijos. Se presentará un problema aquí, cuando marido y mujer vivan
separados, cada uno de ellos con alguno de los hijos. En tal caso, ¿cuál de los dos
inmuebles sirve de residencia principal para la familia? No habiendo ley que resuelva al
punto, el juez debe integrar esta laguna legal, recurriendo en último término a la equidad
(artículo 170 número 5, del Código de Procedimiento Civil).

6) Ambos cónyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. Para Hernán
Corral, no se cumplirá este requisito si se trata de un bien de propiedad común de uno de
los cónyuges y de un tercero. Habría que descartar, entonces, como inmueble susceptible
de afectarse como familiar, aquél sobre el cuál uno de los cónyuges sólo es titular de una
cuota en el dominio, cualquiera fuere el porcentaje de ella, cuando las restantes cuotas
pertenecen a terceros. También debiéramos descartar la hipótesis consistente en que
ambos cónyuges sean comuneros, junto con uno o más terceros. Por ende, el dominio
debe ser exclusivo de uno de los cónyuges o ambos ser copropietarios exclusivos del
mismo. Si se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deberá considerarse a la mujer
como no propietaria (artículo 1749, inciso 1º).

2) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia. Art.141 inc. 1 Notas
Importantes:
119
1) La ley no hace referencia a la propiedad de estos bienes muebles, no obstante lo cual se
concluye que ellos deben ser de propiedad de alguno de los cónyuges toda vez que el
articulo 142 inc. 1 señala que para la celebración de ciertos actos jurídicos sobre estos
bienes se requerirá de la autorización del cónyuge no propietario.

2) Para integrar el concepto de muebles que guarnecen el hogar la doctrina recurre a la

definición, por exclusión, que el artículo 574 inc. 2 realiza de los muebles de una casa.

3) Se ha discutido si es necesario levantar un inventario solemne de estos bienes muebles.

En general se estima que sí desde un punto de vista de prudencia, ya que otorga seguridad
jurídica, pero un aspecto negativo de esto es que será difícil incorporar los muebles que
se adquieran en el futuro.

4) La ley no exige que la afectación de los bienes muebles sea conjunta con la del inmueble
que sirva de residencia principal a la familia. Los bienes muebles podrían afectarse como
familiares, con independencia del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia. Además, la sola afectación del último, no implica que también queden afectados
los muebles que lo guarnecen, si ello no se pidió expresamente.

5) Es posible la afectación parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes muebles que
guarnecen la residencia principal de la familia.

6) Los muebles deben guarnecer la residencia principal de la familia, y no necesariamente

un inmueble de propiedad de los cónyuges, ya que la ley alude a “la” residencia, no al
inmueble de propiedad de uno de los cónyuges, pues en tal caso, debió decir “...y los
muebles que lo guarnecen...”. Podría ocurrir entonces que la familia tenga su residencia
principal en un inmueble de propiedad de un tercero, caso en el cual también podrían
afectarse como familiares los muebles que lo guarnezcan

3) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un

inmueble que sea residencia principal de la familia. Art.146 inc.1
Notas Importantes:

1) Si bien la ley habla de “los cónyuges “basta que uno solo tenga estas acciones o
derechos.

2) No importa el porcentaje de derechos ni el número de acciones ni el tipo de sociedad

de que se trate.

3) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la

familia.

III. Afectación de un bien como familiar.

La afectación es una declaración precisa en orden a que determinados bienes son familiares
120
quedando, por lo tanto, ellos sujetos al estatuto especial que los regula.

La afectación de un bien como familiar puede ser de dos clases:

1) Afectación Judicial: Art.141 inc. 2

Esta forma de afectación se aplica respecto del inmueble que sirve de residencia principal a
la familia y de los muebles que guarnecen el hogar.

a) Procedimiento. Art. 141 inc. 2

- El juez citará a los interesados a una audiencia preparatoria. Si en esa audiencia
preparatoria no hay oposición el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario o si
el juez considerare que faltan antecedentes para resolver citará a las partes a la audiencia de
juicio.

- Este procedimiento se rige conforme a las normas de los procedimientos ante

tribunales de familia.
- El inciso 4 Art.141 agrega que para los efectos de la declaración judicial de un bien
como familiar los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
- Respecto de la titularidad de la acción esta le corresponde únicamente al cónyuge no
propietario, excluyéndose al cónyuge propietario y a los hijos comunes. Sin embargo,
Orrego cree que le corresponde también al cónyuge propietario.
- Se ha discutido que ocurre si ambos cónyuges están de acuerdo en declarar un bien
como familiar
i) Hernán Corral cree que en este caso de todas maneras se requiere declaración judicial,
aunque podría seguirse un procedimiento no contencioso.
ii) Tomasello estima que el procedimiento siempre debe ser contencioso a fin de dar
garantías a los terceros de que no se está actuando en fraude a la ley. (cátedra cree que esta
es la posición correcta)
- Dado que se trata de un derecho privativo de los cónyuges, la muerte de uno de ellos
hace caducar el derecho a pedir la declaración (con todo, en tal caso, el Código Civil
confiere al viudo o viuda los derechos consagrados en la regla décima del artículo 1337).
Pero la muerte de uno de los cónyuges no termina necesariamente con la afectación que se
perfeccionó en vida de ambos cónyuges.

b) Declaración Provisoria como Bien Familiar. Art. 141 inc.

- Señala la ley que con la sola interposición de la demanda (es decir, desde que ingresa
materialmente al tribunal competente) transformará provisoriamente en familiar el bien de
que se trate. Para estos efectos en la primera resolución que dicte el juez dispondrá que se
anote al margen de la inscripción respectiva esta circunstancia y el conservador practicará la
subinscripción con el solo mérito del decreto que de oficio le notificara el tribunal. Esta
inscripción es gratis a consecuencia del privilegio de pobreza. Nada se dispone sobre los
inmuebles no inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este último caso no se
exigiría la anotación, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de una solemnidad;
para otros, como Hernán Corral, sería necesario inscribir previamente el inmueble).
- Se ha criticado el tenor de la ley, señalándose que ella debió establecer medidas de
publicidad respecto de los bienes muebles y que en relación a los inmuebles debió establecer
121
la inoponibilidad de la afectación como bien familiar mientras ella no fuera recogida en el
registro inmobiliario. Como no se establece lo anterior, en la práctica los acreedores
hipotecarios, y en especial los Bancos que financian operaciones hipotecarias, así como
cualquiera otra persona que pretenda contratar con el cónyuge propietario, exigen la
comparecencia del cónyuge no propietario a la escritura de constitución de hipoteca o de
compraventa o de arrendamiento, aunque no se trate del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, con el propósito que el cónyuge no propietario declare no haber pedido
la afectación del inmueble como bien familiar
- A raíz de esta declaración provisoria surgen problemas de constitucionalidad en orden
a que se estaría vulnerando el debido proceso ya que el cónyuge propietario no es notificado
de la afectación del bien como familiar. (Art. 298 c.p.c.) Como respuesta se dice que hay un
interés superior, esto es, la familia.
- La afectación provisoria cesará, si la sentencia en definitiva rechaza la demanda. En
tal caso, se estima que la declaración provisoria queda desprovista de todo efecto, de modo
retroactivo. En consecuencia, se validarán todos los actos de disposición o administración
realizados en el intertanto por el cónyuge propietario.

2) Afectación por Declaración Unilateral:

De acuerdo al Art.146 inc 3 la afectación de derechos o acciones se hará por declaración de
cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública.

Si se trata de acciones en sociedades anónimas, la escritura pública de afectación debe

inscribirse en el registro de accionistas de esa sociedad;
□ Si se trata de sociedades de personas mercantiles (sociedades de responsabilidad limitada
y colectivas mercantiles), debe anotarse al margen de la inscripción del extracto de
constitución de la sociedad, realizada en el Registro de Comercio; y
□ Si se trata de sociedades colectivas civiles, afirma Corral que los derechos pueden ser
afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripción .
En este caso, podría solicitarse una anotación marginal, en la matriz de la escritura pública
de constitución de la sociedad, si se hubiere celebrado el contrato con esta solemnidad,
formalizando así un requisito de publicidad.

3) Declaración Fraudulenta: Art. 141 inc. Final:

El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que se refiere este
artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que
pudiere corresponder. A igual conclusión se habría llegado aplicando las reglas generales en
materia de responsabilidad extracontractual (artículos 2314 y siguientes del Código Civil).
Se ha discutido porque el inciso final del Art.141 dice “en los casos a que se refiere este
artículo”, es decir se referiría a los muebles e inmuebles, sin embrago es lógico que también
se aplica en caso de declaración fraudulenta respecto de derechos y acciones. Art.141 se
aplica también en el Art. 146

IV. Efectos de la declaración de un bien como familiar.

A. Titularidad del dominio:

122
Por la declaración de un bien como familiar no se ve alterada la titularidad del dominio,
es decir, el bien familiar no se transforma en un bien común ni menos pasa a ser propiedad
del cónyuge no propietario o de los hijos.

- Restricciones relativas a las facultades de administración y disposición del bien

familiar:

1. La ley restringe la realización de ciertos actos. Debemos distinguir:

A) Respecto del bien inmueble que sirve de residencia principal a la familia y de los muebles
que guarnecen el hogar:
Se aplica el Art.142 inc. 1 y por consiguiente:
a) Estos bienes no se pueden enajenar ni gravar voluntariamente.
b) No se puede prometer gravar o enajenar.
c) No se puede celebrar un contrato que conceda derechos personales de uso o goce
sobre un bien familiar (ejemplo: arrendamiento y comodato).

B) Respecto de los derechos o acciones que uno de los cónyuges tenga en una sociedad que
sea propietaria del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Se aplica el
Art.146 inc. 2 y por consiguiente:

Se impide realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relación con el bien familiar. Ejemplo: Se cita a reunión de directorio en que se tratará la
enajenación del bien familiar que sirve de residencia principal a la familia; el socio cónyuge
debe abstenerse de participar.

La doctrina se ha preguntado si a esta situación de los derechos y acciones son o no aplicables

las reglas del Art.142 inc. 1. La respuesta es que sí son aplicables las restricciones del inciso
primero del Art.142, esto por dos razones:

1) Porque el Art.146 inc. 1 señala “lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos y
acciones”, y en consecuencia las restricciones analizadas son también aplicables.

2) El Art. 146 inc. 2 señala que producida la afectación, se “requerirá a si mismo “, es decir,
se requerirá además para la realización de este acto en particular.

B. Forma de celebrar estos actos.

1) Con la autorización del cónyuge no propietario (142 inc1 parte primera).

- Esta autorización debe ser específica y otorgada por escrito o por escritura pública si el acto
lo requiriera.

- Esta autorización puede darse también interviniendo el cónyuge no propietario directa y

expresamente de cualquier modo en el mismo acto.

- Por último, esta autorización puede otorgarse por mandato el que debe ser especial y constar
por escrito o en escritura pública según sea el caso. (142 inciso 2). No sirve mandato general
123
de administración de bienes.

2) Autorización judicial en subsidio.

El Art. 144 señala que en los casos del Art.142 la voluntad del cónyuge no propietario puede
ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa del cónyuge no propietario.
Existe una limitación en el sentido que la negativa del cónyuge no podrá ser revocada por el
juez cuando se haya fundado en el interés de la familia.

Rene Ramón Pazos estima que la autorización judicial subsidiaria no se aplica a los derechos
y acciones ello porque el Art. 144 es taxativo en orden a remitirse a los casos del Art. 142 c.
c.

Sanción:
- En el caso en que falte la autorización. El Articulo 143 inc. 1 señala que el cónyuge
no propietario cuya voluntad no se haya expresado en conformidad a lo previsto en el artículo
142 podrá pedir la rescisión (nulidad relativa) del acto.

- También podría adolecer de nulidad relativa el acto sobre derechos y acciones que no
se haya autorizado, o sea el Art.143 inc.1 también se aplica a los derechos y acciones. (Porque
el Art.142 se aplica por Art. 146) De todos modos de acuerdo a las reglas generales habría
nulidad relativa. Art. 146 en relación al Art. 1682

- El artículo 143 inciso 2 agrega que el adquirente de derechos sobre un bien familiar
cuando este es el inmueble que sirve de residencia principal de la familia estará de mala fe
(caso excepcional; presume la mala fe) para efecto de las restituciones a que haya lugar por
la declaración de nulidad. A juicio de Hernán Corral es una presunción de derecho. Se
presume la mala fe ya que la afectación consta en la inscripción de dominio, consta en un
registro público, por lo tanto, no podía desconocerla. Por este motivo algunos autores
sostienen que esta presunción de mala fe también tiene lugar tratándose de derechos y
acciones inscritos en un registro público. En contrario se ha sostenido que como la presunción
de mala fe es excepcional y, por ende, no puede aplicarse por analogía el tercero no estaría
afectado por ella.

- No señaló la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad
relativa. El punto suscita dificultades, pues a diferencia de la nulidad absoluta, donde hay una
regla general (artículo 1683, 10 años contados desde la fecha del acto o contrato), no existe
una regla uniforme para el cómputo de los 4 años, tratándose de la nulidad relativa (artículo
1691). Ramos Pazos estima que el plazo de prescripción correría desde la celebración del
contrato, aunque no fundamenta su conclusión. Eduardo Court, en cambio, opina que en esta
materia, debería seguirse la misma fórmula consagrada en el artículo 1792-4, para el régimen
de participación en los gananciales y se contaría desde el día en que el cónyuge que alega la
nulidad, tomó conocimiento del acto, rigiendo también la limitación de 10 años, que
contempla el artículo mencionado.

- Corral sintetiza los alcances del artículo 143, en los siguientes términos:
□ Los terceros que contratan con el cónyuge propietario, aunque hayan procedido de buena
fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por ejemplo si ella no
124
consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la acción de nulidad del acto o
contrato;
□ Declarada la nulidad, el tercero quedará sujeto a las prestaciones o restituciones mutuas y
para ellas se le considerará de buena fe, salvo prueba en contrario;
□ Sólo en el caso de que el tercero hubiere adquirido un inmueble cuya declaración de
familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputará de mala fe, sin que se admita
prueba en contrario.
□ La nulidad judicialmente declarada dará acción reivindicatoria contra el tercero
subadquirente cuyo título derive del tercero que contrató a su vez con el cónyuge propietario
(aplicación de la regla general, de la nulidad, contenida en el artículo 1689). En este caso,
estaríamos, sin embargo, ante una hipótesis que permitiría deducir acción
reivindicatoria no por el dueño (cónyuge propietario) sino por quien no es dueño
(cónyuge no propietario), lo que suscita dudas en cuanto a la factibilidad de tal acción, pues
pugnaría con el sistema general del Código, que exige, como titular de dicha acción, al
propietario.

C. Constitución de derechos de usufructo, uso y habitación sobre bienes familiares.

- Art. 147 inc. 1 señala que durante el matrimonio el juez podrá constituir
prudencialmente a favor del cónyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitación
sobre los bienes familiares. Es requisito indispensable que previamente se haya declarado
como bien familiar. En ciertos casos, podría ser útil. Así, por ejemplo, si el inmueble afectado
como bien familiar contiene cabañas de turismo y el cónyuge no propietario que pidió dicha
afectación, tiene interés en explotarlas. Lo mismo podría ocurrir, si se trata de un predio
agrícola, ganadero o forestal.

- En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les ponga termino,
el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges. El juez podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo.

Este efecto tiene los siguientes aspectos relevantes:

1. La declaración judicial que efectúa el tribunal servirá como titulo para todos los efectos
legales.
Art.147 inc.3 Esta resolución deberá inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes (32
inc. 2 y 52Nº 1 del reglamento del conservador de bienes raíces). En el caso que se decrete
un usufructo sobre derechos o acciones la resolución deberá inscribirse en el registro de
comercio o de accionistas, según corresponda.

2. El gravamen puede constituirse después de declarada la nulidad o el divorcio, pero siempre

la afectación del bien como familiar deberá realizarse durante el matrimonio.
Se ha estimado que si el matrimonio termina por muerte no habría lugar a la constitución de
los derechos de usufructo, uso o habitación ya que en vez de este beneficio el articulo 1337
Nº 10 c. c
establece una atribución especial de un inmueble que ha servido de residencia principal a la
familia a favor del cónyuge sobreviviente, caso en el cual, a diferencia de lo dispuesto en el
125
título de los bienes familiares, esos derechos serán vitalicios.

3. Se trata de gravámenes limitados en el tiempo ya que el artículo 147 inciso 1 señala que la
resolución deberá fijar el plazo que les pone termino.

4. Respecto de los acreedores Art. 147 inciso 4

- Respecto de los acreedores que el cónyuge propietario tenía al tiempo de la
constitución de estos gravámenes ellos no se verán perjudicados. Por ende, estos derechos
reales de goce serán inoponibles a los acreedores cuyos créditos habían nacido con antelación
a la constitución de aquellos. Es razonable la hipótesis de inoponibilidad, pues en caso
contrario, los cónyuges podrían coludirse, para hacer ilusorio, en la práctica, el crédito del
acreedor; en cuanto a los acreedores cuyos créditos hubieren nacido después de la
constitución de estos derechos, éstos les serán oponibles, provocando en la práctica, como
señala Rosso, una inembargabilidad fáctica. En efecto, “...de ser embargados los bienes
familiares sobre los cuales recaen los derechos reales (...) sólo podría subastarse la nuda
propiedad de los mismos, más no los derechos desmembrados que pudieran existir a su
respecto. Ante tal hipótesis, será muy improbable en la práctica que existan postores con
interés de adquirir el bien gravado. De esta manera, a pesar de no haber declarado la ley
inembargable los bienes familiares, la constitución judicial de un derecho real sobre ellos
produce una inembargabilidad fáctica, y a la vez velada, al menos durante el plazo de
duración que el tribunal haya establecido para los respectivos derechos.”

- a su vez la constitución de estos gravámenes no aprovechará a los acreedores que el

cónyuge no propietario tuviere en cualquier tiempo. Se descarta por ende el embargo de
estos derechos (2465) y la posibilidad de ejercer, sobre ellos, la acción oblicua o subrogatoria
(artículo 2466).

5. Se ha discutido en doctrina si la constitución de estos gravámenes tiene o no el carácter de

alimentos.
- Hay autores que estiman que no porque el artículo 11 de la ley 14.908 ya regulaba en
materia de alimentos la constitución de estos gravámenes y por lo tanto no sería lógico que
se volviera a regular con el mismo fin.
- Hay autores, como Pablo Rodríguez, que estiman que estos gravámenes si tienen una
naturaleza alimenticia ya que expresamente el Art. 147 inc 1 señala que el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos y las fuerza patrimoniales de los cónyuges.
- Problema de esta tesis según la cátedra : se podría pedir la terminación de estos
gravámenes dependiendo de la situación económica de los cónyuges, lo cual pugna con la
institución de los bienes familiares.

6. Por aplicación de las reglas generales el cónyuge beneficiado debe rendir caución y
levantar inventario solemne (813 y 775 c. c).

7. El derecho de uso y habitación es personalísimo y por lo tanto no puede cederse ni

transferirse. En cuanto al usufructo, de acuerdo con las reglas generales y salvo que se haya
dispuesto lo contrario (lo prohíbe el juez petición del propietario), éste puede cederse y
transferirse. El problema es que el cónyuge propietario podrá pedir la desafectación del bien
como familiar por cuanto el inmueble perdió o cambio su destinación.
126
8. Para determinar los créditos de participación en los gananciales las atribuciones de
derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cónyuges conforme al artículo 147
serán valoradas prudencialmente por el juez. (1792-23 c. c).

9. Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si así pareciere equitativo al juez.

Así, señala Eduardo Court, el juez podría establecer, por ejemplo, que el cónyuge beneficiario
pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos. Por ende, podría haber aquí una
nueva diferencia con la hipótesis del artículo 1337, regla 10ª, pues ahí, los derechos que se
constituyan a favor del cónyuge sobreviviente, son gratuitos

10. Por regla general, son derechos que no generan contraprestación, pero pueden ser
remunerados, si el juez así lo establece.

V. Beneficio de excusión a favor del cónyuge beneficiado con la destinación del bien
como familiar.
Art.148
La constitución de un bien como familiar no lo transforma en inembargable sin perjuicio de
lo cual, con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado, la ley le confiere beneficio de
excusión de manera tal que si el es reconvenido por un acreedor del cónyuge propietario
puede exigir que antes de proceder contra el bien familiar se persiga el crédito en otros bienes
del deudor (148 c. c)
Las normas de la fianza son aplicables a este caso cuando corresponda.

Quien puede oponer el beneficio de excusión:

1. Cónyuge propietario. El acreedor se va a dirigir en contra de su deudor, que es el cónyuge
propietario. Por ello el artículo 148 inc 1 c. c habla de “los cónyuges” reconvenidos.

2. Cónyuge no propietario. Hay que distinguir si la acción deducida es ejecutiva u ordinaria.

a) Acción Ejecutiva: La solución la da el Art.148 inciso 2 en virtud del cual el legislador

ordena al juez que disponga la notificación personal del mandamiento de ejecución y
embargo al cónyuge no propietario.

b) Acción Ordinaria: También se exige la notificación del cónyuge no propietario por

aplicación del Art. 148 inc.1 que se refiere a “los cónyuges reconvenidos “.

- Los cónyuges podrán oponer el beneficio de excusión a cualquier acreedor que

persiga bienes familiares. Como la ley no precisa el punto, Corral sostiene que incluso podrá
oponerse el beneficio a aquellos acreedores cuyos créditos se constituyeron con anterioridad
a la afectación de un bien del deudor como familiar.
- En cuanto a la hipótesis de que el acreedor ejecutante sea el cónyuge no propietario,
pareciera que sería improcedente la oposición del beneficio por el cónyuge propietario,
atendido el tenor del artículo 148, inciso 2º, que alude a “un tercero acreedor”, frase que
excluiría, a juicio de Corral, a los cónyuges. En otras palabras, en las demandas entre
127
cónyuges, no procedería el beneficio de excusión.
- Cabe plantearse qué acontece con el acreedor hipotecario o prendario. ¿Puede
oponérseles el beneficio de excusión? Del solo tenor de la ley, indica Corral, podríaconcluirse
positivamente, aunque las hipotecas o las prendas fueren anteriores a la afectacióndel bien
como familiar. Pero esta conclusión desnaturalizaría por completo estas garantías reales, pues
dejarían de ser “especiales”, al no poder hacerse efectivas en los bienesespecíficos a los que
afectan. Frente al absurdo al que conduce la conclusión anterior, HernánCorral señala que
“…no queda más remedio que excluir el beneficio de excusión cuando setrate de ejecutar
garantías reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello invocaremos la especialidad de las
normas que configuran estos derechos reales, normas que deben prevalecer sobre un precepto
más general como el que establece el beneficio de excusión para los bienes familiares”
- Finalmente, en esta materia, Corral opina que el beneficio de excusión, tal como está
planteado en el artículo 148, pareciera no tener cabida en los juicios ejecutivos especiales,
cuyas regulaciones restringen al máximo las excepciones o defensas de los ejecutados (por
ejemplo, procedimientos de requerimiento hipotecario de la Ley General de Bancos o el
juicio ejecutivo para realizar la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, etc

Oportunidad para oponer el beneficio:

Juicio Ordinario à Art.303 N.º 5 c.p.c. (dilatoria)

Juicio Ejecutivo à en la oposición a la ejecución Art. 464 N.º 5 c.p.c.

VI. Desafectación de un bien como familiar.

A) Convencional Art. 145 inciso 1
Los cónyuges de común acuerdo podrán desafectar un Bien Familiar y si se trata de un
inmueble dicha desafectación deberá constar por escritura pública anotada al margen de la
inscripción de dominio.
Si bien la ley no lo dice en el caso de los derechos y acciones, del Art.146, la doctrina está
de acuerdo en que deberán cumplirse las mismas solemnidades que para su constitución o
afectación e inscribirse en el registro de comercio o de accionistas según sea el caso.
Tratándose de los bienes muebles, resulta indispensable que haya certeza respecto al
momento en que se produjo la desafectación, la que no es otorgada ni por el retiro material
de los muebles de la vivienda, ni por el simple acuerdo de los cónyuges. Dicha certeza se
obtendría por una escritura privada, en la que conste la desafectación de los muebles.

B) Judicial Art. 145 inciso 2 y 3

1. El cónyuge propietario puede pedir la desafectación del bien familiar fundado en que ya
no está destinado a los fines a que se refiere el artículo 141, lo que deberá probar.

2. No se refiere el artículo 145 a los derechos y acciones en sociedades, pero Corral estima
que, por analogía, debemos entender que podrá pedirse su desafectación cuando se
compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble o que éste ya no sirve de
residencia principal de la familia

128
3. Lo mismo se aplica en el caso que el matrimonio haya sido declarado nulo o haya
terminado por muerte o divorcio caso en el cual el propietario del Bien Familiar o cualquiera
de sus causahabientes deberá efectuar al juez la petición correspondiente. Entonces, en
cuanto a quiénes pueden pedir la desafectación, distinguimos:
□ Si el matrimonio está vigente: sólo la puede pedir el cónyuge propietario (artículo 145,
inciso 2º);
□ Si el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de divorcio: puede
solicitar la desafectación el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes
(artículo 145, inciso 3º);
□ Si el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desafectación los herederos o
causahabientes del cónyuge fallecido (artículo 145, inciso 3º). La ley se pone en el caso que
el fallecido es el cónyuge propietario, caso en el cual sus causahabientes estarán interesados
en solicitar la desafectación. Aunque nada dijo la ley en la otra hipótesis, o sea cuando muere
el cónyuge no propietario, es evidente que en tal supuesto el cónyuge sobreviviente estará
interesado en obtener la desafectación.

C) Caso especial de desafectación. No está en la ley, esta tercera forma la agrega Hernán
Corral. Consiste en la enajenación total, voluntaria (con autorización del cónyuge no
propietario) o forzada del bien familiar. Se pierde ipso facto la calidad de bien familiar.
Esta desafectación especial pudo haberse evitado si la ley hubiera establecido una
subrogación real ($ recibido por bien).

Señala Corral que la ley no impide que haya una reafectación del bien como familiar.

SOCIEDAD CONYUGAL

I. Generalidades.

A. Definición:
1. Pablo Rodríguez: Régimen patrimonial de bienes establecido en la ley que se contrae por
el solo hecho del matrimonio si no se pacta otro régimen diverso y que tiene por objeto
consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges.

2. Arturo Alessandri: Sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el solo hecho
del matrimonio.

Ambas definiciones tienen como elemento común y se obtienen de conjugar los Artículos:
- 135 inc. 1, y
- 1718.
En consecuencia, la Sociedad Conyugal comienza con el matrimonio siendo cualquier
estipulación en contrario nula. Excepción: único caso en que no comienza con el matrimonio
está en el Art. 135 inc.2

B. Naturaleza Jurídica de la Sociedad Conyugal.

129
1. La sociedad conyugal no es un contrato de sociedad por los siguientes motivos:

a) La Sociedad conyugal no tiene origen contractual, sino que legal.

b) En la sociedad conyugal solo pueden haber 2 “socios “y de distinto sexo.

c) No es un elemento de la esencia de la sociedad conyugal que los “socios “efectúen un

aporte.

d) La Sociedad, por regla, general es solo administrada por el marido.

e) En la sociedad conyugal las utilidades que se producen, llamadas gananciales, por regla
muy general se reparten por mitades.

f) La Sociedad Conyugal se inicia siempre con el matrimonio, no admite modalidades y

finaliza siempre por la muerte de uno de los cónyuges

g) La sociedad conyugal, aunque no exactamente, es una suerte de sociedad a título universal.

(Las que están prohibidas respecto de la sociedad convencional)

2. La Sociedad Conyugal no es una comunidad:

a) El marido respecto de terceros es dueño de los bienes sociales como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio.

b) La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del articulo 145 c. c à debería decir 138 (Art.1752).

En el proyecto de ley del código civil de 1853 Andrés Bello expresamente señalo que se
descartaba el dominio por parte de la mujer de los bienes sociales durante la sociedad
conyugal.

c) La comunidad nace precisamente al tiempo en que se disuelve la sociedad conyugal.

3. La sociedad Conyugal no forma una persona jurídica:

a) No se constituye una entidad distinta a los cónyuges.

b) Frente a los terceros solo existe el patrimonio del marido (1750-1752) y por lo tanto no
puede un tercero demandar directamente a la sociedad conyugal, aunque sea ella la que en
definitiva soporte la deuda.

4. ¿Qué es entonces la Sociedad Conyugal?

Es una institución sui generis; con característica propias, similar a un patrimonio de
130
afectación, esto es un conjunto de bienes determinados que se encuentran aplicados a un fin
preciso que en el caso es la satisfacción de las necesidades económicas de la familia común
existiendo un activo y un pasivo.

Cabe advertir que si quienes contraen matrimonio fueren personas del mismo sexo, se
entenderán separadas totalmente de bienes, a menos que optaren por el régimen de
participación en los gananciales. Estas personas, no podrán casarse bajo el régimen de
sociedad conyugal (arts. 135, inc. 3º y 1715, inc. 3º).20

II. Haber o Activo de la Sociedad Conyugal

A. Generalidades:
En nuestro derecho la sociedad conyugal es un sistema de ganancias y adquisiciones, es decir,
se trata de un sistema de comunidad restringida, de manera que existen tres patrimonios:
- el de la sociedad
- y el de cada uno de los cónyuges.

Eventualmente, si la mujer ejerce una profesión, industria o comercio separado del de su

marido, se formará un cuarto patrimonio compuesto por los bienes por ella adquiridos. Cada
uno de estos patrimonios tiene un activo y un pasivo. El haber de la sociedad conyugal admite
una importante clasificación, atendiendo a la forma en que los bienes entran a formar parte
de ella. Hay bienes que entran irrevocablemente a formar dicho haber y son, en general, los
frutos y ganancias producidos
y obtenidos durante el matrimonio: constituyen el haber absoluto y efectivo de la sociedad
conyugal. Hay otros bienes que si bien entran al haber social, el cónyuge que los hizo ingresar
conserva un crédito por el valor de los bienes referidos, que hará efectivo al disolverse la
sociedad conyugal y que se denomina “recompensa”.

Se entiende por activo (o haber) de la sociedad conyugal los bienes que la integran,
clasificándose de la siguiente manera:

a) Haber Absoluto: Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en
forma definitiva e irrevocable y que no dan derecho a recompensa.

b) Haber Relativo: (aparente o transitorio) Ingresan los bienes en forma provisional

generando a favor del cónyuge aportante un crédito por el valor del bien aportado y se hace
valer al tiempo de liquidarse la sociedad conyugal y se denomina, ese crédito, recompensa.

Previo a estudiar que bienes en particular ingresan a cada uno de los haberes de la sociedad
conyugal es importante tener en cuenta los siguientes principios generales:

1) Al haber absoluto de la sociedad conyugal ingresan todos los bienes (muebles e

inmuebles) que se adquieren durante el matrimonio producto del trabajo o a título oneroso,
razón por la cual se llama “sociedad de gananciales”

20 Agregado enero 2022

131
2) Los bienes que se adquieren durante el matrimonio sin esfuerzo o a título gratuito no
ingresan al haber absoluto, sino que hay que distinguir:

a) Si se trata de un bien mueble ingresa al haber relativo generándose la respectiva

recompensa.

b) Los bienes inmuebles ingresan al haber propio del cónyuge que corresponda.

3) Los bienes adquiridos antes del matrimonio (aportados) no ingresan al haber absoluto,
sino que se aplican las reglas antes vistas (muebles e inmuebles)

Paralelamente, distinguimos un pasivo social y un pasivo personal del marido y de la mujer.

Pero tratándose del pasivo, la deuda puede ser personal del marido o de la mujer y sin
embargo estar obligada a su pago la sociedad, sin perjuicio de las compensaciones
correspondientes. Es distinta la situación según consideremos el pasivo entre los cónyuges y
respecto de terceros. Entre los cónyuges, es un problema de contribución a la deuda. Respecto
de terceros, es un problema de obligación a la deuda. La contribución a la deuda, vale decir
la determinación del patrimonio que en definitiva soportará el gravamen, es una cuestión de
relaciones internas o privadas entre los cónyuges. La obligación a la deuda es una cuestión
entre la sociedad deudora y el tercero acreedor, y consiste en determinar si el tercero acreedor
tiene derecho a perseguir el patrimonio social o sólo puede accionar contra el patrimonio
personal de los cónyuges. El pasivo se encuentra reglamentado, esencialmente, en el artículo
1740.

B. Haber Absoluto de la Sociedad Conyugal.

Que bienes en particular ingresan al Haber Absoluto:

1. Todos los bienes que son producto del trabajo de los cónyuges. Articulo 1725 Nº 1 c.
c
Por lo tanto, integran este rubro las remuneraciones de los trabajadores, las utilidades de
cualquiera industria o comercio, los honorarios de los profesionales y la remuneración de los
tutores y curadores.
Aspectos importantes del Art.1725 Nº 1

a) ¿Época en que debe ejecutarse el trabajo?

Debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque se pague después
de su disolución. Si se prestó antes del matrimonio y se paga durante su vigencia, este dinero
será del cónyuge respectivo, y si entra a la sociedad, dará lugar a una recompensa en su favor.

Una remuneración se encuentra devengada cuando existe el derecho a cobrarla aun cuando
ella no sea exigible. Agrega Pablo Rodríguez que el derecho a obtener el pago de la prestación
económica debe constituirse jurídicamente estando vigente la sociedad conyugal.El hincapié
que hace la ley es en cuanto a la existencia de la remuneración o emolumento y
132
no a su exigibilidad. Así por ejemplo: al momento de contraer el matrimonio un abogado
tiene una gestión terminada y se la pagan durante la vigencia de sociedad conyugal , esa
remuneración no va a ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal porque el
emolumento se devengó antes de la sociedad conyugal.
Este ejemplo sirve para afirmar que el trabajo que origina el emolumento debe desarrollarse
durante la sociedad conyugal. Esto último lleva a plantearse el problema de que sucede
cuando el trabajo es continuo y entonces se inicia antes del matrimonio y concluye durante
él.
Para dar respuesta a esto hay que distinguir:

a) Trabajos Divisibles
b) Trabajos Indivisibles.

a) Si el trabajo es divisible: corresponderá a la sociedad conyugal el honorario devengado

durante su vigencia y corresponderá al cónyuge aquella parte del honorario devengado
cuando era soltero, entrando al haber relativo, puesto que es un bien mueble aportado al
matrimonio.
Ejemplo: Juicio se cobra por tramos
- Una parte del dinero se cobra al presentarse demanda (se encuentra soltero): haber
relativo.
- Se casa en tiempo intermedio
- Otra parte del honorario se cobra cuando se cita a las partes a oír sentencia: sociedad
conyugal.

b) Trabajos indivisibles: En esta situación el honorario se entenderá devengado cuando el

trabajo haya concluido, sin importar la existencia de anticipos y por lo tanto esta
remuneración ingresará al haber social o al haber propio dependiendo del momento en que
haya concluido el trabajo encomendado. (Anticipos: parte del precio final)

b) ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias? Articulo 1433

Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse. La
donación remuneratoria es aquella liberalidad hecha en consideración a servicios prestados
al donante, generando estos servicios una deuda exigible en razón de haberse prestado
gratuitamente (por ejemplo, el abogado que realiza una gestión gratis y que recibe un regalo
de su cliente).

La solución a las donaciones remuneratorias da el artículo 1738 c. c, para comprender este

artículo se debe distinguir entre donaciones remuneratorias de bienes muebles e inmuebles,
y si éstas daban acción o no.

1) Donación Remuneratoria de Bienes Inmuebles:

a) Si ella daba acción: ingresará al haber absoluto hasta concurrencia de lo que hubiere
habido acción para pedir por ella y no más.
b) Si no daba acción: Ingresa al haber propio.

2) Donación Remuneratoria de Bienes Muebles:

133
 a) Si daba acción: Ingresa al haber absoluto.
b) Si no da acción: Ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal y por lo tanto se
va a generar la correspondiente recompensa a favor del cónyuge donatario.

3) Por último el articulo 1738 c. c agrega que si los servicios que fueron objeto de la
donación se prestaron antes del matrimonio entonces la donación no ingresa al haber
absoluto.
a) Si es inmueble: patrimonio del cónyuge que corresponda
b) Si es Mueble: al haber relativo.

c) Que pasa con los dineros obtenidos en el juego

Se van al haber absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar,
destreza física o intelectual.

d) Que ocurre con los ingresos provenientes de la propiedad intelectual:

Arturo Alessandri señala que respecto del derecho de autor éste ingresará al haber absoluto
de la sociedad conyugal si se constituye durante la vigencia de ésta ; si se constituye antes
del matrimonio entonces ingresará al haber relativo toda vez que se trata de un bien mueble
.
Agrega que respecto de las utilidades que provienen del derecho de autor ellas ingresarán al
haber absoluto de la sociedad conyugal cuando se hayan generado durante la vigencia de la
sociedad.
El profesor Zoluaga refuta a Alessandri en el sentido de que el bien del derecho del autor es
un bien de uso exclusivo y que por lo tanto no podría ingresar a la Sociedad Conyugal.

e) Remuneraciones percibidas por la mujer.

Si estas remuneraciones provienen de un trabajo, industria u oficio que la mujer haya ejercido
separada de su marido ella administrará tales recursos de acuerdo con lo previsto en el Art.
150 que recoge el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. Ojo, es
distinto al patrimonio propio de la mujer.

De lo dicho puede inferirse que los bienes van a ser sociales ya que por regla general al
disolverse la sociedad conyugal los bienes que formaban parte del patrimonio reservado de
la mujer casada van a ingresar al haber de la sociedad confundiéndose con los demás bienes,
a menos que la mujer renuncie a los gananciales, porque en tal caso se radican en su
patrimonio los bienes que formaban parte de su patrimonio reservado.

f) Otras indemnizaciones del trabajo.

Ingresan también al haber social real las jubilaciones y pensiones de retiro. Ellas representan
la remuneración que ganaba el trabajador. No siguen esta regla las jubilaciones o pensiones
de gracia, dado que son donaciones o gratuidades.
Ingresan igualmente al haber social real la indemnización por accidentes del trabajo y la suma
que se pague al trabajador por años de servicio, al ponerse término al contrato de trabajo.

2. Los frutos de los bienes propios y sociales devengados durante la sociedad conyugal.
Articulo 1725 Nº 2
134
Aspectos importantes:
1) En principio podría parecer injusto que los frutos de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges ingresen al haber de la sociedad conyugal, pero en la realidad no existe tal
injusticia; razones:
a) Los ingresos que provienen tanto de los bienes propios como de los bienes sociales tienen
un mismo fin fundamental que es el de solventar las necesidades de la familia común.

b) Art. 1740 Nº 4: señala que la sociedad conyugal es obligada al pago de todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. Si la sociedad va a
asumir el costo de la reparación de esos bienes es justo que la misma reciba sus frutos.

2) La ley se refiere a los frutos, esto es lo que la cosa produce regularmente y sin menoscabar
su naturaleza. Estos frutos pueden ser Naturales (Art. 644) o Civiles (Art. 647).
- Si proviene de un bien propio de uno de los cónyuges el modo de adquirir el dominio,
de la sociedad, es la ley, por ejemplo la renta de arrendamiento de un bien raíz de uno de los
cónyuges.
- Respecto de los frutos que provienen de los bienes sociales la sociedad los adquiere
por accesión.
- Los frutos deben devengarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Los frutos
naturales se devengan cuando están percibidos (645) y los civiles se devengan día a día. (790)

3) El usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer. Arts.810 y 2466 inc3. En estas
dos disposiciones la ley da a entender que habría un usufructo legal de manera que el marido
estaría autorizado para percibir los frutos. En realidad no hay tal usufructo por los siguientes
motivos:

a) El marido no está obligado ni a levantar inventario ni a rendir caución.

b) Si el bien sale del poder de la mujer, el marido pierde el derecho de percibir los frutos,
concepto evidentemente contrario a la noción del derecho real de usufructo;

c) Si el marido fuere usufructuario, no tendría obligación de dividirse por mitades con la

mujer, los frutos existentes a la disolución de la sociedad conyugal; serían de él
exclusivamente.

d) El derecho del marido es un derecho personalísimo. En consecuencia, el marido carece

de la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). El usufructo, en cambio,
puede transferirse a cualquier título o arrendarse, salvo prohibición del constituyente (art.
793).

e) El derecho legal de goce o “usufructo legal” es inembargable (art. 2466, inciso final). El
usufructo propiamente tal, es embargable,

f) Su duración está limitada por la ley: no puede extenderse más allá del momento en que se
disuelve la sociedad conyugal. El usufructo puede durar lo que dure la vida del usufructuario.
135
g) Estas disposiciones fueron incluidas por Andrés Bello en el proyecto final del c.c. y nunca
fueron discutidas en los anteriores proyectos.

La doctrina está de acuerdo en que lo que el legislador hizo fui incluir un derecho legal de
goce a favor de la sociedad conyugal.

Problema: Art. 2466 inc. 3 dice que este derecho de usufructo es inembargable y por lo tanto
no puede ser objeto del derecho de prenda general. A su turno el Art.1725 Nº 2 dice que los
frutos que provienen de este “usufructo “ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal
y por lo tanto ellos deberán responder de las deudas sociales, entonces ¿Cómo conjugo el
Art. 2466 inc 3 con el Art. 1725 Nº 2?
Soluciones:
a) Leopoldo Urrutia: El articulo 2466 es una norma de carácter excepcional y entonces se
aplicará en situaciones particulares como sucedería por ejemplo si la mujer renuncia a los
gananciales.

b) Aguirre y Fabrés: Creen que hay que distinguir el derecho de usufructo de los frutos que
la cosa produce, sostienen que el derecho de usufructo es inembargable pero los frutos sí
pueden ser embargados. Agregan que en todo caso el embargo no podrá privar al marido de
lo necesario para proveer las necesidades de la familia.

3. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a
título oneroso.
Art. 1725 Nº 5.

Aspectos Importantes:
1) En principio carece de importancia que el bien se adquiera a nombre del marido o de la
mujer y quien lo haya pagado, o que se inscriban a nombre de ésta última: de todas maneras
serán sociales.

2) Tampoco tiene, en principio, relevancia quien haya pagado el precio de ese bien. Si el
título es oneroso, el bien adquirido será social, sin perjuicio de la recompensa a que pueda
tener derecho el cónyuge dueño del dinero.
- Excepcionalmente, no acontecerá lo anterior y el bien adquirido a título oneroso
ingresará al haber propio de uno de los cónyuges, cuando opera la subrogación real de la que
trataremos oportunamente.
- Además si la mujer actúa en beneficio de su patrimonio reservado, entonces el bien
va a formar parte de ese patrimonio especial.

3) El titulo translaticio, en cuya virtud se adquiere el dominio, debe celebrarse estando

vigente la sociedad conyugal. Esta regla está contenida en el Art.1736 inc. 1 según el cual
la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aun cuando se haya adquirido a
título oneroso cuando la causa o título de la adquisición a precedido de ella.
Prima el título, haciendo excepción a las reglas generales de los derechos reales. Por tanto,
por ejemplo, si uno de los cónyuges, antes del matrimonio, compró un inmueble, pero se
136
inscribió después del matrimonio, será bien propio del cónyuge y no bien social.

4) Caso especial Art. 1728

Durante la sociedad conyugal uno de los cónyuges adquiere a título oneroso un terreno
contiguo a una finca propia. El Art. 1728 no dice expresamente “a título oneroso” pero se
deduce de la expresión “que lo haga comunicable”, es decir a título oneroso.
+ Si ambos predios conservan su individualidad, el nuevo terreno será social.
+ Si ambos predios han formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda
desmembrarse sin grave daño, se formará una comunidad entre el cónyuge y la sociedad
conyugal, en la que ambos serán codueños del todo a prorrata de los valores aportados al
tiempo de la incorporación.

5) Caso especial del Art. 1729 c. c:

En este caso el cónyuge tenía una comunidad con otras personas y durante la vigencia de la
sociedad, a título oneroso, adquiere sus derechos.
La cuota que se adquiera, en lugar de ingresar al haber real, sigue la suerte indicada en el
caso del art. 1728. Por lo tanto, todo el bien (no sólo la cuota que se adquirió) pasa a ser del
dominio de una comunidad formada por la sociedad y el cónyuge, a prorrata del valor de la
cuota que perteneció a dicho cónyuge y de lo que costó adquirir las cuotas de los restantes
comuneros.

4. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos.

Art. 1730
El artículo 1730 dispone que “las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos
se agregarán al haber social”. La constitución de la propiedad minera en Chile se hace
mediante una gestión judicial. Por lo mismo, ello representa una actividad eco- nómica de
cualquiera de los cónyuges que tiene como resultado la adquisición de un derecho real. En
consecuencia, se trata de un bien adquirido durante la sociedad conyugal con el trabajo de
uno de los cónyuges. Más aún, puede el yacimiento minero descu- brirse fortuitamente o ser
consecuencia de una actividad constan te y proyectada. En ambos casos, deberá constituirse
la propiedad minera, mediando la tramitación de un procedimiento judicial al cual accederá
uno de los cónyuges como titular de este derecho. Nuestra ley, al decir “minas denunciadas”
ha querido, como es obvio, referirse a yacimientos mineros sobre los cuales se constituye
propiedad minera.
Si al momento de contraer matrimonio uno de los cónyuges es titular de una propiedad
minera, ella no ingresa a la sociedad conyugal (atendido su carácter de inmueble), lo propio
sucede si se adquiere a título gratuito por cualquiera de los cónyuges du- rante la sociedad
conyugal. Sólo pertenecerá a la sociedad si la propiedad se constituye durante su vigencia o
se adquiere a título oneroso en el mismo período.21
No aplica lo anteriormente dicho en el caso que la mujer actúe dentro del patrimonio
reservado de la mujer casada en sociedad conyugal art 150.

5. El Tesoro
Art. 1731
La parte del tesoro que corresponda al dueño del sitio en que se encuentra cuando el tesoro

21 Agregado enero 2020, Pablo Rodríguez, Regímenes Patrimoniales, pág 64

137
es hallado en un terreno social. Artículos 625 y 626 en relación con el articulo 1731 c. c.

C. Haber Relativo de la sociedad conyugal.

El haber aparente, llamado también “relativo”, es aquél integrado por aquellos bienes que
entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cónyuge propietario un crédito
contra la sociedad conyugal, que se hace efectivo a la época de su disolución. Estas
recompensas o créditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada
cónyuge mientras está vigente la sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio del cónyuge
de que se trata.

1. El dinero o bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante este a título

gratuito Art. 1725 nº 3 y 4. Aunque el Art. No se refiere al haber relativo se refiere a la
“recompensa”.

Aspectos Importantes:
1) La ley se refiere a “bienes aportados” esto es los bienes que el cónyuge tenía al tiempo de
casarse, sin importar que los haya adquirido a título gratuito u oneroso. Excepcionalmente,
los bienes muebles adquiridos antes del matrimonio pueden ingresar al haber propio, si los
cónyuges así lo hubieren pactado en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio
(artículo 1725 número 4, inciso 2º).

2) La recompensa deberá ser pagada en dinero de manera que la suma pagada tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
La ley además faculta, en esta materia, al partidor para actuar según la equidad natural
(1734)).

3) Los números 3 y 4 del Art.1725 no señalan que la adquisición de estos bienes durante el
matrimonio deba ser a título gratuito ello se deduce de los siguientes antecedentes:

- Articulo 1725 N º 5: Según el cual ingresan a la Sociedad Conyugal todos los bienes
adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, a contrario sensu si la adquisición fue a
título gratuito van a ingresar al haber relativo.

- Articulo 1732 inc. 2: Señala que si los bienes muebles han sido adquiridos título gratuito se
entenderá que pertenecen a la sociedad la que deberá al cónyuge la correspondiente
recompensa.

- Articulo 1726 inc. 2: está redactado en similares términos que el Art.1732 inc.2

2. Donaciones Remuneratorias del Art.1433

Esta regla la encontramos en el artículo 1738 inc. 2 que señala. Si la donación remuneratoria
es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge
donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida (por ej. si los honorarios
se encuentran prescritos) o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.

138
3. El Tesoro (Arts. 625, 626 y 1731 c. c).
Del artículo 1731 c. c es posible obtener dos reglas:
El tesoro ingresa al Haber Relativo de la sociedad conyugal en los siguientes casos:

a) La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (art. 1731). Si uno de los cónyuges
descubre un tesoro en bienes de la sociedad conyugal o de un tercero, la parte que
corresponde al descubridor ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal (art.
1731). La parte que se asigna por la ley al descubridor no ingresa al haber real, porque la ley
asimila el hallazgo de un tesoro a una adquisición a título gratuito; como se trata de bienes
muebles, ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.
b) Si el tesoro se encuentra en un bien perteneciente a uno de los cónyuges, la parte que
corresponde al dueño del suelo ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal.

4. Los bienes muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal cuando la

causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Art. 1736 inc. 1 y 3.

D. Haber propio de cada uno de los cónyuges.

Por exclusión digamos que el haber propio se compone de aquellos bienes que no ingresan
al haber absoluto ni al haber relativo de la sociedad conyugal.

a) Características más importantes:

1) Los aumentos y mejoras que se introduzcan en estos bienes pertenecen al cónyuge
propietario.

2) Desde la perspectiva de la perdida fortuita de la cosa el riesgo va a afectar solo al cónyuge

propietario (res perit domine)

3) La administración de estos bienes (Incluidos los bienes propios de la mujer) corresponde

al marido.

4) Los acreedores del cónyuge no propietario no pueden embargar los bienes que forman
parte del haber propio del otro cónyuge. (por ejemplo, diciendo que es el marido quien
administra estos bienes)

5) Disuelta la sociedad conyugal habrá lugar a la restitución en especie.

b) Bienes que ingresan al haber propio de los cónyuges.

1. Bienes inmuebles que uno de los cónyuges tiene al momento del matrimonio.
Ello no está expresado así en el Código Civil, pero se deduce al interpretar a contrario sensu
el artículo 1725.
A este respecto debe tenerse en consideración que el artículo 1736 inc. 1 señala que la especie
adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a título
oneroso cuando la causa o título de la adquisición a precedido a ella.
139
Orrego agrega que los esposos pueden haber estipulado, en sus capitulaciones matrimoniales
previas al matrimonio, que un inmueble aportado al matrimonio ingrese al haber de la
sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge aportante la respectiva recompensa.

A continuación analizaremos los distintos casos del artículo 1736.

A) No pertenecerán a la sociedad conyugal las especies que uno de los cónyuges poseía a
título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o se verifique durante ella. (1736 Nº 1). Se pone en el
supuesto que el cónyuge era poseedor de un inmueble, y durante la vigencia de la sociedad
conyugal adquiere el dominio por prescripción o transacción. Este inmueble debería entrar a
la sociedad de acuerdo a las reglas generales, pero por excepción hay que remitirse a la causa
que es anterior a la sociedad.

El artículo 1736 numero 1 contempla dos situaciones:

a) El cónyuge posee un bien raíz antes del matrimonio pero la prescripción con que
adquiere el dominio se verifica durante la vigencia de la sociedad conyugal. La
sentencia que acoge la prescripción tiene el carácter de declarativa y, por lo tanto,
solo va a decir que el cónyuge era dueño desde el momento en que comenzó a
prescribir.

b) El título de la adquisición es la transacción y este título por regla general es también

declarativo y no constitutivo de derechos, de manera tal que en la transacción se
reconocen derechos preexistentes. Si es título declarativo, opera con efecto
retroactivo, atribuyendo el domino al cónyuge respectivo y no al haber real.

B) Los bienes que se poseían antes de la sociedad conyugal por un título vicioso, pero cuyo
vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal. (1736 Nº 2). La
ratificación, opera tratándose de la nulidad relativa, sanea el contrato, entendiéndose que éste
nunca adoleció de vicio alguno. La expresión “…o por otro remedio legal”, la entendemos
referida a la prescripción de las acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa, que
“purgan” el vicio que afectaba al contrato o título respectivo.

C) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato,
o por haberse revocado una donación. (1736 Nº 3). Se trata de que un cónyuge de soltero
vendió un bien raíz (o celebró respecto de él cualquier otro título traslaticio). Posteriormente,
cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio de que se trate se anula o se resuelve,
volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o
resolución. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad conyugal, no
ingresa a ella, sino al cónyuge
que había celebrado el contrato que se anuló o resolvió. Este número se pone también en el
caso de que un bien raíz que el cónyuge había donado de soltero, vuelva a su patrimonio por
revocarse la donación. Si bien la revocación se realiza citando ya está casado, el bien no
ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la
revocación por ingratitud o en el caso del art. 1187, al igual que la nulidad o resolución,
operan retroactivamente, como se desprende de los arts. 1429 y 1432
140
D) Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la
posesión pacífica. (1736 Nº 4)
En esta situación la sentencia que rechaza la demanda interpuesta en contra del cónyuge
propietario se limitará a declarar el derecho de dominio. Por este motivo el artículo 703 inc.
5 señala que las sentencias judiciales pronunciadas sobre derechos litigiosos no forman
un nuevo título para legitimar la posesión. La sentencia que reconoce el derecho del
cónyuge es declarativa del dominio preexistente.

E) No pertenecerá a la sociedad conyugal el derecho de usufructo que se consolida con la

propiedad que pertenece al mismo cónyuge. Los frutos solos pertenecerán a la sociedad. De
no existir esta excepción, el cónyuge tendría la nuda propiedad en su haber propio y el
usufructo ingresaría al haber real. Ejemplo: Cónyuge estando soltero adquiere la nuda
propiedad de un bien y durante la sociedad conyugal se consolida la nuda propiedad con el
usufructo, quedando, entonces, el dominio pleno en el patrimonio del cónyuge.
En doctrina se ha discutido que debe entenderse por “Consolidación “:
- Arturo Alessandri: señala que el articulo 1736 N.º 5 no distingue la causa por la cual se
verifica la consolidación y por lo tanto ésta puede ser a título gratuito u oneroso.

- Profesor Barriga: dice que esta consolidación deberá ser a título gratuito ya que en caso
contrario por aplicación del artículo 1725 Nº 5 deberá ingresar al haber absoluto.

F) Lo que se paga (debe tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales
de créditos constituidos antes del matrimonio pertenecerá al cónyuge acreedor y lo mismo se
aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados
después. (1736 Nº 6) Por ejemplo, una dación en pago que recae en un inmueble.

G) Pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto
o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella siempre que la
promesa conste de un instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros
de acuerdo con el artículo 1703. (1736 N.º 7) Doctrinariamente se critica la sola mención
del articulo 1703 c. c ya que también debiera incluirse el Art. 419 C. O. T (anotación en el
repertorio)

Aspectos importantes del artículo 1736:

- La enumeración que acabamos de ver no es taxativa ya que el inc. 2 señala “por
consiguiente”

- Lo anterior quiere decir que siempre que la causa o título de la adquisición sea anterior al
matrimonio el bien raíz ingresará al haber propio del cónyuge aunque la adquisición
propiamente tal se verifique durante la vigencia de la sociedad conyugal

- Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge éste deberá la

recompensa respectiva (1736 inc.3)

- Si los casos referidos en el Art. 1736 c.c. u otros recaen sobre bienes muebles éstos van a
ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge adquirente la
141
correspondiente recompensa. Art. 1736 inc

2. Inmuebles adquiridos a titulo gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia
del matrimonio.
Esta regla está en dos artículos:
- 1726 inciso 1
- 1732 inciso 1
La parte final del inciso primero de ambos artículos tiene gran importancia práctica, porque
resuelve el problema de las donaciones conjuntas. La donación hecha a un cónyuge, aunque
sea hecha en consideración al otro, incrementa su haber propio, y la misma regla se aplica a
otras gratuidades, como las herencias o legados.
Si la donación fuere hecha a los dos cónyuges, incrementará el haber de cada uno. Igual
ocurrirá con las herencias y legados.

3. Los bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad conyugal en las
capitulaciones matrimoniales. Art.1725 Nº 4 inc. 2

4. Los aumentos que experimentan los bienes propios de los cónyuges. Art.1727 Nº 3
Esta disposición incluye dos casos:

a) Aquel en que el aumento proviene de causas naturales (por ej: aluvión) con independencia
de la industria humana, situación en la cual no se debe recompensa a la sociedad (1771 inc
2).

b) Caso en que el aumento proviene de la mano del hombre (por ej: edificación, plantación)
situación en la que sí se debe recompensa a la sociedad (1746).

Esta situación tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno
de los cónyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado
valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien social, aunque
el edificio tenga mayor valor que el terreno. lo que corrientemente ocurre hoy día con la
tendencia de construir edificios de altura.

5. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores.

Articulo 1727 Nº 1 y 2
Estamos en presencia de una subrogación real, es decir aquella en que una cosa pasa a
ocupar el lugar jurídico de otra sustituyéndola. (1733) Su fundamento se encuentra en la
equidad, pues si se vende un inmueble propio de uno de los cónyuges para comprar otro, el
adquirido le debería pertenecer en las mismas condiciones.

Ejemplo: Juan estando soltero compra una casa en Santiago, casado por razones de trabajo
se traslada a la ciudad de Arica y vende la propiedad de Santiago. Con dinero de la venta
compra casa en Arica.
Por tratarse de una ficción, se entiende que el inmueble de Arica pasa a ocupar el lugar
jurídico del inmueble de Santiago. La propiedad de Arica se mantiene en el haber propio del
142
cónyuge.

La subrogación es una excepción a la regla del articulo 1725 N.º 5 ya que no obstante haberse
adquirido un Bien a título oneroso durante la sociedad éste ingresa al haber propio del
cónyuge. Así por lo demás se desprende del encabezado del artículo 1727 inc. 1

La subrogación puede ser de dos clases:

A) De Inmueble a Inmueble.

B) De Inmueble a Valores.

Nada dijo la ley respecto a subrogar muebles por otros muebles (artículo 1733).
- Arturo Alessandri Rodríguez, dado el silencio del legislador, niega tal posibilidad.
- Pablo Rodríguez Grez la admite, atendido lo dispuesto en el artículo 1727 número 2
del Código Civil, que reza: “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a
componer el haber social: (...) 2º Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa
de matrimonio”. Como el precepto no distingue entre muebles e inmuebles, sino que alude a
“Las cosas”, P. Rodríguez concluye que se refiere la ley tanto a muebles como inmuebles.

A) Subrogación de Inmueble a Inmueble.

Consiste en la venta o cambio de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges por otro
que se adquiere durante el matrimonio y que toma la misma situación jurídica del anterior.
Esta subrogación puede adoptar dos formas:

i) Por Permuta:
Requisitos de procedencia:
1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble.
2. Que durante la sociedad conyugal se permute ese inmueble por otro de propiedad de un
tercero.
La permuta no puede llevarse a cabo con un bien inmueble del otro cónyuge por aplicación
de los artículos 1796 y 1900 c. c.
3. Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar (1733 inc1 parte
final)
4. Que se obtenga la autorización de la mujer cuando la permuta se realice respecto de bienes
de su propiedad (1733 inc. 7).
5. Que exista una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe
(1733 inciso 6).

Aun cuando la ley hable de “recompensa “el bien ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal ello porque si no hay subrogación volvemos a la regla general del articulo 1725 Nº
5

Ejemplos de esta proporcionalidad:

- Cónyuge dueño de un bien raíz que vale $3.000.000 y se permuta por uno que vale
143
$5.000.000.
El saldo a favor o en contra de la sociedad es de $2.000.000 y la mitad del valor de la finca
que se recibe es de $2.500.000 caso en el cual hay subrogación porque el saldo en contra de
la sociedad es inferior a la mitad del valor del inmueble que se recibe.

- Cónyuge dueño de un inmueble que vale $2.000.000 y se permuta por otro que vale
$6.000.000.
En este caso no habrá subrogación porque el saldo en contra de la sociedad, que asciende a
$4.000.000, excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($3.000.000)

ii) Subrogación por ventas y compras sucesivas:

En este caso la subrogación opera porque con el precio obtenido de la venta de un inmueble
propio de uno de los cónyuges se adquiere otro inmueble que pasa a ocupar el mismo lugar
jurídico que el anterior.

Requisitos de procedencia:

1. Que uno de cónyuges sea dueño de un bien raíz.

2. Que este bien raíz se venda y con el producto de esa venta se compra otro inmueble.

3. Que en la escritura de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

4. Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y del
bien raíz que se compra.

5. Si el bien que se vende es propio de la mujer deberá obtenerse su autorización.

La doctrina incluye en la “Subrogación por Compras y Ventas sucesivas” la “Subrogación

por anticipación”

Subrogación por Anticipación:

Consiste en que durante el matrimonio uno de los cónyuges adquiere un Bien Raíz, por
ejemplo a crédito. Con posterioridad a ello se vende un bien raíz que era propio de uno de
los cónyuges y el dinero de la venta se destina a pagar el monto del crédito que había servido
para pagar el inmueble.
- Pablo Rodríguez cree que es posible la subrogación por anticipación, porque segúnél
lo que la ley exige es que la compra se realice con ánimo de subrogar y no que se realice
necesariamente con los fondos provenientes de la venta.
- Alessandri la subrogación es de carácter excepcional y por lo tanto la interpretación
de las normas que la regulan debe ser restrictiva sin que pueda dársele mayor amplitud que
la que naturalmente tiene.

144
B. Subrogación de Inmueble a Valores.

Requisitos:
1. Que se compre un Bien Raíz con valores propios de uno de los cónyuges destinado a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. Art.1727
Nº 2 Llama la atención en la forma verbal "compradas", pues ello nos está demostrando que
no hay en este caso, subrogación por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por
aplicación del aforismo "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición” no
habría inconvenientes en aceptar en este caso la subrogación por permuta.
Se ha resuelto por la jurisprudencia que si los valores propios provienen de una asignación
testamentaria -por ejemplo, un legado-, también habrá subrogación, porque aun cuando no
se trata de una donación, ambas son liberalidades, y donde existe la misma razón debe existir
la misma disposición.

2. Que se deje constancia en la escritura de compra que ella se hace con el dinero
proveniente de dichos valores y que dicha compra se hace con el ánimo de subrogar.
(1733 inc 2).

3. Que exista cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere

4. Si la subrogación se hace en inmuebles de la mujer se requiere su autorización.

* Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien subrogado y
subrogante son diferentes. Art. 1733 inc. 3, 4 y 5. La ley exige en todos los casos “cierta
proporcionalidad”. La ley acepta un margen de desproporción entre el valor del inmueble
propio y el subrogado o entre los valores propios y el inmueble adquirido por ellos. Esta
desproporción puede llegar hasta el monto señalado en el art. 1733, 6º, y se determina
comparando la diferencia de valor entre los bienes subrogados y el inmueble que se adquiere.
Pueden darse diversas situaciones:

1. Que no haya subrogación cuando no se respete la proporcionalidad que exige el inciso

6 del artículo 1733.
Si este saldo o diferencia de calor excede a la mitad del precio del inmueble que se adquiere,
no habrá subrogación. Así, por ejemplo, si el predio propio vale $ 20.000.000.- y el inmueble
adquirido $ 50.000.000.-, el saldo es de $ 30.000.000.-, que excede a la mitad del valor del
predio adquirido, que es de $ 25.000.000. Esta situación a su vez trae 2 consecuencias:

a) El bien adquirido ingresara al haber absoluto por cuanto se vuelve a la regla general del
Art.1725 Nº 5 c. c.

b) El cónyuge dueño del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca
enajenada conservando su derecho a efectuar la subrogación comprando otro inmueble. Este
es un caso excepcional en que un bien del haber absoluto genera recompensa. Art. 1733 inc.6
parte final

2. Produciéndose la subrogación por permuta o por compra el bien que se adquiere es

145
de menor valor que el inmueble o valores que se enajenaron.
A este respecto el Art. 1733 inc 4 lo dice en los siguientes términos: “si permutándose 2
fincas se recibe un saldo en dinero la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge
subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo la recompensa la deberá dicho cónyuge
a la sociedad”

Como el bien que se adquiere es de menor valor que el bien que se enajenó se produce una
diferencia, y puede que esa diferencia la complete el otro permutante en dinero. Ese dinero
lo va a percibir la sociedad. Entonces para el cónyuge propietario surge una recompensa ya
que su patrimonio quedó disminuido a consecuencia de la subrogación.
Ejemplo:
- Se vende bien que vale 10
- Bien adquirido vale 7
Diferencia ($3) à Paga esta diferencia el tercero que percibe la sociedad

3. Produciéndose la subrogación el bien que se adquiere es de mayor valor que el

inmueble o valores que se enajenaron. (“si por el contrario se pagare un saldo”)
Si la sociedad conyugal pagare al tercero el saldo de la diferencia de precio el cónyuge tendrá
que pagar a la sociedad conyugal una recompensa porque él cónyuge se enriqueció:
Recibió un bien que valía 10 y enajenó uno que valía 7 y la diferencia la pagó la sociedad.

E. Normas probatorias sobre el dominio de los bienes.

En esta materia la ley establece cuatro clases de presunciones:

1. Presunción Legal de Dominio Social Art. 1739 inc 1

Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al
tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe
lo contrario. Esta presunción es de gran utilidad para los acreedores, pues no están obligados
a probar que los bienes que persiguen son sociales, presumiendo la ley tal carácter. De esta
manera se asegura que ninguno de los cónyuges sustraiga bienes del activo de la sociedad
conyugal en provecho propio. Esta presunción debe vincularse con la sanción que establece
el artículo 1768 del Código Civil, que preceptúa que “aquel de los cónyuges o sus herederos
que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción
en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”. Cabe precisar que esta sanción
deberá aplicarla el partidor (liquidador de la sociedad conyugal), por tratarse de una pena
civil.22

Para efectos de acreditar que un bien determinado no es de la sociedad conyugal, es decir al

que no se le aplica la presunción referida (1739 inc. 1) es posible recurrir a todos los medios
de prueba que establece la ley. En todo caso en esta materia el código civil se refiere en
particular a la confesión, dando dos reglas:
a) 1739 inc 2: Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele

22 Agregado enero 2020, Pablo Rodríguez, Regímenes Patrimoniales, pág 71

146
 una cosa , ni la confesión del otro , ni ambas juntas , se estimarán suficiente prueba ,
aunque se haga bajo juramento .

b) 1739 inc 3: La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que,
confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en
sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

2. Presunción de Derecho a favor de los terceros que contratan con los cónyuges Art. 1739
inciso 4

Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de
los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada
en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho
al tercero de buena fe la entrega o tradición del bien respectivo.
Agrega la ley en el artículo 1739 inc. 5 que no se presumirá la buena fe del tercero cuando el
bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al
público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves,
etc.
Las normas anteriores buscan proteger a los terceros que de buena fe contratan con uno de
los cónyuges; dicha buena fe no podría invocarse, si la bien figura en un registro público a
nombre del otro cónyuge. Ejemplo: una tercera compra a una mujer casada un refrigerador,
un piano o un televisor, y se le hace la correspondiente tradición. Esos bienes son sociales y
por ende la mujer no podría disponer de ellos. Por la misma razón, tales ventas son
inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podría
reivindicarlos. Sin embargo, el código, con el claro propósito de proteger a los terceros de
buena fe que contrataron con la mujer, establece que "quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con
esta frase "quedarán a cubierto de toda reclamación” presume de derecho que el bien era
de la mujer y que por lo mismo podía venderlo. Para que opere esta situación tan
excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradición del bien (justamente este requisito es el que justifica la
buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción.

3. Presunción Legal de Adquisición de Bienes con Bienes Sociales. Art.1739 inc. 6

Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después
de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se ha adquirido con bienes
sociales.
El cónyuge deberá, por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
Puede acreditar que adquirió los bienes con dineros o valores provenientes de su haber propio
y no de la sociedad conyugal, si no logra acreditar esta circunstancia deberá recompensa a la
sociedad.

147
4. La consagrada en el artículo 1737, que dispone: “Se reputan adquiridos durante la sociedad
los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no
se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o
por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce”. Esta presunción se hace
extensiva a los frutos: “Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido
percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a
sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad”. Como puede observarse, aquí
se trata de bienes que no estaban en poder de ninguno de los cónyuges, por haberse dilata-
do indebidamente (sea por ignorancia o impedimento injusto) su adquisición o haberse
restituido a uno de los cónyuges después de extinguida la sociedad de bienes. En este caso
corresponde al partidor determinar qué bienes están en esta situación. Pero si en esta materia
se comprometen derechos o pretensiones de un tercero, será la justicia ordinaria la encargada
de avocarse y resolver este conflicto.23

III. Pasivo de la Sociedad Conyugal.

Desde el punto de vista del tercero acreedor, no hay pasivo social, porque a su respecto la
sociedad conyugal no existe. El acreedor puede perseguir el patrimonio del marido o si
corresponde los bienes propios de la mujer, pero no le es posible demandar el cumplimiento
de su crédito en el patrimonio social, porque éste se confunde con el del marido (art. 1750).
La cuestión consiste entonces en determinar cuáles son las deudas que el tercero puede
perseguir en el patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cuáles puede
perseguir, además, en el patrimonio de la mujer.

Al analizar el pasivo de la sociedad conyugal vamos a distinguir dos clases de pasivos:

1. Pasivo Real:
Una deuda ingresa al pasivo real de la sociedad conyugal cuando ésta debe pagarla sin
derecho a recompensa. En otras palabras, la deuda desde la perspectiva de “la obligación a
la deuda” como desde el punto de vista de “la contribución a la deuda” es social, de manera
tal que la sociedad conyugal paga y soporta el pago.

2. Pasivo Aparente o Relativo:

Se trata de aquellas deudas que la sociedad debe pagar, pero no soportar ya que al tiempo
de disolverse la sociedad conyugal el cónyuge de que se trate deberá a la sociedad una
recompensa. La deuda desde la perspectiva de “la obligación a la deuda” es social, pero desde
la perspectiva de “la contribución a la deuda” será del cónyuge que ha contratado.

De lo señalado es posible concluir que el pasivo de la sociedad conyugal se puede analizar

desde dos perspectivas:

a) Obligación a las deudas: apunta a relación con los terceros, es decir a quien puede
demandar el acreedor, que bienes puede embargar y en definitiva quien es su deudor.

b) Contribución a las deudas: apunta a las relaciones internas de los cónyuges entre sí, es

23 Agregado enero 2020, Pablo Rodríguez, Regímenes Patrimoniales, pág 71

148
decir quien en definitiva al disolverse la sociedad conyugal deberá soportar la deuda.

Para el estudio pormenorizado del pasivo de la sociedad conyugal es necesario recordar que
si éste es el régimen económico entre los cónyuges es posible distinguir diversos patrimonios.

1. Haber propio del marido (a)

2. Haber Social (b)
3. Haber propio de la mujer (c)
4. Patrimonio reservado de la mujer (d)
5. Patrimonios especiales de los Arts. 166 y 167 (e)

A. OBLIGACION A LAS DEUDAS. Contra que patrimonio se podrá dirigir el tercero

acreedor.

1) Deudas de que responden el patrimonio del marido y el patrimonio de la sociedad

conyugal (a y b)
Frente a los terceros no existe la sociedad conyugal y por lo tanto los acreedores van a
demandar directamente al marido en virtud de lo dispuesto en el Art.1750 inciso 1 c.c :
“El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del
marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de
los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la
sociedad al marido. “

En esta situación se incluyen las siguientes deudas:

1) Las contraídas por el marido o por la mujer con autorización del marido o de la justicia en
subsidio (1740 Nº 2 primera parte).

2) Obligaciones contraídas por el marido antes de la vigencia de la sociedad conyugal (1740

Nº 3)

3) Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido. En este
numeral existen dos excepciones (es decir no responden patrimonios a y b):
a) Cuando el contrato celebrado por la mujer en ejercicio de este mandato ha cedido
en su utilidad personal. Por ejemplo si ella a pagado deudas propias anteriores al matrimonio.
(1750 inc 2).
b) Cuando la mujer mandataria contrata a su propio nombre en los términos del
artículo 2151 c. c (1751 inc 2).

4) Las obligaciones que emanen de los contratos celebrados por el marido y la mujer de
consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido (1751 inc
3). El Art.1751 inc. 3 tiene 2 excepciones:
a) Si el contrato que se ha celebrado ha cedido en utilidad personal de la mujer. Arts.
1751 inc 3 y 1750 inc. 2
b) Que la mujer administre bienes parcialmente separada de su marido Arts.1751 inc
3, 137 inc 1, 150, 166 y 167
149
5) Las deudas que provengan de las compras que haga la mujer al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. (137 inc 2 parte primera)

6) Las deudas contraídas por la mujer con autorización de la justicia cuando el marido está
impedido y de la demora se siguiere perjuicio. (138 inc. 2 y 3)

2) Obligaciones que comprometen el patrimonio del marido, el haber social y el haber

propio de la mujer (a, b y c)
Se incluyen las siguientes deudas:

1) Aquellas deudas contraídas por la mujer antes de la sociedad conyugal. (1740 Nº 3). Estas
deudas deben pagarse por la sociedad conyugal -art. 1740 número 3: “La sociedad es obligada
al pago: (…) 3º. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”-, pero pueden perseguirse
también sobre los bienes propios de la mujer -art. 1750, inciso 2º: “Podrán, con todo, los
acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato
celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.”. Esta última
disposición es una consecuencia del derecho de prenda general que tiene el acreedor sobre
todos los bienes de su deudor.
Si el patrimonio de la mujer estaba afecto al cumplimiento de la obligación mientras se
encontraba soltera, no hay razón para que deje de estarlo por un hecho ajeno a la obligación,
como es el contraer matrimonio la deudora. De lo contrario, habría que aceptar que el
matrimonio es un modo sui géneris de extinguir las obligaciones. Se comprenden también en
este grupo las deudas propiamente personales de la mujer en todo lo que cedan en beneficio
del marido o de la sociedad.

2) Obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad conyugal que ceden en utilidad
de la mujer (1750 inc 2). Serán de este tipo, por el ejemplo, las obligaciones contraídas por
el marido para pagar las deudas de la mujer anteriores al matrimonio, o aquella deuda
contraída por el marido para pagar los estudios universitarios de la mujer.

3) Las obligaciones provenientes de delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer (1740 Nº3
y 1748). Art. 1748 cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad conyugal por
los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hicierede
las multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.

Cesar Frigerio discute lo antes dicho ya que la ley 18.802 derogó en el inciso 4 del artículo
2320 la responsabilidad del marido por hechos de la mujer.
A consecuencia de esta derogación, según este autor, la mujer debe responder por la
comisión de un delito o cuasidelito.

Hernán Corral refuta a Frigerio señalando que la ley 18.802 lo que hizo fue derogar la
presunción simplemente legal del Art. 2320 inc 4 de manera que nada impide que una vez

150
acreditada la culpa de la mujer el acreedor pueda dirigirse contra el marido.

4) Obligaciones que afectan a la mujer y que emanan exclusivamente de la ley. Como ocurre
por ejemplo con los alimentos que debe a quien le hizo una donación cuantiosa (321 Nº 5), o
cuando una obligación tenga por fuente un cuasicontrato, lo que deba la mujer a los otros
comuneros, por las reparaciones hechas en la cosa que se posea proindiviso o cuando sea
condenada a la restitución de lo no debido.

5)Compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al

consumo ordinario de la familia, cuando de ellos se obtuviere un beneficio particular
comprendiendo en este “beneficio particular” el de la familia común ,en la parte en que de
derecho haya debido proveer a las necesidades de esta. (137 inc 2 y 134).

3) Deudas de que responde el marido (a)

Estamos en un caso de excepción a lo dispuesto en el Art.1750 inc 1 ya que el patrimonio del
marido no se confunde con el de la sociedad conyugal.
El único caso en que esto sucede está regulado en el Art.1749 que se refiere al caso en que el
marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros.

4) Obligaciones que solo dan acción contra los bienes propios de la mujer (c).
1) Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto
de un bien propio de la mujer el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma , previa
audiencia a la que será citado el marido .
En tal caso, la mujer obligará los bienes de su patrimonio (c) y, en el caso de existir,
obligaría también los bienes que conforman el patrimonio reservado o especiales de los
Arts. 150, 166 y 167 y no obligará ni el haber social (b) ni los bienes del marido (a) salvo
que la sociedad o el marido reporten un beneficio de ese acto.

2) Si la mujer ejerciera la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y en tal

ejercicio se constituyera como aval, codeudora solidaria o fiadora u otorgare cualquier otra
caución respecto de terceros obligará los bienes de su patrimonio propio y en el evento de
existir los bienes de su patrimonio reservado y los bienes que administra parcialmente
separada del marido. (1759 inc 6)

En este mismo caso para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia
dada con conocimiento de causa. (1759 inc 6).

B. CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS:

Consiste en determinar quién en definitiva soportará las deudas. Después de pagada la
deuda al tercero, hay que determinar a qué patrimonio debe imputarse en definitiva. Esta es
una cuestión interna, que concierne a los cónyuges solamente. Se plantea al momento de la
disolución de la sociedad conyugal.
151
El principio general es que todas las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad
conyugal por el marido o por la mujer, con mandato especial o general de éste, son deudas
sociales (art. 1740 número 2). La excepción entonces es que estas deudas graviten en el
patrimonio del marido o de la mujer.
De lo señalado se infiere que hay deudas que la sociedad paga provisionalmente, pero de
cuyo monto tiene derecho a reembolsarse, y que hay deudas que pesan sobre el patrimonio
social, sin derecho a reembolso o recompensa. Distinguimos por tanto en la sociedad
conyugal un pasivo definitivo o real y un pasivo Provisorio o aparente. El definitivo, está
formado por las deudas sociales; el provisorio, por las deudas personales de cada cónyuge,
que la sociedad pagó en su oportunidad.

1. Pasivo Real o Definitivo: Paga la sociedad y no genera recompensa.

1) La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las pensiones e intereses que corran
sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante
la sociedad Art. 1740 N º 1

Aspectos importantes (del Art. 1740 Nº 1)

a) La ley utiliza la expresión “devengados“ con lo cual quiere significarse que la pensión o
renta haya nacido o se haya hecho jurídicamente exigible durante el matrimonio.

b) No se incluyen las amortizaciones o pagos de capital. (Solo pensiones e intereses)

c) La expresión “pensión “comprende genéricamente toda clase de prestaciones periódicas

- Por ejemplo una renta de arrendamiento que se devengue durante la Sociedad
Conyugal o el pago de una renta vitalicia que se hubiera constituido por cualquiera de los
cónyuges antes del matrimonio, el cánon anual a pagar por el censo que grave un inmueble
de uno de los cónyuges. Recíprocamente las rentas de arrendamiento que produce un
inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto.
- En cuanto a los intereses por ej: los intereses de un mutuo contraído por uno de los
cónyuges antes del matrimonio, los intereses de saldos de precios por adquisiciones hechas
por un cónyuge, etc.
- Esta obligación viene a ser la contrapartida, del derecho de la sociedad para
aprovecharse de los frutos de los bienes propios (art. 1725 número 2).

2) La sociedad es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas durante el

matrimonio por el marido o la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio.
Art. 1740 Nº 2
Se excluyen de este numeral las deudas y obligaciones contraídas por el marido o la
mujer cuando son personales del uno o del otro, y son tales las derivadas de actos o
contratos que reportan un beneficio exclusivo al cónyuge que los celebró, beneficio que
recibe sin que haya texto legal que obligue a la sociedad a proporcionárselo. Dichas
obligaciones pueden ser cobradas a la sociedad, pero ésta tendrá derecho a recompensa
contra el cónyuge respectivo.
Ejemplo: aquellas contraídas para el establecimiento de un hijo de un matrimonio anterior.
152
Hay una diferencia importante entre el Nº 1 y Nº 2 del Art. 1740 c. c.
- En el caso de las obligaciones referidas en el Art.1740 N º1: estas pueden haberse
contraído antes o durante el matrimonio pero deberán devengarse durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
- En cambio en la situación del Art. 1740 Nº 2: se trata de obligaciones constituidas
durante el matrimonio y a raíz de ello entonces se excluyen aquellas obligaciones contraídas
en beneficio personal de uno de los cónyuges. En otras palabras, en el Nº 2 la deuda
necesariamente deberá ser de naturaleza social y no personal. A raíz de lo anterior se van a
incluir las siguientes obligaciones:

a) Deudas contraídas por el marido.

b) Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido

c) Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial en el caso del Art.138 c. c.

d) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido Art.1751
inc.1

e) Aquellas deudas contraídas por la mujer conjuntamente con el marido o en forma

solidaria o subsidiaria. Art.1751 inc 3

f) Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles

destinados al consumo ordinario de la familia. Art. 137 inc 2

3) La sociedad conyugal es obligada al pago del lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido. Art. 1740 Nº 2 inc 2
El “Lasto” o Lastar es suplir lo que alguien debe pagar, con el derecho de reintegrarse. Es
decir, es el pago de una deuda ajena que puede o no generar reembolso. Si se paga una
obligación caucionada con una fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, debemos
distinguir el objeto por el cual se constituyó la garantía, para saber qué deuda se pagó:

a) Que el lasto tenga por finalidad solucionar garantías constituidas para asegurar
obligaciones sociales, caso en el cual evidentemente el pago corresponderá a la sociedad.

b) Si el marido con autorización de la mujer garantiza una deuda ajena el lasto correspondea
la sociedad y entonces ella se subrogará en los derechos del acreedor para repetir contra el
tercero en conformidad al Art. 1610 c. c

c) El marido garantiza una deuda personal de uno de los cónyuges, el lasto lo pagará la
sociedad pero se generará una recompensa en contra del cónyuge deudor, de manera tal que
esa deuda no ingresa al pasivo real sino que al pasivo aparente o relativo.

4) La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las cargas y reparaciones usufructuarias

153
de los bienes sociales o de cada cónyuge. Art. 1740 Nº 4
Se entienden por cargas usufructuarias las expensas ordinarias de conservación y cultivo; las
pensiones, cánones y, en general, las cargas periódicas con que hubiere sido gravada la cosa
con antelación; el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales. Estas reglas se
establecen en los arts. 795 y 796, en el usufructo y que imponen estas cargas al usufructuario,
razón por la cual se llaman “cargas usufructuarias”. Se excluyen las obras y reparaciones
mayores. Art. 798 c. c
Ejemplos. El pago de contribuciones de bienes raíces es una carga usufructuaria. Por ello, la
sociedad conyugal está obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un
cónyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de
cambiar el techo de la casa, es una reparación mayor y por ello, si el bien es social, lo hace
la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del
cónyuge, lo debe hacer la
sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1716).
Es lógico que la sociedad conyugal las soporte, porque ella goza de los frutos producidos por
los bienes propios de los cónyuges, de los que, en cierta forma, es usufructuaria. Esta
disposición también es una contrapartida al Art.1725 Nº 2.

5) La sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cónyuges y del

mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra
carga de familia. Art. 1740 N º 5 inc. 1. A juicio de Pablo Rodríguez esta es la obligación
principal de la sociedad conyugal y es ella la que justifica la existencia de la comunidad de
bienes.
Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges;
b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, y
c) Gastos para atender toda otra carga de familia.

a) GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES. Si las remuneraciones que

obtienen los cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N° 1),
resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea también de cargo de la
sociedad conyugal.

b) GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS

DESCENDIENTES COMUNES. El art. 1740, en esta parte, debe ser concordado con el art.
230 del Código Civil, en cuanto dicha norma señala que "Los gastos de crianza, educación
establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal “.
- En relación con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento –que de las dos
maneras pueden llamarse –, comprenden la alimentación, habitación, vestido, atención de
salud, etc. Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, según el art. 224, toca de
consuno a los padres... "el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos".

- Respecto a los gastos de educación, comprenden los que demande la enseñanza

básica, media, profesional o universitaria, el Art. 1744 inc 1 señala que las expensas
ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren
para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales. Es decir pertenecen a la sociedad,
154
que es la regla general; salvo que constare de un modo autentico que el marido o la mujer o
ambos de consuno han querido que esas expensas se saquen de sus bienes propios.

En todo caso en el evento que el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento,
y en caso necesario los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose
íntegros los capitales en cuanto sea posible. Art. 231.

Esta norma debe relacionarse con el Art. 1744 inc 3 según el cual si el descendiente tuviere
bienes propios las expensas extraordinarias se imputarán a sus bienes, en cuanto cupieren,
y le hubieren sido efectivamente útiles. Lo anterior se aplica en la medida que no conste de
un modo autentico que el marido o la mujer o ambos de consuno han querido hacerlas con
sus propios bienes. Es decir, Los gastos extraordinarios de educación, deberán pagarse con
los bienes propios del hijo, si los tuviere, y sólo en cuanto le hubieren sido efectivamente
útiles.

Los gastos ordinarios, según Alessandri son los que demande la educación normal y corriente
del hijo, atendida la posición social de los padres, como el pago de los colegios y de la
universidad o
instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de
los profesores que le den lecciones en su hogar. Serían gastos extraordinarios los que salgan
de ese límite, como el envío a estudiar al extranjero.

Art. 230 - Art. 1740 Nº 5 - Art. 1744 inc 1 à de la Sociedad, Regla General

Art. 231 – Art. 1744 inc 3 parte primera à con bienes propios del hijo, Excepción

Art. 1744 inc 3 parte final à con bienes propios del marido o mujer, Contra excepción

- En relación con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe

señalar que tienen este carácter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable
que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o
profesión religiosa, su ingreso a un servicio público o particular, la instalación de su oficina
o taller, etc.". Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere
de bienes propios (art. 231) y cuando, además, no constare de un modo auténtico que marido,
mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744, inc.
1°).

c) GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El art. 1740 en el inc. 2°

de su numeral 5° prescribe que "se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de
los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo
sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo,
imputando el exceso al haber del cónyuge". De manera que, según esta norma, los alimentos
legales que un cónyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres
o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin
derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la sociedad
155
conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.

6) La sociedad es obligada a los pagos que una vez o periódicamente se hagan a la mujer
para que ella pueda disponer a su arbitrio siempre que ello se hubiere dispuesto así en las
capitulaciones matrimoniales y no se le haya imputado expresamente esa carga al marido
Art. 1740 Nº 5 inc final y Art. 1720 inc 2 . Se trata de un pacto efectuado en las capitulaciones
matrimoniales, en cuya virtud la mujer podrá disponer a su arbitrio de los dineros. Con todo,
si en las capitulaciones matrimoniales se impuso la obligación al marido, de él será la
obligación de solventar este gasto, y si paga con dineros de la sociedad, ésta tendrá derecho
a recompensa en contra del marido.

2. Pasivo Relativo o Provisorio.

Regla General Art. 1740 Nº 3
Lo constituyen aquellas deudas que la sociedad está obligada a pagar durante su vigencia
pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cónyuge respectivo que se
hará efectivo al tiempo de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

La regla general en esta materia nos la da el Art. 1740 Nº 3 en el sentido de que la sociedad
conyugal es obligada al pago de las deudas personales de cada uno de los cónyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.

La ley no ha definido el concepto de “obligaciones personales” sin perjuicio de lo cual es

posible dar los siguientes ejemplos:

a) Las deudas contraídas por los cónyuges con anterioridad al matrimonio.

b) Las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal pero que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cónyuges como por ejemplo aquellas que tienen por
finalidad establecer a los hijos de un matrimonio anterior.

c) Aquellas deudas provenientes de actos o contratos que han cedido en beneficio exclusivo
de uno de los cónyuges. (Art. 137 , 1750 y 1751 c. c ) .

d) Deudas que provienen de multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado alguno
de los cónyuges por algún delito o cuasidelito. (Art. 1748 segunda parte). Desde el punto de
vista de la “contribución a las deudas”, es decir en las relaciones entre los cónyuges, la
indemnización que ha debido pagar la sociedad origina siempre derecho a recompensa, por
tratarse de una deuda personal del cónyuge que cometió el ilícito.

e) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de

los cónyuges y todos los costos destinados a la adquisición de los bienes. (Art.1745 inc 3)

f) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los
cónyuges .Art.1745 inc 1. Se presumirán erogados por la sociedad a menos de prueba
contraria, y se le deberán abonar Art. 1745 inc 1.
156
g) Las expensas que aumenten el valor de los bienes propios de los cónyuges siempre que
subsista el aumento de valor a la fecha de disolución de la sociedad. (Art. 1746). Si el
aumento del valor excede el valor de las expensas, se deberá sólo lo invertido en éstas (así,
por ejemplo, si se invierten 10 millones de pesos para ampliar un inmueble, pero gracias a
dichos arreglos, el predio aumenta su valor comercial en 20 millones de pesos, se debe la
primera suma).

h) Toda erogación gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común
(Art. 1747). Sólo pueden hacerse con cargo al haber social donaciones de poca monta,
atendidas las fuerzas del haber social, o aquellas hechas para un objeto de eminente piedad o
beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber (art. 1742). Del tenor de los art.
1744 y 1747, se deduce a contrario sensu que la erogación gratuita y cuantiosa hecha a un
descendiente común, es deuda social, pesando sobre el pasivo real.

i) Cuando producida una subrogación el bien que se adquiere es de mayor valor que el
inmueble o los valores que se enajenaron y ha debido pagarse el saldo. (Art. 1733 inc. 4).
Así, por ejemplo, el inmueble que pertenecía al cónyuge se vendió en 50 millones de pesos
y se compró otro en 60 millones, los 10 millones financiados por la sociedad deberán ser
reembolsados por el cónyuge adquirente del inmueble, al momento de disolverse la
comunidad.

C. LAS RECOMPENSAS.

1. Definición:
Manuel Somarriva: “Conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al
momento de liquidar la sociedad conyugal a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos
y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden”
Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van
generando créditos o recompensas sea de uno de los cónyuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cónyuges, sea, por último, de
un cónyuge en favor del otro. Así ocurre, por ejemplo, cuando el cónyuge al casarse tiene
especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que
significa que le otorgan un crédito
en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cónyuge adquiere durante la vigencia
de la sociedad, dinero o especies muebles a título gratuito. Por otra parte, mientras subsiste
la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cónyuges, que
hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cónyuge beneficiado tiene que
reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.

Las finalidades que persigue la recompensa son:

1) Evitar un enriquecimiento injusto: ya que a través de las recompensas se busca mantener

un cierto equilibrio económico o patrimonial de los cónyuges entre sí y respecto de la
157
sociedad conyugal.

2) Las recompensas ayudan a evitar, entre otros mecanismos que establece la ley, que los
cónyuges se hagan donaciones simuladas entre sí en perjuicio de los acreedores y de terceros.

3) Se busca también proteger a la mujer respecto de los abusos que pueda cometer el marido
como administrador de la sociedad conyugal.

4) Se ha discutido se las recompensas son o no renunciables:

• Alessandri: Cree que sí, porque es posible renunciar a los gananciales y por lo tanto no
ve razón por la que no pueda renunciarse a las recompensas. Agrega que una vez que se
determinan ellas constituyen un crédito igual que cualquier otro

• Pablo Rodríguez: También estima que pueden renunciarse siempre que ello se haga
después de disuelta la sociedad conyugal ya que antes vamos a estar frente a una mera
expectativa.

• Hernán Corral: Estima que no es posible renunciar a las recompensas ya que se trata de
normas de orden público, por tanto, irrenunciables, y porque se trata de una estipulación
que va en detrimento de un derecho que la ley establece a favor de los cónyuges. Art.1717

2. Determinación de las Recompensas:

Se deben distinguir tres situaciones:

1) Recompensas que los cónyuges adeudan a la sociedad.

Uno de los cónyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:

a- Por el pago de una deuda personal. (Art.1740 Nº 3). La recompensa es equivalente a

lo que desembolsó la sociedad, sin abonar los intereses devengados durante el matrimonio,
porque tales intereses son de cargo de la sociedad sin derecho a recompensa (art. 1740
número 1). En todo caso, la suma a pagar deberá reajustarse, en la forma establecida en el
art. 1734.

b- Porque durante la sociedad conyugal el cónyuge adquiere un bien raíz subrogándolo

a otro inmueble propio o a valores y el valor del bien adquirido es mayor al del bien que se
subrogó
(Art. 1733 inc 4).

c- Por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de propiedad de
cualquiera de los cónyuges, siempre que dichas expensas hayan aumentado el valor de los
bienes, y dicho valor exista al tiempo de disolución de la sociedad (Art. 1746). El monto de
la recompensa se determina de la siguiente forma:
a) La recompensa equivale al desembolso efectuado, no al aumento de valor real. Si este

158
aumento de valor excede al desembolso, sólo se adeudará lo efectivamente gastado.
b) El aumento de valor debe subsistir a la época de la disolución de la sociedad. No dan
lugar a recompensa las cargas o reparaciones usufructuarias hechas en los bienes de los
cónyuges, que son de cargo de la sociedad sin derecho a recompensa, y el aumento de valor
de los bienes propios que se deba a causas naturales.

d- Porque el cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias
o testamentarias y / o los costos de adquisición. (Art.1745 inc 3)

e- Por toda erogación gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente
común, por excepción no se debe recompensa en este caso en dos situaciones:
a) Cuando la donación es de poca monta atendidas las fuerzas del haber social.

b) Cuando la donación ha sido para un objeto de eminente piedad o beneficencia y

sin causar un grave menoscabo al haber Art. 1735 , Art. 1732

f- Porque la sociedad pago una multa o indemnización generada por un delito o

cuasidelito de uno de los cónyuges (Art. 1748).

g- Porque con dolo o culpa grave un cónyuge causó un perjuicio a la sociedad. (Art.
1748). Dado que estamos ante culpa extracontractual, corresponderá probar los
elementos de la indemnización, incluyendo el dolo o la culpa grave, a quien alega haber
sufrido el daño.

h- Por precios, saldos, costas judiciales y expensas que se hicieren en la adquisición o

cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges y por
todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que ella cubra, anexas a la adquisición
de una herencia que se les defiera (art. 1745).
De conformidad con el art. 1740 número 3, estos gastos se presumen efectuados por la
sociedad, pero el cónyuge puede probar que los cubrió con bienes propios o con los mismos
bienes hereditarios. (Art.1745)

i- Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se adquirió un bien

a título oneroso. (Art.1739 inc final) caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el
precio de adquisición del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios
o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739, inciso final)

2) Recompensas que adeuda la sociedad a uno de los cónyuges.

1. Por las especies muebles o dinero que uno de los cónyuges aportó a la sociedad conyugal
o adquirió durante ella a título gratuito. ( 1725 n3 y 4) La sociedad conyugal debe
recompensar a los cónyuges, cuando incrementa su patrimonio con bienes.

2. Porque durante la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de los cónyuges, salvo
que hubiere habido subrogación o que con el precio recibido se haya pagado una deuda
personal de uno de los cónyuges (Art. 1741). Así lo dice el art. 1741: "Vendida alguna cosa
159
del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor,
salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el art. 1733,
o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; corno en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior".

3. Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación y el bien adquirido era de

menor valor que el bien subrogado. (Art. 1733 inc 3, 4 y 5).

4. Cuando las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común

o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de bienes propios de uno de los
cónyuges sin que apareciere ánimo de éste en soportarla ( Art. 1744 inc 1 ).

5. Pago de deudas sociales con bienes propios: Hay lugar a recompensa contra la sociedad,
cuando uno de los cónyuges paga deudas sociales con sus bienes propios.

6. Enriquecimiento sin causa. Debe la sociedad recompensa al cónyuge, cuando la primera

obtiene un provecho injustificado con los bienes propios de éste. Así ocurrirá, por ejemplo,
si un edificio propio del cónyuge se demoliera y la sociedad recibiera el precio de los
materiales, o si se vendiere leña que proviene de un bosque propio del cónyuge.
Habrá lugar a la recompensa siempre que el provecho no consista en frutos naturales de los
bienes propios (como sería la explotación racional del bosque, sin menoscabo de su
sustancia), ya que en tal caso, se trataría de bienes sociales (art. 1725 número 2).

3) Recompensas que se adeudan los cónyuges entre sí.

Un cónyuge va a deber recompensa al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su

costa. Ejemplos:

1. Cuando con bienes de uno de los cónyuges se pagan deudas personales del otro.

2. Cuando con bienes propios de un cónyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un bien

del otro cónyuge.

3. Cuando un cónyuge con dolo o culpa grave causare daño en los bienes del otro. (Art.1771
inc 1) ej : lo incendiare. Sin embargo, la regla general es que las pérdidas o deterioros
ocurridos en los bienes propios de un cónyuge deberá sufrirlos él, porque las cosas se pierden
para su dueño.

4. Venta de bienes propios. La enajenación de bienes propios de un cónyuge da lugar a

recompensa en su favor cuando, durante la vigencia de la sociedad conyugal, se destina el
producido de tales bienes a la adquisición de bienes para el otro cónyuge o a la reparación de
bienes del otro cónyuge.

3. Prueba de las recompensas.

Se aplicará la regla general del Art. 1698 y por lo tanto corresponderá acreditar la existencia
160
y el monto de la recompensa al cónyuge que la alegue.
Se admite cualquier medio de prueba, pero la confesión, tiene un tratamiento especial en esta
materia: Art. 1739 inc 2 y 3.

4) Pago de las recompensas.

Aspectos importantes:
1. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en
lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al momento de originarse la
recompensa. El partidor está facultado para aplicar la equidad natural.

Cabe consignar que la Ley número 18.802, hizo reajustables las recompensas, modificando
el principio nominalista vigente en el CC. y solucionando así los inconvenientes de la
inflación (art. 1734). Será al partidor a quien corresponda fijar el monto de la recompensa en
conformidad a las normas de la equidad. En otras palabras, no hay un sistema de
reajustabilidad establecido en la ley, debiendo en cada caso fijar la forma de reajustar las
recompensas.

Hernán Corral cree que si los cónyuges actúan de consuno podría aceptarse una dación en
pago de las recompensas.

2. La ley establece una preferencia especial a favor de la mujer (Art. 1733).

3. Sin perjuicio de que la mujer renuncie a los gananciales ella conserva sus derechos y
obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (Art. 1784).

IV. Administración de la Sociedad Conyugal.

La administración puede ser:

A. Ordinaria

B. Extraordinaria.

A. La administración Ordinaria: corresponde únicamente, salvo una excepción, al marido,

tanto de los bienes propios como de los bienes propios de la mujer. Cabe indicar que la
Ley número 18.802, al modificar el art. 145 (actual art. 138), introdujo una situación
novedosa: excepcionalmente, la mujer tendrá a su cargo la administración ordinaria, cuando
el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración.

B. La administración Extraordinaria: se produce toda vez que el marido es declarado en

interdicción, o bien ha estado un largo tiempo ausente o sin comunicación con su familia. En
estos casos se nombrará a un curador que puede o no ser la mujer.

A. Administración Ordinaria de la Sociedad Conyugal.

La función administrativa comprende 2 actividades diversas:
161
a) El manejo de los negocios sociales

b) La administración de los bienes propios de la mujer, salvo que exista separación parcial
de bienes.

1. Titularidad de esta administración.

Corresponde únicamente al marido capaz, tal como se desprende de las siguientes
disposiciones.

a) Art. 1749 inc.1: El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de la mujer.

b) Art.1750 inc. 1: El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como
si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad
los acreedores del marido podrán perseguir los bienes de éste como los sociales.

c) Art. 1753: Los frutos de los bienes propios de la mujer se entienden concedidos al
marido para soportar las cargas del matrimonio.

d) Art. 1752: La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante
la sociedad, salvo el caso del Art. 138 (dice 145).

e) Art.1754 inc. final: La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido,
salvo en los casos del Art. 138 y 138 bis.

De todos estos artículos pareciera que el marido es dueño de los bienes sociales, no obstante,
lo cual en la realidad, y luego de una serie de modificaciones legales, esta situación se ha ido
transformando e incluso se ha llegado a hablar de una “coadministración” de la mujer ya
que ella tiene injerencia en la mayoría de actos de administración que se realizan durante la
sociedad conyugal.

2. Características.

1. Se trata de normas de orden público y por lo tanto los cónyuges de consuno no pueden
alterar estas reglas.

2. Las limitaciones a las facultades de administración del marido son excepcionales, por lo
tanto su interpretación debe ser restrictiva.

3. El marido responderá de los daños que cause con dolo o culpa grave durante su
administración.

4. La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en caso de mala administración del
marido.
162
5. El administrador no está obligado a rendir cuenta de su administración, situación que se
discute respecto de los bienes propios de la mujer.

6. Los créditos que se originen para la mujer con ocasión de la administración del marido son
créditos privilegiados (cuarta clase, Art. 2481 Nº 3).

3. Limitaciones a esta administración.

Respecto de la administración de los bienes propios del marido no hay restricciones,

conserva las mismas facultades que tenía sobre dichos bienes siendo soltero, con dos
salvedades:
1) los frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a las limitaciones de
administración;
2) algunos de sus bienes pueden quedar afectados como bienes familiares.

Existen restricciones respecto de los bienes sociales y propios de la mujer.

I. Limitaciones a la administración de los bienes sociales.

Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y
2) Las impuestas por el Título XXII del Libro IV del Código Civil.
1) LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS EN LAS
CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situación se da, por ejemplo, en el caso que
los cónyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el art. 1720 irle. 2°, estipularen que
la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión
periódica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener
una amplitud tan grande que se llegare por esta vía a privar al marido de la administración de
los bienes sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere, tal pacto adolecería de objeto
ilícito atendido lo dispuesto en el art. 1717 y por ello sería absolutamente nulo (art. 1682, en
relación con el art. 1466 y
con el art. 1717).

2) LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS EN EL

TÍTULO XXII DEL LIBRO IV.
Punto de vista histórico: en su origen el Código Civil entendía que el marido era el dueño
absoluto de los bienes sociales y, por lo tanto, no existían limitaciones a su facultad de
administración.
Las limitaciones se introdujeron por la ley 10.271 y por la ley 18.802. Así viene a resultar
que hoy día de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorización de la mujer para
celebrar los siguientes actos jurídicos:

a) Que actos de administración se limitan:

163
1. La enajenación o gravamen voluntario de los bienes raíces sociales (Art.1749 inc 3). La
limitación se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las decretadas por la justicia en
juicios ejecutivos o de quiebra.
- No quedaría comprendido en estas limitaciones la enajenación de un bien mueble.
- Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa sociedad es dueña de un
bien raíz, no se requiere de la autorización de la mujer para que se pueda enajenar el bien,
pues en tal caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y no de la sociedad
conyugal, a menos que se haya declarado bien familiar.
- Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la
autorización de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se
decreta un usufructo sobre un bien raíz social como forma de pagar una pensión alimenticia,
de acuerdo al art. 11 de la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias.

2. La promesa de enajenar o gravar bienes raíces sociales. (Art.1749 inc 3).

3. La enajenación o gravamen voluntario o la promesa de enajenar o gravar los derechos

hereditarios de la mujer. (Art. 1749).
- en las actas de las sesiones conjuntas de las comisiones legislativas se dejó constancia
de que la limitación se extendía a todos los derechos hereditarios de la mujer, aunque no
comprendieran inmuebles
- A juicio de Orrego en realidad, éste caso no debió incluirse en el artículo 1749, pues
no se trata de un bien de la sociedad conyugal, sino de la mujer. Ramos Pazos opina distinto
puesto que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos
inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al haber relativo de la sociedad
conyugal.

4. Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, muebles o inmuebles, salvo
en el caso del Art. 1735 que son donaciones de poca monta atendida la fuerza del haber social
(Art.1749 inc 4)

5. No puede el marido dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos
por más de 5 años, ni los rústicos por más de 8, incluidas las prórrogas que hubiere pactado
el marido. (Art. 749 inc 4). Ramos Pazos opina que también se incluye el contrato de
comodato sobre un inmueble social.

6. Actos por medio de los cuales el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u
otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros. (Art. 1749 inc
5).
- Esta situación ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebración de un
contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. Así
ocurre con la celebración de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del Código de
Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: ¿debe la mujer autorizar la celebración de
este contrato? Situación parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al art. 25 de la Ley N° 18.092 surge responsabilidad solidaria para
el endosante. ¿Significa entonces que tales endosos debe también autorizarlos la mujer para
que las obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas en los bienes
164
sociales?. P. Rodríguez opina que en estos casos la responsabilidad solidaria del marido
deriva de un acto jurídico que no requiere de la autorización de la mujer para ejecutarlo.

7. Las subrogaciones que se hagan en bienes propios de la mujer. (Art. 1733 inciso final).

b) Autorización de la mujer.
En todos los casos recién señalados la mujer debe prestar su autorización al marido, si ello
no ocurre se aplicarán las sanciones que veremos.

A. Forma en que debe darse la autorización de la mujer (Art. 1749 inc 7).

1. Ella debe ser específica: es decir debe otorgarse para un acto jurídico determinado
refiriéndose precisamente al acto de que se trata. No es suficiente una autorización genérica
o en que no se describa o individualice el acto de que se trata. Así, por ejemplo, la mujer debe
autorizar la enajenación del inmueble ubicado en tal parte, inscrito a fojas tanto número tanto
año tanto, no siendo idónea una autorización genérica, para enajenar todos los inmuebles que
pertenecen o pertenezcan en el futuro a la sociedad, sin que ellos sean debidamente
singularizados. Aún más, se ha dicho que si se trata de una compraventa, la autorización
debiera señalar un precio mínimo de venta. Todo lo anterior carece de importancia, si la
mujer comparece al acto mismo de venta, pero cobra trascendencia, si su autorización la
otorga por instrumento separado o a través de un mandatario.
Problema: ¿Puede el marido constituir una hipoteca con garantía general? o, dicho de otro
modo, ¿cómo se concilia la exigencia de que la autorización debe ser específica, con la
institución de la hipoteca garantía general, que se caracteriza porque se constituye la hipoteca
para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro?
- Fernando Rozas sostiene que lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por
su marido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiera hasta dónde se comprometía
el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social
para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorización sería genérica, no específica, y
no cumpliría con lo que dispone el art. 1749, al respecto. Por el contrario, una autorización
en que se determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se señala el deudor en favor
de quien se constituye, parece específica, aunque permita la cláusula garantía general.
- Pablo Rodríguez sostiene que la expresión “la autorización de la mujer deberá ser
específica” significa que la caución debe ser autorizada por la mujer, sin que ella pueda
genéricamente conferir autorización al marido para que constituya cauciones en favor de
terceros, ya sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es evidente que esta
autorización no se opone a la constitución de una garantía general para caucionar
obligaciones presentes o futuras. Lo que la mujer autoriza es la caución y no las obligaciones
específicas que ella cubre, cuando tiene la modalidad aludida.

2. Debe ser solemne: la autorización debe otorgarse por escrito o por escritura pública si el
acto que se quiere ejecutar exigiere esta solemnidad. Así, por ejemplo, Si se da la autorización
para vender o hipotecar un bien raíz, debe darse por escritura pública; en cambio, si se
requiere para celebrar un contrato de promesa sobre un bien raíz social o para dar en arriendo
un bien raíz social, bastará con que se dé por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo
165
requieren de escritura pública. En todo caso la autorización puede ser dada por la mujer
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto.

3. La autorización puede prestarse por medio de mandato, este debe ser especial y deberá
constar por escrito o por escritura pública según el caso.

4. La autorización debe ser previa o coetánea al acto. La autorización de la mujer otorgada

con
posterioridad constituiría una ratificación.

B. Forma de suplir la autorización de la mujer. Art.1749 inc 8

- Puede ser suplida por el juez con conocimiento de causa y con citación de ella en los
siguientes casos:
1. Cuando la mujer se negare injustificadamente a prestar la autorización. La ley no quiere
que la mujer pueda oponerse a la autorización sin razones valederas, por eso, si ella no quiere
darla, deberá resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qué punto son justificadas sus
razones. Ej: si la propiedad que se pretende enajenar sirve de casa habitación a la mujer
casada –demandada por el marido para obtener que el juez supla la autorización de ella por
negativa de ésta donde vive con sus hijos comunes, existe en la misma un negocio de
peluquería que le produce una renta determinada y constituye tal inmueble el único bien raíz
de propiedad de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cónyuge se opone
justificadamente a otorgar la autorización que se le solicita.

2. En caso de que la mujer tenga algún tipo de impedimento como el de ser menor de edad,
demente, ausencia real o aparente u otro y de la demora se siguiere perjuicio.

3. En ningún caso podrá suplirse la autorización de la mujer cuando ella se opusiere a la

donación de bienes sociales.

- Si bien el art. 1749 exige la autorización de la mujer para la enajenación y no hay

tal mientras no se haga la respectiva tradición, hay que entender que la autorización deberá
darse para la celebración del respectivo título traslaticio que antecede a la tradición.
Sostiene Alessandri que la autorización de la mujer se requiere para el acto jurídico en virtud
del cual se haga la tradición y no para ésta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio,
ya que para que valga la tradición se requiere un título de esta especie (art. 675). La tradición
no es sino la consecuencia necesaria de él, la forma de hacer el pago de la obligación
contraída por el marido, y como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes
contratantes, celebrado el contrato, el marido no podría eludir la tradición de la cosa sobre
que versa. Es pues el contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con autorización
de la mujer.

- RESCILIACIÓN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAÍZ SOCIAL. En relación con

la limitación que tiene el marido para enajenar bienes raíces sociales, debe apegarse que hay
reiterada jurisprudencia en el sentido de que también debe la mujer prestar su autorización
para resciliar la compraventa de un bien raíz social, ya que el art. 1567 al tratar de la
resciliación exige capacidad de disposición, y claramente no la tendría el marido si la mujer
166
no lo autoriza.

C. Sanción a la falta de autorización.

1. Regla General: Nulidad Relativa

Toda vez que el acto ha sido celebrado con ausencia de requisitos que la ley prescribe en
atención a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran Art. 1682 y 1757 inc
1

Respecto de esta nulidad la ley da ciertas reglas especiales:

a) La nulidad podrá hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios (1752 inc 2).

b) El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad

conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.( importante
distinción en relación a la regla general de nulidad relativa del art1691)

c) En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años desde la

celebración del contrato.

d) Si el tercero que adquirió el bien de manos del marido aún conserva la cosa, la sentencia
de nulidad lo afectará, pues la demanda de nulidad se interpondrá por la mujer en contra del
marido y de su adquirente. En cambio, si el adquirente hubiere a su vez enajenado la cosa, la
mujer tendría que deducir la acción de nulidad y también la acción reivindicatoria. En
cuanto a esta posibilidad de que la mujer pueda deducir acción reivindicatoria, contra el
tercero que hubiere adquirido el bien social de manos del primer comprador o de otro
posterior, del marido, sería necesario que previamente se decrete la separación judicial de
bienes (artículo 155) y por ende expire la sociedad conyugal. En efecto, vigente la sociedad
conyugal, frente a los terceros, el marido se mira como dueño exclusivo de los bienes sociales
(artículo 1750). Fallaría entonces el requisito indispensable para que prospere la acción
reivindicatoria: que el reivindicante sea dueño de la cosa. Disuelta que sea la sociedad
conyugal, la mujer será titular de derechos equivalentes al 50% de la cosa, y tendrá entonces
legitimación activa para interponer la acción reivindicatoria.

2. Segunda sanción:
En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia de los bienes raíces sociales el
contrato regirá solo por el tiempo señalado en el Art. 1749 inc 6, es decir la sanción es la
inoponibilidad del exceso de tiempo. (Art.1757 inc 1).
Considerando lo anterior, habría que preguntarse cuál debiera ser la acción de la mujer o de
sus herederos o cesionarios para invocar la inoponibilidad. Orrego cree que debe demandarse
la restitución del inmueble, por haber expirado el contrato. Ahora bien, estando vigente la
sociedad conyugal, podría estimarse que carece la mujer o sus causahabientes de legitimación
activa, pues ella no fue parte del contrato de arrendamiento y no puede tampoco
considerársele dueña de una cuota en el inmueble, pues el artículo 1750 del Código Civil le
atribuye al marido el dominio de los bienes sociales, respecto de terceros.
Por ello, parece prudente que previamente demande y obtenga la terminación de la sociedad
167
conyugal, fundándose en la causal de separación de hecho –si fuere el caso- (artículo 155,
inciso 3º del Código Civil), o en la causal de administración fraudulenta del marido (artículo
155, inciso 1º del Código Civil), cuyo sería el caso, pues el marido, a sabiendas, ha procedido
sin obtener la autorización de su mujer. Luego, disuelta la sociedad conyugal, será
copropietaria del inmueble cuya restitución demanda, debiendo en tal hipótesis prosperar la
acción.

3. Tercera sanción:
Si el marido ha constituido cauciones para garantizar obligaciones de terceros la sanción
consiste en que solo obligará sus bienes propios, o sea la sanción será la inoponibilidad del
acto a la sociedad conyugal y a la mujer (Art.1749 inc 5).
Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una caución otorgada por el marido sin
la autorización de la mujer, la forma de reclamar de esta situación es pidiendo se excluya el
bien del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 519, inc. 2º del Código de Procedimiento
Civil, es decir, que el comunero se oponga al embargo sobre la cosa común embargada,
conforme al procedimiento de la tercería de dominio.

En los dos casos anteriores la inoponibilidad podrá hacerse valer por la mujer, sus herederos
o cesionarios. (1757 inc 2).

D. Mujer y contrato de sociedad.

1. Que ocurre cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas, es decir,
soltera celebra un contrato de sociedad.
Los derechos en la sociedad de que la mujer es titular en su carácter de socia son bienes
muebles, de manera que ellos ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal. Art. 1725
N º 4. Los administra el marido. Como esta situación puede no convenir a los terceros que se
asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar que, si
ésta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma como los socios pueden
protegerse de la injerencia de un tercero –el marido– en los negocios sociales. Pero si nada
han convenido, rige la norma del art. 1749 inc. 2°

En este sentido el Art. 1749 inc. 2 señala que como administrador de la sociedad conyugal el
marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial
se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150 c. c (que la mujer tenga patrimonio
reservado)
Es importante tener presente que el marido no ejerce estos derechos como representante
de la mujer, sino que en su calidad de administrador de la sociedad conyugal.

Puede suceder que la mujer sea la administradora de la sociedad civil o comercial antes de
casarse, circunstancia que no se ve alterada por el hecho de casarse en sociedad conyugal,
por dos razones:

a) Porque el matrimonio no es causal de determinación del mandato.

b) Porque la ley 18.802 derogó la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad

conyugal de manera tal que no hay un impedimento en ese sentido.
168
El Art. 1749 inc. 2 termina diciendo “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150”, en
realidad es difícil imaginarse como puede darse esta situación ya que el Art. 150 recoge el
patrimonio reservado de la mujer casada y en la situación que analizamos la mujer ingresa a
una sociedad de personas antes del matrimonio.

2. Que ocurre cuando la mujer después de casarse o durante el matrimonio celebra un contrato
de sociedad.
Pueden plantearse aquí distintas hipótesis:

a) Si la mujer tiene un patrimonio reservado, del Art. 150, y actúa dentro de él: No hay
problema, se rige por las reglas del Art. 150.

b) Si la mujer carece de patrimonio reservado: Ella es plenamente capaz y por lo tanto no

existe inconveniente para que celebre un contrato de sociedad. Los artículos 349 inc 2 del
Código de Comercio y 4 inc 3 de la ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada exigen
que el marido autorice a la mujer casada en sociedad conyugal para celebrar el contrato de
sociedad.

Los autores están de acuerdo en que luego de la dictación de la ley 18.802 esas exigencias
están tácitamente derogadas desde el momento de que la mujer casada en sociedad conyugal
hoy es plenamente capaz.

Como la mujer no administra ordinariamente sus bienes propios ella deberá contar con la
autorización del marido para concretar el aporte a que se había obligado (con la
sociedad) y en caso de que no pueda efectuar ese aporte los demás socios tendrán derecho a
dar la sociedad por disuelta de acuerdo al Art. 2101 c. c
A este respecto Fernando Rozas Vial al comentar las modificaciones de la ley 18.802 plantea
que si el marido consiente en el aporte y efectúa él la tradición entonces el adquiere la calidad
de socio en esa sociedad. Tesis errada según la cátedra porque estamos en presencia de un
contrato intuito persona

3. Caso en que la mujer administre separadamente ciertos bienes (separación parcial de

bienes) Situación en la cual ella va a obligar únicamente esos bienes. Arts. 166, 167 y 137
inc. 1

E. Casos en que la mujer participa en la administración ordinaria de los bienes sociales y los
obliga:

1. Cuando la mujer hace compras al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al

consumo ordinario de la familia. (137 inc. 2)

2. En el caso de impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida duración y

169
de la demora se siguiere perjuicio la mujer podrá intervenir en la administración de los bienes
sociales y de los suyos que administre el marido con autorización del juez con conocimiento
de causa. (138 inc 2). Si fuere de larga o indefinida duración entran a jugar las reglas de la
administración extraordinaria.

3. Cuando la mujer actúa con un mandato general o especial del marido y en su

representación, caso en el cual obligará los bienes sociales y los de su cónyuge. (1751).
En el evento que la mujer en el ejercicio del mandato actúa a nombre propio o que el acto
que ella celebre sea en su utilidad personal va a obligar únicamente los bienes que
administre en conformidad a los Arts. 150, 166 y 167
Sí se da alguna de estas situaciones (a nombre propio, utilidad personal) y no existe ninguno
de estos patrimonios, René Ramos sostiene que obligaría sus bienes propios. Se estima
dudosa la solución de René Ramos porque esos bienes son administrados por el marido.

4. Casos en que el marido y la mujer se obligan de consuno o en que la mujer se obliga

solidaria o subsidiariamente con el marido (1751 inc final).

5. Caso en que la mujer disponga por causa de muerte de una especie que pertenece a la
sociedad conyugal (1743). Si en la liquidación de la sociedad conyugal la especie legada se
adjudica a los herederos del testador, el asignatario podrá reclamarla en especie; si se adjudica
al otro cónyuge, el asignatario sólo podrá reclamar su valor. Este artículo constituye una
excepción al art. 1107 ya que el legado de especie que no es del testador adolece de
nulidad.
Sería un legado de especie ajena por aplicación de:
Art. 1749 inc 1
Art. 1750 inc 1
Art. 1752

6. Rene Ramos agrega que en el art. 1739 los incs. 4º y 5º. puede dares la siguiente situación
Dice el primero: "Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso
con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos –los
cónyuges– pudieran intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que
el cónyuge con-tratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradición del bien
respectivo". Ejemplo: un tercero compra a una mujer casada un refrigerador, un piano o un
televisor, y se le hace la correspondiente tradición. Esos bienes son sociales y por ende la
mujer no podría disponer de ellos. Por la misma razón, tales ventas son inoponibles a la
sociedad conyugal, y el marido podría
reivindicarlos. Sin embargo, el código, con el claro propósito de proteger a los terceros de
buena fe que contrataron con la mujer, establece que "quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con
esta frase "quedarán a cubierto de toda reclamación” presume de derecho que el bien era
de la mujer y que por lo mismo podía venderlo. Para que opere esta situación tan
excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradición del bien (justamente este requisito es el que justifica la
buena fe del tercero), y
170
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción, pues sí así fuere y el bien está
inscrito a nombre del marido, desaparece la presunción de buena fe, desde que el tercero tenía
la forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739, inc. 5)). Contrario sensu, si el bien
está inscrito a nombre de la mujer –situación muy corriente en el caso de los automóviles–)
la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamación del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un automóvil, o acciones de una sociedad
anónima, o una nave o aeronave –todos bienes sujetos a régimen de inscripción–, tal venta
es inoponible a la sociedad y el marido podría reivindicarlos, siempre que tales bienes se
encontraren inscritos a nombre del marido. Si están inscritos a nombre de la mujer, no cabe
la acción reivindicatoria del marido.

F. Correctivos y ventajas que corresponden a la mujer.

Frente a las facultades casi absolutas que la ley confiere al marido, se otorgan a la mujer
ciertas medidas de defensa, que constituyen una manifestación del principio de protección
del cónyuge más débil. Son las siguientes:

a) La mujer puede impedir los actos de mala administración o de administración fraudulenta,

solicitando la separación judicial de bienes. Además el art. 155, permitiendo a la mujer pedir
la separación de bienes, ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido,
a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada.
En este caso, el marido podrá sin embargo oponerse a la separación, caucionando
suficientemente los intereses de la mujer. Se trata de un correctivo.

b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado “beneficio de emolumento”, en

virtud del cual sólo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que recibe por
gananciales (art. 1777). Se trata de una ventaja.

c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna deuda
social (arts. 1781 a 1785). Se trata de una ventaja.

d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la sociedad, y este
crédito aún puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido (artículo 1773). Es una
ventaja.

e) La mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase para perseguir la responsabilidad

del marido, que le permite pagarse con preferencia a los acreedores valistas, con los bienes
sociales y los de su marido (artículo 2481 número 3). Es una ventaja.

f) La ley ha excluido de la administración del marido, ciertos bienes que por su naturaleza
deberían ser sociales, sometiéndolos a un estatuto especial: ellos son los bienes que forman
el patrimonio reservado de la mujer y los demás bienes respecto de los cuales la ley la
considera parcialmente separada de bienes (artículos 166, 167, 252 y 1724). Es un correctivo.

g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por

los actos dolosos de su administración, que constituyan delito; puede perseguir también
civilmente la nulidad de los actos simulados o aparentes que el marido hubiera realizado para
171
perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los perjuicios que se le ocasionaren por
los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la administración. Es un correctivo.

II. Limitaciones en la administración de los bienes propios de la mujer.

- En virtud del Art. 1749 inc. 1 y 1754 inc. final el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los propios de su mujer, de manera tal
que la mujer no puede realizar una serie de actos jurídicos sobre sus bienes durante la vigencia
de sociedad conyugal, salvo en los casos de los artículos 138 y 138 bis. En consecuencia; la
mujer conserva el dominio sobre sus bienes propios, pero no tiene la facultad de
administrarlo. El fundamento de lo que hemos señalado no se encuentra es la incapacidad
relativa de la mujer casada en sociedad conyugal porque ella ya no existe, sino que se
fundamenta en la circunstancia de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan
al haber social por el derecho de goce del marido de acuerdo al Art. 1725 Nº 2
- Las facultades que tiene el marido en la administración de estos bienes son más
limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aquí está administrando
bienes ajenos.
- A juicio de Ramos Pazos en este caso el marido responde hasta de la culpa leve. No
hay ninguna norma que lo diga en forma expresa, pero ésa es la regla que, en cada caso, va
sentando
el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. Así lo prueban diversas
disposiciones del Código (arts. 256, inc. 1°; 391; 1299; 2129, relativos al padre de familia,
tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente).
- Tratándose de la administración de estos bienes, la mujer podría obligarlo a rendir
cuenta de su administración. Así lo afirma Somarriva , aunque ninguna ley lo establezca,
desde que constituye un principio general de derecho que quien administra bienes ajenos
quede obligado a rendir cuenta, , sin perjuicio de responder de los daños que irrogue con dolo
o culpa grave a los bienes de su cónyuge. Art. 1771 inc 1
-
- Claudia Schmith sostuvo que el Art. 1754 inc final es inconstitucional y ello por que
impone una discriminación arbitraria y, por lo tanto, infringe el Art. 19 Nº 2 de la
Constitución.
Ello no es así, por los siguientes motivos:

1. La mujer a lo menos tácitamente optó por el régimen de sociedad conyugal al no celebrar

en las capitulaciones matrimoniales un régimen distinto y en consecuencia acepto las
limitaciones que por la sociedad conyugal se le imponen a sus bienes propios.

2. Así mismo la norma constitucional sanciona la discriminación arbitraria, pero en este caso
en particular la discriminación tiene una justificación y se encuentra en que el marido debe
administrar los bienes de la mujer a fin de obtener de ellos frutos y solventar las necesidades
de la familia común.

a) Actos que el marido ejecuta por sí solo sobre bienes propios de la mujer.

1. Todos los actos de mera administración, es decir los destinados a la conservación,

explotación y aprovechamiento de esos bienes, como las reparaciones necesarias, cobro de
172
rentas, contratación
de seguros, la interrupción de prescripciones, el pago de impuestos y contribuciones, etc.

2. El marido puede percibir los pagos que se le hacen a la mujer de todos los créditos
adeudados a ella antes del matrimonio.

3. El marido puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes raíces de la mujer
por un plazo inferior al señalado en el Art. 1756 c. c.

4. Adquisición de bienes raíces. Puede el marido adquirir por sí solo bienes inmuebles para
su mujer, que sean objeto de subrogación. De no haber subrogación, la adquisición será para
la sociedad conyugal.

5. Adquisición de bienes muebles. Puede el marido adquirir bienes muebles para su mujer,
por el precio y en las condiciones que estime convenientes (para ello, será necesario haber
destinado una suma en las capitulaciones matrimoniales).

b) Actos que se limitan o limitación a la facultad de administración del marido. El marido

puede celebrarlos pero necesita consentimiento de la mujer.

1. Respecto de la enajenación o gravamen de los bienes raíces de la mujer. (1754 inc 1).

2. Está limitado también para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer que el marido
esté o pueda estar obligado a restituir en especie. (1755).

Aspectos importantes:
a) Articulo 1755 habla “otros bienes de la mujer “evidentemente son los bienes muebles
porque los inmuebles están tratados en el Art. 1754 inc 1 c.c.

b) El marido está obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron
excluidos de la sociedad conyugal en virtud del Art. 1725 Nº 4 inc 2. También los derechos
de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o mercantil, se casó.

c) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer
aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio debidamente tasados para que el
marido los restituya en especie o en valor a elección de la mujer.

3. El marido no puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los predios rústicos de la

mujer por más de 8 años ni de los urbanos por más de 5 incluidas las prórrogas que hubiere
pactado el marido (1756 inc 1).

4. Respecto de la subrogación en bienes propios de la mujer (1733 inc final). La subrogación

que haga el marido en los bienes propios de su mujer, debe ser autorizada por ésta (art. 1733).

5. Respecto de la aceptación o repudiación de una herencia o legado. (1225 inc 4). "El marido
173
requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto
en los dos últimos incisos del art. 1749”. La sanción es la nulidad relativa de esa aceptación
o repudiación, por tratarse de la omisión de un requisito establecido en favor de la mujer.

6. Respecto de la aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer (1411 inc final
en relación con el Art. 1225 inc 4).

7. Respecto del nombramiento de partidor tratándose de bienes en que tenga interés la mujer
(1320). El marido no puede proceder a nombrar partidor de los bienes en que su mujer sea
comunera, sean raíces o muebles, sin el consentimiento de ella, que podrá ser suplido por el
juez en caso de impedimento (art. 1326, 2º).
A juicio de Ramos Pazos la mujer también puede por si misma iniciar una acción para
nombrar al partidor, dado que desde que entró en vigencia la Ley N° 18.802, es plenamente
capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designación de partidor
es la forma de hacer efectiva la acción de partición.

8. Para provocar la partición de bienes en que tenga parte la mujer. (1322 inc 2).
El marido no puede provocar la partición en que tenga interés la mujer, sin su consentimiento
(art. 1322, 2º). No será necesaria esta autorización, cuando la partición ha sido provocada por
otro copartícipe, ya que la exigencia legal sólo opera cuando la iniciativa de la partición parte
en la mujer.
Ramos Pazos opina que también la mujer puede pedir por sí sola la partición de los bienes en
que tenga interés.

9. Enajenación y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer. De conformidad a lo

dispuesto en el inciso 3º del artículo 1749 del Código Civil, el marido no podrá enajenar o
gravar los derechos hereditarios de la mujer, sin su autorización. Nótese que ha de ser de
todas formas el marido quien enajene o grave los derechos hereditarios, y no la mujer, sin
perjuicio que ésta debe autorizar el acto. En este caso, no se trata de enajenar o gravar bienes
muebles o inmuebles, aunque la herencia sobre la que recae el derecho de herencia los
contenga, sino que el derecho de herencia en sí mismo, es decir, considerado como una
universalidad jurídica que escapa a la clasificación de muebles e inmuebles.

c) Autorización de la mujer.
Para celebrar los actos antes señalados el marido debe contar con la autorización de la mujer.
EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIÓN. No obstante tratarse de bienes
propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condición
de administrador de los bienes de su mujer. Esta última sólo presta su consentimiento en los
términos que señala el art. 1754.

1. Enajenación o gravamen de bienes raíces (1754 inc 2):

La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto.

2. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia de bienes raíces; Se aplica el

174
Art. 1749 inc 7 y 8 (1756 inc 2).

3. En la aceptación o rechazo de una herencia legado o donación la autorización de la mujer

debe darse en conformidad a lo dispuesto en el Art. 1749 inc 7 y 8. Art.1225 inc 4 en relación
con el Art. 1411.

4. En los demás casos la autorización de la mujer no requiere de exigencias especiales.

d) Autorización supletoria de la justicia.

1. Enajenación o gravamen de bienes raíces (1754 inc 3).
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada
de manifestar su voluntad. No procede frente a negativa injustificada.

2. Enajenación o gravamen de bienes muebles. (1755 parte final). El consentimiento de la

mujer podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar
su voluntad. No procede frente a negativa injustificada.

3. En el caso del arrendamiento o cesión de la tenencia se aplica el Art. 1749 inc 7 y 8 y, por
lo tanto, la autorización del juez procede tanto frente a la imposibilidad como a la negativa
de la mujer (1756 inc 2). (Diferencia con dos casos anteriores acá es frente a negativa e
imposibilidad)

4. Para provocar la partición procede la autorización subsidiaria de la justicia cuando la mujer

estuviera imposibilitada de dar su consentimiento. (1322 inc 2).

5. Respecto del nombramiento de partidor procede la autorización de la justicia en subsidio.

(1326 inc 2). La doctrina estima que en este caso procedería la autorización supletoria solo
en caso de imposibilidad ya que la mujer es dueña de sus bienes propios.

6. En cuanto a la subrogación la ley nada dice pero podríamos asimilarlo a la enajenación de

bienes raíces y aplicar el Art. 1754 y, por lo tanto, la autorización supletoria de la justicia es
solo en el caso de imposibilidad.

e) Sanción por falta de autorización

Si el marido actúa sin los requisitos anteriormente vistos.

- Regla General à La regla general es la Nulidad Relativa, ya que se trata de la

infracción a un requisito impuesto por la ley en atención al estado o calidad de las personas
que intervienen. Art. 1757 inc. 1 , Art. 1682

- Pablo Rodríguez estima que en los casos de enajenación o gravamen de Bienes

Raíces o Bienes Inmuebles el acto será inexistente o adolecerá de nulidad absoluta.
Lo anterior se debe a que el Art. 1754 inc 1 y 1755 exigen la voluntad o el consentimiento
de la mujer; esto es un requisito de existencia del acto jurídico, esto es de toda lógica si
pensamos que lo que se va a gravar o enajenar es un bien propio de la mujer. Agrega, Pablo
175
Rodríguez, que la sanción será la nulidad relativa cuando se hubiere omitido alguno de los
requisitos del Art. 1754 inc 2
- Excepción: Por excepción en el caso del arrendamiento y de la cesión de la tenencia
material la sanción no será la nulidad relativa sino que la Inoponibilidad ya que el contrato
durará solo el tiempo referido en la ley. Art. 1757 inc 2

- En el caso que se efectué una subrogación sobre un bien propio de la mujer sin su
autorización el efecto que se producirá es que el inmueble ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal y se genera recompensa a favor de ella. (Bien raíz adquirido a título
oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal). Como ingresa al haber absoluto,
normalmente no se generaría recompensa, pero en esta situación especial , en que falta la
autorización de la mujer en la subrogación, sí se genera.

f) Intervención de la mujer en la administración ordinaria de sus bienes propios.

1. Regla general: Art. 1754 inc final. La mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administra el marido. Es
decir, la regla general es que la mujer no interviene en la administración de sus bienes, puesto
que los administra el marido.

2. Por Excepción: La mujer puede intervenir en la administración ordinaria de sus bienes

propios en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

1. Articulo 138 inc 2: La primera situación se refiere al caso de que el marido se encuentre
impedido, siempre que el impedimento no fuere de larga e indefinida duración; en este
caso la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad y de los suyos
que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa y siempre
que de la demora se siguiere perjuicio.

2. Artículo 138 bis inc. 1: caso en que el marido se niega injustificadamente a ejecutar un
acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, caso en el cual el
juez podrá autorizarla para actuar por sí misma previa audiencia a la que será citado el
marido. En todo caso, la mujer sólo puede recurrir al juez cuando se trate de actos que
conciernen exclusivamente a sus bienes y no a los sociales.
El art. 138 bis dispone también que podrá la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa
del marido para nombrar partidor, provocar la partición o concurrir a ella cuando la mujer
tenga parte en la herencia. Llama la atención -al decir de Hernán Corral-, el que se permita a
la mujer pedir autorización para “concurrir” a una partición -se entiende- ya provocada.
Seguramente, la ley se está poniendo en el caso de una partición que ha sido provocada por
otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como administrador de los
bienes propios de la mujer.
Agrega Corral que resulta criticable que el nuevo art. 138 bis se refiera sólo a la partición de
bienes “hereditarios”, sin que haya resuelto la situación de otras comunidades en las que
participe la mujer. Por analogía, debiera propiciarse la misma solución, máxime si el art.
2313 somete la división de toda comunidad a las reglas de la partición de la herencia. Se trata
de un ejemplo de interpretación extensiva de la ley.

176
La mujer, al actuar autorizada por la justicia pero contra la voluntad del marido, obligará sólo
sus bienes propios, incluyendo los activos de sus patrimonios reservados o especiales de
los arts. 150, 166, 167 y 252. Los bienes sociales y los bienes propios del marido sólo
resultan obligados hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran
obtenido del acto (art. 138 bis, 2º), lo que tendrá que acreditar el acreedor.

Sanción:
Se ha discutido cual es la sanción de los actos realizados por la mujer sobre sus bienes propios
sin autorización de la justicia. Ej: la mujer enajena directamente un bien propio.

- Fernando Rozas: Nulidad Absoluta, fundamento:

i) Art.1754 inc final es una norma prohibitiva y, por lo tanto, la sanción es la Nulidad
Absoluta. También agregaba que el Art. 1757 inc. 1° al establecer la nulidad relativa como
sanción indica que ella procederá respecto de aquellos actos en que no se hayan cumplido los
requisitos del Art. 1754 y el Art. 1754 inc. Final no contiene ningún requisito y precisamente
lo que sanciona el Art. 1757 inc. 1 es la omisión de requisitos.
ii) La nulidad relativa del artículo 1757 está establecida en interés de la mujer y no de su
marido. Ahora bien, si la nulidad relativa del artículo 1757 se concede a la mujer, no es
posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervención del
marido, porque se daría el absurdo de que quien concurre en el vicio sería la titular de la
acción.
iii) En el evento de aceptarse la tesis de la nulidad absoluta, no puede ser llevada a
extremos absurdos, ya que en algún momento se ha pretendido, por ejemplo, que si en una
escritura de compraventa comparece como vendedora la mujer e interviene el marido dando
su autorización, tal acto adolecería de nulidad absoluta porque se estaría invirtiendo el
estatuto jurídico establecido en el artículo 1754 del Código Civil. Este acto es totalmente
válido, ya que en ese caso el marido da su autorización, no ya en su calidad de representante
legal de la mujer, sino en su calidad de administrador de los bienes propios de ésta. De hecho,
el marido, sin necesidad de intervenir directamente en la celebración del acto, conforme a las
reglas generales, perfectamente, podría conferir un mandato a la mujer para que lo ejecute;
en consecuencia, con mayor razón, debe concluirse que el acto es válido si él interviene
expresa y directamente dando su autorización o, mejor dicho, facultándola para celebrar el
acto.
En la hipótesis de aceptar que la sanción es la nulidad absoluta, llegaríamos a la conclusión
que no habría personas con legitimación activa. En efecto, no podría demandar la nulidad
absoluta la mujer que hubiere celebrado el contrato, pues a ella se le aplicaría la restricción
establecida en el artículo 1683, al advertirse ahí que no puede alegarse la nulidad absoluta
por aquél que ha ejecutado o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. El marido
tampoco podría accionar, pues si compareció al contrato ratificando lo actuado por su mujer,
hizo suyo dicho contrato, y en consecuencia, le afectaría igual impedimento para demandar
la nulidad. En cuanto a los herederos o cesionarios del marido o de la mujer, los tribunales
han señalado, mayoritariamente, que no pueden alegar la nulidad en la hipótesis planteada,
por dos razones fundamentales:
□ El causante o cedente no tenía tal derecho, y por lo tanto, mal pudo transmitirlo o
transferirlo;
□ Se tiene presente también que cuando un incapaz incurre en dolo, ni éste ni sus herederos
177
o cesionarios pueden alegar la nulidad (artículo 1685 del Código Civil). Por ende, con mayor
razón no podrían alegarla los herederos o cesionarios de una persona capaz.

- Pablo Rodríguez: Nulidad Relativa, 2 motivos fundamentales:

a) El Art. 1754 inc. Final es una norma imperativa, no prohibitiva ya que contiene 2 casos
de excepción. Además, sostiene que el art 1754 in final era prohibitivo antes de la reforma
de la Ley número 19.335 que modificó el 138 bis. La norma, entonces, era prohibitiva, ya
que la mujer no podía ejecutar ninguno de los actos referidos en el inciso final del artículo
1754, bajo ningún supuesto. La situación, en el día de hoy, ha variado, fruto de la reforma
introducida en el artículo 138 bis. En efecto, dicho artículo hace posible que la mujer, sin
ejercer la administración ordinaria ni extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o
celebre contratos respecto de sus bienes propios, por la negativa ‘injustificada’ del marido y
previa autorización del juez. De este modo, una norma prohibitiva ha devenido en imperativa
y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.

b) La Nulidad Relativa es la regla general en este tipo de sanciones.

- Sólo podrán hacerla valer la mujer (entendiéndose también que además de la
posibilidad de accionar la mujer, podrá actuar por ella el marido, como administrador de sus
bienes, cuando ella misma hubiere celebrado el contrato que adolece del vicio de nulidad
relativa y precisamente por la causal de haber actuado personalmente la mujer y no el
marido), sus herederos o cesionarios.
- Aquellos contratos celebrados directamente por la mujer casada en sociedad conyugal
y que inciden en sus bienes propios, adolecen de nulidad relativa, saneable por la ratificación
que de aquél contrato, pueda hacer el marido, entendiéndose que si éste compareció “presente
al acto” o de cualquier otra forma, se ha purgado el vicio.

B. Administración Extraordinaria

1. Generalidades.

a) Definición:
Arturo Alessandri: Aquella que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes,
por incapacidad o por ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso.
Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de
sus bienes, que puede o no se la mujer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por ello
le corresponda la administración extraordinaria.

b) Fundamentos de texto de la administración extraordinaria:

1. Art. 138 inc. 1: Si por impedimento de larga o indefinida duración como el de interdicción,
prolongada ausencia o desaparecimiento se suspende la administración del marido se
observará lo dispuesto en el párrafo IV del título de la sociedad conyugal.

2. Art. 1758 inc. 1: La mujer que en caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de
éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido o curadora
de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.
178
3. Art. 1758 inc. 2: Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a
otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.

c) En qué casos procede la administración extraordinaria:

Procederá en aquellas situaciones en que se hubiere designado un curador al marido, lo
que puede ocurrir en los siguientes casos:

1. El Marido es menor de 18 años. Dispone el art. 139 que el marido menor de edad necesita
de un
curador para administrar la sociedad conyugal. La cuestión consiste en determinar si la mujer
puede ser curadora del marido menor de edad. Estima Rossel que la regla general hoy en día
es que la mujer podrá ser siempre curadora de su marido, salvo que haya una disposición
legal que lo prohíba expresamente, como en el caso del marido disipador (art. 450). Por tanto,
la mujer podrá ser curadora del marido menor de edad, después de ser llamadas las personas
que indica el art. 367. Nombrada curadora a falta de las personas que señala el artículo 367,
tendrá la mujer la administración de la sociedad conyugal.

2. El Marido es declarado en interdicción (demencia, sordomudez o disipación)

3. El Marido ha sido declarado ausente en los términos del Art. 473.

El art. 473 señala por su parte los requisitos necesarios para que un ausente sea sometido a
curatela:
* ignorancia de su paradero;
* la falta de comunicación con los suyos;
* el perjuicio grave causado por esta ausencia al mismo ausente o a terceros; y
* el hecho de que el ausente no haya dejado apoderados o que sólo los haya constituido para
negocios especiales. En otras palabras, que no haya dejado mandatarios generales.
Por su parte, el art. 475 confiere esta curatela, en primer lugar, a la mujer, al remitirse al art.
462.
En caso de que la ausencia no dure lo suficiente como para justificar la curatela, el art. 138,
2º, prescribe que la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, los sociales y los
suyos que administra el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa,
cuando de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, como lo señalamos oportunamente,
no hay administración extraordinaria sino ordinaria.

En los dos primeros casos se designa un curador general, en el tercer caso (ausencia) se
designa un curador de bienes.

d) Características de esta administración:

1. Cumplidos los requisitos recién señalados, y discernida la curatela (el discernimiento

supone que se ha rendido la fianza o caución y realizado el inventario solemne: art. 374), el
curador asume la administración extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de
179
declaración judicial.

2. Esta administración es ejercida por un curador.

3. El curador estará obligado a rendir cuenta de su gestión, a diferencia de lo que sucede con
el marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal. Art. 415

4. El curador responde de culpa leve, a diferencia de lo que sucede con el marido en la

administración ordinaria quien responde de culpa grave o dolo.

5. El crédito del marido contra el curador que ejerza la administración extraordinaria, goza
de un privilegio de la 4ª clase, Art. 2481 N º 5 y Art. 2483.

2. Titularidad

a) Cuando la administración extraordinaria corresponde a la mujer: La mujer puede ser

designada curadora del marido en los siguientes casos:

1. Por demencia .Art. 462 N° 1, Art. 463 y Art. 1758 inc. 1

2. Por sordomudez, cuando el sordo o sordomudo no puede darse a entender claramente.

Art. 470 en relación a los Arts. 462 N° 1, 463 y 1758 inc. 1

3. Cuando el marido ha estado largamente ausente sin comunicarse con su familia.

Art. 465 en relación con los Arts. 462 N° 1, 463 y 1758 inc. 1°.

4. Menor de edad.
El Art. 139 señala que el marido menor de edad necesita de curador para la administración
de la sociedad conyugal. A este respecto el Art. 367 no llama al cónyuge a la curatela de su
marido menor de edad; razón por la cual la mujer puede ser designada como curadora, pero
se tratará de una curaduría dativa y no legítima. Art. 353.

b) Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero.

1. Cuando la mujer sea incapaz

Hay un caso especial de incapacidad que está en el Art. 450 inc. 1 según el cual ningún
cónyuge podrá ser curador de otro declarado disipador.

2. Cuando la mujer ha sido llamada a la guarda pero se excusa de ejercerla

3. Cuando el marido sea menor de edad y la guarda se difiere a otro pariente de acuerdo al
Art. 367 y no al cónyuge. Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas
que indica el artículo 367, llamadas a la guarda legítima del menor con preferencia de la
mujer, acepta.

En estos tres casos, el curador del marido administrará también la sociedad conyugal,
180
conforme a las reglas establecidas para la administración de los curadores.

c) Derecho especial de la mujer Art. 1762

Se refiere al caso en que la mujer no quiere tomar sobre sí la administración de la sociedad
conyugal ni someterse a la dirección del tercero, en esta situación la ley la faculta para pedir
la separación de bienes.
En similares términos está el Art. 450 inc. 2.

Requisitos para ejercer este derecho:

1. Que la mujer sea mayor de edad. Si fuere menor, no tendría razón de ser la separación de
bienes, ya que la mujer no podría administrar su patrimonio y debería someterse a la autoridad
de un curador.

2. Que la curaduría del marido no se deba a su menor edad, ello por 2 razones fundamentales:
a) Esta curaduría es eminentemente transitoria (Máximo 2 años) y, por lo tanto, no tiene
sentido que haya lugar a la separación de bienes.

b) El Art. 1762 se refiere sólo a los casos del Art. 1758 que trata de la ausencia y de la
interdicción y no de la minoría de edad que está regulada en el Art. 139. En efecto, dado que
el derecho de la mujer para pedir la separación de bienes constituye una excepción a las
normas generales, sólo puede ejercitarse cuando la ley expresamente lo autoriza. Tratándose
del marido disipador, establece el derecho a pedir la separación de bienes el art. 450; en el
caso del marido demente, el art. 463; tratándose del sordo o sordomudo, el art. 470; y en el
caso del marido ausente, el art. 477, en relación con los arts. 1758 y 1762. Nada dice la ley
respecto del marido menor, de manera que puede concluirse que no le asiste a la mujer el
derecho en análisis.

3. Facultades que se confieren al administrador extraordinario

Se debe atender a quien ejerce la titularidad de la administración:

a) Cuando la ejerce un tercero:

Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en
conformidad a las disposiciones del Título XIX del Libro 1 del Código Civil. Estará sujeto,
por lo tanto, a todas las restricciones allí indicadas, deberá llevar cuenta fiel, exacta y en
cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos día a día (artículo 415), y
responderá de culpa leve.24

Vamos a aplicar las normas generales relativas a las guardas de los Arts. 390 a 427 y los Arts.
487 a 490 en el caso de la ausencia.

b) Cuando la ejerce la mujer:

b.1). Respecto de bienes propios de la mujer: No hay restricciones, puesto que es plenamente
capaz.

24 agregado julio 2019, Pablo Rodriguez

181
b.2) Respecto de los bienes sociales
- Regla general:
La mujer que tenga la administración extraordinaria de la sociedad conyugal administra con
iguales facultades que el marido. Art. 1759 inc. 1. En consecuencia, todos los actos y
contratos de la mujer administradora que no le estuvieren vedados se mirarán como actos y
contratos del marido y obligarán, en consecuencia, a la sociedad y al marido, salvo en
cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal
de la mujer, Art. 1760.

- Restricciones que tiene la mujer

La mujer está impedida de celebrar una serie de actos y contratos. Como la causa de la
administración extraordinaria es la existencia de un impedimento respecto del marido la
autorización para que la mujer pueda válidamente ejecutar estos actos o celebrar estos
contratos la confiere el juez con conocimiento de causa. Art. 1759 inc. 2. Además, la mujer
no se hace dueña de los frutos que produzcan los bienes propios del marido.

Limitaciones impuestas por la ley:

1. No puede gravar ni enajenar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales, Art. 1759 inc. 2

2. No puede disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales salvo el caso del Art.
1735. Art. 1759 inc. 3.

3. Tampoco puede constituirse en aval o deudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra
caución respecto de terceros, Art. 1759 inc. 6

4. La mujer requiere de autorización para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
raíces sociales traspasando los límites que señala el Art. 1749 inc. 4°. Art. 1761.

Sanciones:
Si la mujer administradora celebra alguno de estos actos sin contar con la autorización de la
justicia

1. En los casos 1° y 2°: Nulidad Relativa, concediéndose la acción al marido, sus herederos
o cesionarios.
El cuadrienio para pedir la nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la
curaduría, pero en ningún caso se podrá pedir la nulidad pasados 10 años desde la
celebración del acto o contrato, Art. 1759 inc. 4 y 5.

2. En el caso 3: la mujer obligará sus bienes propios y lo que administre en conformidad a

los Arts. 150, 166 y 167. (Art. 1759 inc. 6)

3. 4° caso: la sanción será la inoponibilidad al marido o a sus herederos de esos contratos

más allá de los plazos señalados en la ley, Art. 1761 inc. 1°

182
Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la administración extraordinaria.

Distinguimos según si la mujer actuó dentro o fuera de las limitaciones precedentemente

estudiadas:
a) Si actúa dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las
consecuencias y efectos de los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos se mirarán como
ejecutados por el marido y obligarán a la sociedad y al marido, a menos que se pruebe que
tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer.
b) Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecerán de nulidad relativa y su
patrimonio quedará obligado a las indemnizaciones y restituciones derivadas de la nulidad
(art. 1759, 4º); o serán inoponibles al marido o a sus herederos, según los casos.

- Que ocurre con los bienes propios del marido (Art. 1759 inc. 7)
En la administración de los bienes propios del marido se aplicarán las normas de la curaduría.
Lo anterior es importante porque por ejemplo para vender bienes raíces o bienes muebles
preciosos del marido la mujer requerirá autorización judicial y la venta deberá hacerse
en pública subasta. Arts. 393 y 394.

4. Qué ocurre en caso de existir una quiebra

Art. 64 de la ley 18175.
Declarada la quiebra del marido éste es privado de la administración de sus bienes y la ejerce
el síndico. Como los bienes del marido y los de la sociedad conyugal se confunden el síndico
toma la administración de ambos, tanto de los bienes del marido como de los bienes sociales.

No obstante, lo anterior el marido seguirá administrando los bienes propios de la mujer,

sujeto a la intervención del síndico y ello mientras se mantenga el usufructo del marido sobre
estos bienes.
La mujer podrá pedir la separación judicial de estos bienes, Art. 155

De los frutos de los bienes que administra el síndico se extraerá una cuota destinada a
solventar las necesidades del fallido y de su familia considerando la calidad de la situación
socioeconómica y la cuantía de los bienes.

Si la quiebra se declara respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, ella sólo

comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de una eventual responsabilidad que pudiere
caber al marido o a la sociedad conyugal. Art. 48 la ley de quiebras.
En este caso la mujer cesará en su calidad de curadora, Art. 494

5. Término de la administración extraordinaria

El Art. 1763 prescribe que cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan
los artículos precedentes recobrará el marido sus facultades administrativas previo decreto
judicial.
Es decir, cuando el marido llega a la mayor edad, o cuando el interdicto por demencia,
prodigalidad, sordera o sordomudez, es rehabilitado, o cuando el marido ausente regresa o
fallece; o cuando se concede la posesión provisoria de sus bienes; o cuando instituye una
183
persona con poder suficiente para que se haga cargo de sus negocios.

Alessandri estima que no se requiere de decreto judicial cuando la curaduría tuvo como causa
la menor edad del marido ya que esta situación está regulada en el Art. 139 y no “en los
artículos precedentes” como lo señala el Art. 1763.

V. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal puede disolverse:

- Por causas propias: que no afectan el vínculo matrimonial, o

- Por efecto de la disolución del matrimonio.

A) Causales

1. Por la disolución del matrimonio. Art. 1764 N° 1

El Art. 42 de la LMC contempla 4 causales de terminación del matrimonio.
En el caso de disolución de la sociedad conyugal se incluye solamente la muerte natural y el
divorcio.

- Muerte Natural: extingue el matrimonio porque extingue la personalidad. Muerto uno de

los cónyuges, termina la sociedad conyugal, sin perjuicio de su liquidación, entre el cónyuge
sobreviviente y los otros herederos del cónyuge fallecido. Un régimen de comunidad,
entendida como cuasicontrato, sustituirá al de sociedad conyugal. No vale el pacto por el cual
se estipule que la sociedad conyugal se mantendrá, no obstante la muerte de uno de los
cónyuges. Tampoco se entenderá subsistir ésta, por el hecho de mantener en indivisión los
bienes que pertenecían a la sociedad: su disolución se produce de modo definitivo e
irrevocable, a la muerte de uno de los cónyuges

- Divorcio: Art. 60 de la LMC

El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial cuya titularidad y
ejercicio se funda en la existencia del matrimonio.

El Art. 1764 N° 1 no se aplica a la muerte presunta ya que ella está tratada en la causal N° 2.
Tampoco se aplica el Art. 1764 N° 1 a la declaración de nulidad del matrimonio ya que ésta
no disuelve la sociedad conyugal por cuanto se reputa no haber existido jamás el matrimonio
toda vez que el efecto de la nulidad del matrimonio es retrotraer a las partes al estado en que
se encontraban antes de contraer el matrimonio.

2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges. Art. 1764 N° 2

- El Art. 84 inc. 1° señala que en virtud del decreto de posesión provisoria quedará
disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales según cual
hubiera habido con el desaparecido. Importante: La dictación del decreto de posesión
provisoria no disuelve el matrimonio. Tampoco disuelve el matrimonio la dictación del
184
decreto que concede la posesión definitiva de los bienes a menos que concurran las
circunstancias previstas en el Art. 43 de la LMC.

□ Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el
nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código Civil, que establece
que en este caso, se concederá directamente la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido);

□ Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (en relación al
artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual también se concederá de inmediato la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido);

□ Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido
si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del Código Civil, que
dispone que también se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, una
vez transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias);

□ Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida
de una nave o aeronave que no apareciere dentro de 3 meses (artículo 81 número 8 del Código
Civil);

□ Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo
o catástrofe que no apareciere dentro de 6 meses (artículo 81 número 9 del Código Civil)

Si bien la sociedad conyugal se disuelve una vez que se dicta el decreto de posesión
provisoria, la sociedad se reputará disuelta realmente el día fijado por el juez como día
presuntivo de la muerte, esto es el primer día del último bienio contado desde la fecha de
las últimas noticias por regla general.

- Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la

disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren
los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesión
definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la disolución del matrimonio. El
Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a solicitud del interesado, deberá
practicar la pertinente subinscripción, dejando constancia que terminó el matrimonio, si al
presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales.

- La declaración de muerte presunta, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria

formada por los hijos y el cónyuge sobreviviente Disuelta la sociedad conyugal en los casos
señalados a propósito de la muerte presunta, se procede a su liquidación. El patrimonio que
se liquida no es el que existe al momento de la disolución, sino el existente al declararse
la muerte presunta (art. 85 del CC).
Así, por ejemplo, si desaparece una persona y las últimas noticias de su paradero se tienen el
día 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como día presuntivo de la muerte el
20 de septiembre de 1989, pero el decreto de posesión provisoria no podrá ser anterior al 20
185
de septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas), pues en esa fecha se cumplen
los 5 años desde las últimas noticias. De manera que si con posterioridad al 20 de septiembre
de 1989 el otro cónyuge hubiere comprado un bien, no entrará en la liquidación, pues se trata
de un bien propio suyo.

- Si se dicta el decreto de posesión provisoria y el desaparecido reaparece:

I) A juicio de Pablo Rodríguez jamás se restaura la sociedad conyugal, ello fundado
el Art. 165 N° 1, en el sentido que producida la separación de bienes ella es irrevocable.

II) Rossel: estima que si el desaparecido reaparece antes de que se dicte el decreto de
posesión definitiva debe reanudarse la sociedad conyugal por cuanto los efectos del
decreto de posesión provisoria constituyen un estado transitorio.

3. Por la sentencia de separación judicial. Art. 1764 N° 3, primera parte.

El Art. 34 LMC establece que por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el
régimen de participación en los gananciales que hubiere habido entre los cónyuges, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Art. 147 del código civil.
En el evento de existir reconciliación entre los cónyuges no se renueva la sociedad conyugal
ya que en esta materia se aplica el Art. 165 en relación con el Art. 178.
A consecuencia de esta sentencia, entonces, se restituyen a la mujer sus bienes (sus bienes
propios que el marido estaba administrando) y se dispone de los gananciales como en el caso
de la disolución por causa de muerte (bienes sociales).
En virtud de esta causal, el régimen de sociedad conyugal es sustituido por el régimen de
separación de bienes, lo que no ocurre en los dos casos anteriores, en los cuales una
comunidad reemplaza a la sociedad conyugal.

4. Por la sentencia que declara la separación total de bienes. Art. 1764 Nº 3 parte final.
En este sentido el Art.158 inc. 2 prescribe que una vez decretada la separación se procederá
a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de
participación en los gananciales según cual fuere el régimen a que se pone término.
Todos los autores están de acuerdo en que, en este caso, la disolución de la sociedad conyugal
se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como de
terceros —aunque éstos no conozcan la sentencia que decretó la separación— en el momento
mismo en que ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial (art. 4°, N° 4°, de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que el juez la
declare disuelta expresamente y aunque los cónyuges no procedan a su liquidación y
continúen en indivisión

Si la separación es parcial continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.

Art. 1764 N° 3 parte final.

5. Por la declaración de nulidad del matrimonio. Art. 1764 N° 4

Por regla general la nulidad del matrimonio no disuelve la sociedad conyugal ya que se reputa
no haber existido jamás. El matrimonio simplemente nulo no origina sociedad conyugal
Esta causal se aplicará sólo cuando el matrimonio que se anula sea putativo, situación en la
186
que subsistirá la sociedad conyugal mientras los cónyuges conserven la buena fe, y cuando
cese ésta se disolverá la sociedad conyugal porque la ley entonces extingue sus efectos civiles
y no antes.

6. Por el pacto de participación en los gananciales. Art. 1764 N° 5

En este sentido el Art. 1792-1 inc. 2 señala que los cónyuges podrán con sujeción a lo
dispuesto en el Art. 1723 sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación
en los gananciales.

7. Por el pacto de separación total de bienes. Art. 1764 N° 5.

El Art. 1723 inc 1 parte primera dispone que durante el matrimonio los cónyuges mayores
de edad podrán sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los
gananciales o el de separación total de bienes. Una vez pactada la separación total de bienes
ella no puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges, Art. 1723 inc.
2 parte final.

B) EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1. Se genera entre los cónyuges o en su caso entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del desaparecido una comunidad, comunidad que tiene la particularidad de ser a título
universal ya que recae sobre la totalidad de un patrimonio, con un activo y un pasivo.
Se ha resuelto que procede la tercería de dominio deducida por un comunero para oponerse
al embargo de la cosa común por deuda de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir
su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o exigir que con
su intervención se liquide la comunidad, de acuerdo con el art. 524 del Código de
Procedimiento Civil"

En el activo de la comunidad se incluirán los siguientes bienes:

a) Todos los bienes sociales ya sea que formen parte del haber absoluto o del haber
relativo.

b) Los bienes provenientes del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad

conyugal, salvo que ella hubiere renunciado a los gananciales.

c) Todos los frutos de los bienes que la mujer administre en conformidad a los Arts. 166
y 167, y todos los bienes que con ellos adquirió, salvo que la mujer hubiere renunciado a los
gananciales.

Pasivo:
Todas las deudas sociales, incluidas las del patrimonio reservado de la mujer salvo que
hubiere renunciado a los gananciales.

187
2. Cesará la administración ordinaria del marido pasando la comunidad a ser administrada
por los comuneros conforme a las reglas generales de los Arts. 2305 y 2081; de ahí entonces
la afirmación de que el marido vive como dueño y muere como socio.
A consecuencia de esto la mujer recuperará la administración de sus bienes propios y por
último en el caso de existir administración extraordinaria esta cesará.
De lo señalado, se concluye que el marido no podrá ya enajenar los bienes muebles de la
comunidad y si lo hiciere, no venderá sino su cuota, quedando a salvo el derecho de la mujer
o de sus herederos para reivindicar la cuota de ellos que no ha sido vendida por su dueño
(artículo 892).
Por su parte, la mujer podrá enajenar libremente sus bienes propios, cuya administración ha
recuperado.

3. Se fija el activo y pasivo de un modo irrevocable, sin perjuicio que el derecho de los
cónyuges pueda alterarse por compras posteriores, Art. 1739 inc final. Los bienes que se
adquieran después de la disolución no serán de esta comunidad sino del cónyuge adquirente,
salvo que la adquisición se haga de consuno. Sin embargo, en caso de duda el cónyuge
adquirente deberá probar que el bien le pertenece sólo a él, atendida la presunción de dominio
en favor de la sociedad conyugal, establecida en el último inciso del art. 1739, respecto de
los bienes muebles que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso una vez disuelta
la sociedad conyugal y antes de su liquidación.
Si el bien se adquiere después de disuelta la sociedad conyugal, pero en virtud de un
título anterior, tal bien ingresa a la masa común, por aplicación del principio
establecido en el art. 1736, inc. 1°.
A su vez, las obligaciones contraídas por el marido o por la mujer después de la disolución
sólo pueden perseguirse sobre los bienes que tenga el respectivo deudor y también sobre las
cuotas que tengan en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se
embargaren bienes comunes, el otro cónyuge (o sus herederos) podrá plantear la
correspondiente tercería de dominio, para que se restrinja el embargo a la cuota que
corresponda.

4. Cesa el derecho legal de goce sobre los bienes propios de cada cónyuge
En este punto hay 2 aspectos importantes:

a) Los frutos pendientes al tiempo de la restitución y todos los percibidos desde la

disolución de la sociedad pertenecerán al dueño de las respectivas especies, Art. 1772 inc. 1

b) Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la
disolución de la sociedad, Art. 1772 inc. 2

Por ello, si la sociedad se disuelve un día 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de
un bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente
a los primeros quince días ingresa la masa común; la proveniente de los últimos quince días
incrementa el haber del cónyuge dueño.

5. Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.

6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales

188
puede hacerlo ahora.

7. Se incrementa de inmediato y de pleno derecho el derecho de prenda de la mujer con los

gananciales (aumenta patrimonio de la mujer)
Y como efecto contrario, va a disminuir el patrimonio del marido ya que no es dueño de los
bienes respecto de terceros.
Explicación (no lo dictó, apuntes):
El marido es dueño de los bienes frente a terceros, condal disolución se materializa crédito
de la mujer, los bienes son de ella, ya no administra el marido por tanto ya no es dueño (no
se presume dueño frente a terceros), aumenta patrimonio de la mujer à Derecho de prenda
de los acreedores en más bienes y disminuye patrimonio del marido (salieron bienes)

8. Nace la acción de partición respecto de los cónyuges o de sus herederos.

VI RENUNCIA A LOS GANANCIALES

a) Definición
Entendemos por tal el acto jurídico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta su
voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad conyugal.
La renuncia a los gananciales es un importante mecanismo que la ley ha previsto con la
finalidad de proteger a la mujer frente a la administración que hace el marido de la sociedad
conyugal. A este respecto la mujer o sus herederos mayores de edad pueden abdicar o
renunciar a todos los derechos sobre los bienes de la sociedad conyugal a cambio de una
absoluta irresponsabilidad en las deudas sociales.
El marido, atendido el fin que persigue esta institución, no puede renunciar a los gananciales
ya que se estaría aprovechando de su propia negligencia; sin perjuicio de lo cual atendido a
lo dispuesto en el Art. 12 c.c. el marido podría renunciar a sus derechos sobre los bienes
sociales; lo que constituiría una donación del marido en favor de su mujer.

b) Oportunidad en que se puede renunciar a los gananciales

1. Puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales, Art. 1719. Si la mujer fuere menor de
edad requiere de autorización judicial, Art. 1721 inc. 1. Si la renuncia se hiciere en las
capitulaciones matrimoniales, el marido será dueño de los bienes sociales no sólo respecto a
terceros, sino también respecto a la mujer (art. 1783).

2. La mujer puede renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal, Art.
1781.
Si la mujer o sus herederos fueren menores de edad requerirán también de autorización
judicial.
Para que la renuncia a los gananciales sea válida es necesario que no haya entrado en poder
de la mujer ninguna parte del haber social a título de gananciales, Art. 1782 inc. 1. Ello se
explica porque el hecho de recibir bienes a título de gananciales importa la aceptación de los
gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden renunciar.

189
c) Características:
1. Acto jurídico unilateral, no es un contrato. Requiere únicamente de la voluntad de la mujer
o de sus herederos.

2. Si la renuncia se realiza antes del matrimonio es solemne ya que las capitulaciones

matrimoniales también lo son.
Si la renuncia se realiza una vez disuelta la sociedad conyugal es consensual. Idealmente, la
renuncia debiera constar en la escritura pública que contiene el pacto de separación total de
bienes, o si fuere otra la causal de disolución, en escritura pública especialmente otorgada
para estos efectos. De esta forma, se evitan las dificultades probatorias que pudieren
ocasionarse ante una renuncia que no consta documentalmente.

3. En un acto jurídico puro y simple, se aplica a este respecto por analogía el Art. 1227, según
el cual no se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto día.Alessandri
estima que la mujer o sus herederos podrían ser obligados, a petición del marido, de sus
herederos o de cualquier otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar.

4. Es irrevocable, es decir, una vez hecha la renuncia ella no puede rescindirse a menos de
probarse que la mujer o sus herederos han renunciado a consecuencia de un engaño o de un
error justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales, Art. 1782 inc. 2.

5. La renuncia que haga la mujer debe ser total; la que hagan sus herederos puede ser parcial
y por lo tanto si solo una parte de los herederos de la mujer renuncian las porciones de los
que renuncian acrecen a la porción del marido, Art. 1785.

6. Es un derecho irrenunciable, ya que se trata de normas de orden público.

7. Es un derecho absoluto que puede ejercerse sin necesidad de que la mujer o sus herederos
motiven la actuación.

8. Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia:

* la mujer mayor, renuncia libremente;
* la mujer menor o sus herederos, requieren autorización de la justicia (art. 1781);
* si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deberá proceder por medio de
curador.
Recordemos que si la renuncia se efectúa en las capitulaciones matrimoniales, la menor debe
proceder con aprobación de la persona o personas cuyo asenso es necesario para contraer
matrimonio y con autorización judicial (art. 1721).

9. Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de separación de

bienes establecido en el art. 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura pública en
que los cónyuges se separan de bienes.

d) Forma como se hace esta renuncia

La voluntad de la mujer puede expresarse por cualquier medio, es decir, puede expresarse en

190
forma expresa o tácita.
Renunciará tácitamente, por ejemplo, cuando no han entrado en su poder ninguna parte del
haber social a título de gananciales, Art. 1782 inc. 1. Ej: la mujer después de disuelta la
sociedad conyugal, enajena un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante
que con motivo de la disolución tal bien debe ingresar a la masa común. Por ello, si lo enajena
ella sola, con esa conducta está manifestando su voluntad de que el bien no entre a los
gananciales, lo que implica renunciarlos.
Cuando hay bienes raíces, lo corriente será que la mujer haga la renuncia en forma expresa,
en escritura pública, que anotará en el registro de Propiedad del Conservatorio de Bienes
Raíces, al margen de la inscripción de dominio. No es necesario practicar una nueva
inscripción del bien a nombre de la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un
título nuevo.

En principio el silencio de la mujer implica que ella acepta los gananciales, por cuanto esta
es la regla general, sin embargo en esta situación se entenderá que la mujer acepta con
beneficio de inventario, Art. 1767.

e) Efectos de la renuncia a los gananciales:

1. Cuando la renuncia se produce antes del matrimonio: de todos modos habrá sociedad
conyugal y por lo tanto los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarán a la sociedad
conyugal.

2. La mujer pierde todo derecho a los bienes que comprenden los gananciales y por lo tanto
los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aún respecto de ella, Art.
1783.
Recordemos que durante la vigencia de la sociedad esta identificación era sólo respecto de
terceros, Arts. 1749 inc. 1 y 1750.

3. En el caso de que hubiere existido patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad

conyugal, los bienes le pertenecerán a ella exclusivamente, no ingresarán a los gananciales.
Art. 150 inc 7

4. Si la mujer administraba separadamente de su marido ciertos bienes de acuerdo con los

Arts. 166 y 167, los frutos que de ellos hayan provenido le pertenecerán a ella
exclusivamente.

5. No obstante la renuncia a los gananciales la mujer conserva sus derechos y obligaciones

sobre las recompensas e indemnizaciones a que haya lugar, Art. 1784. Es decir, con la
renuncia la mujer se desliga de toda responsabilidad en el pasivo social, que sólo será cubierto
por el marido, sin derecho a reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no significa que la
mujer se libere:
□ de sus deudas personales;
□ de las deudas que afecten sus bienes reservados; y
□ de las recompensas que adeude a la sociedad o al marido.

191
f) Rescisión de la Renuncia. Art. 1728 incs. 2 y 3

a) Causales:

Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los siguientes

casos:
a) Si la renuncia se obtuvo por engaño, o sea dolosamente;
b) Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782, estableciendo que
basta para rescindir la renuncia un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales;
c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciaría la renuncia por tratarse
de una declaración de voluntad como cualquier otra.
d) Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la mujer
incapaz.
e) si la renuncia a los gananciales es en fraude a los derechos de los acreedores, éstos podrán
impugnar la renuncia ejerciendo la acción pauliana o revocatoria .Art. 2468

b) Plazos:

a) Dolo o Error: 4 años contados desde la disolución de la sociedad, Art.1782 inc. 3. Apunta
Rossel que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse mucho después de la
disolución de la sociedad. Podría ocurrir, entonces, que si la mujer o sus herederos renuncian
después de transcurridos los cuatro años contados desde la disolución, no habría acción para
intentar rescindir dicha renuncia, aunque ella se hubiere obtenido por dolo, fuerza o a
consecuencia del error. En realidad, más lógico habría resultado que el plazo se hubiese
contado desde la renuncia, pues en tal momento se produjo el vicio que afectó la voluntad.

b) Fuerza: podrá impugnarse dentro de 4 años contados desde que ha cesado la violencia

c) Acción Pauliana: el plazo es de 1 año contado desde la renuncia, Art. 2468 inc. 3

G. Aceptación de los gananciales

Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, se entenderá que
los acepta con beneficio de inventario. A pesar de que el Código Civil no reglamenta la
aceptación de los gananciales y sus efectos (dado que se trata de la situación normal), pueden
señalarse las siguientes reglas:
a) La aceptación puede ser expresa, tácita o presunta (art. 1767). Puesto que la aceptación
expresa no es un acto solemne, aplicando por analogía las reglas de la herencia, se podrá
hacer en escritura pública o privada o en un acto de tramitación judicial (art. 1242).
La aceptación tácita resulta de la ejecución de actos que presupongan la calidad de socio de
la sociedad conyugal, como por ejemplo si los cónyuges o ex cónyuges venden en conjunto
un bien de la comunidad; o si cualquiera de ellos pide la liquidación de la misma; también
implica aceptación tácita la incorporación al patrimonio de cualquiera parte de los
gananciales (art. 1782).
192
La aceptación presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales en las
oportunidades establecidas por la ley; esta actitud negativa se presume aceptación (art. 1767).

b) La aceptación de los gananciales no requiere autorización judicial. En todo caso, si la

mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podrá aceptar los gananciales por sí misma;
deberá actuar en la liquidación de la sociedad conyugal representada por su respectivo
curador.

c) La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales: se

desprende lo anterior del art. 1782, que establece que si entra al patrimonio de la mujer
cualquier parte del haber social, ya no podrá renunciar a los gananciales. En otras palabras,
se entienden totalmente aceptados.

d) La aceptación opera retroactivamente: se entiende hecha el día de la disolución de la

sociedad (lo mismo ocurre tratándose de la aceptación de una herencia: artículo 1239).
e) Los gananciales se entienden siempre aceptados por la mujer con beneficio de inventario:
art. 1767. La mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe a título
de gananciales (art. 1777). Esta limitación de responsabilidad, se denomina “beneficio de
emolumento”.

f) La aceptación de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un vicio de la

voluntad.

VII LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A. Definición

Pablo Rodríguez: la define como un proceso complejo destinado a fijar los derechos de cada
uno de los cónyuges o de sus herederos asignándoles los bienes que les correspondan en
razón de las recompensas y de los gananciales.

Manuel Somarriva: señala que se trata del conjunto de operaciones que tiene por objeto
establecer si existen o no gananciales y en caso afirmativo partirlos por mitades entre los
cónyuges; reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.

Comprende el conjunto de operaciones destinadas a tres objetivos:

* separar los bienes de los cónyuges y de la sociedad;
* dividir las utilidades llamadas gananciales; y
* reglamentar el pago de las deudas.

Una vez disuelta la sociedad conyugal por el solo ministerio de la ley se forma una comunidad
de bienes, que luego será necesario partirla y para estos efectos el Art. 1776 señala que la
división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes
hereditarios.
193
Cabe consignar que si la mujer llega a ser heredera universal y exclusiva de su marido (dos
condiciones que no necesariamente convergen), no hay necesidad de proceder a la
liquidación de la sociedad, pues la mujer reúne en su persona la calidad de todos los
interesados en la liquidación. Así lo resolvió la Corte Suprema.
Tampoco se procederá a liquidar la sociedad conyugal, si la mujer o sus herederos renuncian
a los gananciales.

B. Oportunidad
La ley no obliga a efectuar una inmediata liquidación, es decir se puede permanecer en estado
de indivisión todo el tiempo que se desee sin perjuicio del derecho del comunero a pedir la
división del haber común. Art. 1317.
Lo más óptimo es proceder a la liquidación lo antes posible a fin de evitar problemas de
carácter patrimonial

C. Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal

1. La facción de un inventario y tasación

2. Debe determinarse cuál es la masa partible, que es lo que se va a dividir, que bienes forman
la comunidad, y ello tiene distintas etapas:

a) Formación de un acervo común de bienes

b) Deducción o retiro de los bienes propios de cada cónyuge o formación de un acervo

líquido.

c) Liquidación y pago de las recompensas

d) Y en cuarto lugar la deducción del pasivo que puede hacerse en este momento o más
adelante.

3. División del activo

4. División del pasivo, siempre que no se haya hecho en la segunda etapa cuarta fase

5. Adjudicación de los bienes.

1. Facción inventario solemne:

El Artículo 1765 dispone que disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la
confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte

A. Oportunidad:
El articulo 1765 habla de “inmediatamente “no obstante lo cual no fija un plazo cierto. Los
194
autores están de acuerdo en que el espíritu del legislador es que esto se lleve a cabo en el
menor tiempo posible según las circunstancias del caso. No existe una sanción especial a este
respecto.

B. Que bienes deben inventariarse:

1. Bienes Sociales.

2. Bienes propios de cada cónyuge.

3. Bienes reservados salvo que la mujer o sus herederos hayan renunciado a los gananciales.

4. Los frutos de los bienes que la mujer administre separadamente ( 166 y 167), salvo que
ella o sus herederos hayan renunciado a los gananciales.

5. Los bienes que al tiempo de disolverse la sociedad conyugal se encontraban en poder del
marido o de la mujer.

C. Forma en que se practica el inventario:

1) Articulo 1765 se remite en esta materia a las normas sobre sucesión por causa de muerte
y en particular al artículo 1225 Código Civil, este último a su vez se remite a las normas
sobre tutores y curadores; Arts.382 y siguientes.
- Dice el art. 382: "El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de
la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y
calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador".
- El art. 384 agrega que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la
responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras".
- El hecho de señalar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio.
Así lo consigna el art. 385.
- Finalmente, si con posterioridad a la confección del inventario aparecieren nuevos
bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383).

2) El inventario puede ser simple o solemne.

Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente
y cumpliendo con las solemnidades previstas en la ley. Art. 858 c. p. c.

3) Distinguimos según la condición de los partícipes de la sociedad que se liquidará:

a) Si hay cónyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhábiles: deberá hacerse
inventario y tasación solemne. Si así no se hiciere, el que omitió la formalidad responderá de
todo perjuicio y además deberá legalizar el inventario lo antes posible; la omisión, como
vemos, no invalida la liquidación, sin perjuicio de la sanción de indemnizar los perjuicios
195
(art. 1766, 2º). Pablo Rodríguez: a su juicio estamos frente a una acción ordinaria de
perjuicios y, por tanto, prescribe en el plazo de 5 años.

b) Si los partícipes de la liquidación son capaces, no es necesario hacer inventario y tasación

solemne; sin embargo, como el inventario simple no es más que un instrumento privado, sólo
tendrá valor en juicio contra el cónyuge, los herederos y los acreedores que lo hubieren
debidamente aprobado y firmado (art. 1766, 1º). Es decir, será inoponible.
- La sanción de inoponibilidad establecida en el inc. 1º del art. 1766 del Código Civil
sólo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en que se efectúe el
inventario y tasación de los bienes que formaban parte del patrimonio de la sociedad
conyugal
También resulta útil la facción de inventario solemne para que la mujer pueda probar y gozar
del beneficio de emolumento (1777 inc 2).
- A juicio de Ramón Domínguez Águila no es aplicable el Art. 1776 cuando durante el
matrimonio se pactó separación total de bienes ello porque el Art. 1723, que regula la
Separación Total de Bienes, exige que este pacto se otorgue por escritura pública con lo cual
se cumple con la solemnidad que exige el Art. 1766.

4) Contenido del inventario.

Debe comprender una relación completa de los bienes sociales y además de los bienes
propios de los cónyuges. De ahí que el art. 1765 aluda a “todos los bienes que (la sociedad)
usufructuaba o de que era responsable”.
Deberá comprender también los bienes reservados que pasan a ser gananciales, al disolverse
la sociedad. No ingresarán sin embargo aquellos otros bienes que la mujer administra como
separada de bienes, porque ellos no pueden formar parte de las operaciones de liquidación.

D. Forma de practicar la tasación.

1. Artículo 1765 se remite a las normas sobre sucesión por causa de muerte y en este caso en
particular al Art. 1335 según el cual la tasación se hará por peritos salvo que los
consignatarios legitima y unánimemente hayan convenido en otro valor para los bienes, o en
que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley. Cuando la ley se refiere a
“legítimamente “lo que está exigiendo es que entre los coasignatarios no existen incapaces.

2. No obstante lo anterior el Art. 657 c.p.c. modificó el Art. 1335 del Código Civil, ya que
no se requiere de tasación solemne aun cuando entre los interesados haya incapaces
cuando se cumplan con los requisitos que establece el art.
Artículo 657 c. p .c Podrá, sin embargo, omitirse la tasación por peritos si el valor de los
bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya
entre aquéllas incapaces en los siguientes casos:

a) Que en los autos haya antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes. La ley no los indicó, pero se entiende que se trata de documentos públicos o
privados que existan o se hayan incorporado al expediente particional. Tales son,
entre otros, las tasaciones periciales hechas por instituciones bancarias o de previsión;
el avalúo fiscal, el precio de venta de una propiedad similar y vecina, un contrato de
196
 arrendamiento de reciente fecha.” Cabe indicar que la expresión “autos” no debemos
entenderla sólo como referida al juicio de partición, sino que también a la propia
escritura pública de partición, como ha concluido nuestra jurisprudencia.

b) Que se trate de Bienes Muebles, o

c) Que se trate de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores
extraños. Es decir, se venderán en pública subasta

3) De acuerdo con el Art. 1766 tienen un valor probatorio distinto la tasación simple de la
solemne.
Art. 1766 inc 1

4) De acuerdo con el Art. 1766 inciso 2 si se omite la tasación solemne a quien ello sea
imputable responderá de los perjuicios cuando entre los coasignatarios haya incapaces o
personas que no pueden administrar libremente sus bienes.

Tasación solemne: regulada en los Arts.895 y siguientes c.p.c.

E. Distracción u ocultación dolosa de los bienes sociales.

El Artículo 1768 señala que aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere
ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se
verá obligado a restituirla doblada.

Aspectos importantes:
1. Qué entendemos por distracción:
Los autores señalan que se trata del caso en que se sustrae un Bien Social para apropiarlo en
forma exclusiva y en perjuicio de sus acreedores, herederos o cónyuge

2. Que entendemos por ocultamiento

Con el objeto de perjudicar el cónyuge esconde o hace desaparecer un bien social o silencia
o niega su existencia no obstante que lo conoce o lo tiene en su poder.

3. Cuál es la sanción que contempla el artículo 1768 c. c.

1. Arturo Alessandri: Estima que ella consiste en que debe restituirse la cosa distraída u
ocultada mas su valor en dinero. (Postura con más adeptos). Ejemplo: el marido oculta 100
acciones del Banco de Chile con un valor de $ 3.500 cada una. La sanción sería que dicho
cónyuge pierde su derecho a las acciones y está obligado a restituirlas dobladas, es decir, la
acción más su valor, esto es. $ 3.500.

2. Amunategui: Señalaba que solo se pierde la porción que correspondía al cónyuge culpable.

3. Pablo Rodríguez: Señala que la especie distraída u ocultada será de dominio del cónyuge
inocente y el culpable debe integrar a la comunidad el valor de la misma doblada.

197
Que pasa con las normas sobre Prescripción en este delito civil del Art., 1768:
- Arturo Alessandri : estima que se aplica la regla general del Art. 2515 del Código
Civil y por lo tanto la acción prescribirá en 5 años contados desde la distracción u
ocultamiento.

- Somarriva y Pablo Rodríguez : estiman que estamos en presencia un hecho ilícito y

por ende hay que aplicar las normas sobre responsabilidad extracontractual y especialmente
el artículo 2332, por lo tanto el plazo sería de 4 años contados desde la perpetración del
acto.

2. Determinación de la masa partible.

a) Formación del acervo bruto o común de bienes:

- Todos los bienes muebles e inmuebles que existan en poder de los cónyuges al
disolverse
la sociedad, sean propios, sociales o reservados de la mujer. Con ello, se da aplicación
práctica al art. 1739, que establece una presunción de dominio a favor de la sociedad respecto
de toda cantidad de dinero y cosas fungibles y de toda especie de crédito o derecho que exista
en poder de cualquiera de los cónyuges al disolverse la sociedad y de los se adquieran entre
ese momento y su liquidación.
- También se va formar un cuerpo común de frutos que incluye aquellos que provengan
de los bienes ya señalados y también los provenientes de los bienes que la mujer administraba
separadamente de acuerdo con los artículos 166 y 167.
- Asimismo se acumularán imaginariamente, o sea en valores al haber social todo
aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad por vía de
recompensa o indemnización (1769 c. c).
- La acumulación procede aunque ambos cónyuges adeuden recompensas a la
sociedad. No cabe compensar entre ellos las recompensas y acumular sólo el saldo.

b) Segunda operación: Deducir los bienes propios: Hay que “pulir” el acervo ilíquido y
formar un acervo líquido.
Formado el acervo bruto de acuerdo con las operaciones anteriores, es necesario
transformarlo en un acervo líquido para lo cual cada uno de los cónyuges o sus herederos
tendrá derecho a deducir del acervo bruto las siguientes clases de bienes que están referidas
en el Art. 1770 inc 1:

1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenecen: Se trata de bienes propios, no bienes que
se tenían en copropiedad con el otro cónyuge.
* Aspectos importantes:

a. El retiro lo hace cada cónyuge a titulo de dueño ya que se trata de bienes propios, y este
retiro se hace materialmente.

b. Los bienes se retiran en el estado en que se encuentran aplicándose los artículos 1746 y
198
1771 respecto de los aumentos o deterioros de la cosa.
- Los aumentos que experimenten las especies por causas naturales, aprovechan al
cónyuge propietario, sin que éste adeude indemnización alguna a la sociedad (art. 1771,
inciso 2º). Esto es una justa contrapartida, al hecho de soportar el cónyuge propietario las
pérdidas o deterioros, salvo que se debieren a dolo o culpa grave del otro cónyuge, caso en
el cual el responsable deberá la correspondiente indemnización (art. 1771, inciso 1º).
- Pero por los aumentos que se deban a la industria humana (es decir, por mejoras), se
deberá recompensa a la sociedad (art. 1746).

c. Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de su restitución y también
los frutos percibidos desde el momento de la disolución (1772 inc 1).

d. ¿En qué plazo se restituyren? Tan pronto como fuere posible después de la terminación
del inventario y del avalúo. (1770 inc 2 primera parte).

e. Por regla general los bienes se restituyen al cónyuge propietario, pero por excepción en
dos casos se restituye al cónyuge no propietario:
a) Si el cónyuge sobreviviente y no propietario era heredero del cónyuge difunto.

b) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, es decir para
que ella efectúe sus deducciones; en esta situación la mujer podrá dirigirse contra los
bienes propios del marido que sean elegidos de común acuerdo o por el juez en
subsidio.

2) Los precios, saldos, y recompensas que constituyen el resto de su haber. Frecuentemente,

la sociedad debe recompensa a los cónyuges y éstos también se la deben a la sociedad. Si los
cónyuges son en definitiva deudores de la sociedad, la deuda se acumulará imaginariamente
al haber social (art. 1769). Si el cónyuge es en definitiva acreedor de la sociedad, procede
efectuar la
correspondiente deducción del acervo bruto.

* Aspectos importantes respecto del retiro de precios, saldos y recompensas:

a. Estos retiros los hace el cónyuge a título de acreedor de la sociedad conyugal.

b. Estos retiros se hacen efectivo pagándose directamente con bienes sociales siguiendo el
siguiente orden: Primero dinero y bienes muebles y subsidiariamente bienes inmuebles (1773
inc. 1).
- Lo que se viene diciendo constituye una excepción a las reglas generales, puesto que
lo normal es que el acreedor persiga su crédito en los bienes del deudor, exigiendo se vendan
en pública subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La excepción se explica por
varias razones:
a) porque el acreedor es también comunero en el bien;
b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los cónyuges puede interesar
conservar, y
c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que además causaría gastos.
199
- Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales, puede
ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido del
remate, según las reglas generales. También, pueden ellos acordar que no se respete el orden
de prelación que indica el art. 1773.

c. Cuando el retiro se hace efectivo sobre bienes sociales estaremos en presencia de una
adjudicación ya que el pago se hace efectivo con bienes que pertenecen a ambos
cónyuges en condominio.
Si no hubiere bienes suficientes entonces la recompensa se pagará con los bienes propios del
marido y entonces habrá una dación en pago.

d. Sólo puede hacerla el cónyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa

proveniente de la indivisión. De modo que los créditos extraños a la indivisión, como los que
los
herederos pudieren tener entre sí por otras razones, no autorizan esta deducción.

. Plazo: Estos retiros deberán efectuarse dentro de un año contado desde la fecha en que se
haya terminado de efectuar el inventario y tasación. Puede el juez ampliar o restringir este
plazo a petición de los interesados previo conocimiento de causa. (1770 inciso 2).

Derechos especiales de la mujer:

a) La mujer hará antes que el marido los retiros y deducciones a que nos hemos referido en
lo precedente (1773). Por lo tanto, el marido cobrará su saldo de recompensa una vez que la
mujer se haya pagado.

b) No siendo suficiente los bienes de la sociedad la mujer podrá hacer las deducciones que le
correspondan sobre los bienes del marido elegidos de común acuerdo o por el juez en
subsidio. (1773 inc. 2). Habrá una dación en pago y el título será entonces traslaticio y
no declarativo de dominio.

c) La mujer goza de un crédito privilegiado de la cuarta clase. (2481 Nº 3). Se ha impugnado

el alcance de este privilegio, sosteniendo algunos que no puede hacerse efectivo sobre los
bienes sociales, sino sólo sobre los bienes propios del marido.
Opina Rossel que el privilegio se ejercita sobre ambas clases de bienes, como lo prueba la
historia fidedigna del establecimiento de la ley. Además, disuelta la sociedad conyugal
desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y del marido, de manera que la
ley, al hablar de “bienes del marido”, involucra los que fueron bienes sociales en la parte que
pasan a ser del marido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

c) Tercera operación: Liquidación y pago de las recompensas:

En el caso que la sociedad deba recompensas a los cónyuges o éstos a aquella contablemente
va a existir entre ambos una verdadera “cuenta corriente “que será necesario liquidar de la
siguiente manera:
200
1. Si practicada la liquidación resulta un saldo favorable para el cónyuge este hará la
respectiva deducción de acuerdo con las reglas vistas (1770- 1773).

2. Si efectuada la liquidación de la “cuenta corriente “ella arroja un saldo contra el cónyuge

(es decir a favor de la sociedad) este valor se acumulará imaginariamente al haber social
(1769).

d) Cuarta operación: Deducción del pasivo común:

- Del acervo liquido podrá deducirse (no necesariamente pagarse pudiendo, si así lo
desean, prescindir del pasivo y repartir sólo el activo) el pasivo social con lo cual se
determinará si existen o no ganancias y, en consecuencia, si la sociedad es o no solvente.

- Si en este momento se hace la deducción del pasivo el partidor no lo hace

materialmente ( no pagará en este momento), lo hará contablemente; abre una cuenta en el
balance que se llama “hijuela pagadora de cuentas” , lo hará según las reglas de la sucesión
por causa de muerte. Arts.1336 y 1286. En la práctica, conviene pagarlo, pues en tal caso
sólo se dividirán los bienes. Si no se paga, habrá que dividir también el pasivo entre los
cónyuges.

- Sólo se toman en cuenta las deudas sociales, no las personales de los cónyuges, pues
éstas afectan el patrimonio de cada cual, no el de la sociedad.
.
- De acuerdo con las normas sobre sucesión por causa de muerte los cónyuges podrán
acordar la forma en cómo se van a repartir las deudas, acuerdos que son inoponible a los
acreedores a menos que ellos acepten.

3. División del activo o de los gananciales.

Arturo Alessandri define los gananciales como el residuo que queda después de que los
cónyuges han sacado sus bienes propios y los saldos, precios y recompensas que constituyen
el resto de su haber y han pagado el pasivo común o separado los bienes necesarios para
hacerlo.

La Regla General la da el Art. 1774 según el cual ejecutadas las antedichas deducciones, el
residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuge. Esta regla general tiene algunas
excepciones:

1. Cuando ha existido distracción u ocultación dolosa de bienes sociales. Art. 1768

2. Cuando la mujer o sus herederos mayores de edad han renunciado a los gananciales (1785).

3. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se ha pactado una división distinta.

A juicio de Fernando Fueyo esta estipulación es válida aplicando un criterio a fortiori, es
decir si en las capitulaciones matrimoniales puede renunciar a los gananciales (lo más) podrá
también pactar una forma de división distinto (lo menos)
Hernán Corral refuta esta interpretación ya que a su juicio el artículo 1774 es una norma de
201
orden público, de manera que su interpretación debe ser restrictiva no quedando al arbitrio
de los cónyuges. Pablo Rodriguez adhiere a esta última.

4. Si uno o más herederos de la mujer renuncian a la porción de los gananciales que le

corresponden a ella, caso en el cual dicha porción acrecerá al marido. (1773).

4. División del pasivo:

Si el pasivo no hubiere sido pagado, debe también dividirse entre los cónyuges de
conformidad a las siguientes reglas:

A. Obligación a las deudas:

1. Respecto del marido: El marido es el responsable del total de las deudas de la sociedad,
salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de esas deudas, conforme con el
Art.1777 (1778). Esta regla tiene las siguientes excepciones:
+ Las deudas personales de la mujer pueden perseguirse en los bienes propios de ésta;
+ Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor podrá perseguir su pago
indistintamente en el patrimonio del marido y en el de la mujer.
+ La obligación caucionada con hipoteca o prenda, se hará efectiva en contra del cónyuge
adjudicatario del bien gravado (art. 1779).

2. Respecto de la mujer: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta

concurrencia de su mitad de gananciales. (1777 inc 1). Ella está obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibió a título de gananciales. De manera que demandada la
mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento y
defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibió
a título de gananciales.

TÍTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEI. MARIDO. En el caso que la deuda contraída

por el marido constare de un título ejecutivo, una letra de cambio o pagaré firmado por el
Marido ante notario, cabe preguntarse si este título puede hacerse efectivo contra de la mujer
una vez disuelta la Sociedad Conyugal. Ramos Pazos opinión ello no es posible, pues una
cosa es la obligación o responsabilidad al pago de una deuda y otra distinta es la vía para
hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede ser
demandada por su cuota o parte en la deuda (art. 1777 inc . 1º), pero no se le puede perseguir
ejecutivamente. Si existe un título ejecutivo en contra del marido. disuelta la sociedad
conyugal no se puede proceder ejecutivamente en contra de la mujer porque del título mismo
no aparece que esa mujer sea la cónyuge de la persona que figura en el título, ni tampoco que
tal matrimonio se encuentra disuelto. Los títulos ejecutivos en contra de una persona no
pueden hacerse valer en contra de otra, porque por si mismos no son suficientes para autorizar
el procedimiento de ejecución y por otra parte. no es admisible la "yuxtaposición de títulos”
(que se junten dos instrumentos para configurar un título ejecutivo). El único caso en que la
ley admite que un título ejecutivo se puede hacer valer en contra de una persona diferente es
el del art. 1377. Y realmente tampoco es excepción, porque los herederos representan al
causante

B. Contribución a las deudas:

202
Consiste en determinar en definitiva en qué medida va a soportar cada cónyuge la deuda
social.

Regla General: La regla general es que cada cónyuge deberá soportar la mitad de las
deudas sociales, lo que se desprende de conjugar los artículos 1777 y 1778.

Esta regla general tiene 3 excepciones:

1) Los cónyuges acuerdan un reparto diferente. Ello es pertinente en la especie por

aplicación de las normas sobre sucesión por causa de muerte, Arts. 1340 y 1359 en
relación con el artículo 1776. El acreedor no está obligado a respetar la división que
los cónyuges hagan de las deudas sociales, porque la liquidación de la sociedad
conyugal no es un modo de extinguir las obligaciones ni supone una especie de
novación por cambio de deudor

2) Cuando se trate de la deuda personal de un cónyuge. Cuando la sociedad paga una

deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de
ese cónyuge, para que de esa forma soporte en definitiva el pago total.

3) Por el beneficio de emolumento.

Beneficio de emolumento: Art. 1777

a) Definición:
Es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y/o contribución
a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir hasta la
mitad del provecho o emolumento que obtuvo de la sociedad.
Aun cuando tiene reglas diferentes en su concepción es similar al beneficio de inventario,
en cuanto a que ambos institutos tienen por objeto limitar la responsabilidad, del heredero en
el beneficio de inventario y de la mujer en el del beneficio de emolumento

b) Fundamento:
El beneficio de emolumento es una contrapartida al derecho que tiene el marido de
administrar la sociedad conyugal la mujer no puede a través de una capitulación
matrimonial renunciar al beneficio de emolumento (1717) aunque sí puede efectuar esta
renuncia una vez disuelta la sociedad conyugal.

c) Procedencia de este beneficio: (1777 inciso 2).

Para hacer uso de este derecho bastará que la mujer pruebe el exceso que se le cobra, esto es
que la deuda excede a su mitad de gananciales, para ello la mujer utilizará el inventario o la
tasación u otros documentos auténticos. La prueba sólo puede consistir en instrumentos
públicos —ése es el significado de documentos auténticos, según el art. 1699—, de manera
que no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario
privado, pero sólo respecto del acreedor que lo aprobó y firmó (art. 1766). Ha dicho la
jurisprudencia que: "al no probar la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor,
el exceso de la contribución a que alude el art. 1777 del Código Civil, debe responder por el
203
total de la obligación materia de la demanda"

d) A quien se opone el beneficio.

1. A un acreedor de la sociedad, jamás a un acreedor personal de la mujer.

2. Se puede oponer también al marido; por vía de acción o de excepción.

- En el primer caso se ejercerá por vía de acción cuando la mujer haya pagado una
deuda social que exceda su mitad de gananciales

- Será oponible por vía de excepción cuando el marido haya pagado la deuda social y
él exija por vía de reembolso más de la mitad de sus gananciales.

e) ¿Que se entiende por mitad de gananciales?

Lo importante en este punto es tener claro que la mujer no responde con los bienes
adjudicados en su mitad de gananciales, por el contrario ella responderá con todos sus bienes
pero limitado al valor que en la partición se le asignó a su mitad de gananciales.
Alessandri da como ejemplo que si la mujer recibió mil pesos como mitad de gananciales,
responde hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron valgan, al tiempo de
la demanda del acreedor, quinientos o dos mil pesos

C. Obligaciones Prendarías e Hipotecarias. (1779-1526 Nº 1).

Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una
especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad,
tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando
una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare.
El Art. 1779 tiene su razón de ser en que la prenda e hipoteca son indivisibles y por lo tanto
el acreedor va a demandar por el total a aquel de los cónyuges a quien se haya adjudicado el
bien hipotecado o empeñado.
Si la deuda es social à cónyuge se dirige por la mitad.
Si era personal à el cónyuge podrá dirigirse por el reintegro del total.

VIII. Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.

Art. 150 c. c

Algunos autores tratan esta materia bajo el título de “regímenes anexos a la sociedad
conyugal. “, refiriéndose así a 3 tipos de situaciones diversas pero que giran en función de la
sociedad conyugal o que suponen su existencia., dentro de estas tres situaciones estos autores
incluyen los casos de los artículos 150, 166 y 167 c. c; estos dos últimos nosotros lo vamos
a estudiar al tiempo de analizar el régimen de separación de bienes.

1. Generalidades.
A. Antecedentes:
Esta institución no se encontraba en el Código Civil al tiempo en que éste entró en vigencia,
204
se incorporó al código luego de una ley francesa de 1907, se incorporó por el Decreto Ley
328 de 1925.
Luego de un trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se modificó el
patrimonio reservado a través de la ley 5521 del año 1934 y luego tuvo una modificación
importante con la ley 18.802 del año 1989.

El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina “patrimonio reservado”.

Esta expresión es más general que la de “peculio profesional o industrial”, porque el
patrimonio reservado no sólo está compuesto por el producto del trabajo de la mujer, sino
también por los bienes adquiridos por ésta con dichos productos.

B. Definición:
1. Pablo Rodríguez: Conjunto de bienes que la mujer obtiene con el fruto de su trabajo
separado del marido y los bienes que con ellos adquiere todos los cuales se presumen
pertenecerles exclusivamente durante la sociedad conyugal sin perjuicio de incorporarse al
activo de este si la mujer no renuncia a los gananciales.

2. A. Alessandri: Son bienes reservados los que la mujer obtiene con su trabajo separado del
marido y lo que con ellos adquiere.

C. Características:
a) Forman un patrimonio especial con un activo y con un pasivo, un administrador y con un
destino específico establecido en la ley.

b) Son bienes sociales porque provienen del trabajo de uno de los cónyuges (1725 Nº 1) ; no
obstante lo cual se sustraen de la administración del marido por cuanto son administrados por
la mujer . La mayor prueba de que son sociales está en que a la disolución de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien
a los gananciales.

c) El patrimonio reservado opera de pleno derecho por la sola circunstancia de reunirse las
exigencias que la ley establece, siempre que los cónyuges estén casados en sociedad
conyugal.

d) Es una institución de orden público; por ello el Art. 150 inciso 2 utiliza la expresión “no
obstante cualquier estipulación en contrario”

e) Es una protección que la ley confiere a la mujer que trabaja y por lo tanto solo le
corresponde a ella jamás al marido.

f) Origina separación legal y parcial de bienes.

g) El patrimonio reservado lo tiene cualquier mujer aun cuando sea incapaz.

h) En el ámbito judicial, la mujer puede comparecer libremente en juicio en defensa de su

patrimonio reservado, sea como demandante o como demandada. Los acreedores deberán
dirigir su acción contra la mujer.
205
2. Requisitos:
1. Que la mujer ejecute un trabajo remunerado:
La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer, en otras palabras, si la
mujer adquiere bienes de otra fuente por ejemplo de una herencia o legado esos bienes no
ingresarán al patrimonio reservado. Es decir cuando la ley se refiere al empleo, profesión,
industria u oficio se está colocando en el supuesto de que la mujer desarrolle una actividad
económica. Las labores domésticas que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que
realice no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente,
accidental, industrial, agrícola, comercial, profesional, lícito o ilícito, público o privado, es
fuente de bienes reservados.

Si bien la ley expresamente no se refiere al trabajo remunerado, ello se infiere del Art. 150
inc 2 al decir “y de lo que en ellos obtenga “. Lo importante entonces es que debe existir una
relación causal al distinguir entre la remuneración que se obtenga y el trabajo que se
desarrolla.

2. El trabajo debe ejecutarse durante el matrimonio:

Es decir será necesario determinar el momento en que la mujer presto el servicio, no en el
cual recibió la remuneración. De esta manera, entonces, si una mujer soltera realizó un trabajo
o prestó un servicio la remuneración que de ello obtenga no ingresará al patrimonioreservado,
sino que seguirán la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho común.
No altera lo anterior la circunstancia de que la mujer trabaje un tiempo y luego deje de
hacerlo, el hecho de que la mujer deje de trabajar no implica de que a su vez termine este
patrimonio reservado, ella continuará administrándolo. Lo anterior se desprende del artículo
150 inciso 4 parte final: “que ejerce o ha ejercido ………”. Es corriente que la mujer trabaje
algunos años después de
casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar.

3. Este trabajo debe realizarlo la mujer separada de su marido:

Entonces hay que determinar si ha habido o no colaboración del marido a la mujer, en otras
palabras, si ha habido ayuda directa o indirecta entre ambos. Lo que importa es si hay o no
colaboración y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al
marido en virtud del deber de asistencia que le impone el art. 131 del C.C., prestándole
cooperación en las
labores agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el
negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando éste no puede hacerlo,
le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografía sus escritos o trabaja en colaboración con su
marido, como si ambos escriben una obra en común, o si, teniendo una misma profesión, la
ejercen de consuno, no cabe aplicar el art. 150: los bienes que adquiere quedarán sometidos
a la administración del marido, de acuerdo con el derecho común (arts. 1725, N° 1, y 1749).
Lo mismo sucederá si es el marido quien coopera en idéntica forma a la industria, comercio
o profesión de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay
trabajo separado y bienes reservados.

Carece de importancia que el marido y a mujer realicen un mismo giro o actividad, tampoco
206
importa si reciben una misma o única remuneración o ella sea dividida o separada.(por
ejemplo trabajan en el mismo lugar y se les hace un mismo cheque)
En definitiva, éste es un requisito complejo que tendrá que ser ponderado en cada caso por
los tribunales

4. Debe existir sociedad conyugal.

3. Activo del patrimonio reservado. Bienes que lo integran.

1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer.

En términos generales se trata de utilidades que obtenga la mujer en la explotación de un
negocio cualquiera. También quedan comprendidos en este concepto los desahucios,
indemnizaciones por accidentes de trabajo o por término de contrato de trabajo; las utilidades
que obtenga la mujer con una explotación minera o agrícola.

2. Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.

Se incluyen los bienes muebles o inmuebles, corporales e incorporales, se incluyen las
indemnizaciones que la mujer perciba por los daños que se irroguen a esos bienes y también
indemnizaciones que provengan de la expropiación de dichos bienes.
Así, por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un departamento, ese departamento es un
bien
reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la
parte final del inc. 4° del art. 150, que tiene una finalidad puramente probatoria

3. Frutos que provengan de los bienes producto del trabajo y de los bienes adquiridos con
esos productos. Se incluyen tanto los frutos civiles como los naturales.

4. Bienes que se adquieran con los precios obtenidos en la venta de los bienes que forman
parte del patrimonio reservado y los precios mismos.

4. Pasivo del Patrimonio Reservado:

Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas se pueden hacer
efectivas en este patrimonio

1. Deudas de la mujer que se ejecutan en el patrimonio reservado:

a) Aquellas provenientes de los actos y contratos que la mujer ejecute dentro de su

patrimonio reservado. Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de
la mujer, que administra el marido como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley así lo hubiera
autorizado, el derecho de administración y usufructo del marido sobre tales bienes, se tornaría
ilusorio

b) Aquellas obligaciones que provengan de actos y contratos ejecutados por la mujer

aunque ella haya actuado fuera del patrimonio reservado. Así se desprende artículo 137 inciso
1 según el cual los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan
207
en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
De manera que si, por ejemplo, la mujer compra un automóvil y se obliga a pagar su precio
a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su crédito en sus bienes reservados, aunque
la mujer no haya comprado el automóvil con el producto de su trabajo.

c) Se incluyen también aquellas deudas provenientes de actos y contratos celebrados

por la mujer respecto de un bien propio, siempre que la mujer haya actuado previa
autorización de la justicia frente a una negativa injustificada del marido (138 bis).

d.) Aquellas obligaciones que han sido contraídas por el marido cuando se pruebe que
el acto o contrato por él realizo ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia común. (150
inc, 6 parte final).

2. Deudas de la mujer que se ejecutan en el patrimonio reservado y en otros patrimonios.

(150 inciso 5.)

a) Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligaran
los bienes comprendidos en ella y los que administrare con arreglo a las disposiciones de los
artículos 166 y 167.

b) Caso en que los bienes del marido responden de las deudas contraídas por la mujer en su
patrimonio reservado (161 inciso 2 y 3):
1) Cuando el marido accede como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas
por la mujer.
2) Cuando el marido ha reportado un beneficio de las obligaciones contraídas
comprendiéndose en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya
él debido proveer a las necesidades de ésta.

3. Obligaciones personales de la mujer:

La Regla General del pasivo del patrimonio reservado es que se ejecutan en él las deudas
contraídas en ejercicio del patrimonio reservado.
Pero que ocurre con las deudas contraídas con anterioridad al matrimonio, con aquellas que
provienen de un delito o cuasidelito en que la mujer ha incurrido o que haya contraído
respecto de sus bienes propios previa autorización del juez por negativa injustificada del
marido.

¿Estas obligaciones personales pueden satisfacerse (pagarse) con bienes que forman parte del
patrimonio reservado?

- Antes de la ley 18.802 del año 1989 el Art. 150 inc. 7 del c.c. disponía que “las
obligaciones personales de la mujer podrán perseguirse también sobre los bienes
comprendidos en dicha administración” (patrimonio reservado). La ley 18.802 suprimió
este inciso 7 de lo cual se desprende que las obligaciones personales de la mujer no pueden
solventarse con los bienes provenientes de este patrimonio reservado siendo entonces
estas obligaciones de cargo de la sociedad conyugal en conformidad al artículo 1740 Nº 3 del
208
c. c.

Pablo Rodríguez sostiene que de todos modos el patrimonio reservado responde de las deudas
personales por los siguientes antecedentes:

1. Articulo 137 incisos 1 c. c: Demuestra que el espíritu del legislador es que la mujer
responda de sus obligaciones personales con todos los bienes que componen los patrimonios
referidos en los artículos 150, 166 y 167 c. c.

2. No será justo, por ejemplo, que las indemnizaciones provenientes de delitos o cuasidelitos
cometidos por la mujer fueran solventados por la sociedad conyugal y no por los bienes
reservados de la mujer cuando ellos existieren. Si la mujer tiene patrimonio reservado ¿Por
qué no puede responder de estas obligaciones con él?.

E. Administración del patrimonio reservado.

Ella corresponde a la mujer con amplias facultades y poderes ya que la ley, para estos efectos,
la considera como separada de bienes (Art. 150 inc. 2) incluso más, si la mujer es menor
de edad no requiere que para esta administración se le designe un curador tal como se
desprende del Art. 150 inciso 2 al señalar: “La mujer casada de cualquier edad “.

Sin perjuicio de lo anterior el Art. 150 inc. 2 establece una limitación o excepción, en orden
a que si la mujer es menor de 18 años necesitara autorización judicial con conocimiento de
causa para enajenar o gravar bienes raíces.

En términos generales el marido no tiene intervención en la administración del patrimonio

reservado salvo los siguientes casos:

1. Si la mujer le confiere al marido un mandato, caso en el cual queda obligado a la mujer

como simple mandatario. (Art. 162).

2. En el evento en que por incapacidad de la mujer, demencia o sordomudez o por encontrarse

ella ausente en los términos del Art. 473 sea el marido designado como su curador. No debe
olvidarse que si la incapacidad se refiere a la disipación no puede un cónyuge ser curador del
otro (450). Es importante tener presente que en la situación que estamos estudiando no rige
para el marido la incapacidad del art. 503 del Código Civil, que impide a un cónyuge ser
curador del otro cuando están separados totalmente de bienes. Ello, porque la prohibición
sólo opera para la separación total de bienes, que no es el caso del art. 150, en que sólo hay
separación parcial de
bienes.

3. Una limitación puede originarse para la disposición o constitución de gravámenes sobre

un inmueble perteneciente al patrimonio reservado, cuando dicho bien raíz se declare “bien
familiar”, a petición del marido, en la medida que sirva de residencia principal de la familia.
En tal caso, se requerirá el consentimiento del marido, para enajenar o gravar o arrendar el
inmueble. Igual puede acontecer con los muebles que guarnecen el hogar común.

209
F. Prueba del Patrimonio Reservado
Por ser la institución de los bienes reservados una institución excepcional, quien alegue la
existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un determinado bien es
reservado deberá probarlo. Así viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos:
A) existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de ese patrimonio, y B) que un
bien determinado es parte de ese patrimonio.

1) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro de él:

La prueba del patrimonio reservado es un elemento de gran importancia. Sin un sistema de
prueba adecuado, los terceros no contratarían con la mujer, o exigirían la concurrencia del
marido en el acto o contrato, tornando ineficaz la institución. Si la mujer necesita concluir un
acto o contrato (por ejemplo abrir una cuenta corriente, hipotecar, etc.), pueden suscitarse
dudas sobre si puede o no ejecutar el acto jurídico.

Esta prueba puede interesar a la mujer, por ejemplo si ella demanda el cumplimiento de un
contrato celebrado en dicha administración, o puede interesar al marido, por ejemplo si un
tercero lo demanda a él por una obligación contraída en esa administración o en ese
patrimonio, o puede interesar a un tercero que contrate con la mujer cuando se pretenda por
la mujer o el marido atacar la validez del acto celebrado al amparo del art. 150, alegándose
la supuesta insuficiencia de las facultades de la mujer o la inexistencia de su patrimonio
reservado.

- A este respecto el código no plantea reglas probatorias especiales cuando la prueba le

interesa al marido o a la mujer. La mujer deberá probar cuando se desconocen sus facultades
para gestionar los bienes reservados. Como la regla general es que la mujer casada en
sociedad conyugal carezca de facultades de administración y disposición sobre sus bienes,
acreditar la existencia del patrimonio reservado es una situación excepcional, que debe ser
probada por la mujer. La mujer no se favorece con la presunción del 150 in4, por lo que si a
ella interesa la prueba, tendrá que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales,
incluso la prueba de testigos, por cuanto se trata de probar hechos. Podrá probar su patrimonio
reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de
nombramiento, etc.
- En cambio respecto de los terceros el art. 150 inc 4 establece una presunción de
derecho en virtud del cual el tercero queda cubierto de toda reclamación que puedainterponer
la mujer o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado
la mujer fuera de los términos del artículo 150. La ley no admite que se puedaprobar de
ninguna forma que la mujer no ejercía ni había ejercido antes del contrato, un empleo, oficio,
profesión o industria separados de su marido.
Los requisitos para que opere esta presunción de derecho son:

1. Que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido esté o
pueda estar obligado a restituir en especie (es decir, que no sea de aquellos indicados en los
arts. 1754 y 1755). Así, el tercero deberá concluir que el bien no puede ser reservado, cuando,
por ejemplo, fue adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal o a
título oneroso antes del matrimonio, o si se trata de bienes muebles excluidos de la
comunidad en las capitulaciones matrimoniales.

210
2. Que la mujer acredite, mediante instrumento público o privado, que ejerce o ha ejercido
un empleo, oficio, profesión o industria separada de los de su marido.
Lo importante es que los documentos por si solos logren acreditar el trabajo separado de la
mujer, como por ejemplo una patente profesional o un contrato de trabajo. Un título
profesional por sí solo no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efectivamente
ejerza la profesión a que tal título se refiere
También es importante que del tenor literal de la norma se desprenda que un solo documento
no es prueba suficiente. Sin embargo, según Ramos Pazos, esto no tendría ningún sentido,
desde que con un solo instrumento se puede probar el trabajo separado de la mujer.

3. El contrato de que se trate debe constar por escrito.

4. En el acto o contrato debe hacerse referencia a los documentos que prueben que la mujer
ejerce un trabajo separada de su marido. (en la práctica, ellos se insertan al final del
instrumento). Cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo,
comprando una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar en la escritura de venta
algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la
mujer actúa dentro de sus bienes reservados. Y no basta, porque al no insertarse el
instrumento, no opera la presunción, y los terceros que contrataron con ella pueden verse
expuestos a que el marido o la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que
no había patrimonio reservado.

5. La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio reservado

y que la mujer actuó dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del
contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del
consentimiento, no opera tal presunción. Tampoco sirve la presunción para probar que un
determinado bien es reservado

Concurriendo estos requisitos, se presume de derecho la suficiencia de facultad de la mujer

para ejecutar o celebrar el acto jurídico y no podrá prosperar la acción de nulidad en la que
pretenda invocarse que la mujer actuó fuera del ámbito de su patrimonio reservado. De faltar
alguno de los requisitos, el tercero, si bien no estará favorecido por la presunción, podrá
acudir a los medios ordinarios de prueba para acreditar que el acto fue realizado por la mujer
dentro del ámbito de su patrimonio reservado.

2) Prueba de que un determinado bien forma parte del patrimonio reservado.

El Art. 150 inc. 3 señala que incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como
de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. En
otras palabras la carga de la prueba la tiene la mujer, y por consiguiente si no logra satisfacer
dicha carga se entenderá que dichos bienes son de la sociedad conyugal por cuanto fueron
adquiridos durante el matrimonio a título oneroso.

Para estos efectos la mujer podrá utilizar todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Si bien el inc. 3° establece que la mujer podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesión atendido lo dicho
en el inc. 2° del art. 1739: "ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o
debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba,
211
aunque se hagan bajo juramento".
Sin embargo el exceso de rigor puede llegar a ser contraproducente, pues la prueba puede
llegar a tornarse imposible, ya que es difícil y sin duda no es lo usual que la mujer mientras
dure su patrimonio reservado lleve una verdadera contabilidad, y vaya guardando todos los
comprobantes de sus ingresos y gastos.
La corte resolvió el caso de una mujer casada en sociedad conyugal y separada de hecho
durante un largo tiempo, que adquirió un bien raíz sin indicar que lo hacía dentro de su
patrimonio reservado. Se admitió que la mujer pudiera acreditar posteriormente con diversas
pruebas que el bien tenía la condición de reservado.

G. Efectos de la disolución de la sociedad conyugal en el patrimonio reservado:

1. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales.

En este caso los bienes que forman parte del patrimonio reservado recobran su condición
natural y por lo tanto se van a sumar a la partición de los gananciales, es decir se van a incluir
como bienes de la sociedad conyugal (150 inc 7).
De todos modos es importante tener presente que los actos o contratos ejecutados por la mujer
con anterioridad son válidos y, por lo tanto, los acreedores podrán perseguir su
cumplimiento tanto en los bienes del patrimonio reservado como en los que corresponde
a la mujer a título de gananciales.
Atendido lo anterior el Art. 150 inc 8 consagra un beneficio de emolumento a favor del
marido señalando que si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, el marido responde
de esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige de acuerdo al Art.1777.
Este beneficio e emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo
demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que
se ha beneficiado, como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en ese
patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podría éste defenderse
alegando que lo
que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con los bienes
reservados.

En los siguientes casos, podrá exigirse al marido una cuota mayor en las obligaciones del
pasivo del patrimonio reservado:
* cuando no pueda probar el exceso de contribución que se le exige;
* cuando renuncia al beneficio de emolumento;
* cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y
* cuando garantizó la obligación de la mujer con prenda o hipoteca o cuando dicha obligación
cedió en su exclusivo beneficio o en el de la familia común.

2. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.

a) Los bienes reservados no se suman a los gananciales ni a los bienes de la sociedad conyugal
y por lo tanto la mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueños de esos bienes.

b) El marido no responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en ejercicio de su

212
administración separada. (150 inc. 7 parte 2 )

c) Los acreedores del marido o de la sociedad no podrán perseguir los bienes reservados, a
menos que la obligación contraída por el marido, hubiere cedido en utilidad de la mujer.

Segundo Régimen económico del matrimonio:

SEPARACIÓN DE BIENES.
I. Generalidades.

Dispone al efecto el artículo 152 del Código Civil: “Separación de bienes es la que se efectúa
sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la
ley, o por convención de las partes.” Como se desprende del precepto citado, no debemos
confundir la separación de bienes, con la separación judicial, mucho más radical que la
primera, y que estudiamos en el capítulo relativo a La Familia y el matrimonio.

1. Características:
Lo más importante es que cada cónyuge es titular de un patrimonio y lo administra con total
libertad, de manera que cada cónyuge se beneficia o perjudica de sus propios actos o contratos
que no afectarán el patrimonio del otro cónyuge (Art. 159 inc.1 y 173 ).

2. Clasificación:
a) Atendiendo a su fuente:
1. Judicial.
2. Legal.
3. Convencional.

b. Según su extensión:
1. Total
2. Parcial.

- La separación de bienes legal y convencional pueden ser total o parcial.

- La separación de bienes judicial es siempre total.

- La separación parcial de bienes se refiere siempre a solo una parte de los bienes de la mujer,
ello porque se trata de una forma de limitar la sociedad conyugal y a raíz de esto es que
algunos autores la incluyen dentro del título “regímenes anexos a la sociedad conyugal”

II. Separación judicial de bienes.

A. Generalidades:
1. Concepto:
El Art. 152 del Código Civil señala que es aquella que se efectúa sin separación judicial, en
213
virtud de un decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de
las partes. En otras palabras la separación judicial, en este caso, se produce a consecuencia
de la dictación de una sentencia judicial en un juicio seguido por la mujer en contra de su
marido.

2. Características más importantes:

1. Por Regla General la separación judicial compete a la mujer, ello como contrapartida al
derecho que tiene el marido a la administración de la sociedad conyugal. Esta regla general,
luego de la dictación de la ley 19.335, tiene dos excepciones:

a) Cuando el régimen económico del matrimonio sea la Participación en los Gananciales y

se cambie al de Separación total de Bienes, ya que en tal caso lo que en los artículos 152 a
157 se dice del marido o de la mujer se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen
de participación en los gananciales (158 inciso 1).

b) Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes si el otro obligado al pago
de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado
por dos veces en la forma señalada en el artículo 14 (Art. 19 de la Ley 14.908.), es decir,
arresto y multa.
- Pablo Rodríguez G. sostiene que esta causal "debe ser apreciada por el tribunal y
declararse la separación de bienes siempre que ella corresponda a dos o más apremios
alimenticios cuando ha habido culpa o dolo del alimentante"
- Como advierte Hernán Corral, la Ley Nº 19.335, al modificar el art. 19 de la Ley Nº
14.908 (en el sentido que también podrá pedirse la separación de bienes cuando no se paguen
pensiones alimenticias decretadas en favor de los hijos comunes), incurre en el error de
señalar que “ambos cónyuges” podrán pedir la separación judicial de bienes, en
circunstancias que el CC. sólo otorga este derecho a la mujer. Haciendo un esfuerzo de
interpretación integradora, señala este autor que podría circunscribirse la facultad del marido
para pedir la separación de bienes en el caso del art. 19 de la Ley Nº 14.908, al régimen de
participación en los gananciales (para sustituirlo por el de separación de bienes), manteniendo
la exclusividad del derecho de la mujer respecto de la sociedad conyugal. Lo anterior, porque
el error parece deberse a una inadvertencia en la tramitación del proyecto

En otras palabras la acción para solicitar la separación de bienes corresponde a la mujer y

excepcionalmente al marido.

2. La separación judicial es siempre total.

3. Es una facultad irrenunciable para la mujer o para el otro cónyuge si correspondiere, así lo
dice el Art.153 c. c.

4. Es un derecho o facultad imprescriptible, toda vez que ella dura mientras se mantenga la
sociedad conyugal o el régimen de Participación en los Gananciales.

5. Solo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.

214
6. Una vez decretada por sentencia judicial es irrevocable, y por lo tanto no puede quedar sin
efecto ni por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial (Art.165 inc 1).

7. Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes debe ser autorizada por un
curador especial (Art. 154).

B. Causales que autorizan a solicitar la separación de bienes

1. Rechazo de la mujer a tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal, y negativa a someterse a un curador. (1762). La cuestión se tramitará ante el juez
de familia (artículo 8, número 14, letra a), Ley número 19.968).

2. Cuando concurran las circunstancias previstas en los artículos 14 y 19 de la Ley 14.908.

3. Insolvencia del marido (155 inc 1). Está en insolvencia quien no puede cumplir sus
obligaciones por insuficiencia de su activo. No es necesaria la declaración de quiebra (art.
155, 1º). Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es
superior a su activo.

4. Por administración fraudulenta del marido (155 inc 1 parte 2). Procederá la separación,
cuando el marido administra fraudulentamente, ya sean los bienes sociales o sus bienes
propios o los de la mujer. Actos fraudulentos serán aquellos realizados por el marido con el
fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales o en sus expectativas de gananciales.
La administración fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo,
de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separación de bienes.
Podrá invocarse en este caso la confesión del marido, pues el art. 157 no se refiere a la
administración fraudulenta.
Esta causal es irrenunciable. Si la mujer renunciare a pedir separación de bienes por esta
causal, estaríamos ante la condonación del dolo futuro, prohibida por la ley (art. 1465).
Tampoco puede el marido en este caso enervar la acción de la mujer, rindiendo cauciones
para asegurar sus intereses.
Ramos Pazos opina que sería administración fraudulenta el hecho de que el marido
sistemáticamente compre bienes raíces de valor importante a nombre de sus hijos menores,
que definitivamente por su edad carecen de bienes, y posteriormente los venda, por cuanto al
actuar de ese modo evita que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugaly
se prescinde además de la autorización de la mujer para la enajenación, todo lo cual va a
significar a la postre perjuicio para esta última desde que esos bienes no ingresarán a los
gananciales.

5. Si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen los artículos 131
y 134 (155 inc 2 primera parte). Se trata especialmente de los deberes establecidos en relación
a la persona de los cónyuges: fidelidad, socorro mutuo, respeto.

6. Si el marido por su culpa incurre en alguna causal de separación judicial según los términos
de la LMC (155 inciso 2 primera parte).

7. Si los negocios del marido se hallan en mal estado a consecuencia de especulaciones

215
aventureras o de una administración errónea o descuidada. Esta causal se configura también
cuando exista un riesgo inminente en orden a que los negocios del marido se encontrarán
en mal estado.
En todos estos casos la ley confiere al marido la posibilidad de oponerse a la separación pero
para ello será menester prestar fianza o hipoteca que aseguren suficientemente los intereses
de la mujer. (155 inc. final.)
La garantía ha de ser suficiente: no sólo debe asegurar la restitución de los bienes propios de
la mujer que administra el marido, sino las recompensas y posibles gananciales.

8. Cuando exista ausencia injustificada del marido por más de 1 año.

9. Ante la separación de hecho de los cónyuges.

En este caso, se ha concluido que la separación de hecho ha de haberse prolongado también
por un año al menos. (Art. 155 inc. 3)

10. Ante la interdicción del marido por disipación.

La Ley Nº 19.585 agregó un inciso 2º al art. 450, estableciendo que la mujer casada en
sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curaduría tendrá derecho para pedir
separación de bienes, si es mayor de 18 años o después de la interdicción los cumpliere.

C. Procedimiento:
A partir de la entrada en vigencia de los Tribunales de Familia esta materia queda sujeta al
procedimiento que esta ley establece.

1) Medidas precautorias:
Artículo 156 inciso 1: Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la
mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta,
mientras dure el juicio.
Este Art. es menos exigente que la norma general del Art. 298 C. P. C ya que éste último
exige que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama. Es decir el Art. 156 inc. 1 del c.c. hace excepción al Art. 298 C.P.C.

2) Medidas prejudiciales:
Cuando la causal invocada sea la separación de hecho o la ausencia del marido podrá el juez,
en cualquier tiempo, procediendo con conocimiento de causa, tomar las mismas providencias
antes indicadas aun antes de demandarse la separación de bienes. En este caso el juez le
exigirá a la mujer caución de resultas si lo estima conveniente.(156 inc.2)

3) Prueba:
En el juicio correspondiente la mujer podrá valerse de todos los medios de prueba que la ley
establece con una sola limitación que se encuentra en el artículo 157 c.c. en virtud del cual
cuando la causal invocada sea el mal estado de los negocios del marido la confesión de éste
no hace prueba.

D. Efectos.
216
1. Una vez decretada la separación judicial de bienes ella produce la disolución de la
sociedad conyugal (1764 Nº 3) y la terminación del Régimen de Participación en los
gananciales (1792-27 Nº 5). En similares términos lo plantea el artículo 158 inciso 2 en virtud
del cual una vez decretada la separación , se procederá a la división de los ganancialesy al
pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, segúncual
fuere el régimen al que se pone termino.
La sentencia que decreta la separación judicial no tiene efectos retroactivos sino que se
pronuncia hacia el futuro.

2. La mujer recupera la administración de sus bienes propios y la administración de los que

recibe a título de gananciales (159 inc 1 y 173 inc 1).

3. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia

común a proporción de sus facultades, y en caso de ser necesario el Juez regulará esta
contribución (160).

4. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los

suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario. (162).

5. En el evento de que los cónyuges fueren incapaces se les dará para la administración de
sus bienes un curador, quien no puede ser el otro cónyuge (163 en relación con el 1503 inc
1).

6. Decretada la separación judicial ella es irrevocable y no podrá quedar sin efecto ni por
resolución judicial, ni por acuerdo de los cónyuges (165 inciso 1).

7. Por regla general los acreedores de la mujer separada de bienes solo tendrán acción sobre
los bienes de la mujer respecto de los actos o contratos que ella haya válidamente celebrado.
Por excepción pueden los acreedores dirigirse contra los bienes del marido en los siguientes
casos: Art.161
a. Cuando el marido ha accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas
por la mujer.
b. Cuando el acto o contrato ha reportado un beneficio ya sea al marido o a la familia común,
en esta última situación en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades
de ésta.

8. Subsiste el matrimonio.

IRREVOCABILIDAD DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.

La ley Nº 18.802, suprimió la posibilidad de volver al régimen de sociedad conyugal,

habiendo operado la separación judicial de bienes, al derogar el art. 164 y establecer el art.
165 la irrevocabilidad de dicha separación, la que no podrá quedar sin efecto ni por acuerdo
de los cónyuges ni por resolución judicial.
Con todo, la cuestión reconoce dos excepciones, que derivan del artículo 40 de la Ley 19.947,
y del propio artículo 165 del Código Civil, modificado por la Ley de Matrimonio Civil.
En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la
217
reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de
participación en los gananciales, que hubiere existido entre los cónyuges, al momento de
producirse la separación judicial. Los cónyuges quedan irrevocablemente separados de
bienes. Sin embargo, respecto al segundo régimen, los cónyuges podrán volver a
pactarlo, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil, vale decir,
estipulándolo a través de una escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de matrimonio, en el plazo fatal de treinta días, contado desde la celebración del
pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulación no surtirá efectos ni entre las partes
ni respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin efecto por acuerdo de los cónyuges.
Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del artículo 1723 del
Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo puede estipularse
por una sola vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para recurrir nuevamente a dicha
norma con la intención de sustituir el régimen patrimonial del matrimonio.
Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podrá emplearse
por segunda vez, el artículo 1723 del Código Civil, para pactar nuevamente el régimen de
participación en los gananciales. La excepción se justifica, pues el primero de los pactos no
expiró por voluntad de los cónyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declaró
separados judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se
modificó el artículo 165 del Código Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la separación
de bienes. Al modificar este precepto, se agregó una segunda excepción al principio en virtud
del cual el artículo 1723 sólo puede emplearse por una sola vez, pues a la excepción ya
referida, que se desprende del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se adiciona el caso
en que la separación de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual, los cónyuges
podrán dejarla sin efecto, adscribiéndose, por una sola vez, el régimen de participación en
los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes términos:
□ Si se trata de la separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, ésta, en
principio, es irrevocable. No podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por
resolución judicial;
□ Si se trata de la separación de bienes efectuada por disposición de la ley, será irrevocable;
□ Si se trata de una separación convencional de bienes, los cónyuges, por una sola vez,
podrán pactar el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil;
□ Lo mismo ocurrirá, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil.

III. Separación Legal de Bienes.

A. Generalidades.
a. Concepto:
El concepto está en el artículo 152 según el cual separación de bienes es la que se efectúa sin
separación judicial por disposición de la ley. La separación legal puede ser de dos clases:

a) Total:
- Que se produce cuando existe separación judicial (como sinónimo de ruptura
matrimonial), en los términos de la ley de matrimonio civil
- Cónyuges casados en el extranjeo: Además esta separación total se produce en el
caso del Art.135 inc 2 C. C
218
b) Parcial:
Se puede producir cuando:
a. Existe Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. (150).
b. Cuando existe uno de los patrimonios especiales consagrado en los artículos 166 y 167 c.
c.
c. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el art. 252, inciso 3º.
d. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el artículo 1724.

B. Separación Legal Total de Bienes

1. Separación Judicial Cónyuges:
El artículo 34 de la LMC dispone que por la separación judicial termina la sociedad conyugal
o el R. P. G que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
147 del Código Civil
La doctrina señala que estamos en presencia de un caso de separación legal y no Judicial
por que los cónyuges no han litigado sobre la separación de bienes, sino que ésta es un efecto
que el legislador previó o estableció para el caso que el juez decrete la separación judicial a
que se refiere la Ley de Matrimonio Civil.

Efectos que produce esta separación legal total.

1. La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la decreta (32 inciso 1 LMC).

2. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia
uno de otro en los términos del Art. 159 (173 inc. 1)

3. En el caso de existir reconciliación entre los cónyuges o reanudación de la vida en común

entre ellos , luego de haberse decretado la separación judicial no revive la sociedad conyugal
ni el Régimen de Participación en los Gananciales (178 c.c., 165 c.c. y 40 LMC ), pero
puede pactarse por una vez este último.

4. Se aplican a este caso los artículos 160, 161, 162 y 163 del c.c.

2. - Separación de bienes establecida en el art. 135, inc. 2.25

Dispone esta norma que si contraen matrimonio dos personas del mismo sexo, éstas, “por el
hecho del matrimonio, se entenderán separadas totalmente de bienes”, sin perjuicio de la
facultad que les confiere el art. 1715 de optar por el régimen de participación en los
gananciales en las capitulaciones matrimoniales estipuladas antes del matrimonio o de
sustituir, durante la vigencia del matrimonio, el régimen de separación total de bienes por el
régimen de participación en los gananciales, de conformidad al art. 1723.

25 Agregado 2022

218
3. Separación de bienes establecida en el art 135 in 3. Personas que se han casado en el
extranjero.

a. Se ha contraído matrimonio en el extranjero.

b. Al inscribirse dicho matrimonio en Chile en el registro de la primera sección de la Comuna
de Santiago, los cónyuges no pactan, en ese momento, ni Sociedad Conyugal ni Participación
en los gananciales, debiendo dejarse constancia de ello en la inscripción.
Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la sociedad conyugal puede
comenzar con posterioridad al matrimonio

En este caso va a cobrar aplicación la regla general del Art.16 inc 3 del C. C ya que sin
importar el régimen económico que le corresponda a los cónyuges según la ley extranjera en
Chile ellos se van a mirar como separados de bienes.

c. Pero si quienes se casaron en el extranjero fueren personas del mismo sexo, sólo podrán
pactar régimen de participación en los gananciales.26

La aplicación del artículo 135 inc 2 c.c. ha traído ciertas dudas en doctrina:
1. Si el artículo 135 inciso 2 se aplica a los casados en el extranjero que se domicilian en
Chile o si también se aplica a los que se encuentran en el país en forma transitoria.

- Rene Ramos: Estima que se aplica a ambas situaciones por los siguientes motivos:
a) La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Republica, inclusos los extranjeros.

b) El legislador no estableció ninguna restricción ni distinción a este respecto.

2. Qué ocurre si al tiempo de inscribirse el matrimonio celebrado en el extranjero se pacta

sociedad conyugal ¿ella opera o no con efectos retroactivos?
En general la doctrina estima que la Sociedad Conyugal opera solo hacia el futuro, por cuanto
las instituciones jurídicas producen efectos retroactivos porque una ley expresamente así lo
ha establecido.

3. Importante ¿El artículo 135 inc. 2 se aplica a todos quienes se casan en el extranjero
incluido los chilenos?
El Art. 135 inc.2 no se aplica a los chilenos que se casan en el extranjero ello en virtud del
Art.15 inc. 2 del c.c. que es el caso excepcional de aplicación extraterritorial de las leyes
patrias, de manera que el chileno que se casa en el extranjero, y por ende, si nada dicen
al momento de inscribir su matrimonio en Chile, se entenderán casados bajo el régimen
de sociedad conyugal, salvo que pacte la Separación de bienes o régimen de participación
en los gananciales. ( 135 inciso 1 ).

Con anterioridad, el inc. 2° del art. 135 decía: "Los que se hayan casado en país extranjero y
pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes, siempre que en

26 Agregado 2022

219
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad
de bienes".
La diferencia entre la disposición antigua y la nueva es sustancial. Bajo el imperio del anterior
art. 135, los casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se entendían se-
parados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cuales se casaron hubiera habido
entre ellos sociedad de bienes. De manera que frente a un matrimonio verificado en el
extranjero, para saber qué régimen matrimonial tenían en Chile, había que estudiar si en el
país en que se habían casado había o no sociedad de bienes, qué tipo de sociedad y si se
habían casado de acuerdo a ese régimen. No era entonces una tarea fácil, pues suponía el
estudio de la legislación extranjera. Y más se complicaba el cuadro, porque aun existiendo
sociedad de bienes, era necesario estudiar su
naturaleza para saber si era semejante a la sociedad de bienes chilena.
Con la modificación introducida por la Ley N° 18.802, cambió radicalmente la situación. Las
personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en Chile. Sin
embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participación en los
gananciales,

Jurisprudencia Aplicación del inciso 2º del artículo 135 sólo a los extranjeros. De acuerdo
con el inciso 2º del artículo 135 del Código Civil, "los que se hayan casado en país extranjero
y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes, siempre que en
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad
de bienes".

Para determinar a quiénes comprende esta disposición es preciso recordar que el Código
Civil, antes de las reformas, aceptaba para los matrimonios celebrados en el país, como único
régimen, el de la comunidad de bienes denominado sociedad conyugal (que es una sociedad
universal de gananciales); obvio es entonces que el inciso 2º del artículo 135 no cabía
aplicarlo a los chilenos que se casaran en el extranjero, pues de lo contrario quedarían en una
situación distinta de la que tendrían si celebraran el matrimonio en Chile, y el legislador
habría permitido burlar fácilmente sus disposiciones con sólo ausentarse del país para
contraer el vínculo en otro que no consagrara el único régimen permitido entonces en Chile.

Ateniéndose a los principios que sobre estatuto personal de los chilenos señala el artículo 15
del Código Civil, el inciso 2º del mencionado artículo 135 debe interpretarse como
establecido para el matrimonio de extranjeros realizado fuera del país y no para el que se
contrae entre dos chilenos fuera de nuestro territorio. Así fluye del espíritu y el contexto de
la legislación, sin que sea dable sostener otra interpretación por el hecho de que después de
las reformas pueda pactarse desde un comienzo, al celebrarse el matrimonio, separación de
bienes, siempre que se haga expresamente, cosa que al entrar en vigencia el Código no se
podía hacer, conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 135.

El matrimonio de dos chilenos celebrado en el extranjero (sin que pactaran convenciones

matrimoniales) queda sujeto al régimen de la sociedad conyugal y, por ende, la hipoteca
constituida por el marido sobre un bien social, sin autorización de la mujer, adolece de
nulidad relativa (C. Civil, art. 1757).

C.Suprema, 7 agosto 1985.

220
4. ¿Por qué el art 135 in 2 contempla la separación de bienes como régimen supletorio y no
sociedad conyugal? A juicio de Ambrosio Rodríguez se debe a que el régimen de sociedad
conyugal es muy poco frecuente en el mundo, y no es homologable a otros sistemas
extranjeros.
Entonces, para efectos prácticos, se optó por la separación de bienes, porque tiene aplicación
genérica y es más fácil de operar. Los demás sistemas exigen examinar acto a acto, quién y
con quién se debe realizar, etc.
Sin embargo, se puede presentar un problema: en el otro país, en donde se casaron, siguen
casados bajo el sistema de dicho país. Podría darse un problema de Duplicidad de régimen
matrimonial.

Otro punto a estudiar es qué ocurre si el matrimonio celebrado en el extranjero no se inscribe

en chile. Dicha inscripción no afecta la validez del matrimonio celebrado en el extranjero.
Sin embargo, si dicho matrimonio no se inscribe en Chile no podrá ser válido en juicio, según
el artículo 8° de la Ley N° 4808, sobre registro civil.

4.- Separación de bienes a consecuencia de la sentencia que declara la muerte presunta de

uno de los cónyuges. 27

Uno de los efectos de la sentencia que declara presuntivamente muerta a una persona, a partir
de la cual por regla general se inicia el período de posesión provisoria, es poner término al
régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales que haya existido en el
matrimonio del desaparecido (art. 84 del Código Civil). Por ende, durante todo este período
de posesión provisoria, y hasta que se produzca el término del matrimonio, el régimen de
bienes será, por el solo ministerio de la ley, el de separación total. Al igual que en el primer
caso, este es un caso de separación legal y no judicial, porque si bien existe una sentencia,
ella no tiene como objetivo declarar la separación de bienes, siendo ésta una consecuencia
legal de aquella.

C. Separación legal parcial.

1. Patrimonio reservado de la mujer casada en Sociedad Conyugal: (estudiado)

2. Liberalidades dejadas a la mujer .Art. 166 c.c.

A. Generalidades:
Se refiere, este caso, a las donaciones, herencias o legados hechos a la mujer con la condición
de que su administración no la tenga el marido. Se trata entonces de actos jurídicos gratuitos
sujetos a condición de manera tal que para que sus efectos se materialicen es necesario que
se produzca u origine una separación parcial de bienes.

Atendido a que esta separación ha sido prevista por la ley se estima que es en un caso de
separación legal, no obstante que desde la perspectiva de la fuente remota ella se origina en

27 Agregado 2022, orrego

221
este acto jurídico gratuito.

Pablo Rodríguez asimila la situación prevista en el Art.1724 al caso regulado en el Art. 166;
para efectuar esta asimilación señala que si el marido no tiene derecho a percibir los frutos
que provengan de los bienes propios de la mujer es porque en la realidad tampoco tiene la
administración respecto de esos mismos bienes y por lo tanto se va a aplicar el sistema
recogido en el Art. 166 c.c.

B. Requisitos del Art. 166.

1. Que se trate de bienes comprendidos en una donación, herencia o legados hechos a la mujer
casada.

2. Que el autor de dicha liberalidad los haya dejado a la mujer con la condición precisa de
que las cosas donadas, heredadas o legadas no sean administradas por el marido.

3. Que la mujer casada acepte la donación, herencia o legado.

4. Que el régimen económico del matrimonio sea la Sociedad Conyugal.

C. Efectos.
1. La mujer administra estos bienes con independencia del marido ( 166 Nº 1 , 173 y 159 ) .

2. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus
facultades y en caso de haber disputa el juez reglara la contribución ( 160, 166 Nº 1 y 134 ) .

3. Los actos o contratos que la mujer ejecute dentro de esta administración solo darán acción
sobre los bienes que componen este patrimonio.
A juicio de la cátedra también dan acción respecto de los bienes que conforman el Patrimonio
Reservado y los bienes a que se refiere el Art.167 si existieren, pero no darán acción contra
los bienes del marido sino de acuerdo a lo previsto en el Art. 161 ( 166 Nº 1 ) .

4. Los acreedores del marido no tendrán acción contra los bienes que la mujer administra en
este Patrimonio Separado a menos que probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer
o de la familia común (artículo 166 numero 2).

5. Estos bienes van a responder en los casos que la mujer haya ejecutado un acto o celebrado
un contrato respecto del bien propio administrado por el marido siempre que ella haya sido
autorizada por la justicia frente a una negativa injustificada del marido. (138 Bis).

6. Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes el responderá

frente a ella como simple mandatario (Arts. 166 Nº 1 y 162 ).

7. Si la mujer fuere incapaz se le dará un curador para que administre sus bienes, sin aplicarse
el Art. 503 ya que estamos en presencia de un caso de separación parcial de bienes.
(166 Nº 1 y 163).
222
8. Los frutos de los bienes que administra la mujer, y todo lo que con ellos adquiera, le
pertenecerán; pero disuelta la sociedad conyugal, dichos frutos y bienes incrementarán el
haber social, a menos que la mujer renuncie a sus gananciales. Lo anterior, dado que se
aplican al efecto las mismas reglas que respecto del patrimonio reservado (art. 166 Nº 3). En
todo caso, cabe advertir que la regla anterior sólo se aplica a los frutos y a las cosas que con
ellos adquiera, pero no afecta a los bienes donados, heredados o legados, los que
permanecerán en el dominio de la mujer: se trata de bienes propios, que no entran al haber
social aunque la mujer acepte los gananciales.

9. Disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en ejercicio de esta
administración separada podrán ser perseguidas sobre todos sus bienes (166 Nº1 parte final
).

3. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el art. 252, inciso 3º.

Si la patria potestad se ejerciere por la madre y en virtud de la misma ejerciera el derecho

legal de goce sobre los bienes del hijo, establecido en los artículos 250 y siguientes del
Código Civil, y si ésta estuviere casada en sociedad conyugal, se considerará separada
parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se
regirá por las normas del art. 150.

4. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el artículo 1724.

Establece el artículo 1724 que si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se
dejare una herencia o legado con la condición impuesta por el donante o testador de que los
frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal,
valdrá la condición, con una excepción: no valdrá, si los bienes han sido donados o asignados
a título de legítima rigorosa (lo que se explica, ya que esta asignación forzosa no puede ser
objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno, conforme lo establece el artículo 1192).
Así las cosas, dado que los frutos no ingresarán al haber de la sociedad conyugal, forman un
patrimonio separado, que administra el cónyuge beneficiario de la liberalidad. Se trata de una
excepción a la regla general, en virtud de la cual los frutos de los bienes propios de los
cónyuges, ingresan al haber real de la sociedad conyugal.

IV. Separación Convencional de Bienes.

A. Separación convencional total.

1. Generalidades.
La definición está también en el Art. 152 según el cual la separación de bienes es la que se
efectúa sin separación judicial por convención de las partes.

La separación convencional de bienes se puede pactar en 3 momentos:

223
a) Antes del matrimonio por medio de una capitulación matrimonial (Art. 1720 inc. 1).

b) En el acto del matrimonio en una capitulación matrimonial ( 1715 inc 2 c.c. y 38 inc
2 de la Ley de Registro Civil )

c) Durante el matrimonio por medio de una convención matrimonial (1723).

2. Pacto de separación total de bienes, regulado en el Art.1723. ( ojo muy importante)

Señala el Art. 1723 inc. 1 que durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de separación total.

a) Requisitos:
1) El pacto debe ser celebrado por cónyuges mayores de edad.
Frente a la infracción de este requisitito hay una discusión en cuanto a su sanción. Algunos
plantean que sería la Nulidad Absoluta ya que se trata de una norma prohibitiva , otros
señalan que la sanción es la regla general de la Nulidad Relativa ya que la exigencia del Art.
1723 atiende al estado o calidad de las personas que intervienen en el acto o contrato ( esta
es la postura más aceptada ).

2) Pacto debe otorgarse por escritura pública. (1723 inciso 2).

La importancia de esta escritura pública es que el legislador autoriza expresamente a los
cónyuges para que en ella procedan a la liquidación de la sociedad conyugal y a celebrar
cualesquiera otros pactos que estén permitidos a los cónyuges separados de bienes (1723
inciso 3.)

En virtud del artículo 1766 del Código Civil para los efectos de proceder a la liquidación de
la Sociedad Conyugal se requiere de un inventario solemne. (En razón del artículo 1723
inciso 2 es que citamos la opinión de Ramón Domínguez Águila en el evento que la
liquidación de la Sociedad Conyugal se lleve a cabo en la misma escritura pública, no será
menester el inventario solemne por cuanto la solemnidad la da la misma escritura pública)

3) Otorgada la escritura pública ella debe subinscribirse al margen de la inscripción

matrimonial
(1723 inciso 2).
Tratándose de un matrimonio celebrado en el extranjero y que no se encuentre inscrito en
Chile será menester proceder previamente a su inscripción en el registro de la primera sección
de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.

4) La subinscripción antes referida solo podrá efectuarse dentro de los 30 días siguientes a la
fecha en que se otorgó la escritura pública en que se pacto la separación.(1723 inc. 2)
Se trata de un plazo fatal ya que la ley dice “dentro de “y, por lo tanto, se aplica el Art. 50
del código civil. En este caso si no se subinscribe dentro del plazo antes referido habrá
caducado la capitulación matrimonial. En general los autores (Alessandri Besa,
Abeliuk, Rodríguez, Lira) reducen esta sanción a la nulidad del pacto.

En todo caso, las convenciones sólo serán validas y eficaces desde el momento en que se
224
subinscriba la escritura dentro de plazo. El pacto, por ende, en cuanto a sus efectos, no se
retrotrae a la fecha en que se estipuló. Los efectos sólo se producirán a partir de la fecha de
subinscripción.

5) Si uno de los cónyuges es comerciante el pacto deberá inscribirse en el registro de

comercio.

b. Características del pacto que regula el Art. 1723

1. El pacto de separación de bienes no admite modalidades y es irrevocable, en lo que respecta
a la imposibilidad de volver a la sociedad conyugal. No es irrevocable sin embargo, en lo que
respecta a sustituir la separación de bienes por el régimen de participación en los gananciales,
o en lo que respecta a volver a pactar el régimen de participación en los gananciales, cuando
dicho régimen hubiere expirado a consecuencia de la sentencia que declaró judicialmente
separados a los cónyuges (artículo 165 del Código Civil y artículo 40 de la Ley deMatrimonio
Civil, ya analizados).

2. Este pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno (1723 inc. final).

3.Este pacto no podrá perjudicar de manera alguna los derechos válidamente adquirido por
terceros respecto del marido o de la mujer (1723 inciso 2).

4.Es un acto jurídico solmene.

c. Efectos de la separación convencional de bienes.

Son los mismos que ya estudiamos para la separación judicial con la salvedad de que en el
caso de la separación convencional el marido puede ser designado como curador de la mujer
incapaz, excepción consagrada expresamente en el Art. 503 inc. 2.

B. Separación Convencional Parcial.

Ella puede pactarse solo antes del matrimonio por medio de una capitulación matrimonial
(1720 inc. 1).

Los casos en que puede producirse esta separación convencional parcial son los siguientes:
1. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administrará
separadamente alguna parte de sus bienes.

2. Se puede estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero,
o de una determinada pensión periódica, pacto que producirá los efectos que señala el artículo
167.
(1720 inciso 2).
A juicio de Hernán Corral si en las capitulaciones matrimoniales se eximen de la comunión
cualquiera parte de las especies muebles de los cónyuges (1725 N.º 4 inc 2) asignando esos
bienes a la mujer estaremos en presencia de los bienes muebles administrados por el marido
225
(bienes propios de la mujer) sin que se configure un caso de separación convencional de
bienes, ya que para que esto último suceda es necesario que la administración de los bienes
le corresponda a la mujer.
El efecto de la separación convencional parcial lo regula el Art.167 haciendo aplicable las
normas del Art. 166, por lo que nos remitimos a ellas.

Régimen de Participación en los gananciales

I. Generalidades.
A. Antecedentes.
Este régimen fue incorporado a nuestra legislación por medio de la ley 19.335 de 23 de
Septiembre de 1994 la que entró en vigencia el 24 de diciembre de 1994.
Las fuentes formales de este régimen son una ley francesa de 1965, una ley Alemana de 1957
además de los códigos civiles de Perú, España y Québec.
Este régimen surge como una forma de reconocimiento de los cambios que ha experimentado
la sociedad moderna y en particular el ingreso de la mujer al mundo laboral y el término de
lo que antiguamente se llamaba la “potestad marital” que importaba una subordinación
absoluta de la mujer al marido.
En consecuencia este régimen lo que busca es armonizar la plena capacidad e independencia
económica de los cónyuges con la convivencia que implica la vida matrimonial.
En otras palabras se persigue articular los intereses del marido y de la mujer en la vida
económica del matrimonio; de manera de procurar que lo obtenido por ellos durante el
matrimonio aproveche a ambos en forma equitativa; partiendo del principio de que la
convivencia es fuente importante del éxito económico que cualquiera de los cónyuges
obtenga durante el matrimonio.
Permite este régimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los
inconvenientes de la comunidad. Asimismo, da participación a la mujer en las utilidades
producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente más grave del régimen de
separación, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus afanes
domésticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el marido,
las que no pocas veces la mujer contribuyó a formar.

Se afirma que si bien este régimen es el que más ventajas ofrece desde un punto de vista
abstracto, en la práctica coloca en peor situación al cónyuge que trabaja, produce y ahorra,
frente al que consume, mal o bien, el producto de su actividad. El primero deberá contribuir
con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede constituir, por ende,
un seguro a favor de la desidia y de la imprevisión.

B. Definiciones.
Pablo Rodríguez Grez a la luz del artículo 1792-2 lo define como el régimen patrimonial en
el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes sin otras restricciones
que aquellas consagradas en la ley, debiendo al momento de su extinción compensarse las
utilidades que cada uno obtuvo a título oneroso configurándose entonces un crédito en dinero
a favor de aquel que obtuvo menos ganancias de modo que ambos cónyuges participan por
mitades en el excedente.
226
De esta definición es posible extraer los siguientes elementos esenciales:
a) Los cónyuges conservan la facultad de administrar libremente su patrimonio sujetos a
ciertas restricciones que la ley establece bajo sanción de nulidad o de inoponibilidad.

b) Al momento de extinguirse el régimen se deberán determinar las utilidades netas que

obtuvo cada cónyuge, a título oneroso, durante la vigencia del régimen y compensarse los
gananciales obtenidos por uno y otro cónyuge.

c) De la compensación referida surge un crédito en dinero a favor de aquel de los cónyuges

que recibió menos utilidades y por la diferencia respectiva.

C. Características principales de este régimen:

a) Es un Régimen económico reglado y cuyas normas son de orden público.

b) Es un Régimen económico alternativo a la Sociedad Conyugal y a la Separación de

Bienes.

c) Se trata de un Régimen convencional, ya que requiere del acuerdo de los cónyuges para
su nacimiento

d) Es un régimen de participación en los gananciales restringido, ya que considera solamente

bienes muebles o inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso (ganancias)

e) Es un sistema crediticio, toda vez que al final del régimen opera entre los cónyuges una
compensación en los patrimonios originándose, a raíz de ello, un crédito a favor de aquel que
hubiere resultado más perjudicado.
Hay autores, como Claudia Schmidt, que hablan de “crédito compensatorio” (lo denominan
así) ya que el mismo está destinado a equilibrar en forma definitiva el beneficio que a cada
cónyuge corresponde.

f) Durante su vigencia, los cónyuges están separados de bienes: dispone el artículo 1792-2
que durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de
los cónyuges se mantienen separados. En consecuencia, cada uno de los cónyuges administra
libremente lo suyo (con la limitación que apuntaremos respecto al otorgamiento de cauciones
personales y teniendo presente la institución de los bienes familiares).

D. Clasificación.
En doctrina se reconocen 2 grandes sistemas de participación en los gananciales.

A. Sistema de comunidad diferida:

Al extinguirse el régimen se forma entre los cónyuges, o entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del cónyuge difunto una comunidad respecto de todos y cada uno de los bienes que
los cónyuges adquirieron durante el matrimonio a título oneroso. Esta comunidad luego se
divide por mitades.
227
B. Sistema crediticio, o de participación con compensación de beneficios:
Este consiste en que al extinguirse el régimen el cónyuge que ha adquirido bienes a título
oneroso por un menor valor tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge a
objeto de que ambos logren u obtengan los mismos beneficios a título de gananciales.

La Ley 19.335 opto por el sistema crediticio y, por lo tanto, durante la vigencia del régimen
y luego de su extinción los patrimonios de ambos cónyuges se mantienen separadamente, no
formándose jamás una comunidad entre ellos.
Lo anterior se desprende del artículo 1792-5 inciso 1 el que señala que a la disolución del
régimen de participación en los gananciales los patrimonios de los cónyuges permanecerán
separados, conservando éstos o sus causahabientes (herederos) plenas facultades de
administración y disposición de sus bienes.

II. Inicio del régimen de participación en los gananciales.

1. Forma de acceso normal.

a) Se puede pactar este régimen en las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos
antes del matrimonio (1792-1 inc1).

b) Se puede pactar también por medio de una capitulación matrimonial en el acto del
matrimonio.
(1792-1 inc. 1 en relación con 1715 inc. 2 c.c. y 38 inc. Ley registro civil)

c) Se puede acceder también a este régimen durante el matrimonio, caso en el cual los
cónyuges celebran una convención matrimonial por medio de la cual sustituyen el régimen
de Sociedad Conyugal o el de Separación total de bienes por el de Participación en los
Gananciales.
(1723 y 1792-1 inc.2)

2. Matrimonio celebrado en el extranjero:

El Art. 135 inc. 3 señala que en el caso de cónyuges que hayan contraído matrimonio en el
extranjero ellos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales al tiempo de
inscribirse en Chile ese matrimonio, dejándose constancia de ello en la inscripción.
Esta norma debe armonizarse con la del artículo 1723, inciso 4, que permite pactar
participación en los gananciales por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial, a matrimonios celebrados en el extranjero.

3. Inventario.
Como es necesario comparar al final del régimen la participación de cada uno de los cónyuges
resulta fundamental conocer de qué bienes eran titulares los cónyuges al momento de casarse,
para tales efectos el artículo 1792-11 dispone que los cónyuges o esposos, al momento de
pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el
patrimonio originario.

228
III. Administración de los patrimonios.

1. Regla general: La regla general es que durante el matrimonio cada cónyuge administra en
forma separada e independiente sus bienes, conservando la facultad de disponer libremente
de ellos y la de usar y gozar. Tal regla se encuentra consagrada en el Art. 1792-2 inciso 1
primera parte.
La doctrina estima que se trata de una norma de orden público toda vez que constituye un
elemento de la esencia del régimen y por lo tanto no pueden las partes convencionalmente
alterar esta regla.

2. Restricciones:
Sin perjuicio de lo anterior existen restricciones (1792-3):

a) Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales para garantizar obligaciones
de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Esta autorización se sujetará a lo
establecido en los artículos 142 inciso 2 y 144 es decir; ella debe conferirse en forma expresa
y directa.

No existe razón, en doctrina, por las cuales la limitación se restrinja solo a las cauciones
personales y no se extienda también a las cauciones reales. Dado que la limitación se refiere
a las cauciones personales, los cónyuges pueden constituir cauciones reales sin restricciones,
incluso para caucionar obligaciones de terceros. En este punto, encontramos una nueva
diferencia entre el régimen de participación en los gananciales y la sociedad conyugal, pues
en la última, la limitación también abarca la constitución de cauciones reales, cuando se
garantizan deudas de terceros.

En el caso de infringirse esta disposición la sanción es la nulidad relativa del acto o

contrato y el cuadrienio para impetrarla se contará desde el día en que el cónyuge que la
alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningún caso podrá perseguirse pasados 10 años
desde la celebración del acto o contrato (1792-4). Esta fórmula para computar el plazo ha
sido criticada por la doctrina, pues “introduce un nuevo factor de incertidumbre jurídica”.

b) El artículo 1792-2 inc. 2 se remite a las limitaciones señaladas en el párrafo I del Título
VI del Libro Primero del Código Civil.
El párrafo I antes referido dice relación con los derechos y deberes de los cónyuges razón por
la cual se estima en doctrina que esta limitación o restricción es una verdadera impropiedad
del legislador, ya que estos derechos y deberes tendrán aplicación cualquiera que sea el
régimen económico que exista entre los cónyuges y porque no dicen relación con la
administración y gestión de los bienes.
La verdadera restricción está en el párrafo 2, Titulo VI del Libro I del Código Civil referido
a los Bienes Familiares ya que en esta institución sí se limitan las facultades de
administración de los cónyuges cualquiera que sea el régimen económico que exista entre
ellos.

c) Esta tercera restricción la agrega Pablo Rodríguez, se remite a los actos enumerados en el
Art. 1792-15 ya que el tratamiento que el legislador dio estos actos o contratos importa que
229
ellos son inoponibles por cuanto la ley dispone una acumulación imaginaria del monto de la
disminución que dichos actos o contratos han provocado en el patrimonio del cónyuge que
lo celebró.

3) Mutabilidad del régimen de participación en los gananciales y de los regímenes

matrimoniales en general.

Debemos distinguir entre aquellas mutaciones admisibles y aquellas inadmisibles.

1.- Mutaciones admisibles.
Las variaciones del régimen de participación en los gananciales, son las siguientes:
a) La sociedad conyugal puede ser sustituida por un pacto de separación total o de
participación en los gananciales (artículo 1723, inciso 1º y artículo 1792-1; artículo 1764 Nº
5);
b) La separación total pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida por el
régimen de participación en los gananciales pactado durante el matrimonio (artículo 1723,
inciso 1º y artículo 1792-1);
c) El régimen de participación en los gananciales pactado antes o en el acto del matrimonio
puede ser sustituido por un pacto de separación total de bienes acordado durante el
matrimonio (artículo 1792-1, inciso 3º y artículo 1792-27).
d) La sociedad conyugal vigente en un matrimonio celebrado en el extranjero, puede
sustituirse por el régimen de separación total de bienes (en el silencio de los cónyuges) o por
el régimen de participación en los gananciales, si así se pactare, al momento de inscribir el
matrimonio en Chile. En la misma oportunidad, podría sustituirse el régimen de participación
en los gananciales vigente en el matrimonio celebrado en el extranjero, por el régimen de
separación total de bienes (en el silencio de los cónyuges) o por el régimen de sociedad
conyugal (artículo 135, inciso 2), si así se pactare.
e) El régimen de participación en los gananciales que hubiere expirado a consecuencia de la
sentencia que declaró a los cónyuges separados judicialmente, podrá volver a pactarse por
una sola vez, de conformidad al artículo 1723 del Código Civil, si los cónyuges reanudan la
vida en común (artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil); aquí, entonces, hubo régimen de
participación en los gananciales, después separación total de bienes (como una consecuencia
de la sentencia que declaró la separación judicial de los cónyuges) y, finalmente, otra vez
régimen de participación en los gananciales, si los cónyuges así lo estipulan (la secuencia
descrita podría ser de cuatro fases, si el régimen de inicio hubiere sido el de sociedad
conyugal);
f) El régimen de separación total de bienes, acordado convencionalmente por los cónyuges
durante el matrimonio, podrá sustituirse por una sola vez, por el régimen de participación en
los gananciales, de conformidad al artículo 1723 del Código Civil (artículo 165, inciso 2° del
Código Civil).

2.- Mutaciones inadmisibles.

No se admiten por la ley las siguientes mutaciones:

a) No puede sustituirse el régimen de separación total por el de sociedad conyugal (con la

salvedad del artículo 135, inciso 2);
b) No puede sustituirse el régimen de participación en los gananciales por el de sociedad
conyugal (con la salvedad del artículo 135, inciso 2);
230
c) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de separación total pactado durante el
matrimonio, salvo si se trata de pactar el régimen de participación en los gananciales, por una
sola vez;
d) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de participación en los gananciales
pactado durante el matrimonio (salvo, si se declarar la separación judicial de los cónyuges).

- Los casos señalados en las letras a) y b), responden al principio de que la sociedad
conyugal, sólo es un régimen de inicio, o sea, o existe desde un comienzo, o ya no puede
existir (salvo, si se trata de aquellos que habiéndose casado en el extranjero bajo el régimen
de separación total de bienes o de participación en los gananciales u otro no consagrado en
la ley chilena, pactaren sociedad conyugal al momento de subinscribir el matrimonio en
Chile, de acuerdo al inciso 2° del artículo 135 del Código Civil).
- Los casos señalados en las letras c) y d), responden al principio de que el régimen que
se estipule durante el matrimonio, en ejercicio del artículo 1723, ya no puede alterarse,
por regla general. En otras palabras, empleado que sea el artículo 1723 por los cónyuges,
se agotan las posibilidades de recurrir a él nuevamente.
Distinta es la opinión de René Ramos Pazos. Al plantear la hipótesis de los cónyuges casados
en régimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separación de bienes (se
entiende durante el matrimonio, a través del pacto previsto en el artículo 1723), se pregunta
a continuación: “¿podrían sustituir esa separación por el régimen de participación en los
gananciales? (se entiende, recurriendo ahora por segunda vez al pacto consagrado en el
artículo 1723) Hay dos soluciones posibles al problema:
a) Una primera, según la cual ello no se puede hacer en razón de que el artículo 1723 inciso
2º prescribe que este pacto „no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges‟. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del régimen matrimonial
consagrado en el artículo 1716 inciso final.
b) Pero también puede estimarse que ello sería factible, en razón de que para la recta
interpretación de la frase final del inciso 2º del artículo 1723 –„no podrá dejarse sin efecto
por el mutuo consentimiento de los cónyuges‟- debe tenerse presente que ella ya se
encontraba en el artículo 1723 con anterioridad a la Ley 19.335, siendo entonces su
significación muy clara en orden a que si los cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal
por el pacto de separación total de bienes, les estaba vedado volver al régimen de sociedad
conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el problema es distinto: los cónyuges se casaron en
régimen de sociedad conyugal, hicieron uso del artículo 1723 y sustituyeron ese régimen por
el de separación de bienes. Ahora, encontrándose
casados en separación de bienes, desean sustituirlo por el de participación en los gananciales.
Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al régimen de sociedad
conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artículo 1723 para reemplazar
el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales. Y esta situación
no está prohibida por la ley.

- Hay sin embargo, dos excepciones al principio en virtud del cual los cónyuges sólo
pueden recurrir por una sola vez al artículo 1723. Son los casos contemplados en el artículo
165 del Código Civil y en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, que estudiamos a
propósito de la Separación de Bienes. Ciertamente, el pacto de participación en los
gananciales, aún el realizado durante el matrimonio, será sustituido por la separación total de
bienes, en el caso de dictarse una sentencia de separación judicial de los cónyuges o de
231
separación de bienes (artículo 1792-27 números 4 y 5). Pero en estos supuestos, la sustitución
no opera por voluntad de los cónyuges, sino por mandato de la ley, a consecuencia de una
resolución judicial.

IV. Terminación del Régimen.

a. Causales:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges.

2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, conforme al Art.84 inc. 1 c.c., el
término del régimen se produce con la dictación del decreto de posesión provisoria de los
bienes del desaparecido.

3. Por la Nulidad del matrimonio; opera solo cuando hay un matrimonio putativo ya que
si el matrimonio es simplemente nulo se reputará no haber existido jamás y por lo tanto no
habrá régimen de participación en los gananciales.

4. Por Sentencia de Divorcio (60 LMC) ya que el divorcio pone fin a las obligaciones y
derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se fundan en la existencia del
matrimonio.

5. Por la separación judicial de los cónyuges (34 LMC). Los cónyuges separados
judicialmente se considerarán separados totalmente de bienes. Tal régimen será irrevocable,
en principio (según hemos estudiado, excepcionalmente podrán volver a pactar el régimen
de participación en los gananciales, artículo 165 del Código Civil y artículo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil) y no se alterará aunque medie reanudación de la vida en común que
extinga el estado de separación judicial (artículos 40 de la Ley de Matrimonio Civil y 178 y
165 del Código Civil).

6. Por la sentencia que declara la separación de bienes (158).

7. Por el pacto de separación total de bienes. (1723)

b. Efectos:
1. A la disolución del régimen los patrimonios de los cónyuges se mantendrán separados
conservando los cónyuges o sus herederos plenas facultades de administración y disposición
de sus bienes (1792-5 inc 1).
Por excepción se presumen comunes (hay comunidad) los bienes muebles adquiridos
durante el régimen, salvo los de uso personal de los cónyuges. Se trata de una presunción
simplemente legal, la que admite prueba en contrario, y debe fundarse en antecedentes
escritos (1792-12), por lo que no bastará ni la prueba testifical ni la confesión (cabe señalar
que en la sociedad conyugal, el artículo 1739 no exige que la prueba se funde en antecedentes
escritos). La prueba contraria debe ser producida por el cónyuge (o sus causahabientes) que
aleguen dominio exclusivo o por los terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes
derivados de actos del cónyuge que suponían propietario.
232
Si la presunción no es destruida, se formará un cuasicontrato de comunidad, que deberá
liquidarse de conformidad a las reglas generales.

2. Se procederá a la determinación de los gananciales obtenidos durante la vigencia del

régimen. (1792-5 inciso 2).

3. Se procederá a compensar el valor de los gananciales obtenidos por cada uno de los
cónyuges, tendiendo éstos derecho a participar por mitades del excedente. (1792-2 inc 1 parte
final).

4. Surge un crédito a favor del cónyuge que ha obtenido menos gananciales (1792 -20).

V. Determinación de los Gananciales.

A. Concepto de Gananciales.
El Art. 1792- 6 inc 1 señala que se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre
el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
Se trata, en consecuencia, de un concepto contable al cual se llega por medio de ciertas
operaciones que se encuentran definidas en la ley.
En el concepto de gananciales se consideran aquellas utilidades provenientes de títulos
onerosos, en otras palabras cuando reste el patrimonio originario al final excluyo los bienes
adquiridos a título gratuito.
La diferencia entre el patrimonio originario y el final necesariamente debe ser positiva ya
que en caso contrario no se van a generar gananciales.

B. Determinación del Patrimonio Originario.

1. Concepto:
Artículo 1792-6 inciso 2 del Código Civil: Se entiende por patrimonio originario de cada
cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales
descontadas sus cargas.
El valor será neto, es decir al valor general de los bienes se descuentan las obligaciones.
Para determinar el patrimonio originario será necesario que se elabore un inventario y que
sea tasado.
Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se
estimará carente de valor.

2. Que bienes integran este patrimonio originario

Lo componen todos los bienes de que el cónyuge sea titular al tiempo de iniciarse el régimen
(1792-7 inciso 1 primera parte).
Sin perjuicio de lo anterior no se van a integrar al patrimonio originario, y por lo tanto se van
a considerar o se van a incluir en la participación que se genere durante el régimen, los
siguientes bienes (1792-9):
a. Los frutos, incluso aquellos que provengan de bienes originarios. Para el legislador los
frutos siempre van a redituar a favor de ambos cónyuges. La solución no podía ser distinta,
233
ya que los frutos son ganancias producidas durante la vigencia del régimen. Se entiende que
se trata de los frutos percibidos durante la vigencia del régimen.

b. Minas denunciadas por uno de los cónyuges durante el régimen. Situación análoga al
artículo 1730 en materia de Sociedad Conyugal.

c. Donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona
servida. Si la donación daba acción es porque el servicio se prestó por una actividad que
debía remunerarse.

3. Bienes que se agregan al patrimonio originario.

Se trata de bienes que se adquieren durante el régimen y por lo tanto, en principio, debieran
ser considerados como gananciales, no obstante lo cual la ley ordena su incorporación al
patrimonio originario y se trata de los siguientes casos:

A. Las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen deducidas
las cargas con que estuvieren gravadas (1792-7 inc 2). ). Por ende, sólo se considerará el
valor de aquello que es propiamente una liberalidad. Dentro de la expresión “cargas”,
entendemos las cargas modales propiamente tales, las deudas hereditarias o testamentarias,
los impuestos, y en general, todo otro valor que debe pagar el cónyuge beneficiado con la
liberalidad.

B. Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen a título oneroso cuando la causa o
título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de participación en los gananciales.
(1792-8, análogo a 1736 en materia de sociedad conyugal).

Algunos de los ejemplos que da la ley:

a) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen, aunque la prescripción o
transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la
vigencia del régimen de bienes. La norma se explica, porque tanto la prescripción como la
transacción que recaen en la cosa de la que se estaba en posesión, operan con efecto
retroactivo, pues la sentencia que declara la primera, se retrotrae al momento en que se inició
la posesión

b) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que
el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen.

c) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato,
o por haberse revocado una donación.

d) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen (artículo 1792-8 Nº 4, norma idéntica a la del artículo 1736
Nº 4, respecto de la sociedad conyugal). Se entiende por “bienes litigiosos”, para estos
efectos, aquellos cuya propiedad era objeto de un juicio, que ha sido ganado en definitiva por
uno de los cónyuges.

5º El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
234
mismo cónyuge (artículo 1792-8 Nº 5, norma idéntica a la del artículo 1736 Nº 5, respecto
de la sociedad conyugal). Extinguido el usufructo, el uso y goce se radican ahora en el
patrimonio del cónyuge nudo propietario, quien pasa a ser pleno propietario.

6º Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes
de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados
después (artículo 1792-8 Nº 6, norma idéntica a la del artículo 1736 Nº 6, respecto de la
sociedad conyugal). El pago que recibe el cónyuge debe ser:
□ Por concepto de capital, y no de intereses, por regla general;
□ Excepcionalmente lo será a título de intereses, pero siempre y cuando se trate de intereses
que se devengaron antes del inicio del régimen (o sea, que se hicieron exigibles), pero que se
pagan después de iniciado éste; si se trata de intereses devengados después de comenzado el
régimen, deben incorporarse al patrimonio final, según ya lo expresamos (artículo 1792-9).

7º La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa (artículo 1792-8 Nº 7, norma similar a la del
artículo 1736 Nº 7, respecto de la sociedad conyugal).
- Como bien señala Hernán Corral, la redacción de este numeral es poco feliz. Es obvio
que con el se pretende que se computen en el patrimonio originario los bienes adquiridos
durante el régimen en virtud de contratos de promesa de compraventa suscritos con
anterioridad a él. Pero la norma resulta de difícil interpretación, pues habla de agregar “la
proporción del precio” y no especifica a qué proporción se refiere. Lo más simple hubiera
sido – concluye Corral- acumular el valor de la parte del precio pagada con anterioridad, pero
la ley habla de “proporción” y no de “porción”. Una interpretación que a juicio de Corral
pueda respetar esta exigencia, y que parece razonable, sería entender que lo que se acumula
no es el valor total del bien adquirido, sino el valor proporcional de éste en relación con la
parte del precio que hubiere sido pagada con anterioridad al inicio del régimen. Es decir, si
se pagó anticipadamente un tercio del precio, al patrimonio originario deberá acumularse un
tercio, pero no del precio, sino del valor del bien a la fecha de su adquisición efectiva.
- Cabe indicar que la ley no exige, como en el artículo 1736 Nº 7 respecto de la sociedad
conyugal, que la promesa conste de instrumento público o privado cuya fecha sea oponible
a terceros, pero ello debe entenderse implícito, a juicio de Hernán Corral, atendido el
requisito general de toda promesa de constar por escrito (artículo 1554 Nº 1) y la norma
probatoria general del artículo 1703, en cuanto a la fecha cierta de los instrumentos privados.
René Ramos Pazos no concluye en términos tan categóricos, limitándose a advertir que
“llama la atención, sin embargo, que el número 7 (del artículo 1792-8) no haya adoptado en
el caso de las promesas, la precaución –que sí tomó el artículo 1736 número 7- de que
tuvieran que constar en un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros.” Por lo tanto, cree que no se debe exigir esta formalidad.
- Otra diferencia que cabe destacar entre el número 7 del artículo 1736 y el número 7
artículo 1792-8, dice relación a que el primero, se refiere sólo a los bienes inmuebles
(atendido lo dispuesto en el último inciso del artículo 1736), mientras que el segundo se
refiere tanto a los bienes muebles como inmuebles (pues el precepto no hace distingo alguno).

C. Cuando los cónyuges han adquirido en conjunto y a título gratuito un mismo bien.
En este caso los derechos que corresponden a cada uno de los cónyuges se agregarán a los
235
respectivos patrimonios originarios en la proporción que establezca el correspondiente titulo
respectivo o en partes iguales si el título nada dice en ese sentido. (1792-10).

4. Deducciones (1792 – 7 inciso 1).

Del valor total de los bienes de que el cónyuge es titular al tiempo de iniciarse el régimen se
deducirá el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esta misma fecha.
Si el valor total de dichas obligaciones excede al valor total de los bienes entonces se entiende
que el patrimonio es carente de valor.
Estima Hernán Corral que podría inferirse que la norma se refiere sólo a deudas líquidas,
actualmente exigibles y avaluables en dinero. De lo contrario, no podría efectuarse la
deducción ordenada por la ley. Pero el mismo autor agrega que también debe tenerse en
cuenta que una deuda que al momento de iniciarse el régimen era ilíquida o no exigible,
puede llegar a serlo durante la vigencia de él y tal determinación operar con efecto
retroactivo. De este modo, si se cumple la condición suspensiva, la obligación nacerá con
efecto retroactivo y se reputará existente al momento de celebrarse el contrato. Lo mismo
acontece con una deuda ilíquida que posteriormente es liquidada.

5. Prueba de los bienes que componen el patrimonio originario (1792- 11).

- Se prueba a través de inventario simple elaborado por los cónyuges al tiempo de
iniciar el régimen. Aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que cada inventario
será suscrito por ambos cónyuges; también podría tratarse de un solo instrumento para
ambos, desglosando el inventario de cada uno.
- A falta de inventario el patrimonio originario puede probarse por medio de otros
instrumentos como registros, facturas, o títulos de crédito.
- Solo por excepción serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que
atendidas las circunstancias el cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.
- Como es obvio, el inventario no podrá servir de prueba, tratándose de aquellos bienes
adquiridos durante la vigencia del régimen y que no obstante se incorporan al patrimonio
originario (por ejemplo, según veíamos, los adquiridos a título gratuito). En este caso, para
probar su adquisición, se deberán ocupar las pruebas supletorias que acabamos de mencionar.
- Las normas probatorias, que afectan sin duda a los cónyuges, parecieran no ser
oponibles a terceros. Desde ya, consignemos que el inventario sólo sería oponible a los
terceros que lo hayan aprobado y firmado (aplicando el mismo principio que para la
liquidación de la sociedad conyugal, consagra el artículo 1766).
- En cuanto a la confesión del otro cónyuge, advierte Hernán Corral que la ley no la
excluye expresamente, de manera que, en su opinión, sería procedente entre cónyuges (se
aplicaría por ende un criterio diverso al de la sociedad conyugal: artículo 1739, inciso 2º). En
cambio, la confesión no sería plena prueba, contra los eventuales acreedores, por aplicación
del artículo 2485, que establece, en cuanto al privilegio de cuarta clase reconocido al crédito
de gananciales, que la confesión de alguno de los cónyuges no hará prueba por sí sola contra
los acreedores.

C. Determinación del Patrimonio Final.

1. Concepto: Art. 1792-6 inciso 2:
Patrimonio final es el que existe al término del régimen de participación en los gananciales.

236
2. Que bienes integran el patrimonio final:
Todos los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen.
En el patrimonio final también se van a incluir los bienes del patrimonio originario de que el
cónyuge siga siendo dueño aunque ellos no van a ser considerados como una ganancia.
La ley se preocupa de disponer que las comunidades entre los cónyuges sobre ciertos bienes
deben ser consideradas para establecer el patrimonio final. En una norma de redacción
defectuosa (artículo 1792-10), dispone la ley que los cónyuges son comuneros, según las
reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Como señala Hernán
Corral, la norma es inútil y perturbadora, ya que da pie para preguntarse, a contrario sensu,
si los bienes adquiridos en comunidad a título gratuito, no se rigen por las reglas generales.
Como la conclusión anterior sería absurda, debe concluirse que toda comunidad, cualquiera
sea el título de adquisición, gratuito u oneroso, se computará también, si subsiste al término
del régimen en el patrimonio final de cada cónyuge en la parte que de derecho corresponda.
Dado que el mismo artículo 1792-10 ordena computar la parte adquirida gratuitamente en el
patrimonio originario, el cónyuge no presentará gananciales por este concepto

3. Que bienes se agregan al patrimonio final (1792-15):

En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las
disminuciones de su activo consecuencia de los actos, ejecutados durante la vigencia del
régimen, que señala el Art. 1792-15 Nº 1, 2 y 3
La razón de estas agregaciones se encuentra en el interés del legislador de proteger al otro
cónyuge toda vez que en términos generales se trata de actos que importan fraude o persiguen
solo la utilidad del cónyuge que los realiza.
Esta protección se materializa en que al agregarse imaginariamente estos valores al
Patrimonio Final aumentara la diferencia con el Patrimonio Originario y, por lo tanto, serán
mayores los gananciales y también el crédito que se origina.
Pablo Rodríguez plantea que los casos del 1792-15 son de inoponibilidad al otro cónyuge.
Las agregaciones serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento
de su enajenación. En otras palabras, el importe acumulable será el valor en dinero que
tendrían las cosas al momento del término del régimen, pero considerando su estado en la
época en que fueron enajenadas.

- Requisitos para que proceda esta agregación

1. Que se haya disminuido el patrimonio final.

2. Que el acto se haya ejecutado durante el régimen.

3. Que el acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge (1792- 15 inc final).

- Actos que dan lugar a esta agregación.

1. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. Se exceptúan sólo
las liberalidades de uso (por ejemplo, regalos de cumpleaños, matrimonio, etc.) y las que
tuvieron por objeto el cumplimiento de deberes morales (la norma es muy amplia, abarcando
desde una donación efectuada a una institución de caridad, hasta aquella que se realiza a
quien en el pasado, ayudó significativamente al donante, cuando se encontraba desprovisto
de fortuna). De todas formas, la ley se refiere “al cumplimiento proporcionado” de los
237
deberes morales o de los usos sociales, de manera que, según el caso, habrá que considerar
la fuerza del patrimonio del donante
y las circunstancias que expliquen el acto de liberalidad.

2. Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.

3. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cónyuge que haya incurrido en ellos. En este último caso se excluyen las rentas vitalicias
convenidas al amparo del DL 3.500, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de
capitalización individual y los depósitos en cuenta de ahorro.

c. Ocultación o distracción de bienes (1792- 18).

Señala el Art. 1792-18 que si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales
oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del
valor de aquellos o éstas (igual al 1768 en materia de Sociedad Conyugal).
La ocultación consiste en hacer desaparecer un bien del patrimonio propio. La distracción,
en términos estrictos, consiste en la desviación de bienes que corresponden a otra persona
hacia el propio patrimonio, situación que no parece corresponder a la palabra empleada en el
artículo 1792-18, pues resultaría absurdo que uno de los cónyuges aumente artificialmente
su patrimonio y con ello sus gananciales, pues en tal caso, se verá perjudicado, frente al otro
cónyuge. Por ende, parece lógico concluir que en este caso, la expresión “distraer” no es más
que un sinónimo de “ocultar”. La simulación de obligaciones no es más que la creación
ficticia de una deuda, a fin de
disminuir el activo del patrimonio.
La sanción prevista por la ley para el cónyuge infractor, consiste en obligarlo a sumar, a su
patrimonio final, el doble del valor de los bienes que se distraen u ocultan o de las supuestas
deudas. Se trata de una norma similar a la del artículo 1768, respecto de la sociedad conyugal,
aunque en este último caso, la sanción es más rigurosa, pues además de la restitución doblada,
dispone la pérdida de los derechos que correspondían al culpable en la cosa distraída u
ocultada.

Aunque el artículo 1792-18 se refiere sólo a los cónyuges y no menciona a los herederos (a
diferencia del artículo 1768), es razonable estimar que la sanción también procederá si son
éstos los que intentan disminuir los gananciales del difunto en perjuicio del cónyuge
sobreviviente.

En cuanto a la prescripción de la acción destinada a hacer efectiva la sanción, Ramos Pazos

opina que debiera aplicarse el artículo 2332, esto es, la regla concerniente a la responsabilidad
extracontractual, pues estaríamos ante un hecho ilícito . Por ende, prescribiría la acción en
cuatro años, contados desde el acto que supuso la distracción, ocultación o simulación.

4. Deducciones (1792- 14).

El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha.
Se deducen, incluso, las obligaciones que un cónyuge tenga respecto del otro, ya que
conforme al artículo 1792-19, inciso final, la existencia del crédito de participación “será sin
238
perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges”.

5. Prueba (1792-16).
a) La prueba es a través de un inventario simple valorado de los bienes y obligaciones que
componen el patrimonio final de cada cónyuge.

b) El plazo para confeccionar el inventario es de 3 meses contados desde el término del

régimen.
El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por el mismo tiempo

c) El inventario simple firmado por el cónyuge hará prueba a favor de otro para determinar
su patrimonio final. En todo caso, de conformidad a las normas generales acerca del valor
probatorio de los instrumentos privados en juicio, el inventario deberá estar reconocido o
mandado tener por reconocido (artículo 1702 del Código Civil y artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil)

d) Cualquiera de los cónyuges puede objetar el inventario realizado por el otro alegando que
el mismo no es fidedigno. La objeción podría fundarse en haberse omitido bienes, o haberse
subvalorado algunos bienes, o haber sobrevalorado deudas, etc. Aunque la ley se refiere sólo
a esta hipótesis (“no es fidedigno”), no habría inconveniente, aplicando reglas generales, para
objetar el inventario por falta de autenticidad o por defectos de confección (por ejemplo, si
no estuviere firmado). Objetado que sea el inventario, total o parcialmente, la composición o
valoración efectiva del patrimonio final podrá probarse con todos los medios de prueba
admisibles. En cuanto a la confesión de uno de los cónyuges, habría que aplicar la misma
fórmula que respecto a la prueba del patrimonio originario.

e) Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario solemne de acuerdo al

código de procedimiento civil y requerir las medidas precautorias que procedan. En este caso,
el inventario constituirá plena prueba, por tratarse de un instrumento público.

f) Si el régimen termina por muerte de uno de los cónyuges, la obligación pesará sobre sus
herederos o causahabientes.

D. Avaluación de los bienes.

1. Avaluación de los bienes que conforman el patrimonio originario (1792 -13).

Los bienes se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen o de
su adquisición. Por lo anterior dicho precio será prudencialmente actualizado a la fecha de
terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha:
□ por los cónyuges, lo que por cierto constituye la hipótesis usual;
□ por un tercero designado por ellos (norma similar a la determinación del precio, en la
compraventa); o
□ por el juez, en subsidio. En este último caso, debemos entender que la valoración judicial
se efectuará en el juicio incoado para la determinación del crédito de participación en los
gananciales, de acuerdo al artículo 1792-26.
239
Las mismas reglas rigen para la valoración del pasivo.

2. Avaluación del Patrimonio final. (1792- 17).

Los bienes se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen; lo mismo
se aplica respecto de los bienes referidos en el artículo 1792- 15.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges, por un tercero designado por ellos o en
subsidio por el juez.
Las mismas reglas se aplican para valorizar el pasivo.

E. Comparación de los patrimonios.

Para la determinación de los gananciales es necesario comparar el Patrimonio Originario con
el Patrimonio Final operación de la cual pueden surgir distintas situaciones:

1. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario solo el soportará las

perdidas, las que en consecuencia no se comparten. Ejemplo: el cónyuge A tiene un
patrimonio originario avaluado en $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 13.000.000.- El
cónyuge B tiene un patrimonio originario avaluado en $ 14.000.000.- y un patrimonio final
de $ 10.000.000.- En este caso, las pérdidas no se comparten; cada cónyuge deberá enfrentar
separadamente las obligaciones que contrajo durante la vigencia del régimen. En este
aspecto, el régimen parece menos solidario que el de la sociedad conyugal, en el cual, sin
perjuicio del beneficio de emolumento de que goza la mujer, el pasivo social es soportado
por ambos cónyuges.

2. Si solo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales el otro participará de la mitad de su

valor. En este caso, aquél de los cónyuges que obtuvo ganancias, deberá compartir con el
otro la mitad de las mismas. Así, por ejemplo, el cónyuge A tiene un patrimonio originario
de $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.-; y el cónyuge B tiene un patrimonio
originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio final de $ 40.000.000.- Las ganancias obtenidas
por el cónyuge B, ascendentes a $ 20.000.000.-, deberán compartirse con el cónyuge A, quien
tiene un crédito de $ 10.000.000.- contra el cónyuge B.

3. Ambos cónyuges obtienen gananciales. Caso en el cual estos se van a compensar hasta
concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere tenido menos gananciales tendrá
derecho a que el otro cónyuge le pague a titulo de participación la mitad del excedente.
Ejemplo: el cónyuge A tiene un patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio final
de $ 80.000.000.- El cónyuge B tiene un patrimonio originario de $ 10.000.000.- y un
patrimonio final de $ 30.000.000.- Para determinar a cuánto asciende el crédito de
participación en los gananciales, ejecutamos la siguiente operación:
- Debemos compensar primero los gananciales obtenidos por ambos, es decir, la suma
de $ 60.000.000.- obtenidos por el cónyuge A con la suma de $ 20.000.000.- obtenidos por
el cónyuge B.
- Efectuada la compensación, surge una diferencia de $ 40.000.000.-, que corresponde
a las mayores ganancias obtenidas por el cónyuge A;
- El cónyuge B, entonces, tiene derecho a la mitad de esta diferencia, esto es, tiene
derecho a $ 20.000.000.-
- De esta forma, ambos cónyuges obtienen, en definitiva, gananciales por $
240
40.000.000.- El cónyuge A había ganado $ 60.000.000.-, pero baja a $ 40.000.000.-, pues
debió entregar $ 20.000.000.- al cónyuge B. Este, a su vez, había ganado $ 20.000.000.-, pero
obtiene otros $ 20.000.000.- del cónyuge A.

- Se pregunta Hernán Corral si es o no posible que los cónyuges, de común acuerdo,

puedan alterar la participación por iguales partes, al momento de pactar el régimen. Del tenor
imperativo de los artículos 1792-2 y 1792-19, pareciera, dice este autor, que la respuesta ha
de ser negativa. Parece razonable tal conclusión, considerando además que prohibió el
artículo 1792-20 la renuncia anticipada por alguno de los cónyuges a su crédito de
participación, renuncia que total o parcialmente podría operar de manera anticipada, si los
cónyuges tuvieren la libertad para alterar la regla de distribución de los gananciales prevista
en el Código Civil. Se trataría entonces de una norma de orden público.
- Pablo Rodríguez Grez concuerda con Corral, señalando al efecto: “¿Pueden los
cónyuges, en este caso (se refiere al caso en que se celebra por los cónyuges el pacto
consagrado en el artículo 1723) alterar la participación paritaria dispuesta en la ley? Es
indudable que ello no es posible, atendido el inciso final del artículo 1723 (que reza: “Los
pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2º del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno”). En consecuencia, los pactos que se celebren entre los
cónyuges que sustituyen la sociedad conyugal o la separación de bienes por la participación
en los gananciales deben ser puros y simples y no afectar las bases del sistema.” Recordemos
que distinta es la solución en el ámbito de la sociedad conyugal, en la que la mujer puede
renunciar a los gananciales al pactar capitulaciones matrimoniales; y en la que también se
podría pactar una distribución no paritaria de gananciales, siempre que ello conste en las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio.

VI. Crédito de participación en los gananciales

A. Generalidades.

1. Concepto:
Rene Ramos: Aquel que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del Régimen de
Participación en los Gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro
cónyuge con el objeto de que este último le pague en dinero efectivo a título de participación
la mitad del exceso.

2. Características.
a) Se origina al término del régimen de bienes (1792-20).
La ley prohíbe cualquier convención o contrato respecto de este crédito, así como su renuncia
antes del término del Régimen de Participación en los Gananciales. La infracción a esta
prohibición, conforme a las normas generales (artículos 10, 1466 y 1682) ocasionará nulidad
absoluta.
De la redacción de la norma (convención o contrato) pareciera que no incluye actos jurídicos
unilaterales de disposición como por ejemplo un testamento.

b) Se trata de un crédito que es necesario liquidar. Si bien el crédito se origina al término del
régimen su determinación se obtendrá solo una vez que se liquiden los gananciales.

241
c) Durante la vigencia del régimen el crédito solo es eventual y por lo tanto, a juicio de
Hernán Corral, también es incomerciable.

d) Es prescriptible.

e) Por regla general es puro y simple, por excepción se puede fijar un plazo para su pago
(1792- 21).

f) Debe pagarse en dinero, salvo que los cónyuges acuerden una dación en pago (1792- 22).

g) Es un crédito que goza de preferencia de la cuarta clase (2481 Nº 3).

h) Crédito independiente de otras obligaciones que existan entre los cónyuges y, por lo tanto,
podría ser compensado con una de ellas. (1792-19 inciso final).

i) Es un derecho renunciable y transferible: lo anterior, siempre y cuando hubiere finalizado

el régimen.

j) Es un derecho transmisible: y lo es, aun cuando sea la muerte del titular la que produzca la
disolución del régimen.

B. Liquidación del crédito.

Puede ser en primer lugar:
1. De común acuerdo.
No existe impedimento para que los cónyuges actuando de consuno liquiden el crédito,
incluso si el régimen termina por el pacto de separación total de bienes puede hacerse la
liquidación en la escritura a que se refiere el Art. 1723.

2. Judicial (1792-26).
- En este caso la acción para pedir la liquidación del crédito se tramita breve y
sumariamente (juicio sumario, no queda bajo la competencia de los tribunales de
familia), en principio son competentes los tribunales ordinarios de justicia, en doctrina se
acepta que se someta a arbitraje puesto que no se comprende dentro de las materias de
arbitraje prohibido. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de pedir los cónyuges, de
común acuerdo, la liquidación del crédito, en el respectivo juicio de separación judicial, de
divorcio o de nulidad de matrimonio.
- En el evento de que existiera una atribución de derechos sobre los bienes familiares
efectuada de acuerdo al Art. 147 del c. c al momento de determinar el crédito de Participación
en los Gananciales dichas atribuciones serán prudencialmente valoradas por el juez (1792-
23). Esto se verificará en la medida en que los derechos reales constituidos se mantengan
después de la expiración del régimen de participación.

- Prescripción de la acción para pedir la liquidación del crédito de participación en los

gananciales y de la acción para cobrar el crédito ya determinado.

a) Acción para pedir la liquidación del crédito de participación en los gananciales.

242
 La acción para pedir la liquidación del crédito prescribe en el plazo de cinco años, contados
desde la terminación del régimen. En cuanto a la eventual suspensión del plazo de
prescripción extintiva antes señalado, cabe distinguir:
- No se suspende entre cónyuges, importante excepción al 2509 in final. Con todo, la
doctrina se ha preguntado si opera la suspensión, cuando se trata de un cónyuge menor de
edad; en principio, la respuesta debiera ser negativa, considerando que la ley no distingue.
Sin embargo, tampoco es razonable concluir que la prescripción corra contra un incapaz,
pues ello contraviene el principio fundamental que se desprende del artículo 2509, en cuanto
a que “al impedido o incapaz no le corre plazo”. Por ello, César Frigerio afirma que “si puede
suspenderse a favor de los herederos menores del cónyuge fallecido, con mayor razón debiera
suspenderse también a favor del cónyuge menor de edad, lo cual es perfectamente posible,
atendida la edad mínima exigible para contraer matrimonio. En tal caso, el cónyuge menor
deberá estar bajo curaduría y entonces cabría a su respecto la suspensión de la prescripción,
conforme lo dispuesto en el artículo 2520 en relación con el Nº 1 del artículo 2509.

- Sí se suspende respecto de los herederos menores de edad (artículo 1792-26). En

este último caso, no aclara la ley si la suspensión será indefinida hasta que los herederos
alcancen la mayoría de edad, de manera que pareciera procedente aplicar las reglas generales,
no extendiéndose más allá de los diez años, contados desde el término del régimen (artículo
2520).

b) Acción para cobrar el crédito ya determinado. Nada dijo la ley respecto de la

prescripción de la acción para exigir el pago del crédito ya determinado convencional o
judicialmente, pero aplicando las reglas generales de la prescripción, se concluye que el plazo
será de tres o cinco años. El plazo se contará:
- En el caso de liquidación judicial, desde que quede a firme la sentencia que liquidó el
crédito;
- En el caso de liquidación convencional, desde el vencimiento del plazo que se haya
fijado para su pago.
En otras palabras, desde que la deuda se haya hecho exigible.

C. Cumplimiento del crédito.

1. Forma de pago.
- Regla General : El crédito de Participación en los Gananciales debe pagarse en dinero,
no obstante lo cual los cónyuges o sus herederos pueden acordar daciones en pago (1792-21
inc 1 y 1792-22).
- Si se ha pactado una dación en pago y la cosa dada en pago es evicta entonces renacerá
el crédito de Participación en los Gananciales a menos que el cónyuge haya tomado sobre sí
el riesgo de la evicción, especificándolo (1792-22 inciso 2). El Art. 1792 -22 inc 2 sirve como
fundamento para afirmar que cuando los cónyuges o sus herederos pactan una dación en pago
no hay novación por cambio de objeto, ya que si así fuere en el evento de ser evicta la cosa
no podría renacer el crédito ya que la novación habría extinguido la obligación.Recordemos
que aquellos que ven en la dación en pago una novación por cambio de objeto,concluyen que
la evicción sobreviviente no puede hacer renacer el primitivo derecho, irrevocablemente
extinguido. En cambio, para los efectos de la institución en estudio, se ve en la dación en
pago una modalidad del pago, de manera que si la cosa con que se pagó no
243
pertenecía al deudor y fue evicta estando en manos del acreedor, el crédito sigue vigente,
para todos los efectos legales, con todos sus accesorios (así, por ejemplo, si el marido era
deudor del crédito de participación en los gananciales y pactó con su mujer un plazo de seis
meses para pagar, y al hacerlo, el suegro de ésta se constituyó en codeudor solidario de su
hijo, tal condición se mantiene después de producida la evicción, pues la obligación no ha
sido extinguida; distinto habría sido el resultado, si la dación en pago hubiere supuesto una
novación objetiva por cambio de objeto, habida cuenta de lo dispuesto en los artículos 1519
y 1645 del Código Civil)

2. Oportunidad en que debe efectuarse el pago (1792-21).

Regla General : el crédito de participación en los gananciales es puro y simple y por lo mismo
deberá pagarse tan pronto se haya liquidado el crédito, sin plazo.

Sin perjuicio de lo anterior la ley faculta al juez para que, reuniéndose ciertos requisitos, fije
un plazo no superior a un año dentro del cual se puede solucionar el crédito de participación
en los gananciales.

Requisitos son los siguientes:

a) Que el pago inmediato del crédito ocasione un grave perjuicio al cónyuge o a los hijos
comunes.

b) Que la circunstancia anterior sea debidamente acreditada.

c) Que el crédito se exprese en UTM

d) Que se garantice por el cónyuge deudor o por un tercero que el cónyuge acreedor quedará
de todos modos indemne.

e) Que el plazo que se conceda por el juez no exceda de 1 año.

Pablo Rodríguez cree que este plazo se puede prorrogar. La Cátedra sostiene que no es
posible esta prórroga ya que no se ajusta al espíritu del Art. 1792-21

3. Ejecución del crédito (1792-24).

La ley ha establecido un orden respecto de los bienes del cónyuge deudor que pueden ser
perseguidos por el cónyuge acreedor;
- Así en primer término puede dirigirse contra el dinero, si éste fuere insuficiente entonces
perseguirá:
- los bienes muebles,
- los inmuebles.

Si se ejerciere la acción sobre un bien que tuviere la calidad de familiar, se plantea la duda
de si el cónyuge deudor puede oponer el beneficio de excusión al cónyuge acreedor (artículo
148). Este beneficio no pareciera aplicable a los créditos entre cónyuges, por lo que no
procedería invocarlo en contra de la demanda que persigue el pago del crédito de
participación.

244
Para perseguir estos bienes el cónyuge acreedor tendrá una acción que podrá ser ejecutiva u
ordinaria y entonces prescribirá en 3 o 5 años según corresponda.

- A falta o insuficiencia de todos los bienes antes señalados el cónyuge acreedor podrá
perseguir el pago de su crédito en todos los bienes que hubieren sido objeto de una donación
entre vivos efectuada sin su consentimiento, o podrá dirigirse en contra de los bienes que
hubieran sido enajenados en fraude a sus derechos. En el primer caso la ley confiere al
cónyuge acreedor una acción de inoficiosa donación y en el segundo caso una acción
pauliana.

a) En el evento que se ejerza la acción de inoficiosa donación deberá procederse en contra de

los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es; principiando
por las más recientes.

b) En cuanto a la prescripción de estas acciones, no cabe ninguna duda que la acción de

inoficiosa donación prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del acto, ello
porque así lo dice expresamente la ley en el Art. 1792-24 inc. 2 última línea. El problema se
plantea con la acción pauliana o revocatoria. Hay dos opiniones al respecto:
1. Rene Ramos: estima que se deben aplicar las reglas generales y por lo tanto la acción
prescribirá en el plazo de 1 año contado desde la fecha del acto o contrato (2468 Nº 3).

2. Hernán Corral: estima que el Art. 1792- 24 inc. 2 contempla una acción revocatoria
especial propia del derecho de familia y, por lo tanto, habrá que estarse al plazo de
prescripción de 4 años contados desde la fecha del acto que se pretende revocar, según
se deja en claro en la parte final del precepto.

4. Concurrencia del crédito de participación en los gananciales con otros acreedores.

Hay 2 reglas:

a) Respecto de los acreedores cuyos créditos tengan su origen con anterioridad al término del
régimen: Ellos preferirán al crédito de Participación en los Gananciales. (17982-25). Esta
preferencia general viene a complementar la enunciación del artículo 1723 inciso 2°, en
cuanto a que no se perjudicará los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de
uno de los cónyuges. También se aplicaría a los créditos que posea un cónyuge en contra del
otro, ya que el artículo 1792-19, inciso final, dispone que el crédito de participación será sin
perjuicio de otros créditos entre los cónyuges.

b) Respecto de los acreedores cuyos créditos se han originado con posterioridad al término
del régimen: Habrá que considerar que el crédito de Participación en los Gananciales es
preferente. En este caso, dispone el artículo 2481 Nº 3 que el crédito de participación en los
gananciales tendrá una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aquí, la preferencia no
corresponderá sólo a la mujer, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de
los cónyuges.

D. Crédito de Participación en los Gananciales e Impuesto a la Renta

245
1. De acuerdo con el Art. 17 Nº 30 de la LIR no constituyen rentas la parte de los gananciales
que uno de los cónyuges, sus herederos o cesionarios perciba del otro cónyuge, sus herederos
o cesionarios como consecuencia del término del régimen de participación en los gananciales.

2. Art. 53 de la LIR: los cónyuges que se hallen casados bajo el régimen de Participación en
los Gananciales declararán sus rentas en forma independiente

E. Norma transitoria.
La ley nada dijo acerca de si las personas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley 19.335 pueden o no pactar este régimen. Hernán Corral estima que sí es posible
por aplicación de la Ley de efectos retroactivos y en tal caso el régimen deberá pactarse en
la forma establecida en el Art. 1723 y 135.
El mismo autor hace la salvedad de que, conforme al Art. 1723 inc 2 parte final, las personas
que hayan pactado anteriormente separación total de bienes durante su matrimonio no podrán
en ejercicio del mismo artículo pactar ahora régimen de participación en los gananciales.

F. Pactos lícitos y pactos prohibidos, en el régimen de participación en los gananciales.

A juicio de Pablo Rodríguez Grez, los siguientes serían, respectivamente, pactos lícitos y
pactos prohibidos, en relación al régimen de participación en los gananciales.

1.- Pactos lícitos.

a) Los cónyuges pueden convenir que un determinado bien, que por disposición de la ley,
debe incorporarse al patrimonio originario, sea, sin embargo, considerado ganancial. Así, por
ejemplo, cualquiera de los bienes a que se refiere el artículo 1792-8, que se incorporan,
conforme a dicho precepto, al patrimonio originario, por ser la causa o título de la adquisición
anterior al inicio del régimen, podrían incorporarse al patrimonio final del cónyuge
respectivo. De igual forma, podrían convenir los cónyuges que un bien adquirido a título
gratuito, durante la vigencia del régimen, se incorpore al patrimonio final del cónyuge
adquirente, en lugar de ingresar al patrimonio originario, como lo establece el artículo 1792-
7, inciso 2º. Tres razones da Rodríguez Grez, para reconocer la legitimidad de este pacto:
* No está prohibido por la ley;
* No afecta derechos de terceros; y
* No altera el régimen de dominio, durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales.

b) Los esposos o cónyuges pueden establecer el patrimonio originario de cada uno, mediante
la facción de un inventario realizado de consuno. Nada impide hacerlo, habida cuenta del
tenor del artículo 1792-11.

c) Los cónyuges pueden pactar que alguno de los actos a que se refiere el artículo 1792-15, -
casos de inoponibilidad-, no tengan este carácter. El inciso final del precepto, señala, en
efecto, que “Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el
otro cónyuge.” Un pacto de esta naturaleza, supondría entonces que el acto quedaría a firme,
y que los bienes enajenados no se agregarían imaginariamente al patrimonio final del
246
cónyuge que los hubiere enajenado. Con todo, hay una importante limitación en esta materia:
ninguno de los cónyuges puede renunciar anticipadamente –antes de la celebración del
contrato- a pedir la declaración de nulidad de que pueda adolecer la respectiva enajenación.

d) Pueden los esposos o cónyuges pactar que la valoración del patrimonio originario y del
patrimonio final, sea hecha por una determinada persona, o siguiendo un determinado
procedimiento (artículos 1792-13 inciso 2º y 1792-17 inciso 3º).

e) Pueden los esposos o los cónyuges pactar que al término del régimen de participación en
los gananciales, se levantará inventario solemne o simple por un tercero, quien podrá haberse
designado previamente o al momento de concluir el régimen.

f) Pueden los esposos o cónyuges someter a arbitraje toda cuestión que se promueva
durante la vigencia del régimen o a su terminación, sin limitación alguna. El pacto
podría celebrarse antes o después del término del régimen.

2.- Pactos nulos.

a) Aquellos en que los esposos o los cónyuges convengan en que la participación sea anterior
al matrimonio o se extienda más allá del matrimonio. Dicho pacto sería ilícito, por dos
razones:
* Tratándose de un régimen patrimonial, éste sólo puede tener fuerza vinculante a condición
que los afectados estén ligados por el vínculo matrimonial; y
* La misma consecuencia se establece en el artículo 1721, inciso final, respecto a las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando su régimen patrimonial es la
sociedad conyugal. Aunque no lo dice Pablo Rodríguez, entendemos que aquí se aplica el
aforismo “donde existe la misma razón, rige la misma disposición”, operando una
interpretación por analogía.

b) No pueden los esposos o cónyuges, alterar el porcentaje de participación en los

gananciales, esto es, la mitad del excedente para cada uno. El artículo 1792-19 es de orden
público, a diferencia de lo que acontece en la sociedad conyugal, donde nada impide que los
esposos convengan, en las capitulaciones previas al matrimonio, que la mujer renuncia a los
gananciales (artículo 1719), aunque conviene aclarar, señala Rodríguez Grez, que en la
sociedad conyugal no se puede fijar una distribución distinta de los gananciales, porque la
renuncia que hace la mujer siempre es total.
c) No pueden los esposos o cónyuges convenir que quedan autorizados para otorgar
cauciones personales, sin que sea necesario el consentimiento del otro cónyuge. Ello, porque
esta autorización está sometida a los artículos 142, inciso 2º y 144, normas correspondientes
a “Los Bienes Familiares”, de orden público.

d) No puede convenirse que el patrimonio originario sea diverso del configurado en los
artículos 1792-7, 1792-8, 1792-9 y 1792-10. Así, por ejemplo, es ilícito estipular que los
frutos de los bienes que componen el patrimonio originario se incorporen a éste y no al activo
final. A propósito de este pacto, Rodríguez Grez, según entendemos, pareciera decir que no
puede aumentarse, por voluntad de los esposos o cónyuges, el patrimonio originario, en
desmedro del patrimonio final, pero sí podría ocurrir lo contrario, esto es, que a consecuencia
247
de un pacto, disminuya el patrimonio originario y aumente el patrimonio final, según se
desprende del primer caso de pacto lícito, señalado en la letra a) del Nº 1 precedente.

e) No puede estipularse válidamente, en forma anticipada, que los actos a que se refiere el
artículo 1792-15 serán considerados oponibles y/o no estarán afectos a nulidad. Ello
implicaría, además, en el caso del Nº 2 del artículo 1792-15, una condonación anticipada del
dolo futuro, lo que, bien sabemos, constituye un caso de objeto ilícito. Pero nada impide que
la estipulación sea posterior a la celebración del acto o contrato, pacto lícito, según lo
expresado en la letra c) del Nº 1.

f) No puede convenirse que se deja a una de las partes:

* La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio originario;
* La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio final;
* La valoración de los patrimonios originario y final;
* La determinación de los gananciales; o
* La determinación del crédito de participación.

g) No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la facción de inventario solemne al

terminar el régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-16, inciso 3º). Se trata
del cónyuge que no está conforme con el inventario simple presentado por el otro de los
cónyuges. Nada dice Rodríguez Grez acerca del eventual pacto, en virtud del cual se renuncia
anticipadamente a impetrar medidas precautorias, según lo indicado en el mismo inciso
recién citado, pero nos parece que también sería ilícito, pues dichas medidas precautorias, al
igual que el inventario solemne, apuntan a asegurar la integridad del patrimonio final del
cónyuge de quien se duda acerca de la información que ha proporcionado.

h) No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la presunción consagrada en el

artículo 1792-12, concerniente a que se presumen comunes, los bienes muebles adquiridos
durante el régimen.

i) No puede estipularse válidamente y en forma anticipada que se renuncia a pedir que se

imponga la sanción consagrada en el artículo 1792-18, cuando uno de los cónyuges ocultó o
distrajo bienes o simuló obligaciones, porque ello implicaría la condonación del dolo futuro.

j) No puede celebrarse pacto alguno, durante la vigencia del régimen, concerniente al crédito
de participación en los gananciales (artículo 1792-20, inciso 2º).

k) No puede estipularse modalidad alguna respecto del crédito de participación en los

gananciales, antes de su determinación (artículo 1792-21, inciso 1º).

l) Aunque no lo señala Rodríguez Grez, tampoco sería lícito el pacto en virtud del cual se
estipule, anticipadamente, que el crédito no se pagará en dinero (artículo 1792-21, inciso 1°).

m) No se puede pactar que el cónyuge deudor, renuncia anticipadamente a su derecho a pedir

un plazo –no superior a un año y cuando se cumplan las circunstancias previstas en el artículo
1792-21-, para el pago del crédito de participación en los gananciales.

248
n) No puede convenirse que no serán valoradas las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares (artículo 1792-23).

ñ) No puede renunciarse anticipadamente la acción de inoficiosa donación (artículo 1792-24,

inciso 2º).

o) No pueden los esposos ni los cónyuges alterar los plazos de prescripción establecidos en
la ley.

G. Algunas críticas formuladas al régimen.

Algunos autores han formulado críticas al régimen de participación en los gananciales,

poniendo énfasis en el hecho que no se obtiene con su normativa, la finalidad que tuvo en
cuenta el legislador, al promulgarla: mejorar la situación de la mujer casada, desde un punto
de vista patrimonial o al menos maximizar el principio de igualdad entre los cónyuges. En
efecto, frente a la interrogante acerca de si el régimen en comento beneficia realmente a la
mujer casada, se ha sostenido:

a) El régimen beneficiaría sólo a la mujer casada que posee bienes al momento de contraer
matrimonio o que durante el matrimonio los adquiera, especialmente por un título lucrativo.
Dichos bienes, propios, podrán ser administrados y enajenados libremente por la mujer que
se acoja al régimen de participación en los gananciales. En cambio, en el ámbito de la
sociedad conyugal, dichos bienes son administrados por el marido (artículo 1754).

b) ¿Beneficia el régimen a la mujer casada que se dedica exclusivamente a las labores del
hogar común? Sí, porque al término del régimen, tendrá derecho a la mitad de las ganancias
que obtenga el marido. No, a juicio de algunos, porque al término del régimen, sólo tendrá
contra su marido un crédito o derecho personal, las más de las veces ilusorio.

c) ¿Beneficia el régimen a la mujer que realiza una actividad remunerada separada de su

marido? No, porque si actúa en el ámbito del artículo 150, puede renunciar a los gananciales
y optar por conservar para su exclusivo peculio los bienes que hubiere adquirido por su
trabajo. En el régimen de participación en los gananciales, en cambio, los bienes que hubiere
adquirido a título oneroso integrarán su patrimonio final, sin posibilidad de sustraerlos a
dicha determinación. En otras palabras, no puede renunciar a los gananciales.

d) Se enfatiza que el régimen adolece de poco sentido de solidaridad patrimonial, al estar

ausentes las recompensas. Además, a su término transforma a un cónyuge en acreedor del
otro, lo que no se condice con la naturaleza de la institución matrimonial, en la que se genera
una comunidad de bienes y de vida. Asimismo, se hace presente la inconveniencia de haber
permitido que el crédito del cónyuge por la parte no compensada de gananciales, pueda
cederse, lo que implica admitir a un tercero como eventual acreedor, en un ajuste patrimonial
que sólo debería involucrar a los cónyuges.
e) ¿Protege el régimen a los terceros acreedores? No, puesto que el artículo 1792-12, al
término del régimen, presume comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo
aquellos de uso personal de los cónyuges. Para romper la presunción, los terceros deberán
249
acreditar, en base a un antecedente escrito, que el bien mueble de que se trate es de uno u
otro cónyuge, exclusivamente. Se visualiza la dificultad probatoria.

f) Para quienes creen que el artículo 1723 puede utilizarse más de una vez , la instauración
del régimen de participación en los gananciales “ha alterado gravemente el principio
fundamental, que exige que en materia de regímenes patrimoniales exista inmutabilidad de
los mismos. Al permitirse que los cónyuges sustituyan la sociedad conyugal por el régimen
de separación de bienes y éste por el de participación, se ha afectado la certidumbre que
requieren las relaciones con los terceros acreedores;”

F I L I A C I Ó N28.
I. Generalidades.

A. Conceptos Previos:
Genéricamente podemos decir que la filiación es:
“La Relación de parentesco que existe entre 2 personas, una de las cuales es el padre o la
madre de la otra”

Enrique Rossel: Vinculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste
en la relación de parentesco establecida en la ley entre un ascendiente y su inmediato
descendiente o sea su descendiente en primer grado.

Fundamento:
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre que existe entre los progenitores y el
hijo proveniente de las relaciones sexuales matrimoniales o extramatrimoniales, haciendo
excepción a esta regla la filiación adoptiva.

Cuando hablamos de filiación hay dos teorías que entran en juego que son los aspectos
biológicos y sociológicos.

1) Aspectos Biológicos: Se plantea que la filiación es un hecho pre-jurídico y natural que el

Estado se limita a reconocer y que en virtud de ese reconocimiento produce una serie de
consecuencias jurídicas como son los derechos y deberes entre los padres e hijos.

2) Postura Sociológica: Lo relevante no es el vínculo de sangre entre generante y generado,

sino que la relación social que se asume entre los sujetos, la cual se caracteriza por una
voluntad de acogida también llamada “correspondencia paternal”. Pone atención a
circunstancias externas que rodean al padre e hijo.

Nuestro sistema de filiación tuvo una profunda modificación con la Ley 19.585, en la
discusión de esta ley se planteó la pugna entre la postura biológica y sociológica.
Del análisis del estatuto de filiación es posible concluir que nuestro derecho se encuentra

28 Modificado enero 2022, Orrego

250
precedido por el criterio de generación biológica, como se desprende por ejemplo de la
definición del parentesco por consanguinidad que recalca la idea de descendencia (Art.28
c.c.), otro ejemplo es la declaración que hace el Art. 195 c. c en orden a que la ley permite la
investigación de la verdadera paternidad o maternidad.
No obstante, estos ejemplos el legislador no pudo desconocer que la filiación tiene también
aspectos sociológicos lo cual se ve reflejado por ejemplo en el Art. 201 c. c que hace
prevalecer la posesión notoria del estado civil de hijo debidamente acreditada, o el Art. 182
inc. 2 que impide que la filiación originada mediante técnicas de reproducción asistida sea
luego impugnada. (o se reclame una distinta)

Excepcionalmente, existe filiación sin relaciones de sangre en dos casos:

i.- Tratándose de la filiación adoptiva.
ii.- En el caso en que se determine una relación de filiación respecto de un segundo padre o
de una segunda madre. Este segundo progenitor, del mismo sexo, no tiene como fundamento
de la filiación de su hijo o hija una relación sanguínea, sino que se funda en el reconocimiento
hecho por el segundo padre o por la segunda madre o en una sentencia que declara la
adopción.

De ahí que el art. 34 del Código Civil, refiriéndose a los progenitores del hijo o de la hija,
exprese: “Los padres y las madres de una persona son sus progenitores, respecto de los cuales
se ha determinado una relación de filiación. Se entenderán como tales a su madre y/o padre,
sus dos madres, o sus dos padres. / Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las
expresiones padre y madre, o bien padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables
a todos los progenitores, sin distinción de sexo, identidad de género u orientación sexual,
salvo que por el contexto o por disposición expresa se deba entender lo contrario”.

El tenor de este precepto fue fijado por la Ley Nº 21.400, que “Modifica diversos cuerpos
legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo
sexo”, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2021, con vigencia a partir del 11
de marzo de 2022.

El progenitor de una persona, entonces, es aquel respecto del cual “se ha determinado una
relación de filiación”. La palabra “progenitor”, ha reemplazado a las expresiones “padre” y
“madre”, en el Código Civil chileno. Ello se explica, porque de acuerdo al Diccionario de la
Lengua Española, la palabra tiene tres entradas: “pariente en línea recta ascendente de una
persona”; “ser vivo que origina a otro”; y “El padre y la madre”. En la situación tradicional,
que fue la que tuvo en mente Andrés Bello, las tres acepciones operaban simultáneamente.
Hoy, sin embargo, la primera de estas acepciones puede presentarse con autonomía de la
segunda. Otro tanto puede decirse de la tercera acepción: se puede ser padre o madre de una
persona, sin haberla engendrado.
Jurídicamente, entonces, la palabra “progenitor” se ha separado del hecho de la procreación.
Una persona será progenitora de otra, en la medida en que se haya determinado la filiación,
de conformidad a lo previsto en la ley, y aunque la primera no hubiese engendrado a la
segunda. Ahora bien, ¿qué parentesco es el que se origina entre el padre o madre que reconoce
a un hijo que no ha sido engendrado por el primero? Por cierto, no es parentesco por
consanguinidad. Menos aún por afinidad. Se trata entonces de un parentesco de origen legal,
que se suma a las dos clases de parentesco tradicionales.
251
En consecuencia, a partir de esta última fecha, el Derecho chileno admite la posibilidad de
que un hijo o una hija, tenga:
i.- Un padre y una madre.
ii.- Sólo un padre.
iii.- Sólo una madre.
iv.- Dos padres.
v.- Dos madres. Desde ya, consideramos que una persona podría tener dos madres, en los
siguientes casos:
i.- Cuando al momento de nacer el niño o la niña, la madre que da a luz estuviere
casada con otra mujer. En tal caso, la filiación matrimonial se entenderá originada respecto
de la madre gestante, por el solo ministerio de la ley, de conformidad a lo previsto en el art.
183, inc. 1º del Código Civil, que expresa: “La maternidad queda determinada legalmente
por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a
luz constan en las partidas del Registro Civil”
En cuanto a la madre “no gestante”, es decir la “segunda” madre, ella tendrá que
reconocer al hijo que la primera ha dado a luz. ¿Por qué esta segunda madre o madre no
gestante debiera reconocer al hijo que gestó y dio a luz su cónyuge? Porque respecto de esta
segunda madre, no puede aplicarse lo previsto en el art. 185, inc. 1º. Esta última norma,
establece cuándo se origina la filiación matrimonial: “La filiación matrimonial queda
determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus progenitores, con tal
que la maternidad o la paternidad de ambos estén establecidas legalmente en conformidad
con los artículos 183 y 184, respectivamente”. Adicionalmente, se presentará aquí una
situación anómala en lo que se refiere a la filiación que el hijo tenga con esta segunda madre,
pues en estricto rigor, no podría ser calificada de “matrimonial”. En efecto, como lo ha hecho
notar, con razón, el profesor Hernán Corral, “si están casadas, el problema es que esta
filiación no podrá calificarse de matrimonial, ya que conforme al citado art. 185 la filiación
matrimonial queda determinada conforme a los arts. 183 y 184, pero este último se refiere a
la presunción de paternidad que sólo se aplica tratándose de cónyuges de sexo diferente”.
Dicho en otras palabras: la filiación de esta segunda madre no puede considerarse
“matrimonial”, porque conforme al art. 185, para serlo, o bien se fundamenta en el art. 183,
o bien en el art. 184. Y ocurre que ninguno de los dos puede aplicarse para el caso de la
segunda madre. No opera el art. 183, porque éste precepto sólo se refiere a la “madre
gestante”, es decir a la que dio a luz al niño. Tampoco opera el art. 184, porque esta norma
se refiere sólo al padre, en el caso de un matrimonio de personas de distinto sexo. Decimos
que se trata de una situación “anómala”, pues el hijo tendría filiación matrimonial respecto
de su madre gestante, y no matrimonial respecto de la segunda madre que lo ha reconocido.

ii.- Cuando la filiación del hijo o de la hija se encuentra determinada sólo respecto de
su madre biológica, y después, otra mujer también reconoce al hijo o hija como segunda
madre. En este caso, la maternidad de la madre gestante, quedó determinada al momento del
parto, de conformidad al art. 183, inc. 1º, ya citado. En cuanto a la maternidad de la segunda
madre, ella quedará determinada por el “reconocimiento”, de conformidad a los art. 186 y
187. Si esta segunda madre se casa después con la madre gestante, quedará determinada la
filiación matrimonial del hijo respecto de ambas, conforme al art. 185, inc. 2º. No se presenta
aquí la anomalía mencionada en el primer caso respecto de la filiación matrimonial.

252
 iii.- Cuando dos mujeres, se someten a un procedimiento de reproducción humada
asistida. En este caso, habría que precisar que la maternidad de la madre no gestante quedará
determinada sin necesidad de reconocimiento, en la medida que ella hubiere donado óvulos
a la madre gestante y esto constare en los antecedentes médicos del procedimiento de
fecundación asistida. En efecto, en este caso, operaría el art. 182, pues debiéramos considerar
a la madre no gestante como parte de “las dos personas que se hayan sometido” a dichas
técnicas reproductivas. En cambio, si la segunda madre no fuere donante de óvulos, tendría
que reconocer al niño gestado por la primera, pues aquella no podría considerarse dentro de
las personas que se hayan sometidas a las técnicas aludidas. Operarían entonces los arts. 186
y 187 y no el 182.

iv.- Cuando adopten a un menor dos mujeres casadas entre sí. En este caso, la filiación
será matrimonial. No hay impedimento para que dos mujeres casadas entre sí puedan adoptar,
pues el art. 20 de la Ley Nº 19.620 sobre Adopción de Menores, señala que podrá otorgarse
la adopción “a los cónyuges chilenos o extranjeros”, sin distinguir si se trata de cónyuges de
distinto o del mismo sexo.

A su vez, una persona podría tener dos padres, en los siguientes casos:
i.- Cuando el hijo o hija se encuentra reconocido sólo por su padre, y después, otro varón
también reconoce al hijo o hija como segundo padre, de conformidad a los arts. 186 y 187.
En este caso, la filiación será no matrimonial. Pero si con posterioridad dichos varones se
casan entre sí, la filiación del hijo será matrimonial, de conformidad al art. 185, inc. 2º.

ii.- Cuando adopten a un menor dos varones casados entre sí. La filiación será matrimonial.
Nos remitimos a lo dicho acerca de la Ley Nº 19.620. En todo caso, se desprende del citado
art. 34, que en ningún caso una persona podría tener tres o más progenitores. Por ende, si
estuviere determinada la filiación respecto de dos padres o de dos madres, la mujer que
hubiere dado a luz, en el primer caso, o el varón que fuere el padre biológico, en el segundo
caso, podría impugnar la filiación y reclamar la que deriva del parto o de la procreación,
cuando fuere posible (veremos que no lo es en el caso del art. 182 del Código Civil).

B. Principios fundamentales del estatuto de filiación.

Nuestro estatuto de filiación tiene básicamente tres principios fundamentales:

1. Igualdad entre los hijos (Art. 33 c.c.). La ley considera iguales a todos los hijos. Desde
luego que esta declaración recoge un principio superior; contemplado en el Art. 1 de la
Constitución en orden a que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Cumpliendo con este principio la ley 19.585 suprimió las diferencias que antes existían entre
los hijos:
- Legítimos
- Legitimados,
- Naturales, y
- Simplemente ilegítimos

El artículo 33 del código civil establece “tienen el estado civil de hijos respecto de una
253
persona, aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas
previstas por el título VII del libro I del CC. La ley considera iguales a todos los hijos”.
Este principio también lo encontramos en la convención americana sobre derechos humanos
de 1969 establece en su art 24: “igualdad ante la ley”. Todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
De lo expuesto se infiere que las reglas del título VII del libro I del cc deben aplicarse en
iguales condiciones a todos los hijos de filiación determinada. Ello representa el verdadero
sentido y alcance del art 33 del cc, y de lo establecido en el art 5º y 19 nº2 de la CPR.
Las bases de la institucionalidad establecen que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. A su vez el inc 2 del art 5 de la cpr establece que el ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución , así como por los tratados internacionales ratificados por
chile y que se encuentren vigentes. A su vez, el art 19 nº2 de la CPR asegura a todas las
personas “ la igualdad ante la ley: en chile no hay persona ni grupos privilegiados. En chile
no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante
la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
A este respecto El tribunal constitucional ha afirmado que la igualdad ante la ley “se traduce
entre otras expresiones, en los caracteres de generalidad y abstracción característicos de este
tipo de normas, lo cual supone que todos los gobernados son destinatarios de ellas”. Agrega
que “ en el marco protector de la garantía normativa de la igualdad se garantiza la protección
constitucional de la igualdad “ en la ley”, prohibiendo que el legislador, en uso de sus
potestades normativas, o cualquier otro órgano del estado, establezca diferencias entre las
personas y respecto de situaciones o finalidades que tengan una motivación, utilicen medios
o bien reproduzcan un resultado de carácter arbitrario, pues el constituyente no prohibió toda
desigualdad ante la ley, sino que, optando por una fórmula de otro tipo, se inclinó por
establecer como límite la arbitrariedad, prohibiendo toda discriminación arbitraria”.
La igual protección en el ejercicio de los derechos se traduce, fundamentalmente en que
“todos quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo los tribunales de cualquier
naturaleza, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad jurídica,
sin que existan privilegios o fueros especiales en razón de nacionalidad, raza, sexo, condición
social o situación económica y sin que sean admisibles discriminaciones arbitrarias, es decir,
odiosas, injustas o irracionales.
De acuerdo con el diccionario de la real academia española, “arbitrario” es adjetivo que
significa “que depende del arbitrio”. Por su parte arbitrio es, entre otras acepciones, “voluntad
no gobernada por la razón, sino por el mero capricho”. Y arbitrariedad es “acto o proceder
contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la sola voluntad o el capricho”.
Sobre este punto la corte suprema ha fallado que la “ igualdad ante la ley es el sometimiento
de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para
el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible
discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda
diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es,
contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación racional”.
Entre las ideas matrices del proyecto que más tarde se transformó en la ley 19585 de 1998 se
encuentran : la de dar concreción legal a los principios constitucionales que reconocen y
aseguran la plena igualdad de todas las personas ante la ley, y prohíben consecuencialmente,
el establecimiento de diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad alguna, y la de
254
consagrar el principio de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad,
permitiendo al hijo el ejercicio de la acción de reclamación del estado filiativo en términos
amplios, apoyada por toda la gama de pruebas que admite la ley, incluidas las biológicas. Es
importante mencionar que este propósito se alteró sustancialmente al agregarse el
nuevo art 182 c.c. al proyecto de ley del congreso nacional, precepto que no estaba
contemplado en el mensaje del ejecutivo. Esta nueva disposición impide al hijo nacido
mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida impugnar la
filiación determinada de acuerdo con esa norma o de reclamar una distinta. La
incorporación de este art crea una discriminación flagrante en contra de estos hijos.

Por excepción si la filiación a sido declarada judicialmente contra la oposición del padre o la
madre aquel o ésta quedará privado de los derechos que la ley les confiere respecto de la
persona y bienes de su hijo o de sus descendientes, pero conservarán las obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio de sus hijos o sus descendientes comunes (203).

2. Interés superior del hijo.

Diversos preceptos del cc incorporado por la ley 19.585 recogen este principio. De acuerdo
al criterio recién indicado, el niño aparece como titular de derechos autónomos, susceptibles
si fuere necesario, de ser ejercidos contra sus padres. Este principio consiste en el
reconocimiento pleno de sus derechos y deberes y constituye un principio general del
Derecho. La proyección del interés superior del hijo se advierte en el inº2 del art 242 del cc,
relativo a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, que establece: “en todo
caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, el
interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad
y madurez”.
Igualmente se manifiesta en el derecho a mantener una relación directa y regular con la
persona que no lo tiene bajo su cuidado, pues esta se puede restringir o suspender cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo ( 229 in 2) . También se aprecia en la
facultad de los padre de corregir a sus hijos, pues ella tiene como limitación todo cuanto
menoscabe su salud o el desarrollo personal de los hijos ( 234 del cc) . lo propio acontece en
el discernimiento de la patria potestad por el juez.
En resumen, se subraya la idea que se tiene del menor como sujeto de derecho, como persona
digna de respeto y consideración, a la cual se le reconocen sus derechos y autonomía futura.
La convención de derechos del niño señala que se entiende por niño todo ser humano menor
de 18 años de edad. Esta misma convención establece “ en todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos , una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño”. Este principio no sería respetado por el art
182 del cc.
El derecho a ser oído también se encuentra recogido en la Ley de Tribunales de Familia. Lo
que ha sido objeto de discusión, no es el derecho en cuestión, sino desde que edad el niño va
a ser oído. Este derecho se puede hacer efectivo desde muy temprana edad con herramientas
psicólogas que posibilitan esta opción y que permiten detectar un serie de cosas, por ejemplo,
permiten determinar si el niño ha sido abusado o no. Esto se puede hacer efectivo en nuestro
país porque en los tribunales de familia existen una serie de unidades anexas, dentro de las
cuales se encontramos a los consejeros técnicos, y algunos de ellos son psicólogos, personas
255
que se encuentran capacitadas para aplicar estas técnicas.
¿En qué instancia debe ser oído el niño?
Primero que todo, el niño debe ser oído en el seno familiar. El problema es que no siempre
aquí hay personas capacitadas para que el niño sea oído como se debe en orden a la forma en
que está consagrado este derecho. En la familia hay que escuchar a los hijos, lo que
necesariamente importa la capacidad de autodeterminación de los niños.
Respecto de los un procedimiento, los niños deberán ser oídos en sede judicial, ya que tiene
el derecho a ser oídos. Respecto de lo que declare o diga el niño, no es ley para el juez, sin
embargo, el juez debe considerarlo a fin de propender a su interés superior.

3. Libre investigación de la paternidad y maternidad.

En este sentido el Art. 195 inc 1 señala que la ley posibilita la investigación de la paternidad
o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen.
Este principio está tomado de la convención de derechos del niño y de la convención
americana sobre derechos humanos. Se reconoce el derecho de toda persona a saber cuál es
su origen, lo cual comprende el derecho a conocer quiénes son sus padres. El derecho a
conocer la propia identidad implica, en materia de filiación, hacer prevalecer la verdad
biológica por sobre la verdad formal o sociológica. De acuerdo con este principio que se
examina, en las acciones de filiación, se expresa “ la ley posibilita la investigación de la
paternidad o maternidad art 195”.
En armonía con lo recién dicho, el art 198 del cc dispone: “la maternidad y la paternidad
podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de
parte”. Por su parte, el art 199 del cc se ocupa de las pruebas de carácter biológico.
Desde la perspectiva de las acciones de estado, de reclamación o de impugnación o de ambas,
se ve que en ellas se privilegia la verdad biológica. Por la razón anotada, el derecho de
reclamar la verdadera filiación es imprescriptible e irrenunciable (195 in 2 cc) . Alcanza
especial significación la negativa a someterse al peritaje biológico. El inciso 4 del art 199
incorporado por la ley 20.030 dispone que “ la negativa injustificada de una de las partes a
practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia
de ella, según corresponda”.
El derecho a conocer la propia identidad encuentra excepciones en los siguientes casos: a)
cuando la ley hace prevalecer la posesión notoria del estado civil versus la verdad biológica.
Con todo, el juez puede preferir esta última en función de la conveniencia del hijo (art 201
cc) y b) tratándose de las técnicas de reproducción humana asistida, en las cuales se prefiere
la verdad formal (182 cc). Respecto del derecho a la identidad, la convención sobre derechos
del niño prescribe “los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de
conformidad a la ley sin injerencias ilícitas”. A su vez, el pacto de san José de costa rica
prescribe “que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente
convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales”. En este punto, el derecho al acceso a la justicia no sería respetado
por el art 182 del c.c. y contraviene el art 5 de la CPR.
Los atributos de la personalidad resguardados por el derecho a la identidad son el nombre, la
nacionalidad, el origen de la persona, las relaciones de familia ( que comprenden el cuidado
personal del hijo, patria potestad, la educación y formación del hijo), y los derechos
256
patrimoniales de familia, tales como el derecho de alimentos y los derechos sucesorios
Dichos atributos no pueden reclamarse por el hijo en contra de su verdadero padre o madre
por impedírselo el art 182 cc.

C. Clasificación de la Filiación.

No obstante que conforme al art. 33 del Código Civil se considera iguales a todos los hijos,
es posible distinguir diversas clases de filiaciones:

a) Filiación determinada e indeterminada (art. 37). Filiación determinada es aquella que tiene
reconocimiento jurídico, sea respecto de ambos progenitores, sea respecto de uno de ellos.
Filiación indeterminada es aquella que a pesar de existir en la realidad, no ha sido reconocida
por el Derecho respecto de ninguno de los progenitores.

b) La filiación determinada se clasifica a su vez en filiación determinada por naturaleza,

adoptiva (art. 179) y determinada en favor de un segundo padre o una segunda madre.
La filiación por naturaleza es aquella que se origina por vínculos de sangre.
La filiación adoptiva es aquella regulada por la Ley Nº 19.620 sobre adopción de menores.
La filiación determinada en favor de un segundo padre o de una segunda madre, es aquella
creada por la Ley Nº 21.400, ya citada.

c) La filiación determinada por naturaleza se clasifica a su vez en filiación matrimonial y no

matrimonial.
La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los progenitores al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo (art. 180, inc. 1º).
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos progenitores contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la filiación haya estado previamente determinada
por los medios que este Código establece respecto de quienes contraen matrimonio, o bien
se determine por reconocimiento realizado por ambos progenitores en el acto del matrimonio
o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art. 187. Esta filiación matrimonial
aprovechará, en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido (art. 180, inc. 2º, que recoge los
casos de legitimación de pleno derecho, en la antigua nomenclatura del Código Civil).
Cabe agregar dentro de los casos de filiación matrimonial, el contemplado en el art. 51 de la
Ley de Matrimonio Civil, vale decir, los hijos concebidos durante el matrimonio nulo.
Finalmente, también debemos incluir entre los hijos que ostentan filiación matrimonial
aquellos beneficiados con la adopción, de conformidad a la Ley Nº 19.620.
Sintetizando, gozan de filiación matrimonial:
i.- Los hijos concebidos durante el matrimonio válido de sus progenitores.
ii.- Los hijos concebidos antes del matrimonio válido de sus progenitores y nacidos durante
el mismo.
iii.- Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio válido de sus progenitores, cuya
filiación hubiere estado determinada respecto de ambos progenitores al momento de contraer
éstos matrimonio.
iv.- Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus progenitores, cuya filiación
es reconocida por éstos al momento de contraer matrimonio.
v.- Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus progenitores, cuya filiación
es reconocida por éstos durante la vigencia del matrimonio.
257
vi.- Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en el caso del
matrimonio nulo;
vii.- Los hijos que han sido beneficiados con la adopción, conforme a la Ley Nº 19.620. En
los demás casos, la filiación es no matrimonial (art. 180, inc. 3º).

Vistas estas cuatro situaciones se distingue:

a) Filiación originaria o innata (Nº i y ii)

b) Filiación sobreviviente o adquirida (las restantes)

d. Filiación del hijo concebido por técnicas de reproducción humana asistida o “filiación
tecnológica”. Así la denomina Hernán Corral T.

Se trata de aquella que tiene el hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de

reproducción humana asistida. Se encuentra regulada en el art. 182: “La filiación del hijo que
nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, quedará determinada
respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas. / No podrá impugnarse la filiación
determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”. El art. 182 se limita
a establecer dos reglas generales:

i.- La filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas.
Cabe destacar al respecto que antes de la modificación a este art. por la Ley Nº 21.400, el
precepto aludía “al hombre y la mujer” que se habían sometido a estas técnicas de
reproducción asistida. Después de la reforma, la norma se refiere a “las dos personas que se
hayan sometido a ellas”. Con este cambio, el hijo que nazca por aplicación de las
mencionadas técnicas, podrá tener dos madres, cuando ambas están casadas entre sí y una
fuere la madre gestante y la otra la madre donante de óvulos: el hijo tendrá filiación
matrimonial respecto de ambas madres. Pero en nuestra opinión, dado que la legislación
chilena no permitiría la figura conocida como “vientre de alquiler”, no sería posible que dos
varones que han celebrado entre sí matrimonio, puedan reclamar su calidad de progenitores
del niño que uno de ellos tenga con la mujer que haya dado a luz. Sólo uno de ellos puede
ser padre. Con todo, admitimos que la cuestión concerniente a los “vientres de alquiler” se
prestará a dudas. Como expresa el profesor Hernán Corral, “lo que es más complejo es que
al modificarse [por la Ley Nº 21.400] el texto del inciso primero [del art. 182] y excluir que
ellas se apliquen sólo a parejas de mujeres, sino que a dos personas sin distinción de sexo se
está implícitamente declarando legal el arriendo de útero o maternidad por subrogación, ya
sea ‘altruista’ (gratuita) o remunerada (onerosa). Podría decirse que se trata [solamente] de
dos personas que se han sometido a la técnica, pero no es así ya que también en la
inseminación artificial o fecundación in vitro existe la intervención de un tercero: el aportante
del semen. ¿Por qué entonces no se admitiría que una mujer arrendara o prestara su útero
para gestar un hijo por encargo? Y esto no sólo para una pareja de varones, que como es
sabido no pueden gestar ni alumbrar un niño, sino también para una pareja heterosexual en
que la madre no puede o no quiere gestar un hijo y encarga la gestación a una tercera mujer
258
mediante contrato”.

ii.- No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente por

aquellos que se sometieron a las técnicas de reproducción asistida, ni reclamarse una distinta
por terceros (por ejemplo, el tercero que alegue haber donado los espermios que permitieron
la fecundación o la tercera que alegue haber donado óvulos para la gestación, salvo que ésta
última fuere una de las personas que se sometieron a las técnicas reproductivas, conforme al
inc. 1º del art. 182). ¿Podría el propio hijo accionar, para conocer su identidad biológica?
Nada lo impide, pues el precepto priva de acción al donante, pero nada dice respecto del hijo.
Así lo entiende el profesor Hernán Corral: “surge la duda si estará vedado o no al niño así
concebido buscar quién ha sido su progenitor biológico, y al parecer, dado lo previsto en la
ley Nº 19.620 de adopción, la Convención de Derechos del Niño, y el principio general de la
misma reforma de la ley Nº 19.585 que es la libertad de investigar paternidad y maternidad,
debiera concluirse que al menos para conocer su identidad el hijo así concebido tiene derecho
a conocer a su progenitor biológico, aunque ello no constituya vínculo de paternidad”.6 Tal
como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en España), sería recomendable que se
promulgue una ley especial sobre esta materia, de suyo delicada, por las implicancias
religiosas, jurídicas y morales que contiene.

Hay dudas sobre la constitucionalidad del art. 182. Ello, porque como lo veíamos recién, en
conformidad al art. 7° de la Convención sobre los Derechos del Niño (vigente para Chile
desde el 12 de septiembre de 1990), todo niño tiene el derecho, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres. Y no debe olvidarse que el art. 5° de la Carta Fundamental establece
como límite al ejercicio de la soberanía del Estado el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, entre los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda
persona a conocer sus propias raíces (derecho a la identidad).

e. Filiación adoptiva.
El Art.179 inc 2 señala que la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación
que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. Nos remite entonces, este
Art., al Art. 37 de la Ley 19.620 el que señala que la adopción confiere al adoptado la calidad
de hijo de los adoptantes y extingue sus vínculos de filiación de origen , para todos los efectos
civiles, salvo en lo que se refiere a los impedimentos para contraer matrimonio.

Categorías de hijos. De las distintas clases de filiación, se desprenden las siguientes

categorías de hijos:
a) Hijos de filiación determinada;
b) Hijos de filiación indeterminada;
c) Hijos de filiación matrimonial;
d) Hijos de filiación no matrimonial;
e) Hijos de filiación tecnológica.

II. Determinación de la Filiación.

259
A. Filiación matrimonial.
Esta forma de filiación se caracteriza por el vínculo que une a los progenitores del hijo, ya
sea que estos se hallen casados al tiempo de la concepción o nacimiento del hijo o pasen a
estar casados con posterioridad a su nacimiento. (180 inc. 1 y 2).
De lo dicho se desprende la clasificación de la filiación matrimonial en originaria y adquirida:

* Elementos de la Filiación matrimonial de origen:

1. Determinación de la maternidad de la cónyuge.
2. Matrimonio
3. Concepción o nacimiento dentro del matrimonio
4. Paternidad del marido

1. Determinación de la maternidad de la mujer:

La maternidad se determina en la forma que señala el Art.183, esto es, en primer lugar, por
el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan en las partidas del Registro Civil. Esta disposición debe relacionarse con el Art. 31
N º 3 y 4 de la Ley de Registro Civil que establece los requisitos que debe contener la
inscripción de nacimiento.
La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya parido, haya dado
a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese
parto (identidad del parto). Por ello la determinación de la maternidad supone la concurrencia
de ambos requisitos. Si además se deja constancia de estos hechos en la inscripción de
nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente acreditada.
Naturalmente que si la maternidad así establecida no corresponde a la realidad, tanto la madre
como el hijo podrán impugnarla.
Si la maternidad no queda determinada en la forma señalada, sea porque la declaración del
requirente no coincide con el comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripción
las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la
determinación de la maternidad solo podrá hacerse por reconocimiento de la madre o por
sentencia en juicio de filiación.

En 1er lugar à Por el Parto

Segundo à Por el Reconocimiento de la madre.

Tercero à Por Sentencia judicial dictada en juicio de filiación.

Si la madre estuviere casada con una mujer, ¿debe entenderse a ésta también como madre del
niño? Orrego dice que no sería así, según lo expuesto. La madre no gestora, deberá reconocer
al hijo gestado por la primera. Pero lo anterior no impediría, ciertamente, que el varón que
haya engendrado al niño, pueda impugnar esta segunda maternidad y solicitar que se le
declare como progenitor. Con todo, en un caso ello no será posible: en la hipótesis del art.
182 del Código Civil, a la que hicimos referencia.

2. Matrimonio
El matrimonio que produce la filiación matrimonial no es solo el válido, sino que también el
260
nulo pero putativo aun cuando no haya habido buena fe o justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges. Art. 51 LMC

3. Concepción o nacimiento dentro del matrimonio.

El nacimiento debe ser posterior al matrimonio, y si éste ha terminado entonces la concepción
deberá ser anterior a la terminación del matrimonio. Se puede colegir la época de la
concepción por la presunción de derecho del Art. 76 c. c

4. Paternidad del cónyuge.

En general concurriendo todos los elementos antes referidos la determinación de la filiación
matrimonial de origen queda completada por la presunción legal de que tratándose de
cónyuges de distinto sexo, el marido de la mujer es el padre de la criatura nacida. Art. 185
inciso 1, 184 inc 1.
Si no se puede aplicar esta presunción será necesaria que la paternidad sea acreditada
judicialmente.

- Formas de determinar la filiación matrimonial de origen.

Puede ser:
1. Extrajudicial

2. Judicial

1. Extrajudicial

La materia se contempla en el art. 184 del Código Civil, del siguiente tenor: “Tratándose de
cónyuges de distinto sexo, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
judicial de los cónyuges. / No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de
expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La
acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con
todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de
nacido. / Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días
después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
/ Si la mujer contrae sucesivamente dos matrimonios y da a luz un niño después de celebrado
el segundo, se presumirá hijo del actual marido, cualquiera que sea el plazo que haya
transcurrido desde la disolución del primer matrimonio, sin perjuicio del derecho del actual
marido para desconocer esta paternidad si se dan los supuestos previstos en el inciso segundo.
Desconocida así la paternidad, se presumirá padre al marido del antecedente matrimonio,
siempre que el niño haya nacido dentro de los trescientos días siguientes a su disolución. /
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII”.

Así las cosas, tratándose de cónyuges de distinto sexo, se presumen hijos del marido:
i.- Los nacidos después de la celebración del matrimonio;
261
ii.- Los nacidos dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial de
los cónyuges.
iii.- Los nacidos 300 días después de decretada la separación judicial de los cónyuges, por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en
la inscripción de nacimiento del hijo.

No se aplicará la presunción si la criatura nace antes de los 180 días subsiguientes al

matrimonio, siempre que se presenten las siguientes condiciones:
i.- Que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez al tiempo de casarse; y
ii.- Que el marido desconozca judicialmente su paternidad. En este caso, el marido deberá
interponer su acción en el plazo y forma que se expresa en los arts. 212 y siguientes, esto es,
conforme a las reglas de las acciones de impugnación. Sin embargo, el marido no podrá
ejercer la acción si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.

La circunstancia de que la ley confiera al marido acción en el supuesto de que el niño nazca
antes de cumplirse los 180 días subsiguientes al matrimonio dice relación con la presunción
relativa a la época en que pudo presumirse la concepción, contemplada en el art. 76 del
Código Civil. Advierte nuestra doctrina que esta acción del marido, si bien se tramitará
conforme a las reglas de las acciones de impugnación, no tiene tal naturaleza. En efecto, se
le ha llamado “acción de desconocimiento de la paternidad”. Como señala Ramos Pazos, la
distinción entre “impugnación” y “desconocimiento” de la paternidad está explícitamente
formulada en el art. 184: en el inc. 2º, se alude a la acción de desconocimiento; en el inc. 4º,
a la acción de impugnación. Lo mismo ocurre en el art. 6, Nºs. 2 y 3, de la Ley sobre Registro
Civil, que dispone: “Se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al
que se refieran, los siguientes actos: (…) 2º. Las sentencias que dan lugar a la demanda de
desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio; 3º. Las sentencias que determinan la filiación, o que dan lugar
a la impugnación de la filiación determinada”.

Hernán Corral afirma por su parte que la coincidencia de los plazos y forma de interposición
no convierte a la acción de desconocimiento en una acción de impugnación. En el caso de la
acción de desconocimiento, lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la
filiación presumida, sino únicamente que constate los supuestos de hecho del
desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y
que no reconoció al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos negativos –agrega
Corral-, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el hijo, por sí o representado). De
esta manera, como expresa Ramos Pazos, será el hijo quien tendrá que probar que su padre
se casó con conocimiento del estado de preñez de su madre o que por actos positivos, lo
reconoció como tal. Ahora bien, ¿en el juicio incoado a consecuencia de esta acción deducida
por el marido, podría el hijo sostener que él sí tiene tal calidad, y que ella se acredite
recurriendo, por ejemplo, a la pericia biológica consistente en examen de ADN al
demandante y al demandado? Pareciera necesario para ello que la madre del hijo, en su
calidad de representante legal de éste, deduzca en contra de su marido una demanda
reconvencional de reclamación de paternidad. Esta última acción, que en principio no es
necesaria cuando el hijo nace en el seno de un matrimonio, aquí sí resultaría imprescindible,
si el marido interpuso su acción de desconocimiento y la parte demandada (la madre, en su
calidad de representante legal del hijo desconocido), no logra enervarla probando que su
262
marido tenía conocimiento del embarazo al momento de casarse

2. Judicial (185 inc final).

La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de
filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
En el mismo sentido se encuentra el art. 184 inc final en orden a que en aquellos casos en
que no se aplique la presunción de paternidad por desconocimiento o por separación judicial
podrá pedirse la determinación judicial de ella.

- Formas de determinación de la filiación matrimonial adquirida.

1. Hijos de filiación no matrimonial cuyos padres se casan.

Articulo 185 inc 2: Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus progenitores, la filiación
matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la
maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186

2. Hijos de filiación no determinada cuyos progenitores se casan y los reconocen en el acto

del matrimonio.
Articulo 38 Ley de Registro Civil: En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a
que se refiere el artículo 20 de la LMC podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con
anterioridad , y la inscripción que contenga esta declaración producirá los efectos señalados
en el inciso 2 del artículo 185 del c.c.

3. Hijos de filiación no determinada o de filiación no matrimonial cuyos progenitores se casan

y con posterioridad se determina la paternidad, la maternidad o ambas.
El Art. 180 inc 2 dispone que puede suceder que el reconocimiento por parte de los
progenitores casados respecto del hijo nacido antes del matrimonio se efectué durante la
vigencia del mismo.
Hay que agregar además que en conformidad al artículo 185 inciso 2 los reconocimientos
pueden efectuarse separadamente por el padre o la madre. Es decir pueden no coincidir en el
tiempo, así se desprende de la parte final del Art. 185 inciso 2 cuando se refiere “al último
reconocimiento” lo cual importa que hubo un reconocimiento previo.

B. Determinación de la Filiación no matrimonial.

Tendrán esta filiación los hijos cuyos progenitores no han contraído matrimonio entre ellos.

- Formas de determinación de la Filiación no matrimonial. Art.186

El Art. 186 señala que la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento uno o ambos progenitores, o por sentencia firme en juicio de filiación.
A lo anterior debe agregarse lo dispuesto en el Art. 183 inc 1 en el sentido que la maternidad
queda legalmente determinada por el parto.
En consecuencia los medios a través de los cuales queda legalmente determinada la Filiación
no matrimonial son:
a) Maternidad:
263
- Hecho del parto.
- Sentencia judicial.
- Reconocimiento.

b) En cuanto a la paternidad:
Se determina por:
- el reconocimiento
-o por sentencia firme

1. Determinación de la maternidad por el hecho del parto: Estudio del Art. 183 c.c.

2. Sentencia judicial: Lo vamos a estudiar en el Capítulo III (“acciones de filiación “)

3. Reconocimiento:

A. Concepto y naturaleza jurídica:

Es un acto jurídico del derecho de familia por el cual el uno o ambos progenitores
acogen a un hijo como suyo. En cuanto a su naturaleza jurídica estamos en presencia de un
acto jurídico de carácter declarativo, no es constitutivo de una filiación, sino que declara una
situación ya existente. Art. 187 inc. 1

B. Principales Características:
1. Acto jurídico unilateral:
Se perfecciona por la sola manifestación de voluntad del los progenitores. Para que produzca
sus efectos este reconocimiento no se necesita de la aceptación del mismo por parte de la
persona reconocida, sin perjuicio de lo cual ésta puede repudiar el reconocimiento en la
forma que señalan los Arts. 191 y siguientes.

2. Acto Solemne:
Esto implica que la voluntad debe necesariamente expresarse a través de alguno de los
medios indicados en los artículos 187 y 188 c. c.

3. Acto Irrevocable:
Así lo dice el Art. 189 inc. 2: “El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior.”. Se preocupó la ley de precisar
que, si el reconocimiento constare en un testamento, la revocación del mismo no afectará al
aludido reconocimiento. Ello es lógico, pues como se trata de una declaración y no de una
disposición de bienes, en esta parte el testamento es irrevocable.

4. Reconocimiento es puro y simple:

Art. 189 inc. 2. No susceptible de modalidades.

5. Produce efectos retroactivos:

Art. 181 inc. 1. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada,
pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

264
6. El Reconocimiento no perjudicará los derechos de 3º de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. (189 inc. final).

7. Se trata de una declaración directa y dispositiva.

Es decir, no habrá reconocimiento cuando se efectué una declaración meramente iniciativa o
incidental, así queda de manifiesto en el Art. 187 inc. 3 cuando señala que el reconocimiento
del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese objeto por el o los
progenitores

C. Capacidad:
a) Para reconocer.

b) Para ser reconocido.

a) Capacidad para reconocer:

De acuerdo a los Arts. 186 y 187 puede reconocer la persona que se declara progenitor de
otra, sin importar cuál es la relación que existe entre las personas que reconocen, incluso más,
el Art. 187 inc 2 dispone que si uno solo de los progenitores reconoce no será obligado a
expresar la persona en quien o de quien tuvo el hijo.

Desde la óptica de la distinción entre incapaces absolutos y relativos, los absolutos no pueden
reconocer ya que su voluntad carece de efectos jurídicos. En cambio, los incapaces relativos
si pueden hacerlo tal como se desprende del Art. 262 el que señala que el menor adulto no
necesita de la autorización de sus padres para reconocer hijos.

De acuerdo con el Art. 190 es posible que el reconocimiento a que se refiere el Art. 187 se
efectué a través de un mandatario, siempre que el mandato se otorgue por escritura pública y
el mandatario se encuentre especialmente facultado para reconocer.

b) Capacidad para ser reconocido:

Se puede reconocer a cualquier persona viva sea mayor o menor de edad, capaz o incapaz,
pero siempre que la persona no tenga ya una filiación determinada.

En el evento que la persona reconocida tenga ya determinada una filiación no habrá lugar al
reconocimiento, pero él interesado podrá impugnar la filiación ya determinada y reclamar
judicialmente la filiación que cree pertenecerle de acuerdo con el Art. 208 (191 inc. 1).
Haciendo aplicación de lo dispuesto en este artículo, la Corte de Temuco ha resuelto que si
un hijo nace durante el matrimonio, su filiación (matrimonial) queda determinada de pleno
derecho por esa circunstancia, de tal suerte, que, si se le inscribe indicándose como padre a
uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como hijo natural por un
tercero, no surten ningún efecto

También es posible reconocer a un hijo concebido pero no nacido (“nasciturus”). También

es posible reconocer a un hijo que se halle fallecido, como lo dice el Art. 193 inc 1.
265
D. Clasificación o clases de reconocimiento.

1. Espontáneo

2. Provocado

1. Reconocimiento Espontáneo:
Puede ser:
a. Expreso.
b. Tácito.

1. Reconocimiento Espontáneo:
a) Reconocimiento Espontáneo Expreso.
Es aquel que se efectúa mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por
el uno o ambos progenitores y en alguna de las formas señaladas en el Art. 187 c. c . Así, por
ejemplo, si una persona confiere un mandato por escritura pública y señala que "confierepoder
a su hijo XX...", esa declaración no constituye reconocimiento, por cuanto no ha sidohecha
con el objeto de
reconocerle, sino de conferirle poder.

* Formas a que se refiere el Art. 187

1) El reconocimiento puede efectuarse ante el oficial del registro civil al momento de
inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.
(La última parte de este número está en un error porque la filiación es no matrimonial)

2) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil, sin que
se requiera, en el caso de otorgar el reconocimiento el padre, que se notifique a la madre y
menos que ésta deba consentir en dicho reconocimiento; algunos han planteado la
conveniencia de establecer a lo menos la exigencia de notificación a la madre, para el caso
de que aquél que pretenda reconocer a un menor de edad, no fuere en realidad el verdadero
padre. También estimamos que si el reconocimiento fuere hecho por una “segunda” madre,
tampoco exige la ley que se notifique dicho acto jurídico a la madre biológica. Otro tanto
cabe afirmar, si la persona a la que se reconoce, sólo tiene determinada su filiación paterna.
En tal caso, la madre o el “segundo” padre que reconociere –según el caso-, no está obligado
a notificar al padre cuya paternidad estuviere determinada

3) En escritura Pública.

4) Mediante acto testamentario. Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no

cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art.
1004).

Para los 4 casos antes señalados la ley señala una formalidad común en cuanto a que el
266
reconocimiento debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, salvo
el caso del Nº 1 del Art. 187 esto es cuando el reconocimiento se efectúa al tiempo de
inscribirse al hijo.
La subinscripción no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de
publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no se cumpla
con ella no podrá hacerse valer en juicio, es decir, será inoponible.

b) Reconocimiento Espontáneo Tácito.

El hecho de consignarse el nombre de alguno de los progenitores, a petición de cualquiera de
ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es suficiente reconocimiento
de filiación (art. 188) . En este caso, la filiación no matrimonial quedará determinada respecto
a dicho progenitor. Respecto del progenitor que no efectúe el reconocimiento, seguirá
indeterminada. En todo caso, el art. 5 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias dispone que los Oficiales del Registro Civil tendrán la obligación de
hacer saber a la madre o a la persona que inscriba un hijo de filiación no determinada, los
derechos de los hijos para reclamar la determinación legal de la paternidad o maternidad, y
la forma de hacerlos valer ante los tribunales.

Los menores, según expresamos, tienen derecho a adquirir una identidad, para lo cual “El
niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos.” (art. 7, Nº 1, de la Convención sobre los Derechos del
Niño). En armonía con este precepto, el art. 28 de la Ley Nº 4.808, Ley de Registro Civil,
dispone que “Dentro del término de sesenta días, contado desde la fecha en que hubiere
ocurrido el nacimiento, deberá hacerse la inscripción del recién nacido, a requerimiento
verbal o escrito de alguna de las personas que indica el artículo siguiente”.

El art. 29 señala quienes están obligados a requerir la inscripción: el padre, si es conocido y

puede declararlo; el pariente más próximo mayor de 18 años, que viviere en la casa en que
hubiere ocurrido el nacimiento; el médico o partera que haya asistido al parto o, en su defecto,
cualquiera persona mayor de 18 años; el jefe del establecimiento público o el dueño de la
casa en que el nacimiento haya ocurrido, si éste ocurriere en sitio distinto de la habitación de
los padres; la madre, en cuanto se halle en estado de hacer dicha declaración; la persona que
haya recogido al recién nacido abandonado; y el dueño de la casa o jefe del establecimiento
dentro de cuyo recinto se haya efectuado la exposición de algún expósito. El art. 30, establece
que en los primeros 30 días posteriores al nacimiento, la inscripción sólo podrá requerirse
por el padre o la madre o por un mandatario de cualquiera de ellos. Transcurrido dicho plazo,
podrán requerir la inscripción las demás personas mencionadas por el art. .

Usualmente, el reconocimiento del hijo sólo debe hacerlo el padre y no la madre. En efecto,
dispone el art. 183, inc. 1º del Código Civil: “La maternidad queda determinada legalmente
por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a
luz constan en las partidas del Registro Civil”. A su vez, el art. 31, Nº 4, de la Ley Nº 4.808,
que establece el contenido de las partidas de nacimiento, dispone: “Las partidas de
nacimiento deberán contener, además de las indicaciones comunes a toda inscripción, las
siguientes: (…).

267
 Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del
padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y
apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente
coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las
identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz”. Por ello es que se ha dicho que “la
maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre”.
Sin embargo, de no existir comprobante de parto, la maternidad sólo podrá quedar
determinada por reconocimiento hecho por la madre o por sentencia judicial dictada en un
juicio de filiación.
Cabe señalar que el reconocimiento puede ser hecho no sólo por el padre, sino que,
eventualmente, por una “segunda” madre. Sin embargo, esto último sólo podría ocurrir en la
medida en que el niño o la niña no haya sido reconocido por su padre. En tal caso, no podría
reconocer la “segunda” madre, pues existirían tres progenitores, situación que la ley no
admite. A su vez, el reconocimiento también podría ser hecho por el “segundo” padre, pero
sólo en el caso de encontrarse indeterminada la maternidad. En efecto, si estuviere
determinada, y pretendiere reconocer el “segundo” padre, también estaríamos ante tres
progenitores.

2. Reconocimiento Provocado: Es el que hacía el padre o madre en audiencia judicial

verificada apetición del hijo, de su representante legal o de la persona que lo tenía a su
cuidado. Lo trataba el artículo 188 incisos 2° a 4° del Código Civil. Estos incisos han sido
derogados por la Ley N° 20.030 que comenzó a regir el 5 de julio de 2005.
Después de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley número 20.030, el
reconocimiento a virtud de confesión judicial, sólo puede producirse en el marco de una
acción de reclamación de estado civil, habiéndose derogado el procedimiento especial y
breve que sólo tenía por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o
maternidad, y que regulaban los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 188, hoy derogados.
La Ley N° 20.030 junto con derogar los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 188 del
Código Civil, incorporó un artículo nuevo —el 199 bis— que dispone lo siguiente:
"Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la
audiencia preparatoria' o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el
juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado'
(inc. 1°). "El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal
remitirá al Registro Civil copia auténtica" (inc. 2°). En cualquier momento durante la
tramitación de la causa – antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales biológicas
o con posterioridad a ello– el demandado puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de
un reconocimiento voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria,
y provocado, porque es el resultado de una gestión iniciada por el hijo. En el caso de
producirse este reconocimiento, deberá levantarse un acta, que el tribunal deberá remitir, en
copia autorizada, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo o hija. Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia
que acoge la acción de reclamación, no se puede hablar va de reconocimiento voluntario,
sino, simplemente, de reconocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artículo 221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia al margen de la inscripción
268
de nacimiento del hijo o hija.

E. Límite al reconocimiento. (189 inc 1)

No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una
filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer simultáneamente las acciones de
impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. Además, el
interesado podrá pedir la declaración de nulidad del reconocimiento anterior por error, fuerza
o dolo.

F. Repudiación del reconocimiento.

Puede suceder que el reconocimiento sea estimado por el hijo más como un perjuicio que
como un beneficio ya sea moral o patrimonial. No es aventurado pensar que el
reconocimiento pueda ser el resultado de mezquinos cálculos de un progenitor que actuaron
movidos más que por un afán de proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situación
(por ej. para demandar alimentos). Por ello la ley tenía que contemplar una instancia que
permitiera al hijo "zafarse" de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando
el reconocimiento, lo que tendrá que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que
establecen los arts. 191 y ss. Por esta razón la ley ha previsto una instancia en que el hijo
puede repudiar este reconocimiento.

* Características de la Repudiación.
1. Acto jurídico Unilateral.

2. Acto jurídico solemne: Ya que deberá efectuarse mediante escritura pública la que tendrá
que subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. (Art. 191 inc. 4)

3. Toda repudiación es irrevocable (191 inc. final).

4. No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tácita. Art. 192
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado o
en acto de tramitación judicial.
Es tacita la aceptación cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de
hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.

5. Sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontáneo. Desde luego, no procede

respecto del reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad
para posteriormente repudiarla.

6. No puede repudiarse la filiación no matrimonial que ha sido determinada judicialmente

siempre que haya intervenido el hijo en ese proceso, por el efecto de cosa juzgada.

7. Es un derecho que se ejerce sin expresión de causa: se trata por ende de un derecho
269
absoluto, cuyo ejercicio no puede suponer abuso del derecho

* Que personas pueden repudiar y en qué plazo pueden hacerlo.

1. Si el hijo reconocido está vivo y fuere mayor de edad: Puede repudiar el reconocimiento
dentro del plazo de un año contado desde que lo conoció. (191 inc. 1)

2. Si el hijo reconocido fuere menor de edad. Nadie podrá repudiar el reconocimiento sino él
dentro del plazo de un año contado desde que llegado a la mayoría de edad conoció del
reconocimiento. (191 inciso 1) (No opera representación)

3. Si el hijo mayor de edad se encuentra bajo interdicción por demencia o sordomudez.

Repudiará por él curador quien requiere de autorización judicial, el plazo es de un año desde
que conoció el reconocimiento.

4. En el evento que el hijo reconocido se encuentre bajo interdicción por disipador. El podrá
repudiar personalmente y no necesitará de la autorización de su representante ni de la justicia,
el plazo es de un año contado desde que conoció el reconocimiento. (191 inc. 3)

5. Los herederos del hijo pueden repudiar en los siguientes casos:

a) Si el reconocido es un hijo que ha fallecido antes del reconocimiento: Los herederos

deberán repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento. Art.193 inc. 1

b) Si el reconocido fallece siendo menor de edad: Podrán repudiar los herederos dentro del
año siguiente a su muerte (193 inc. 1).

c) Si el reconocido fallece llegado la mayoría de edad, pero antes de que expire el plazo que
él tenía para repudiar: Sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que
hubiere faltado para completar el plazo que tenía el hijo fallecido. (193 inc. 2)

* Efectos de la repudiación.
1. Impide que se determine legalmente la filiación y, por lo tanto, el hijo no puede pretender
suceder al progenitor que ha fallecido antes de que el repudiara el reconocimiento (194). De
manera que, si se produce la repudiación, la calidad de heredero legitimario que el hijo
adquirió respecto de su progenitor como consecuencia del reconocimiento, desaparece.

2. La repudiación priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que

beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes. (191 inc. 5 primera parte).

3. La repudiación, en todo caso, no alterará los derechos ya adquiridos por los progenitores
o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripción correspondiente. (191 inc. 5 segunda parte)

4. La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación

matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los progenitores, que fuere otorgada en
270
conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha
filiación. (art 194). Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del hijo que
nace con posterioridad a la celebración del matrimonio de sus progenitores, tiene filiación
matrimonial "siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece...". Luego, si los progenitores
reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese solo hecho, tiene filiación
matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber
filiación matrimonial.

III. Acciones de filiación.

Cobra importancia en esta materia el principio de la libre investigación de la paternidad o
maternidad, recogido en el Art. 195 inc. 1 según el cual la ley posibilita la investigación de
la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios señalados en los artículos siguientes.
Lo anterior supone el estudio de las llamadas “Acciones de Filiación” también denominadas
“Acciones de Estado” que se clasifican del modo que sigue:

1. Clasificación:

1) Acciones Principales:
a) Reclamación à Filiación Matrimonial Art. 204
à Filiación No Matrimonial Art. 205

b) Impugnación: Pueden Impugnar:

- La Paternidad
- La Maternidad
- El Reconocimiento
- Caso especial que se concede al hijo antes del matrimonio

2) Acciones Residuales:
a) Desconocimiento de la Paternidad. Art. 84 y 212
b) Nulidad del Reconocimiento. Art.202

* Conceptos
1. Acción de Impugnación:
Aquella que tiene por finalidad destruir la determinación de un estado filiativo reconocido
oficialmente

2. Acción de Reclamación:
Tiene por finalidad establecer un estado filiativo que se ignoraba oficialmente.

3. Acciones Residuales:
Son una forma de acción de impugnación pero que no requiere de comprobación en cuanto
271
a la falsedad de la filiación que ha sido atribuida, sino que solo tendrán que acreditarse los
elementos propios del desconocimiento o de la invalidación del reconocimiento.

2. Características
Las características más importantes de las acciones de filiación son las siguientes:

1) Son Indisponibles o Incomerciables:

Es decir no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones que la ley ha establecido
en atención a la persona del sujeto activo. A raíz de lo anterior estas acciones no podrán ser
objeto de una transacción (2450) ni tampoco hay en estos juicios conciliación en los términos
del Art. 262 y siguientes del C. P. C.

2) Se trata de acciones Irrenunciables:

Lo dice expresamente el Art. 195 inc 2, si bien este artículo está referido a las acciones de
reclamación la doctrina está de acuerdo en que se extiende también a las acciones de
impugnación y a las residuales ello porque estamos en presencia de materias que son de orden
público y por lo tanto no es aplicable el artículo 12 del Código Civil.

3) Son Imprescriptibles:
Así lo dice expresamente el Art. 195 inc 2, en el mismo sentido se encuentra el Art. 320 inc
1 según el cual ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

4) Transmisibilidad:
Las acciones de filiación son transmisibles a los herederos una vez que ellas hayan sido
ejercidas caso en el cual los herederos podrán continuar la demanda o la defensa. (317 inc 2).
Si las acciones aún no han sido ejercidas no se transmite el derecho de impugnar o reclamar
una determinada filiación, salvo que la ley expresamente lo disponga como sucede por
ejemplo en los Arts. 207, 213 y 216 inciso 2.

5) Se recoge en esta materia uno de los principios formadores del estatuto filial cual es la
libre investigación de la paternidad o maternidad.

6) Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas.

7) Las acciones de filiación propenden a realizar el principio de la verdad biológica o real,

por sobre la verdad formal, “al posibilitarse al hijo el ejercicio de la acción de reclamación
en términos amplios, en contra de quien corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas
que admite la ley” (Mensaje del Ejecutivo). El principio de la verdad biológica se manifiesta
en la libre investigación de la paternidad y la maternidad, sin perjuicio de las normas
establecidas para inhibir acciones temerarias o infundadas (artículo 197). Con todo, dos
excepciones al menos es posible mencionar al principio aludido:
□ El artículo 182, que tiene por progenitor del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida al hombre y mujer que se sometieron a ella; y
□ El artículo 201, que hace prevalecer, en la hipótesis planteada en el precepto, la posesión
272
notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, por sobre las pruebas periciales de
carácter biológico, en caso de contradicción entre una y otras.

3. Aspectos generales sobre los juicios de filiación.

1. Competencia y Procedimiento.
Serán competentes los tribunales de Familia competentes (8 Nº 9 de la Ley 19.968) y se
aplicará el procedimiento ordinario que dicha ley contempla.
La doctrina está de acuerdo en que estas acciones de filiación no pueden someterse a arbitraje,
ello por aplicación del Art. 230 del COT ya que se trataría de un caso de arbitraje prohibido,
en particular de un juicio entre un representante legal y su representado.

2. Régimen probatorio.
A. Dentro de éste hay un principio de carácter general. Este principio está recogido en el Art.
198 inc 1 según el cual en los juicios sobre determinación de la filiación la maternidad y la
paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas decretadas de oficio o a
petición de parte.
Teniendo en consideración el principio de la libre investigación la ley ha querido ser
consecuente y por lo tanto ha facilitado al máximo la búsqueda de la verdadera filiación.

B. Restricciones a la prueba testimonial y a las presunciones. 198 inc. 2

No obstante, el principio general, antes referido, para estos efectos será insuficiente por sí
sola la prueba testimonial y a la prueba de presunciones se aplicará el artículo 1712 del c. c,
es decir las presunciones deben ser entre sí:
- graves
- precisas, y
- concordantes.

La restricción a la prueba de testigos debe relacionarse con el articulo 384 CPC en particular
con el Nº 2 según el cual la prueba de testigos puede ser considerada como plena prueba
cuando estemos en presencia de dos testigos que están contestes en los hechos y
circunstancias esenciales, que hayan sido examinados y den razón de sus dichos, y siempre
que sus testimonios no hayan sido desvirtuados por otras pruebas.

Dentro de las presunciones la ley ha tratado especialmente el caso del concubinato en el art.
210 señala esta disposición que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la
época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una
presunción judicial de paternidad. Agrega esta misma disposición que si el supuesto padre
probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, está sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el
juicio sin emplazamiento de aquel. Rene Ramos sostiene que hay un problema de
inconstitucionalidad, ya que se está afectando el derecho de defensa, porque el
emplazamiento se puede producir después del periodo de prueba y el tercero tendrá que
asumir lo obrado, no tendría etapa procesal para ejercer su derecho a defensa.

C. Posesión notoria del estado civil (200 y 201)

273
La posesión notoria del estado civil responde al criterio sociológico (énfasis en su acogida)
La posesión notoria es una presunción legal que normalmente se utiliza para acreditar la
Filiación y para que pueda aplicarse esta presunción es necesario que concurran en forma
copulativa tres elementos:

1. Nombre.
2. Trato.
3. Fama.

Teniendo en cuenta lo anterior el art. 200 inc 2 señala que la posesión notoria consiste “en
que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y
establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y
amigos; y que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal”

En principio constituye una presunción legal, no obstante lo cual puede configurar plena
prueba si se cumplen los requisitos del art. 200 inciso 1:

1. Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos

2. Que pueda probarse por un conjunto de antecedentes o circunstancias fidedignas que la

establezcan de un modo irrefragable.

La ley además da ciertas reglas particulares sobre la valoración de esta prueba en el art. 201:
a) La posesión notoria del estado civil de hijo debidamente acreditada preferirá a las pruebas
periciales de carácter biológico si hay contradicción entre una y otra

b) En el evento de existir razones graves que demuestren la inconveniencia para el hijo de

aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico (principio del interés
superior del hijo). ¿Cuáles podrían ser estas graves razones? La historia de la ley aclara el
punto. En el Informe
de la Comisión de Constitución, Legislación, justicia y Reglamento se señala lo siguiente,
que es suficientemente explicativo: "la Comisión -dice el informe- se hizo cargo, no obstante
de que en determinadas circunstancias la aplicación de esta regla sería inconveniente para el
hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la posesión notoria derive de la
perpetración de un delito, como el de sustracción de menores o de sustitución de un niño por
otro, contemplados en los arts. 142 y 353 del Código Penal”.

D. Pericias biológicas. Es la gran prueba en esta materia

El art. 199 inc 1 señala que las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el
Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez.
Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico.
La ley habla genéricamente de las pruebas biológicas, es decir no las ha limitado y por lo
tanto puede ser, por ejemplo; un examen de ADN o una prueba Hematológica (análisis de los
grupos o subgrupos sanguíneos) o puede consistir también en el análisis de antígenos de
274
histocompatibilidad que se refiere al análisis de las texturas orgánicas. La más conocida es
la prueba del ADN (sigla que corresponde al ácido desoxirribonucleico), técnica inventada
por los ingleses en el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene un grado de
certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla
oscila entre el 98,36 al
99,9999999982%.

Valor probatorio: El juez podrá dar a estas pruebas periciales, sí solas, valor suficiente para
establecer la paternidad o la maternidad, (cuando se trata de una acción de reclamación de
filiación), sea para excluirla (cuando se trata de una acción de reclamación e impugnación de
filiación). En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar
sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al
tribunal.

En el evento de existir una negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen
hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según
corresponda. Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no
concurre a la realización
del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de
aplicarse la
presunción señalada en el inciso anterior.

Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la

audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el
juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal
remitirá al Registro Civil copia auténtica.

3. Alimentos provisorios
Art. 209: Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisorios
de acuerdo al art.327

4. Reserva del procedimiento.

Art. 197 inc 1: el proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término,
y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales.

5. Medidas de publicidad.
Art. 221: la sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

6. Cosa Juzgada.
Art. 315 : el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no solo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha paternidad o maternidad acarrea. (Excepción a art. 3 inc 2 c.c.)
275
Por excepción la cosa juzgada del juicio de filiación no puede oponerse a quien se presenta
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo
del padre o madre que le desconoce. (320). En el mismo sentido, el artículo 195, inciso 2°
dispone que “El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable.”
Excepcionalmente, la acción de reclamación deberá interponerse en el plazo de 3 años, en
los casos de los artículos 206 y 207. En estos casos, estamos en realidad ante hipótesis de
caducidad y no de prescripción de las acciones.

7) La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada, deberá indemnizar los perjuicios que cause al afectado
(artículo 197, 2º). La ley pretende desincentivar las demandas temerarias o que supongan una
verdadera extorsión al demandado, advirtiendo que aquellos que las propicien, deberán
responder civilmente.

4. Acciones de Reclamación de la Filiación

Se trata de aquellas acciones que la ley confiere al hijo en contra de su padre o de su madreo
a éstos en contra de aquel para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.

1. Reclamación de la filiación matrimonial.

A. Supuestos en que procede.

Cuando por cualquier razón no se hubiere determinado la filiación matrimonial ya sea por
aplicación de la presunción de paternidad (184) o bien porque no se han configurado los
requisitos que permiten la matrimonialización posterior del hijo no matrimonial (180).

B. Legitimados activos.
El art. 204 inc 1 señala que la acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde
exclusivamente:
- al hijo
- Progenitores
También pueden ejercer la acción los herederos del hijo incapaz que fallece (207).

C. Condiciones de ejercicio de estas acciones.

1) Si la acción es ejercida por uno de los progenitores: Deberá el otro progenitor intervenir
forzadamente en el juicio so pena de nulidad. Esta regla es consecuencia de que en la filiación
matrimonial se genera un vínculo bilateral que llamamos “Estatuto Familiar”

2) Por regla general se trata de una acción imprescriptible, no obstante, lo cual, en el caso de
fallecer el hijo, los herederos estarán sujetos a un plazo. Se pueden dar distintas situaciones:

a) Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz: la acción la pueden ejercer sus herederos,
dentro del plazo de 3 años contado desde la muerte. (207 inc. 1)

b) Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 años desde que alcanzare la plena capacidad: la

276
acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo (207 inc 2).

c) Si los herederos son incapaces: el plazo o su residuo empezará a correr para los herederos
incapaces desde que alcancen la plena capacidad. (207 inciso final).

D. Legitimados pasivos.
1) Si son los progentores los que reclaman la filiación: el demandado será el hijo.

2) Si es el heredero o sus hijos quien reclama la demanda deberá entablarse contra ambos
progenitores conjuntamente (204 inc 2).

3) Por regla general la acción debe intentarse en vida de ambos progenitores

Por excepción la acción de reclamación puede deducirse en contra de los herederos de estos
únicamente cuando el hijo sea póstumo o cuando uno de los padres haya fallecido dentro de
los 180 días siguientes al parto (206). En este caso la acción deberá deducirse conjuntamente
en contra de los herederos del padre o madre fallecido y en contra del sobreviviente. Además
en este caso la demanda deberá deducirse dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte
o si el hijo es incapaz desde que haya alcanzado la plena capacidad.

Explicación del artículo: 29

El derecho a reclamar la filiación es imprescriptible” (artículo 195). Es decir, no se
extingue por el mero transcurso del tiempo o por la inactividad del interesado. Pero la
acción corresponde “sólo al hijo contra el padre” (artículo 205, artículo 317, inciso 1º). Es
un presupuesto de la acción que esta se ejerza en vida tanto del hijo demandante como del
presunto padre demandado.

Por excepción, el artículo 206 establece un plazo especial de tres años desde la muerte del
presunto padre o madre para iniciar una acción de reclamación contra los herederos en dos
casos muy acotados:

1º, si el hijo es póstumo, es decir, si ha nacido hasta 180 días (6 meses) inmediatamente
después de fallecido el presunto padre; y

2º, si el hijo ha nacido antes de transcurridos 180 días desde la muerte del presunto padre;
es decir, inmediatamente antes de fallecido el presunto padre.

El artículo 206 no utiliza el término “inmediatamente”. Pero la palabra podría esclarecer el

sentido de la excepción que se formula en dicha norma. El legislador quiso abrir un plazo
para el hijo nacido inmediatamente antes o después de fallecido el presunto padre pudiera
dirigir la acción de reclamación de filiación contra los herederos de este último. Este plazo
sí que exige actividad del legitimado activo; pero se suspende mientras dura su menor edad.
Esto último es el sentido que tiene el artículo 207.

29 Agregado marzo 2017, http://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=904166&Path=/0D/CB/

277
Hay una lógica no expresada en esta regla de excepción. Son casos en que podría
presumirse que el hijo no alcanzó a demandar; o el padre no alcanzó a reconocer. En el
primer caso porque nació después de la muerte del padre; y este murió antes de que el hijo
naciera (caso del hijo póstumo). En el segundo, porque el hijo nació muy inmediatamente
antes y el padre murió muy inmediatamente después del nacimiento del hijo (caso del hijo
nacido antes de 6 meses de ocurrida la muerte del padre).

2. Reclamación de la filiación no matrimonial.

A. Legitimación activa.
1. El hijo capaz.

2. Representante legal del hijo incapaz.

3 Progenitores

5. Los Herederos del hijo fallecido.

B. Condiciones de ejercicio.
1) La acción que deduce el hijo, o su representante legal o cualquiera de los progenitores no
está sujeta a prescripción. La de los herederos sí de acuerdo al art. 207

2) El representante legal del hijo incapaz solo puede ejercer la acción de reclamación en
interés del representado (205 inc 2).

3) Como la filiación no matrimonial es unilateral la acción puede deducirse en contra de

cualquiera de los progenitores en forma independiente.

4) En el caso de los progenitores se exige que el hijo tenga determinada una filiación
incompatible con la que se pretende reclamar Art. 205 inc 1 segunda parte- Art. 208

Este requisito se explica porque si se tratara de un hijo de filiación no determinada el

progenitor no tendría que deducir una acción de reclamación, le bastaría simplemente con
reconocer al hijo como suyo.
En todo caso si el hijo previamente ha repudiado el reconocimiento no puede con
posterioridad deducirse la acción de reclamación de esa filiación porque en tal evento va a
prevalecer la voluntad del hijo.

C. Legitimación pasiva.

- Si es el hijo o su representante legal quien deduce la acción deberá demandarse al

progentior cuya filiación se pretende determinar sin que sea necesario demandar a ambos
conjuntamente, lo que guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 317, inciso 1º, del
Código Civil: “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo,
278
o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre
contra el hijo.”

- La acción debe intentarse en vida del supuesto padre o madre toda vez que para que
la acción de filiación sea transmisible es necesario que ella se haya ejercido de acuerdo con
el art. 317 inc 2. Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o madre) es posible
demandar a sus herederos considerando que según el art. I097 del Código Civil, los herederos
representan al causante; y que la regla general es que los derechos y obligaciones sean
transmisibles. Parte de la doctrina se pronuncia por la negativa, estimando que la acción de
reclamación de filiación se debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la
excepción
muy especial contemplada en el art. (caso del hijo póstumo o cuando alguno de los padres
fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto). El tema lo puso de actualidad
un voto disidente del ministro Kokisch y del abogado integrante René Abeliuk M., recaído
en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004 (causa rol 2820-3), en que
se sostiene que es posible demandar a los herederos. René Abeliuk, redactor de la disidencia,
reconoce que con anterioridad él mismo pensaba de modo distinto. En defensa de esta tesis
se pueden dar los siguientes argumentos:
a) El texto del art. 205 si bien dice que la acción "le corresponde sólo al hijo contra su padre
o madre", lo es en el entendido que el padre o madre, está vivo. Si está fallecido, entra a
operar el art. 1097, que establece que los herederos representan al causante. El art. 205 no
impide que pueda demandar a los herederos, por lo que, aplicando la regla general, de que
los herederos representan al causante, debería admitirse tal demanda.

b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice en forma expresa,
como por ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio Civil se dice que "la acción de nulidad de
matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos
mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente".

c) Como lo señala el voto disidente, el art. 3I7, inc. 2° del Código Civil, introducido por la
propia ley de filiación, establece en términos muy amplios la legitimación de o en contra de
los herederos. Esta norma después de señalar en el inc. 1º que "Legítimo contradictor en la
cuestión de paternidad es el padre contra el hijo. o el hijo en contra del padre, y en la cuestión
de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo", agregó un nuevo inc. 2º, que
establece lo siguiente: "Son también, legítimos contradictores los herederos del padre o
madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también,
los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél
o decidan entablarla".

d) Privar a los hijos la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el

contexto de la ley – especialmente los arts. 195, 196, 198, 199, 200 del Código Civil– que
posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad.

e) Se da como argumento contrario el art. 206. Esta norma dice lo siguiente: "Si el hijo es
póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción
podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo
de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado
279
la plena capacidad". El voto disidente que venimos comentando expresa que la excepción a
la regla no está en que en ese caso sólo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay
un plazo de tres años para hacerlo.

f) El art. 5° transitorio de la Ley N° 19.585 constituye un buen argumento para concluir que
puede demandarse a los herederos. En efecto, el inc. 3° de esa disposición dispuso: "No
obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley". Luego cabe entender, contrario
sensu, que si a la fecha en que entró en vigencia la Ley N° 19.585 -27 de octubre de 1999–
el padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados.

g) Uno de los principios fundamentales de la Ley Nº 19.585, es reconocer a toda persona el

derecho a la identidad, esto es, a poder conocer sus orígenes. Se trata de un derecho
consagrado expresamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo art. 7º, punto
1, establece: "El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". También puede mencionarse la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, llamado comúnmente Pacto de San José de Costa Rica,
que en su art. 18 establece que "toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres...". Justamente para asegurar este derecho a la identidad la Ley Nº
19.585, asegura una amplia investigación de la paternidad y maternidad. De lo que se viene
diciendo fluye que se trata de un derecho humano por lo que atendido lo dispuesto en el art.
5º de la Constitución, tiene aplicación preferente.

h) El Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por inconstitucionalidad el art 206 del

c.c en causa Rol 1340 29 de spt de 2009 tc. El juez del juzgado de familia de Pudahuel expone
que en causa seguida por investigación reclamación de paternidad se ha ordenado oficiar al
T.C para que se pronuncie sobre la inaplicabilidad del art 206 cc, por ser contrario a la
Constitución. El conflicto dice relación con la supuesta discriminación arbitraria que
introduce el 206 entre los hijos cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes
al parto en contraposición con aquellos hijos cuyo padre o madre fallece después de vencido
dicho plazo. Los primeros pueden deducir la acción mientras que los segundos no
El precepto impediría al presunto hijo de un padre que fallece con posterioridad a los 180
días siguientes al parto demandar el reconocimiento de su filiación en contra de los herederos
de ese presunto padre fallecido, lo que sería contrario al derecho a la identidad que se
encuentra reconocido y asegurado a toda persona en tratados internacionales. Concretamente
el 206 cc vedaría de modo absoluto al actor la posibilidad de ejercer su derecho a la identidad
en cuanto lo priva de las acciones procesales. Habría una infracción a la garantía de igualdad
ante la ley 19 n2, establecería una discriminación sin racionalidad ni proporcionalidad entre
los presuntos hijos de padres fallecidos para demandar su filiación, considerando solo el
momento del fallecimiento del presunto padre. Habría una discriminación entre aquellos
hijos cuyo presunto padre o madre falleció dentro de los 180 días siguientes al parto, a
quienes se les reconoce la acción de reclamación, y aquellos hijos cuyo presunto padre o
madre fallece con posterioridad a los 180 días. No hay justificación, ni siquiera en la historia
fidedigna de la ley.
Hay autores que sostienen que el derecho a la identidad personal del hijo cuyo padre o madre
fallece sin encontrarse dentro de los supuestos del art 206, cede frente al derecho a la
280
integridad psíquica de los herederos que no desean ver perturbada su vida familiar; al derecho
a su privacidad, al verse compelidos a perturbar el descanso de su deudo fallecido mediante
la correspondiente exhumación del cadáver, y al derecho a la propiedad sobre la herencia una
vez que opera la sucesión por causa de muerte en su favor. Sin embargo, esta interpretación
podría implicar que amparar tales derechos constitucionales dejarían sin efecto los derechos
a la identidad personal, a la integridad psíquica y a la honra del demandante en un juicio de
reclamación de paternidad. Lo anterior porque en el evento de haber fallecido el supuesto
padre o madre, el afectado se vería impedido de accionar para reclamar su filiación contra de
los herederos, si no se encuentra en los supuestos del 206.
Finalmente se acogió el requerimiento de inaplicabilidad del art 206. Esta sentencia pone de
relieve la discriminación arbitraria que crea la ley cuando se impide al hijo el derecho a la
acción.

En resumen, se puede deducir que la ley contempla las siguientes hipótesis:

i) que el hijo demande a los herederos de su padre o madre;
ii) que el hijo, habiendo demandado a su padre o madre, continúe su acción en contra de los
herederos del demandado, si éste falleciere en el curso del juicio;
iii) que los herederos del hijo, en cualquiera de los dos casos anteriores, prosigan la acción
iniciada por el hijo;
iv) que los herederos del hijo, deduzcan la acción en contra del padre o madre del primero o
en contra de los herederos del padre o madre del primero.

5 Acciones de Impugnación de la Filiación Determinada.

Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto una filiación generada sobre la base de una
paternidad o maternidad en que los hechos constitutivos de la misma no son efectivos.
De lo anterior se desprende que las acciones de impugnación pueden clasificarse en:

- Acciones de Impugnación de la Maternidad

- Acciones de Impugnación de la Paternidad:

Cuando la filiación ha sido determinada por una sentencia judicial, a raíz del efecto de la cosa
juzgada no procedería, en principio, impugnar esa filiación; sin perjuicio de lo cual, existe
una vía muy especial a través de la cual puede impugnarse de todos modos esa filiación, Arts.
211, 220 y 320. Esta disposición expresa que "ni prescripción ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce".
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado
padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello
se resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un
tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los
términos establecidos en el art. 208, esto es, ejerciendo simultáneamente las acciones de
impugnación de la libación existente y de reclamación de la nueva. Luego, cuando el art. 320
habla de "fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre
281
o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes intervinieron en esa causa.
El fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre es aquel
que recayó en una causa seguida por otras personas.

1. Impugnación de la Maternidad.
En esta materia existe una unidad de régimen, es decir, la maternidad matrimonial y
extramatrimonial pueden ser impugnadas sobre la base de las mismas normas que son los
Arts. 217 a 219.

a) Causas de impugnación de la maternidad:

El Art. 217 señala que la maternidad podrá ser impugnada probándose falso parto o la
suplantación del pretendido hijo al verdadero. En consecuencia, las causales de impugnación
son dos:
1) Que no hubo parto realmente
2) Que, habiendo parto el niño que nació de la mujer fue reemplazado por otro que no es el
suyo.

b) Legitimados activos, Arts. 217 y 218

1) El marido de la supuesta madre, quien perseguirá dejar sin efecto el sustento de la
presunción de paternidad.

2) La madre supuesta.

3) Los verdaderos padre o madre del hijo.

4) El verdadero hijo, si éste fue suplantado por otro.

5) El hijo supuesto.

6) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en su derecho

en la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesión notoria del estado civil. Será necesario, por ende, que haya fallecido el
supuesto padre o madre y que el tercero posea derechos en la sucesión de aquél. Con todo, la
ley priva de esta acción a los terceros, si existiere posesión notoria del estado civil originado
por la maternidad. Se justifica lo anterior, pues la posesión notoria deja en claro que, en vida,
el causante reconoció como tal al hijo.

c) Plazo y condiciones de ejercicio

1) En el caso del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta: La acción debe
interponerse dentro del año siguiente al nacimiento.

2) En los casos de los verdaderos padre o madre; del verdadero hijo; y del hijo supuesto: La
acción es imprescriptible siempre que junto con la acción de impugnación se deduzca la
acción de reclamación de la verdadera filiación, salvo en el caso del Art. 207 que se refiere a
los herederos del hijo incapaz que fallece.
282
Sin perjuicio de lo anterior, la ley faculta al supuesto hijo para deducir únicamente una acción
de impugnación, sin necesidad de deducir a su vez la acción de reclamación. En este caso la
acción de impugnación deberá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde que el
pretendido hijo alcance su plena capacidad, Art. 217 inc. 3.

3) Puede suceder que hayan expirado todos los plazos antes referidos, pero en el caso de salir
inopinadamente (inesperadamente) a la luz algún hecho incompatible con la maternidad
putativa podrá subsistir o revivir la acción respectiva por el plazo de un año contado desde la
revelación de este hecho nuevo, Art. 217 inc. Final.

4) Caso de legitimación activa genérica (caso N° 6 del apartado anterior).

Para deducirse la acción de impugnación deben reunirse 2 requisitos:
1) Que no exista posesión notoria del estado civil

2) Que la acción se deduzca dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento
del padre o la madre, Art. 218.

d) Legitimados pasivos

1) Si quien ha ejercido la acción de impugnación ha sido la madre supuesta o su marido, la

acción se dirigirá en contra del hijo supuesto.

2) Si el demandante es el hijo aparente, el demandado será la supuesta madre y su marido,

siempre que ella hubiere estado casada.

3) Si el demandante es un tercero la acción deberá dirigirse en contra de la madre supuesta y

de su marido si estuviere casada, y en contra del hijo supuesto. Cuando hablamos de
“terceros” nos referimos al verdadero progenitor, al verdadero hijo y/o a los tercerosafectados
en sus derechos sucesorios.

e) Sanción por fraude. Art. 219

En el evento que se descubra la existencia de fraude por falso parto o por suplantación
ninguna de las personas que hayan intervenido en él podrán obtener un provecho de ello, ni
aún para ejercer sobre los hijos la patria potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en
sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que declara el fraude o suplantación deberá señalar expresamente esta privación
de derechos, y el fallo se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

2. Impugnación de la Paternidad Matrimonial de Origen

a) Desvanecimiento de la presunción de paternidad

El hijo cuando impugna la paternidad lo que debe intentar es eliminar aquellos supuestos de
hecho que configuran la presunción de paternidad del Art. 184 inc. 1. Es decir, el hijo tendrá
que demostrar que no es hijo del marido.
283
b) Legitimados activos
1) El marido. Art. 212.

2) El hijo por sí. Art. 214 inc. 2

3) El representante legal del hijo incapaz en el sólo interés de éste. Art. 214 inc. 1

4) En el caso de muerte del marido podrán deducir la acción los herederos de éste con los
demás perjudicados por la pretendida paternidad. Art. 213.

c) Plazos y condiciones de ejercicio

1. Si el demandante es el marido: Se aplica el Art. 212 y se distinguen 2 situaciones:

a) Si el marido no se encontraba separado de hecho de la mujer. Podrá demandar dentro de

los 180 días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto.

b) Si el marido se hallaba separado de hecho de la mujer: Podrá deducir la acción dentro del
plazo de un año contado desde el día en que tuvo conocimiento del parto.

De manera que el plazo para impugnar es diferente según se trate de cónyuges que viven
juntos, en que es de I80 días, o separados, situación ésta en que el plazo se alarga a un año.
En las 2 situaciones antes referidas el plazo se cuenta desde el día en que el marido tuvo
conocimiento del parto respecto de lo cual la ley ha establecido dos presunciones de carácter
legal:

1) Si la residencia del marido corresponde al lugar en que ha nacido el hijo: se presumirá que
supo inmediatamente tal hecho; a menos de probarse que por parte de la mujer hubo
ocultamiento del parto.

2) Si al tiempo del parto el marido se hallaba ausente: se presumirá que tuvo conocimiento
del parto inmediatamente después de haber vuelto al lugar que sirve de residencia a la mujer;
salvo que ésta haya ocultado el hecho del parto.

2. El hijo por sí podrá interponer la acción de impugnación dentro del plazo de un

año, contado desde que alcance la plena capacidad, Art. 214 inc. 2.

3. El representante del hijo incapaz puede deducir la acción dentro del año siguiente
al nacimiento del hijo, Art. 214 inc. 1

4. Los herederos del marido, o en general toda persona a quien la pretendida

paternidad le cause un perjuicio actual, sólo podrán deducir la acción de impugnación si el
marido ha muerto antes de conocer el parto o antes de vencido el plazo que éste tenía para
deducir la acción de impugnación. Encontrándose en alguna de estas situaciones, el plazo
284
que tendrán será el mismo que correspondería al marido sino había empezado a correr el
término o bien el término que falte para completar la prescripción, Art. 213 inc. 2. Cesará
este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento público, Art. 213 inc. 2.

d) Legitimación pasiva
1) Si es el marido quien ejerce la acción, o sus herederos, o las personas que se hallen
perjudicadas, el demandado será el hijo o su representante legal.

2) Si el demandante es el hijo o su representante legal, entonces el demandado será el marido

a quien se le atribuye la paternidad.

3) En todos estos casos la madre deberá ser citada, aunque ella no será obligada a comparecer,
Art. 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que en este caso se dicte afectará no sólo al padre
y al hijo, sino también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario no
podría afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el art. 3°, inc. 2° del Código Civil

e) Conflictos de paternidad matrimonial, Art. 130 inc. 1

Se producen estos conflictos cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a
cuál de los matrimonios pertenece el hijo; es decir, ha existido una infracción al Art. 128.
En esta situación el legislador se remite a las normas sobre impugnación de maternidad y,
agrega, que el juez deberá resolver tomando en cuenta las circunstancias, pudiendo disponer
de peritajes biológicos o de otros facultativos si así se solicita.

3. Impugnación de la Paternidad no matrimonial, Art. 216.

a) Supuestos que se incluyen
Se refiere principalmente a la paternidad no matrimonial, pero se extiende también a la
paternidad matrimonial cuando ésta ha sido determinada por reconocimiento realizado antes,
en el acto o durante la vigencia del matrimonio.

b) Legitimados activos
1) El hijo, por sí, cuando sea capaz.

2) El representante legal del hijo en el sólo interés de éste.

3) Los herederos del hijo, en caso de que este haya fallecido.

4) Los que prueben un interés actual en la impugnación.

Interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la acción de impugnación. Ello es
lógico y guarda concordancia con el sistema de la ley, según el cual no hay impugnación si
el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
público. No tiene la padre acción de impugnación, pero sí puede impetrar la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad, en conformidad al art. 202: "La acción para
285
impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un
año contado desde la fecha de su otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el día en que
ésta hubiere cesado".

c) Plazos y condiciones de ejercicio

1) El hijo tiene el plazo de 2 años, contados desde que supo del reconocimiento.

2) El representante legal del hijo dispone de un año contado desde el reconocimiento. Si el

representante no hubiere ejercido la acción podrá hacerlo el hijo dentro del plazo de un año,
contado desde que alcance la plena capacidad.

3) Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para

impugnar la acción les corresponderá a sus herederos quienes tendrán el mismo plazo, esto
es 2 años o el residuo que faltare para completarlo, todo ello contado desde la muerte del
hijo.

4) Quienes prueben tener un interés actual en la impugnación podrán deducir la acción en el

plazo de un año contado desde que tuvieron ese interés y pudieron hacer valer su derecho.
Debe ser un interés pecuniario, no puramente moral.

d) Legitimados pasivos
1. Si el demandante es el hijo, o su representante, o sus herederos según el caso, el demandado
será el padre que ha reconocido.

2. Si la acción la interponen los terceros interesados ellos deberán demandar conjuntamente

al padre y al hijo.

4. Impugnación de la Paternidad Matrimonial Adquirida. Art.219 inc. 4

Las reglas ya vistas en el capítulo precedente se aplican también en este caso, con la salvedad
de que no son legitimados activos los terceros que tengan un interés actual; ello porque
el Art. 216 inc. 4° comienza señalando “todo lo anterior”, y la situación de los terceros
interesados se encuentra regulada en el inc. 5° del mismo artículo; es decir, ha sido excluida
expresamente por la ley.
Una segunda diferencia se encuentra en que el plazo de 2 años, que se concede al hijo para
impugnar la paternidad, se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento
que lo produce.

5. Impugnación de la filiación determinada judicialmente

En principio el efecto de la cosa juzgada, contemplado en el Art. 315, impediría que se pueda
controvertir una filiación que ha sido objeto de un proceso y que se ha establecido mediante
una sentencia judicial.

No obstante, lo anterior, el Art. 320 contempla una situación de excepción en orden a

286
establecer que ni prescripción, ni fallo alguno entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa
por hijos de otros o como verdadero hijo del padre o madre que le desconocen.

Para que el Art.320 tenga aplicación deben reunirse los siguientes requisitos:
1) Que la filiación determinada por sentencia judicial sea impugnada conjuntamente, si viven
casados, o en forma independiente, por los verdaderos progenitores o por el verdadero hijo.

2) Que la filiación determinada por sentencia firme resulte contradictoria con aquella que se
pretende reclamar.

3) Que en el juicio de determinación de la filiación cuya sentencia se impugna no haya

participación (como parte) de quienes hoy deducen la acción de impugnación.

4) Que se ejerzan conjuntamente la acción de impugnación de la filiación con la de

reclamación conforme a lo establecido en el Art. 208.

5) Que se notifique a las personas que fueron parte en el proceso anterior cuya sentencia hoy
se impugna.

6) Interposición conjunta de las acciones de impugnación y de reclamación.

El Art. 208 inc. 1 establece q si estuviese determinada la filiación de la persona y quisiera
reclamarse otra distinta deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de
la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
Con lo anterior se produce un efecto práctico en el sentido de que se amplían los legitimados
activos de las acciones de impugnación, ya que a las personas expresamente señaladas en la
ley deberán agregarse todas aquellas que tengan derecho a deducir la acción de reclamación
de la filiación que resulte incompatible con aquella ya determinada.
La exigencia de la interposición conjunta de ambas acciones se funda en el principio del
interés superior del hijo, ya que lo que busca es evitar que se despoje a una persona de una
filiación determinada y se transforme en una persona de filiación no determinada. Las
acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnación de una filiación
anterior existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación. Ambas acciones
deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que así sea, pues mientras se mantenga la
primera filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo y las
otras personas respecto de las cuales existe filiación.
En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de hijo de
nadie), no cabe la interposición de la acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal
supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opción de
reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el art. 187 del Código
Civil.

En materia de plazos expresamente el Art. 208 inc. 2 señala que no se aplican los plazos
previstos en el párrafo 3° de éste título y que corresponden a todas las acciones de
287
impugnación que ya estudiamos. El legislador no resolvió el caso en que deduciéndose
conjuntamente la acción de impugnación con la de reclamación el juez estime que existe
fundamento para acoger una de ellas y rechazar la otra. El juez ha acreditado sólo los
supuestos de impugnación y no los de reclamación ¿puede aceptar una y rechazar la otra? La
doctrina estima que no, necesariamente el juez deberá acoger o rechazar ambas acciones,
pero no podrá transformar a una persona de filiación determinada a una de filiación no
determinada.

6) Acciones Residuales:

1. Acción de Desconocimiento de la paternidad del nacido, Art. 184 inc. 2:

Ocurre en este caso que el hijo que ha nacido antes de expirar los 180 días subsiguientes a la
fecha de celebración del matrimonio, a pesar de no haber sido concebido dentro del
matrimonio queda amparado por la presunción de paternidad del Art. 184 inc. 1 por el sólo
hecho de haber nacido dentro del matrimonio.
Evidentemente que esta presunción es más frágil, en vista de lo cual el legislador le confiere
al padre una simple acción de desconocimiento de la paternidad, pero no de impugnación.
Para ejercer esta acción se exige 2 requisitos copulativos. Que el marido:
- que al tiempo de casarse haya ignorado la preñez de la mujer. En este supuesto, quien deberá
probar lo contrario es el hijo (que el padre si tenía conocimiento). Si este último acreditare
esta circunstancia, la acción del padre será rechazada, quedándole, sin embargo, la
posibilidad de demandar de impugnación de filiación conforme al artículo 212 del Código
Civil.

- que no haya reconocido al hijo por actos positivos después de nacido, Art. 184. inc. 2

Esta acción de desconocimiento se ejerce en la forma y en los plazos señalados en los Arts.
212 y siguientes para las acciones de impugnación.
En el evento que se obtenga sentencia favorable a la acción de desconocimiento, ésta no
podrá constituir cosa juzgada en contra de la acción que el hijo o demás titulares interpongan
para reclamar la paternidad desconocida, Art. 184 inc. 4

2. Acción de Nulidad del Reconocimiento

Definíamos el reconocimiento como un acto jurídico de familia; a consecuencia de lo cual
dicho negocio jurídico podrá ser invalidado por los requisitos de existencia o de validez que
le son propios.
Evidentemente que si se invalida o se anula el reconocimiento consecuencialmente quedará
sin efecto la filiación que había sido determinada a partir de ese reconocimiento.
La acción de nulidad se va a regir de acuerdo con las reglas generales de la nulidad de todo
acto o contrato con una excepción relativa al plazo de prescripción la que está contemplada
en el Art. 202 que señala que la acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento
por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de su
otorgamiento o en el caso de fuerza desde que ella hubiere cesado.
Por último cabe recordar que el acto de reconocimiento de una persona que ya tiene una
288
filiación determinada más que nulo es inexistente desde el principio sin necesidad de
declaración judicial, así lo dice el Art. 189 inc. 1: No surtirá efectos el reconocimiento de un
hijo que tenga legalmente determinada una filiación.

IV. Efectos generales: Eficacia retroactiva de la determinación de la filiación.

A. Generalidades:
La filiación evidentemente tiene un contenido natural y desde esa perspectiva ella se va a
originar al tiempo que se produce la concepción del hijo. Por ello entonces cuando la filiación
es legalmente fijada esta determinación no hace sino reconocer que una persona es hijo de
otra, por este motivo entonces la determinación de la filiación tiene efectos retroactivos, es
decir los efectos de la determinación de la filiación se retrotraen hasta el momento de la
concepción del hijo.
En la realidad lo que tiene efectos retroactivos es el acto por el cual se determina la filiación.
En este sentido el art. 181 inc 1 señala que la filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero estos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
A raíz de este principio de carácter general el inc. 2 del art. 181 agrega que el hijo concurrirá
a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación cuando sea
llamado en su calidad de tal.

B. Limitaciones a la retroactividad.

1. Protección de los derechos adquiridos.

Se distinguen dos periodos:
a) Aquel que va entre Concepción y la Determinación de la Filiación

b) Desde la Determinación de la Filiación a la Anotación registral.

a) Periodo que va entre la concepción y la determinación de la filiación:

Para este lapso de tiempo existe una protección absoluta o total, tal como se desprende de la
primera parte del art. 181 inc 2 al señalar que no obstante el efecto retroactivo de la filiación
subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones ya contraídas antes de su
determinación.
Esta protección absoluta de los derechos adquiridos tiene 2 excepciones, es decir, en estos
dos casos se afectan derechos adquiridos:

• Caso en que el hijo es llamado a la sucesión abierta con anterioridad a la

determinación de su filiación (181 inc 2). Contra excepción: 181 in3 que haya
transcurrido el plazo de prescripción.

• Caso en que el padre es llamado a la sucesión abierta del hijo con anterioridad a la
determinación de la paternidad o maternidad.

289
b) Periodo entre la determinación de la filiación y la anotación registral.
Nos estamos refiriendo a aquellas situaciones en que la filiación ha sido determinada por un
reconocimiento posterior de uno de los progenitores o por sentencia judicial.
En ambos casos los terceros no están en condiciones de conocer esta filiación que ha sido
determinada, por ello la ley en protección de los derechos de los terceros ha establecido que
los efectos de la determinación de la filiación les son inoponibles entre tanto no se haya
efectuado la inscripción respectiva en el Registro Civil. Lo anterior se desprende de los art.
189 inc. 3 y 221.
A consecuencia de esta inoponibilidad el tercero no se verá afectado por la determinación de
esta filiación entre tanto el reconocimiento o la sentencia no hayan sido inscritos en el
Registro Civil.

2. Prescripción de los derechos y acciones

181 inc. 3: “Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de
las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales. “

3. Pensión de Alimentos.
Los alimentos se deben desde la notificación de la primera demanda, articulo 331.

4. No retroactividad de la calidad matrimonial de la filiación.

La ley nada dice a este respecto, pero sí resulta de la naturaleza de la filiación matrimonial
sobrevenida que ella no puede producir efectos con anterioridad al matrimonio de los
progenitores.
Si se determina una filiación matrimonial no se puede ir más allá del matrimonio porque no
sería filiación matrimonial. No hay una norma que lo diga expresamente, pero hay un artículo
en materia de censo que apunta a la misma idea;
Art. 2049 à concurriendo hijos concebidos o nacidos en matrimonio con hijos nacidos antes
del matrimonio de sus progenitores, se contará la edad de estos últimos desde el día del
matrimonio.
No se retrotrae hasta la concepción que sería el efecto normal que estamos estudiando.

V. Efectos especiales de la determinación judicial contra la oposición del padre o madre.

A. Regla general de privación de derechos (203 inc. 1).

Art. 203 inc. 1 cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos
los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará
constancia en la subinscripción correspondiente

* ¿De qué Derechos queda privado?

De aquellos que se les confiere por ley respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. (De acuerdo al Art. 203 inc. 2 las obligaciones de los padres se mantienen)
290
Observamos que la sanción legal es muy drástica para el ascendiente que intentó eludir su
paternidad o maternidad, pues se verá privado:
a) De la mencionada patria potestad;
b) Del derecho a tener el cuidado personal del hijo (o sea, lo que antes se calificaba como la
tuición del hijo);
c) Del derecho a designar guardador por testamento (art. 357);
d) Del derecho a pedir alimentos, si además de establecerse la filiación por medio de
sentencia judicial contra la oposición del padre o madre, se prueba que éste o ésta abandonó
al hijo en su infancia, art. 324, 3º (el abandono, por ende, debe haberse producido antes de
cumplir el niño 7 años; por abandono, debemos entender tanto el hecho de no haber
proporcionado alimentos a la criatura, como el habérselos proporcionado por un tiempo,
cesando en el cumplimiento de ese deber básico, mientras el niño era aún infante);
e) Del derecho a prestar el asenso requerido por el menor para contraer matrimonio (art. 109,
2º);
f) De los derechos hereditarios en la sucesión del hijo; en cuanto a este aspecto, el art. 994,
2º, establece que los progenitores del causante no sucederán abintestato, si la paternidad o
maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el art. 203. En el mismo sentido, el nuevo artículo 1182
dispone que no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad
que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo que opere la restitución de derechos regulada
en el último inciso del art. 203.

Acerca de la determinación judicial de la paternidad o maternidad con oposición del

progenitor, Eduardo Gandulfo señala que pueden presentarse cuatro situaciones:
1° Que el padre o madre o ambos se allanen a la demanda, en cuyo caso no habrá para ellos
consecuencias desfavorables, pues se tratará de un reconocimiento judicial voluntario;
2° Que el padre o madre o ambos simplemente no contesten la demanda: en tal caso, opina
Gandulfo, tampoco hay consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada
ha dicho, no sostiene posición alguna (Gandulfo cita la conclusión contraria que plantea
Hernán Corral, para quien la no contestación de la demanda constituye una defensa procesal
negativa, y, por ende, priva a los progenitores de sus derechos);
3° Que el padre o madre o ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir,
con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posición, señala Gandulfo, no es título
suficiente para sancionar al demandado; y
4° Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensión contraria. En este último caso,
sin embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la oposición es o no razonable, de acuerdo
a la situación fáctica ventilada en el proceso. Por lo demás, no se puede olvidar que, dentro
de los derechos constitucionales, está la libertad o inviolabilidad de la defensa procesal.
Concluye Gandulfo afirmando que, para operar la sanción, el demandado debe sostener:
1° Una pretensión directamente contraria a la del actor; y
2° Debe carecer de razonabilidad o justificación, que la haga expresión de la falta de lealtad
y
de la intención de evadir la paternidad o maternidad.

* Medida de Publicidad:
291
Art. 203 inc. 1 parte final
El juez deberá efectuar esta declaración en la sentencia y se dejará constancia de ella en la
subinscripción correspondiente.

B. Extensión de la inhabilidad.
La ley nada dice respecto a si la inhabilidad afecta solamente al padre o madre que se opuso
a la determinación de la filiación o si tal inhabilidad se extiende también a todos los demás
ascendientes del hijo cuya filiación se ha determinado en oposición del padre o madre.

Hernán Corral estima que estamos frente a un caso en que la ley está imponiendo sanciones
y frente a ellas la interpretación debe ser restrictiva y, por lo tanto, la inhabilidad solo puede
afectar al padre o madre y no a los ascendientes

Con todo existe un caso en que la ley ha extendido la inhabilidad a los ascendientes y ello
está referido a las legítimas ya que no van a ser legitimarios ninguno de los ascendientes del
hijo cuya filiación se determinó por oposición del padre o madre (1182 inc. 2; sucesión
testamentaria). En la sucesión intestada el art. 994 inc. 2 señala expresamente que la sanción
es aplicable al padre o madre.

D. La privación de estos derechos no incluye por sí misma el derecho que tienen los
progenitores a pedir alimentos a su hijo.
La ley ha sido más exigente aún para entender que el padre o madre son inhábiles para
solicitar alimentos ya que quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o
la madre que lo hayan abandonado en su infancia cuando la filiación ha debido de ser
establecida mediante sentencia judicial contra su oposición. (dos requisitos: abandono
/oposición)

E. Restablecimiento (203 inc. 3).

Mediante el restablecimiento se restituyen al padre o madre todos los derechos de que se
encontraba privado siempre que el hijo alcanzada su plena capacidad manifieste por
escritura pública o por testamento su voluntad de reestablecerle en ellos.

Características más importantes:

1) Solo compete al hijo, no a sus descendientes ya que se trata de un derecho personalísimo.

2) Es un acto solemne, en vida debe otorgarse por escritura pública, si es mortis causa deberá
otorgarse por testamento.

3) Es total, no puede haber una elección de los derechos que se reestablece al padre. La ley
habla de “todos los derechos “.

4) Si el restablecimiento es por escritura pública éste solo produce efectos desde el momento
de su subinscripción al margen de la inscripción del nacimiento del hijo y desde entonces
será irrevocable.
292
5) Si se ha hecho por testamento éste producirá sus efectos desde la muerte del causante.

6) El restablecimiento no opera con efecto retroactivo.

F. Mientras no haya sentencia firme, se puede reconocer voluntariamente al hijo. Con el

objeto de evitar la sanción contemplada en el art. 203, recién estudiada, puede el padre o
madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser electiva la paternidad o maternidad,
reconocer voluntariamente al hijo y con ello evitar la sanción.

VI. Prueba y acreditación de la Filiación determinada.

A. Distinción entre prueba y acreditación de la Filiación determinada.
Desde el momento en que se encuentra determinada la filiación queda fijada públicamente la
relación entre dos personas, pero dicha filiación no resulta evidente y por lo tanto será
necesaria que la misma sea probada cuando se pretenden derechos que tienen su origen en
esa filiación.

Para tales efectos la ley distingue en la forma de constatación de la filiación, pudiendo ser:
a. Judicial
b. Extrajudicial

a. Judicial:
Cuando la constatación de la filiación se da en el ámbito judicial hablamos de “probar la
filiación”
Por ejemplo, si se trata de una posesión efectiva el peticionario debe probar la filiación (el
estado filiativo) que le sirve de fundamento para la pretensión que ha invocado.

b. Extrajudicial:
En el ámbito extrajudicial nos referimos a la necesidad de acreditar la filiación en el ámbito
ordinario de las relaciones jurídicas, situación en la cual hablamos de acreditación de la
filiación.
Esta distinción se hace por ejemplo en los artículos 309 y 305, incluso el art. 181 inc. 4
expresamente se refiere a la acreditación de la filiación ya determinada.

B. Medios de prueba de un estado filial determinado:

1. Las partidas del registro civil.
Son los medios de prueba o de acreditación de la filiación por excelencia. (Pruebo estado
filial de hijo con la partida del registro civil)
En este sentido del art. 305 inciso 1 y 2 se desprende que el estado civil de padre, madre o
hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de nacimiento o
de bautismo o por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento
o del fallo judicial que determina la filiación.
Lo antes dicho debe relacionarse con el art. 24 de la Ley de Registro Civil en orden a que los
certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expida el Oficial del Registro
293
Civil tendrán el carácter de instrumentos públicos.

De lo dispuesto en el artículo 305 se distingue:

a. Filiación matrimonial de origen:

Se probará normalmente por la partida de nacimiento del hijo (en ella consta la maternidad)
y por la partida de matrimonio de los progenitores, ya que a partir de ella podrá aplicarse la
presunción de paternidad.

b. Filiación matrimonial sobrevenida:

Se prueba por la partida de matrimonio de los progenitores y la de nacimiento de los hijos o
por las inscripciones o subinscripciones en que consten el reconocimiento o la determinación
judicial de la paternidad o maternidad.

c. Filiación no matrimonial:
Se puede determinar por la partida de nacimiento siempre que en ella conste la paternidad o
maternidad cuando el hijo hay sido reconocido en el acto de la inscripción.
También podrá determinare esta filiación no matrimonial por medio de la inscripción o
subinscripción del reconocimiento o de la sentencia mediante la cual se haya determinado
judicialmente la paternidad o la maternidad.

2. Medios supletorios.
El art. 309 inc. 2 primera parte señala que la filiación a falta de partida o subinscripción sólo
podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente:
En el caso de la filiación matrimonial: corresponderá a la sentencia dictada en juicio de
filiación

En el caso de la filiación no matrimonial: nos estaremos refiriendo al documento en el cual

se haya efectuado el reconocimiento y también a la sentencia judicial.

Si se necesita de estos instrumentos auténticos para rendir prueba en juicio debe tenerse
presente el art. 8 inc. 1 de la ley de registro civil en cuanto a las sentencia judiciales y demás
instrumentos que en conformidad a la ley deben ser inscritos o subinscritos en el registro no
podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscripción que
corresponda (hay una especie de inoponibilidad respecto de terceros).

3. Falta de medios supletorios

Esta circunstancia evidentemente que va a impedir al interesado probar o acreditar
judicialmente la filiación y obtener como consecuencia de ello los beneficios o derechos que
tal filiación supone.

El art 309 inc. 2 parte segunda establece que a falta de estos medios supletorios el estado de
padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y
con los medios previstos en el Titulo VIII del libro I.

294
VII. Efectos particulares de la filiación30.
Conjunto de derechos y obligaciones que derivan de la filiación y que comprenden los
siguientes aspectos:

1. La Autoridad Parental

2. La Patria Potestad.

3. El Derecho de alimentos.

4. Los Derechos hereditarios

Algunas de estas normas fueron modificadas por la ley 20.680 de 21 de junio de 2013
denominada que introduce modificaciones al código civil y a otros cuerpos legales, con el
objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.

1. Autoridad Parental (222- 242)

La autoridad paterna es el conjunto de derechos y deberes de contenido eminentemente moral
existente entre progenitores e hijos. Algunos autores prefieren hablar de autoridad parental
para incluir a la madre. Para su estudio vamos a distinguir:

A. Deberes de los hijos para con progenitores y ascendientes.

B. Deberes de los progenitores para con sus hijos.

A. Deberes de los hijos.

El legislador se refiere a los “deberes de los hijos “para distinguirlos del concepto de
obligación, la razón de esta distinción es que atendida la naturaleza eminentemente moral de
estos deberes no es posible exigir un cumplimiento forzado de los mismos.

Deberes:

1. Respeto y obediencia
Artículo 222 inciso 2: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres “.
Este artículo fue introducido por la Ley 19.585 la que modifico los antiguos artículos 276 y
219 los que establecían el mismo deber, pero distinguiendo entre padres legítimos y naturales.
Estos antiguos artículos además establecían que el hijo quedaba especialmente sometido al
padre, expresión que hoy ya no se utiliza. A su vez, la ley 20.680 invirtió los incisos del art
anterior quedando así su texto actual para fortalecer el contenido de la nueva ley

2. Cuidado y socorro
En virtud del artículo 223 el hijo está siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en la que necesitaren

30 Modificado enero 2022, Orrego

295
sus auxilios.
Este deber se extiende a todos los demás ascendientes en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes.
Es importante además destacar que este deber existe no obstante que el hijo se haya
emancipado y la emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad, por ejemplo,
por haber cumplido 18 años.

Infracción a este deber:

- El art. 968 Nº 3 declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al
consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución
del causante, no lo socorrió, pudiendo.
- Por su parte, el artículo 1208 Nº 2, faculta al ascendiente para desheredar al
descendiente que en tales circunstancias no lo socorrió, pudiendo.
- De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria atroz, cesará la
obligación de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz
precisamente las conductas descritas en el artículo 968. Por ende, el hijo que no socorrió al
padre o a la madre perderá el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la
conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podrá el juez moderar el rigor del
artículo 324.

Por la vía jurisprudencial se ha establecido que el deber de socorro es distinto al derecho de

alimentos, lo cual tiene importancia porque una persona puede verse privada del derecho de
alimentos, pero de todas maneras el hijo le debe socorro.

B. Derechos- Deberes de los padres.

Es un concepto nuevo de la doctrina del derecho de familia y quiere dar a entender que el
acento de este derecho está puesto en el menor; por ejemplo, el padre tiene el derecho a visitar
al hijo, pero indudablemente también tiene el deber de mantener con el hijo una relación
directa y regular para poder asegurar un desarrollo lo más armónico posible

En todas estas materias hay que recordar el principio clave que es el interés superior del hijo,
y que de la perspectiva de los padres está plasmado en el art. 222 inc. 1.

a) Deber de crianza.
1) Principio general.
El art. 222, inc. 1º, dispone que la preocupación fundamental de los padres es el interés
superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible,
y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana
de modo conforme a la evolución de sus facultades. Como ha señalado la Corte Suprema, es
un “principio que si bien tiene un contenido indeterminado, puede afirmarse que alude al
pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a través
del mismo, asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores
y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo
de su personalidad”. El art. 224, inc. 1º, señala por su parte que toca de consuno a los padres,
296
o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de los hijos. Agrega el precepto que
este cuidado se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres,
vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza
y educación de sus hijos. El citado principio pone de manifiesto que ambos padres están
llamados por la ley, y además en condiciones de igualdad, a cumplir con el deber-derecho de
crianza de sus hijos. El precepto citado guarda concordancia con el artículo 18 de la
“Convención sobre los Derechos del Niño”, que establece en su inciso 1º: “Los Estados
Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño. Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño”. Este principio también emana, en el caso de la filiación matrimonial, del
art. 17, Nº 4, de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José
de Costa Rica”, que dispone: “Protección a la familia (…).

Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y
la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés
y conveniencia de ellos.” También cabe tener presente el artículo 16, número 1, letra d), de
la “Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer”, que señala: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en
todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial”. El principio de
corresponsabilidad ha de ejercerse por los padres en forma activa, equitativa y permanente.

Por ende, los progenitores deben ejecutar todas las conductas necesarias para asegurar, en la
medida de sus posibilidades, el bienestar físico y espiritual de sus hijos; al actuar de este
modo, ninguno de los padres puede imponer su parecer por sobre el del otro, pues lo
equitativo supone igualdad entre ambos en la adopción de las decisiones que conciernan al
hijo común; y todo ello de manera sostenida en el tiempo. La infracción a este deber de
cuidado del hijo por parte del padre o madre o ambos, puede generar para ellos
responsabilidad civil ante terceros que puedan experimentar daños a consecuencia de hechos
ilícitos ejecutados por el menor, según estudiamos en materia de responsabilidad delictual o
cuasidelictual (arts. 2320 y 2321).

2) Casos especiales. El legislador se ha preocupado de regular en esta materia algunas

circunstancias que implican alteración de una situación normal. Tales son:

1º Situación del hijo que goza de filiación no matrimonial: el cuidado personal del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde
al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, inc. 2º).

2º Situación del hijo que tiene filiación indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido por
297
ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez (art.
224, inc. 2º).
3º Situación del hijo, cuando sus padres viven separados:
i.- Determinación del cuidado personal de común acuerdo por los padres: mediante escritura
pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, ambos
padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más
hijos corresponda:
i) al padre;
ii) a la madre;
o iii) a ambos en forma compartida.

Este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades (art. 225,
inc. 1º). Se trata en este caso de una atribución convencional del cuidado personal del hijo.
El acuerdo acerca del cuidado personal del hijo debe establecer también la frecuencia y
libertad con que el padre o madre que no tenga el cuidado personal, mantendrá una relación
directa y regular con los hijos. Agrega la ley que el cuidado personal compartido es un
régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven
separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia
que asegure su adecuada estabilidad y continuidad (art. 225, inc. 2º).

La ley no indicó qué sanción opera en caso de no efectuar la subinscripción en el referido

plazo de 30 días. Podría estimarse que mientras no se realice, el acuerdo entre los padres será
inoponible a terceros, considerando que el último inciso del art. 225 establece que mientras
una subinscripción relativa al cuidado personal (de un hijo) no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. En todo caso, no
creemos que la sanción pudiere ser la nulidad, pues estamos ante una norma imperativa de
requisito, cuya infracción no tiene asignada una sanción general por la ley.

ii.- A falta de acuerdo de los padres: los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre
o madre con quien estén conviviendo (art. 225, inc. 3º). Se trata aquí, entonces, de una
atribución legal del cuidado personal del hijo.

iii.- Resolución judicial que atribuye el cuidado personal del hijo a uno de los padres: cuando
las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá
atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres o radicarlo en uno solo de ellos, si
por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido (art. 225, inc. 4º). Nótese que el
juez no puede disponer que el cuidado personal del hijo sea compartido. Debe atribuirlo a
uno u otro de los padres, pero no a ambos. El cuidado compartido, entonces, sólo puede
establecerse por acuerdo de los padres, y si existía, el juez puede dejarlo sin efecto. En ningún
caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los
padres. Por ende, tal capacidad económica sí puede ser considerada por el juez, pero junto
con otros factores que justifiquen su decisión de alterar la situación hasta ese momento
vigente (art. 225, inc. 5º). Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los
padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior,
298
siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el art. 229, a los que haremos referencia
más adelante (art. 225, inc. 6º).

Estamos aquí ante una atribución judicial del cuidado personal del hijo. Para que ésta opere,
estableciendo el régimen y ejercicio del cuidado personal por uno de los padres, el juez deberá
considerar y ponderar conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
i) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
ii) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle
un entorno adecuado, según su edad.
iii) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del
otro padre, pudiendo hacerlo.
iv) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará
especialmente lo dispuesto en el inc. 5º del art. 229 (dispone este inciso que el padre o madre
que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y
regular que se establezca a favor del otro padre).
v) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación
y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
vi) La opinión expresada por el hijo.
vii) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
viii) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
ix) El domicilio de los padres.
x) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo (art. 225-
2).

iv.- Situación del hijo, en caso de inhabilidad física o moral de ambos progenitores: podrá el
juez, en este caso, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes. Al hacerlo, el juez velará primordialmente por el interés superior del niño
conforme a los criterios establecidos en el art. 225-2. En la elección de estas personas, se
preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes, al cónyuge o
al conviviente civil del padre o madre, según corresponda (art. 226). Como se ve, en lo
posible el juez deberá elegir a uno o más de los abuelos del menor. En ningún caso el
establecimiento del régimen de cuidado personal podrá fundarse en razón de la raza o etnia,
la nacionalidad, la orientación sexual, la identidad o expresión de género, la apariencia
personal o cualquier otra categoría que resulte discriminatoria (art. 225-2, inc. 2º).

3) Procedimiento. En las materias a que se refieren los casos precedentemente indicados, el

juez oirá a los hijos y a los parientes. Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas,
se subinscribirán en la forma y plazo que establece el art. 225. El juez podrá apremiar en la
forma establecida en el art. 543 del Código de Procedimiento Civil (la referencia debe
entenderse hecha al inc. 1º de este precepto), a quien fuere condenado por resolución judicial
que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo
que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere
especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez (art. 227).

4) Situación del padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo: relación directa y
regular o derecho-deber de comunicación. (Orrego lo trata dentro de la crianza, pero
299
tradicionalmente se estudia como un deber distinto de la crianza)
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni
quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular
(llamada también “derecho-deber de comunicación”), la que ejercerá con la frecuencia y
libertad acordada con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones que se hubieren
estipulado en el acuerdo al que se refiere el inc. 1º del art. 225, o, en su defecto, con las que
el juez estimare conveniente para el hijo (art. 229, inc. 1º). Este derecho-deber se encuentra
consagrado también en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, en la que se dispone:
“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. (art. 9, N° 3). El art. 229 del
Código Civil debe vincularse también con los siguientes artículos de la Ley N° 16.618, “Ley
de Menores”:
i) Art. 48, que reglamenta la relación directa y regular, cuando su régimen fuere establecido
por el juez, a falta de acuerdo de los padres. Sus reglas son las siguientes: si los padres viven
separados y no hubieren acordado el ejercicio de la relación directa y regular, cualquiera de
ellos podrá solicitar al juez de menores (hoy, entiéndase juez de familia) que la regule. Si el
ejercicio del derecho se hubiere regulado de común acuerdo o por sentencia judicial,
cualquiera de los padres podrá pedir que el régimen vigente se modifique, si fuere perjudicial
para el bienestar del menor (inciso 1º);

Si se discutiere ante el juez de familia la determinación de la persona que tendrá el cuidado

personal del menor, y no se debatiere lo concerniente a la relación directa y regular, la
resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que
constan del proceso (inciso 2º);

Si por causa imputable a quien tenga el cuidado personal del menor, se frustra, retarda o
entorpece de cualquier manera la relación directa y regular, el padre o la madre a quien le
corresponda podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal
dispondrá prudencialmente (inc. 3º);

Si el titular de la relación directa y regular deja de cumplir con la forma convenida o

establecida para el ejercicio de su derecho-deber injustificadamente, podrá ser instado a darle
cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará
a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inc. 3º del art. 66 (inc. 4º);

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensión o restricción del ejercicio del
derecho procederá cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo. Si se acompañan
antecedentes graves y calificados que lo justifique, podrá accederse provisionalmente a la
solicitud. La resolución del tribunal deberá ser fundada y cuando fuere necesario para su
adecuado cumplimiento, podrá solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que
puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que
estudie el menor (inc. 5º);

El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor,
podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones
que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá
300
asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar (inc. 6º).
ii) Art. 48 ter, que constituye una manifestación del principio de la solución integral, por el
juez, de las diversas materias que afecten la relación entre los padres y sus hijos, incluyendo
entre ellas el derecho-deber de comunicación. Se establece en el precepto que en caso de
deducirse una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en forma
adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado personal o de la resolución directa
y regular y no exista previamente una resolución judicial que regule dichas materias o que
apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podrá solicitar al
tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no
hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía reconvencional. El
tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su
regulación. Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposición de la
demanda se tramitarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las demás
se sustanciarán por vía incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a petición de parte,
resuelva tramitarlas en forma conjunta.

iii) Art. 49, que regula la salida del país de los menores. Conforme a este precepto, si se ha
regulado el derecho-deber de comunicación por sentencia judicial o avenimiento aprobado
por el tribunal, se requerirá, para la salida del menor al extranjero, de la autorización del
padre o madre a cuyo favor se estableció la relación directa y regular (inc. 4º). Este permiso
deberá prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada por un Notario
Público (inc. 5º). En caso de que no pudiere otorgarse dicho permiso o sin motivo plausible
se negare la autorización, ésta podrá ser otorgada por el juez de Familia del lugar en que
tenga su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor, tomará en
consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la
autorización (inc. 6º). iv) Art. 49 bis, que se refiere asimismo a la salida de los menores al
extranjero, en el caso previsto en el inc. 6º del art. 49, facultando al juez para habilitar al
progenitor que tenga el cuidado personal de su hijo para salir del país con él en distintas
ocasiones dentro de los dos años siguientes, siempre que se acredite que el otro progenitor,
injustificadamente, ha dejado de cumplir el derecho-deber de comunicación. En todo caso,
se advierte en el precepto que el plazo de permanencia del menor en el extranjero no podrá
ser superior a quince días en cada ocasión. De igual forma, se relaciona el art. 229 del Código
Civil con el art. 71, letras d), e) y g) de la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, que
regula las medidas cautelares especiales. La letra d), otorga el juez la facultad para disponer
la concurrencia de los padres y sus hijos, a programas o acciones de apoyo, reparación u
orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse (lo
anterior podría ordenarse, por ejemplo, cuando surgen dificultades en la relación existente
entre los padres, en lo que concierne al ejercicio por uno de ellos del derecho-deber de
relación directa y regular con los hijos que se encuentran bajo el cuidado del otro); la letra e)
se refiere a la suspensión de la relación directa y regular (la que usualmente pedirá el padre
o madre que tenga el cuidado personal del menor, invocando los motivos graves que
justifiquen privar al otro progenitor de su derecho-deber de comunicación); la letra g) permite
al juez prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o
adolescente, así como a cualquier otro lugar donde éste o ésta permanezca, visite o concurra
habitualmente (usualmente, esto se decretará a consecuencia de la suspensión de la relación
directa y regular, o cuando ésta fuere limitada por motivos plausibles).

301
Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre
el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un
contacto periódico y estable (art. 229, inc. 2º). Tres características posee este derecho-deber:
i.- Permite mantener con el menor una relación directa, lo que implica que salvo razones que
así lo aconsejen, no deben haber intermediarios que se interpongan entre el progenitor y su
hijo menor;
ii.- La relación, además, ha de ser regular, ha de ejercerse con la frecuencia que asegure
cumplir con el objetivo buscado por el legislador, y que no es otro que asegurar un vínculo
de carácter constante e indispensable para el desarrollo del menor; y
iii.- La relación, finalmente, ha de ejercerse libremente, sin cortapisas o restricciones, salvo
aquellas que resulten indispensables atendida la edad del menor involucrado. Para la
determinación de este régimen comunicacional, los padres, o el juez en su caso, fomentarán
una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su
hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de
sus facultades, y considerando especialmente:

i) La edad del hijo.

ii) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación
con sus parientes cercanos.
iii) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
iv) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo (art.
229, inc. 3º).

Como puede observarse, la ley ordena al juez considerar tres factores específicos (o cuatro,
si consideramos que en el segundo en realidad se alude a dos), y lo faculta para agregar a
estos cualesquiera otros factores que le parezcan relevantes para resolver la contienda. De
cualquier manera, los tres primeros factores, siendo imperativos, siempre deben incluirse y
ponderarse en la sentencia respectiva. Sea que el régimen de relación directa y regular haya
sido decretado judicialmente o convenido en el acuerdo relativo al cuidado personal del
menor, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la
vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana (art.
229, inc. 4º).

El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de
relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre (art. 229, inc. 5º). El
ejercicio de este derecho podrá suspenderse o restringirse, cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente (art. 229, inc. 6º).

5) Relación directa y regular del hijo con sus abuelos. Dispone la ley que el hijo también
tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo
entre los padres o el padre o madre u otra persona que tenga el cuidado personal y los abuelos,
el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los
criterios del art. 229 (art. 229-2). Aunque el precepto alude a “los abuelos”, pensamos que
no debe interpretarse en forma restrictiva, sino de manera extensiva, de manera que,
eventualmente, a falta de los abuelos, bien podría tratarse de bisabuelos del menor aquellos
que reclamen mantener con éste una relación directa y regular. Por lo demás, el vínculo entre
nietos o bisnietos y sus abuelos y bisabuelos, además de resultar normalmente muy
302
beneficioso para los primeros, es la natural contrapartida a la obligación alimentaria recíproca
que se consagra en los arts. 232 y 321 del Código Civil, en cuanto dicen que los primeros
pueden deber alimentos a sus “ascendientes” y los segundos a sus “descendientes”, sin limitar
el grado de parentesco. Lo mismo ocurre en el art. 111, al tratar del asenso que deben otorgar
los “ascendientes” del menor que pretenda contraer matrimonio. De cualquier manera, mejor
habría sido que el art. 229-2 hubiera aludido efectivamente a “los abuelos u otros
ascendientes”. Cabe señalar también que de la redacción del precepto, podría desprenderse
que estamos ante un derecho que sólo compete invocar al menor, pero no a sus abuelos u
otros ascendientes. Es el menor “quien tiene derecho a mantener una relación directa y
regular con sus abuelos” y no al revés. En cambio, si observamos el art. 229, que consagra la
relación directa y regular entre padres e hijos, dispone que “El padre o madre que no tenga
el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación
directa y regular…”. De esta manera, si se trata de la relación directa y regular entre padres
e hijos, los primeros tienen derecho para que se regule, mientras que si se trata de la relación
directa y regular entre los abuelos y sus nietos, sólo éstos podrían ejercer el derecho para que
se regule. Los abuelos, de esta manera, carecerían de legitimación activa para demandar dicha
regulación. Aunque el tenor literal de la ley parece abonar tal interpretación, no nos parece
razonable. Creemos que los abuelos sí podrían demandar, en el evento de no lograr un
acuerdo con el padre o madre que tenga el cuidado personal del menor.

6) Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos. En cuanto al deber de crianza,

en primer lugar, distinguimos según si existe o no matrimonio, y de haberlo, si hay o no
régimen de sociedad conyugal y en este último caso si se trata de expensas ordinarias o
extraordinarias:

1º Si existe matrimonio y hay sociedad conyugal, distinguimos a su vez:

1.1. Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: serán de cargo de la sociedad

conyugal, conforme al art. 230 del Código Civil. En armonía con el precepto anteriormente
citado, el art. 1740 N° 5 del Código Civil establece que la sociedad conyugal es obligada al
pago del mantenimiento de los descendientes comunes. Dichos gastos pesan sobre el pasivo
definitivo de la sociedad conyugal. A su vez, el art. 1744 del Código Civil reitera que las
expensas de educación de un descendiente y las que se hicieren para establecerle y casarle,
se imputarán, por regla general, a los gananciales.

1.2. Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: serán también de cargo de la

sociedad conyugal, en las condiciones señaladas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes
propios, estas expensas extraordinarias se imputarán a dichos bienes en cuanto cupieren en
ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo
auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo (art.
1744 del Código Civil).

2º Si no existe matrimonio o habiéndolo no hay sociedad conyugal sino alguno de los

regímenes alternativos, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades
económicas (art. 230, inc. 1º del Código Civil). En caso de fallecimiento del padre o madre,
los gastos corresponden al sobreviviente (art. 230, inc. 2º del Código Civil). El art. 231
ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
303
necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los
capitales en cuanto sea posible. Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, así como
también el hijo, carezcan de los medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso,
dispone el art. 232 las siguientes reglas: 1º La obligación de alimentar al hijo que carece de
bienes, puede pasar a los abuelos; 2º Ello acontecerá, en dos casos:

2.1. Por la falta de ambos padres;

2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.

3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los abuelos de
la otra línea. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de
crianza, educación y establecimiento del hijo, el juez determinará dicha contribución, de
acuerdo a las facultades económicas de los obligados. El juez podrá de tiempo en tiempo
modificarla, según las circunstancias que sobrevengan (art. 233).

7) Eventual responsabilidad penal. Conforme a los arts. 346 y 347 del Código Penal, si los
padres abandonaren en un lugar no solitario al hijo menor de siete años, serán castigados con
presidio menor en su grado máximo, cuando el que lo abandona reside a menos de cinco
kilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expósitos (hogar de niños
abandonados), y presidio menor en su grado medio en los demás casos. El art. 348 agrega
que si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se
impondrá al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mínimo, cuando fuere
uno de los padres.

De acuerdo a los arts. 349, 350 y 351, los padres serán castigados con la pena de presidio
mayor en su grado mínimo, si abandonaren al hijo menor de diez años en un lugar solitario.
Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se
impondrá a los padres la pena de presidio mayor en su grado medio.

b) Derecho-deber a corregir al hijo. Establece el art. 234 que los padres tienen la facultad de
corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta
facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse
en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño. (el antiguo art. 233
decía que los padres podían “corregir y castigar moderadamente a los hijos” . Si se produjese
tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera
persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales del art. 71
de la Ley N° 19.96837, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del
Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la
infracción (art. 234, inciso 2º). Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres
podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que
estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años
de edad (art. 234, inc. 3º). Se trata por cierto de una medida extrema, cuando los padres se
ven sobrepasados por el hijo, siendo incapaces de impedir que incurra en conductas reñidas
con la moral y las buenas costumbres. Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas
por la sola voluntad de los padres (art. 234, inc. 4º). En consecuencia, éstos deberán recurrir
304
al mismo juez para que modifique o deje sin efecto lo resuelto. Todo lo dicho respecto al
deber de corrección del hijo, se extiende, en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos
padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (art. 235).
Entendemos que se trata de aquellas personas a quienes se haya conferido la guarda del menor
o al menos el cuidado del menor, por resolución judicial.

c) Derecho y deber de educar a los hijos. De conformidad al art. 236, los padres tendrán el
derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida (art. 236). Tal derecho cesará respecto de los hijos cuyo cuidado
haya sido confiado a otra persona, la cual ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella
misma no lo fuere (art. 237). Cabe consignar que el antiguo art. 235 establecía que los padres
tenían el derecho a “dirigir” la educación del hijo, mientras que el art. 236 pone el énfasis en
la función de “orientar”. De igual forma -suponemos que por ser ya innecesario- se suprimió
el alcance acerca de que los padres no podían obligar al menor a contraer matrimonio contra
su voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una carrera “honesta”, llegado a la mayoría
de edad. Las normas del Código Civil no hacen sino explicitar el mandato contenido en la
Constitución Política de la República, en virtud del cual es un deber de los padres educar a
sus hijos. En efecto, dispone el art. 19 Nº 10: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas
las personas: 10°.- El derecho a la educación. La educación tiene por objeto el pleno
desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Los padres tienen el derecho
preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial
protección al ejercicio de este derecho. El Estado promoverá la educación parvularia. La
educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un
sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población.
En el caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta
cumplir los 21 años de edad. Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de
la educación en todos sus niveles.” Lo mismo ocurre en la “Convención sobre los Derechos
del Niño”, que dispone al efecto: “Los estados Partes reconocen el derecho del niño a la
educación…” (art. 28, Nº 1). Para ejercer tal derecho de manera progresiva y en condiciones
de igualdad de oportunidades, los Estados Partes deberán: “a) Implantar la enseñanza
primaria obligatoria y gratuita para todos; b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas,
de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los
niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la
implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de
necesidad; (…) d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en
cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para
fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar (…) 3.
Los Estados partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de
educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en
todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos
de enseñanza…” (art. 28, Nºs. 1 y 3). Por su parte, el art. 29 establece: “1. Los Estados Partes
convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la
personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus
posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar
al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores,
de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las
305
civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en
una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de sexos y amistad
entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural”.

C. Situación del hijo abandonado y alimentado y criado por otros. Se pone la ley en el
caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido alimentado y criado por otra
persona. Si los padres del menor quisieren sacarle del poder del tercero, deberán ser
autorizados por el juez para hacerlo, previo pago de los costos de la crianza y educación,
tasados por el juez (art. 240, inc. 1º). La ley no es proclive a favorecer en este caso a los
padres, considerando su repudiable conducta previa. Por eso, dispone que el juez sólo
concederá la autorización, si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo
(art. 240, inc. 2º).

Recordemos que de conformidad al último inciso del art. 324, quedarán privado del derecho
a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando
la filiación haya sido establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición. El art.
47 de la Ley N° 16.618, Ley de Menores, dispone que “El solo hecho de colocar al menor en
casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artículo 240 del Código Civil.
En este caso, queda a la discreción del juez el subordinar o no la entrega del menor a la
prestación que ordena dicho artículo, decisión que adoptará en resolución fundada”.

D. Situación del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad. Se ocupa
también el legislador del caso del hijo menor de edad ausente de su casa y que se halla en
urgente necesidad, no pudiendo ser asistido en dicha contingencia por el padre o madre que
tiene su cuidado personal. En esta hipótesis, se presumirá la autorización del padre o de la
madre que tenga el cuidado personal del menor, para las suministraciones que se hagan, por
cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social (art.
241, inc. 1º). El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo
más pronto que fuera posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la
responsabilidad del padre o madre (art. 241, inc. 2º). Lo dicho del padre o madre se extiende
en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación
del hijo (art. 241, inc. 3º). 1.5. Carácter provisional de las resoluciones judiciales en estas
materias. Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propósito de los
deberesderechos precedentemente señalados, se revocarán por la cesación de la causa que
haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo,
si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242, inc. 1º). En todo
caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá, como consideración
primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en
función de su edad y madurez (art. 242, inc. 2º). La trascendencia del principio del interés
superior del hijo se puede constatar, si observamos que Título IX, Libro I del Código Civil,
comienza (art. 222) y termina (art. 242) refiriéndose al mismo

306
II. La Patria Potestad.
A. Concepto:
El art. 243 inciso 1 la define como el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
Si hacemos una especie de paralelo con la autoridad paterna vemos que esta tiene un
contenido moral, en cambio la patria potestad tiene un contenido patrimonial ya que dice
relación con los bienes de los hijos no emancipados.

B. Titulares de la Patria Potestad.

1. Se ejercerá la PP por el padre, madre o ambos conjuntamente, según convengan en

acuerdo suscrito por escritura pública o en acta extendida ante cualquier Oficial del Registro
Civil (244) esta es la regla general. El instrumento en que conste el acuerdo deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días
subsiguientes a su otorgamiento.

- Rene Ramos estima que no estamos en presencia de una Solemnidad Ad solemnitatem

(formalidad impuesta por la ley para la validez del acto jurídico) y en caso de que se omita
el acto no adolecerá de nulidad. Este autor estima que estamos en presencia de una formalidad
por vía de publicidad y su sanción será la inoponibilidad del acuerdo frente a los terceros
para quienes los titulares de la Patria potestad será el padre por aplicación del artículo 244
inciso 2, Rene Ramos funda esta postura en los artículos 246 del Código Civil y 8 de la Ley
de Registro Civil.

- Abeliuk opina que en la forma en que está redactado el art. 244 estamos en presencia
de un plazo fatal y si se omite la inscripción el acto será ineficaz, opinión que comparte la
cátedra.

2. A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.

Antes de la ley 20.680 el art señalaba que “A falta de acuerdo al padre toca el ejercicio de la
Patria Potestad”.

3. Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación.
Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de
los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se
requerirá autorización judicial. Este inciso fue incorporado por la ley 20.680.

4. Con todo cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres,
el juez podrá confiar el ejercicio de la Patria Potestad al padre o madre que carecía de él, o
radicarlo en uno solo de los padres si la ejercieren conjuntamente. (244 inciso 4).

5. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su
cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225. La aplicación
307
de esta norma consagra los siguientes puntos relevantes:
a) Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo,
podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren
conjuntamente.

b) Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se
aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el
artículo precedente.

c) En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero

del artículo anterior.

En el caso de los padres que viven separados, la patria potestad la ejerce quien tiene el
cuidado personal, salvo acuerdo diferente. Al permitirse el cuidado personal compartido, se
adecúa a norma para que en este caso la patria potestad también sea compartida.
Adicionalmente, se permite que el juez o los padres cambien la titularidad de la patria
potestad, o bien que la compartan (esto solo por acuerdo).

c) El articulo 226 en materia de cuidado personal del hijo establece que si ambos padres están
inhabilitados física o moralmente, la tuición puede pasar a un tercero, pero ello no implica
que ese tercero ejerza también la Patria Potestad porque ello es de carácter personalísimo
para el padre o la madre y no para un tercero, en este caso se nombrará a un tutor o curador
de acuerdo al artículo 248.

5. Si la paternidad o maternidad a sido determinada judicialmente contra la oposición del

padre o madre, no corresponde a este la Patria Potestad por lo que será necesario nombrar al
menor un tutor o curador (203 y 248 inciso 1 parte primera).
Lo mismo sucederá respecto del hijo cuya filiación no este determinada legalmente, ni
respecto del padre ni respecto de la madre ( 248 inciso 1 segunda parte ) .
Esta tutela o curatela terminará cuando se hallen determinado legalmente la paternidad o
maternidad caso en que será el padre o la madre quien ejercerá la Patria Potestad sobre los
bienes del hijo menor de edad (249)

C. Atributos de la Patria Potestad

1. Derecho legal de goce del padre sobre ciertos bienes del hijo.

2. Administración de los bienes del hijo.

3. Representación legal del menor.

1. Derecho legal de goce (o usufructo legal).

A. Concepto:
Se encuentra definido en el art 252 del Código Civil. “El derecho legal de goce es un derecho
personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos,
308
con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son
fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su
valor, si son fungibles”.
Esta definición es muy similar a la definición del derecho real de usufructo (764) y es tan
similar que el artículo 252 inciso final establece que el derecho legal de goce recibe también
la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo e incluso
agrega esta disposición que el derecho legal de goce en cuanto convenga a su naturaleza, se
regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II (“Del derecho de usufructo).
Sin perjuicio de lo anterior hay que tener presente que el derecho legal de goce no es un
derecho real, entre otras cosas porque no confiere derecho de persecución contra los terceros
que adquieren los bienes del menor.

B. Características principales del derecho legal de goce.

1. Es un derecho personalísimo. En consecuencia, el padre o madre que lo ejerza carece de
la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). Lo anterior, sin perjuicio del
acuerdo en virtud del cual los padres convengan atribuir la patria potestad (y con ella el
derecho legal de goce) al padre o madre que no la ejercía. El usufructo, en cambio, puede
transferirse a cualquier título o arrendarse, salvo prohibición del constituyente (art. 793).

2. Es un derecho inembargable (2446 inciso final).

3. No se exige al padre o madre rendir fianza o caución de restitución o conservación (252

inciso 2).

4. No se exige que el titular de la patria potestad haga un inventario solemne de los bienes
objeto de este derecho legal de goce, no obstante, lo cual en el evento que no lleve un
inventario si se le exige mantener una descripción circunstanciada de los bienes desde que
entra a gozar de ellos
(Art. 252 inciso 2).

5. Como excepción a la regla anterior si quien ejerce el derecho legal de goce enviuda para
pasar a nuevas nupcias deberá necesariamente levantar un inventario solemne (252 inciso 2
y 124).

6. El padre o madre que ejerza la patria potestad se hará dueño de los frutos.

7. Si el derecho legal de goce lo ejerce la madre casada en Sociedad Conyugal ella se

considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en el
obtenga, rigiéndose esta separación por el articulo 150 (252 inciso 3). Se trata, como vemos,
de una nueva hipótesis de separación legal parcial de bienes, que debemos sumar a las
contempladas en los artículos 150, 166 y 1724.

8. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra

distribución el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales (252 inciso 4).
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden darse dos situaciones:
1º Si nada se acuerda respecto de la distribución de los frutos, el derecho legal de goce se
309
dividirá entre ellos por iguales partes; y
2º Puede acordarse una distribución distinta. La oportunidad para estipularlo debiera ser
aquella en que se otorgue la escritura pública o el acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil, conforme al artículo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo,
conforme lo permite el artículo 245)

C. Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce (250).

Regla general: La Patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes
del hijo no emancipado.

Excepciones:
1. Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo, esto es todos aquellos
bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todos oficio, profesión o industria. Es
importante destacar que de acuerdo al artículo 251 respecto de esta administración y goce de
este peculio profesional el hijo se mirara como mayor de edad. Este último precepto dispone
por su parte que no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.
Debe tenerse presente que el peculio profesional o industrial sólo corresponde al menor
adulto, pues el impúber, siendo absolutamente incapaz, no puede ejecutar ninguna actividad
remunerada.
A diferencia de lo que acontece con el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad
conyugal, la ley no exige que la actividad productiva realizada por el menor sea separada de
la de su padre o madre que ejerza la patria potestad.
En el ámbito del Código de Minería, dispone el artículo 25 que las minas descubiertas y
manifestadas por menores adultos se entenderán pertenecer al peculio profesional o industrial
de aquellos. Sobre la misma materia, y en caso de no haber peculio profesional o industrial,
el último inciso del artículo 250 del CC. señala que el goce sobre las minas que pertenecen
al hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre o madre que ejerza la patria potestad
responderá al hijo de la otra mitad. La disposición anterior deja en claro que las minas que
pertenecen al hijo no están exceptuadas del derecho legal de goce del o de los padres que
ejerzan la patria potestad, aunque tal derecho está restringido en este caso, pues se responderá
por la mitad de los productos.

2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado cuando el donante
o testador ha estipulado (impropiedad del legislador utilizar la palabra estipular en un
testamento):

a) Que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad., o

b) Cuando se haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o

c) Cuando se haya dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.
Si el donante hubiere dispuesto expresamente que tenga el goce de los bienes donados el hijo,
¿ha de privarse también al padre y/o a la madre de la administración de estos bienes y por
ende darse al hijo un curador?
310
- Algunos sostienen el padre y/o la madre no quedan despojados de la administración
de los bienes del hijo y por ende no resulta necesario provocar el nombramiento de un curador
para éste:
i. Cuando la ley alude a los padres “impedidos”, debemos entender la expresión
referida a un impedimento que tenga origen legal o judicial, pero no en la voluntad del
donante.
ii. El artículo 348, inciso 2º, señala que “Se dará curador adjunto al hijo cuando
el padre o la madre son privados de la administración de los bienes del hijo o de una parte de
ellos, según el artículo 251”. Hay que aclarar que la referencia al artículo 251 es errónea, y
correspondía al antiguo texto del Código Civil antes de la reforma del año 1998. Hoy, la
referencia ha de entenderse al artículo 257, cuyo tenor corresponde al antiguo artículo 251
(el actual artículo 251, nada tiene que ver con la materia, pues se refiere al peculio profesional
o industrial del menor, respecto del cual obviamente no corresponde designarle curador). De
esta forma, conforme al artículo 348, se dará curador adjunto al hijo sólo en el caso en que el
padre o madre sean privados de la administración, no en el caso en que sean privados del
derecho legal de goce.
- Otros sostienen que quedan despojado de la administración y por lo tanto se les deberá
designar un curador:
i. El artículo 253 al referirse al impedimento, no formula distingo alguno, de
manera que no cabe al intérprete distinguir.
ii. René Abeliuk adhiere a esta segunda doctrina, al expresar “que lo dispuesto
por el
donante o testador directamente es que el derecho legal de goce corresponda al hijo, por lo
que estamos en la situación en que quien tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho
legal de goce, y ella debería pasar al otro. Pero como se ha dispuesto que el derecho de goce
lo tenga el hijo, y éste arrastra a la misma solución a la administración, hay que concluir que
en este caso el hijo tiene la propiedad plena, y la administración debe tenerla un curador, que
será adjunto por aplicación del artículo 344, ya que el padre o madre conservan la patria
potestad que ejercen, exceptuados estos bienes.

3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo, por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tenga la patria potestad.
- La ley no incluye en el Nº 3 del artículo 250 la repudiación de la asignación por causa
de muerte que pudiere haber hecho el padre o la madre. Operando la repudiación, la
asignación pasará al hijo en virtud del derecho de representación, pero en este caso no se
priva al padre o madre del ejercicio del derecho legal de goce sobre los bienes que componen
dicha asignación.
- El fundamento de la ley para privar al padre o madre a quien correspondería ejercer
el derecho legal de goce de dicha facultad en los casos de los números 2 y 3 del artículo 250,
reside en que no puede permitirse que el padre o madre se beneficie a través del mencionado
derecho legal de goce, de una herencia o legado que no ha podido recibir directamente, por
las causas señaladas.

4. el goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza
la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad (250 inciso 3).

311
D. Bienes comprendidos en el derecho legal de goce del padre o madre.

Son todos aquellos bienes que no están comprendidos en los casos excepcionales establecidos
en el artículo 250. Tales son:
1º Los bienes adquiridos por el hijo a título oneroso, salvo si la adquisición se realizó con el
producto de su empleo, oficio, profesión o industria.
2º Los bienes adquiridos a título gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere
privado al padre o madre que ejercía la patria potestad, del goce de tales bienes (caso en el
cual, se privará también al padre o madre de la administración, conforme a una opinión; o no
se privará al padre o madre de la administración, conforme a otra opinión).
3º Los bienes adquiridos a título gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere
privado al padre o madre que ejercía la patria potestad, de la administración de tales bienes
(caso en el cual también se privará al padre o madre que ejercía la patria potestad del derecho
legal de goce).
4º Los bienes adquiridos por el hijo por repudiación que haga el padre o la madre a la
respectiva asignación.
5º Los dineros ganados por el hijo en juegos de azar.
6º El tesoro descubierto por el hijo.
7º Las minas que el hijo adquiera a cualquier título.

E. Efectos de estas limitaciones (253 inc. 2)

Si el padre o la madre que tienen la patria potestad no pueden ejercer sobre uno o más
bienes del hijo el derecho legal de goce, (lo que ocurre precisamente en el caso del Nº 2 del
artículo 250) entonces se distingue:

a) El derecho legal de goce pasará al otro padre. el inciso 2º del artículo 252 sí le permite a
la mujer ser titular del derecho legal de goce, creando al efecto una hipótesis de separación
legal parcial de bienes. Con esta solución, el marido no tendrá injerencia alguna sobre los
bienes, pues los frutos no ingresarán al patrimonio social, sino que al haber propio de la
mujer. Se garantiza así que no se burlará la voluntad del donante o testador, en orden a privar
al marido del derecho legal de goce sobre los bienes donados o transmitidos al menor.

b) Si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo que se le dará un

curador para su administración.

c) Hay que tener presente que, si el titular de la patria potestad se encuentra privado de la
administración de los bienes del hijo, por este solo hecho quedará privado del derecho legal
de goce (253 inciso 1 parte final).

2. Administración de los bienes del hijo.

De conformidad al artículo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del
hijo tendrá también su administración. Por regla general, entonces, corresponde al padre o
madre la administración de todos los bienes del hijo, en los mismos casos en que le
corresponde el derecho legal de goce sobre dichos bienes.
En consecuencia, carece el padre o madre de la administración de los bienes que a su vez
312
están sustraídos del derecho legal de goce. La posibilidad de tener sólo la administración, y
no el derecho legal de goce, en todo caso, se confirma por el artículo 256. En cambio, no es
posible estar privado de la administración y tener el derecho legal de goce. Vale decir:
1° Se puede tener el derecho legal de goce y la administración;
2° Se puede tener sólo la administración y no el derecho legal de goce (punto discutido por
otros, sin embargo); y
3° No se puede tener sólo el derecho legal de goce, lo que resulta lógico, pues el derecho
legal de goce es un beneficio que la ley confiere como contrapartida a la carga que supone
asumir la administración. Por ende, quien esté privado de la administración, carecerá también
del derecho legal de goce. Si se aceptare lo contrario, no tendríamos la carga, pero sí el
beneficio, lo que resulta inadmisible.

A. Bienes sobre los cuales recae.

Para determinar la forma en que se ejercerá este atributo de la patria potestad es necesario
distinguir entre las distintas situaciones:

a) Respecto de los bienes que forman parte del peculio industrial o profesional del menor
este se mirará como mayor de edad y por lo tanto la administración le corresponderá a él y
no al titular de la PP sin perjuicio del articulo 254 (251). De todas formas, requiere
autorización judicial para enajenar o gravar bienes raíces.

b) Otros bienes
Las reglas son las siguientes:
a. Aquel de los padres que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá
también su administración (253 inciso 1).

b. Si el padre o la madre que tenga la Patria Potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes
el derecho legal de goce este pasara al otro y por lo tanto pasara también la administración
(253 inciso 2).

c. Si ambos padres estuvieren impedidos la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le

nombrará a un curador para la administración de sus bienes (253 inciso 2 y 258).

B. Facultades de administración del titular de la PP.

Regla general:
El titular de la PP administra los bienes del hijo con amplias facultades, sin perjuicio de lo
cual existe un sinnúmero de limitaciones que estudiaremos a continuación:

1. Para enajenar o gravar los Bienes Raíces del hijo o sus derechos hereditarios se requiere
autorización del juez con conocimiento de causa (254).
- No exige la ley que la venta se efectúe en pública subasta.
- Aun cuando el artículo 254 no exige acreditar la necesidad o la utilidad manifiesta de
la enajenación (como sí ocurre en los artículos 88 y 393), en el hecho deberá probarse, pues
el juez debe proceder con conocimiento de causa, de manera que no dará su autorización si
no se le justifica la utilidad o necesidad de la operación. En la práctica, se acompaña un
313
proyecto de escritura de compraventa, destacándose la conveniencia del precio. El juez, al
autorizar la enajenación, fijará el precio mínimo, la forma de pago (usualmente de contado)
y el plazo dentro del cual ha de celebrarse la compraventa. Una copia de la resolución,
debidamente autorizada, suele insertarse al final de la escritura de compraventa, paraacreditar
que se dio cumplimiento a la formalidad habilitante. Lo dicho respecto de la enajenación, se
entiende también para constituir gravámenes sobre el inmueble del hijo, como por ejemplo
una hipoteca, servidumbre, censo, etc.
- Exige la ley, igual que en el caso de los inmuebles, autorización judicial. Es
interesante señalar que carece de importancia la naturaleza de los bienes que integran la
herencia. Dicho de otro modo, aunque ésta sólo comprenda bienes muebles, siempre será
necesario obtener la autorización judicial para ceder el derecho real de herencia (lo que
demuestra, una vez más, que este derecho tiene un carácter “sui géneris”, que no puede
concebirse como mueble o inmueble, sino que posee una naturaleza singular, se trata de una
“universalidad jurídica”).
- Sanción a la contravención de esta norma:
Nulidad relativa. La razón está en el artículo 1682 y es una norma imperativa, noprohibitiva.

2. Para donar cualquiera parte de los bienes del hijo el padre o madre deberán estarse a las
reglas dadas a los tutores y curadores (255). Esta norma nos remite al artículo 402 del Código
Civil el cual nos da las siguientes reglas:

a) Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto del juez.
Sanción a la contravención de esta norma: Nulidad absoluta (por lo dispuesto en los arts.
10,1466 y 1810).

b) Es posible efectuar una donación de dinero o de bienes muebles del pupilo, para ello se
requiere de un decreto judicial, el que deberá fundarse en una causa grave (como la de
socorrer a un consanguíneo necesitado o contribuir a un objeto de beneficencia, por ejemplo).
Esta autorización se dará siempre que la donación sea proporcionada a las facultades del
pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Sanción a la contravención de esta norma: Nulidad Relativa.

c) Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de licita recreación, no están sujetas a
la limitación antes referida.

3. El arrendamiento de los bienes raíces del hijo por largo tiempo, en este caso la ley también
se remite a las reglas dadas a los tutores y curadores aplicándose el artículo 407, el cual da
las siguientes reglas:

• Si se trata de predios rústicos el plazo no puede exceder de 8 años.

• Si se trata de bienes urbanos el plazo no puede exceder de 5 años.

• En ningún caso el contrato podrá celebrase por más años que los que faltaren al hijo

314
 para llegar a los 18 años de edad.

• La sanción es la inoponibilidad ya que no será obligado el arrendamiento para el hijo

o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los
límites aquí señalados.

4. Aceptación o repudiación de una herencia:

El art 255 nos remite a las normas existentes para los tutores y curadores, en particular a las
siguientes:

A. No podrá aceptarse ninguna herencia referida al hijo bajo Patria Potestad, sin beneficio de
inventario (1250 inciso 2).
En el evento que se acepte la herencia sin beneficio de inventario, el hijo no será obligado
por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la
herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio
de ellas (1250 inc final). Es decir, la ley de igual forma incluye el beneficio de inventario.

B. No podrá repudiarse ninguna herencia deferida al hijo sin decreto del juez con
conocimiento de causa (397 y 1236).

5. Partición de bienes.
Existen también una serie de limitaciones relativas a la partición de bienes como son:

• Se requiere de autorización judicial para proceder a la partición de la herencia o de

los bienes raíces.

• El nombramiento del partidor deberá ser aprobado por un juez salvo que la
designación haya sido realizada por la justicia (1326 inciso 1).

• En caso de existir omisión de esta autorización judicial, en los dos casos anteriores la
sanción será la nulidad relativa por atiende a la calidad o estado de las personas.

• Los tribunales han concluido, interpretando el artículo 396 (directamente vinculado

con el artículo 1322), que la mencionada autorización judicial sólo es necesaria
cuando quien provoca la partición es el tutor o curador. No se requiere tal
autorización, si la partición hubiere sido solicitada por otro comunero.

6. Enajenación de bienes muebles.

El padre o madre que ejerce la patria potestad, no tiene limitaciones para disponer de los
bienes muebles del hijo o constituir gravámenes sobre los mismos. Cabe consignar que la ley
es más estricta con el guardador, pues en el artículo 393 dispone que para enajenar o gravar
“los muebles preciosos o que tengan valor de afección”, se necesita obtener autorización
judicial, debiendo efectuarse la enajenación por pública subasta, igual que acontece con los
inmuebles del pupilo.

315
C. Responsabilidad por la administración
1. La responsabilidad se extiende solo hasta la culpa leve (256 inc 1).

2. Si se ejerce solo la administración pero no el derecho legal de goce la responsabilidad se

extiende a la propiedad y los frutos y si se ejerce el derecho legal de goce el titular de la
Patria Potestad responderá solo de la propiedad y no a los frutos ( 256 inciso 2 ). Lo anterior
se explica, porque en este caso el padre o madre se hará dueño de los frutos que produzcan
los bienes del hijo

3. El hijo goza de un crédito de la cuarta clase (2481 numero 4).

4. Al término de la Patria Potestad los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la

administración que hayan ejercido sobre sus bienes.

D. Extinción de la administración
Esta administración termina por:
1. Emancipación del hijo, ya que este hecho pone fin a la Patria Potestad (269).

2. Por la suspensión de la Patria Potestad (257 inciso 2).

Es importante tener presente que si se suspende respecto de un padre, entonces lo ejercerá el
otro y si es a ambos el hijo quedará sujeto a guardas.

3. Por pérdida de la administración: habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos,
la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave
negligencia habitual (artículo 257, 1º). Las circunstancias anteriores deberán establecerse por
sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo.
Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro; si ninguno de
ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la
administración (artículo 258).

3. Representación legal del hijo.

A. Generalidades.
Evidentemente que la patria potestad se ejerce en forma muy general respecto del hijo menor
de edad y bien sabemos que por el artículo 1447 que si este hijo es absolutamente incapaz
para actuar en el derecho necesariamente debe hacerlo debidamente representado. Si el hijo
fuere un menor adulto será un incapaz relativo y podría actuar debidamente representado o
autorizado por su representante legal.
De lo dicho se puede extraer una regla general, cual es que el hijo menor necesariamente
tendrá que actuar debidamente representado o autorizado.
Con todo hay excepciones a esta regla general en virtud de las cuales el hijo menor adulto
podrá actuar por si solo en el derecho sin necesidad de autorización o de representación, estos
casos son los siguientes:
316
• Actos o contratos que celebre o ejecute en ejercicio de su peculio profesional o industrial
(251). la ley considera al hijo como mayor de edad y por ende como plenamente capaz.
Con todo, hay dos contra-excepciones, contempladas en el artículo 260, 2º, que por ende
nos devuelven a la regla general:
* No podrá enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes a su peculio profesional o
industrial (y con mayor razón los que no pertenezcan a dicho peculio), sin autorización
judicial (art. 254).
* No podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita del padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o del
curador adjunto, en su caso. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su patrimonio profesional o
industrial, le obligarán exclusivamente en dichos peculios. Dicho de otro modo, estamos ante
una hipótesis de responsabilidad limitada

• Menor adulto puede contraer matrimonio, para hacerlo deberá obtener el asenso de
determinadas personas (114).

• El hijo puede disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto
después de su muerte (262). Sin embargo, en el caso del artículo 203 (cuando se trata de
restablecer al padre o madre los derechos de los que la ley los ha privado por haber
operado un reconocimiento forzado de la filiación), el testador ha de ser mayor de edad.

• Reconocer hijos (art 262).

• Demandar el divorcio o la nulidad de matrimonio. El artículo 58 de la Ley de Matrimonio

Civil, dispone que el cónyuge menor de edad es hábil para ejercer por sí mismo la acción
de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. La
misma regla se establece en el artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, respecto a la
nulidad del matrimonio.

• Para actuar como mandatario: artículo 2128 del Código Civil.

• Para actuar como depositario, en el caso del depósito necesario: artículo 2238 del Código
Civil.

En los demás casos el hijo menor de edad necesariamente debe actuar autorizado o
debidamente representado. A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la
autorización puede ser expresa o tácita. Sólo en los casos contemplados en el inciso 2º del
artículo 260, exige la ley autorización expresa o solemne (autorización escrita para tomar
dinero a interés y comprar al fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables
a los actos de los relativamente incapaces, que la autorización opere a posteriori, a través de

317
una ratificación (como por lo demás queda en claro en el artículo 261, 1º).
Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el curador adjunto niega la
autorización. Se ha señalado que el menor no podría recurrir a la justicia, pues el juez sólo
podría actuar a virtud de texto expreso, que aquí no existe

Para estudiar esta materia vamos a distinguir entre la incapacidad para celebrar actos
extrajudiciales y la incapacidad para actos judiciales

B. Representación extrajudicial del hijo.

Corresponde la representación legal del hijo al padre o madre que lo tenga bajo su Patria
Potestad, si ninguno de ellos lo tuviere entonces será el respectivo curador (260).

* Efectos de los actos o contratos del hijo realizado a través de sus representantes legales o
autorizados por estos:

1. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos o contratos que el hijo célebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la PP lo
autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo
producirán los siguientes efectos (261 inciso 1):

a. Se obligan directamente el padre o madre de acuerdo a las normas de la Sociedad

Conyugal.

b. Se obliga subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del beneficio que el hubiere

reportado de acto o contrato.

2. No hay sociedad conyugal:

Si no la hay estos actos o contratos solo obligan en la forma señalada anteriormente, al padre
o madre que haya intervenido. Lo dicho no obsta a que pueda repetirse contra el otro padre
en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (261 inciso 2).

3. Si el padre o madre están impedidos o niegan su autorización para la realización de actos

o contratos, en opinión de la doctrina no cabe una autorización subsidiaria de la justicia por
cuanto no hay norma que faculte en este caso la designación de un curador.

A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorización puede ser expresa o
tácita. Sólo en los casos contemplados en el inciso 2º del artículo 260, exige la ley
autorización expresa o solemne (autorización escrita para tomar dinero a interés y comprar
al fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables a los actos de los
relativamente incapaces, que la autorización opere a posteriori, a través de una ratificación
(como por lo demás queda en claro en el artículo 261, 1º).

* Efecto de los actos ejecutados por el hijo sin la autorización del padre, madre o del curador
adjunto:

318
1. Los actos o contratos del hijo no autorizados por el padre o madre que lo tengan bajo su
Patria Potestad o por el curador adjunto en su caso le obligarán exclusivamente en su
peculio profesional o industrial (260 inciso 1).
Si no tuviere este peculio entonces el acto adolece de nulidad relativa, pudiendo llegar a
generar una obligación natural (arts. 1470, N° 2,1682, 1691).

2. En todo caso el hijo no puede tomar dinero a interés, ni comprar al fiado sino con la
autorización escrita del padre, madre o del curador adjunto en su caso, salvo que el menor
haya tomado interés o haya comprado al fiado dentro de su peculio profesional o industrial.
Para estos dos efectos la ley establece una exigencia en cuanto a que el menor debe contar
con la autorización por escrito del titular de la Patria Potestad o del curador. ¿Qué ocurre si
no la obtiene? entonces el menor no será obligado por estos contratos, sino que hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (260 inciso 2).
La diferencia entre el inciso 1 y 2 del artículo 260 está en que en el primero de ellos (inciso
1) el acto produce efectos, en el segundo (inciso 2) el acto no lo obliga, salvo cuando el
provecho o beneficio que haya reportado de ellos.
El artículo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los terceros, porque si el menor
actúa en el ámbito de su peculio profesional o industrial, responderá con los bienes que lo
integran; al menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero deberá contratar con el padre
o madre o curador o con el hijo debidamente autorizado, estando limitada la responsabilidad
del menor (hasta el beneficio que le reporte el negocio) y siendo además subsidiaria (de la
del padre, madre o curador).

*Contratos celebrados entre padres e hijos sometidos a patria potestad:

La ley no contiene una norma general en esta materia, sin perjuicio de lo cual podemos
señalar las siguientes reglas:

1. Adolecerá de nulidad la compraventa celebrada entre el padre o madre y el hijo sujeto al

PP (1796).

2. Adolecerá de nulidad la permuta entre el padre o madre (1900).

3. En los demás casos es posible la contratación entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad a menos que exista una abierta incompatibilidad de intereses, caso en el cual
no se podrá dar la autorización para que el hijo concurra en dicho contrato ya que incurriría
en una cesación de la PP por ello es por lo que el menor requerirá de un curador para tal acto.

C. Representación judicial del hijo.

Regulan la materia los artículos 263 a 266. Estos preceptos no se aplican para los juicios
relacionados con los actos realizados por el menor en el ámbito de su peculio profesional,
pues en tales casos el menor actúa solo y se mira como mayor de edad. Cabe distinguir tres
clases de acciones: las civiles, las penales y las del hijo contra uno de los padres o de uno de
los padres contra el hijo.

Situaciones:

a) Juicios en los cuales el hijo es demandante o querellante (264).

319
- El hijo no puede comparecer al juicio sino ha sido debidamente autorizado por el
padre o madre que ejerce la PP o por ambos si la ejercen en forma conjunta.
- Si el padre o madre niegan dicha autorización, o se encuentran inhabilitados para
prestar su consentimiento, el juez está autorizado para suplir dicha autorización y en tal caso
dará al menor un curador para la litis. Tratándose de las acciones penales, no procede la
autorización supletoria del juez a que se refiere el inciso 2º del precepto, pues en él se alude
exclusivamente a las acciones civiles. En el fondo, la ley entrega a los padres la obligación y
facultad de ponderar la conveniencia de interponer querellas, y evitar, si el mérito de los
hechos lo aconseja, una eventual condena por calumnias.
- Esta regla no tiene aplicación cuando el juicio verse sobre un derecho que diga
relación con el peculio industrial o profesional del menor ya que en este caso el hijo puede
actuar por si solo por cuanto se mira como mayor de edad (251).

b) Juicios civiles seguido contra el hijo. (265).

En este caso el actor deberá dirigirse en contra del padre o madre que ejerza la Patria Potestad
para que autorice o represente al hijo en la litis; si ambos padres ejercen en conjunto la PP
bastara que se dirija en contra de uno de ellos.
Si el padre o madre no pudiere o no quisiere dar la autorización podrá suplirla el juez quien
dará al hijo un curador para la litis. Por último, tampoco se aplica esta regla cuando el juicio
dice relación con un derecho que emana del peculio profesional o industrial del hijo.

c) Juicios criminales en contra del hijo. (266)

En este evento no es necesario la intervención paterna o materna para proceder criminalmente
contra el hijo, sin perjuicio de lo cual el padre o madre se encuentran obligados de suministrar
al hijo los auxilios que necesite para su defensa.
Auxilio en la jurisprudencia se entiende todo aquello que dice relación a un juicio y no
solamente lo económico.

d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad. (263)
Cuando el hijo tenga que litigar contra el actor que ejerce la PP el deberá obtener previamente
la venia del juez y si este se la otorga le dará además un curador para la litis.
¿Qué ocurre si el padre o madre demandan al hijo?
En doctrina se estima que la sola interposición de la demanda del padre o madre importa al
menos una autorización tacita para que el menor litigue por lo que solo restara dar al hijo un
curador ad litem.
Siempre que el padre o la madre que ejerce la Patria Potestad litiguen con el hijo será obligado
a proveerle de las expensas para el juicio.
Dichas expensas serán reguladas incidentalmente por el tribunal tomando en consideración
la cuantía y la importancia de lo debatido y la capacidad economiza de las partes.

D. Suspensión de la Patria Potestad.

1. Causales:
Puede suspenderse sin extinguirse en los casos señalados por el artículo 267, esto es:

1. Por la demencia del padre o madre. A juicio de Rossel, no sería necesaria la declaración
de interdicción. En todo caso, como el juez resuelve con conocimiento de causa, la demencia
320
deberá acreditarse rindiendo la prueba pericial pertinente.

2. Por la menor edad del padre o madre que ejerce la PP.

3. Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus propios bienes.

4. Cuando por larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga un perjuicio
grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. Se trata
de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no es causal suficiente, pues bien podría
ocurrir que el padre o madre deba ausentarse por un lapso prolongado -por razones laborales,
por ejemplo-, pero continúe proveyendo a las necesidades del menor.

2. Forma como opera (268).

Solo cuando la suspensión de la PP se deba a la menor edad del padre o madre ella operará
de pleno derecho, por lo que en los demás casos la suspensión de la PP deberá ser decretada
por el juez con conocimiento de causa y después de haber oído sobre ello a los parientes del
menor y al defensor de menores.
Será competente en esta materia el juzgado de familia que corresponda al cual podrá concurrir
el hijo por si o cualquier persona a cuyo cuidado este el menor, con el objeto de que se provea
y se tome las medidas necesarias para una adecuada administración de los bienes del hijo
(artículo 8 de la ley 19.698).
Si cesa la causal de suspensión el juez fundado en el interés superior del hijo podrá decretar
que el padre o madre recuperen la PP.
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo.

3. Efectos (267 inciso 2).

En este sentido si la PP se decreta respecto de uno de los padres ella podrá ser ejercida por el
otro respecto de quien se suspenderá por las mismas causales. Si se suspende respecto de
ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267, inciso final).

E. Emancipación
A. Concepto:
Art. 269 señala que la emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. La emancipación puede ser legal o
judicial.
Históricamente antes de la ley 19.585 existía una emancipación voluntaria, se producía
mediante un acuerdo entre el padre y el hijo, atendida a su poca aplicación práctica el
legislador opto por derogarla.

B. Características:
La característica principal es que las normas sobre emancipación son de orden público y por
lo tanto sus causales de procedencia se hallan taxativamente establecidas en la ley sin
que las partes puedan crear otras.
Aquí se nos plantea un problema interesante:
321
El articulo 250 número 2 en la parte que dispone “cuando se hace al hijo una donación,
herencia o
legado, bajo condición de obtener la emancipación…”, evidentemente que si las normas de
emancipación son de orden público el testador, legatario o donante no puede estipular esa
condición.
De lo dicho anteriormente debemos entender que dicha condición se va a cumplir por
equivalencia, es decir el hijo no va a obtener la emancipación, pero si el padre o madre va a
perder el Derecho Legal de Goce que tiene sobre los bienes del hijo no emancipado (se
entiende que son los bienes que se le dejan al hijo en el testamento, legado etc.)
Este es un caso de excepción al artículo 1484 c. c

2. Clases de emancipación.

A. Emancipación Legal (270).

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la Patria Potestad al otro.

2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los

bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la PP.

3. Por el matrimonio del hijo.

4. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.

B. Emancipación judicial.
Es aquella que se efectúa por decreto del juez en los casos señalados en el artículo 271 y otros
cuerpos normativos.
1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer
la PP al otro. Con anterioridad a la ley 19.585 exigía esta disposición que los malos tratos
pusieran en peligro la vida del hijo o amenazaren con causarle un grave daño exigencias
derogadas hoy en día.

2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número
precedente.
A este respecto el artículo 19 de la Ley 14.908 (sobre alimentos) dispone que para los efectos
del artículo 271 se entenderá que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de
haber sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el artículo 14 de esta misma ley
para el pago de las pensiones de una misma obligación alimenticia.

3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir
el otro padre la Patria Potestad.

4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, sino le corresponde al otro ejercer
la PP.

322
5. El artículo 370 bis del Código Penal dispone que el que fuere condenado por alguno de los
delitos a que se refiere los 2 párrafos anteriores (violación y otros delitos de significación
sexual) cometidos en la persona del menor del que sea pariente quedará privado de la Patria
Potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere al igual que el resto de los
derechos que por el ministerio de la ley respecto de la persona o bienes del ofendido , de sus
ascendientes o descendientes.
Tal privación de derechos deberá ser así declarado por el juez en la sentencia quien a su vez
decretará la emancipación del menor ordenando dejar constancia al margen de la inscripción
de nacimiento
Si bien el condenado se haya privado de sus derechos no cesa en cambio sus obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.

Requisitos de publicidad. (271 inciso final).

La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.
Esta norma debe relacionarse con el art, 6 Nº 5 de la Ley Registro Civil y art. 8 de la misma
ley.

3. Efectos de la emancipación.
A. La emancipación no transforma al hijo en capaz, salvo la causal de haber llegado a
los 18 años. Por este motivo el art. 273 señala que el hijo menor que se emancipa queda
sujeto a guarda.

B. Como regla general toda emancipación una vez efectuada es irrevocable, pero por
excepción la emancipación puede ser dejada sin efecto por el juez, o sea puede ser revocada
por el juez en los casos de muerte presunta o cuando la causal ha sido la inhabilidad
moral del padre o madre.

Los requisitos para que opere esta revocación son los siguientes:
1. Que ella sea solicitada por el respectivo padre o madre.

2. Que sea ordenada por sentencia judicial.

3. Solo cabe cuando la emancipación se hubiera producido por las causales de los art 270
número 2 y 271 numero 4.

4. Debe acreditarse fehacientemente la existencia del padre o madre o bien que ha cesado la
inhabilidad moral o física.

5. debe constar que la recuperación de la PP conviene a los intereses del hijo.

6. La resolución judicial que de lugar a la revocación solo producirá efectos desde que se
subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

7. La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.

323
III. DERECHO DE ALIMENTOS31:

A. GENERALIDADES:

1. Concepto

Hernán Corral lo define como un derecho personalísimo que faculta a su titular para exigir
del deudor todo lo necesario para satisfacer las necesidades que le permitan vivir.
René Ramos señala que es aquel derecho que la ley otorga a una persona para demandar de
otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación,
vestidos, salud, movilización y educación.

2. Características del derecho a pedir alimentos

a) Es personalísimo, ya que sólo lo tienen las personas señaladas taxativamente en la ley.

b) Es intransmisible a los herederos del alimentario, Art. 334.

c) Es intransferible ya que no puede venderse ni cederse de modo alguno, Art. 334.

d) Es irrenunciable, Art. 334. Se justifica esta característica, considerando que se encuentra

comprometida la existencia misma de la persona que reclama los alimentos. De esta forma,
cualquier estipulación entre la persona obligada a proporcionar los alimentos y aquella
facultada para reclamarlos, será ineficaz si en ella la segunda renuncia a demandar alimentos,
sin perjuicio de que pueden ser objeto de transacción o mediación.

e) Es inembargable, Art. 1618 n° 1 inc. 2° y Art. 445 n° 3 CPC. Cabe preguntarse si lo

anterior debe entenderse sólo respecto de las pensiones alimenticias futuras, y no de las ya
devengadas, o abarca ambas hipótesis. Vodanovic considera que sólo son inembargables las
pensiones alimenticias futuras, y no las ya devengadas. Sin embargo, hay quienes han
sustentado otra tesis, sobre la base de que el artículo 445 número 3 no hace distingo entre las
pensiones futuras y las atrasadas, de manera que la inembargabilidad protegería a las dos
clases de pensiones.

f) Es Comerciable: los alimentos son un bien comerciable, porque pueden radicarse en un

patrimonio, pueden ser objeto de una relación jurídica, sin perjuicio que sean inalienables e
intransmisibles. Prueba que los alimentos constituyen un bien comerciable, la circunstancia
de encontrarse implícitos en el número 2 del artículo 1464 del Código Civil, y no en el
número 1, que se refiere precisamente a las cosas que están fuera del comercio humano.

31 Modificado enero 2022, Orrego

324
g) El derecho de alimentos tiene por fuente principal, la ley. Aunque los alimentos pueden
tener por fundamento el testamento y la convención, los de mayor relevancia jurídica son
aquellos cuya fuente es la ley, que manda pagarlos a determinadas personas. Es posible
afirmar que la obligación alimenticia es el paradigma de una obligación que tiene por fuente
directa la ley, y por ello el Código Civil, al definir en su artículo 578 el derecho personal o
crédito, y aludir a la obligación correlativa que pesa sobre el deudor por la sola disposición
de la ley, indica como ejemplo precisamente los alimentos que el padre adeuda al hijo.

h) 32El El derecho de alimentos es un crédito que goza de preferencia para su pago, hasta el
límite señalado por la ley. El crédito por concepto de pensiones alimenticias goza de
preferencia para su pago, de primera clase, pero sólo hasta la suma de 120 unidades de
fomento. La Ley Nº 21.389 de 2021 agregó en el art. 2472, Nº 5 del Código Civil, la siguiente
frase: “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida
se enumeran: (…) 5. (…) y los alimentos que se deben por ley a ciertas personas de
conformidad con las reglas previstas en el Título XVIII del Libro I, con un límite de ciento
veinte unidades de fomento al valor correspondiente al último día del mes anterior a su pago,
considerándose valista el exceso si lo hubiere”

El art. 29 de la Ley Nº 14.908, por su parte, refiriéndose a las demandas ejecutivas que se
dirijan en contra del alimentante, dispone lo siguiente en sus tres primeros incisos: “Los
tribunales de justicia, en la tramitación de los procedimientos de ejecución, antes de realizar
el pago del dinero embargado o producido por la realización de bienes, deberán consultar, en
la forma y por los medios dispuestos en el artículo 23, si el ejecutado y el ejecutante aparecen
con inscripción vigente en el Registro en calidad de deudor de alimentos. / Si el ejecutado
aparece inscrito en el Registro en calidad de deudor de alimentos, el tribunal, al hacer el pago,
deberá considerar al alimentario como un acreedor preferente, en los términos del número 5
del artículo 2472 del Código Civil. Respecto del pago que al alimentario corresponda, deberá
el tribunal hacer la retención correspondiente y pagar a través del depósito de los fondos en
la cuenta bancaria inscrita en el Registro. / Si el ejecutante tiene inscripción vigente en el
Registro, el tribunal deberá retener del pago el equivalente al cincuenta por ciento o el monto
total de los alimentos adeudados si éste es inferior, y pagar dicha suma al alimentario a través
del depósito de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el Registro”. Como disponen las
normas transcritas, la calidad de acreedor preferente de primera clase del alimentario, sólo
podrá considerarse si el ejecutado o el ejecutante aparecen inscritos en el “Registro Nacional
de Deudores de Pensiones de Alimentos”. Si así fuere, el tribunal de la causa, y según si el
deudor de alimentos fuere el ejecutado o el ejecutante, deberá:

i.- Hacer la retención correspondiente del dinero embargado o del producto de la subasta y
pagar al alimentario a través del depósito de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el
Registro, si el deudor de alimentos fuere el ejecutado. En consecuencia, el ejecutante sólo
recibirá el remanente, de haberlo. ii.- Retener del pago el equivalente del cincuenta por ciento
o el monto total de los alimentos adeudados si éste es inferior y pagar dicha suma al
alimentario a través del depósito de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el Registro,
si fuere el ejecutante el deudor de los alimentos y tuviere inscripción vigente en el Registro.

32 Agregado enero 2022

325
Al igual que en el primer caso, el ejecutante sólo recibirá el remanente, de haberlo.

Como puede colegirse de lo expuesto, el acreedor de alimentos no necesita interponer una

tercería de prelación para obtener el pago de su acreencia.

A su vez, el inc. 4º del mismo art. 29, se refiere a los procedimientos concursales de
liquidación, en los siguientes términos: “Tratándose de los procedimientos concursales de la
ley N° 20.720, con el objeto de asegurar el pago de los créditos alimenticios, el liquidador,
previo a realizar el primer pago o reparto de fondos, deberá consultar en el Registro, en la
forma y por los medios dispuestos en el artículo 23, si el deudor y los acreedores beneficiarios
tienen inscripción vigente en calidad de deudor de alimentos. Si el deudor aparece inscrito
en el Registro en calidad de deudor de alimentos, el liquidador deberá considerar de oficio al
alimentario como acreedor preferente en los términos del número 5 del artículo 2472 del
Código Civil. Para estos efectos, el liquidador deberá hacer reserva de fondos y pagar la
deuda alimenticia a través del depósito de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el
Registro. Si el acreedor tiene inscripción vigente en el Registro, el liquidador deberá retener
del pago o reparto el equivalente al cincuenta por ciento o el monto total de los alimentos
adeudados si éste es inferior, y pagar dicha suma a su alimentario a través del depósito de los
fondos en la cuenta bancaria inscrita en el Registro”. De esta manera, el liquidador, antes de
realizar el primer pago o reparto de fondos a los acreedores, deberá consultar el Registro,
distinguiéndose al efecto:
i.- Si el deudor aparece inscrito en el Registro en calidad de deudor alimentario, el liquidador
deberá considerar de oficio al alimentario como acreedor preferente de primera clase en los
términos del Nº 5 del art. 2472 del Código Civil (sin necesidad por ende de que éste haya
verificado su crédito en el concurso). En este caso, el liquidador hará reserva de fondos y
pagará la deuda alimenticia a través del depósito de los fondos en la cuenta bancaria inscrita
en el Registro.
ii.- Si el acreedor tuviere inscripción vigente en el Registro, el liquidador deberá retener del
pago o reparto el equivalente al cincuenta por ciento o el monto total de los alimentos
adeudados si éste es inferior, y pagará esta suma a su alimentario a través del depósito de los
fondos en la cuenta bancaria inscrita en el Registro.

i) El derecho de alimentos goza de una especial protección de la ley, que confiere amplias
facultades judiciales y establece diversas figuras penales. Como indica Daniel Juricic, los
procedimientos judiciales para obtener el cumplimiento de la obligación alimenticia
contemplan facultades extraordinarias para los jueces, como por ejemplo fijar los alimentos
provisorios, ejercer ciertas facultades de oficio, decretar apremios y ejercer una potestad
cautelar (artículo 22 de la Ley sobre Tribunales de Familia), que sólo se explican por el
fundamento de la relación jurídica alimentaria, esto es, la protección de la vida y de la
integridad física y psíquica del alimentario. En el mismo sentido, la Ley 14.908, consagra
varias figuras penales, para aquellos que intenten eludir o entorpecer el cumplimiento de la
obligación alimenticia.

j) Las causas sobre derecho de alimentos son de mediación previa u obligatoria, antes de
interponerse la demanda.

3. Características de la obligación de dar alimentos.

326
- Es recíproca; Esto significa que el obligado a dar alimentos puede a su vez pedirlos de la
misma persona a que él provee con excepción del donante y donatario, ya que en este caso
sólo el primero puede pedir alimentos el segundo (donatario).
Otro caso de excepción está en el Art. 203; este artículo establece la privación de derechos
respecto del padre o madre cuya filiación ha sido determinada contra su oposición.

- La obligación alimentaria es intransmisible; ello porque los herederos del deudor no están
obligados a dar alimentos al acreedor, toda vez que en conformidad con el Art. 1168 los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, salvo
que el testador haya impuesto esta obligación a uno o más de los partícipes en la sucesión.
En otras palabras, la obligación alimentaria no pasa contra los herederos sino que ello se hace
directamente exigible sobre el patrimonio del causante por medio de las llamadas bajas
generales de la herencia, Art. 954 n° 4, por lo que los herederos deben apartar un capital, con
el cual seguir sirviendo el pago de la pensión alimenticia.
Con todo, las pensiones alimenticias atrasadas sí pueden renunciarse o compensarse y el
derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse (artículo
336 del Código Civil)

- Esta materia no puede someterse a arbitraje, es de arbitraje prohibido, Art. 229 COT.

- La transacción sobre alimentos está sujeta a ciertas limitaciones, establecidas en el artículo

2451 del Código Civil. Es decir, debe aprobarse judicialmente y no podrá serlo si de algún
modo contraviene lo dispuesto por los artículos 334 y 335 del Código Civil. Se trata de una
formalidad habilitante de aquellas que la doctrina denomina “homologación”, pues el acto
jurídico se materializa primero y se revisa después.

- Es imprescriptible; y, por lo tanto, se puede demandar alimentos en cualquier tiempo por

regla general. La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es decir a la facultad de
pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las que de no
cobrarse oportunamente prescribirán en favor del deudor, conforme a las reglas generales
(artículo 336, parte final, del Código Civil). En consecuencia, transcurridos que sean cinco
años contados desde el día en que la obligación de pagar la pensión alimenticia se hizo
exigible, habrá prescrito la acción del alimentario (artículos 2514 y 2515 del Código Civil),
subsistiendo la obligación como natural (artículo 1470 número 2 del Código Civil). Por ende,
si el deudor paga las pensiones cuya acción para cobrarlas está prescrita, no podrá repetir en
contra del alimentario, quien podrá retener lo que se le hubiere pagado

- El crédito por concepto de alimentos no admite compensación: el que debe alimentos, no

puede oponer a su acreedor, en compensación, lo que éste le deba al primero (artículos 335
y 1662, inciso 2º, ambos del Código Civil). Puestos los créditos uno frente al otro, la ley
excepcionalmente no admite la compensación, considerando la especial naturaleza
asistencial del primero. Sin embargo, las pensiones atrasadas podrán compensarse (artículo
336 de Código Civil).

- El derecho a percibir alimentos es permanente. En principio, los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias
327
que legitimaron la demanda (artículo 332, inciso 1º del Código Civil). De ahí que se afirme
por algunos que se trata de una obligación de tracto sucesivo. Con todo, hay también un
importante componente de variabilidad en la obligación alimenticia. Por eso, se afirma que
“Es una obligación legal fundamentalmente condicionada y variable, ya que depende del
patrimonio del obligado y de las necesidades –entendidas éstas dentro de su propia situación
económica y social- del alimentario. Su fundamento se encuentra en la solidaridad que debe
existir entre las personas que se hallan unidas por un vínculo de familia. Por ello, si varían
las circunstancias existentes al momento de establecerse la pensión de alimentos, el
alimentante podrá solicitar el cese o la disminución de su obligación, o el alimentario el
aumento de la pensión, según corresponda y el mérito de los antecedentes así lo justifiquen.

B. CLASIFICACIÓN:

1. Alimentos legales o forzosos y voluntarios.

Esta clasificación atiende a si la obligación proviene de la ley o de la voluntad de las partes.
Conforme se dispone en el Art. 337 y del nombre de título XVIII “De los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas”, las normas contenidas en los Arts. 321 y siguientes se
aplican sólo a los alimentos legales o forzosos.
El art. 337 señala que las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones
alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos, acerca de las
cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer
libremente de lo suyo.
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, esos alimentos
constituyen una asignación forzosa que grava la masa hereditaria (a menos que el testador
haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una baja general
de la herencia (arts. 1168, 959, N° 4).

2. Alimentos provisorios y definitivos.

Aunque en verdad, como lo han dicho nuestros tribunales superiores, la obligación
alimenticia es una sola, el carácter asistencial de la prestación hace necesario que el juez no
espere hasta que dicte su sentencia y ella quede ejecutoriada para imponer al demandado el
pago de la prestación reclamada. De ahí que se formule el distingo entre alimentos
provisorios y definitivos
Por lo tanto, esta distinción se hace atendiendo a si los alimentos se otorgan mientras se
tramita el juicio o en forma definitiva.

- Respecto de los alimentos provisorios: Esta materia, está regulada en el artículo 4 de

la Ley número 14.908, y en el artículo 327 del Código Civil. Este último, dispone que
mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den
provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin
perjuicio de la restitución si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución respecto de aquel que ha intentado la demanda de buena fe
y con algún fundamento plausible.

Dos puntos importantes respecto el Art. 327:

328
- Se trata de una norma imperativa, el juez deberá conferir alimentos provisorios.
- El antiguo Art. 5 inc. 2° ley 14.908 ( art que fue sustituido íntegramente por la ley
20.152) definía legalmente qué se entiende por fundamento plausible. Dicha disposición
disponía que habrá fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el título que habilita
para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer. Se trata de 2
requisitos copulativos.
- En cuanto al momento a partir del cual se deben los alimentos provisorios, se han
sostenido dos opiniones en la jurisprudencia: para la primera, se deben desde el momento en
que haya quedado ejecutoriada la sentencia que los fijó; para la segunda, se deben desde el
momento en que se notificó la demanda. Esta segunda tesis, mayoritaria, parece ser la
correcta, considerando lo dispuesto en el artículo 331 que no distingue según se trate de
alimentos provisorios o definitivos, aplicándose por tanto a los dos.

- Alimentos definitivos.
Los alimentos definitivos se deben, dice la ley, “desde la fecha de la primera demanda” y se
entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (artículos 331 y 332 del Código Civil).
- La Corte Suprema ha puntualizado que “al referirse el artículo 331 del Código
Civil a la primera demanda para establecer que desde ella se deben los alimentos, la referencia
debe entenderse a la fecha de la notificación de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue
presentada al tribunal correspondiente”.
- Tampoco debe entenderse que la ley alude, como acontece por regla general,
a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que disponga el pago de la pensión de
alimentos. Como dice Vodanovic, mientras el demandado no sea válidamente notificado,
procesalmente nada le puede afectar. Y sería injusto que, sin tener conocimiento del estado
de necesidad de su acreedor, el alimentario tuviera que responder por algo que, sin culpa
suya, hasta entonces ignoraba, al menos en el ámbito procesal.
- Por cierto, si durante el juicio se habían fijado alimentos provisorios inferiores
a los que se regulan como definitivos, el demandado deberá pagar la diferencia por todo el
período que
haya transcurrido entre la notificación de la demanda y el momento en que quedó
ejecutoriada la sentencia definitiva.

3. Alimentos futuros y devengados o atrasados.

Esta distinción tiene importancia toda vez que la naturaleza de uno y otro tipo de alimentos
es diferente, lo que hace que difieran en sus características esenciales. Así el Art. 336
establece que las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse y el
derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio
de la prescripción que competa al deudor.

4. Alimentos congruos y necesarios (hoy derogado).

Antes de la ley 19.585 se distinguían también los alimentos congruos y los necesarios,
distinción que hoy ya no se hace.
En todo caso los alimentos congruos habilitaban al alimentario para subsistir modestamente
de un modo correspondiente a su condición social. Los necesarios eran aquellos que bastaban
para sustentar la vida.
329
Hoy día se afirma que todos los alimentos son congruos al establecer el Art. 323 inc. 1° que
los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social. La frase “modo correspondiente a su posición social”
tiene una tremenda importancia a la hora de interpretar.
Con todo, al parecer subsisten al menos dos casos de alimentos necesarios en nuestra ley.
- El primero, puede presentarse como una consecuencia de la separación judicial de los
cónyuges. En efecto, tratándose de dicha institución, se desprende del artículo 175 del Código
Civil que el cónyuge culpable de la separación judicial, sólo puede demandar al cónyuge
inocente alimentos “necesarios”, mientras que el cónyuge inocente de la separación judicial,
sí podrá demandar al culpable, alimentos “congruos”.
- artículo 324 del Código Civil, cuando la ley autoriza al juez a moderar el rigor de esta
disposición, que en principio priva al alimentario de alimentos si hubiere incurrido en una
causal de injuria atroz, en el caso que la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante

En algunas oportunidades, puede resultar difícil determinar cuál es la posición social del
alimentario. Como se ha señalado, en ocasiones “la posición social está determinada
generalmente por la profesión del sujeto demandado, sus bienes, sus condiciones de vida, etc.
Al respecto, se ha considerado, por ejemplo, que la posición social de la mujer casada es la
del marido, y la de los hijos, la de sus padres. En otras palabras, la posición social a la que
hace mención el legislador es la que tiene la persona que debe otorgar los alimentos, ello, con
la finalidad precisa (tratándose de alimentos que se deben a los hijos) de que la separaciónde
los padres no conlleve, para los hijos, mayores perjuicios que aquéllos que comprende la
situación en sí misma y que, por el contrario, puedan mantener su status de vida sin verse
obligados a enfrentar mayores cambios.”
El fundamento anterior, resulta razonable cuando los hijos que demandan alimentos, vivían
con el
demandado. ¿Qué ocurre cuando se trata de hijos que nunca han vivido con su padre o madre
de quien reclaman alimentos? Es evidente que en tal caso, tampoco debemos circunscribirnos
a la posición social del hijo que demanda alimentos, y también es necesario considerar la
posición social del progenitor demandado. Ello, porque se trata de que los hijos obtengan una
mejor posición social, que les permita un mayor desarrollo espiritual y material, lo que por
cierto no se obtendrá si se les mantiene el status de vida anterior, cuando careciendo de la
ayuda paterna o materna, se veían privados de cosas elementales para su subsistencia. Si no
aplicamos este criterio y atendemos sólo a la posición social de quien pide los alimentos, se
infringirían las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, en aquella parte
que establece que deben respetarse los derechos que la Convención asegura a todo niño, sin
importar cual sea su raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier otra condición que lo afecte, o a sus padres o a sus representantes
legales. Lo anterior explica que se haya sostenido, con razón, que considerar la posición
social de quien reclama alimentos al tiempo de fijarlos violenta el principio de igualdad antes
citado

C. REQUISITOS COPULATIVOS DEL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS:

330
1. Existencia de un título
Como se trata de alimentos legales evidentemente se requiere de una norma legal que
obligue a pagar alimentos. La norma esencial en esta materia está en el Art. 321 según el cual
se deben alimentos al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos y
al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

Existen aparte otras disposiciones legales que crean un título para demandar alimentos;
- así ocurre, por ejemplo, con el Art. 2 inc. 3° ley 14.908 según el cual la madre podrá
solicitar alimentos para el hijo que está por nacer.
- Otro caso se encuentra en el Art. 64 de la ley 18.175 que establece un título para que
el fallido pueda pedir alimentos.
- El Art. 37 ley 19.620 establece un título para el adoptado al equipararlo a la calidad
de hijo del adoptante.

Sin perjuicio de lo antes señalado, el Art. 321 inc. Final señala que no se deben alimentos a
las personas aquí designadas en los casos en que una ley expresa se los niegue. Ejemplo: caso
Art. 213.

La ley ha establecido un orden de preferencia para demandar los alimentos y éste está en el
Art. 326 según el cual el que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en
el Art. 321
La acción se dirige contra el que por ley está obligado a la prestación, pero puede darse el
caso de que el acreedor reúna más de un título para demandarlos (por ejemplo, ser hijo, tener
un hermano y ser donante de una donación cuantiosa no rescindida ni revocada).
a) En primer lugar, hace valer su título de donante de donación cuantiosa.
b) Si carece de tal derecho, invoca su calidad de cónyuge.
c) Si no tiene tal calidad, invoca su condición de descendiente.
d) A falta de los títulos anteriores, invoca su calidad de ascendiente.
e) A falta de todo otro título preferente, invoca su calidad de hermano.

Otras reglas del Art. 326:

- Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Esta
norma debe relacionarse con el Art. 232. El Art. 232 se relaciona con el Art. 3 inc. final ley
14.908 que permite demandar a los abuelos cuando los alimentos decretados no fueren
pagados o no fueren suficientes.

- Entre las obligaciones de un mismo grado, el juez distribuirá la obligación en proporción a

sus facultades.

- Habiendo varios alimentarios de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en

proporción a las necesidades de aquellos.

- Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título precedente podrá recurrirse
a otro. En todo caso, la Corte Suprema ha planteado en sus fallos dos criterios.
i) Conforme al primero, “Una persona que se encuentra en condiciones de solicitar
alimentos, no necesita entablar demandas sucesivas, y en el orden de prelación que indica el
artículo 321 del Código Civil, en contra de cada uno de los obligados. Le basta dirigirla contra
331
aquel de ellos que estima se halla en condiciones de prestarlos, y en ese juicio podrá
demostrarse que los obligados preferentemente se encuentran o no capacitados para
proporcionarle alimentos.”

ii) En otras oportunidades, nuestros tribunales superiores han exigido, sin embargo, que se
accione primero contra el padre, y después, contra el abuelo: “Para el cumplimiento de la
obligación de prestar alimentos el hijo (…) ha debido recurrir primero en contra de su padre
(…), habiendo correspondido al demandante acreditar que dicho padre carece de bienes o
que es insuficiente dicho título preferente; sólo acreditada tal insuficiencia habrá lugar al
llamamiento del ascendiente inmediatamente más próximo: el abuelo…”.

- Lo normal en materia, de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si

una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligado a
proporcionárselos, si esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en
algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiación haya sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos
los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre,
pero estos últimos no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la
reciprocidad es en el caso 5°, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación
cuantiosa; la situación inversa no se da.

2. Estado de necesidad del alimentario, Art. 330

Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario
no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. Por ende,
puede ocurrir que el solicitante de alimentos disponga de algunos ingresos, pero que ellos
sean insuficientes.
La disposición recién citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos
tenga medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia
si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social.

Meza Barros sintetiza los factores a considerar para determinar la necesidad del alimentario:

1° No es necesario que el alimentario sea por completo indigente; pero si no lo es, los
alimentos sólo se otorgarán en la medida necesaria para completar lo que le falta.
2° Entre los medios de subsistencia del alimentario, deben tomarse en consideración los
bienes con que cuente y muy particularmente su capacidad de trabajo; agrega este autor,
citando a Luis Claro Solar, que “Los alimentos no pueden ser un medio de liberarse de la
dura ley del trabajo; otra cosa sería fomentar la pereza y el ocio. El juez debe desechar,
pues, la demanda de quien no esté impedido para trabajar y no lo hace.”
3° Si el alimentario tiene bienes productivos, el juez considerará la posibilidad de que estos
bienes se conviertan en otros que permitan a su dueño subsistir, porque no es lógico que, por
esta circunstancia, pueda cargar sobre otro la satisfacción de sus necesidades.

332
Acerca del peso de la prueba, en algunas ocasiones se ha fallado que:
- Corresponde al demandado de alimentos acreditar que el alimentario dispone de
medios de subsistencia y que por ende la acción es improcedente, lo que implica que se
invierte el onus probandi, por evidentes razones de protección a la parte más débil del juicio
de alimentos. En caso
contrario, se ha dicho, si se obligare al actor a probar sus necesidades e imposibilidad de
obtener los recursos para satisfacerlas, se exigiría probar un hecho negativo, lo que sería
imposible. Tal es la doctrina planteada por Alfredo Barros Errázuriz, quien si bien admite,
en principio, que probar el estado de necesidad del alimentario correspondería en principio a
éste, como demandante, debiendo justificar su título legal para pedirlos y su falta de medios
de subsistencia, éste último es un hecho negativo, que no puede transformarse en la
afirmación de un hecho positivo contrario, de manera que no es susceptible de prueba directa;
por esta razón, agrega Barros Errázuriz, será el demandado quien deba justificar que el
demandante no se halla en el caso previsto por la ley, pues a él le será fácil la demostración
del hecho positivo de los recursos con que cuenta el alimentario para subsistir. De otra
manera, afirma el autor, se burlaría el derecho de pedir alimentos.
- Con todo, en otras ocasiones, el criterio ha sido el inverso al expuesto por los autores
y la jurisprudencia, entendiéndose que el peso de la prueba incumbe al actor, a quien sostiene
que se le deben alimentos. Tal era la opinión de Luis Claro Solar, quien consideraba que no
existía razón alguna para no aplicar en esta materia la regla del artículo 1698 del Código
Civil; en consecuencia, agregaba, es el alimentario quien debe probar que no cuenta con
medios económicos para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social y la importancia de los recursos de que puede disponer el demandado para socorrerlo.
Como dice Meza Barros, adhiriendo a esta posición, rigen las reglas generales de la prueba
en cuya virtud debe probar la existencia de la obligación quien la alega.
- Cabe advertir que el artículo 328 del Código Civil dispone que si hubo dolo para
obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución de los mismos quienes los
hayan recibido y también a la indemnización de perjuicios todos aquellos que hubieren
participado en él. La norma es similar a la que contempla el artículo 1458, inciso 2° del
Código Civil, que dispone que aquellos que fraguaron el dolo responden por el total valor de
los perjuicios y quienes se hubieren aprovechado de él hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo. Como señala Abeliuk, este caso, probablemente, implicará una
hipótesis de fraude procesal, pues lo normal es que los alimentos se determinen en juicio.
Así, quienes deduzcan una acción dolosa, fundada por ejemplo en documentos falsos o
declaraciones falsas de testigos, deberán restituir lo obtenido, y solidariamente con quienes
participaron en el dolo.
- A su vez, la doctrina se ha planteado la incidencia que tiene la propia culpa de quien
reclama alimentos, en originar el estado de necesidad en que fundamenta su demanda.
¿Podría el demandado invocar dicha culpa para exonerarse de su obligación? La mayoría de
la doctrina se inclina por rechazar tal excepción a la demanda. Como expresa Juricic, “Sobre
este punto no hay, en verdad, mucho espacio para la duda. Las circunstancias que condujeron
al alimentario a su estado de necesidad, son irrelevantes. La vida está antes que el reproche
a la negligencia. Además, el Código Civil no condiciona el derecho de alimentos a la falta de
culpa, y, todavía, dispone explícitamente que sólo una ley expresa puede negar ese derecho
(artículo 321, inciso final), la que no existe fundada en la culpa del alimentario.” Con todo,
no han faltado autores, extranjeros o nacionales, que se han pronunciado por la tesis contraria,
negando alimentos a quien culpablemente generó su estado de necesidad o rebajándolos
333
- Cabe preguntarse también qué ocurre con aquél que demanda alimentos alegando
estado de necesidad, pero se encuentra en condiciones de desempeñar un trabajo y por ende
sufragar sus gastos. Como afirma Juricic, “En general, la doctrina está de acuerdo en que la
persona que puede trabajar no tiene derecho a pedir alimentos”. Agrega que la opinión en
virtud de la cual el alimentario debe probar que intentó sustentarse con su trabajo, pero que
ello no le fue posible, “es acertada, pues de la inactividad del necesitado se advierte que en
rigor no está en estado de necesidad, pues éste es la más fuerte motivación a la ocupación
remunerada.” Sin embargo, tal conclusión debe matizarse, no debe ser tomada en sentido
absoluto, “pues bien puede suceder que aun con un esfuerzo razonable no le sea posible al
alimentario conseguir un trabajo. En esta hipótesis, debe declararse el derecho de alimentos,
atendido que se configura un genuino estado de necesidad.” El “estado de necesidad”
presupone la imposibilidad de quien reclama alimentos de procurárselos por sí mismo,
desarrollando una actividad laboral. El derecho de alimentos no puede ser un seguro a la
desidia, la incuria o flojera, sino una herramienta que, de manera excepcional, puede
emplearse cuando razonablemente, quien demande la ayuda de otro, no puede por si mismo
subsistir. Todos, si las condiciones físicas y psíquicas se lo permiten, deben contribuir al
esfuerzo colectivo que le exige su pertenencia a la comunidad nacional. Excepcionalmente,
cuando exista un impedimento objetivo, el ordenamiento jurídico le prestará el auxilio
necesario, para que recurra a otras personas, que estarán obligadas a proporcionarle
alimentos. Por cierto, las reflexiones precedentes no deben plantearse, si quien demanda
alimentos fuere un menor de edad o siendo un descendiente o hermano mayor de edad del
demandado, se encontrare cursando estudios.

3. Facultades económicas del alimentante, Art. 324

En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del
deudor y sus circunstancias domésticas.
- “Facultades” del alimentante comprenden tanto el capital que posea (inmueble por
ej.) como los ingresos que obtenga. De cualquier forma, el juez ha de ser prudente en
considerar el capital del demandado, particularmente cuando se trate de bienes que no
generan rentas periódicas, sino que, por el contrario, exigen ingentes gastos para su
conservación.
- Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. Sin
embargo, el artículo 5 de la Ley 14.908, señala que, al proveer la demanda, el juez debe
ordenar al demandado, acompañar, en la audiencia preparatoria, todos los antecedentes que
sirvan para determinar tanto su patrimonio cuanto su capacidad económica. Es el demandado,
por ende, quien tiene la obligación procesal de agenciar toda la documentación que permita
visualizar sus facultades económicas y circunstancias domésticas (obligación cuyo
incumplimiento doloso, incluso, traerá consigo para el demandado sanciones penales). Todo
lo cual, por cierto, podrá impugnar, mediante pruebas contradictorias, el demandante.
- Meza Barros subraya que deben considerarse aquí dos aspectos:
1° Debe considerarse la fortuna del deudor, esto es, los bienes que posea, e igualmente sus
deudas: en suma, su activo y su pasivo; y
2° También deben tenerse en cuenta sus “circunstancias domésticas”, o sea, sus cargas de
familia; el número de personas que viven a sus expensas, de hijos que educar, etc.
- A propósito de este tercer requisito para que se confieran alimentos, Claudia Schmidt
opina que no cabe exigirlo, cuando se trata del régimen alimentario a favor de los niños y
334
adolescentes, caso en el cual los alimentos proceden “a todo evento, pues por sobre la
normativa general tiene aplicabilidad la normativa especial, conforme a la cual la fuente de
este deber de alto contenido moral es la filiación biológica, la procreación, por lo cual, sólo
debe atenderse a las necesidades de los alimentistas, que siempre existen, pero que pueden
variar según sus circunstancias particulares”. Así las cosas, si quien demanda alimentos fuere
un hijo u otro descendiente, dos y no tres serían los requisitos que deben cumplirse para que
opere el derecho de alimentos: fuente legal y necesidad de quien los reclama. Se deduce de
tal doctrina que el padre, la madre u otro ascendiente demandado siempre deberá
proporcionar alimentos al hijo u otro descendiente demandante.
- El Art. 324 es necesario relacionarlo con el Art. 3 inc. 1° ley 14.908 según el cual
para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre,
se presumirá legalmente que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. Agrega el inc.
2° de este Art. 3 que en virtud de esta presunción el monto mínimo de la pensión alimenticia
que se decrete a favor de un menor, no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo
remuneracional; si son 2 o más los menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por
cada uno de ellos. El Art. 7 inc. 1° ley 14.908 señala q el tribunal no podrá fijar como monto
de la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante.

D. Titulares del derecho de alimentos.

Se deben alimentos a las siguientes personas:

a) Al cónyuge (artículo 321 número 1 del Código Civil).

- Deber de socorro y obligación alimenticia. Los alimentos entre cónyuges

corresponden a una manifestación concreta del deber de socorro, cuando este no se cumple
espontáneamente. Consiste este deber de socorro en la obligación de proporcionar los
auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de un deber recíproco de los cónyuges.
- Existencia de sociedad conyugal. En el régimen de sociedad conyugal, el marido,
como administrador, debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia
común (artículo 1740 número 5 del Código Civil). Por ende, todos los egresos deben
imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin que ésta tenga una recompensa o
crédito contra alguno de los cónyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido
el usufructo de los bienes propios de la mujer.
- Existencia de otros regímenes matrimoniales. En el régimen de separación total de
bienes y en el de participación en los gananciales, cada cónyuge efectúa sus propios gastos
de mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe
ser auxiliado por el otro. En estos dos últimos regímenes, no cabe pues formular como regla
general que el marido sea el primero de los cónyuges obligado al pago de alimentos a favor
de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el artículo 160 del Código Civil, los cónyuges
separados de bienes deben acudir al mantenimiento de la familia común según sus facultades;
en caso de discrepancia,
el juez reglará el monto de la contribución.
- Cónyuges separados de hecho. Cabe establecer, por su parte, qué ocurre cuando los
cónyuges se separan de hecho, sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el
marido y la mujer conservan la obligación de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha
declarado que se deben alimentos al cónyuge aun cuando exista separación de hecho y que
335
no es admisible, por
ejemplo, la excepción del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con él, pues en
tal hipótesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el
derecho a alimentos. Además, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia
de separación judicial no suspende el deber de socorro, con mayor razón tal obligación
subsiste si se trata sólo de una separación de hecho.
- Efectos del incumplimiento de la obligación alimenticia a favor del cónyuge. El
cónyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello, conforme lo
establece la Ley número 14.908. Además, de conformidad al artículo 19, inciso 1º de la Ley
número 14.908, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el otro,
obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere
sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los artículos 14 y 16 de la misma
ley.
- Los alimentos y el matrimonio putativo. Debe subrayarse que la circunstancia de
declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crédito que uno de los ex
presuntos cónyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas
pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. Por ello, a pesar de que se
declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido,
reconociéndolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido válidamente contraído. Y entre
tales efectos, podrá encontrarse el crédito por alimentos.

b) A los descendientes

Cabe distinguir aquí entre la obligación que pesa sobre los padres y la obligación que, en
subsidio de los primeros, han de cumplir los demás ascendientes del alimentario. La autoridad
paterna impone a los progenitores tres deberes principales: criar, corregir y educar a los hijos.
De estos tres deberes, dos de ellos, el de crianza y el de educación, corresponden directamente
al deber de socorro y si este no se cumple, a la obligación de proporcionar alimentos al hijo.
Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de crianza comprenden su alimentación,
habitación, vestuario, cobertura de salud, etc., es decir, todo aquello que resulta indispensable
para la subsistencia del hijo. Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de educar al
hijo, se traducen en cubrir todos los egresos que demande el cursar regularmente el hijo sus
estudios básicos, medios y aún superiores, hasta que cumpla 28 años.

c) A los ascendientes

Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia,
y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha obligación, que
se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, aún aquellos
emancipados (artículo 223, inciso 1º del Código Civil). Tienen derecho al mismo socorro
todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes (artículo 223, inciso 2º del Código Civil). El incumplimiento de este deber de
socorro origina sanciones civiles. Así, por ejemplo, el artículo 968 número 3 del Código Civil
declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al consanguíneo dentro del
sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución del causante, no lo socorrió,
pudiendo. Por su parte, el artículo 1208 número 2 del Código Civil, faculta al ascendiente
para desheredar al descendiente que en tales circunstancias no lo socorrió, pudiendo. De igual
336
forma, el artículo 324 del Código Civil establece que en el caso de injuria atroz, cesará la
obligación de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz
precisamente las conductas descritas en el artículo 968. Por ende, el hijo que no socorrió al
padre o a la madre perderá el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la
conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podrá el juez moderar el rigor del
artículo 324.

d) A los hermanos.

Se deben alimentos a los hermanos, hasta que ellos cumplan 21 años, salvo que estén
estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años (artículos 323 y 332
del Código Civil). Con todo, si se prueba que les afecta una incapacidad física o mental que
les impida subsistir por sí mismos, o si por causas calificadas el juez considera los alimentos
indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarán su derecho a percibirlos
(artículo 332, inciso 2º, del Código Civil).

e) A la madre del hijo que está por nacer.

Así lo dispone el artículo 1º, inciso 4º, de la Ley número 14.908, lo que, por lo demás, viene
a cumplir el mandato previsto en el número 1 del artículo 19 de la Constitución Política de
la República. Se trata asimismo de una derivación del principio consagrado en el artículo 75
del Código Civil, en cuanto dispone que la ley protege la vida del que está por nacer, de
manera que el juez ha de tomar, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre
que crea que de algún modo peligra.

f) Al donante, cuando la donación fue cuantiosa

El donante que cae en indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario, siempre que
la donación que hubiere hecho fuere cuantiosa y no haya sido rescindida, resuelta o revocada.
El hecho que la donación haya sido o no cuantiosa, será apreciado por el juez. Dado que la
ley no define lo que para estos efectos debemos entender como donación cuantiosa, cabe
darle a esta última expresión el sentido que le asigna el Diccionario de la Lengua Española,
conforme al cual, cuantioso es, sencillamente, “grande en cantidad o número”. Lo donado ha
de ser cuantioso para una persona media, para un buen padre de familia. El parámetro debiera
ser entonces el de una persona “de clase media” conforme a la realidad socioeconómica
imperante al momento de la donación. Pero, además, el juez debe considerar los efectos de
la donación. Así, si por ejemplo la
donación consistió en entregar al donatario $ 10.000.000.- para que pudiera financiar sus
estudios universitarios que le han permitido obtener una profesión que le asegure un buen
nivel de rentas en el futuro, es razonable acoger la demanda de alimentos, cuando dichas
rentas ya se consiguen por el donatario y el donante por el contrario se ha empobrecido al
extremo de no poder subvenir sus gastos más necesarios. En relación con esta materia,
debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 1428 del Código Civil, que faculta al
donante a revocar la donación, por ingratitud del donatario, entendiéndose por un acto de tal
índole cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.
También debemos tener presente, respecto del donante, lo dispuesto en el artículo 1408 del
337
Código Civil, conforme al cual, si el donante que donó todos sus bienes no se reservó lo
necesario para su congrua sustentación, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de
los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto (o sea, para la congrua
sustentación del donante), a título de propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que
se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados.

g) El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante que hubiere

solicitado la declaración de su quiebra, tienen derecho a alimentos para ellos y su
familia (artículo 60 del Libro IV del Código de Comercio). Esta obligación de dar
alimentos que pesa sobre la masa de acreedores, se suspenderá si en contra del fallido se dicta
auto de apertura del juicio oral, y cesará si es condenado por quiebra culpable o fraudulenta
o si no siendo comerciante, se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o se
constituyere en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos
bienes. Agrega la ley que la cuantía de los alimentos será determinada por el tribunal que
conoce de la quiebra, con audiencia del síndico y de los acreedores.

E. Duración de la obligación de pagar alimentos:

1. Desde cuándo se deben, Art. 331 inc. 1°.

Los alimentos se deben desde la notificación de la primera demanda, y se pagarán por
mesadas anticipadas.

2. Hasta cuándo se deben, Art. 332

La regla general es que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda
la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
El inc. 2° del Art. 332 contiene una excepción en cuanto a que los alimentos concedidos a
los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años. El mismo
inciso contiene una contra excepción, es decir, aun cuando el descendiente o hermano haya
cumplido los 21 años se seguirán debiendo los alimentos en los siguientes casos:

• Que estén estudiando una profesión u oficio, situación en la cual los alimentos cesarán
a los 28 años.

• Cuando les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos.

• Cuando por circunstancias calificadas el juez los considere indispensables para su

subsistencia.

3. Casos especiales:

A. Injuria atroz, Art. 324 inc. 1° y 2°.

En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos, a menos que la conducta

338
del alimentario fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante lo
que será calificado por el juez. Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el
Art. 968 (casos de indignidad para suceder).
Con todo, debemos tener presente que el inciso 1º del artículo 324, permite al juez moderar
el rigor de la norma, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del alimentante. En otras palabras, podrá subsistir el derecho a percibir
alimentos, aunque disminuido, pues la norma sólo autoriza al juez a “moderar el rigor” de la
norma, no a prescindir de su aplicación.

B. Abandono del hijo

Quedarán privados del derecho de pedir alimentos al hijo, el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia cuando la filiación haya debido ser establecida por sentencia
judicial contra su oposición.
Se necesitan 2 requisitos:
- Abandono: implica que el progenitor no contribuyó a la subsistencia del menor en un modo
proporcionado a las necesidades de éste y a la capacidad patrimonial del padre o madre. Pero
si lo hizo, aunque no reconoció la paternidad o maternidad, no se configura tal abandono.
Tiene un sentido económico, aunque se discute también el abandono afectivo.
- Filiación determinada contra su oposición.

C. Muerte del alimentario.

El derecho de alimentos es personalísimo y por ende intransmisible. Con todo, si a la muerte
del alimentario había pensiones devengadas, pero no pagadas, sus herederos serán ahora
titulares de dicho crédito, que harán efectivo en contra del alimentante.

D. Por cesar las necesidades del alimentario.

Como lo expresamos, los alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia
del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social
(artículo 330), y mientras continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (artículo
332). Así las cosas, si la situación patrimonial del alimentario evoluciona favorablemente en
términos tales que puede por sí solo atender a su subsistencia, resulta injustificable que se
mantenga la obligación de proporcionar los alimentos por el alimentante.

F. Normas Procesales:
1. Tribunal competente
Son competentes los juzgados de familia, Art. 8 n° 4 ley 19.968.

2. Cosa juzgada

La cuantía de la obligación de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando cambien las

circunstancias económicas del alimentario o del alimentante. El juez ponderará en cada caso.
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época. Los artículos 330 y 332,
inciso 1º, ambos del Código Civil, lo permiten tratándose de pensiones alimenticias fijadas
por el juez (por ello, se habla de “cosa juzgada provisional”). Cabe advertir que la rebaja
puede pedirse, aun cuando el juicio respectivo hubiere concluido por avenimiento: “La
339
circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto término a la
tramitación de aquél mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el
alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensión alimenticia convenida,
cometiendo falta los jueces que no lo deciden así.”. O, como se afirma en un fallo, la
transacción es también modificable por una sentencia, “ya que la obligación de prestar
alimentos no arranca de la transacción sino de la ley”. De esta forma, se puede concluir que
no sólo la sentencia, sino también la transacción judicial, pueden entenderse siempre como
provisorias, existiendo respecto de la segunda una excepción al principio consagrado en el
artículo 1545 del Código Civil, es decir, a la ley del contrato. De cualquier manera, para
acoger una demanda de rebaja de pensión alimenticia, es imprescindible que el actor pruebe
que sus facultades y circunstancias domésticas han variado en su perjuicio, o, que ya no existe
el estado de necesidad para el alimentario.

3. Modalidades de la acción de alimentos.

Modalidades de la acción de alimentos. La acción se dirige contra el que por ley está obligado
a la prestación, pero puede darse el caso de que el acreedor reúna más de un título para
demandarlos (por ejemplo, ser hijo, tener un hermano y ser donante de una donación
cuantiosa no rescindida ni revocada). El art. 326 del Código Civil resuelve esta situación.
A- El procedimiento ordinario en materia de alimentos.

a) Respecto de las normas que fijan la competencia para demandar alimentos, o su aumento,
rebaja o cese.
Dispone el art. 1, inc. 1º, de la Ley Nº 14.908, que de los juicios de alimentos, conocerá el
juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último.
Estos juicios –agrega la ley- se tramitarán conforme a la Ley Nº 19.968, sobre Tribunales de
Familia, es decir, aplicando las normas del juicio ordinario de familia, pero con las
modificaciones establecidas en la Ley Nº 14.908. El mismo artículo, regula la competencia,
tratándose de la demanda de aumento de la pensión, o de la demanda destinada a obtener la
rebaja o el cese de la pensión. Se distingue al efecto: i.- Demanda de aumento de la pensión
alimenticia: será competente el mismo tribunal que decretó la pensión o el del nuevo
domicilio del alimentario, a elección de éste (art. 1, inc. 2°). El aumento de la pensión (como
también la rebaja o el cese de la misma), exige como presupuesto acreditar el cambio de las
circunstancias que habían motivado fijar la pensión alimenticia primitiva. ii.- Demanda de
rebaja o cese de pensión de alimentos: conocerá el tribunal del domicilio del alimentario (art.
1, inc. 3°)

c) Respecto del monto máximo de la pensión de alimentos y de las presunciones acerca de

tener el alimentante los medios para otorgar alimentos. Dispone el art. 329 del Código Civil
que en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades
del deudor y sus circunstancias domésticas. Las “facultades” del deudor dicen relación con
sus rentas, es decir, con su capacidad económica, a su activo. Sus “circunstancias domésticas”
se entienden alusivas a todos sus gastos, a las deudas que soporta, es decir, a su pasivo.
Confrontando entonces el activo y el pasivo del demandado de alimentos, el juez ha de
concluir si está o no en condiciones de subvenir a las necesidades del demandante, y en caso
afirmativo, en qué medida. Por su parte, el art. 7, inc. 1, de la Ley Nº 14.908, al que hicimos
referencia, precisó este concepto, al establecer que el tribunal no podrá fijar como pensión
una suma que exceda del 50% de las rentas que reciba el alimentante, salvo que existan
340
razones fundadas para fijarlo sobre este límite, teniendo especialmente en cuenta el interés
superior del niño, niña o adolescente, velando por que se conserve un reparto equitativo en
los aportes del alimentante demandado para con todos los alimentarios a quienes tiene el
deber de proveer alimentos.

d) Presunciones de rentas del alimentante. A pesar que el Código Civil ordena considerar las
“facultades del deudor” y “sus circunstancias domésticas”, el art. 3 de la Ley Nº 14.908,
establece las siguientes presunciones, a favor de los alimentarios menores: i.- Para los efectos
de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá
que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. La presunción opera, entonces, sólo si
quien demanda es el hijo menor de edad;
ii.- En virtud de la referida presunción, la ley establece montos mínimos para la pensión de
alimentos: (i) La pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá
ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del
alimentante; (ii) Tratándose de dos o más menores, el monto de la pensión alimenticia no
podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos; (iii) El juez podrá rebajar prudencialmente
los montos mínimos antes señalados, si el alimentante justificare que carece de los medios
para pagarlos: se trata, por ende, de presunciones simplemente legales.

e) Responsabilidad subsidiaria de los abuelos. Cuando los alimentos decretados no fueren

pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario, podrá
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el art. 232 del Código Civil en
relación con el art. 3 de la Ley Nº 14.908; pero en este caso, no regirán las presunciones de
rentas antes mencionadas, debiendo probarse que el abuelo o la abuela demandados están en
condiciones de otorgar la pensión alimenticia. En cuanto a la hipótesis de una demanda
deducida en contra del abuelo paterno, cuando es el padre quién no provee los alimentos, es
necesario armonizar el art. 232, que contempla el derecho a dirigirse en primer lugar contra
el referido abuelo, con el art. 326, inc. 2°. En efecto, si bien el art. 232 consigna que entre
varios ascendientes, debe recurrirse a los de próximo grado, el art. 326 dispone que entre los
de un mismo grado, el juez distribuirá la obligación de proporcionar alimentos en proporción
a sus facultades. Así las cosas, si bien debe demandarse primero a los abuelos del progenitor
que no provee los alimentos, esto no significa que sólo ellos deban afrontar la obligación
alimenticia, salvo que sus facultades económicas y circunstancias domésticas así lo permitan.
Al tenor de lo expuesto, en nuestra doctrina se formulan cuatro conclusiones64: i.- Los
abuelos no pueden ser demandados directamente sino cuando los alimentos decretados no
fueren pagados o no fueren suficientes (art. 3, inc. 5°, de la Ley N° 14.908); ii.- Cada abuelo
responde de la obligación que no está cumpliendo o que cumple insuficientemente su hijo
(art. 232, inc. 2°, del Código Civil); iii.- La responsabilidad de los abuelos es subsidiaria,
porque corresponde en primer lugar a los padres; y iv.- Si el abuelo no cumple o cumple
insuficientemente con la obligación alimenticia o no tiene los medios para proporcionar
alimentos a su nieto, la obligación pasará a los abuelos de la otra línea.

f) Respecto de la obligación del demandado, de acompañar documentos justificativos de sus

ingresos y de su patrimonio. Conforme al art. 5 de la Ley Nº 14.908, el juez, al proveer la
demanda, ordenará que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las
liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del año precedente y
de las boletas de honorarios emitidas durante el año en curso (al de la interposición de la
341
demanda, se entiende) y demás antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y
capacidad económica. Por ende, además de los documentos que prueben los ingresos del
demandado, podría pedir la parte demandante que el demandado acompañe, por ejemplo,
copia de las inscripciones de inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces, o certificados en que conste ser titular de acciones en sociedades anónimas o
propietario de vehículos motorizados, etc. Si el demandado no dispusiere de tales
documentos, acompañará, o extenderá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la
que dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio
deberá señalar el monto aproximado de los ingresos ordinarios y extraordinarios, e
individualizar, lo más completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes
inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades o en sociedades. Se desprende de lo
anterior, entonces, que dicha declaración no está circunscrita a declarar los ingresos o
emolumentos que perciba el demandado, sino que debe comprender todo su patrimonio,
incluyendo por ende su activo y su pasivo. Para efectos de lo anterior, el tribunal citará al
demandado a la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo apercibimiento
del apremio establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.

B- El procedimiento ejecutivo en materia de alimentos.

El inc. 1º del art. 11 de la Ley Nº 14.908, dispone que “Toda resolución judicial que fijare
una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en
el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer de la ejecución el
tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario”
El art. 12 de la misma Ley, regula el respectivo procedimiento ejecutivo. Alguna de sus Sus
normas son las siguientes:
i.- Inc. 1º: “El requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida en los
incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley que crea los juzgados de familia”.
ii.- Inc. 2º: “Solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un
antecedente escrito”.
iii.- Inc. 7º: “El inc. ordena al Juez de Familia liquidar la pensión y notificar dicha liquidación
a las partes. Lo anterior deberá hacerse, para facilitar: (i) El cobro ejecutivo de la deuda; (ii)
La aplicación de un apremio; (iii) La inscripción del alimentante en el Registro Nacional de
Deudores de Pensiones de Alimentos; y (iv) Actualizar en dicho Registro el monto de la
deuda. La liquidación deberá ser hecha de oficio y en forma mensual.

C- Medida cautelar de retención de fondos. Se refiere a esta materia el art. 12 bis de la Ley
Nº 14.908: “En cualquier etapa del procedimiento, sea éste ordinario, especial o de
cumplimiento, el tribunal, con objeto de cautelar derechos derivados de pensiones
alimenticias invocados ante sí y que se encuentren devengados, podrá decretar la medida
cautelar de retención de fondos acumulados en cuentas bancarias u otros instrumentos de
inversión del alimentante, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora que implica la tramitación del proceso, ante la inminencia del retiro de
los fondos depositados o invertidos. / La medida cautelar de retención decretada conforme al
presente artículo surtirá efecto desde la notificación de la resolución a la respectiva entidad
bancaria o financiera, y aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicte. Para estos
efectos, cuando el tribunal decretare la medida cautelar de retención, dictará resolución
ordenando que primero sea notificada la respectiva entidad en que se encuentran los fondos,
en el más breve plazo y por medios electrónicos, y que la notificación a la persona contra
342
quien se dicte la medida sea practicada inmediatamente después. La entidad, tan pronto fuere
notificada de la resolución, deberá comunicarla al titular de los fondos contra quien se dictó
la medida, mediante medios electrónicos o, en su defecto, mediante carta certificada dirigida
al domicilio registrado en la respectiva entidad. En estos casos, la comunicación por medios
electrónicos o por carta certificada, servirá de suficiente notificación, la que se entenderá
practicada, según corresponda, a contar del envío de la comunicación por medios
electrónicos, o a contar del tercer día siguiente a la recepción de la carta certificada en la
oficina de correos respectiva”

4. Forma de obtener el cumplimiento de la sentencia

a) Arresto del alimentante, inicialmente nocturno, y de ser necesario, íntegro. Art 14

Las reglas fundamentales son las siguientes:
i.- El arresto puede decretarse sólo si los alimentantes fueren el cónyuge, los padres, los hijos
o el adoptado. Si el alimentario fuere un hermano o el donante, no procederá este apremio.
ii.- Se decretará primero el arresto nocturno, entre las veintidós horas de cada día hasta las
seis horas del día siguiente, hasta por quince días.
iii.- El Juez podrá repetir esta medida, “hasta obtener el íntegro pago de la obligación”.
iv.- El arresto nocturno podrá mutar a un arresto íntegro, en dos casos: (
i) Si el alimentante infringiere el arresto nocturno; y
(ii) Si persistiere en el incumplimiento de la obligación después de dos períodos de arresto
nocturno.
v.- El arresto íntegro se decretará primero por quince días, y luego podrá ampliarse hasta por
treinta días.
vi.- El Tribunal podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio del
alimentante.
vii.- El alimentante podrá ser arrestado en cualquier domicilio en el que se encuentre, por un
plazo de sesenta días.
El último inc. del art. 14, señala en qué casos puede dejarse sin efecto el arresto o el arraigo
del alimentante: “Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios
necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el
arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar
el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad,
invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y
doce semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el
cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave”.

b) Arraigo del deudor de alimentos

c) Retención de la devolución anual de impuestos a la renta.

d) Rescisión de los actos ejecutados por el alimentario, con el propósito de disminuir su
patrimonio y eludir de esa forma el cumplimiento de la obligación alimenticia ( accion
pauliana alimenticia) art 5.
El alimentario tendrá derecho a que se rescindan los actos y contratos celebrados por el
alimentante con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, de
conformidad con las disposiciones siguientes:
343
1. Podrán rescindirse los actos y contratos gratuitos.
En cuanto a los contratos onerosos, podrán rescindirse probándose la mala fe del
adquirente, esto es, conociendo o debiendo conocer que el otorgante tenía una o más deudas
alimenticias impagas.
2. También podrá ejercerse para rescindir los actos o contratos simulados o aparentes
celebrados por el alimentante con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del
alimentario.
3. La acción prescribirá en un plazo de tres años contado desde la fecha de celebración del
acto o contrato.
4. Esta acción se tramitará como incidente, ante el juez con competencia en asuntos de
familia, pudiendo ser deducida tanto en la etapa de cumplimiento de la pensión alimenticia,
como en la etapa declarativa respecto de los alimentos provisorios impagos. La resolución
que se pronuncie sobre esta materia será apelable en el solo efecto devolutivo.
5. Esta acción no aplicará respecto de los actos celebrados en cumplimiento de las
condiciones legales previstas en el Título Final de la presente ley, referido al Registro
Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos."

e) Nulidad de los actos simulados ejecutados por el alimentario, con el mismo objetivo
señalado en la letra precedente
f) Separación judicial de bienes, en el evento de haberse decretado apremios en dos
oportunidades en contra del marido.

g) Denegación de la demanda de divorcio deducida por el cónyuge alimentante

h) Constitución de cauciones por parte del alimentante

Se refiere a esta materia el art. 10 de la Ley Nº 14.908: “El juez podrá también ordenar que
el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda
sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución. / Lo ordenará especialmente si
hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no
rinda la caución ordenada, que deberá considerar el periodo estimado de ausencia, el juez
decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la
caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial
a quien impartió la orden, sin más trámite”.

i) Responsabilidad solidaria de ciertas personas que presten colaboración al alimentante, para

que éste eluda el cumplimiento de su obligación. Así se establece en el art. 18 de la Ley Nº
14.908, del siguiente tenor: “Serán solidariamente responsables del pago de la obligación
alimenticia los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de dicha obligación. El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero
del demandado para efectos de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las
medidas de apremio establecidas en la presente ley, será sancionado con la pena de reclusión
nocturna, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por
quince días”.

344
j) Penalización de ciertas conductas en que incurre el alimentante o terceros, lesivas a los
intereses del alimentario. 5 de la Ley Nº 14.908, en relación a los arts. 207 y 212 del Código
Penal.

k) Retención de la pensión por empleadores, entidades pagadoras de pensiones de vejez,

invalidez o sobrevivencia o por quien debe pagar honorarios al alimentante.
El art. 11 bis de la Ley Nº 14.908, precisa también sobre esta materia: “El empleador del
alimentante, quien lo contrate a honorarios o la entidad que pague la pensión respectiva, que
esté obligado a practicar la retención judicial, deberá descontar el monto correspondiente a
los alimentos decretados o aprobados judicialmente, a continuación de los descuentos
obligatorios por concepto de impuestos y cotizaciones obligatorias de seguridad social. En
caso de que haya más de un empleador, el tribunal ordenará el pago en los términos más
convenientes para el alimentario”

A su vez, tratándose de la aprobación por el tribunal de una transacción de alimentos, dispone

el art. 11 de la Ley Nº 14.908, en sus dos últimos incisos: “Salvo estipulación en
contrario, el juez que aprobare un acuerdo sobre alimentos futuros deberá ordenar al
empleador del alimentante, a la entidad que pague la respectiva pensión, o a quienes
suscriban con él un contrato de honorarios, en los términos dispuestos en el artículo 8, que
retengan de la suma de dinero que le deben pagar, el monto equivalente a la pensión de
alimento convenida. / Esta modalidad de pago se decretará, de oficio o a petición de parte,
sin más trámite, cada vez que el alimentante no cumpla con la obligación alimenticia
acordada. En la misma resolución, el tribunal ordenará su notificación a quien deba practicar
la retención, en los términos de los incisos segundo y tercero del artículo 8

l) Retención del precio en la compraventa de vehículos y de inmuebles.

El inc. 2º del art. 31 de la Ley Nº 14.908, ordena efectuar una retención de hasta el cincuenta
por ciento del precio de la venta, cuando el vendedor fuere un deudor de alimentos inscrito
en el Registro de Deudores de Pensiones de Alimentos. Hecha la retención, deberá efectuarse
el pago al alimentario o deberá otorgarse una garantía que asegure dicho precio (que podrá
corresponder a valores o documentos representativos de pago que se entreguen al Notario
Público mediante “Instrucciones”, al celebrarse la compraventa de un inmueble). De no
efectuarse la retención, el Servicio de Registro Civil e Identificación o el Conservador de
Bienes Raíces respectivo, no podrá practicar la inscripción de la compraventa.
Señala la disposición: “Si el vendedor del vehículo o inmueble tiene vigente una inscripción
en el Registro en calidad de deudor de alimentos, la entidad a cargo de practicar la inscripción
de dominio sólo podrá admitir la solicitud cuando se deje constancia en el título traslaticio,
por un notario público, de que el cincuenta por ciento del dinero correspondiente al precio de
venta, o una proporción inferior si ésta es suficiente para solucionar el total de la deuda, ha
sido retenido y pagado al alimentario, o que se han otorgado garantías que aseguran el pago
en un plazo no mayor a cinco días hábiles contados desde la inscripción. Para estos efectos,
se entenderá que la entrega al notario en comisión de confianza de valores o documentos
representativos de pago e instrucciones escritas constituyen garantía suficiente para asegurar
el correspondiente pago. El notario, una vez cumplido el encargo, deberá mantener el texto
de la instrucción dejada en su poder, al menos por un año”. Para cumplir lo expuesto, el inc.
3º del art. 31 agrega que la entidad registral (Servicio de Registro Civil e Identificación o
345
Conservador de Bienes Raíces) deberá consultar el mencionado Registro de Deudores: “Para
los fines de este artículo, la entidad registral deberá consultar, en la forma y por los medios
dispuestos en el artículo 23, si las partes del contrato de compraventa tienen inscripciones
vigentes en el Registro, en calidad de deudor de alimentos”.

m) Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados.

5. Consecuencias que se derivan para el alimentante, por el incumplimiento de su obligación

alimenticia.

a) Privación de su calidad de legitimario (si la tenía) y en general, de sus derechos en la

sucesión de aquél a quien se debía proporcionar alimentos.
b) Posibilidad de no conferir el cuidado personal del menor a uno de los padres (alimentante),
cuando correspondiéndole dicho cuidado al otro de los progenitores, el primero no
proporcionó los alimentos a que estaba obligado
c) Privación o pérdida del derecho a ejercer la patria potestad sobre los bienes del hijo, cuando
éste fue abandonado por el progenitor.
d) Privación del derecho a demandar alimentos al hijo, cuando éste fue abandonado por el
progenitor en su infancia y la filiación se determinó judicialmente con oposición del segundo.
e) Posibilidad de que la mujer casada en sociedad conyugal, deduzca demanda de separación
judicial de bienes, por incumplimiento por parte del marido, de su obligación de socorrer a
la primera y a la familia común, de haberla
f) Posibilidad de que cualquiera de los cónyuges casados en régimen de participación en los
gananciales, demande el término de este régimen y su sustitución por el de separación total
de bienes, si uno de los cónyuges hubiere sido apremiado en dos oportunidades para el pago
de su obligación alimenticia.
g) Posibilidad de que el cónyuge que tenía derecho a recibir los alimentos, deduzca demanda
de divorcio, en contra del cónyuge obligado a proporcionárselos.
h) Posibilidad de que ante la demanda de divorcio deducida por el cónyuge alimentante, por
cese efectivo de la convivencia por al menos tres años, el cónyuge demandado alimentario
(o si hubiere hijos alimentarios), solicite que la acción sea rechazada.
i) Puede originarse responsabilidad para el alimentante, en el marco de la Ley Nº 20.066
sobre Violencia Intrafamiliar. Dispone el inc. final del art. 5 de la Ley Nº 20.066: “Asimismo,
constituyen violencia intrafamiliar las conductas ejercidas en el contexto de relaciones
afectivas o familiares, que tengan como objeto directo la vulneración de la autonomía
económica de la mujer, o la vulneración patrimonial, o de la subsistencia económica de la
familia o de los hijos, tal como el incumplimiento reiterado del deber de proveer alimentos,
que se lleven a cabo con el propósito de ejercer control sobre ella, o sobre sus recursos
económicos o patrimoniales, generar dependencia o generar un menoscabo de dicho
patrimonio o el de sus hijos e hijas”
j) A juicio de una parte de nuestra doctrina, confiere al que tenía derecho a percibir alimentos,
la facultad para reclamar indemnización por daño moral o material. Claudia Schmidt plantea
que el incumplimiento de lo que llama “la responsabilidad parental”, una de cuyas
manifestaciones es el omitir proporcionar alimentos a quien por ley tiene derecho a
reclamarlos, “importa un daño a la persona (del alimentario) hoy en día resarcible por
omisión del ejercicio de la autoridad parental”. Ello, pues si bien las normas legales (Código
346
Civil y Ley Nº 14.908, fundamentalmente), no establecen expresamente tal sanción, del
conjunto de normas emanadas de los tratados internacionales, así como también de la
Constitución Política de la República, ambas de rango superior a las legales, sí puede
desprenderse la facultad para demandar tal indemnización de perjuicios.
k) Autorizar a la mujer para asumir la administración ordinaria de la sociedad conyugal y
celebrar un contrato, previa autorización judicial.
l) Autorizar la salida del país de los hijos menores sin el consentimiento del alimentante. El
mismo art. 19 de la Ley Nº 14.908, pero en su Nº 3, dispone: “Si constare en el proceso que
en contra del alimentante su hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados
en los artículos 14 y 16, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a
petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente: (…) 3. Autorizar la salida del país de
los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso
procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la ley Nº
16.618”.
m) Inclusión del deudor en el Registro Nacional de Pensiones de Alimentos.

6. Forma en que se puede fijar la prestación.

Los alimentos pueden pagarse de la siguiente forma:

a) Pago de una suma de dinero.

La modalidad más frecuente, consiste en que el Tribunal fije una suma de dinero, a pagar por
mensualidades. Al efecto, el art. 6, inc. 2º de la Ley Nº 14.908 establece las siguientes reglas:
i.- Toda resolución que fije una pensión de alimentos deberá disponer el pago mensual y
anticipado de un monto expresado en unidades tributarias mensuales.
ii.- La resolución deberá señalar el período del mes en que ha de realizarse el pago.
iii.- La resolución ordenará la apertura de una cuenta de ahorro u otro instrumento equivalente
exclusivo para el cumplimiento de la obligación.
iv.- La resolución deberá especificar las circunstancias consideradas para determinar la
capacidad económica del alimentante y las necesidades del alimentario.
v.- La resolución deberá indicar la proporción en la que los padres deberán contribuir,
conforme a sus capacidades económicas, a solucionar los gastos extraordinarios del hijo en
común, entendiéndose por tales aquellas necesidades que surgen con posterioridad y cuya
existencia no era posible prever, tales como el caso de hospitalizaciones y gastos médicos de
urgencia.

Cabe consignar aquí lo dispuesto en el art. 3º transitorio de la Ley Nº 21.389, que se refiere
a las pensiones de alimentos decretadas con antelación al 18 de noviembre de 2021 y que no
se hubieren fijado en unidades tributarias mensuales: “El alimentario cuya pensión no
estuviere expresada en unidades tributarias mensuales podrá solicitar en cualquier momento
la conversión del monto de su pensión a su equivalente en unidades tributarias mensuales,
sea que ésta hubiere sido establecida en una suma determinada sin incorporar una fórmula de
reajustabilidad, o teniéndola se hubiere dispuesto otra distinta. Esta solicitud será resuelta por
el tribunal sin más trámite. / Respecto de la pensión de alimentos cuyo monto no sea
expresado en unidades tributarias mensuales o no sea éste convertido en los términos del
inciso precedente, las disposiciones legales que regulan el deber de los tribunales de liquidar
de oficio y periódicamente la deuda, y aquellas que reglamentan la operatoria del Registro
347
Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos, serán aplicadas sin considerar ninguna
fórmula de reajustabilidad. De esta forma, se considerará el valor nominal de la pensión si
éste no hubiere sido expresado en un valor reajustable, o el equivalente en pesos al día que
entre a regir este nuevo sistema de cumplimiento, de conformidad a los incisos primero y
segundo del artículo primero transitorio, en caso de haberse aplicado otra fórmula de
reajustabilidad. / Respecto de los alimentarios cuya pensión no hubiere sido convertida de
conformidad al inciso primero, ni ésta esté fijada en un porcentaje de los ingresos del
alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma
determinada, continuará aplicándose lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo
7 de la ley N° 14.908, que esta ley deroga, con las restricciones a las que hace mención el
inciso anterior”.

Así las cosas, la ley plantea dos situaciones:

i.- El alimentario solicita la “conversión” de la pensión de alimentos a unidades tributarias
mensuales. Podrá hacerlo “en cualquier momento”, es decir, no tiene plazo para solicitarlo.
ii.- El alimentario no solicita la “conversión” de la pensión de alimentos a unidades tributarias
mensuales. En este caso, el Juez, al practicar la respectiva liquidación, no podrá considerar
ninguna fórmula de reajustabilidad. El monto adeudado será nominal por ende. Sin embargo,
si la pensión no está fijada en un porcentaje de los ingresos del alimentante ni en ingresos
mínimos ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, continuarán
aplicándose lo dispuesto en los incisos 3º y 4º del art. 7 de la Ley Nº 14.908, a pesar de haber
sido derogados por la Ley Nº 21.389. Dichos incisos disponían: “Cuando la pensión
alimenticia no se fije en porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos,
ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará
semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Indice de Precios al
Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus
veces, desde el mes siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la resolución que determina
el monto de la pensión. / El Secretario del Tribunal, a requerimiento del alimentario,
procederá a reliquidar la pensión alimenticia, de a acuerdo con lo establecido en el inciso
anterior”.

En principio, de conformidad al art. 7 de la Ley Nº 14.908, el tribunal no puede fijar una

pensión que exceda el cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. Históricamente, la
doctrina y la jurisprudencia entendieron que la suma de todas las pensiones de alimentos (en
el supuesto que se demandare alimentos por dos o más personas), debía mantenerse dentro
del porcentaje señalado. Esto, como es previsible, generaba serios problemas, cuando las
pensiones decretadas en un primer juicio ya habían copado dicho límite, y más tarde se
interponía una nueva demanda, en la que otra persona reclamaba alimentos del mismo
alimentante (por ejemplo, un nuevo hijo). La Ley Nº 21.389, modificó el art. 7, otorgándole
al Juez la facultad para que, en su sentencia, pueda fijar un monto total que exceda dicho
límite. Reza el precepto después de la reforma: “El tribunal no podrá fijar como monto de la
pensión una suma que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante, salvo
que existan razones fundadas para fijarlo sobre este límite, teniendo especialmente en cuenta
el interés superior del niño, niña o adolescente, velando por que se conserve un reparto
equitativo en los aportes del alimentante demandado para con todos los alimentarios a
quienes tiene el deber de proveer alimentos. / Las asignaciones por carga de familia no se
considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la
348
persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros”. Como puede
observarse, el Juez de la causa podrá en su sentencia exceder el aludido límite al fijar el
monto de la pensión o de las pensiones de alimentos, cuando “existan razones fundadas” que
así lo justifiquen, “teniendo especialmente en cuenta el interés superior del niño, niña o
adolescente” y además “velando por que se conserve un reparto equitativo en los aportes del
alimentante demandado para con todos los alimentarios a quienes tiene el deber de proveer
alimentos”.

El inc. 5º del art. 14 de la Ley Nº 14.908, dispone el pago de intereses, devengados desde el
vencimiento de la respectiva cuota, en caso de mora del alimentante y después de haber
decretado dos o más apremios: “En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios
por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán
el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago
efectivo”.
Por su parte, el art. 17 de la Ley Nº 14.908, reitera lo relativo al pago de intereses desde la
mora del alimentante: “Los alimentos adeudados devengarán el interés corriente para
operaciones reajustables, determinado por la Comisión para el Mercado Financiero, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la ley N° 18.010, que establece normas sobre
operaciones de crédito y otras obligaciones en dinero que indica. / La entidad financiera en
la que se abra una cuenta de ahorro u otro instrumento equivalente, para el cumplimiento de
la pensión alimenticia, deberá proporcionar al tribunal todos los medios y antecedentes
necesarios para poner a disposición de las partes una liquidación con información actualizada
del monto de la deuda y la cantidad de mensualidades adeudadas”.

El Código Civil, por su parte, dispone que la pensión de alimentos se paga en dinero y por
mesadas anticipadas (art. 331, inc. 1º del Código Civil). Con todo, agrega la ley que no se
podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere
devengado por haber fallecido (art. 331, inc. 2º del Código Civil). Así, por ejemplo, si se
pagó la pensión mensual de alimentos ascendente a $300.000.- el día 5 del respectivo mes y
el alimentario falleciere el día 10, no puede reclamar el alimentante la devolución de los
$200.000 correspondientes a los 20 últimos días del mes.

El art. 19 ter, establece por su parte en su inc. 1º, una acción de reembolso, en favor del
tercero que hubiere pagado la deuda alimentaria ajena: “Por el no pago de la deuda
alimentaria, el tercero que ha debido contribuir económicamente a satisfacer las necesidades
del alimentario, sin estar legalmente obligado o en exceso de lo que era su obligación, tendrá
acción de reembolso en contra del alimentante, por el enriquecimiento sin causa de éste a
expensas suya. Esta acción se tramitará ante el tribunal con competencia en asuntos de familia
que hubiere decretado o aprobado la pensión alimenticia”.

El inc. 2º, se refiere a una “solicitud de condonación de la deuda alimenticia”, que pueda
presentar el alimentario. En este caso, se ocupa la ley del tercero que pagó – parcialmente, se
entiende- la obligación ajena: “Ante la solicitud de condonación de la deuda alimenticia
presentada por el alimentario, el tribunal que estimare que a otros sujetos que no han
comparecido al proceso pudiera corresponderles el ejercicio [de] esta acción, deberá ordenar
poner el proceso en su conocimiento, para que dentro del término de emplazamiento presente
su demanda. Si no la presentare, caducará su derecho”. Nótese que el inciso consagra un caso
349
en que por el solo ministerio de la ley se extingue un derecho –el del tercero para obtener el
reembolso de lo que pagó-, si no presenta su demanda en el término indicado. Puesto que el
derecho del tercero para interponer su acción de reembolso “caduca”, ha de entenderse que
también se extingue con ello la acción que tenía en contra del alimentante cuya deuda pagó
en parte.

Cabe señalar también que, de conformidad a lo previsto en el art. 7, letra h), de la Ley Nº
20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, la
calidad de deudor de alimentos y si corresponde la de encontrarse inscrito en el Registro de
Deudores de Pensiones de Alimentos debe informarse en la “declaración de intereses y
patrimonio”. Dispone la norma: “La declaración de intereses y patrimonio deberá contener
la fecha y lugar en que se presenta y la singularización de todas las actividades y bienes del
declarante que se señalan a continuación: (…) h) La enunciación del pasivo, siempre que en
su conjunto ascienda a un monto superior a cien unidades tributarias mensuales. Sin perjuicio
de lo anterior, deberán declararse las deudas por concepto de pensión de alimentos,
provisorios o definitivos, cualquiera sea su monto, fijados o aprobados por resolución
judicial. Del mismo modo, el declarante deberá informar si registra inscripción vigente en el
Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos”. Todo lo anterior, “es sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9” de la citada Ley, que se refiere a la constitución de
un derecho real como equivalente a la pensión alimenticia. Nos referiremos a esta segunda
modalidad a continuación.

b) Intereses de un capital.
Establece el artículo 333 del Código Civil que el juez podrá disponer que los alimentos se
conviertan en los intereses de un capital, que se consigne a este efecto en una caja de ahorro
o en otro establecimiento análogo (hoy en día, en un Banco). Una vez que cese la obligación
alimenticia, dicho capital deberá restituirse al alimentante o a sus herederos.

c) Constitución de un derecho real de uso, habitación o usufructo.

i.- Fijada (por el juez a falta de acuerdo de los interesados) o aprobada (cuando el alimentante
y el alimentario someten a revisión del tribunal el acuerdo a que han llegado) que sea la
pensión, ésta podrá imputarse total o parcialmente a un derecho real de usufructo, uso o
habitación, que se constituirá sobre bienes muebles o inmuebles del alimentante. Como puede
observarse, tanto el Juez (al fijar la pensión) como las propias partes (al llegar a un acuerdo
que someten a la aprobación del Tribunal), pueden imputar toda o parte de la pensión, a un
derecho real de usufructo, uso o habitación.

ii.- La ley señala que la pensión “se impute” total o parcialmente a uno de los citados derechos
reales. El usufructo, por ende debe valorarse, y si resulta su valor equivalente al monto de la
pensión, la imputación será total, y por el contrario, si se considera que tiene una valoración
menor, la imputación será parcial y la diferencia deberá ser pagada por el alimentante en
dinero efectivo. En este último caso, la pensión de alimentos se dividirá en dos prestaciones:
una, con la constitución del derecho real; otra, con el pago de una suma de dinero.

iii.- El alimentante no podrá enajenar o gravar el bien gravado con el usufructo, uso o
habitación, sin autorización del juez. La situación en la que queda el bien gravado con el
derecho real, es semejante a la prevista para los bienes embargados o sobre los cuales se ha
350
decretado una medida precautoria (art. 1464 del Código Civil). En consecuencia, habrá objeto
ilícito en el acto jurídico por el cual el propietario del bien enajenare o gravare el inmueble,
sin mediar autorización del juez.

iv.- El bien sobre el cual se constituya el derecho real debe pertenecer al alimentante (“sobre
bienes del alimentante”, dice el precepto). Se descarta por ende la posibilidad de que el bien
pertenezca a un tercero. No hay razón por haber establecido esta restricción, si consideramos
que de acuerdo a las reglas generales del Código Civil acerca de la prenda y de la hipoteca,
nada obsta a que un tercero garante constituya la caución.

v.- Si dicho bien fuere un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los
derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del
Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario. El
Conservador, en consecuencia, deberá practicar dos inscripciones: una, en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes (el usufructo, uso o habitación); otra, en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (la prohibición). Cabe notar que si se trata de un
derecho de usufructo, el alimentario podrá dar en arrendamiento el bien y obtener la
respectiva renta. En cambio, si se trata de un derecho de uso o de habitación, carecerá de
dicha facultad. En el caso del derecho real de usufructo, como se trata de uno de naturaleza
“alimenticia”, es decir corresponde a un derecho de alimentos, el usufructuario no podrá
cederlo, rigiendo al respecto el art. 334 del Código Civil y excluyéndose la posibilidad de
aplicar el art. 793 del mismo Código. Si se trata de los derechos de uso o de habitación, no
será posible transferirlos, atendido su carácter de derechos personalísimos (art. 819 del
Código Civil).

vi.- El usufructo, uso o habitación alimenticio, con todo, no puede afectar derechos de
terceros, anteriores a la constitución del gravamen. ¿Qué debemos entender por créditos que
tengan “una causa anterior” a la inscripción del usufructo o derecho de uso o de habitación
alimenticio? Por cierto, quedan comprendidos en la expresión aquellos créditos que se
encontraren determinados antes de la referida inscripción, o sea, que sean líquidos (por
ejemplo, el mutuo documentado en un pagaré suscrito por el alimentante con antelación a la
inscripción del gravamen, el mutuo documentando en una escritura pública o en una escritura
privada con fecha cierta o el saldo de precio de cierta compraventa, etc.). Pero de igual forma,
se comprenderían en la aludida frase aquellos créditos que si bien pueden haber sido ilíquidos
o indeterminados al momento de la inscripción del gravamen alimenticio, pasan a ser líquidos
o quedan determinados después de practicada aquella, como por ejemplo, el de un individuo
que había deducido una demanda en la que reclamaba una indemnización de perjuicios por
hechos acaecidos antes de la inscripción conservatoria que nos ocupa, y cuyo crédito se
reconoce y declara en una sentencia que queda ejecutoriada después de haber practicado
dicha inscripción. En tal caso, sería inoponible al demandante el gravamen alimenticio
constituido sobre el inmueble del demandado. La doctrina nacional había llegado a la misma
conclusión, señalado en su época Manuel Somarriva que la ley guardaba silencio sobre la
posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble hipotecado (distintos de una
nueva hipoteca, que admite el art. 2415 del Código Civil), tales como las servidumbres y el
usufructo. Se preguntaba el citado autor si ello era posible, respondiendo que, en principio,
podría contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de “quien puede lo más, puede
lo menos” (si podía hipotecar, podía también constituir otro gravamen sobre el inmueble,
351
como un usufructo). Pero semejante conclusión, agregaba Somarriva, sería errada, porque si
el legislador autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garantía, es
porque de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo
con la constitución de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de uso o de
habitación, ya que con ello se cercena el valor de la garantía, causándole al acreedor un
perjuicio evidente. Por eso, subrayaba Somarriva, los autores unánimemente estimaban que
la constitución de estos derechos no empecía al acreedor hipotecario, quien siempre podrá
ejercer las facultades que le da el carácter de tal con prescindencia de ellos. Corroboraba la
conclusión anterior lo dispuesto en los artículos 1366 y 1368 del Código Civil, en las normas
del pago de las deudas hereditarias y testamentarias: el usufructo constituido sobre la finca
no es oponible al acreedor hipotecario, pero a contrario sensu, la hipoteca sí afecta al
usufructuario; éste debe pagar al acreedor hipotecario subrogándose así en los derechos del
acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador, o contra el tercero deudor, si el
testador sólo era un garante hipotecario, todo ello salvo que el último haya expresamente
querido gravar al usufructuario con la deuda en cuestión. La jurisprudencia, en los años
ochenta del siglo pasado, terminó por alinearse en la doctrina precedente. La cuestión quedó
zanjada en la ley, como hemos explicado, con el actual tenor del art. 9 que estamos revisando.

En todo caso, para evitar un perjuicio a los interesados en el remate del inmueble y al propio
ejecutante, éste podrá solicitar que el usufructo, o el derecho de uso o habitación, sean alzados
por el mismo Tribunal que los hubiera decretado, sin que éste pueda oponerse a ello, si se
acredita que se trataba de un crédito que tenía una causa anterior a la inscripción. El Tribunal,
entonces, deberá ordenar que se oficie el respectivo Conservador de Bienes Raíces, para que
éste cancele la inscripción.

vii.- El usufructo alimenticio exige menos requisitos que aquél regulado en el Código Civil.
El art. 9 exonera asimismo al alimentario en cuyo favor se constituya el derecho real de
usufructo, de uso o de habitación, a prestar caución de conservación y restitución, aun cuando
sí exige confeccionar un inventario simple, disponiendo al efecto que “En estos casos, el
usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de las
obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil,
respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al
usufructuario las normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del
Código Civil” (inc. 3º). La última frase deja en claro que el usufructuario, como ya se dijo,
no podrá ceder su derecho. De igual forma, el derecho de usufructo será inembargable, como
acontece también con el usufructo (o derecho legal de goce) del padre y madre sobre los
bienes del hijo no emancipado y del marido sobre los bienes propios de la mujer, cuando
mediare régimen de sociedad conyugal. Por cierto, tampoco podrá embargarse el derecho
real de uso o habitación (art. 1618, Nº 9 del Código Civil). Por lo demás, siendo estos últimos,
derechos personalísimos, de nada habría servido embargarlos, pues no podría pedirse por el
ejecutante su venta forzada.

viii.- Se contempla la incompatibilidad de los derechos de usufructo, uso o habitación,

decretados como pensión alimenticia, con los mismos derechos, constituidos conforme al art.
147 del Código Civil, en el marco de los bienes familiares. Se entiende la incompatibilidad,
pues resultaría redundante constituir el mismo derecho a favor de idéntica persona.

352
ix.- El incumplimiento por parte del alimentante, permitirá al alimentario solicitar los
apremios previstos en la Ley Nº 14.908, de la misma manera que si se tratare de una pensión
que debe pagarse en dinero. Podrán pedirse dichos apremios, aun cuando el derecho real de
usufructo, de uso o de habitación, no estuvieren inscritos. Es más, precisamente el
incumplimiento se producirá cuando la escritura pública mediante la cual se constituye el
usufructo, uso o habitación sobre un inmueble, no pudiere inscribirse en el Registro
Conservatorio por alguna causa imputable al alimentante.

7. El Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos.

La Ley Nº 21.389, incorporó a continuación del art. 19 ter de la Ley Nº 14.908, un Título
Final, que crea el aludido Registro, que entraró en vigencia el 19 de noviembre de 2022.
Algunas normas importantes:

a. Definiciones. El art. 20 de la Ley Nº 14.908, define “Registro”, “Deudor de

alimentos”, “Personas con interés legítimo en la consulta” y “Servicio”:
“Definiciones. Para los efectos de este Título, se entenderá por:
1. Registro: el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos.
2. Deudor de alimentos: el alimentante con inscripción vigente en el Registro.
3. Personas con interés legítimo en la consulta: el deudor de alimentos, su alimentario o el
representante legal de éste, los tribunales con competencia en asuntos de familia y las
personas o entidades obligadas a consultar el Registro.
4. Servicio: el Servicio de Registro Civil e Identificación”.
En relación al Nº 3, según podrá observarse de las normas que siguen, el acceso a consultar
el Registro es restringido, pues sólo ciertas personas naturales y jurídicas están facultadas
para hacerlo. Son las que tienen un “interés legítimo”

b. Objetivo del Registro y gestión del mismo. Establece el art. 21: “El Registro. Créase
el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos, cuyo objeto es articular
diversas medidas legales, a fin de promover y garantizar el cumplimiento de las pensiones de
alimentos. Este Registro será electrónico y de acceso remoto, gratuito e inmediato, para
cualquier persona con interés legítimo en la consulta. / El funcionamiento y la administración
del Registro estarán a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. Un reglamento,
expedido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, regulará los aspectos técnicos,
de operatividad y de cualquier otra especie necesarios para la adecuada implementación y
funcionamiento del Registro

c. Acuerdo de pago “serio y suficiente” de las pensiones de alimentos adeudadas. Se

refiere a este acuerdo el art. 26:
i.- El inc. 1º alude al derecho del deudor de proponer el acuerdo: “Acuerdo de pago serio y
suficiente de las pensiones de alimentos adeudadas. El alimentante que no tuviere bienes
suficientes para solucionar el monto total de las pensiones alimenticias adeudadas podrá
proponer por intermedio del tribunal la adopción de un acuerdo de pago de la deuda, que sea
serio y suficiente”.
ii.- El inc. 2º indica cuándo el acuerdo es “serio” y “suficiente”: “Se entenderá que es serio
el acuerdo si da cuenta de las circunstancias o garantías objetivas que hacen verosímil
proyectar su cumplimiento íntegro y oportuno, atendido el grado de diligencia con que el
alimentante regularmente ha dado cumplimiento al pago de la pensión, y la buena fe con la
353
que ha actuado, especialmente, al transparentar su capacidad económica. Se entenderá que
es suficiente, si permite solucionar íntegramente la deuda en el menor plazo posible, atendida
la capacidad económica actual del alimentante y las necesidades del alimentario”. De esta
manera, para ponderar por el Juez si el acuerdo propuesto es “serio”, deberá considerar:
(i) Las circunstancias o garantías objetivas que hacen verosímil proyectar su cumplimiento
íntegro y oportuno;
(ii) Atenderá al grado de diligencia con que el alimentante regularmente ha dado
cumplimiento al pago de la pensión; y
(iii) Considerará la buena fe con la que ha actuado, especialmente, al transparentar su
capacidad económica.
A su vez, para concluir que el acuerdo es “suficiente”, el Juez deberá considerar:
(i) Si el acuerdo propuesto permite solucionar íntegramente la deuda en el menor plazo
posible;
(ii) La capacidad económica actual del alimentante; y
(iii) Las necesidades del alimentario.

iii.- El inc. 3º dispone que la solicitud del alimentante se tramitará como incidente y señala
los presupuestos para aprobarla: “La solicitud presentada por el alimentante de conformidad
con lo dispuesto en el inciso anterior se tramitará como incidente, y cuando resulte necesario,
el tribunal citará a las partes a audiencia especial. Para aprobar el acuerdo de pago de la
deuda, el tribunal previamente deberá resguardar su seriedad y suficiencia, y verificará el
consentimiento del alimentario. En ejercicio de esta función podrá proponer las
modificaciones que estime necesarias a fin de subsanar sus deficiencias”.

d. Obligaciones de consulta, retención y pago, en las operaciones de crédito de dinero

que solicite el deudor y en las inscripciones hipotecarias y de prendas sin desplazamiento.
Tres son las obligaciones que establece este precepto para quien presta el dinero: consultar
si el solicitante de un crédito se encuentra o no inscrito en el Registro, y de estarlo, retener
parte del monto del crédito y pagar lo que se hubiere retenido. Regula esta materia el art. 28.

d. Obligaciones de consulta, retención y pago, en los procedimientos ejecutivos.

Establece estas obligaciones, que debe cumplir el Tribunal ante el cual se lleva a cabo la
ejecución, los tres primeros incisos del art. 29.

e. Obligaciones de consulta, retención y pago, en los procedimientos concursales. Art

29

f. Prohibición de participar como postor en un remate público. El inc. 5º del art. 29,
establece una prohibición para participar como postor en remates judiciales, a quienes se
encuentren inscritos en el Registro

g. Retención de la devolución de impuestos a la renta. El art. 30, consagra esta retención

que puede afectar al deudor que figure inscrito en el Registro.

h. Restricción para comprar y adquirir ciertos bienes por el deudor inscrito en el Registro

354
i. Retención del precio de la compraventa de vehículos motorizados e inmuebles.

j. Obligación de la entidad que deba practicar una inscripción en el Registro de

Vehículos Motorizados o en el Registro de Propiedad, de comunicar tal hecho al Tribunal de
Familia.

k. Restricción para la obtención de un pasaporte

l. Negativa para otorgar licencia de conducir o su duplicado.

m. Restricción para la obtención de beneficios económicos que otorguen entidades de la

Administración del Estado y obligación de retención y pago, cuando corresponda.
Obligación que se impone a funcionarios públicos y a personas que resulten elegidas para
cargos públicos. El art. 36 establece la obligación de “autorizar” la retención y el pago,
directamente al alimentario, del monto de las futuras pensiones, más un cierto recargo,
cuando el funcionario público o la persona electa a un cargo de elección popular, tenga una
inscripción vigente en el Registro de Deudores.

N. Pluralidad de deudas inscritas en el Registro. Puede ocurrir que el deudor de alimentostenga

pluralidad de obligaciones, para con distintos alimentantes, y que, por tal razón, existandos o
más inscripciones en el Registro. En tal caso, la cuantía que se retenga deberá distribuirse
entre todos los alimentantes, de manera que se distribuya entre ellos en forma proporcional.
Se refiere a este caso el art. 37

TUTELAS Y CURATELAS:

A. Concepto: Art. 338

Las tutelas y curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse así mismos o administrar completamente sus negocios y que
no se hayan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores.
A su turno los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos, Art. 346.

B. Diferencias entre las tutelas y curatelas

La distinción proviene de la legislación española en la cual la tutela principalmente apuntaba
a la persona del incapaz y sólo en forma secundaria a sus bienes; en la curatela la regla era a
la inversa.
Si bien hoy no se justifica esta distinción ambas mantienen ciertas diferencias como son las
siguientes:

355
1. La tutela se da sólo a los impúberes, Art. 341; la curatela se da a los menores púberes, al
resto de los incapaces y a ciertos patrimonios.

2. La tutela impone la obligación de velar por la crianza y educación del pupilo, Art. 428; en
cambio la curatela importa básicamente la administración de bienes.

3. El pupilo sujeto a tutela siempre debe actuar representado por el tutor; en cambio el pupilo
sujeto a curatela puede actuar representado por el curador o autorizado por éste.

4. La tutela no admite clasificación en cambio las curatelas sí.

5. En el nombramiento del tutor no se consulta la opinión del pupilo; en el nombramiento de

un curador para el menor adulto este designa la persona que ejercerá el cargo, Art. 437.

Características generales de las guardas

1. Se trata de una institución que pertenece al Derecho de Familia.

2. Se trata de cargas obligatorias impuestas por la ley a ciertas personas y por esta razón el
legislador expresamente ha regulado los casos en que una persona puede excusarse de
desempeñar el cargo. Art. 514 y siguientes.
Es tan obligatoria la tutela o curatela que quien no la acepta o quien se excusa sin expresar
causa queda indigno de suceder al pupilo, Art. 971.

3. Las curadurías se otorgan a favor de ciertas personas, los pupilos, quienes deben cumplir
2 requisitos generales, Arts. 338 y 348:

• Debe ser incapaz, ya que entonces no pueden dirigirse a sí mismos o administrar

competentemente sus negocios.

• No debe estar sujeto a patria potestad, sin perjuicio de lo cual es posible designar un
curador adjunto que administra los bienes, Art. 348 inc. 2° y Art. 344.

4. El guardador tiene la representación legal del pupilo, Art. 43, pero no tiene el usufructo
respecto los bienes del pupilo; a cambio de eso el curador recibe una remuneración llamada
Décima que corresponde a la décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que
administra. Art. 526 y siguientes.

5. En general el pupilo es una sola persona, por excepción pueden colocarse bajo una misma
tutela o curatela a 2 o más individuos con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios.
Art. 347 inc. 1° y 2°.

6. Un mismo pupilo puede tener 2 o más guardadores, Art. 347 inc. 3°.

7. Por regla general el tutor es una persona natural; puede por excepción, designarse como
guardador a un Banco quien evidentemente sólo tendrá injerencia en la Administración de
los bienes del pupilo y por lo tanto será necesario nombrar otro tutor que se encargue de la
356
persona del pupilo.

8. Las tutelas o curatelas en general confieren al guardador un poder sobre la persona y un

deber de velar por el cuidado y protección del pupilo.

D. Clases de curaduría:

1. Curaduría general

Ella se extiende no sólo a los bienes, sino que también a la persona sometida a ella, Art. 340.

Están sujetos a la curaduría general las siguientes personas:

• El menor adulto.
• Los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar
sus bienes.
• Los sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender claramente, Art. 342.

2. Curaduría de bienes
Es aquella que se da a los bienes de una persona pero que no alcanza a ella y se otorga en los
siguientes casos:

a) A los bienes del ausente.

b) A la herencia yacente.
c) A los derechos eventuales del que está por nacer, Art. 343.

3. Curadurías adjuntas
Son aquellas que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo patria potestad de padre
o madre o bajo tutela o curatela general y para que se ejerza una administración separada,
Art. 344.
Algunos ejemplos están en los Arts. 253 inc. 2°, 257 inc. 1°, 351, 352 y 348 inc. 2°.

4. Curadurías especiales
Es aquella q se nombra para un negocio particular, Art. 345. Así sucede por ejemplo con el
curador ad litem.

E. Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen: Art. 353.

357
 Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.

1. Testamentaria:
Las tutelas o curadurías son testamentarías cuando se constituyen por acto testamentario.

1) Los requisitos y formalidades están en los Arts. 354 a 365.

2) Puede ser tutela o curatela y en este último caso general de bienes o adjunta.

3) Admiten modalidades, Art. 365.

4) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la guarda o que
la dividan entre sí, Art. 361.

5) Puede nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro, Art.
364.

2. Legítima:
La guarda legítima se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo.

1) Tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria o cuando el menor se ha emancipado o

cuando se ha suspendido la patria potestad por decreto del juez, Art. 366.

2) La ley llama a ciertas personas a ejercerla, Arts. 367 y 368.

3) Puede ser tutela o curatela general. La ley no designa curadores de bienes, adjuntos o
especiales.

4) No puede sujetarse a modalidades.

3. Dativa:
1) La guarda es dativa cuando la confiere el magistrado.

2) Tiene lugar a falta de otra tutela o curatela, Art. 370.

3) El juez deberá oír a los parientes del pupilo y podrá nombrar 2 o más guardadores y dividir
entre ellos sus funciones. En el caso que ya se hubiere designado curador adjunto éste
tendrá preferencia, Art. 372.

4) El curador puede ser general, adjunto o especial.

5) Cuando se trate del menor adulto éste puede proponer a la persona que desempeñará el
cargo, Art. 347 y Art. 840 del CPC.

358
6) Se contempla el nombramiento de un tutor o curador interino cuando exista un retardo o
impedimento, Art. 371.

F. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curaduría:

1. Discernimiento
Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su
cargo, Art. 373.
La finalidad que persigue el discernimiento es la siguiente:

a) Verificar si la persona designada cumple o no con los requisitos legales.

b) Que exista una fecha cierta desde la cual se ejerza el cargo.

c) Sirve de publicidad frente a terceros.

Los actos ejecutados por el tutor o curador antes del discernimiento adolecen de nulidad, sin
perjuicio de los cual el discernimiento una vez otorgado validará los actos anteriores de cuyo
retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo, Art. 377.
Se ha discutido, en este caso, si hay nulidad absoluta o relativa. Hay algunos que creen que
hay nulidad relativa puesto que el discernimiento viene a sanear la nulidad de que adolecen
estos actos. Otros autores opinan que lo que hay es inoponibilidad.

2. Rendirse una fianza o caución

Antes del discernimiento debe otorgarse una fianza o caución que puede ser una prenda o
hipoteca suficiente y que tiene por objeto garantizar la buena administración de los bienes
del pupilo, Arts. 374 y 376.
La forma de constituir la fianza está regulada en los Arts. 855 y siguientes del CPC.
Esta fianza es solemne lo cual constituye una excepción a las normas del código civil.
El Art. 375 señala qué personas no están obligadas a rendir fianza debiendo agregarse a los
Bancos.

3. Facción de Inventario Solemne

a) El Art. 378 contiene un plazo para efectuar el inventario y que es dentro de los 90 días
subsiguientes al discernimiento.

b) En cuanto a la forma de levantar el inventario el Art. 381 se remite a las normas del CPC,
en particular a los Arts. 858 a 865.

c) El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario, Art.

379.
Esta obligación no está dentro de la fianza y por lo tanto se ha discutido si el testador puede
liberar al fiador de esta obligación.
359
 d) La negligencia en la forma de levantar el inventario trae aparejada ciertas sanciones que
consisten básicamente en resarcir las pérdidas y daños que se deben, Art. 378 inc. 2°.

G. Administración o ejercicio del cargo:

1. Representación del pupilo

El tutor o curador representa o autoriza al pupilo en los actos que se ejecuten, Art. 390.
En caso de negativa injustificada a dar la autorización Manuel Somarriva cree que el pupilo
puede recurrir al defensor de menores, Arts. 441 y 452.
El guardador debe expresar en el acto que ejecute que actúa en representación del pupilo. Si
omite esta declaración se entenderá que actúa en representación del pupilo cuando el acto o
contrato le fuese útil, Art. 411.

2. Actos que el tutor ejecuta libremente

Hay actos que el guardador puede ejecutar libremente y que son aquellos referidos a la
conservación, reparación y cultivo de los bienes; en esta materia su responsabilidad se
extiende hasta la culpa leve, Arts. 391 y 405 a 409.

3. Actos en que el tutor requiere cumplir con ciertas formalidades.

Hay actos que el guardador puede ejecutar cumpliendo las formalidades legales y son:

1) Enajenación y gravamen de bienes raíces, Arts. 393, 394 y 395.

2) Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección, Arts.
393 y 394.

3) Donación de bienes muebles, Arts. 402 y 403.

4) Fianzas del pupilo, Art. 404.

5) Actos y contratos en que tenga interés el guardador, Art. 412.

6) Transacciones y compromisos en bienes del pupilo, Art. 409.

7) Aceptación y repudiación de asignaciones y donaciones hechas al pupilo, Arts. 397, 398,

1250 y 1236.

8) Actos relacionados con la partición de bienes, Arts. 396, 1322, 1326 y 1342.

4. Actos prohibidos
1) Arrendamiento de bienes raíces más allá del plazo establecido en la ley, Art. 407.
360
2) Donación de bienes raíces del pupilo, Art. 402.

3) No puede comprar o arrendar para sí o para sus parientes o cónyuge bienes raíces del pupilo,
Art. 412 inc. 2°.

5. Responsabilidad del guardador

Responde de culpa leve, Art. 391. Si hay pluralidad de guardadores la responsabilidad es
solidaria, Arts. 419, 413 y 421.

6. Obligaciones del guardador:

1) Previas
- Rendir caución
- confeccionar inventario solemne.

2) Durante el ejercicio del cargo

- Debe llevar una cuenta de los bienes que administre, Arts. 415 y 416.

3) Posteriores
- Debe rendir cuenta, Arts. 415, 422 y 423.
- Debe restituir los frutos pendientes y los bienes que se hallen en su poder, Arts. 415 y 417.
- Debe pagar los saldos que resulten a favor del pupilo, Art. 424.

7. Normas Especiales

1) Crédito privilegiado
El pupilo tiene contra el guardador un crédito privilegiado de la cuarta clase, Art. 2481 n° 5.

2) Prescripción de las acciones

Las acciones del pupilo contra el guardador prescriben en el plazo de 4 años desde que el
pupilo haya dejado de estar bajo tutela o curatela, Art. 425.

H. Extinción de la guarda:
a) Por el transcurso del plazo si lo hubiere

b) Por remoción, esto es por privación de la guarda por sentencia judicial cuando exista una
causa legal, Arts. 539 a 544.

c)

361
 ACUERDO DE UNIÓN CIVIL
La Ley N°20.830, de 21 de abril de 2015, que crea el Acuerdo de Unión Civil, busca proteger
jurídicamente las relaciones afectivas estables entre parejas del mismo o distinto sexo. Esta
Ley constituye un decisivo avance para la consecución de un Derecho de Familia ajustado a
las necesidades de la sociedad chilena. El AUC es un acto de familia que “se instala en la
línea de protección a los principios y valores rectores del Estado Democrático de Derecho,
es decir, de los derechos humanos, como los de respeto de la diversidad de formas de vida,
igualdad y no discriminación, intimidad y libre desarrollo de la personalidad y a formar una
familia”.
I. Antecedentes.
En la primera década del siglo XXI se comenzó a instaurar, en los ordenamientos jurídicos
de varios países, entre ellos Argentina, el llamado matrimonio igualitario, homosexual o
“gay”, recogiendo las demandas de diversos grupos que aducían la necesidad de abolir la
discriminación que significaba que el matrimonio solo se pudiese celebrar entre personas de
diferente sexo. En Chile, un movimiento creciente de individuos abogaba por reconocer
efectos jurídicos, principalmente patrimoniales, a las uniones de personas del mismo sexo.
1. El 27 de octubre de 2009 se presentó en el Congreso el primer proyecto de ley con el
objeto de regular las uniones extramatrimoniales, extendiendo su ámbito de
aplicación a las parejas homosexuales. En él se hablaba de pacto de unión civil, “un
contrato celebrado por dos personas naturales, de sexo diferente o del mismo sexo,
para organizar su vida en común”, explicitándose que constituía una “vía intermedia
entre la situación de hecho desnuda de toda regulación y el matrimonio provisto de
efectos personales de envergadura”.

2. En tanto, a pocos meses, el 10 de marzo de 2010, ingresaba al Senado otro proyecto,

con el mismo propósito que el anterior. Este se refería al pacto como “una convención
celebrada libremente entre dos personas y que consiste en la unión de ellas, sin
atender a su sexo u orientación sexual y que estén conviviendo en una relación de
afectividad con el fin de organizar su vida común.”
3. El tercer proyecto4 sobre la materia, del 29 de junio de 2010, ocupaba nuevamente el
término contrato, llamándolo acuerdo de vida en común y especificando que se
trataba de un “contrato celebrado por dos personas naturales, mayores de edad, para
regular sus relaciones de convivencia en un hogar común, con voluntad de
permanencia y de ayuda mutua”, que su celebración no alteraría el estado civil de los
contrayentes y que las relaciones jurídicas originadas por el acuerdo se
circunscribirían a ellos, no afectando a sus familiares. Se reconocía competencia al
juez de letras del domicilio de cualquiera de los contratantes para conocer de los
asuntos que se promoviesen entre ellos, en virtud del acuerdo.

4. El 8 de agosto de 2011, un nuevo proyecto de ley se presentaba al Senado, ahora por

mensaje del Presidente de la República de la época. En dicho mensaje aclaraba que
la definición legal de matrimonio no se modificaría: este naturalmente debía ser la
unión entre un hombre y una mujer. El contrato recibía, esta vez, el nombre de
acuerdo de vida en pareja, “un contrato celebrado entre dos personas con el propósito
de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común”, efectos que
se consignarían en la misma ley que normaría el acuerdo. Tal como el proyecto
362
 precedente, prescribía que el acuerdo no cambiaría el estado civil de los contratantes
y confería competencia al juez de letras del domicilio de cualquiera de ellos.

5. El 2 de enero de 2013 el Senado fusionó los proyectos acuerdo de vida en pareja y

acuerdo de vida en común que presentaban grandes semejanzas. El 7 de octubre de
2014 esta Cámara envió a la de Diputados el proyecto de ley cuyo título 1° se
denominaba Del acuerdo de vida en pareja y de los convivientes civiles, aprobado, en
general, con el voto favorable de 28 senadores, de un total de 37 en ejercicio. A
diferencia de los anteriores proyectos, este reconocía un nuevo estado civil: pareja
civil. Por su parte, la Cámara de Diputados realizó modificaciones tales como cambiar
el nombre del contrato por pacto de unión civil y agregar a la definición de este, la
frase “que comparten un hogar”, que se había perdido en la fusión. El proyecto fue
enviado, para su tercer trámite constitucional, el 21 de enero de 2015. El Senado, en
sesión del 27 de enero, rechazó todas las proposiciones de la Cámara de Diputados,
por tanto, se debió constituir una Comisión Mixta para que resolviera las divergencias
suscitadas en la tramitación del proyecto de ley. Esta, el mismo día, resolvió y acordó
el proyecto definitivo que fue presentado a ambas Cámaras para su aprobación, en el
cual se efectuaron, a su vez, variaciones, entre otras, el nombre del contrato –acuerdo
de unión civil–; la designación de las partes –contrayentes–, y la denominación del
nuevo estado civil –convivientes civiles–. El proyecto aprobado pasó al Ejecutivo y
al día siguiente, 28 de enero, el vicepresidente de la República manifestó que no haría
uso de la facultad conferida por la Constitución Política, no realizaría observaciones.
El Congreso Nacional lo envió al Tribunal Constitucional el 29 de enero, por haberse
promovido cuestión de constitucionalidad en su tramitación en el Senado y por el
control preventivo de constitucionalidad en lo referente al quórum necesario para
aprobar ciertas materias propias de leyes orgánicas constitucionales, entre ellas, la
competencia de los tribunales de familia para conocer de los conflictos generados
entre los convivientes civiles. Finalmente, el 6 de abril, el Tribunal Constitucional
desestimó el requerimiento de inconstitucionalidad interpuesto.
De esta forma, al cabo de más de cinco años de tramitación, el 13 de abril de 2015 fue
promulgada por el Ejecutivo la ley que regula el denominado acuerdo de unión civil, que
no entrará en vigencia de inmediato, pues tendrá una vacatio legis de seis meses desde su
publicación en el diario oficial, publicación que se realizó el 21 de abril.

Este “Acuerdo de Unión Civil”267 se incorporó a nuestra legislación de Derecho de

Familia por la Ley N° 20.830,268 publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de abril de
2015, vigente seis meses después (artículo primero transitorio). La mencionada ley consta
de un total de 48 arts., y está dividida en siete títulos, a saber: Título I: del acuerdo de
unión civil y de los convivientes civiles; Título II: de la celebración del acuerdo de unión
civil, de sus requisitos de validez y prohibiciones; Título III: de los acuerdos de unión
civil celebrados en el extranjero; Título IV: de los efectos del acuerdo de unión civil;
Título V: disposiciones generales; Título VI: del término del acuerdo de unión civil; y
Título VII: modificaciones a diversos cuerpos legales. De los 48 arts., los primeros 28
corresponden al acuerdo de unión civil propiamente tal. Los arts. 29 al 47 se refieren a
las modificaciones que se introducen en otras leyes. El art. 48 alude al Reglamento de la

363
ley, que fue dictado por Decreto Supremo N° 510, de fecha 15 de julio de 2015 y
publicado en el Diario Oficial con fecha 16 de septiembre de 2015. Se cierra la Ley con
dos disposiciones transitorias, la primera relativa a su vigencia, seis meses después de su
publicación en el Diario Oficial, esto es, a partir del 22 de octubre de 2015; y la segunda
concerniente al mayor gasto fiscal que representa la aplicación de esta ley durante el año
presupuestario 2015.

II. Paralelo entre Matrimonio y AUC

1) Conceptos: Las diferencias son manifiestas. La definición de matrimonio que don
Andrés Bello plasmó en el artículo 102 CC.: “El matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”. El primer
artículo de la Ley N° 20.830 que norma el acuerdo de unión civil, lo define como
“[...] un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el
propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de
carácter estable y permanente”. Mientras el matrimonio se define como la unión de
un hombre y de una mujer8 por toda la vida, el acuerdo de unión civil puede
celebrarse igualmente entre personas del mismo sexo, pues el legislador dice “entre
dos personas” sin distinguir. El matrimonio, conforme la definición es indisoluble, –
a pesar de que puede terminar por divorcio, pero siempre que se cumplan los
requisitos prescritos por el legislador–; el acuerdo de unión civil es “de carácter
estable y permanente”, si bien, como veremos, puede terminarse de manera
excesivamente fácil (artículo 26).

Características:
a. Se trata de un contrato. Así lo señala el art. 1°. Es un contrato que pertenece a la
esfera del Derecho de Familia, cuyo contenido es tanto extrapatrimonial como
patrimonial, según veremos al tratar de sus efectos. Por ello, es un contrato “de
familia” y no puramente patrimonial.
b. Es un contrato solemne. Conforme al art. 5, el contrato debe celebrarse ante un
Oficial del Registro Civil. Se trata de una solemnidad propiamente tal exigida por la
ley para la existencia del contrato.

a) El matrimonio se puede celebrar ante oficial del Registro Civil o ante ministro de
una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público, artículos
17 y 20 de la Ley de matrimonio civil; el acuerdo de unión civil solo ante oficial de
Registro Civil (artículo 5). Otra diferencia relevante es que la manifestación del
consentimiento de matrimonio debe prestarse frente a dos testigos hábiles, artículo 17
inciso 2° de la Ley N° 19.947 –única formalidad ad sollemnitatem que dejó
subsistente dicha ley–. Una semejanza es que la manifestación puede realizarse en la
oficina del oficial o en el lugar escogido por los contrayentes siempre que se sitúe
dentro del territorio jurisdiccional de aquel (artículos 17 inciso 2° de la Ley N° 19.947
y 5 de la Ley N° 20.830). b)) La Ley N° 19.947 dedica un párrafo completo –el 2°–
a las diligencias previas para la celebración del matrimonio. La Ley N° 20.830 no las
conoce. c) El matrimonio y el acuerdo de unión civil pueden celebrarse por
mandatario especialmente facultado para ese efecto (artículos 103 CC. y 5 inciso 3°
y 4 de la Ley N° 20.830). d) El acta levantada por el oficial del Registro Civil en
364
 ambos casos será inscrita dentro de un registro especial. Cabe destacar que las
referencias que debe expresar el acta de matrimonio son bastante más explícitas9 que
las exigidas para el acuerdo de unión civil, en que solo bastará expresar nombre
completo y sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra
este contrato, y la certificación, realizada por el oficial del Registro Civil, del
cumplimiento de los requisitos establecidos para su celebración (artículo 5).

c. Sólo puede ser celebrado entre dos personas. Si bien la Ley no hace referencia
expresa al hecho de que individuos del mismo sexo puedan celebrar este acuerdo, esto
se desprende implícitamente del término neutro “persona” que emplea.

d. Los contratantes deben compartir un hogar común. Es interesante señalar que la

Ley no regula el deber de cohabitación dentro los deberes de los convivientes civiles.

e. La finalidad del contrato es regular los efectos jurídicos que derivan de su vida
afectiva en común. Es curiosa esta referencia de la Ley a la “vida afectiva”
(probablemente siguiendo la definición del artículo 509 del Código Civil y Comercial
argentino). ¿Cómo puede la ley regular los efectos que derivan de la vida afectiva?
En realidad, lo que la ley puede regular son los efectos de la convivencia, esté o no
asentada en los afectos. De hecho, en las normas del matrimonio, no encontraremos
ninguna norma que aluda al “afecto” conyugal, pues aunque éste –se supone- es el
fundamento de la vida conyugal, ello pertenece a la esfera privada y no puede ser
objeto de preocupación legal. Aún más, en realidad los “afectos” pueden ser de índole
positiva o negativa. Esto se aprecia con claridad, si tenemos presente el significado
de la palabra “afecto” (del latín affectus): “Cada una de las pasiones del ánimo, como
la ira, el amor, el odio, etc., y especialmente el amor o el cariño”, Diccionario de la
Lengua Española, tomo I, 22ª edición, 2001, p. 54. Así que la cónyuge o novia no
debe quedar siempre feliz, si su marido o novio manifiesta profesarle “un gran
afecto”, pues en una de esas se lo dice en la aludida connotación negativa.

f. La unión ha de ser estable y permanente. Problema de la terminación unilateral.

Según se verá, entre los requisitos del Acuerdo, no se contempla que haya
transcurrido un cierto plazo desde su celebración. El Código Civil y Comercial
argentino, en cambio, dispone en su art. 510, letra e) que el reconocimiento de los
efectos jurídicos previstos a las uniones convivenciales requiere que los integrantes
de la misma “mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años”.

2) Ambos son actos solemnes

1) Se celebran ante el Oficial del Registro Civil
2) Se levanta Acta
3) Se inscriben en registros especiales (diferentes)
Dentro de los requisitos de forma del AUC se encuentra el que pueda celebrarse
personalmente o a través de un mandatario, en el Servicio de Registro Civil e
Identificación, ante cualquier oficial, en su oficina o en el lugar que señalen los
contrayentes dentro de su territorio jurisdiccional. En este acto, los contrayentes deberán
declarar, bajo juramento o promesa, no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no

365
 disuelto o un AUC vigente. A continuación, el Oficial deberá levantar un acta de todo lo
obrado, firmada por él y por ambos contrayentes, la cual deberá ser inscrita en un registro
especial llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificación, indicando nombre
completo y sexo de los contrayentes, fecha, hora, lugar y comuna en que se celebró este
contrato, además de la certificación del oficial del cumplimiento de los requisitos
establecidos para su celebración.

3) Ni el matrimonio ni el AUC admiten modalidades

Ni el matrimonio ni el acuerdo de unión civil aceptan modalidad alguna. El artículo 102
CC., al definir aquel, utiliza la expresión: “se unen actual[mente]”, a contrario sensu, no
cabe convenir modalidades. El artículo 3 de la Ley N° 20.830 dice explícitamente que el
acuerdo de unión civil “no podrá sujetarse a plazo, condición, modo ni gravamen alguno.”
Mientras en el Código Civil existe un título 3° del libro I denominado De los esponsales,
esto es, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada; la Ley N° 20.830, en el artículo
3 recién citado, expresa que no podrá prometerse la celebración del acuerdo.

4) Se origina un estado civil entre los contratantes, denominado “estado civil de

conviviente civil”.
Se desprende de la ley, entonces, que a partir de su vigencia, existen dos clases de
convivencias reguladas en la ley chilena: la convivencia civil, originada por quienes
hayan celebrado el acuerdo de unión civil, y la convivencia de hecho, originada por
quienes no hayan celebrado el contrato. La primera, regulada por la Ley Nº 20.830. La
segunda, carente de regulación sistemática, pues diversas normas desperdigadas en
distintos cuerpos legales, aluden a ella. El “concubinato”, entonces, queda circunscrito a
la segunda especie de convivencia, pero bajo el entendido que se trate de personas de
distinto sexo. No hay “concubinato” entre personas del mismo sexo. Cabe destacar al
efecto que el art. 24 dispone que las leyes y reglamentos que hacen alusión a los
convivientes, sea con esta expresión u otras que puedan entenderse referidas a ellos, serán
igualmente aplicables a los convivientes civiles. De esta manera, a los convivientes
civiles se les aplican tanto las normas de la Ley Nº 20.830 como aquellas que aluden a
los convivientes de hecho. Al contrario, a los últimos sólo se les aplican las segundas. Al
terminar el acuerdo de unión civil, se restituirá el estado civil que tenían los contrayentes
antes de celebrar el contrato (art. 1, inciso 2º).
Problema: El artículo 1° de la Ley confiere a las partes el estado civil de conviviente civil.
La norma, sin embargo, no modifica el artículo 305 del Código Civil, que se refiere al
estado civil y a la prueba del mismo (mediante las partidas de matrimonio, nacimiento,
etc.). Al no modificarse el Código Civil en este punto, y omitiendo la Ley toda referencia
respecto de la prueba del estado civil de conviviente civil, podría no quedar claro la forma
en que éste debería probarse.

5) Parentesco
Uno y otro generan parentesco por afinidad con los parientes consanguíneos del cónyuge y
del conviviente civil, respectivamente. Pero hay una diferencia que no deja de ser importante
entre ambos. El artículo 31 CC., al definir parentesco por afinidad, manifiesta “es el que
existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o

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mujer.” Por tanto, este subsiste a la terminación del matrimonio, lo que acarrea
consecuencias: no cabe el matrimonio entre suegro y nuera, por ejemplo, aunque el
parentesco de ambos se haya originado por un matrimonio que ya terminó. No ocurre lo
mismo con el acuerdo de unión civil en que el parentesco por afinidad se extingue al terminar
este, artículo 4). Es oportuno destacar, entonces, que la definición de parentesco por afinidad
recién transcrita, será incompleta desde la entrada en vigencia de la ley que crea el acuerdo
de unión civil, pues existirá, asimismo, entre un conviviente civil y los parientes
consanguíneos del con adecuar la definición agregando “o conviviente civil” como en otras
leyes, pues sería necesario precisar que este parentesco subsiste al término del matrimonio y
no al del acuerdo de unión civil.

6) ¿Quiénes pueden celebrarlo?

Así como solo se puede contraer un matrimonio (no está permitida la bigamia)
Lo mismo ocurre con el AUC.
(pero no se configura un delito por contraer dos AUC; sin perjuicio de las normas generales
del Código Penal, en particular el art. 210, por el delito de perjurio)

7) En materia de capacidad
En cuanto a los requisitos de validez de este acto, es menester que los contrayentes sean
mayores de edad y que tengan la libre administración de sus bienes (sin perjuicio de que el
disipador interdicto puede celebrarlo por sí mismo). Además, será necesario que los
contrayentes manifiesten su consentimiento libre y espontáneo, entendiéndose por tal aquel
en que no medie el error en la persona del contratante o fuerza.
En el artículo 7, la mayoría de edad de los contrayentes y que tengan la libre administración
de sus bienes. Sin embargo, agrega a continuación: “No obstante lo anterior, el disipador que
se halle en interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar, por sí mismo, este acuerdo”,
¿cómo podemos entender esta norma? Porque el disipador bajo decreto de interdicción de
administrar lo suyo obviamente no tiene la libre administración de los bienes. Entonces y
respecto de la edad mínima exigida para celebrar ambos contratos, mientras se adquiere el
ius conubii a los 16 años, para contraer el acuerdo de unión civil es necesario haber cumplido
los 18. Ello podría deberse a que el acuerdo de unión civil está dedicado especialmente –
aunque no únicamente– a responder las pretensiones de las parejas homosexuales y el artículo
365 CP. tipifica como delito el acceso carnal con una persona del mismo sexo menor de 18
años.

Aunque, es preciso reconocer que en la Ley de matrimonio civil de 1884, con una
formulación casi idéntica, hubo discusión doctrinaria al respecto13. El segundo vicio del
consentimiento de la Ley N° 20.830 es la fuerza ejercida en contra de uno o ambos
contrayentes. Es llamativa la formulación asaz sintética de este vicio que se remite al
articulado del Código Civil como también lo hicieron ambas leyes de matrimonio civil, la
antigua y la nueva.

No deben afectar a los contrayentes, ninguna de las restantes incapacidades previstas para
celebrar el contrato de matrimonio. En efecto, el artículo 23 dispone que “Todas las
inhabilidades (…) que las leyes (…) establecen respecto de los cónyuges se harán extensivas,

367
de pleno derecho, a los convivientes civiles”.274 La expresión “inhabilidades”, en materia
jurídica, significa “incapacidades”. Por lo tanto, en nuestra opinión, no podrán celebrar el
Acuerdo aquellos que:
● Se hallaren privados del uso de razón (art. 5, N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil). ● Por
un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio –en este caso, el
acuerdo de unión civil (art. 5º, N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil). ● Carecieren de
suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio –entiéndase en este caso los derechos y deberes esenciales
del acuerdo de unión civil (art. 5, N° 5 de la Ley de Matrimonio Civil). ● No pudieren
expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas (art. 5 N° 6 de la Ley de Matrimonio Civil). ● Estén
comprendidos en el impedimento de homicidio: el viudo o la viuda o conviviente civil
sobreviniente, no podrá celebrar un acuerdo de unión civil: i) con el imputado contra quien
se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer o conviviente
civil; o ii) con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito
(art. 7º de la Ley de Matrimonio Civil).

Se ha dicho, respecto al artículo 23 citado, que “Esta norma, en una primera aproximación,
podría llevar a pensar que subsana la ausencia de remisión, en la parte pertinente de esta ley,
hacia ciertas incapacidades absolutas y relativas establecidas por la ley de matrimonio civil
para contraer matrimonio. No obstante, debido a la redacción de la norma en comento, ello
no es posible por cuanto se remite a “todas las inhabilidades […], respecto de los cónyuges”
y las incapacidades son requisitos de validez exigidos para la celebración del matrimonio”:
Quintana Villar, María Soledad, “El acuerdo de unión civil. Su regulación. Semejanzas y
diferencias con el matrimonio en el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XLIV (Valparaíso, 1er semestre de
2015), p. 132. Por lo tanto, para esta opinión, algunas de las incapacidades previstas para
celebrar el contrato de matrimonio, no desempeñarían igual rol respecto del acuerdo de unión
civil. Pero de las cinco que mencionamos en el cuerpo de este trabajo, hay dos queobviamente
impiden celebrar los dos contratos y cualquiera otro, pues estaríamos ante personas
absolutamente incapaces: los que están privados del uso de la razón, si ello obedeciera a la
demencia (en el matrimonio, la regla es amplia sin embargo, siendo nulo el matrimonio
aunque la causa de la privación de razón sea otra, por ejemplo, estado de ebriedado celebrar el
contrato bajo los efectos de psicotrópicos) y los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
La discrepancia subsiste, respecto de los otros casos de privación de la razón distintos de la
demencia y de las otras tres causales: los que por padecer de un trastornoo anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio –en este caso, el acuerdo de unión civil (art. 5º, N° 4 de la
Ley de Matrimonio Civil); los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio –
entiéndase en este caso los derechos y deberes esenciales del acuerdo de unióncivil (art. 5,
N° 5 de la Ley de Matrimonio Civil); y los que estén comprendidos en el impedimento de
homicidio. Personalmente, creemos que sí se aplican estas tres inhabilidades a quienes
pretendan celebrar el acuerdo de unión civil, entendiendo que la frase “Todas las
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen
368
respecto de los cónyuges”, alude tanto a quienes tienen dicha calidad jurídica, como también
a quienes pretender acceder a ella.

8) Consentimiento Libre y espontáneo

El artículo 9 de la Ley N° 20.830 incorpora como requisitos de validez los impedimentos de
parentesco y de ligamen. Aquel idéntico al consagrado en la ley de matrimonio civil, empero,
debemos tener presente lo ya comentado: terminado el acuerdo de unión civil, se extingue el
parentesco por afinidad con los parientes consanguíneos de los que fueron convivientes
civiles. El impedimento de ligamen en ambas leyes es similar: No cabe la celebración del
matrimonio ni del acuerdo de unión civil, si hay un matrimonio anterior no disuelto o un
acuerdo de unión civil vigente. Estos son los impedimentos consagrados por la ley que crea
el acuerdo de unión civil. Llama la atención su disminución respecto de la ley de matrimonio
civil –tanto de los absolutos como de los relativos–. Así, la privación de uso de razón no
aparece mencionada en la nueva ley, tampoco el homicidio, incapacidad relativa para
contraer matrimonio, a la cual el legislador de la Ley N° 19.947 le dio tanta importancia
como para otorgar acción pública para demandar la nulidad originada en esta causa. De cara
a los vicios del consentimiento, son solo dos los contemplados en la Ley N° 20.830: El
primero, error en la identidad del otro contrayente. No aparece positivado el otro error, que
sí lo está en la ley de matrimonio civil, el de las cualidades personales del otro contrayente,
por ende, es pertinente, preguntarse: ¿se podría alegar como vicio del consentimiento el error
en la identidad moral o psíquica del otro contrayente? Estimo que sí, dado que la persona es
una entidad integrada no solo por su corporeidad.

9) Efectos personales
Deberes que impone el matrimonio
a) Deber de fidelidad artículos 131 y 132 CC, (relacionado con el adulterio)
b) Deber de socorro recíproco (131 CC)
c) Deber de ayuda mutua (131 CC)
d) Deber de respeto y protección recíproca (131 CC)
e) Deber de vivir en un hogar común (133 CC)
f) Deber de cohabitación (convivencia sexual fundada en el 102 que se refiere a uno de los
fines del matrimonio la procreación.)
g) Deber de auxilio y expensas para la litis (136 CC)
AUC
Una vez más extraña la disminución, ahora de los efectos, del acuerdo de unión civil en
relación con los del matrimonio. El artículo 14 de la Ley N° 20.830 solo se refiere a la ayuda
mutua y a solventar los gastos ocasionados por la vida en común, conforme las facultades
económicas de los convivientes y del régimen patrimonial que exista. Curiosamente no
consagra el derecho de alimentos recíproco entre los convivientes civiles. Nada se dice sobre
guardarse fe, que es el deber al cual el legislador de la ley de matrimonio civil le otorga mayor
importancia, ni tampoco sobre respetarse ni protegerse mutuamente. Sorprende que no exista
el deber de fidelidad y que sí exista, para los convivientes de diferente sexo, la misma
presunción de paternidad que en el matrimonio (artículo 21 de la Ley N° 20.830 que se remite
al artículo 184 CC.). Una inconsecuencia similar encontramos en el artículo 26 inciso 2° de
la Ley de matrimonio civil, dentro de la regulación de la separación judicial culpa, que

369
declara que no puede invocarse el adulterio como causal cuando hay separación de hecho
consentida por ambos cónyuges; por ende, cuando la separación es consensual, se suspende
el deber de fidelidad entre ellos, subsistiendo, empero, la presunción de paternidad.

¿Se origina entre los convivientes civiles la obligación de socorro? Expresa el art. 14 que
los convivientes civiles estarán obligados a solventar los gastos generados por su vida en
común, de conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista
entre ellos. Tal declaración, creemos, no origina un recíproco derecho-deber alimentario
entre los convivientes civiles. Desde ya, el legislador no modificó el art. 321 del Código
Civil, que señala a quienes se debe alimentos. Entonces, la expresada declaración del art. 14,
¿carece de significación jurídica? Tampoco es razonable esta conclusión, pues la ley emplea
la frase “… estarán obligados…” Estamos entonces ante una obligación, pero diferente de la
obligación de socorro. Más bien se trata de una “obligación de contribución” genérica. De
esta forma, ante el incumplimiento de esta obligación, cabe entonces la posibilidad de que
uno de los convivientes civiles pueda demandar al otro, pero no reclamando el pago de la
pertinente pensión de alimentos, sino que solicitando al juez que le fije al demandado el
monto –conforme al mérito de la prueba que se rinda- con que debe contribuir a solventar los
gastos generados por la vida en común. Por cierto, no estando ante una obligación
alimentaria, no cabe, en caso de incumplimiento del obligado al aporte fijado por el juez, que
el otro conviviente solicite los apremios previstos en la Ley N° 14.908, sobre Abandono de
familia y pago de pensiones alimenticias.

En cuanto a la razón para no haber consagrado la obligación de socorro entre los convivientes
civiles, se ha dicho que ello guardaría relación con la posibilidad de poner fin al Acuerdo en
forma unilateral por cualquiera de los convivientes civiles. En efecto, “Si nos encontramos
con una nueva regulación, que admite la terminación por la declaración unilateral de voluntad
de uno de sus miembros ¿qué sentido tendría el incorporar un deber, como la obligación de
alimentos? Desde una perspectiva práctica, la obligación de alimentos resulta
verdaderamente importante cuando desaparece ese factor de unión que nos hace contribuir
voluntariamente al sustento de la familia, una vez que ha estallado una crisis en la relación
de pareja. Mientras la familia funciona bien, mientras existe el ánimo de compartir una vida
en común por parte de los miembros de la pareja, el deber de alimentos no pasa de ser una
afirmación simbólica. Ellos se ayudan recíprocamente no porque la ley los obligue, sino
porque entienden que forman una unidad familiar. Este deber deviene en verdad importante
cuando los cónyuges no viven juntos. En ese caso surge el problema de cómo regular las
relaciones (sobre todo si es que existen hijos) y es entonces que la acción cobrará toda su
importancia. Por el contrario, en el caso de la unión civil, hasta tal punto es importante la
convivencia, que una vez que ésta desaparece y que puede efectivamente surgir el problema
de una deuda de alimentos entre los convivientes civiles, no tenía sentido incorporar una
obligación de alimentos, básicamente porque ante cualquier demanda de alimentos, el
conviviente civil en contra de quien se ejerce la acción podrá enervarla haciendo desaparecer
la causa de la cual ésta nace, poniendo término unilateral al acuerdo”.277 A su vez, debe
dejarse en claro que en lo que respecta a las obligaciones que puedan contraer los
convivientes civiles, los acreedores respectivos sólo tendrán acción contra aquél conviviente
civil que se hubiere obligado y no contra el otro.278 Lo anterior, sin perjuicio de que el
deudor que pague, podrá después repetir en contra del otro conviviente, por la mitad de lo

370
pagado, si la deuda se hubiere contraído “en pro de la comunidad” y siempre que ésta se
hubiere convenido, según se verá en el acápite siguiente.

10) Presunción de Paternidad

A diferencia de la Ley de Matrimonio Civil, el AUC es bastante deficitario en esta materia,
al establecer sólo dos normas al respecto. La primera de ellas, consagrada en el artículo 21
de la Ley, establece una presunción de paternidad en caso de convivientes civiles de distinto
sexo. La segunda, establecida en el artículo 45, modifica expresamente el artículo 226 del
Código Civil, 3 otorgando derechos al conviviente civil en materia de cuidado personal del
hijo de su pareja, aunque sólo en los casos de inhabilidad física o moral de ambos padres.
La Ley hace aplicable al AUC celebrado entre personas de distinto sexo la presunción de
paternidad del marido del artículo 184 del Código Civil, replicándose así los plazos que
existen en esta norma para el caso del matrimonio. Al respecto, recordemos que, por
aplicación de las reglas del Código (artículo 128) y de la Ley (artículo 11), existe un lapso
de treinta días en que podrían correr dos presunciones de paternidad. Esto, pues la mujer
embarazada no puede contraer segundas nupcias durante los doscientos setenta días
posteriores a la disolución de su primer matrimonio o AUC; en circunstancias que la
presunción de paternidad del artículo 184 corre hasta trescientos días después de disuelto el
matrimonio. Entonces, existen treinta días durante los cuales la mujer embarazada puede
contraer segundas nupcias, aunque estando vigente la presunción de paternidad del marido
del primer matrimonio. El artículo 130 del Código Civil se refiere a la situación de confusión
de paternidades derivada de las segundas nupcias de la madre embarazada; a diferencia del
AUC, en que no existe reenvío a dicho artículo, por lo que podrían generarse dificultades.

EFECTOS DEL AUC.

• Contrato de libre discusión:
Salvo disposición expresa de la ley que prohíba una cierta estipulación o imponga otra (art.
3 “el acuerdo no podrá sujetarse a plazo, condición, modo ni gravamen alguno. Tampoco
podrá prometerse su celebración¨), se trata en la especie de un contrato de libre discusión.
No nos hallamos ante un contrato dirigido ni de cláusulas predispuestas, razón por la cual los
convivientes pueden estipular todo aquello que estimen pertinente, pero sin contravenir las
disposiciones contempladas en la ley. Así por vía de ejemplo, no podrá estipularse que los
convivientes no tengan el carácter de herederos abintestato y legitimarios en la sucesión del
contratante premuerto, o que no podrán sustituir el régimen de comunidad por el de
separación de bienes, o que no podrá terminar este contrato sino por acuerdo de voluntad de
ambos contrayentes.

Cabe preguntarse si es posible incorporar en este acuerdo materias que exceden lo relativo a
la relación personal de los convivientes y si el funcionario ante quien se celebra está obligado

371
a dar testimonio de lo acordado en el acta que debe levantar. A nuestro juicio, no hay
inconveniente alguno en extender el contrato a otras materias susceptibles de regularse, pero
el oficial civil sólo dará cuenta de “todo lo obrado” en lo relativo al AUC, sin sobrepasar las
facultades que la ley le otorga. Incluso más, el contrato así celebrado puede adolecer de
nulidad parcial, dejando en pleno vigor lo relacionado con la unión de los convivientes. En
la práctica, no cabe duda que estas estipulaciones no serán frecuentes, aun cuando sí útiles.
Por ejemplo, si cada uno de los convivientes conserva la propiedad, goce y administración
de los bienes adquiridos antes de celebrado el contrato o durante su vigencia, nada impide
que se convenga, cuando no se han sometido expresamente al régimen de comunidad, que
uno de ellos entregará al otro una cierta cantidad de dinero a cambio de una prestación laboral
o comercial equivalente. Dicha estipulación no quebranta, a nuestro parecer, lo que preceptúa
el art. 15 ley 20830.

La amplitud que proponemos, respecto del contenido del contrato de unión civil, tiene su
base en los términos del art. 1 que al definir este contrato alude al “al propósito de regular
los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común”. Por otro lado, el art. 2 dispone
que el acuerdo “generará para los convivientes civiles los derechos y obligaciones que
establece la presente ley”. Por ende, no se consagra una limitación expresa que impida a los
contratantes extender sus estipulaciones a materias relacionadas con la convivencia común o
cuestiones ajenas a ella.

No debe perderse de vista, tampoco, que tratándose del matrimonio pueden los esposos
pactar, en capitulaciones matrimoniales, sobre cualquier materia que no sea contraria a las
buenas costumbres, ni a las leyes, ni que afecte los derechos y obligaciones que las leyes
señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, según reza el art.
1717 CC. Si bien es cierto que esta norma está referida al matrimonio, no lo es menos, que
por analogía puede invocarse para efectos de integrar una laguna legal en la regulación del
AUC.

• Efectos patrimoniales:
Los convivientes deben primordialmente, solventar los gastos generados por la vida en
común, debiendo considerarse dos factores: las facultades económicas de cada uno y el
régimen patrimonial que existe entre ellos (art. 14). Nada de esto resulta novedoso, por cuanto
corresponde a la aplicación de los mismos principios consagrados en el art. 134 CC. El
régimen de bienes, puede ser de comunidad o separación de bienes. En el silencio de los
convivientes se entiende que cada uno conserva la propiedad, goce y administración de los
bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que adquieran
durante la vigencia de éste (separación), a menos que se sometan, de manera expresa, a un
pacto de comunidad. De este pacto se dejará constancia en el acta que debe inscribirse en el
REAUC. Como puede constatarse, la regla es precisamente la inversa a que rige en el contrato
de matrimonio, ya que en el silencio de las partes se entiende contraída sociedad conyugal
(art. 135 y 1718 CC). Más aún, la sociedad conyugal no se pacta, salvo un caso excepcional
art. 135 inc 2 CC. En consecuencia, no hay “bienes aportados” que puedan ser comunes.

372
Conviene preguntarse qué ocurre en el evento de que no se deje constancia del pacto en el
acta o registro del AUC. A nuestro juicio, el pacto es válido y obliga a los contrayentes, pero
es inoponible a los terceros (por falta de publicidad). En todo caso prevalece la voluntad de
los contrayentes (lo cual deberá acreditarse por los medios establecidos en las leyes), sin
afectar los derechos e intereses de los terceros.

Celebrado el pacto, los convivientes civiles se someterán a las siguientes reglas:

i) Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del Acuerdo se
considerarán indivisos o comunes por mitades entre los convivientes civiles (no
se acepta por ende estipular una proporción distinta), excepto los muebles de uso
personal necesarios del conviviente que los ha adquirido. De esta forma, todos los
bienes inmuebles adquiridos a título oneroso y por regla general los muebles
adquiridos de la misma forma, serán bienes comunes y la cuota de cada
conviviente civil será equivalente al 50% en el dominio de la cosa indivisa33. No
lo serán, los bienes muebles “de uso personal necesario” del conviviente que los
adquiera. Esta disposición altera las reglas del cuasicontrato de comunidad,
puesto que no atiende a la contribución efectiva del aporte de cada conviviente.
Podría, por ende, darse el caso que uno de ellos no realizara aporte ninguno para
los efectos de la adquisición del bien, y este pertenecería por iguales partes a cada
uno de los convivientes, por el solo hecho de haberse adquirido durante la
vigencia del AUC a título oneroso. No cabe, entonces acreditar que la adquisición
fue realizada con recursos de una sola de las partes, ni reclamar algún tipo de
recompensa a favor de quien aportó los medios para estos fines.

ii) Para efectos de la ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en
que el título haya sido otorgado (y no, por ende, aquella en que efectivamente se
adquiera el dominio al operar el respectivo modo de adquirir). Así, por ejemplo,
si la compraventa de un inmueble se celebra estando vigente el Acuerdo y la
escritura pública se inscribe una vez extinguido, el bien será común. A contrario
sensu, si la compraventa se celebra antes de convenir el Acuerdo y se inscribe
cuando éste ya está vigente, el bien no será común34

iii) Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes aludidos, las reglas del
párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil, vale decir, arts. 2304
a 2313, “Del cuasicontrato de comunidad”. Así, a las deudas contraídas en pro de
la comunidad durante ella, no es obligado sino el conviviente civil que las
contrajo, pero éste tendrá acción contra el otro conviviente civil, para el
reembolso de la mitad de lo pagado (art. 2307); cada conviviente civil debe a la
comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros

33 Cabe advertir que si uno de los convivientes adquiere un inmueble a título oneroso, existiendo pacto de
comunidad, el bien raíz se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces competente a nombre del adquirente,
pero ambos convivientes serán indivisarios en el mismo. Los conservadores, por ende, deben ser cuidadosos en
orden a dejar constancia en la inscripción del estado civil del adquirente, pues en caso contrario los terceros no
tendrán cómo saber que el predio pertenece a dos personas.
34 Las mismas reglas se contemplan en los artículos 1736 y 1737 del Código Civil, a propósito de la sociedad

conyugal.

373
 comunes que haya empleado en sus negocios particulares, y es responsable hasta
de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes
(art. 2308); cada conviviente civil debe contribuir a las obras y reparaciones de la
comunidad proporcionalmente a su cuota, es decir, por la mitad de lo invertido
(art. 2309); los frutos de las cosas comunes –las rentas de arrendamiento de
inmuebles, por ejemplo- deben dividirse por mitades entre los convivientes civiles
(art. 2310); la división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de
ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia
(art. 2313, que se remite por ende a los arts. 1317 a 1353 del Código Civil).
¿Puede pedirse la partición de bienes por cualquiera de los convivientes civiles?
Pablo Cornejo responde negativamente: “En este caso, creemos que a diferencia
de lo que ocurre normalmente en materia de comunidad, debe primar lo dispuesto
en el artículo 15 de la Ley N° 20.830 por sobre lo indicado en el artículo 1317 del
Código Civil, de manera que sólo podría pedirse la partición una vez que se ha
puesto término al régimen de bienes, por haberse pactado la separación o por
concurrir alguna de las causales de término del acuerdo previstas en el artículo 26
de la ley”. No estamos de acuerdo. En efecto, el art. 15, regla 3ª, según
expresamos, señala que se aplicarán a la comunidad las reglas contenidas en los
artículos 2304 a 2313, y este último precepto, en lo que concierne a la división de
las cosas comunes, se remite a las reglas de la partición de la herencia, y entre
ellas, en consecuencia, podrá invocarse el art. 1317. Pero dicha partición no
implicaría poner término al pacto de comunidad, sino que liquidar sólo los bienes
que sean comunes a la época de la demanda de partición. Por lo tanto, los bienes
que cualquiera de los convivientes civiles adquiere con posterioridad a título
oneroso, serán comunes. Para que expire el pacto de comunidad, será necesario
que así lo pacten los convivientes civiles o que expire el acuerdo de unión civil.
El art. 2305 CC al tratar del derecho de cada comunero, se remite al de los socios
en el haber social, art. 2081 CC precepto que contiene 4 reglas, todas ellas
susceptibles de aplicarse a los convivientes en el régimen de comunidad. De todo
lo cual resulta que los convivientes están sujetos tanto a las normas sobre
comunidad como de la sociedad, en lo relativo a sus derechos sobre los bienes
comunes durante la vigencia del AUC, no obstante las dos reglas (indivisión por
mitades y fecha adquisición de los bienes comunes)

iv) La liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de común acuerdo por los
convivientes civiles o sus herederos. También podrán las partes o sus herederos,
de común acuerdo, someter la liquidación al conocimiento de un juez partidor,
otorgándole incluso el carácter de árbitro arbitrador (art. 22, inciso 2°). Si nada
de aquello ocurre, esta materia queda entregada al conocimiento de un juez de
familia. No creemos que sea esta una buena fórmula, ya que si se trata de liquidar
una comunidad, debió preferirse el derecho común y reconocerse que se trata de
una materia de arbitraje forzoso.

v) Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad, podrán

sustituirlo por el de separación total de bienes. Este pacto de sustitución deberá
otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de
374
 terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva
inscripción del acuerdo de unión civil. Esta subinscripción sólo podrá practicarse
dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los
derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de cada uno de los
convivientes civiles. En la escritura pública de separación total de bienes, los
convivientes podrán liquidar la comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas
cosas, pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripción exigida por la ley (las reglas son idénticas
a las previstas en el art. 1723, en materia de sociedad conyugal). Cabe advertir
que a diferencia de la sociedad conyugal, en el caso del pacto de comunidad
convenido en el acuerdo de unión civil no procede la renuncia a los “gananciales”
o derechos de uno de los comuneros. Tal acto sería constitutivo de una donación
y sería imperativo que cumpliera con los requisitos previstos para tal contrato.

vi) Los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de unión civil
equivalente en territorio extranjero lo podrán inscribir en Chile y se considerarán
separados de bienes, a menos que al momento de la inscripción pacten someterse
a la aludida comunidad, dejándose constancia de ello en dicha inscripción (arts.
12 y 13). Recuérdese que respecto del contrato de matrimonio, dos sentencias –
una de la Corte Suprema y otra de la Corte de Concepción, ambas del año 2008-,
han concluido que si se trata de chilenos casados en país extranjero, ellos se
entenderán casados en sociedad conyugal, si al momento de inscribir su
matrimonio en Chile, nada dicen acerca del régimen patrimonial del matrimonio.
Así interpretan el inciso 2° del art. 135 del Código Civil, en relación al art. 15 del
mismo cuerpo legal, haciendo prevalecer el segundo por sobre el primero.Aunque
no estamos de acuerdo con esta jurisprudencia (ver nuestro apunte “Regímenes
Matrimoniales”), debemos preguntarnos si regiría o no el mismo criterio para los
chilenos que celebraren el acuerdo de unión civil en el extranjero.Creemos que en
este caso, es aún más evidente que si nada dicen, se entenderán separados
totalmente de bienes, considerando el principio de la especialidad, pueslos arts. 12
y 13 de la Ley son, indudablemente, normas especiales, en relación alart. 15 del
Código Civil.

• Posibilidad de afectar como bienes familiares los que pertenezcan a uno o ambos
convivientes civiles.
El inciso final del art. 15 dispone que cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre los
convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los arts. 141 a 149 del Código Civil.En
consecuencia, el inmueble que sirva de residencia principal de los convivientes civiles, los
muebles que guarnezcan dicha residencia y los derechos y acciones que posean los
convivientes civiles en una sociedad que a su vez sea la propietaria del inmueble que sirva
de residencia principal de los convivientes civiles, podrán afectarse como bienes familiares.
Este derecho extraordinario no debió conferirse en el ámbito de una relación de por sí
inestable y frágil, puesto que es bien obvio que el beneficio desaparece cuando se pone
término a un vínculo esencialmente revocable. El legislador parece haber olvidado la
necesidad de mantener en pleno vigor el principio de “la libre circulación de los bienes”, lo

375
cual obliga a restringir al máximo las limitaciones a la facultad de disponibilidad que
corresponde al propietario. Dicho de otro modo la “familia” fundada al amparo de esta
legislación especial es demasiado frágil como para justificar la aplicación de la institución de
los bienes familiares. La revocabilidad del AUC se contrapone a la aplicación de instituciones
que suponen una permanencia y vigencia en el tiempo.
Debe agregarse el hecho de que exista una norma de clausura, según la cual el término de la
unión civil pone fin a todas las obligaciones y derechos que se hayan constituido en virtud
de este contrato. De ello se desprende que el instituto de los bienes familiares cuando el
antecedente en que se sustenta sea el AUC quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley
tan pronto este último haya terminado.
Estimamos un exceso de la ley hacer aplicable al AUC normas que se justifican en razón del
matrimonio.

• Efectos sucesorios.
Las normas sobre sucesión por causa de muerte, sin duda, constituyen el efecto más
importante de este AUC, alterando el esquema sucesorio consagrado en la ley. El conviviente
civil, así provenga de un AUC heterosexual u homosexual, se incorpora a la sucesión del
premuerto con los mismos derechos que el cónyuge sobreviviente.
Cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su
sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge
sobreviviente (art. 16, inciso 1º de la Ley, en relación con los arts. 988 y 989 del Código
Civil). Por mandato expreso de la ley, se integra el art. 1182 CC y todas las demás
disposiciones que configuran los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente con los
derechos que asisten al conviviente civil. Se amplía esta asimilación a la titularidad de la
cuarta de mejoras art. 1195 CC, sin modificarse tampoco la respectiva disposición. En suma,
donde se lee “cónyuge sobreviviente” deberá agregarse “o conviviente civil”, puesto que
ambas calidades son incompatibles.
Si el conviviente es heredero legitimario del premuerto, ello implica que tiene el carácter de
asignatario forzoso, art. 1167 CC. Sin embargo, el conviviente sobreviviente no es titular de
la asignación forzosa alimenticia, puesto que no tiene derecho de alimentos conforme a la
ley. Por lo tanto podría decirse que el conviviente civil es un legitimario limitado.

El conviviente civil sobreviviente podrá ser desheredado por cualquiera de las tres primeras
causas de desheredamiento indicadas en el art. 1208 del Código Civil (art. 17). Ellas son: “1ª
Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de (…) cualquiera de sus ascendientes o descendientes; 2ª. Por no
haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo; 3ª. Por haberse valido
de fuerza o dolo para impedirle testar”. En verdad, menos engorroso que un desheredamiento,
sería poner término unilateral al acuerdo de unión civil, y con ello, excluir el futuro causante
a su conviviente civil. Los derechos sucesorios y la condición de legitimario que la ley otorga
al conviviente civil sobreviviente sólo tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado
con el difunto no ha expirado a la fecha de la delación de la herencia (art. 18). La delación
de la herencia es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla y se producirá –por
regla general- a la muerte del causante (art. 956 del Código Civil). En el marco de la partición
de la herencia del conviviente civil fallecido, el conviviente civil sobreviviente tendrá
también el derecho de adjudicación preferente que la regla 10ª del art. 1337 del Código Civil

376
otorga al cónyuge sobreviviente sobre el inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como sobre el mobiliario que lo guarnece. Tendrá,
asimismo, en iguales condiciones que las prescritas en esta regla, los derechos de habitación
y de uso, que la misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total
del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como
el mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria (art. 19). Estos derechos de
habitación y de uso, se ejercerán gratuita y vitaliciamente, y dado su carácter personalísimo,
serán intransferibles e intransmisibles. Si a la muerte del conviviente civil hubiere dejado
cónyuge sobreviviente, o existiere otro conviviente civil sobreviviente de un acuerdo civil
vigente, y no se dedujere la acción de nulidad del acuerdo de unión civil (si había matrimonio,
del único y si no lo había pero sí un acuerdo previo vigente, del segundo) en el plazo previsto
en la ley (art. 26), concurrirán a la sucesión del causante tanto el cónyuge como el conviviente
civil, o los dos convivientes civiles, según el caso.

Respecto de los derechos hereditarios conferidos a los convivientes civiles debieron

circunscribirse, a lo más a un cierto período de vida en común35

• Derecho a demandar compensación económica.

Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada
o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo
que podía o quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del Acuerdo por las
causales que se señalan en las letras d), e) y f) del art. 26 de la Ley, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa (art. 27). El derecho a percibir o demandar
compensación económica, en consecuencia, se confiere:
● Si el Acuerdo hubiere terminado por mutuo consentimiento de los convivientes civiles.
● Si el Acuerdo hubiere terminado por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles.
● Si el Acuerdo hubiere terminado por declaración de nulidad del acuerdo de unión civil.

Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los arts. 62 a 66 de la

Ley N° 19.947. Probablemente, la compensación económica sólo operará cuando los
convivientes civiles fueren de distinto sexo y tuvieren hijos comunes y de manera más bien
excepcional, si fueren del mismo sexo y uno de ellos fundamente su demanda en haberse
dedicado a las labores propias del hogar común. Con todo, si el Acuerdo terminare por
aplicación de lo previsto en la letra e) del art. 26 de la Ley –voluntad unilateral de uno de los
convivientes civiles-, la notificación de la terminación unilateral deberá contener mención de
la existencia de este derecho, así como la constancia de la fecha en la que fue subinscrita la
terminación. En este caso, la compensación podrá demandarse ante el tribunal de familia
competente, dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha de subinscripción de la
terminación del acuerdo de unión civil en el registro a que hace referencia el art. 6. Al señalar
la ley que podrá demandarse la compensación “dentro del plazo de seis meses”, nos
encontramos ante una hipótesis de caducidad y no de prescripción. Por ende, si se demandare
35entre los requisitos del Acuerdo, no se contempla que haya transcurrido un cierto plazo desde su celebración.
El Código Civil y Comercial argentino, en cambio, dispone en su art. 510, letra e) que el reconocimiento de los
efectos jurídicos previstos a las uniones convivenciales requiere que los integrantes de la misma “mantengan la
convivencia durante un período no inferior a dos años”

377
después de transcurrido este plazo, el Juez de Familia estará obligado a desestimar la
demanda, aunque el demandado no se defendiere. Sin embargo, surge aquí una dificultad: si
el término unilateral no fuere notificado al otro conviviente, que eventualmente podría haber
demandado compensación económica, este derecho se tornaría ilusorio. Si el contrato expira
por acuerdo de los convivientes civiles, se debe entender que es necesario acordar la
compensación económica en la respectiva escritura pública o acta otorgada en el Registro
Civil. Si nada se dice al efecto, creemos que el derecho a percibir compensación económica
habría caducado. Si se acordare por los convivientes civiles el pago de compensación
económica, la acción para exigir su pago prescribirá conforme a las reglas generales, en el
plazo de 5 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible. Si el Acuerdo
termina por declaración de nulidad, la compensación económica deberá reclamarse en alguna
de las oportunidades señaladas en el art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil, es decir en la
demanda de nulidad, o en un escrito complementario de la demanda o en una demanda
reconvencional. En caso contrario, caducará el derecho. Decretado que sea el pago de
compensación económica por la respectiva sentencia, la acción para obtener su pago
prescribirá también de conformidad a las reglas generales, es decir, en 5 años, contados desde
que la obligación se haya hecho exigible.

Si entre los convivientes existe comunidad de bienes, resulta excesivo el ejercicio de una
compensación de esta naturaleza, ya que no parece justo que, paralelamente, además de la
participación que le corresponde al conviviente a título de gananciales, pueda exigírsele una
retribución económica basada en corregir una discriminación respecto de las funciones que
a cada cual correspondió en la vida común.

• Derechos previsionales que se le reconocen a los convivientes civiles.

La Ley dispuso que para los efectos del Régimen Público de Salud y del Sistema Privado de
Salud, contemplado en los Libros II y III, respectivamente, del decreto con fuerza de ley N°
1, del Ministerio de Salud, promulgado el año 2005 y publicado el año 2006, que fija texto
refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N°
18.933 y N° 18.469, el acuerdo de unión civil permitirá a cualquiera de los convivientes
civiles a ser carga del otro.
La Ley N° 20.830 modificó también el Decreto Ley N° 3.500 y la Ley N° 20.255,
otorgándose a los convivientes civiles que pueda ser beneficiario de pensión de
sobrevivencia, ante la muerte del otro conviviente civil (art. 5, Decreto Ley N° 3.500). Para
ello, el conviviente civil sobreviniente deberá ser soltero, viudo o divorciado (estados civiles
que pudo tener antes de celebrar el Acuerdo y que se recuperan al expirar este) y haber
suscrito un acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del
causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho fallecimiento, o tres años
si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante pensionada de vejez o invalidez.
Las limitaciones a la antigüedad del acuerdo de unión civil no se aplicarán si a la época del
fallecimiento la conviviente civil sobreviniente se encontrare embarazada o si quedaren hijos
comunes (art. 7, Decreto Ley N° 3.500).
● No se exigirá acreditar la posesión efectiva de la herencia al conviviente civil del afiliado,
para retirar el saldo que quedare en la cuenta de capitalización individual o en la cuenta de
ahorro voluntario de un afiliado fallecido, que incremente la masa de bienes del difunto, en

378
aquellos casos en que dicho saldo no exceda de cinco Unidades Tributarias anuales (art. 72,
Decreto Ley N° 3.500).
● El conviviente civil tendrá derecho al beneficio de cuota mortuoria consistente en el retiro
equivalente a 15 Unidades de Fomento de la respectiva cuenta individual, cuando acredite
haberse hecho cargo de los gastos del funeral (artículo 88, Decreto Ley N° 3.500).
● Los trabajadores dependientes cuyo conviviente civil posea la calidad de afiliado
voluntario, podrán autorizar a sus respectivos empleadores para que les descuenten de sus
remuneraciones, bajo las normas establecidas en el Decreto Ley N° 3.500 y en el art. 58 del
Código del Trabajo, las sumas que destinen a cotizaciones para la cuenta de capitalización
individual voluntaria de su conviviente civil (art. 92 M, Decreto Ley N° 3.500).
● Se incorpora dentro del “grupo familiar” que permite acceder a la “Pensión Básica
Solidaria de Vejez”, al conviviente civil (art. 4 de la Ley N° 20.255, que establece la reforma
previsional).

• Aplicación de las normas relativas a los cónyuges, a los convivientes civiles.

Como un efecto general, dispone la Ley que todas las inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de los cónyuges se harán
extensivas, de pleno derecho, a los convivientes civiles (art. 23). No parece ser esta una buena
técnica legislativa, tanto más si se tiene en consideración que tal declaración producirá
efectos en todas las ramas del derecho. A lo menos, se produce, en este caso un desorden
normativo no siempre fácil de resolver.

Una “incompatibilidad” supone poseer un estado, en este caso, el de conviviente civil, que
impide a una persona acceder a un beneficio o ejercer un determinado derecho. Así, por
ejemplo, cuando ciertas normas previsionales confieren una pensión a la hija soltera del
trabajador fallecido, y establecen que tal beneficio se extinguirá si ésta contrae matrimonio.
Lo mismo ocurrirá si celebra un acuerdo de unión civil. Si el estado de casada es incompatible
con el derecho de seguir percibiendo la pensión, también lo será el estado civil de conviviente
civil. En cuanto a las “prohibiciones”, por ejemplo, no podrán los convivientes civiles
celebrar entre sí un contrato de compraventa o de permuta (art. 1796 del Código Civil), o no
valdrá disposición alguna testamentaria en favor del conviviente civil del escribano que
autorizare el testamento o del conviviente civil de uno de los testigos del testamento (art.
1061 del Código Civil). Se consigna en la Ley que lo dispuesto en el inciso primero del art.
450 y en el N° 1° del art. 462, ambos del Código Civil, será aplicable a los convivientes
civiles (art. 25). Conforme a la primera norma, ningún conviviente civil podrá ser curador
del otro declarado disipador. De conformidad al segundo precepto, se podrá deferir en primer
lugar la curaduría del conviviente civil demente al otro conviviente civil. Nótese, en todo
caso, que el aludido art. 23 hace aplicable a los convivientes civiles las “inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones” que se establecen para los cónyuges, y no los derechos
o beneficios que las leyes les confieren.

• Causales de término del acuerdo de unión civil.

De conformidad al art. 26, terminará el Acuerdo:
1. Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.

379
2. Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de conformidad a lo dispuesto
en el art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil. En consecuencia, expirará el Acuerdo siempre:
● Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el
nacimiento del desaparecido;
● Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella;
● Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido
si viviere;
● Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida
de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses;
● Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo
o catástrofe.
3. Por la comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes civiles efectuada
por el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, en los términos prescritos
en los arts. 95 y 96 del Código Civil.
4. Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda. Esto sólo podrá
ocurrir, si los convivientes civiles fueren de distinto sexo.
5. Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura
pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil. La escritura pública o el acta se
anotará al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el Registro Especial de
Acuerdos de Unión Civil. La escritura pública no podrá venir firmada electrónicamente (Ley
N° 19.799, Art.336).La ley no señala plazo para efectuar la anotación o subinscripción, pero
sí advierte que el término del Acuerdo producirá efectos desde que se realice dicho trámite.
Como puede observarse, el Acuerdo es resciliable. La facultad de resciliar el contrato debe
entenderse irrenunciable.

¿Qué sucede si la resciliación no se subisncribe en le REAUC? Indudablemente el acto será

inoponible a terceros (por falta de publicidad) lo cual cobra importancia para efectos
patrimoniales si entre los convivientes existe régimen de comunidad de bienes. No puede
perderse de vista que tratándose de derechos comunitarios, ellos pueden ser perseguidos por
los acreedores de uno y otro conviviente. No ocurre lo mismo en la sociedad conyugal, ya
que tratándose de los bienes sociales, no puede perseguirse a la mujer art. 1749 y 1752 CC.
Si no existe comunidad entre los convivientes civiles la subisncripción no tiene trascendencia
alguna para los intereses de terceros.

36 Artículo 3º.- Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por
medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los
celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos
en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea
consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito.
Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los
casos siguientes:
a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento
electrónico;
b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y
c) Aquellos relativos al derecho de familia.

380
6. Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil. La escritura pública no
podrá venir firmada electrónicamente (Ley N° 19.799, Art.3). Dicha escritura o acta, también
deberá subinscribirse al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el Registro
Especial de Acuerdos de Unión Civil. La causal indicada hace que este contrato sea
esencialmente precario porque depende, excepcionalmente, de la sola voluntad de quien
desea ponerle término. No es necesario, por lo mismo, que exista una causa susceptible de
calificarse por el juez, ni siquiera que se exprese en la manifestación terminal de voluntad.
Se trata, entonces, de un derecho absoluto.

El acuerdo de unión civil se entenderá terminado al practicar esta anotación marginal (art 26,
último inciso). En cualquiera de estos casos –es decir, sea que la declaración unilateral se
formule por escritura pública o por acta suscrita en el Registro Civil-, exige la Ley que el
acto sea notificado al otro conviviente civil, mediante gestión voluntaria (es decir, sin forma
de juicio) ante el tribunal con competencia en materias de familia. Para solicitar dicha
notificación, el conviviente civil interesado podrá comparecer personalmente. La
notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial, dentro de los veinte días
hábiles siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta al margen de la inscripción
del acuerdo de unión civil. La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de
unión civil, pues esté habrá terminado al practicar la aludida subinscripción o anotación37,
pero hará responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho
término pueda ocasionar al otro contratante. Se trata entonces de una formalidad de
publicidad, de aquellas que la doctrina denomina “de simple noticia”, cuya omisión está
sancionada con indemnización de perjuicios, aunque sólo por aquellos que se produzcan en
el lapso de tres meses, según veremos seguidamente.

Es cierto que nada dice la ley sobre las consecuencias que se siguen si no se practica la
subinscripción de la escritura o acta en que consta la voluntad de poner término al AUC. A
nuestro juicio, se trata de una omisión fruto de una mala técnica legislativa. La única solución
posible es admitir que se trata de una gestión (la subisncripción) que no puede mantenerse en
reserva para emplearla según las circunstancias. Para resolver esta situación debe
considerarse que si se fijó un plazo para notificar el instrumento indicado (escritura pública
o acta otorgada ante oficial civil), y éste supone haber practicado la subinscripción, es bien
obvio que esta exigencia ha debido cumplirse antes de la expiración del plazo ya indicado.
De lo contrario, el plazo señalado en términos tan perentorios no se justifica. Más aún, la ley
limita los efectos de la notificación (su incumplimiento no afecta el término del AUC), pero
no se pronuncia sobre la falta de subisncripción. Aplicar a esta última las mismas reglas dadas
para la notificación implicaría extender indebidamente sus efectos.

Con todo, el conviviente civil interesado en la notificación quedará relevado de la obligación

de solicitar que se practique la misma, en los siguientes casos:
● Si el conviviente civil a quien debe notificarse se encuentra desaparecido;

37Cuestión muy relevante, por ejemplo, para los efectos hereditarios: si el conviviente civil que hubiere decidido
poner término unilateral al acuerdo de unión civil falleciere antes de que se practique la pertinente
subinscripción o anotación, habrá “conviviente civil sobreviviente” (pues el término unilateral no alcanzó a
producir efectos) y por tanto éste último podrá reclamar su legítima en la sucesión del primero.

381
 ● Si se ignora su paradero; o
● Si ha dejado de estar en comunicación con los suyos38.
En todo caso, el conviviente civil a quien se debe notificar o que se encuentra en alguna de
las situaciones recién señaladas, no podrá alegar ignorancia del término del Acuerdo,
transcurridos tres meses de efectuada la subinscripción mencionada (dicho de otra manera:
transcurrido este plazo, no podrá prosperar una demanda indemnizatoria que se promueva
entre quienes fueron convivientes civiles, alegando el actor que la falta de notificación le
ocasionó perjuicios). También estamos aquí ante una facultad irrenunciable.

Por consiguiente, practicada la subinscripción, la voluntad de poner término a este contrato

operará plenamente por el solo transcurso del tiempo. La disposición trascrita constituye una
presunción de derecho (de la subinscripción se deduce el conocimiento por el solo transcurso
de tres meses). Lo anterior debió expresarse como presunción para una mejor comprensión
de estos preceptos.

Resta todavía determinar qué ocurre cuando practicada la subinscripción no se ha notificado

al otro conviviente civil. Ya hemos señalado que al cabo de tres meses se presume que se
tiene conocimiento de la escritura o acta respectiva, pero ¿cuál es la situación de los
convivientes en el curso del referido plazo? Creemos que la respuesta más conservadora es
concluir que la determinación de poner término al AUC es inoponible a terceros y al otro
conviviente.

Parece indispensable precisar cuándo se entiende terminado el acuerdo de unión civil,

cuestión que puede incidir tanto en las relaciones personales (cuando por ejemplo, se celebra
un nuevo AUC o matrimonio), como patrimoniales (cuando, por ejemplo, se adquiere a título
oneroso un bien existiendo comunidad). Situaciones:
- Si se manifestó la voluntad de poner término al AUC por escritura pública o acta
levantada por oficial civil, se subinscribe en el REAUC, y se notifica al otro
conviviente, el contrato habrá terminado al momento de practicarse la notificación
por receptor judicial;
- Si se ha subinscrito el acta o la escritura pública dentro de los 20 días siguientes, pero
no se ha practicado la notificación, el acuerdo de unión civil terminará al cabo de tres
meses contados desde la fecha de la subinscripción.
- Si transcurren 20 días desde la escritura pública o acta en que se pone término
unilateralmente al AUC, y no se practica la subinscripción respectiva, caduca la
declaración y no surte efecto alguno, subsistiendo el contrato.
Esta última afirmación puede provocar discusión. No hay en la ley referencia alguna a la
oportunidad en que debe procederse a la subinscripción. Sin embargo, si la hay al prescribirse
el procedimiento que debe seguirse (expresión solemne de voluntad, subinscripción y
notificación). No cabe duda que si la ley estableció imperativamente un plazo para notificar,
debiendo ello ocurrir dentro de los 20 días siguientes hábiles a la subinscripción, se deduce
que esta misma debe practicarse en el mismo plazo (máximo 20 días hábiles). No nos parece
38Se ha criticado la laxitud de la ley en este punto: “Advertimos que los requisitos exigidos para entender faltar
una persona son mucho menos rigurosos que en los otros ámbitos del derecho de familia. Al parecer, bastaría
con alegar que el otro conviviente ha dejado de estar en comunicación con los suyos. No se puede sino observar
que tanta relajación lleva a la indefensión al otro conviviente”: Quintana Villar, María Soledad, ob. cit., p. 134.

382
admisible la tesis según la cual la subinscripción puede practicarse en cualquier tiempo, y a
partir de entonces, empezar a correr el plazo para notificar.

Lo que manifestamos, aparentemente, carece de importancia, porque puede renovarse la

voluntad unilateral de poner término al AUC, tantas veces como se quiera. Empero, pueden
existir efectos que hagan variar sustancialmente los efectos, tanto respecto de los bienes como
de las relaciones personales.

Transcurridos, entonces, 20 días contados desde la fecha de la escritura o acta, sin practicar
la subinscripción correspondiente, caducará la declaración de voluntad y se presumirá que
ella no se ha formulado jamás. La caducidad se desprende del hecho que el procedimiento
instituido en la ley no puede completarse de la manera en que está prescrito.

Como puede constatarse, la ley dejó varios vacíos que deberán llenarse por el intérprete al
sistematizar este estatuto.

7. Por declaración de nulidad del Acuerdo. Esta causal se halla regulada en el art. 26 letra
f) ley 20830. Comienza este precepto señalando “La sentencia ejecutoriada en que se declare
la nulidad del acuerdo de unión civil deberá subinscribirse al margen de la inscripción a que
se hace mención en el artículo 6º y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique. Queda perfectamente claro que la sentencia ejecutoriada que
declara la nulidad produce todos sus efectos entre las partes sin otra exigencia, pero no tiene
efecto respecto de terceros por falta de publicidad.
Será nulo el contrato, en los siguientes casos:
a. Si uno o ambos contrayentes fueren menores de edad o estuvieren afectados por una causal
de incapacidad absoluta, al momento de celebrar el contrato.
b. Si uno o ambos contrayentes, hubieren celebrado el Acuerdo privados del uso de razón, o
padeciendo un trastorno o anomalía psíquica o careciendo del suficiente juicio o
discernimiento, en los términos previstos en el artículo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, o
estuviere comprendido en la hipótesis de “homicidio” prevista en el artículo 7 del mismo
cuerpo legal (artículo 23 de la Ley).
c. Si faltare el consentimiento libre y espontáneo. Ello ocurrirá en dos casos:
● Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contratante.
● Si ha habido fuerza, en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil (art. 8).
Se descarta por ende como causal de nulidad un error acerca de una “cualidad personal” del
otro contrayente, a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio, y también el dolo, al igual
que ocurre en el matrimonio. A su vez, la fuerza debe reunir los requisitos del Código Civil,
de manera que se descarta el temor reverencial así como también la hipótesis prevista en el
art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil: la fuerza “ocasionada por una circunstancia externa”.
Se descarta también, al igual que en el contrato de matrimonio, el dolo como vicio del
consentimiento.
d. Si uno o ambos contrayentes estuviere afectado por un impedimento de parentesco (art. 9,
inciso 1°).
e. Si uno o ambos contrayentes estuviere ligado por un vínculo matrimonial no disuelto o por
un acuerdo de unión civil vigente (art. 9, inciso 2°).
¿Quiénes son titulares de la acción de nulidad?

383
i) Cualquiera de los presuntos convivientes civiles y sólo podrá ejercitarse la acción mientras
ambos vivan, salvo en los casos excepcionales a los que haremos referencia.
ii) El presunto conviviente civil que hubiere celebrado el contrato siendo menor adulto o sus
ascendientes.
iii) El presunto conviviente civil que hubiere celebrado el Acuerdo a consecuencia de la
fuerza o de un error.
iv) Los herederos del presunto conviviente civil, cuando el contrato haya sido celebrado en
artículo de muerte.
v) El cónyuge o el conviviente civil anterior o los herederos de uno u otro, cuando la nulidad
se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o en otro acuerdo civil
vigente. ¿Cabe la posibilidad de que la acción de nulidad pueda ser deducida por cualquiera
persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la declaración de nulidad se funda en
alguna de las causales contempladas en los arts. 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil, vale
decir, cuando se hubiere infringido, al celebrar el Acuerdo, algunos de los impedimentos
dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (art. 6º) y el de homicidio (art. 7º)? Recuérdese
que en este caso, estamos ante una acción popular. En principio, podría estimarse que no
habría acción popular tratándose del Acuerdo, pues el art. 26 de la Ley N° 20.830, al señalar
quienes tienen legitimación activa, no se puso en estos casos. Sin embargo, hemos dicho que
estas hipótesis pueden invocarse como causales de nulidad, por aplicación del art. 23 de la
misma ley. Por ello, creemos que sí cabe esta acción popular, aplicando el principio “donde
existe la misma razón, debe regir la misma disposición”. Las mismas razones morales que
justifican la acción popular para el matrimonio, operan respecto de un acuerdo de unión civil.
La acción de nulidad prescribirá: i) En el caso de un Acuerdo celebrado por un menor de 18
años, en un año, contado desde que el menor hubiere alcanzado la mayoría de edad. ii) En el
caso de fuerza, en un año, contado desde que aquella cesa. iii) En el caso de error, en un año,
contado desde la celebración del Acuerdo. iv) En el caso del Acuerdo celebrado en artículo
de muerte, en un año, contado desde el fallecimiento del conviviente. v) En el caso de haber
existido un vínculo matrimonial no disuelto, en un año, contado desde el fallecimiento del
cónyuge. vi) En el caso de haber existido otro acuerdo de unión civil vigente, en un año,
contado desde el fallecimiento del conviviente.

Será imprescriptible la acción: i) En el caso de afectar a uno de los presuntos convivientes

una causal de incapacidad absoluta. ii) En el caso de afectar a uno de los presuntos
convivientes un impedimento de parentesco. iii) En el caso de existir un vínculo matrimonial
no disuelto. iv) En el caso de existir otro acuerdo de unión civil vigente. v) En los demás
casos, en los que la acción es imprescriptible, tratándose del contrato de matrimonio, por
aplicación del art. 23, esto es: si uno o ambos contrayentes se hallaban privados del uso de
razón; si les afectaba un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada; si
carecían de suficiente juicio o discernimiento; y si estaban implicados por el impedimento de
homicidio. La acción de nulidad se extinguirá por la muerte de uno de los convivientes
civiles, salvo cuando el acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de muerte o
que la causal de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de
otro acuerdo de unión civil vigente.

Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda

de nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre
el fondo del asunto. El punto es relevante, pues si se declara en definitiva la nulidad del
384
acuerdo, los efectos de esa sentencia se retrotraerán a la fecha de la celebración del contrato
nulo, de manera que el demandado o el demandante sobreviviente, no tendrá la calidad de
heredero legitimario en la sucesión del fallecido. La acción de nulidad se promoverá ante el
Juez de Familia. En efecto, el art. 22 de la Ley, dispone que deberá conocer de los asuntos a
que se refiere el art. 8º de la Ley Nº 19.968, que se promuevan entre los convivientes civiles,
el juez con competencia en materias de familia. Entre tales asuntos, el Nº 15 del art. 8 alude
a las causas de nulidad de matrimonio. Por extensión, conocerá también de la causa de
nulidad del acuerdo de unión civil. ¿Implica este supuesto que el juez está facultado para
discrecionalmente seguir el juicio o ponerle fin? Creemos que se trata de una deficiente
redacción de la norma. Requerido por el conviviente que subiste o los herederos del
conviviente premuerto, el juez está obligado a proseguir la tramitación de la causa y
pronunciar sentencia, puesto que ello tiene importancia en la liquidación de la respectiva
comunidad, cuando la hubiere, u otras prestaciones de carácter patrimonial.

Cabe consignar que a diferencia de lo que puede ocurrir con un matrimonio declarado nulo,
que por regla general se considera “putativo” y por ende se reconoce que produjo los mismos
efectos del matrimonio válidamente celebrado, no contempla la Ley una institución
semejante para el acuerdo de unión civil. En consecuencia, declarada la nulidad del último,
las partes deberán retrotraerse al estado que tenían antes de su celebración. Surge en este caso
una duda: ¿qué ocurre si los presuntos convivientes civiles habían pactado una comunidad?
Si el Acuerdo fue nulo, también lo será el pacto de comunidad, pues éste se celebró en el
marco del primero. Es un acto jurídico dependiente, que sigue la suerte del principal.
Debiéramos entender, por ende, que los bienes adquiridos por cada presunto conviviente civil
ingresaron a su patrimonio y no a la comunidad en cuestión, la que nunca habría existido. Sin
embargo, subsistirá el derecho a demandar compensación económica, por expresadisposición
del art. 27 de la Ley.

Más allá de las causales de nulidad del Acuerdo previstas en la Ley N° 20.830, cabe
considerar también otras que podrían invocarse, conforme a las reglas generales. Desde ya,
según expresamos, cabe la posibilidad de demandarla por simulación del contrato. También
si el Acuerdo lo hubiere celebrado una persona privada de la razón, como un demente. En
estos casos, la acción sería una de nulidad absoluta, prescribiendo la acción en el plazo de 10
años, contados desde la celebración del contrato.
Concluye el Título VI de la ley 20830 con el art. 2839, conforme al cual el término del acuerdo
de unión civil pone fin (extingue) a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y
ejercicio deriven de la vigencia del contrato. No se advierte la razón de ser de esta norma, si
resulta obvio que extinguida una cierta relación jurídica, deja ella de producir efectos. Es
probable que el legislador haya querido anticiparse a clausurar toda posibilidad de dar al
contrato extinguido efecto putativo, semejante a lo que la ley dispone sobre el matrimonio
celebrado de buena fe y con justa causa de error por uno de los contrayentes (art. 51 LMC)

• De los acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero.

39 El término del acuerdo de unión civil pondrá fin a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y
ejercicio deriven de la vigencia del contrato.

385
Dispone el art. 12 de la Ley que los acuerdos de unión civil o “contratos equivalentes”, no
constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del
mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán
reconocidos en Chile, en conformidad con las siguientes reglas:
Es difícil en la mayor parte de los casos, afirmar que no se trata de matrimonios un acto que,
sin embargo, regula “la vida afectiva en común de dos personas”, como dice la ley en el art.
12. La diferencia solo se advierte porque puede unir a sujetos del mismo sexo. Pero si el
contrato liga a contrayentes de diverso sexo que comparten la vida afectiva, lo más lógico
será reconocer que nos hallamos ante un contrato de matrimonio. Piénsese en las enormes
diferencias que existen en esta materia entre las culturas occidentales y orientales,
especialmente en lo que dice relación con las formalidades, derechos y obligaciones
impuestos en cada comunidad.
Que se refiere a un contrato “sujeto a registro” implica que en el país de su celebración quedó
constancia del mismo en oficio público, lo cual no ocurre siempre. En el fondo, ello
representa un reconocimiento estatal de que nos hallamos ante un contrato de familia.
Finalmente se exige que haya sido celebrado válidamente en el extranjero. Este requisito se
presume mientras no se demuestre que por decisión de autoridad competente ha sido
declarado nulo.
Cumplida la triple exigencia consignada en la ley, el reconocimiento se ajusta a las siguientes
reglas:
1ª. Los requisitos de forma y de fondo del Acuerdo se regirán por la ley del país en que haya
sido celebrado. Se reconoce por ende el principio lex locus regit actum. La Ley exige en todo
caso que el Acuerdo esté “sujeto a registro” en su país de origen, lo que supone que se haya
incorporado en un registro público.
2ª. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el Acuerdo
celebrado en territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en
los arts. 7, 8 y 9 de la Ley: vale decir:
i) si uno o ambos contrayentes era menor de edad o no tenía la libre administración de sus
bienes al tiempo de la celebración del contrato (art. 7);
ii) si uno o ambos contrayentes sufrió error o fuerza (art. 8); o
iii) si uno o ambos contrayentes estaba afectado por un impedimento de parentesco o se
encontraba casado o ligado por un acuerdo de unión civil vigente (art. 9). ¿Puede invocarse
alguna de las otras causales que señalamos respecto del Acuerdo celebrado en Chile?
Pareciera que no, atendida la redacción restrictiva de la regla 2ª del art. 12, y considerando
que la referencia hecha en el art. 23 debe entenderse hecha a “las leyes y reglamentos”
dictados en Chile y que se vulneraren al celebrar el Acuerdo. Ello implicaría que las causales
de nulidad de los acuerdos de unión civil celebrados en Chile, serían más numerosas que
aquellas que pueden invocarse para un acuerdo de unión civil convenido en el extranjero.
3ª. Para que el Acuerdo otorgado en país extranjero produzca efectos en Chile, deberá
inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que establece el art. 6 de la
Ley. Los efectos de este Acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado precedentemente,
se arreglarán a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en el
territorio nacional. El art. 18 del Reglamento de la Ley, regula la inscripción en Chile, de los
acuerdos de unión civil o contratos equivalentes no constitutivos de matrimonio, celebrados
en el extranjero entre dos chilenos o entre un chileno y un extranjero. En estos casos, la
inscripción podrá ser requerida a través de los Consulados de Chile, los cuales deberán remitir
los antecedentes correspondientes al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien a su vez los
386
enviará al Servicio de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro
Especial de Acuerdos de Unión Civil. Asimismo, la inscripción podrá ser requerida,
directamente en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil, o bien, en cualquier
Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación, la que deberá remitir los antecedentes
al referido Registro para su inscripción. El art. 19 del Reglamento de la Ley, regula la
inscripción en Chile, de los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes no constitutivos
de matrimonio, celebrados en el extranjero entre dos extranjeros. En este caso, la inscripción
sólo podrá ser requerida directamente en Chile en el Registro Especial de Acuerdos de Unión
Civil, o bien, en cualquier Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación, la que
deberá remitir los antecedentes al referido Registro para su inscripción.
4ª. La terminación del Acuerdo y los efectos de la misma se someterán a la ley aplicable a su
celebración. La norma guarda concordancia con lo dispuesto en el inciso 1° del art. 22 de la
Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes (“En todo contrato se entenderán incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración”), y no con lo dispuesto en el art. 83 de la Ley
de Matrimonio Civil, según veremos. Se infringe “el orden público” porque puede ocurrir
que los efectos de la terminación contraríen principios o derechos fundamentales en nuestro
país.
5ª. Las sentencias que declaren la nulidad o la terminación del Acuerdo, dictadas por
tribunales extranjeros, serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil (arts. 242 a 251 de dicho Código). En otros
términos, dichas sentencias requieren exequátur, requisito que mitiga en parte las deficiencias
anotadas. Sin embargo, subsiste el peligro de que los efectos asignados en país extranjero a
la terminación del acuerdo puedan afectar el orden público nacional.
6ª. Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos acuerdos serán
reconocidos en Chile, en conformidad con la legislación chilena vigente en esta materia. De
esta manera, si el término del Acuerdo se hubiere hecho por mutuo acuerdo de los
convivientes civiles, los documentos respectivos deberán legalizarse para que produzcan
efectos en nuestro país.
Según lo expresamos, los convivientes civiles que hayan celebrado el Acuerdo en el
extranjero, se considerarán separados de bienes, a menos que al inscribir el Acuerdo, pactaren
la comunidad prevista en el art. 15 (art. 13).

387
388
 APUNTE DERECHO CIVIL
DERECHO SUCESORIO
Apunte preparado por:
Osvaldo García Swaneck
Natalia García Swaneck

- Bibliografía:

389
- Apuntes de clases, cátedra derecho civil del profesor Fernando Rabat Celis,
Universidad del Desarrollo.
- Manuel Somarriva - Derecho Sucesorio
- Revista Actualidad Jurídica
- Pablo Rodriguez – Derecho Sucesorio

Derecho Sucesorio.
I. Generalidades.

A. Definiciones.
En un sentido amplio se habla de suceder cuando se ocupa el mismo lugar de otra persona y
se recogen sus derechos a cualquier titulo y ya sea entre vivos o por causa de muerte. En este
sentido amplio la expresión suceder es aplicable a todos los modos derivativos de adquirir el
dominio, así por ejemplo el comprador sucede al vendedor.
En un sentido estricto o restringido la expresión suceder opera siempre por causa de muerte
y se vincula al fallecimiento de una persona, dentro de este concepto estricto la palabra
sucesión tiene un triple significado:
i. Como modo de adquirir el dominio, de esta manera entonces se designa a la transmisión
de todo o parte del patrimonio de una persona difunta a otra u otras personas vivas pudiendo
estas ultimas ser designadas por el testador en su testamento o por la ley; el artículo 588 del
Código Civil señala precisamente este sentido.

ii. La palabra sucesión también puede significarse como el patrimonio que se transmite. En
este sentido por ejemplo se utiliza la expresión sucesión en el artículo 1376 del Código Civil.

iii. Indica el conjunto de los sucesores de una persona.

Teniendo en cuenta el sentido estricto de la palabra sucesión ella a sido definida como un
modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya existencia
legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que consiste en el traspaso a los herederos
de todos sus derechos y obligaciones transmisibles, que extingue los derechos y obligaciones

390
intransmisibles , que es fuente de derecho personales a favor de los legatarios de género y
por último que es modo de adquirir el dominio de las cosas singulares para los legatarios de
especie o cuerpo cierto.

Por último, definimos el derecho sucesorio como el conjunto de normas jurídicas que dentro
del derecho privado regula el destino del patrimonio de una persona después de su muerte.

B. Principios Generales del derecho sucesorio.

1. Se reconoce el derecho de propiedad.

Consecuentemente con ello el derecho que tiene el causante de disponer de sus bienes
después de su muerte.
Sin perjuicio de lo anterior este derecho de propiedad es restringido o bien ha sido limitado
por la ley ya que el legislador obliga al causante a dejar parte de sus bienes o patrimonio a
ciertas personas llamadas herederos forzosos.

2. Se excluye la sucesión contractual la cual se ve reflejado en las siguientes disposiciones:

i. Articulo 952 inciso 1: según el cual se puede suceder en virtud de un testamento y la
sucesión será testamentaria o bien se puede suceder en virtud de la ley, caso en el cual la
sucesión se llamará Intestada o Abintestato. Es decir, el artículo 952 excluye como una fuente
o titulo para suceder al contrato.

ii. Artículo 1463: En virtud del cual hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión.
Expresamente señala esta disposición que el derecho a suceder causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato aun cuando intervenga el consentimiento
de la misma persona.
Hace excepción a lo anterior el artículo 1204 sobre pacto de no mejorar

3. La continuación de la persona del causante por sus herederos en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Hace excepción a esta regla la aceptación de la herencia con
beneficio de inventario o con beneficio de separación.

4. La unidad del patrimonio del causante.

Significa que el conjunto de bienes que forma dicho patrimonio está sujetos a un mismo
régimen, no se distingue entre clases de bienes ni de deudas.
Ejemplo: articulo 981 c. c: “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas. “

5. La igualdad.
Esto porque en general los asignatarios llamados a una sucesión lo son en iguales
condiciones, tanto en la sucesión intestada como en la testada, sin perjuicio de que en este
último caso el testador puede fijar cuotas.
Ejemplos: Artículo 982 y 985 c. c

Por excepción la ley prevé ciertas diferencias como ocurre por ejemplo con el artículo 990
inciso 2 en que se distingue entre los hermanos carnales o de doble constitución y los
391
hermanos que lo son solo de simple conjunción.

6. La reciprocidad.
Significa que normalmente cuando una persona es llamada por la ley a suceder a otra, esta
ultima tiene derecho a suceder a la primera.

7. Protección a la familia.
Este principio se manifiesta fuertemente en 3 circunstancias:
a. Libertad restringida: El causante debe respetar la asignación forzosa y son asignatarios
forzosos el cónyuge, ascendiente y descendientes.

b. Cuando el causante no ha dejado testamento se aplica las normas de la sucesión intestada

y es la ley quien llama a los herederos y ellos son el cónyuge y los parientes más cercanos.

c. Artículo 1337 numero 10 c. c en virtud del cual el cónyuge sobreviviente tiene un derecho
de adjudicación preferente respecto del inmueble que servía de hogar común.

C. Sucesión como Modo de Adquirir el Dominio.

Artículo 588 del Código Civil expresamente menciona como modo de adquirir el dominio a
la sucesión por causa de muerte.

1. Características.
A. Modo de adquirir derivativo.
Ello implica que el derecho del sucesor emana de su antecesor y por lo tanto no se pueden
adquirir más derechos de aquellos de que era titular el causante. En otras palabras, la sucesión
por causa de muerte no altera los derechos ni su naturaleza, ni sus efectos. Si el causante no
era dueño de una o algunas especies, el asignatario no adquiere el dominio por sucesión por
causa de muerte; será simplemente un poseedor y estará en situación de adquirir el dominio
por otro modo: la prescripción.

B. Supone siempre la extinción natural o legal de una persona.

C. Es un modo de adquirir gratuito ya que el sucesor reporta un beneficio que puede aceptar
o repudiar libremente y sin que se le pueda imponer una contraprestación. Ningún bien de su
patrimonio debe dar a cambio de los bienes del causante. Podrá ocurrir sin embargo que en
definitiva la herencia no reporte al heredero ventaja pecuniaria alguna, sino que, al contrario,
le resulta gravosa. Tal ocurre, cuando el patrimonio del causante está recargado de
obligaciones, superiores a los bienes que lo integran. En este caso, el heredero estará obligado
a soportar el pago de las deudas hereditarias, a menos que acepte la herencia con beneficio
de inventario (art. 1247 del CC

D. Se puede suceder a una persona difunta ya sea a título universal o singular (951)
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota de ellos.
El titulo es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más
especies indeterminadas de cierto género.

392
E. Tiene una naturaleza mixta.
Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurídico
–la muerte del causante- y de un acto jurídico unilateral, la aceptación de la herencia o legado
deferido al asignatario.

2. Derechos transmisibles.
La regla general es que todos los derechos, tanto los reales como los personales son
transmisibles por causa de muerte y por lo tanto solo por excepción ellos serán
intransmisibles.

- Respecto de los derechos personales ellos se transmiten tanto activa como

pasivamente, tanto desde el punto de vista del acreedor que transmite su crédito y desde la
perspectiva del deudor que transmite su obligación. Ello es una excepción ya que por acto
entre vivos en general se entiende en nuestro derecho que no se pueden transferir o ceder las
deudas.

- Por excepción no se van a transmitir aquellos derechos que por su carácter de

personalísimos estaban ligados al titular y que en consecuencia por su muerte se extinguirá,
desde esta perspectiva la sucesión por causa de muerte está operando como un modo de
extinguir obligaciones.

Derechos intransmisibles.
1. Usufructo (773 c. c).

2. Derecho real de uso y habitación (819).

3. Fideicomiso (762).

4. Asignatario sujeto a condición suspensiva (1078 inciso 2).

5. Derecho a pedir alimentos futuros (334 sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

336).

6. Derecho a ejercer una acción revocatoria por ingratitud del donatario, salvo ciertos
casos (1430).

7. Los derechos del comodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular (2180 nº 1 y 2186).

8. Los derechos emanados del contrato de sociedad, salvo pacto en contrario (2103).

9. Los derechos del mandante y mandatario (2163 numero 5), salvo el mandato judicial
y el conferido para ejecutar actos después de muerto el mandante.

10. Los derechos que por su naturaleza tiene fijado como termino la muerte de de la
persona que lo goza como en el censo y en la renta vitalicia. (2264 y 2279).

393
3. Obligaciones transmisibles.

La regla general es que las obligaciones son transmisibles, es decir los herederos están
obligados a solucionar aquellas deudas que hubiere contraído el causante en vida y por eso
se suele usar el aforismo de que “quien contrata lo hace para sí y para sus herederos”. Los
legatarios pueden también eventualmente estar obligados a satisfacer estas deudas.

Obligaciones intransmisibles.
1. Aquellas que suponen una aptitud especial del deudor. (ej.: 1095 c. c contrario sensu)

2. Las obligaciones en que juegan un importante rol la confianza entre el acreedor y el

deudor (ej.: contrato de sociedad o mandato).

3. Las obligaciones contraídas por los miembros de una corporación (544 inciso 3).

4. No se transmite la solidaridad (1523 c. c).

D. Sucesión testada e Intestada.

Conforme ya lo señaláramos, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio derivativo y como tal requiere de un titulo que le preceda el que puede ser el
testamento o la ley.
La sucesión testada es obra de la voluntad del difunto que se expresa en el testamento y
prevalece para regular el destino de sus bienes. La sucesión intestada en cambio es obra de
la ley que a falta de testamento designa a las personas llamadas a suceder al difunto. Es decir,
la ley rige la sucesión interpretando o presumiendo una voluntad que no llega a expresarse,
de acuerdo con el articulo 952 inciso 2 la sucesión en los bienes de una persona difunta puede
ser en parte testada y parte intestada.
Ojo: Pablo Rodríguez señala que hay 5 clases de sucesión. La testada, intestada, mixta,
forzosa y semi forzosa. Se pregunta en el examen.40

E. Asignaciones por causa de muerte. (953).

“Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este libro (III) las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la
asignación” (artículo 953).
Por otro lado, al difunto se le llama causante por que produce la causa de adquisición del
patrimonio, también es conocido en doctrina como “de cujus”, que es una locución latina que
significa "del cual" o "de la cual". Se usa en derecho sucesorio para referirse al "causante".

Asignaciones a titulo universal o singular:

Adicionalmente de acuerdo con el artículo 954 las asignaciones a titulo universal se llaman

40 Agregado marzo 2017

394
herencias y el asignatario de herencia se llama heredero. A su vez las asignaciones a titulo
singular se llaman legados y el asignatario de legado se llama legatario.
De conjugar los artículos 951 y 954 se concluye que la herencia tiene por objeto el patrimonio
integro del causante o una cuota del mismo, en cambio el legado se refiere únicamente a
cuerpos ciertos o cosas determinadas genéricamente.

a) Los asignatarios a título universal o herederos: art. 1097 del CC.

Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el patrimonio
del causante, vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o en una
cuota del mismo. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota
de la herencia.
Es por lo anterior que se dice que, en los contratos, quien contrata lo hace tanto para sí como
para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son terceros extraños al
acto, sino que, jurídicamente hablando, son parte del contrato, ya que suceden a quien lo
celebró. Así, por ejemplo, los herederos deberán responder de las fianzas otorgadas por el
causante (art. 2352 del CC); tendrán que respetar los arrendamientos celebrados por él, etc.

- Clasificación de los herederos:

i.- Herederos universales.
ii.- Herederos de cuota.
i.- Herederos universales.
Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin designación de cuota. Respecto
a estos herederos, debemos tener presente:
* Puede existir pluralidad de herederos universales, en una misma sucesión. Lo serán, cada
vez que sean llamados sin designación de cuota.
** No debemos confundir al heredero universal con el asignatario universal. El último es el
género y el primero una especie de asignatario universal. Todo heredero universal es
asignatario a título universal, pero no todo asignatario a título universal será heredero
universal, pues también podrá ser heredero de cuota.
*** En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero de cuota que para el
heredero universal. Los herederos universales dividen entre sí la herencia en partes iguales,
de modo que eventualmente el beneficio podría ser mayor para un heredero de cuota.
ii.- Herederos de cuota.
Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alícuota del patrimonio del causante en que
suceden.
Cabe consignar entonces que la calificación de un heredero como universal o de cuota,
depende exclusivamente de la forma en que son llamados y no del beneficio que en definitiva
llevan en la herencia. La importancia de esta clasificación se relaciona CON EL DERECHO
DE ACRECER que existe entre los herederos universales, pero no en favor de los herederos
de cuota. En lo demás, se les aplican las mismas normas. El derecho de acrecimiento consiste,
en términos generales, en que la porción del heredero universal que falta y no lleva su parte
en la herencia, aumenta la de los otros herederos a título universal.

b) Los asignatarios a título singular o legatarios.

Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que
en bienes determinados. Del art. 1104 del CC. se deduce que los legatarios, a diferencia de
los herederos, no representan la persona del causante. No tienen otros derechos que los
395
expresamente conferidos en el testamento.
En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos
excepciones:
i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor hereditario deberá
demandar primero al heredero y a falta de éste, accionar en contra del legatario.
ii.- También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la acción de reforma de
testamento, si el testador, al instituir los legados, excedió la parte de sus bienes de libre
disposición. Como el testador estaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los
herederos pueden reclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma de testamento.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a titulo universal o singular, en cambio las
asignaciones que hace la ley solo pueden ser universales. En otras palabras, no puede haber
legados legales (la fuente de los legados nunca puede ser la ley, solo el testamento).

Ya hemos señalado que de los artículos 954, 1097 inciso 1 y 1104 inciso 1 los asignatarios a
titulo universal se llaman herederos y los a titulo singular se llaman legatarios, se pueden dar
2 puntos fundamentales que son los siguientes:
i. Lo importante es que para calificar a una persona de heredero o legatario debe atenderse
exclusivamente al contenido u objeto de la asignación con prescindencia de la nomenclatura
o designación que el testado haya utilizado en el testamento.

ii. El legatario tiene solo como fuente el testamento.

· Diferencias entre herederos y legatarios.

a. En cuanto al objeto de la asignación.
i. heredero: A titulo universal.

ii. Legatario: A titulo singular.

b. El heredero representa a la persona del causante, es su continuador, jurídicamente se

identifican y sus patrimonios se confunden salvo que haya aceptado la herencia con beneficio
de inventario o de separación.
El legatario no representa a la persona del causante.

c. En cuanto a la responsabilidad.
El heredero responde de las llamadas deudas hereditarias (estas son las que el causante tuvo
en vida) y de las testamentarias (estas son las que resultan del testamento mismo), la
responsabilidad del heredero se hace efectiva aun cuando el monto de las deudas sea superior
a la asignación que el recibe, y a esto se le llama responsabilidad Ultravires Hereditatis.

El legatario en principio no responde de las deudas que haya tenido el causante, salvo que se
le haya impuesto expresamente esa obligación, también por excepción el legatario tiene una
responsabilidad subsidiaria a la del heredero, pero solamente limitada al monto del legado.

d. El heredero adquiere el dominio desde el momento en que fallece el causante. Respecto a

los legatarios hay que distinguir si el legado es de especie o cuerpo cierto o de género.
- En el primer caso (de cuerpo cierto) el legatario adquiere el dominio desde el
396
momento en que fallece el causante.
- Si es de genero, al tiempo de fallecer el causante el legatario adquiere un crédito o
derecho personal en contra de la sucesión y tiene por objeto o finalidad que se materialice la
tradición.

e. El heredero junto con adquirir el dominio de los bienes al tiempo de fallecer el causante,
adquiere también la posesión legal de la herencia una vez que esta le es deferida, y aun cuando
ignore que ella le ha sido deferida (artículos 688 inciso 1 y 722 inciso 1). La razón de esto es
que se trasmite un patrimonio el cual es un atributo de la personalidad y por ello es necesario
o se requiere de una persona, por esta razón se crea la figura de la posesión legal.
El legatario adquiere la posesión de la cosa legada solo con la entrega del legado, es decir
cuando se reúne el corpus con el animus

f. la posesión efectiva de la herencia solo se exige respecto del heredero no del legatario.

g. El heredero puede ser instituido como tal ya sea en el testamento o en la ley.

El legatario solo puede ser designado como tal en un testamento

II. Aptitud y Mérito para suceder.

Para suceder a una persona ya sea en calidad de heredero o legatario es necesario que
concurran entre otros 2 requisitos de carácter general que son la capacidad y dignidad para
suceder.

I. Capacidad para suceder.

Se define como la aptitud legal para suceder a una persona, o en otras palabras se refiere a la
habilidad para adquirir por causa de muerte.
La regla general como ocurre en nuestro derecho es que toda persona es capaz o hábil para
suceder a otro. En este sentido el articulo 961 c. c señala:” Será capaz y digna de suceder
toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”. En similares términos se
encuentra redactado el artículo 1446 del Código Civil en materia de actos jurídicos.
- Las incapacidades a que nos referimos son de goce ya que ellas impiden la
adquisición de un derecho.
- Se trata además de incapacidades aplicables únicamente a esta materia
- por último, al ser la incapacidad una excepción se trata de normas de derecho estricto,
se interpretan restrictivamente y no se admite la analogía.

Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas; las primeras impiden suceder a cualquier
persona, en cambio las segundas impiden suceder a determinada persona.

A. Incapacidades absolutas.
La ley agrupa esta incapacidad absoluta en 2 subgrupos:
1. Falta de existencia natural.
2. Falta de personalidad jurídica.

1. Falta de existencia natural.

Se justifica la causal de incapacidad, porque quien no existe no es persona, y quien no es
397
persona no puede ser titular de derechos. Para ser capaz de suceder es necesario existir al
tiempo de abrirse la sucesión.
De lo anterior es posible concluir que toda asignación lleva envuelta la condición de que
el asignatario exista al tiempo de fallecer el causante, esto es de abrirse la sucesión. En
consecuencia, serán incapaces de suceder los que han dejado de existir y los que no existen
al tiempo de abrirse la sucesión.
Con toda la ley recoge una serie de excepciones que son las siguientes:

A. Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión.

En este caso, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir,
es suficiente que la criatura esté concebida
Esta excepción se refiere a aquellas criaturas que han sido concebidas pero que no han nacido.
La excepción está en que si el nacimiento constituye un principio de existencia entrará el
recién nacido en el goce de esos derechos como si hubiere existido al tiempo en que se
defirieron (artículo 77).
En consecuencia, los derechos que se le habrían deferido al concebido si viviese
permanecerán en suspenso hasta el momento en que se efectué el nacimiento. En otras
palabras, el nasciturus tiene un derecho eventual el cual depende de que se materialice el
nacimiento.
Por último, de la regla que nos da el artículo 76 se concluye que el nacimiento deberá
efectuarse no más allá de los 300 días contados desde la fecha de fallecimiento del causante.

B. Las personas cuya existencia se espera.

El articulo 962 inciso 3 señala: “Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de
abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si
existieren dichas personas antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la
sucesión. “
Ejemplo: Causante tiene una hija de 15 años y quiere instituir un legado a favor de su nieto,
¿es válido o no esa asignación? Es válido hasta que la hija tenga 25 años. Ahora bien, si la
hija lo concibe a los 25 años entonces nos vamos al punto A anterior.
En armonía con lo anterior, el art. 1078, inc. 2 del CC. establece que, si el asignatario muere
antes de cumplirse la condición, ningún derecho transmitirá a sus herederos.

¿Qué pasa durante esos 10 años? La doctrina ha interpretado que en este caso en particular
estamos en presencia de una propiedad fiduciaria que va a estar sujeta a la condición de
que exista el asignatario dentro del plazo de 10 años.

C. Las asignaciones en premio de servicios importantes.

Articulo 962 inciso 4 señala que valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas
en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido
al momento de la muerte del testador.
Este servicio puede ser tanto en beneficio particular del causante como de bienestar colectivo,
pero lo importante es que el servicio debe prestarse dentro de los 10 años subsiguiente al
tiempo de abrirse la sucesión.

D. Las asignaciones condicionales.

El articulo 962 inciso 2 señala que, si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva,
398
será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición.
La expresión también quiere significar que el asignatario además de existir al tiempo de
abrirse la sucesión debe existir además al momento de cumplirse la condición.
La ley no ha señalado un plazo dentro del cual debe cumplirse esta condición. Para Pablo
Rodríguez la solución estaría en remitirse a las reglas del fideicomiso y en particular al
artículo 739 c. c por lo tanto si transcurren más de 5 años se consolida la propiedad fiduciaria
en los demás herederos.

E. Sucesión por derecho de transmisión.

Artículo 962 inciso 1: se establece como excepción el caso en que se suceda por derecho
transmisión, en conformidad con el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la
sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Figura explicativa del articulo 957

Causante -> Transmitente -> Transmitido

Puede suceder que el causante fallezca, y el transmitente haya recibido en vida una herencia
o legado y adquirido, por lo tanto, la posesión legal del mismo, pero no haya manifestado si
aceptaba o repudiaba la indicada asignación. Este derecho de opción (de aceptar o repudiar)
que tenía en vida el transmitente se transmite a sus herederos en los mismos términos que
éste gozaba de él, pudiendo entonces el transmitido aceptar o repudiar la asignación.

¿Dónde está la excepción?: Si aplico la regla general debería existir el transmitido al tiempo
de abrirse la sucesión y la excepción está en que el transmitido debe existir al tiempo de
abrirse la sucesión del transmitente. Es una excepción aparente porque se aplica la regla
general, ya que el transmitido tiene que existir al tiempo de abrirse la sucesión del
transmitente.

2. Falta de personalidad jurídica.

Articulo 963 c. c: “son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
- Existe una excepción que se refiere al caso en que la asignación tenga objeto la
fundación de una nueva corporación o establecimiento. En esta situación será necesario
solicitar la aprobación legal de esta nueva corporación y una vez obtenida esta aprobación
valdrá la asignación. En este mismo sentido el articulo 1056 inciso 1 primera parte señala
que todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta o determinada, natural o
jurídica.
- Se ha presentado cierta discusión en doctrina respecto de lo que sucede con las
Personas Jurídicas constituidas en el extranjero y el origen de esta discusión se encuentra en
el artículo 546 del Código Civil que señala: “No son personas jurídicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el presidente de la República. “
La doctrina para resolver el punto distingue entre persona jurídica de derecho público y
privado. Se señala que cuando la persona jurídica es de derecho público no cabe duda que en
su país de origen ya existe y por lo tanto no será necesario un reconocimiento posterior en
399
Chile, en cambio si la persona jurídica es de derecho privado y se le asigna a ella como
asignatario para la validez de dicha asignación será necesario previamente contar con el
reconocimiento o aprobación señalados en el artículo 546 del Código Civil.

B. Incapacidades Relativas.
Recordemos que son aquellas que afecta a ciertas personas.

1. Condenado por crimen de dañado ayuntamiento.

Artículo 964: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes
de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de
dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que
produzca efectos civiles.
Agrega el inciso 2 que esta incapacidad se extiende a la persona que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.

El articulo 36 original del Código Civil se refería a los hijos de dañado ayuntamiento, se
trataba de hijos ilegítimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas o sacrílegas
(aquellos concebidos por clérigos de ordenes mayores o persona que había profesado votos
solemnes de castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Católica.). Entonces para
interpretar esta causal del artículo 964 es necesario cuadrarlo en un tipo penal y hoy solo es
delito el incesto de manera tal que el incapaz va a ser aquel que ha sido condenado por incesto
respecto de la persona a quien va a suceder.

Pablo Rodríguez Grez sostiene que se trata en el fondo de un calificado demérito para
suceder, ya que no se ajusta a la moral ni a las buenas costumbres dar validez a una asignación
hecha por el causante a quien ha mantenido con él relaciones al margen del matrimonio, o
con sus ascendientes y descendientes en línea recta, sea por consanguinidad o afinidad, o con
sus colaterales hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad”

Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artículo 964, si el asignatario alcanzó

a contraer matrimonio civil con el causante. La excepción a que alude el artículo 964 del
Código Civil, en orden a que haya contraído con ella matrimonio que produzca efectos
civiles, no tiene aplicación hoy por configurarse un impedimento contemplado en el artículo
6 de la LMC toda vez que de acuerdo al artículo 375 del C. Penal señala que " El que,
conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente
por consanguinidad o con un hermano
consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

2. Confesor.
Artículo: El que por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario alguna de las siguientes personas:

i. El eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante su última enfermedad.

ii. El eclesiástico que hubiere confesado al difunto habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento otorgado durante la última enfermedad.

400
iii. ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico que nos estamos
refiriendo.
iv. Ni los deudos (parientes) por consanguinidad o afinidad hasta el 3º grado inclusive del
eclesiástico.

Esta incapacidad tiene por objeto evitar que el eclesiástico pueda ejercer influencia en el
testador. Sabido es que las personas religiosas poder e influjo, particularmente en trance de
muerte. Fácil resultaría, entonces inducir al testador a disponer de los bienes en beneficio
propio, o de sus parientes próximos, o de su orden, o de su convento, o de su cofradía. A
objeto de evitar esta presión se ha instituido esta incapacidad.

Para que se aplique esta incapacidad es menester que se haya dispuesto de alguna asignación
en favor del confesor o de las demás personas naturales o jurídicas mencionadas en el art.
965, por el testamento otorgado durante la última enfermedad. Por tal habrá de entenderse
aquélla de que haya fallecido el causante, aunque su determinación es una cuestión de hecho
que queda librada a la apreciación de los jueces del fondo. Se exige además, copulativamente,
que el eclesiástico haya confesado al testador durante esa enfermedad o habitualmente
durante los dos años anteriores al otorgamiento del acto de última voluntad. 41

Excepciones:

1. Esta incapacidad no se extiende a la iglesia parroquial del testador (la iglesia en que
habitualmente se confiesa).

2. La incapacidad no recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos
habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento. Es decir, no se aplica si tiene
derecho a suceder abintestato.

3. Funcionario que autoriza el testamento.

Articulo 1061 inciso 1: No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho
escribano (notario) o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
- Es una norma prohibitiva, su contravención acarrea la Nulidad Absoluta.
- Esta causal también tiene por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador
teme que el notario o los testigos presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones
testamentarias.
- Esta causal sólo alude a “disposiciones testamentarias”, de manera que, si alguna de
las personas señaladas en el artículo tienen derecho a suceder al testador como herederos
abintestato, no perderán la asignación que por tal causa les corresponda.
- Con el objeto de impedir que se burle esta causal, los artículos 1062 y 1133 del CC
disponen que las deudas que tengan por origen una declaración testamentaria, es decir que el
testador hubiere confesado deber en su testamento y en la medida que no existiere un
principio de prueba por escrito, serán consideradas como legados gratuitos. Con esto, se

41 Agregado abril 2016, libro ramón dominguez aguila

401
impide al notario, a su cónyuge, a sus parientes, empleados o a los testigos invocar un crédito
que tenga tal origen, pues la declaración testamentaria será nula.

4. Testigos de testamento.
Articulo 1061 inciso 2: No vale tampoco disposición alguna testamentaria a favor de
cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

C. Características de las incapacidades.

1. Son de orden público, esto es, están establecidas en función del interés general, la moral y
las buenas costumbres. En consecuencia, no pueden renunciarse, ni transigirse, ni sanearse
por el transcurso del tiempo.

2. Operan de pleno derecho. No se requiere en consecuencia que se demande judicialmente

y se obtenga sentencia declarativa firme. La sentencia se limitará simplemente a constatar la
existencia de la causal de incapacidad. La “constatación” no exige por ende deducir una
acción cuyo objetivo específico sea obtener una sentencia que declare la incapacidad. No
existe tal acción, a diferencia de lo que veremos respecto de la indignidad para suceder, que
sí debe ser “declarada” judicialmente, en el marco de un juicio de indignidad, y no sólo
“constatada”. Así, por ejemplo, en el marco de una acción reivindicatoria que los herederos
deduzcan en contra de un tercero que está en posesión de bienes hereditarios (y que no puede
alegar que los tiene en calidad de “heredero”, pues la incapacidad para suceder que lo afecta
se lo impide), bastará que el juez constate que efectivamente afecta al demandado una causal
de incapacidad para suceder.

3. La incapacidad al ser una excepción es de derecho estricto, se interpreta restrictivamente

y no admite la analogía.

D. Efectos de las incapacidades.

1. Articulo 966 c. c: dispone que será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se
disfrace (simulación) bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.
Al testaferro (palo blanco) se le sanciona con una indignidad para suceder (972).

2. Artículo 967: El incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las

acciones que contra el puedan intentarse. El incapaz favorecido con una asignación no
adquiere jamás la herencia o legado por sucesión por causa de muerte. Pero puede ocurrir
que la adquiera por prescripción adquisitiva, conforme a las reglas generales (2517), y
siempre que tenga la posesión de ella. En todo caso, a juicio de Somarriva, la prescripción
sería extraordinaria.
Solo estamos en esta situación en la Incapacidad relativa, no en la incapacidad absoluta.

3. La nulidad de esta asignación testamentaria que se había dejado al incapaz afecta también
a terceros o pasa también contra ellos ya que estos terceros no podían adquirir más derechos
de los que tenía el incapaz y este no tenía ningún derecho.
Pablo Rodríguez al respecto dice lo siguiente: “si el asignatario incapaz dispone de los bienes
que componen la asignación, puede perseguirse a los terceros poseedores de buena o mala
fe. Ello porque la nulidad da acción reivindicatoria, sin distinguir si el tercero poseedor esta
402
de buena o mala fe (1698 c. c).

II. Dignidad.
Ella consiste en el mérito o lealtad que el asignatario a debido observar en vida con el
causante la cual se entiende desde la perspectiva que nos encontramos frente a un beneficio
gratuito y por lo tanto es lógico que quien lo recibe lo merezca.
En términos negativos la indignidad es una sanción que consiste en excluir de la sucesión a
un asignatario como consecuencia de haber cometido un acto que importe un grave atentado
contra el difunto o un serio olvido de las obligaciones que tenia para con él.
La indignidad es muy similar al desheredamiento, pero la gran diferencia es que esta la hace
el testador y la indignidad se ha establecido en la ley.

A. Causales de indignidad.
1. homicidio del causante (968 numero 1).
Es indigno el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejo perecer pudiendo salvarla.
El problema está en el último caso ya que no habría una sentencia penal condenatoria que me
sirva para configurar esta causal de indignidad. La doctrina está de acuerdo en que se deberá
ejercer una demanda civil para que se declare esta circunstancia. Hay algunos autores que
han intentado reconducir esta situación al artículo 15 número 3 del c.p
Art. 15. Se consideran autores:
1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

2. El que cometió atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cónyuge,
o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada (968 numero 2). Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que, en los
demás casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de
indignidad. En cambio, en esta segunda causal de indignidad es necesario que en el juicio de
indignidad se la pruebe mediante sentencia criminal condenatoria.

3. El consanguíneo dentro del sexto grave inclusive, que no socorrió al causante en estado de
demencia o destitución, pudiendo hacerlo. Esta es una sanción por incumplir el deber moral
y jurídico de socorrer a los parientes. El estado de destitución, alude a quien se encontraba
privado de lo más esencial para la vida, a quien se encontraba sumido en la miseria. (969
numero 3).

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar. (968 numero 4.)

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto presumiéndose dolo

por el mero hecho de la detención u ocultación. Para que opere la indignidad es necesario
que la detención u ocultamiento sean dolosos, pero como dice el precepto, se presume el dolo
(uno de los pocos casos excepcionales: art. 1459 del CC), por el solo hecho de la detención
403
u ocultación. Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario.
El acto de “detener” un testamento, supone por ejemplo que una persona se apodera del
testamento cerrado del causante o de aquél que fue otorgado ante cinco testigos y sin
presencia de ministro de fe y se niega a entregarlo para proceder a su apertura. También
quedaría comprendido en esta causal, aquél que no sólo detuvo u ocultó el testamento, sino
que también lo destruyó, y así se prueba.

6. Artículo 969: El que, siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. El objeto de esta
causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su
causante
No se aplica esta indignidad en los siguientes casos:
i. Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
ii. Cuando el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se
ejecuto el homicidio, ni es del numero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos
deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Consagra el Código el
derecho al silencio. El heredero o legatario queda relevado de la obligación y, por tanto,
desaparece la indignidad si el homicidio cometido en la persona del difunto lo fue por obra
o consejo de alguna de las personas ligadas al asignatario por matrimonio o por vínculo de
consanguinidad o afinidad que el precepto señala

7. Artículo 970: El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato es

un impúber, demente, sordo o sordomudo no pidió que se le nombrare tutor o curador y
permaneció en esta omisión un año entero. Transcurrido el año recaerá la obligación referida
en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada.

No se aplica esta indignidad:

i. Cuando el ascendiente o descendiente le ha sido imposible hacer el nombramiento por si o
por procurador.
ii. Tampoco se aplica cuando la diligencia hubiere sido hecha por otro de los llamados a la
sucesión.
iii. Tampoco se aplica cuando la obligación recae en un menor o en otra persona que se halle
bajo tutela o curaduría.
iv. Tampoco se aplica cuando cesa la causal que motivaba la curaduría.

8. Artículo 971: Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legítima. Igual causal se aplica al albacea nombrado por el testador que
se excusare sin probar inconveniente grave.
- Respecto del albacea, la norma se repite en el art. 1277, 2º del CC. La jurisprudencia
ha estimado que no procede sostener que es indigna la persona que muere en mora de aceptar
el cargo, porque la ley se refiere al rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.
- En lo que se refiere al guardador, el art. 971 del CC es complementado por el art. 530
del CC, que dispone que las excusas aceptadas por el juez privan al guardador de la
asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo, y las excusas sobrevinientes,
de una parte, de ella (art. 531 del CC).

No se aplica esta causal:

404
i. A los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son. (es decir, no afectará la legítima
rigorosa, artículo 1192 del Código Civil).
ii. A los que, rechazada la excusa por el juez, entren a servir en el cargo.

9. Artículo 972: es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido

al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causal hay que relacionarla con el artículo 966, el testaferro que participa en la
simulación.
- Nótese que la ley exige que aquél que promete al causante, haya conocido la causal
de incapacidad.
- Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos
que hayan procedido a la ejecución de la promesa. Este hecho constituye una excepción al
artículo 1456 inciso 2 del código civil.
- El fundamento de esta indignidad reside en el carácter de orden público de las
incapacidades, que no pueden ser renunciadas por el testador. Se ha señalado sin embargo
que el legislador se equivocó al incluir esta causal entre las de indignidad en lugar de entre
las de incapacidad, puesto que como indignidad puede ser perdonada por el testador,
burlándose la intención del legislador de impedir que el incapaz adquiera la asignación.
- Debemos entender que el asignatario que probó haber accedido a la petición del
causante movido por el temor reverencial y no ejecutó lo prometido, no puede retener para
sí la asignación. Esta deberá distribuirse entre los herederos, conforme a las reglas de la
sucesión abintestato.

10. Artículo 114 del Código Civil: El menor de edad que contrajo matrimonio sin el
consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerla.
Esta indignidad es parcial ya que la sanción consiste en que en la sucesión ab-intestada de
ese ascendiente no tendrá el menor más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesión del difunto.

11. Artículo 127: El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el
artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al
hijo cuyos bienes ha administrado.

12. Articulo 219 inciso 1: A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto
o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para
ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder
en sus bienes por causa de muerte.

13. El albacea que no rechace el nombramiento sin probar inconveniente grave o si es

removido judicialmente de su cargo por dolo.art 1300

14. El partidor nombrado en el testamento que no acepte el cargo sin alegar impedimento
grave o cuando es condenado por el delito de prevaricación. (1327 y 1329). Prevaricar es
dictar a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia.
405
15. El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la separación por su culpa
no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, ni tampoco será
considerado como legitimario. (articulo 994 inciso 1 y 1182).

16. No sucederán abintestato los progenitores del causante si la filiación hubiere sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que hubiere operado el
restablecimiento a que se refiere el artículo 203. En igual caso los ascendientes no serán
considerados legitimarios. (994 inciso 2 y 1182 inciso 2).

B. Características de la indignidad.
i. La indignidad no produce efecto alguno sino es previamente declarado en juicio, es decir
ella no opera de pleno derecho. (974 inciso 1).
- A consecuencia de lo anterior el asignatario podrá percibir la cosa objeto de la
asignación y conservarla, pero deberá restituirla una vez que se ha declarado judicialmente
la indignidad.
- A juicio de Hernán Corral la indignidad contenida en el artículo 114 no requiere de
declaración judicial.
- A juicio de Pablo Rodríguez Grez las indignidades contenidas en los artículos 994 y
1182 son indignidades calificadas y operan por el solo ministerio de la ley.
- El juicio de indignidad será ordinario, puesto que la ley no señaló otro procedimiento
especial.

ii. La acción de indignidad puede ser deducida o promovida por cualquiera de los interesados
en la exclusión de heredero o legatario indigno (974 inciso 1).
Este interés debe ser de carácter patrimonial.
¿Que personas pueden tener interés en la declaración de indignidad?
a. Coherederos del indigno.
b. Acreedores de uno de los coherederos.
Explicación: un causante deja a tres herederos, si el acreedor de uno de ellos ejerce la acción
de indignidad en contra del coheredero 1 por ejemplo el patrimonio de su deudor aumenta.
c. Sustituto del heredero indigno.
d. Herederos respecto del legatario indigno, para evitar pagar el objeto del legado que es una
deuda a la que estaban obligados los herederos.

iii. Las causales de indignidad están establecida en beneficio de los interesados ya señalados
y por lo tanto ellos son indiferentes al causante, el tiene otra herramienta para excluir a ciertas
personas que es el desheredamiento.

iv. Las causales de indignidad se extinguen por el perdón del ofendido (973).

v. La indignidad se purga en 5 años de posesión de la herencia o legado.

A juicio de Manuel Somarriva al heredero le bastará la posesión legal de la herencia, y el
legatario requiere en cambio de la posesión material del legado.

C. Efectos de las Indignidades.

406
1. Entre los interesados:
Declarada judicialmente la indignidad es obligado el indigno a la restitución de la herencia o
legado con sus accesiones y frutos, para los efectos de la restitución y en atención a la
naturaleza de la indignidad la ley considera al indigno como poseedor de mala fe (974). La
ley presume que el indigno está de mala fe, habida consideración de lo dispuesto en el inciso
2º del artículo 974 del Código Civil, pues lo obliga a restituir la herencia o legado (en
realidad, los bienes que tenga en su poder a título de heredero o de legatario) “con sus
accesiones y frutos”, y sabido es que el poseedor de buena fe, puede retener los frutos de la
cosa, hasta la contestación de la demanda (artículo 907 del Código Civil). Sería una
presunción de derecho.

2. Respecto de los terceros:

i. A los herederos del indigno se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo
indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para
completar los 5 años. El precepto requiere de ciertas explicaciones para su adecuado
entendimiento.
Primero, se aplica sólo a los herederos y no al legatario. Se explica: es el heredero el que
representa al indigno y no el legatario (art. 1097).
Segundo, el precepto hace excepción al artículo 717. La posesión que tenía el indigno pasa a
sus herederos, con el mismo vicio de indignidad, con la misma mala fe del instituido por el
de cujus. Tercero, lo que se puede ejercer contra los herederos del indigno es la acción de
indignidad y no la acción referida a establecer la causa de la indignidad, si ésta requiere de
un juicio separado. Esta acción sólo se puede seguir contra el indigno, si la causa es de índole
penal como en los casos del artículo 968, Nos 1º y 2º. Luego, si la sentencia que piden esos
numerales no se llegó a pronunciar en vida del indigno, no hay posibilidad de un juicio de
indignidad.
Cuarto, que ciertos herederos del indigno no estén sujetos a lo que dispone el artículo 977;
son los que, llegado el caso, representan al indigno (art. 984) 42

ii. La acción de indignidad no pasa, es decir, no se transfiere contra terceros de buena fe. La
buena fe del tercero consistirá en ignorar la existencia de la causal de indignidad. Se trata de
un tercero que adquiere la cosa de manos del indigno. Nótese que el artículo 976 protege a
todo tercero, sin importar que haya adquirido la cosa a título gratuito o a título oneroso. La
norma, por ende, es más amplia que la del artículo 2301, a propósito del pago de lo no debido,
que sólo ampara al tercero que hubiese adquirido la cosa a título oneroso y de buena fe.
Los herederos, con todo, podrán demandar al indigno, en virtud del artículo 898, para obtener
la restitución de lo que haya recibido por ella, pues estamos en un caso en el que se ha hecho
imposible su persecución. Además, podrán reclamar la indemnización de todo perjuicio,
considerando la presunción de mala fe.

III. Reglas comunes a la incapacidad y a la Indignidad.

1. Excepción de Indignidad e Incapacidad.

Articulo 978 c. c: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al

42 Agregado julio 2015, ramón dominguez aguila

407
demandante la excepción de incapacidad o indignidad.
Se presenta aquí el problema de determinar qué entiende el legislador por tales deudores. Se
han propuesto dos interpretaciones:
- La primera, estima que lo son aquellos que fueron deudores del causante en vida de
éste. Por ejemplo, A adeudaba a la causante cierta suma de dinero, quien al fallecer deja un
heredero incapaz o indigno, C. Esta demanda a A, exigiéndole el pago de la deuda. Para esta
primera interpretación, A no podría oponer a C la excepción de incapacidad o indignidad.
Sin embargo, se ha señalado que esta interpretación sería aceptable sólo para el caso de una
indignidad, pero no para una incapacidad. En efecto, si bien el heredero indigno adquiere la
asignación mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la
herencia o legado. Sería absurdo por ende que tal heredero incapaz, que no ha adquirido la
herencia, pueda demandar al deudor hereditario sin que éste no pueda oponerle como
excepción la incapacidad del actor.
- Una segunda interpretación, de Somarriva, postula que el deudor hereditario o
testamentario es el propio heredero; vale decir, es una interpretación inversa a la primera. En
este caso, sería el causante quien debería la suma de dinero a A. El causante, al fallecer, deja
un heredero incapaz o indigno, C. Este sería el deudor hereditario o testamentario.
Demandado por A, C no podría oponer como excepción su propia incapacidad o indignidad.
Esta segunda interpretación parece más lógica.

2. Derecho de alimentos (979).

Articulo 979 C. C: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de
los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del articulo 968 no tendrán ningún
derecho a alimentos.
Esta disposición debe relacionarse con el artículo 324 del Código Civil en que hay dos
aspectos:
i. En el caso de injuria atroz cesa la obligación de prestar alimentos y precisamente las
causales están consagradas en el artículo 968 del Código Civil.

ii. El juez puede moderar el rigor de esta disposición cuando la conducta del alimentario
hubiere sido atenuada por circunstancias graves del alimentante.

III. Derecho real de Herencia y la acción que lo protege.

A. Nociones Generales:
La voz “herencia” se suele usar en un sentido objetivo o subjetivo.
En un sentido objetivo la herencia está representada por la masa hereditaria, por el patrimonio
del causante; con ella se alude al conjunto de bienes que forman la universalidad, y así se
dirá que la “herencia” de fulano es cuantiosa.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que
consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante
o en una cuota de él.43

La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurídicas,

43 Agregado enero 2020, Somarriva, derecho sucesorio, tomo I, pág 49

408
independiente de su contenido efectivo y por lo tanto la herencia es una universalidad jurídica
que está compuesta de derechos y obligaciones, de un activo y de un pasivo. El derecho que
tiene el heredero sobre esta universalidad es un derecho real (577) que originara una acción
real que se llama acción de petición de herencia.

Atendida su naturaleza el derecho real de herencia es distinto al derecho real de dominio que
se tiene respecto de las cosas singulares que se comprenden dentro de la universalidad y en
consecuencia el heredero respecto del patrimonio del causante tendrá dos derechos reales:
i. Sobre el patrimonio del causante que es el derecho real de herencia.

ii. Sobre las cosas singulares que conforman una universalidad que es el derecho real de
dominio.

Si son dos o más los herederos ellos serán cotitulares del derecho real de herencia y serán
copropietarios de las cosas singulares hasta que se individualice el dominio de las cosas
singulares en uno de los herederos a través de la partición. A raíz de esto último en doctrina
el derecho real de herencia es concebido como una creación técnica cuya finalidad es proteger
el conjunto de bienes del causante y por lo tanto tiene una duración limitada en el tiempo,
esto es, hasta que se haya singularizado o partido la comunidad de bienes individualizando
los bienes en cada uno de los herederos.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA.

Se trata de un derecho real; constituye una universalidad jurídica; tiene una vida efímera.
a) Es un derecho real. Es un derecho real distinto al dominio.
1) Lo menciona expresamente el artículo 577 del Código Civil, entre los derechos de
tal naturaleza.
2) El mismo artículo define el derecho real como aquel que se tiene sobre una cosa
sin respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente
comprendido en tal definición, dado que recae sobre el patrimonio del causante o una cuota
de dicho patrimonio, sin respecto a otra persona determinada.
3) Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-, nace una acción
de la misma naturaleza, como es la de petición de herencia, en cuya virtud el heredero puede
reclamar su derecho de herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesión de la
misma.

b) La herencia constituye una universalidad jurídica.

La herencia constituye un continente distinto de su contenido. El objeto de este derecho es la
universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman en la práctica. La
herencia constituye una intelectualidad, una abstracción jurídica.
Recordemos que, en este punto, se ha planteado en la doctrina el problema de la
comunicabilidad de la naturaleza de los bienes que integran la herencia. Para la mayoría, la
herencia no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria
existan bienes raíces, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad en si misma y no sobre
bienes determinados de ella. Así lo ha reconocido la Corte Suprema. Incluso hay quienes
afirman, como Leopoldo Urrutia, que la herencia es un derecho mueble.
Igual cosa acontece con la disolución de la sociedad conyugal: disuelta esta, se forma una
comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
409
Dicha comunidad o indivisión también es una universalidad jurídica.

B. Adquisición de la herencia.

i. Sucesión por causa de muerte: La adquisición de la herencia se verifica por el solo

ministerio de la ley a través del modo de adquirir el dominio llamado sucesión por causa de
muerte, adquisición que en todo caso queda condicionado a la aceptación o repudiación
de la herencia, y tanto la aceptación como la repudiación operarán retroactivamente al
momento en que es deferida la herencia, es decir, al momento en que falleció el causante.
Ello marca una diferencia con el derecho romano, se requería de la aceptación del heredero.
Además de la sucesión por causa de muerte se puede adquirir a través de otros modos:

ii. Por tradición: Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su
derecho de herencia. Es imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en
nuestro Derecho, están proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto
ilícito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el
heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma
como debe hacerse la tradición.

Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas.

El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del título “De la cesión de derechos”, se refiere a la
cesión del derecho de herencia. El Código emplea el término equívoco de “cesión”, que, por
el contenido de los artículos citados, debe entenderse equivalente a tradición. Se señalan en
los dos artículos sólo algunos efectos de la cesión, pero no se indica la forma como ha de
efectuarse la tradición.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los bienes sobre
los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 sólo se aplican en la segunda hipótesis.
- En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o permuta, según
corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la partición, si resulta
que al cesionario no se le adjudica el bien que adquirió específicamente, el cedente tendrá las
responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple con la
obligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema
concluye que antes de la partición de la herencia y la consiguiente adjudicación de bienes a
los herederos, ninguno de éstos puede transferir su cuota en la comunidad universal
refiriéndola a un bien determinado, porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene,
es decir, dicha cuota en la universalidad.
- En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina “derecho
de herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la
distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo
responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el
objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente
corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes
individualmente determinados, no son objeto de esa cesión

La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO.

- En el primer caso, estamos ante una DONACION que queda por completo sometida
410
a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene
ninguna responsabilidad.
- La cesión del derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título ONEROSO,
única regida por los arts. 1909 y 1910.

Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia lo que se cede no es la calidad
de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si
la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se
cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero. Para el
profesor Rabat es discutible por la frase final del artículo 1909 “…no se hace responsable
sino de su calidad de heredero…”, vale decir que el cedente se hace responsable de su calidad
de heredero y se da a entender que lo que se transfiere es la calidad de heredero.

A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia es
la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el
antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra,
obligación que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real de
herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesión o transferencia a título
oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.

La cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener UN TITULO que le sirva
de antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA,
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801. En lo que respecta al título que la precede, el más
frecuente será la compraventa, que debe hacerse por escritura pública (art. 1801, 2º). A
continuación, procede la tradición, sin que el Código establezca expresamente la forma como
ha de efectuarse.
Antes de entrar al análisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar que la
situación que estudiaremos se refiere a la venta o cesión de los derechos hereditarios en la
UNIVERSALIDAD de la sucesión o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los
derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en un bien
DETERMINADO de la sucesión, porque en este último caso la inscripción es la única
forma de hacer la tradición (y siempre y cuando se practiquen previamente las
inscripciones del art. 688, si se trata de un inmueble).

Tradición del derecho real de herencia; universalidad o cuota: Hay 2 posturas:

1º Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aún

cuando aquella comprenda bienes raíces.
Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo la herencia
una universalidad jurídica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes
indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble.
No se le aplicaría al derecho de herencia lo dispuesto en el artículo 580 del Código Civil, en
cuanto señala que los derechos también pueden calificarse como muebles o inmuebles, según
la naturaleza de las cosas sobre las cuáles se ejercen.
Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción a
que se refiere el art. 686 para la tradición de ella, pues esta disposición alude a la manera de
efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y los derechos reales constituidos sobre
411
ellos y que indica el artículo, y ya se ha dicho que, aunque la herencia comprenda estos bienes
no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui géneris.
Aún más, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la
tradición del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la
herencia, y ésta, aunque en doctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestro
derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque se considera la herencia en forma
autónoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268). Es un derecho real
distinto del dominio.
Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia,
corresponde aplicar las generales del Título de la Tradición. En conformidad a éstas, la
tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la
intención del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de adquirirlo.
Se aplican las reglas generales de los arts. 670, 1º y 2º y 684, y en especial, la expresión
“significando”, utilizada en el último.
En consecuencia, siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición,
establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradición
del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla, cualquier
manifestación de voluntades en la que conste la intención de transferir el dominio: por
ejemplo, expresándolo en una escritura pública de cesión, o permitiendo al cesionario o
comprador entrar en posesión de los derechos cedidos por el vendedor, y en cumplimiento
de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por sí y como dueño de estos
derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del testamento
del causante.
La jurisprudencia acepta esta tesis.

2º Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria,

cuando aquella comprende bienes raíces.
José Ramón Gutiérrez fue quien postuló esta doctrina, que sostiene que el derecho real de
herencia es mueble o inmueble, según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse
(para esta doctrina, por ende, tiene plena aplicación el artículo 580 del Código Civil); la
herencia, por tanto, es una cosa cuyo carácter depende de los bienes que la componen. En
consecuencia:
+ Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá
efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hipótesis general del
inciso primero, como en las contenidas en sus numerales, cuando corresponda.
+ Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la
tradición deberá efectuarse conforme al art. 686.
+ Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición
también deberá efectuarse conforme al art. 686.

El art. 688 y la cesión del derecho de herencia.

La citada disposición no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es
necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto
impide la disposición de un inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de una herencia
o de una cuota de ella, herencia o cuota en la misma que es una universalidad jurídica que no
tiene carácter de inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes, según la doctrina
412
mayoritaria
Además, el art. 688 establece formalidades para disponer DEL DOMINIO sobre las cosas
inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer DEL DERECHO DE
HERENCIA, derecho diferente del dominio. Además, las normas excepcionales del art. 688
no pueden extenderse a la enajenación del derecho real de herencia, a pretexto de que “en el
hecho” la enajenación de ésta envuelva la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria;
y esto, porque las reglas de excepción no admiten interpretación extensiva.
Así las cosas, se pueden subrayar las siguientes diferencias entre la cesión del derecho real
de herencia, por una parte, y la enajenación de un inmueble hereditario, por otra:
● En cuanto al momento en que puede realizarse una y otra:
i) La cesión del derecho real de herencia puede realizarse una vez abierta la sucesión, es
decir, inmediatamente después de muerto el causante.
ii) La enajenación de un inmueble hereditario sólo puede realizarse una vez practicadas las
inscripciones exigidas por el artículo 688, es decir: la inscripción de la resolución que otorgó
la posesión efectiva; la inscripción del testamento (de haberlo); y la especial de herencia.
● En cuanto a la forma en que puede hacerse una y otra:
i) Un heredero puede enajenar su derecho real de herencia actuando con independencia de
los restantes herederos. No requiere de la autorización de los restantes herederos.
ii) Si los herederos pretenden disponer de un inmueble hereditario, han de hacerlo actuando
“de consuno”, o sea, todos conjuntamente.
● En cuanto a la eventual lesión enorme que podría presentarse:
i) No puede alegarse lesión enorme en la cesión del derecho real de herencia, pues la ley no
la estableció dentro de los casos en que opera. Para la mayoría, aunque la herencia comprenda
inmuebles, lo que se enajena no es un bien de tal naturaleza, sino un derecho que recae sobre
una universalidad llamada herencia.
ii) Sí puede alegarse lesión enorme, si el título que precede a la enajenación de un inmueble
hereditario fuere una compraventa o permuta.

iii. Por Prescripción, Ocurrirá ello cuando la herencia está siendo poseída por un falso
heredero. En cuanto al plazo, tal como lo dijimos, debemos distinguir si al heredero putativo
se le otorgó o no la posesión efectiva de la herencia:
a) La regla general es la del art. 2512: se adquiere el derecho por la prescripción
extraordinaria de 10 años. Los 10 años se cuentan desde que el heredero ilegítimo o falso
entró en posesión material de la herencia.
b) Excepcionalmente, si se obtuvo la posesión efectiva, el plazo se reduce a 5 años: art. 1269
en relación con el art. 704. Un fallo declaró que el plazo de 5 años se cuenta desde la
inscripción y no desde la dictación del auto de posesión efectiva. Otro fallo posterior señala
sin embargo que dicho plazo se cuenta desde la dictación del decreto. Aunque la ley nada
dice, se ha concluido por la doctrina -Somarriva-, que la prescripción de 5 años que opera en
favor del falso heredero es ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:
1º El art. 2512 expresamente dice que la de 10 años es extraordinaria; por ende, la de 5 debiera
ser ordinaria.
2º El art. 704 señala que el decreto judicial o resolución administrativa de posesión efectiva
servirá de justo título al heredero putativo; y el justo título es uno de los requisitos de la
posesión regular, que conduce a la prescripción ordinaria.
Determinar que estamos ante una prescripción ordinaria tiene importancia, en relación a la
suspensión, institución que sólo opera en el ámbito de la prescripción ordinaria. En
413
consecuencia, la prescripción de 5 años del derecho real de herencia se suspende en favor de
los herederos incapaces.
En todo caso, debe advertirse que el solo hecho de haber obtenido el heredero putativo la
posesión efectiva no le asegura adquirir la herencia ajena por prescripción de cinco
años, pues además debe tratarse de un poseedor de buena fe. Por lo tanto, si el verdadero
heredero, al deducir su acción de petición de herencia en contra del primero, aunque lo haga
habiendo transcurrido los referidos cinco años, podría probar mala fe del demandado y con
ello éste sólo podría adquirir la herencia ajena después de diez años de posesión, pues se
trataría de un poseedor irregular, que requiere de prescripción extraordinaria.

Con todo, es cierto que tras la dictación de la Ley número 19.903, publicada en el Diario
Oficial el 10 de octubre de 2003 y vigente a partir del 10 de abril de 2004, las posibilidades
de que un falso heredero obtenga sólo para él la posesión efectiva de una herencia total o
parcialmente ajena, están muy restringidas, teniendo en cuenta la intervención del Servicio
de Registro Civil e Identificación, de cuya base de datos fluirá quién o quiénes son los
verdaderos herederos

C. Posesión de la herencia.
Existen tres clases de posesión de la herencia:

1. Legal:
De los artículos 688 inciso 1 y 722 inciso 1 se sigue que la posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que ella es deferida por el solo ministerio de la ley, aunque el heredero
lo ignore. Se trata de una forma especial de posesión por cuanto puede poseer sin que se tenga
el corpus y como además puede ignorar que se le ha deferido esta posesión puede carecer
también de animus. Se comprende entonces que el legislador la otorgue de pleno derecho al
heredero, pues de no haberlo establecido, existiría una laguna de posesiones, entre la del
causante y la de aquél que la adquiriera realmente.
Esta posesión legal es diversa de aquella que tenía el causante motivo por el cual el articulo
717 dispone que sea que se suceda a titulo universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él. De esta posesión legal se derivan al menos 2 consecuencias:

i. El heredero toma posesión inmediata de todos los bienes sucesorios, no obstante, lo cual
no podrá disponer de ellos entre tanto no se hayan practicado las inscripciones del articulo
688 c. c.

ii. Esta posesión habilita al heredero para ejercer las acciones posesorias.

2. Posesión efectiva:
I. Posesión efectiva es el decreto o resolución que concede la posesión efectiva, esto es
una providencia judicial o resolución administrativa que reconoce al heredero su calidad de
tal, invocada por quien pretende ser heredero de una persona difunta. Difiere de la posesión
legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial o resolución de la Dirección Regional respectiva del Servicio de
Registro Civil e Identificación. Esto último proviene de la dictación de la Ley No 19.903, de
10 de octubre de 2003, “sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesión efectiva de
la herencia y adecuaciones de la normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia”, que
414
modificó profundamente la institución, estableciendo, como veremos, una distinción entre
las sucesiones testamentarias y las abiertas en el extranjero, y las intestadas abiertas en Chile.

La razón de este cambio es que las personas de menores recursos, y especialmente en los
campos, suelen no hacer las posesiones efectivas por la necesidad de consultar a un aboga-
do con los costos respectivos, complicándose así la mantención de la historia de propiedad
raíz. Muchas veces esta laguna se sanea recurriendo al D.L. No 2.695

Cabe consignar que el decreto o resolución de posesión efectiva no confiere de un modo

incontrovertible y definitivo la calidad de heredero. Ello, porque:
1º De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cual queda en claro que la
ley sólo exige un testamento en apariencia válido. Y si dicho testamento fuere en realidad
válido sólo en apariencia, indudablemente que el decreto de posesión efectiva no otorgará la
calidad de heredero indiscutible.
2º El falso heredero que logró obtener en su favor el decreto de posesión efectiva de la
herencia, adquiere el dominio de la misma por prescripción de 5 años. Ello prueba que no le
basta con el solo decreto judicial o resolución administrativa, para ostentar tal calidad

El articulo 688 inciso 1 dispone que la posesión legal de la herencia no habilita al heredero
para disponer de manera alguna los bienes inmuebles para lo cual será necesario a lo menos
proceder a la inscripción de posesión efectiva. Esta inscripción en este caso no es tradición,
sino que persigue un fin de publicidad y de historia de la propiedad raíz.

Si la sucesión es testada la posesión efectiva se concederá judicialmente por el tribunal que

corresponda al ultimo domicilio del causante. Si la sucesión es intestada y abierta en Chile la
posesión efectiva se concede administrativamente por el Registro Civil.

- Importancia de la posesión efectiva:

1º Determina quiénes son, al menos aparentemente, los herederos del causante. Si la sucesión
fuere testada, lo serán aquellos que figuren en el respectivo decreto judicial, inscrito en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente. Si la sucesión fuere
intestada, los serán aquellos que aparezcan en la pertinente resolución del director regional
del Servicio de Registro Civil e Identificación, inscrita en el Registro Nacional de Posesiones
efectivas. En ambos casos, tratándose de registros públicos, permiten saber a los interesados
quienes ostentan la calidad de herederos
2º Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz. Recordemos que el auto de posesión
efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador correspondiente al
último domicilio del causante. Art. 688.
3º Respecto a la validez del pago: art. 1576, en cuanto es válido el pago hecho de buena fe,
a quien se encontraba en posesión del crédito. Así las cosas, si un deudor del causante paga
la obligación, mediando buena fe, al heredero a quien se concedió la posesión efectiva, el
pago será válido, aunque después resulte que no era tal heredero.
4º Origina una prescripción de plazo más breve para adquirir el dominio del derecho real de
herencia. Se reduce el plazo de 10 a 5 años (arts. 2512, 704 y 1269 del CC).
5º En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se determine quienes son los
herederos y por ende los obligados al pago del impuesto a las herencias
6º El Art. 688 inc. 1 está referido solo a los bienes raíces. En el caso de los bienes muebles,
415
 para poder disponer de ellos, bastará que se inscriba la resolución judicial que concede
la posesión efectiva de la herencia. Esta inscripción se efectuará en el registro de propiedad
del conservador de la comuna en la cual se ha tramitado la posesión efectiva. Art. 23 de la
Ley de Impuestos a la Herencia y Donaciones. 44

Art. 23. Para los efectos de esta ley, el heredero no podrá disponer de los bienes de la herencia
sin que previamente se haya inscrito el decreto que da la posesión efectiva, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 688 del Código Civil.

7º La posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse para todos los herederos,
indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilio y calidades con que se hereda.
En la solicitud se expresará, además, el nombre, apellido, profesión u oficio, estado civil,
lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante; si la herencia es o no
testamentaria, acompañándose, en el primer caso, copia del testamento. (Art. 24 de la Ley de
Impuestos a la Herencia y Donaciones.

8º Además de otros requisitos que exijan las leyes, el decreto que concede la posesión
efectiva de una herencia, contendrá el nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y fecha de
la muerte y último domicilio del causante; el carácter de la herencia, indicando el testamento,
cuando lo hubiere, su fecha y notaría en que fue extendido o protocolizado; la calidad de los
herederos, designándolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilios.
El decreto terminará, según el caso, ordenando la facción de inventario solemne de los
bienes cuya posesión efectiva se solicita; o la protocolización del inventario simple de los
mismos, sellado previamente por el Secretario, en cada hoja; y la conminación de tener por
caducado el decreto si en el primer caso no se practica, en el término de dos meses, el
inventario solemne. Art. 26 de la Ley de Impuestos a la Herencia y Donaciones.

9º Dentro de los cinco primeros días hábiles de cada mes, los secretarios judiciales deberán
enviar a la Dirección ( SII) , una nómina de las posesiones efectivas concedidas en el mes
anterior, con indicación del nombre de los causantes, el de los herederos respectivos y la
fecha de la resolución.Art. 27 de la Ley de Impuestos a la Herencia y Donaciones.

II. Posesiones efectivas otorgadas por la justicia 45

Tramitación de la posesión efectiva judicial

1. Solicitud de posesión efectiva. Esta solicitud se presenta, segú n el artı́culo 148 del Có digo
Orgá nico de Tribunales, ante el juez del último domicilio del causante, y si la sucesió n se abre
en el extranjero, en conformidad al artı́culo 27 de la Ley de Impuesto de Herencias, ante el
juez del lugar en que el causante tuvo su último domicilio en Chile, y si no lo tuvo, en el del
domicilio del que pide la posesió n efectiva.




44 agregado enero 2019
45 Agregado enero 2020, somarriva, sucesorio, tomo I, pág 58 y sgtes

416
 Si se pide la posesió n efectiva de una herencia testamentaria, a la solicitud correspondiente
debe acompañ arse el testamento, aparentemente vá lido, que confiere la calidad de heredero al
que solicita la posesió n efectiva (artı́culo 877 del Có digo de Procedi- miento Civil).

Finalmente, en toda solicitud de posesió n efectiva se indicará a todos los herederos para
quienes se pide, individualizá ndolos, y se expresará n ademá s el nombre, apellido, profesió n u
oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y ú ltimo domicilio del cau- sante (artı́culo 879).

2o Quiénes la solicitan. No es necesario que la posesió n efectiva la pidan todos y cada uno de los
herederos; el inciso primero del artı́culo 881 del Có digo de Procedimiento Civil dispone que “la
posesió n efectiva se entenderá dada a toda la sucesió n, aun cuando uno solo de los herederos
la pida. Para este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitará informe al Servicio
de Registro Civil e Identificació n respecto de las personas que posean presuntamente la calidad
de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan
otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido
con este trá mite deberá constar expresamente en la resolució n que conceda la posesió n
efectiva”.

3o Inventario y valorización de los bienes

“Los herederos que no esté n obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo
de pedir la posesió n efectiva, deberá n presentar inventario simple en los té rminos de los arts.
382 y 384 del Có digo Civil. Dicho inventario, que se acompañ ará a la solicitud de posesió n
efectiva, llevará la firma de todos los que la hayan pedido. En todo caso, los inventarios deberá n
incluir una valoració n de los bienes, de acuerdo a lo previsto en el art. 46 de la Ley No 16.271”.

El inventario podrá no ser solemne si todos los herederos, siendo capaces para administrar sus
bienes, lo determinan uná nimemente (art. 1284 del C.C.).

En conformidad al artı́culo 881 del C.P.C., el auto de posesió n efectiva, esto es, la resolució n que
recae sobre la solicitud de posesió n efectiva, ordenará , segú n los casos, la facció n de inventario
solemne de los bienes cuya posesió n efectiva se solicita, o la protocolizació n del inventario
simple de los mismos, sellados previa- mente en cada hoja por el secretario.

4o El auto de posesión efectiva y trámites posteriores a su concesión. Publicación del auto. Frente
a la solicitud de posesió n efectiva, el juez examinará los antecedentes acompañ ados y
concederá o denegará la petició n en una resolució n que se denomina habitualmente auto de
posesió n efectiva, pero que es una sentencia definitiva. El inciso segundo del artı́culo 881 del
Có digo de Procedimiento Civil dispone que el auto de posesió n efectiva “contendrá el nombre,
apellido, profesió n u oficio, lugar y fecha de la muerte y ú ltimo domicilio del causante, la calidad
de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notarı́a en que fue
extendido o protocolizado, la calidad de los herederos, designá ndolos por sus nombres, apelli-
dos, profesiones u oficios y domicilios”.

Dictado el auto de posesió n efectiva, es necesario cumplir con los trá mites posteriores; será
necesario protocolizar el inventario simple, y proceder a la confecció n del solemne, segú n se
haya ordenado en la respectiva resolució n; se efectuará n las publicaciones que indica la ley,
para finalmente practicarse la inscripció n del auto de posesió n efectiva.

417
 Dice el artı́culo 882: “La resolució n que concede la posesió n efectiva de la herencia se publicará
en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital
de la regió n cuando allı́ no lo haya. En dicho aviso podrá tambié n anunciarse la facció n de
inventario solemne.

5o Inscripción de la posesión efectiva. Dictado del auto de posesió n efectiva, publicados los
avisos correspondientes y protocolizado el inventario simple o el solemne, una vez practicado
é ste, el peticionario solicita al tribunal que ordene la inscripció n de la resolució n que concedió
la posesió n efectiva en el Registro del Conservador de Bienes Raı́ces.

La inscripción se efectúa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces
del territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciada la resolución de posesión
efectiva, con indicación de la notaría en que se protocolizó el inventario y la
enumeración de los bienes raíces que en él se comprenden. Si en la masa hereditaria
existen inmuebles, el auto de posesión efectiva deberá también inscribirse en el
territorio jurisdiccional en que éstos estén ubicados (artı́culo 883).

6o Oposición a la posesión efectiva. La gestió n de posesió n efectiva es de cará cter no contencioso,
pues está tratada en el Libro IV del Có digo de Procedimiento Civil, que se refiere precisamente
a los actos de jurisdicció n voluntaria. Le es aplicable, en consecuencia, el artı́culo 823, en virtud
del cual un legı́timo contradictor puede oponerse a que se conceda la posesió n efectiva a quien
la está solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser contencioso y se sujeta a los trá mites del
juicio correspondiente, que generalmente será el ordinario.

Si la oposició n se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimá ndola de plano, dictará
resolución sobre el negocio principal. O sea, el asunto sólo se hace contencioso si la oposición la
deduce un legı́timo contradictor; en caso contrario se rechaza de plano.

7o Revocación de la posesión efectiva. En materia no contenciosa las sentencias son revocables
o modificables, a petició n del interesado, y siempre que hayan variado las circunstancias que
las motivaron. Ası́ lo establece el artı́culo 821 del Có digo de Procedimiento Civil, que hace un
distingo segú n si la resolució n ha sido afirmativa o negativa para la solicitud presentada; las
que niegan lugar a lo pedido son siempre revocables o modificables, pero las que lo conceden,
sólo si está aún pendiente su ejecución. Aplicando esta disposición a la posesión efectiva,
tenemos que si é sta fue denegada, el auto puede ser modificado o revocado en cualquier
momento, variando las circunstancias. Pero la que ha concedido la posesión efectiva sólo puede
modificarse o revocarse si está pendiente su ejecució n.

Ahora bien, ¿cuá ndo se entiende que está pendiente la ejecució n del auto de posesió n efectiva?
Al respecto, nuestra jurisprudencia ha hecho un distingo segú n si se ha inscrito o no el auto de
posesió n efectiva al momento de pedirse su revocació n.
Si el auto de posesió n efectiva aú n no ha sido inscrito en el Registro Conservador, se puede
pedir su modificació n o revocació n. En cambio, si el auto de posesió n efectiva se ha inscrito,
para dejarlo sin efecto, será ya necesario seguir un juicio aparte, pues no se halla pendiente la
ejecució n. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido uniforme.

La solicitud de revocació n o ampliació n de posesió n efectiva debe presentarse por legı́timo
contradictor, y se hace contenciosa segú n dijimos; o sea, produce el mismo efecto de la
oposició n a su otorgamiento

418
 Finalmente, un caso de interé s que puede presentarse, y que ha sido llevado en varias ocasiones
a los tribunales, es aquel en que existan dos posesiones efectivas respecto de una misma he-
rencia. La Corte Suprema declaró que, si concedida la posesió n efectiva a un heredero, despué s
se otorga a otro y se alegan dere- chos exclusivos en la herencia, procede entablar la acció n que
corresponda conforme a las reglas generales ( accion petición herencia, reforma
testamento,etc.).Otro fallo declara que entre dos posesiones efectivas que está n en oposició n,
prima la dada primero por juez competente, sin perjuicio de los dere- chos de los otros
herederos.Una sentencia reciente declaró que no hay cosa juzgada entre una ampliació n de la
posesió n efectiva y un juicio de impugnació n de la paternidad.

III. Posesiones efectivas ante el Registro Civil

Regulado por la ley 19.903 “ Sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesion efectiva
de la herencia” y su reglamento.

Para que este servicio conozca de esta tramitació n deben reunirse copulativamente dos
requisitos en una sucesió n: que ella sea intestada, y que se haya abierto en Chile. A contrario
sensu, las posesiones efectivas abiertas en el extranjero, esto es, aqué llas en que el causante
fallece teniendo su último domicilio en el extranjero y en que la posesión efectiva ha de
pedirse en Chile por lo dispuesto en el art. 149 del C.O.T. y en la Ley sobre Impuesto de
Herencia, se deben otorgar por la justicia ordinaria.

La ley no se ha colocado en la situació n de una sucesió n parte testada y parte intestada, pero
creemos que ló gicamente ella se asimila a las testamentarias.

Tramitación ante el Registro Civil.

1o Solicitud: Ella comienza por una solicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por
el Servicio en el que deberá n individualizarse todos los herederos. Ella podrá presentarse por
cualquier persona que invoque la calidad de heredero ante cualquier oficina del servicio y la
posesió n efectiva será otorgada “por resolució n fundada del Director Regional del Servicio de
Registro Civil e Identificació n, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el trá mite
(art. 2o, inc. 1o). Si se presentare má s de una solicitud todas se acumulará n a la má s antigua y
se devolverá n los aranceles a quienes hubieren presentado las posteriores”.

2o Inventario y valorización: El inventario y la valorizació n de los bienes se efectuará en los
té rminos señ alados en el art. 4º ( señalar bienes muebles e inmuebles, particularizandolos uno
a uno, o señalando colectivamente los que consistan en número, peso o medida, cantidad, etc..)
y la valorizació n se hará ademá s de acuerdo a las disposiciones de la Ley No 16.271.

Respecto a los bienes raı́ces, su individualización sólo contendrá la remisión expresa a la fs. No,
añ o y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las
inscripciones que sean necesarias.

Si se trata de otros bienes sujetos a registro, deberá n señ alarse los datos necesarios para su
ubicació n e individualizació n (art. 4o, inc. 2o).

Finalmente, de acuerdo al inciso final del art. 4o, este inventario se considerará solemne para
todos los efectos legales, pero para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio

419
 de inventario deberá ası́ declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto
en los arts. 1252 y 1256 del C.C. (vé anse Nos 603 y siguientes).

3o Resolución que otorga la posesión efectiva: El servicio debe velar porque el formulario cumpla
los requisitos legales, y podrá ser devuelto en el acto si no cumple con las exigencias
establecidas

La posesió n efectiva será otorgada por resolució n fundada del Director Regional respectivo.
Con todo, el Director Regional podrá pedir que se complementen los antecedentes, caso en el
cual se suspendará la tramitació n.

Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente en relació n con la herencia será
conocida por el mismo Director, al cual le será remitida por la oficina del Servicio que la reciba.

La resolució n que conceda la posesió n efectiva contendrá las mismas menciones requeridas
para la solicitud. Asimismo contendrá el inventario y valorizació n de los bienes presentados de
conformidad a lo dispuesto en el artı́culo anterior y dispondrá la publicació n

La posesió n efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de
conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificació n, aun cuando no hayan
sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a
las reglas generales.

Por su parte el art. 17 del Reglamento señ ala las causales de rechazo de la posesió n efectiva,
señ alando que, entre otras, será n la de no haberse acreditado la calidad de heredero o de
aquellos en que su filiació n debe acreditarse judicialmente, etc. El rechazo, segú n el art. 18, debe
notificarse al interesado y de acuerdo al art. 19 de este rechazo podrá pedirse reposició n, ante
la misma autoridad que la dictó, dentro del plazo de 5 dı́as hábiles contados desde la
notificació n, debiendo ella resolverse dentro de 10 dı́as

4o Publicaciones: De acuerdo al art. 7o de la ley y 21 del Reglamento, la resolució n que concede
la posesió n efectiva será publicada en extracto por el Servicio en un diario regional correspon-
diente a la regió n en que se inició el trá mite de la posesió n efectiva, el dı́a 1o o 15 de cada mes,
o el dı́a há bil siguiente, si é stos recaye- ren en dı́a sá bado o feriado.

5o Inscripciones: De acuerdo con el art. 8o de la ley, e inc. 1o del art. 22 del Reglamento,
efectuada la publicació n referida, el Director Regional competente ordenará inmediatamente la
inscripció n de la resolució n en el Registro Nacional de Posesiones Efectiva

6o Aranceles: El trá mite de la posesió n efectiva no es gratuito y está sujeto a un arancel, cuyo
pago es un ingreso para el servicio.

7o Oposiciones y rectificaciones: El legislador ha pretendido perfeccionar el otorgamiento de las
posesiones efectivas, procurando que ellas abarquen a todos quienes tienen derechos como
herederos. El Servicio podrá corregir, de oficio o a petició n de parte, los errores de forma que
presenten las solicitudes, en relació n con todos los datos de la individualizació n del causante y
sus herederos. Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten las resoluciones y
sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deberá procederse a una nueva
publicació n, si el error manifiesto consiste en omitir la menció n de un heredero

420
 Sin embargo, no está reglamentada la oposició n por legı́timo contradictor, porque se trata de
una tramitació n administrativa, y no de una gestió n no contenciosa.

A pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismas normas del Derecho
Administrativo y las facultades que la ley otorga al servicio, cualquier interesado puede hacerse
presente antes de la inscripció n de la posesió n efectiva, invocando, por ejemplo, que la herencia
es testada, o que se le ha omitido u otorgado a herederos que no corresponden, etc.

8o Revocación de la posesión efectiva. Lo que no es posible es hacerlo una vez inscrita la
resolució n que se pronuncie sobre la solicitud. En consecuencia, lo que en las posesiones
efectivas judiciales se llama revocación, aquı́ sólo puede hacerse judicialmente, mediante las
acciones respectivas, principalmente de nulidad y de petició n de herencia.

IV. Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de los bienes asignados

1o Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditarios sin pagar o asegurar el
pago del impuesto de herencia. Ası́ se desprende de lo dispuesto en el artı́culo 54 de la Ley No
16.271 que prohı́be a los notarios autorizar escrituras pú blicas de adjudicaciones de bienes
hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comú n que hagan los asignatarios y a los
Conservadores inscribirlas sin que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago del
impuesto de herencia, comprobante de haberse garantizado( con alguna caución) su pago, o
autorizació n para enajenar determinados bienes otorgada por el Servicio de Impuestos
Internos; éste sólo las concederá cuando a su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. Esto
ú ltimo lo dispone el artı́culo 56 de la ley. Tampoco puede, sin dicho requisito, pactarse
indivisió n hereditaria (artı́culo 57). Esta limitació n no se aplica a las adjudicaciones hechas en
juicios particionales constituidos legalmente, siempre que el parti- dor sea abogado nombrado
por la justicia ordinaria o é sta haya aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el solo
efecto del pago del impuesto de herencia; ni a las escrituras de partició n ni a las cesiones de
derechos. Todos estos actos pueden, pues, efectuarse no obstante no estar pagado o
garantizado el impuesto de herencia.

2o Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin efectuar
previamente las inscripciones que ordena el artículo 688.

En conformidad al artı́culo 25 de la Ley No 16.271, los herederos no pueden disponer de los
bienes comprendidos en la herencia, sin que previamente se haya inscrito el auto de pose- sió n
efectiva. De modo que para disponer de los bienes muebles de la herencia basta la inscripció n
de la posesió n efectiva. Pero para poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artı́culo 688,
ademá s de la inscripció n de la posesió n efectiva, exige otras inscripciones ( materia vista en
Bienes).

3. Posesión Material:
Por último, existe esta posesión material o común, que requiere la concurrencia y
establecimiento del elemento corporal y del subjetivo (art 700). Esta podrá tenerla el heredero
o un tercero y es la que habilita a ganar la herencia por prescripción.
Podrá ejercerse tanto respecto de la herencia como universalidad y también de las cosas
singulares que integra la herencia.
Podría ocurrir entonces que mientras el verdadero heredero tiene la posesión legal -que nunca
puede ostentar el falso heredero-, la posesión real o material está en manos del heredero

421
putativo, pudiendo éste llegar a adquirir el dominio del derecho real de herencia en virtud de
la prescripción. Entonces la importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir
la herencia por prescripción adquisitiva.46

3o Los Herederos No Requieren Del Consentimiento De Los Demás Para Disponer De Su

Cuota Hereditaria Referida A Un Inmueble47.

Mediante la sentencia pronunciada el 14 de marzo de 2018 en el recurso de casación en el

fondo causa rol 33770-2017, la Excelentísima Corte Suprema resolvió que la exigencia de
disponer “de consuno” de los inmuebles hereditarios, impuesta por el artículo 688, Nº 2 del
Código Civil, solo se refiere a los casos en los cuales los herederos pretenden disponer de
todo el inmueble, pero no para los casos en que un heredero dispone de una cuota en la
comunidad hereditaria, sea o no referida a un inmueble en particular.

Reconocida que sea, entonces, la posibilidad de los herederos de disponer de sus respectivas
cuotas en la universalidad jurídica que es la herencia, pero referidas a un bien determinado
que integra dicha universalidad, surge el problema de determinar si para disponer de su
respectiva cuota, el heredero debe o no contar con el consentimiento de los demás herederos
que forman parte de la comunidad hereditaria.

El número 2° del artículo 688 del Código Civil tiene, en realidad, dos reglas. La primera de
ellas exige que, para disponer de un inmueble hereditario es necesario practicarla inscripción
especial de herencia. La segunda regla es simplemente una reiteración de la aplicación de los
principios que rigen a toda comunidad: que el común acuerdo es exigible solamente cuando
se pretende disponer de todo el inmueble (“lo que es explicable en toda comunidad”, según
refiere el fallo), pero no para los casos en que se dispone de una cuota en la comunidad
hereditaria, sea o no referida a un inmueble en particular.

Ahora bien, el fallo analizado deja abiertas una serie de interrogantes, entre ellas, qué debe
entenderse en las hipótesis de tradición de una cuota del derecho real de herencia referida a
un inmueble. Es decir, si debe entenderse que se está transfiriendo una cuota del derecho real
de herencia o bien una cuota del dominio del bien, última solución que, a nuestro juicio,
produciría una “arritmia” en el sistema sucesoral chileno. Optando por la primera alternativa,
y como consecuencia de ella, resulta dudoso que rija para este caso lo dispuesto en el artículo
688 del Código Civil, considerando que no hay disposición de un inmueble. Ello, como es
evidente, salvo que se reconozca abiertamente que el carácter inmueble se le comunica al
derecho real de herencia por el solo hecho de comprender bienes de esa naturaleza.

46 Agregado enero 2020, Somarriva, derecho sucesorio, tomo I, pág 54

47 Agregado agosto 2021, Miguel Dibarrart, http://ojs.uc.cl/index.php/Rchd/article/view/28135

422
Orrego opina lo siguiente 48:

Doctrina que postula que si uno o más de los herederos pretendiere enajenar la cuota que
tiene en un inmueble hereditario, necesariamente ha de actuar de consuno con los restantes
herederos (primera variante); o que si los herederos pretenden enajenar un inmueble
hereditario, todos han de disponer de sus cuotas en el predio (segunda variante).

Efectivamente, en lo que hemos denominado primera variante de esta doctrina, algunos

consideran necesario que comparezcan al acto jurídico la totalidad de los herederos, aunque
sólo uno o algunos de ellos enajenen sus cuotas en el inmueble, consintiendo en ello los
restantes. Sólo de esta forma, se habrá cumplido cabalmente con el artículo 688 número 2.
Dicho en otros términos: el Código no habría pretendido que necesariamente todos los
herederos dispongan de todas sus cuotas. No sería ese el alcance de la voz “de consuno”, sino
que si uno o algunos de ellos disponen, lo hagan actuando con el acuerdo de los restantes,
que conservan sus cuotas en el inmueble.

Así las cosas, la comunidad hereditaria, en cuanto recae ésta en inmuebles, sería para esta
primera variante de la segunda doctrina una comunidad que reúne dos características que la
diferencian de otras comunidades:
1. Es de acceso más restringido, pues si pretende ingresar a ella un tercero, será necesario
que consientan en ello los restantes comuneros; y
2. Es más rígida, en lo que se refiere al porcentaje de las cuotas de que son titulares los
comuneros, pues si uno de los herederos quiere aumentar su parte alícuota y otro de los
herederos está dispuesto a ceder la suya en todo o en parte, es también imprescindible que
los restantes herederos consientan en ello.

Para la segunda variante de esta doctrina, cuando el Código señala que podrán los herederos
disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, por antítesis excluye la posibilidad de
que sólo uno o algunos de ellos puedan disponer de sus cuotas en el inmueble: o todos
enajenan o ninguno lo hace. Ello, porque antes de efectuarse la partición, en realidad los
herederos, individualmente considerados, no pueden entenderse dueños de cuotas sobre las
cosas concretas que integran la herencia, lo que guarda armonía con el efecto declarativo que
se le atribuye en nuestro Código a la partición y a las adjudicaciones respectivas (artículo
1344). Esta tesis, fue recogida en una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 7 de septiembre
de 1988, en la que se concluye que antes de la partición de la herencia y la consiguiente
adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos puede transferir su cuota en la
comunidad universal refiriéndola a un bien determinado, porque sólo está legitimado para
transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la universalidad.

Algunos Conservadores de Bienes Raíces partidarios de esta tesis, se niegan a inscribir la

enajenación de la cuota, exigiendo que se practique una partición parcial, en la que se le
adjudique el inmueble hereditario a un heredero o a algunos de los herederos, y después, se
proceda a su enajenación. En este caso, sin embargo, estaremos en el ámbito de aplicación

48Agregado agosto 2021, Juan Andres Orrego,

https://s73705fd50dada36d.jimcontent.com/download/version/1306473317/module/5208165171/name/alcanc
es.pdf

423
del número 3 del artículo 688 del Código Civil, y no del número 2, objeto de estos
comentarios.
Por cierto, nada de lo dicho se aplica, cuando se trata de la venta forzada de una cuota en el
inmueble, pues en tal caso no será el heredero quien disponga de la misma, sino el juez, en
representación legal del mismo. Sin embargo, subsistirá aquí la precaria condición del
adquirente de la cuota. Por ello, más conveniente sería embargar el derecho real de herencia,
antes que la cuota en un bien determinado que integre la misma.

D. Acción de petición de herencia.

1. Nociones Generales:
El legislador le confiere al heredero una serie de acciones como son las siguientes:
i. Acción de petición de herencia.

ii. Acción reivindicatoria como dueño o poseedor de las cosas singulares.

iii. Acción posesorias respecto de los inmuebles.

iv. Acciones de que era titular el causante con excepción de aquellas provenientes de
derechos intransmisibles

En cuanto a su concepto:
i. El articulo 1264 Código Civil señala el que probare su derecho a una herencia, ocupada
por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia,
y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas
de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario,
etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.
La acción corresponde a todos los asignatarios a título universal o herederos, cualquiera que
sea su calidad (testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se trata de un recurso
instituido por la ley en favor de quienes están privados de su herencia, teniendo derecho a
ella.
En el fondo, se trata de una verdadera acción reivindicatoria, pero referida a una
universalidad jurídica: la herencia. La acción reivindicatoria sólo puede deducirse respecto
de las cosas singulares y de cuotas determinadas de una cosa singular (arts. 890 y 892); la
misma ley dispone que los derechos reales pueden reivindicarse, “excepto el derecho de
herencia” (art. 891). De aquí arranca el establecimiento de una acción especial concedida al
verdadero heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia.

ii. Hernán Corral: Aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la
universalidad de la herencia contra el que la este poseyendo invocando también la calidad de
heredero.

iii. Ramón Meza Barros: La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero
para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los
bienes que la componen de que el demandado está en posesión, atribuyéndose la calidad de
heredero.

424
iv. Rodríguez Grez, por su parte, la define como aquella acción mediante la cual el dueño
de una herencia reclama la posesión de la misma de un falso heredero, a fin de que,
reconociéndosele tal calidad, se le restituyan todos los bienes que componen la universalidad
de su dominio. Lo que importa destacar, dice este autor, es el hecho que la acción la ejerce
quien tiene derecho a una herencia de la cual no está en posesión, para que se le restituya la
universalidad jurídica por parte de quien la detenta como poseedor.

Los principales elementos de esta acción, pueden resumirse de la siguiente manera:

1º Se trata de una acción que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia, cualquiera
que sea el título de ella.
2º La acción de petición de herencia supone que la herencia está ocupada por otra persona en
calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su calidad de falso
heredero. La acción enfrenta entonces un heredero verdadero con un falso heredero.
3º La acción tiene como objeto preponderante que, reconociéndose el derecho a la herencia,
se restituya al verdadero heredero la totalidad de las cosas que componen la universalidad
jurídica

En cuanto a las características de esta acción:

1. Acción real ya que proviene de un derecho real.

2. Acción divisible ya que corresponde y puede ser ejercida por cada heredero por separado.
Algunos autores sostienen que la acción es indivisible en cuanto es posible que un coheredero
demande la totalidad del haz hereditario poseído por quien carece de derecho en él. Rodríguez
Grez no es de la misma opinión. Afirma que aquél que interpone la acción de petición de
herencia debe acreditar “su derecho a la herencia ocupada por otro” (art. 1264). Si el actor
demanda la totalidad de la herencia y sólo acredita derecho a una parte, el tribunal no puede
acoger la demanda, ya que estaría concediendo la posesión de una cuota de la herencia que
no corresponde al dominio invocado por el titular. En tal evento, cree este autor que la
sentencia no debe extenderse más allá del derecho que pruebe el actor.

3. Es universal por la cosa sobre la cual recae o se ejerce. La acción de petición de herencia
recae en una universalidad jurídica. La existencia misma de la acción se justifica por el hecho
de que no puede perseguirse una universalidad jurídica mediante la interposición de una
acción reivindicatoria. A su vez, se ha fallado que el legatario no tiene derecho a la acción de
petición de herencia, precisamente porque el legado comprende bienes determinados.

4. Es de naturaleza mueble aun cuando dentro de la herencia hubiere inmuebles. Ello, porque
la universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen. Por lo
tanto, aplicando el art. 580, debe reputarse la acción como mueble.
Rodríguez Grez por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por una
solución diversa. En su opinión, no existe razón alguna para sustraer la regulación de esta
materia de lo previsto en el art. 580. Señala que la doctrina mayoritaria (Somarriva entre
otros), para ser coherente, debiera concluir que siendo el estatuto de los bienes muebles la
regla general, éste es el que debe aplicarse, cualquiera sea el contenido o los bienes que
integran el derecho real de herencia. No debiera dicha doctrina recurrir al art. 580, pues en
éste se distingue entre acciones muebles e inmuebles. Recuerda que el punto también se ha
debatido a propósito de la tradición del derecho real de herencia. En esa materia, José Ramón
425
Gutiérrez (a quien adhiere Rodríguez Grez) sostiene que a este derecho se le aplica el art.
580, pudiendo en consecuencia ser calificado de mueble o inmueble. Leopoldo Urrutia, por
el contrario (en una tesis asimilable a la expuesta de Somarriva) afirma que se trata de un
derecho “sui géneris”, ni mueble ni inmueble, debiendo hacerse la tradición del mismo
conforme al art. 670, esto es, por cualquier medio que revele la intención del tradente de
transferir el dominio y del adquirente de adquirirlo.
Para Rodríguez Grez, el derecho de herencia no hace excepción a la regla general del art.
580, que sirve para calificar de mueble o inmueble un derecho. De tal modo, si los bienes de
la herencia son muebles, el derecho tendrá la misma naturaleza; pero si entre dichos bienes
hay inmuebles, el derecho será inmueble. Esto último, porque prevalece la especialidad del
estatuto jurídico de los bienes inmuebles.
Elorriaga destaca que la discusión precedente, importante para los efectos de la competencia
de los tribunales (artículo 134 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales), carece en
realidad de importancia en materia sucesoria, pues existe al efecto una regla especial, la del
artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, conforme a la cual será juez competente
para conocer del juicio de petición de herencia el del lugar donde se hubiere abierto la
sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil. Entonces,
será tribunal competente el del último domicilio del causante. Dado lo anterior, carece de
importancia, en esta materia, la discusión acerca de si se trata de una acción mueble o
inmueble

5. Es de naturaleza patrimonial, por lo tanto, puede transmitirse, transferirse, renunciarse,

prescribir, etc.
En cuanto a la prescripción, reglamenta la materia el art. 1269, en relación al art. 704. Se
desprende de tales disposiciones que la acción de petición de herencia tiene dos plazos de
prescripción: el de 5 y el de 10 años.
- Prescripción de 5 años: la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de 5
años, respecto del heredero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia: tal
es lo que dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269. En este caso, es indiscutible que la
acción de petición de herencia se extingue porque el falso heredero ha adquirido la herencia
por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años, pues le servirá de justo título el decreto
judicial o la resolución administrativa de posesión efectiva. Consecuencia de que sea
prescripción ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas en
el art. 2509.
- Prescripción de 10 años. En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido
la posesión efectiva de la herencia, la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de
10 años. Respecto de esta prescripción, se ha presentado el problema de determinar si acaso
se trata de una prescripción simplemente extintiva, o bien, de una prescripción adquisitiva.
Dicho de otra manera, si basta que transcurran 10 años para la extinción de la acción de
petición de herencia, o si será necesario además que un tercero haya adquirido esta herencia
por prescripción adquisitiva de 10 años. La tendencia actual la de admitir que se ha de tratar
de una prescripción adquisitiva. Que la prescripción sea adquisitiva y no extintiva, tiene
consecuencias procesales, pues como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema, la
primera debe ser alegada por vía de acción. Por lo tanto, si es el demandado el interesado en
alegarla, necesariamente debe interponer demanda reconvencional.
En esta materia, problema interesante de resolver es desde cuándo se computa el plazo de
prescripción de la acción de petición de herencia. Parece obvio -dice Rodríguez Grez- que
426
siendo la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia la que extingue la acción de
petición de esta, sin duda la prescripción debe computarse desde el momento mismo en que
el falso heredero entre en posesión de la herencia. A pesar de lo claro que pueda resultar
esta cuestión, la jurisprudencia ha emitido fallos contradictorios. Se ha señalado que el plazo
debe computarse desde la delación de la herencia (fallecimiento del causante, por regla
general); otro fallo ha concluido que la prescripción debe computarse desde la fecha de
concesión de la posesión efectiva a favor de los demandados; y otros opinan que dicho
computo debe hacerse desde la fecha de la inscripción del auto o de la resolución
administrativa.
Lo anterior, tratándose de la prescripción adquisitiva ordinaria, en la que existe resolución
mediante la cual se confirió la posesión efectiva al heredero putativo. ¿Qué ocurre, en
cambio, tratándose de la prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años, en la que no ha
mediado resolución que confirió la posesión efectiva? La prescripción debiera contarse desde
que se reúnen en manos del falso heredero el corpus y el animus, pues es en ese momento en
el que se dan las condiciones necesarias como para que el falso heredero pueda comenzar su
posesión.

6. Ella persigue una doble finalidad:

a. Que se reconozca al heredero que la ejerce su calidad de tal.

b. Que se le restituyan sus bienes.

7. Es una acción originaria.

Se trata de una acción que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por transmisión
de su causante. De allí que la Corte Suprema haya entendido que es “el derecho sucesorial
en ejercicio”, puesto en movimiento, o hecho valer ante los tribunales de justicia.

2. Legitimación activa.
En términos generales el artículo 1264 señala que ella corresponde al que probare su derecho
en la herencia. En términos más concretos podemos decir que esta acción le pertenece a:
i. Al heredero, indiferente la calidad que tenga, como de cuota o universal. Hay sin
embargo una excepción: el heredero condicional, cuyos derechos están sujetos a condición
suspensiva, no puede entablar la acción de petición de herencia, pues aun no es titular del
derecho de herencia.
ii. Al cesionario del derecho real de herencia.
iii. Los donatarios de una donación revocable a título universal. También procede en las
donaciones revocables de esta clase la acción de petición de herencia, porque en conformidad
al art. 1142, tales donaciones se miran como una institución de heredero.
iv. En términos negativos el ejercicio de esta acción está vedado al legatario. Si el legado
es de especie podrá ejercer la acción reivindicatoria y si es de genero tendrá una acción
personal.

3. Legitimación pasiva.
De acuerdo con el articulo 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa la herencia
“en calidad de heredero". En otros términos, se dirige contra el que se pretende heredero y
desconoce al demandante tal calidad. Dicho de otra manera, la demanda se dirige en contra
del falso heredero. Cabe al respecto dos posibilidades:
427
i) Que el falso heredero lo sea, porque detenta como tal una herencia totalmente ajena; o
ii) Que el falso heredero tenga sólo una cuota en la herencia, pero la detenta como si toda ella
le perteneciera. En este segundo caso, si bien será verdadero heredero de su cuota, será falso
heredero respecto de la cuota que corresponda a otro heredero o a otros herederos. La
jurisprudencia ha dejado en claro que es procedente la acción de petición de herencia
contra aquél que es heredero, pero se arroga el carácter de heredero exclusivo,
desconociendo el derecho de otro heredero.
Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la acción de petición de herencia
en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es
perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un
tercero, y que, en consecuencia, la herencia está siendo ocupada por el cesionario de aquél.
La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la acción de petición
de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que están ocupando la herencia
en calidad de herederos, y el cesionario no la está poseyendo en calidad de heredero, sino de
cesionario. Sin embargo, a pesar de la redacción del precepto, Somarriva estima que procede
la acción de petición de herencia en contra del cesionario de los derechos del falso heredero.
Porque si bien es cierto que el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo
es menos que en virtud de la cesión de derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar
jurídicamente al heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su
mismo lugar. En la cesión de derechos hereditarios existe una especie de subrogación
personal.

4. Objeto de la Acción.
- De acuerdo con el articulo 1264 lo que se persigue mediante esta acción es que se
reconozca su calidad de heredero y que a consecuencia de ello se le adjudique la herencia, y
se le restituya la universalidad constituida por la herencia. Este artículo dice que el heredero
tiene acción para que se le “adjudique” la herencia. La expresión “adjudique” no está
utilizada en su verdadero sentido jurídico. Está utilizada esta expresión, dice Rodríguez Grez,
como equivalente a “reconocimiento”, o declaración de que se tiene derecho a la herencia
que se reclama.
- El articulo 1265 extiende la misma acción no solo a las cosas que al tiempo de la
muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la
herencia.
- Explicación de Ramón Meza Barros acerca del objetivo de la acción: “El objeto de la
acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero del actor con la
natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la
proporción que corresponda. Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración
de que es heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a titulo universal, sea
demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas
que rigen la prueba del estado civil." No es necesario que se recurra en este caso a la acción
reivindicatoria, pues ella sólo será procedente en contra de terceros en la medida que ellos
retengan bienes no en calidad de herederos, sino que a otro título (por ejemplo, porque
adquirieron la cosa de manos del falso heredero).

5. Efecto de esta acción.

a. Entre las partes:
Ganada la acción, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de
428
la acción, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero heredero el
haz hereditario. La ley no señaló en este caso, como sí lo hizo en la acción reivindicatoria, el
plazo en el cual el poseedor vencido deberá restituir la herencia. En efecto, en la acción
reivindicatoria el juez debe señalar al poseedor vencido el plazo que tiene para restituir (art.
904). Nada ha dicho la ley en este caso.
Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto
de las cosas que lo componen, diversas transformaciones

i. Se debe restituir el caudal hereditario, 1264 y 1265.

ii. Se deben restituir los frutos aplicándose para ello las normas de la acción
reivindicatoria, el poseedor de buena fe deberá restituir los frutos desde la contestación de la
demanda. El poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles
percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana inteligencia y
actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (907 inciso 1 y 3). La buena fe
consistirá, en este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero
heredero.

iii. Abono de las mejoras.

El verdadero heredero estará obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. Respecto
de las mejoras necesarias, no se hace distinción alguna entre el poseedor vencido de buena o
mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la
conservación de la cosa, pues si no el verdadero heredero se estaría enriqueciendo
injustamente a costa ajena, ya que él también hubiera debido efectuar dichas mejoras. En
cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias, el art. 908 distingue
entre las obras materiales e inmateriales de conservación.
Respecto de las mejoras útiles, sí que el Código Civil distingue entre el poseedor de buena o
mala fe: art.909; art. 912.
Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no está obligado nunca a
abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala
fe

iv. Enajenaciones y deterioros. Articulo 1267 C. C: “El que de buena fe hubiere ocupado
la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias,
sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo
el importe de las enajenaciones y deterioros. “
Para entender cuando el poseedor de mala fe se a hecho más rico aplicaremos una norma de
la acción reivindicatoria en particular la del artículo 906 que entiende que se hace más rico
el poseedor cuando se ha aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyo
un bosque y vendió la madera o la leña, o la empleo en su beneficio.
Somarriva señala que el legislador no indica en el art. 1267 cuándo se entiende que el falso
heredero se ha hecho más rico con los deterioros. Sí lo explicó, en cambio, en el art. 1688,
en lo concerniente a la nulidad. Aplicando por analogía también dicho precepto, puede
afirmarse que el falso heredero se ha hecho más rico en dos situaciones:
□ Cuando los deterioros le han sido útiles; y
□ Cuando no habiéndolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos.

429
La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien
es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir
que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como
si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque el art. 906,
en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe sólo responde
de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo distingos al respecto,
quiere decir que el falso heredero que ocupó la herencia de mala fe responde de todos los
deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado
claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intérprete
hacerlo.

b. Respecto de terceros:
Lo que en esta materia deberemos determinar cuál es el valor de los actos ejecutados por el
heredero aparente mientras estuvo en posesión de la herencia, para ello hablaremos de
distintas situaciones:

i. Pago hecho al heredero aparente de créditos hereditarios (1576 inciso 2).

Articulo 1576 C. C: El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

ii. Actos de administración ejecutados por el heredero aparente.

Se estima que ellos son validos por cuanto es de presumir que el verdadero heredero los
habría también realizado.

iii. Actos de disposición del supuesto heredero.

La doctrina nacional concluye que estos actos son validos pero inoponibles al verdadero
heredero, ello por el principio de que nadie puede transferir más derechos que los que le
pertenecen (nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet). Por lo tanto,
heredero podrá interponer la acción reivindicatoria.
Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble acción: la acción que le es propia
-la de petición de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la acción reivindicatoria, para
obtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por
enajenaciones efectuadas por éste a terceros. Cada una de estas acciones, se rige por las reglas
que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que es muy posible que al
verdadero heredero le haya prescrito su acción de petición de herencia, pero en cambio, pueda
ejercer la acción reivindicatoria en contra de los terceros adquirentes

La doctrina extranjera señala que si el heredero aparente se encontrare de buena fe no puede

perjudicarse al tercero y por lo tanto concurriendo a normas de equidad plantean que la
pérdida debe sufrirla el verdadero heredero por cuanto el ha sido negligente por no haberse
dado a conocer oportunamente.

Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción de reforma de testamento.

Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes diferencias entre ellas:
1) La acción de reforma del testamento procede cuando el testador desconoce, en su
testamento, ciertas asignaciones forzosas.
La de petición de herencia procede cuando dicha herencia es poseída por un falso heredero.
430
En consecuencia, la acción de reforma del testamento sólo tiene lugar en la sucesión testada
y no en la intestada, porque en ésta, como es obvio, el causante no puede haber desconocido
las asignaciones forzosas. Para hacer valer la acción de petición de herencia, es indiferente
que exista o no testamento.
2) La acción de reforma del testamento es una acción personal. Sólo puede intentarse en
contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas,
principalmente de las legítimas.
La acción de petición de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo aquel que
está poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.
3) La acción de reforma de testamento es una acción de inoponibilidad, toda vez que ella
tiene por objeto impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean eficaces
respecto de los asignatarios forzosos protegidos.
La acción de petición de herencia es una acción de restitución, ya que por su intermedio se
persigue recuperar para el verdadero heredero todas las especies que componen la herencia.
4) La acción de reforma corresponde sólo a los legitimarios. La de petición de herencia, a
todo heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos).
5) El objeto de ambas acciones también es diferente. La acción de reforma del testamento
tiende a que se modifique éste en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de
petición de herencia persigue la restitución de las cosas hereditarias, cuando ellas no son
poseídas por los herederos, previo establecimiento, por los medios legales, de la calidad de
tal.
6) Los plazos de prescripción de ambas acciones son también diferentes. La acción de
reforma de testamento, prescribe en 4 años, contados desde que los asignatarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que cesa
su incapacidad. Para Rodríguez Grez, habrá “caducidad” de la acción, no prescripción.
La acción de petición de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la herencia
por prescripción adquisitiva de 5 o 10 años, según corresponda (arts. 2512-1269-704).
7) Para Somarriva, el plazo de prescripción de la acción de reforma de testamento, no
obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en favor de persona incapaz,
atendido lo dispuesto en el art. 1216.
El plazo de prescripción de la acción de petición de herencia se suspende en favor de las
personas enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la prescripción ordinaria (en este
caso, establecido en el art. 1269); no se suspende en el caso de la prescripción extraordinaria
(establecido en esta materia en el art. 2512).
8) El supuesto fundamental en la acción de reforma de testamento, es la comprobación de
que el demandante es legitimario.
El supuesto fundamental de la acción de petición de herencia es la calidad de heredero, unido
a la circunstancia de no estar en posesión de los bienes que componen la asignación.
9) El demandado vencido en la acción de reforma de testamento, perderá todo o parte de su
asignación, hasta que se complete la asignación forzosa que corresponde al actor.
El demandado vencido en la acción de petición de herencia, debe restituir todas las cosas
hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los deterioros y enajenaciones
que haya hecho.
10) La acción de reforma de testamento es siempre mueble. La acción de petición de herencia
puede ser mueble o inmueble, según la naturaleza de las cosas que componen la asignación,
en opinión de Rodríguez Grez. Para otros, la acción no será mueble ni inmueble, dado que la
herencia es una abstracción, una universalidad jurídica que se sustrae a esa clasificación de
431
las cosas.
A pesar de las diferencias señaladas, las acciones de reforma de testamento y de petición de
herencia no son incompatibles entre sí. Generalmente, si entablada la acción de reforma
de testamento ella es acogida y la herencia ha quedado ocupada por tanto por quien no
es heredero, dada la modificación del testamento, el legitimario la reclamarán por
medio de la acción de petición de herencia. Esta última será una consecuencia de la
acción de reforma de testamento.
De ahí que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden entablarse
conjuntamente ambas acciones.

6. Prescripción de la acción de petición de herencia.

El artículo 1269 del Código Civil dispone que “el derecho de petición de herencia expira en
10 años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer
a esta acción la prescripción de 5 años.”
La acción de petición de herencia al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su no
ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la pérdida del derecho de herencia. Y como
este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción
de petición de herencia se extingue de la misma manera.
En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adquisitiva del
derecho de herencia. Tal es la regla del artículo 2517: “Toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.”
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de 10 años (artículo 2512, numero
1)
Por excepción la prescripción será de 5 años para el heredero putativo, esto es, el heredero
aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesión efectiva de
la herencia y que tiene como justo título el decreto judicial que se la otorga (706 inciso final).

E. Acción reivindicatoria
Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto), adquieren
sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesión, salvo que fueren llamados bajo
condición (art. 956), caso en el cual la adquisición se producirá al cumplirse la condición.
La acción reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en él se ha radicado el
dominio de las cosas asignadas. Y la tendrá, cuando se le ha privado de la posesión de las
especies asignadas.
b) Requisitos.
b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).
b.2) Que la demanda la deduzca:
□ Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesión por causa
de muerte.
□ Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies.
□ Por quien acredite estar en posesión regular de las especies y en situación de llegar a
adquirirlas por prescripción adquisitiva (acción publiciana). En este último caso, se hallará
quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del causante con el auto o
resolución administrativa de posesión efectiva, siempre que tenga la convicción de ser
realmente el dueño de las cosas a que se refiere la acción.
b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto.
b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripción
432
adquisitiva.

Tramitación.
1) La acción se someterá a las reglas generales, ofreciendo la única particularidad consagrada
en el art. 1268. Articulo 1268 inciso 1º: “El heredero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no
hayan sido prescritas por ellos.” El articulo 1268 inciso 2 señala que el heredero que opte por
ejercer la acción reivindicatoria conservará sus acciones contra el heredero aparente en
términos que ella dependerá de la buena o mala fe (del heredero aparente). El propósito del
legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies, completamente indemne
de todo perjuicio.

i. El heredero tendrá derecho para que el que ocupa de mala fe la herencia le complete lo que
por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente
indemne.
Ejemplo:
Heredero esta de mala fe, enajena $100.000 en efectos hereditarios. Le queda a salvo (al
verdadero heredero) la acción de petición de herencia por el saldo de aquello que no pudo
recuperar con la acción reivindicatoria.

ii. El heredero tendrá derecho contra el que ocupo la herencia de buena fe, siempre que ello
lo hubiere hecho más rico.

Se ha discutido si puede uno, entre varios herederos, deducir acción reivindicatoria, o si

deben accionar todos ellos, tratándose de una cosa indivisa la que posee el tercero.
Domínguez Águila y Domínguez Benavente piensan que no puede uno de los comuneros
deducir la acción respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos ellos.
Rodríguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por otra
solución:
1º De acuerdo al art. 2305, tratándose del cuasicontrato de comunidad, el derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que les corresponde a los socios en
el haber social.
2º Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no
habiéndose conferido la administración de la sociedad a uno o más socios, se entenderá que
cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar.
3º También en el ámbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que corresponde al socio
administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el
capital fijo de la sociedad.
4º En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las atribuciones del
apoderado, que la interposición de una acción reivindicatoria queda comprendida en dichas
atribuciones y, por ende, del comunero en el caso propuesto.
De lo señalado, se desprende, a juicio de Rodríguez Grez, que el comunero está facultado en
la ley, mediante este mandato tácito y recíproco, para deducir todas las acciones que tengan
por objeto la defensa y preservación de las cosas sobre las cuales recae la comunidad.
Mientras la comunidad subsiste, estima este autor que cada comunero no sólo está facultado,
sino que tiene el deber de velar por la conservación y cuidado de las cosas comunes. Así
queda en claro, aplicando a la comunidad las facultades de los socios, conforme al art. 2081.
433
Por lo mismo, restringir estas facultades parece excesivo y, lo que es más grave, sería
contrario al espíritu general de la legislación en esta materia.
Concluye entonces Rodríguez Grez en el sentido que puede uno de los coasignatarios
proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga ésta únicamente en la cosa
poseída por un tercero o en una comunidad a título universal, o sea, una herencia), deducir
acción reivindicatoria por sí solo, sin necesidad de la aprobación o consentimiento de los
demás comuneros.

F. Acciones posesorias.
Los herederos tienen y están sujetos a las mismas acciones posesorias que tendría y a que
estaría sujeto el causante, si viviera (artículo 919 del Código Civil).
Para Rodríguez Grez, y como una derivación de lo señalado a propósito de la acción
reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir acción posesoria, aún cuando la cosa se
encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los mismos que se indicaron
respecto de la acción reivindicatoria.

IV. Apertura y delación de la herencia.

I. Apertura.

A. Concepto:
i. La apertura de la herencia es un hecho jurídico consecuencial a la muerte de una persona y
en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

ii. Pablo Rodríguez: Un efecto jurídico que se sigue a la muerte natural o presunta de una
persona y que consiste en la transmisión instantánea del patrimonio del causante a sus
herederos en conformidad a las reglas y modalidades establecidas en la ley.

De las dos definiciones puede concluirse que la gran importancia de la apertura de la sucesión
es que con ello nace la posibilidad de adquirir la herencia entendida como el patrimonio del
causante. Decimos que nace la “posibilidad” porque el heredero puede repudiar la herencia,
y requiere entonces de su aceptación.

B. Causa de la apertura:
La causa que origina la apertura de la sucesión es la muerte del de cujus (causante), muerte
que puede ser natural, presunta, o la declarada por el juez en el caso de los artículos 95 a 97
del Código Civil origina la apertura de la sucesión. En el caso de la muerte presunta, el
artículo 84 señala que en virtud del decreto de posesión provisoria se procederá a la apertura
y publicación del testamento si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará posesión
provisoria a los herederos presuntivo.
El articulo 85 nos aclara que se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. Agrega el mismo
artículo que el patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos
y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.
434
Por último, de acuerdo con el articulo 91 decretada la posesión definitiva todos aquellos que
tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlo
como en el caso de verdadera muerte.

C. Momento en que se produce la apertura de la sucesión.

1. Regla General:
Ella está en el artículo 955 inciso 1 según el cual la sucesión en los bienes de una persona se
abre al momento de su muerte.
Es por esta razón que el artículo 50 de la Ley de Registro Civil señala que son requisitos
esenciales de la inscripción de una defunción, la fecha del fallecimiento. En el evento que
fuera necesario además señala la hora del fallecimiento e incorporado en el certificado que
emita al efecto.
Por último, en el caso de la muerte presunta para fijar la muerte de una persona habrá que
estarse a las reglas contenidas en el artículo 87 número 6, 7 y 8; la regla general es que el
juez fijará como día presuntivo de su muerte el ultimo día del primer bienio contado desde la
fecha de las ultimas noticias.

2. Comurientes o Fallecimiento de dos o más personas en un mismo acontecimiento:

Se trata del caso en que 2 o más personas llamadas a sucederse recíprocamente fallecen en
un mismo día y a causa de un mismo accidente. Recordemos a este respecto el artículo 79
del Código Civil según el cual si por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera,
no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos
casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras.
En estricta relación con esta disposición está el artículo 958 señala que, si dos o más personas
llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá
en los bienes de las otras.

3. Importancia de fijar el momento de la apertura.

i. El asignatario debe existir o en otros términos determina la habilidad para suceder al
difunto (art 962). Las incapacidades e indignidades para suceder deben analizarse en relación
con el momento del fallecimiento del causante.

ii. Se determinan los derechos en que se va a suceder, en otras palabras, se fija el

patrimonio del causante.

iii. Comienza aquí el estado de indivisión y por lo tanto los efectos declarativos del acto
de partición se remontarán a este momento, a la apertura de la sucesión. Art 1344

iv. Los efectos de la aceptación y repudiación de la herencia se retrotraen al tiempo de la

delación, el que, como veremos generalmente coincide con la apertura de la sucesión.

v. La sucesión por regla muy general se regirá por la ley vigente al tiempo de la apertura.

435
vi. Desde este mismo instante cesa la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, ya
que esta pasa a ser cierta y comienza la indivisión entre los herederos. Después del
fallecimiento, estaremos simplemente ante una cesión de derechos hereditarios (arts. 1909 y
1910 del CC.), es decir, ante un pacto sobre sucesión actual y no futura. Lo anterior, con la
salvedad acerca del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularse estando vivo
quien será después el causante (artículo 1204).
vii. Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay que atender a las
normas vigentes al momento del fallecimiento, de conformidad con los arts. 18 y 19 de la
Ley Sobre Efecto Retroactivo de Las Leyes.

D. Lugar de la apertura de la sucesión.

1. Reglas generales:

- El artículo 955 en su inciso primero señala que la sucesión en los bienes de una
persona difunta se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos
expresamente exceptuados. Para esta materia es importante tener presente el artículo 59 del
código civil y también es importante recordar la mera residencia articulo 68 c. c. Por último,
es importante recordar los casos de domicilio legal articulo 72 y 73. Nota: Por último,
domicilio debe entenderse el civil, “esto es el relativo a una parte determinada del territorio
del Estado (artículo 61) que queda fijado por el lugar en que el difunto tenía su asiento, o
donde ejercía habitualmente su profesión u oficio.

2. Excepciones:
a. Muerte presunta, en el caso del ausente, la sucesión se abre no en el domicilio en que
pudo realmente fallecer, sino siempre en el último domicilio que haya tenido en Chile,
porque ese es el juez que tiene competencia para declarar la muerte presunta. (Artículo 81
numero 1).

b. Fallecimiento de un chileno que ocurre en el extranjero caso en el cual se entenderá

que la sucesión se abre en territorio nacional cuando la persona fallecida tenía cónyuge y
parientes chilenos. (Artículo 15 numero 2).

c. Lo mismo sucede respecto de la sucesión de un extranjero que muere fuera del

territorio nacional cuando en esa sucesión tiene derechos chilenos a titulo de asignaciones
forzosas, esto es alimentos y legitimas (artículo 998).

3. Importancia que tiene el domicilio:

a. Competencia.
La prueba del lugar en que se abre la sucesión, esto es, la del último domicilio, reviste interés
no solamente en cuanto al hecho de la apertura, sino que consecuencialmente, en su función
se determinará el tribunal que deberá conocer distintas materias como son, por ejemplo:

i. La apertura y publicación del testamento se hará ante el juez del último domicilio. (1009).

436
ii. El mismo tribunal es competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas
a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes,
desheredamientos y validez o nulidad del testamento. A su vez, el artículo 148 del Código
Orgánico de Tribunales, dispone que será juez competente para conocer todo lo relacionado
con la sucesión por causa de muerte, el del último domicilio del causante. Ante él debe
pedirse que se conceda la posesión efectiva de la herencia, si la sucesión fuere testada
(artículo 833 del Código de Procedimiento Civil). En cambio, si la sucesión fuere intestada,
la posesión efectiva podrá solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e
Identificación, y de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores
Regionales, se acumularán todas a la más antigua (artículo 2º, inciso 2º de la Ley número
19.903); cabe advertir entonces que el juez ante el cual reclamar que se modifique la posesión
efectiva, puede estar ubicado en un lugar distinto a aquel donde se otorgó la resolución por
el respectivo Director Regional, pues el primero es el que corresponde al último domicilio
del causante, y el segundo, puede corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo del
territorio nacional

iii. Por excepción cuando una sucesión se abra en el extranjero y comprenda bienes situados
dentro del territorio chileno, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse en el lugar en
que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que al pida si aquél
no lo hubiere tenido. (149 COT).

b. Lugar determina la ley que rige la sucesión.

La sucesión se gobierna por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales
(artículo 955 inciso 2).

E. Ley que rige la sucesión.

1. Tiempo (18- 21 de la ley sobre efectos retroactivos). Puntos en particular:

a. Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su
otorgamiento.

b. En lo que se refiere a las disposiciones contenidas en el testamento ellas estarán

subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador.
Ejemplo: Imaginemos que cuando una persona otorgó testamento no existían las
asignaciones forzosas, por lo que podría disponer libremente, y al tiempo de fallecer se
imponen por ley las asignaciones forzosas, se deberán modificar las disposiciones del
testamento.

c. Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgo no

debían llevarse a efecto, lo tendrán, sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición
con la ley vigente al tiempo de morir el testador.

d. En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados

a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. En el evento que el
llamado a representar a otro se haya hecho por un testamento entonces regirá la ley bajo la
437
cual se otorgo el testamento (artículo 20 LER).

e. En la adjudicación o partición de una herencia o legado se observarán las reglas que

regían al tiempo de su delación (en general coinciden la delación con la apertura de la
sucesión).

2. Territorio (955 inciso 2):

Articulo 955 inciso 2: “la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas
las excepciones legales. Así, por regla general, regirá la ley del último domicilio del causante.
Si éste tuvo su último domicilio en Chile, regirá nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el
extranjero, regirá la ley del respectivo país. Ahora bien, puede ocurrir que una persona
fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, pero dejando herederos chilenos. En
este caso, se hace excepción al principio del art. 955 y los chilenos tienen en la sucesión,
regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce le ley chilena.

El artículo 955 inciso 2 es una excepción al artículo 16 del código civil ya que si la sucesión
se abre en el extranjero se aplicará la ley extranjera no obstante existir bienes situados
en Chile, con lo cual se evitan los conflictos provenientes de una pluralidad de legislaciones.
En todo caso existen situaciones de excepción:

i. Se refiere al causante chileno que fallece en el extranjero con cónyuges o parientes chilenos.
(articulo15 número 2). En consecuencia, en este primer caso la sucesión se regirá por la ley
chilena, siempre que en la sucesión concurra un cónyuge o pariente chileno. En otras
palabras, si en la sucesión son todos extranjeros, ésta se va a regir por la ley extranjera.
En todo caso esta excepción va a producir realmente efectos cuando existen bienes situados
en Chile, ya que en caso contrario importaría extender la ley chilena mas allá de nuestras
fronteras y el imperio de la ley es solo dentro del territorio nacional.

ii. Se refiere a la sucesión abintestato de un extranjero.

Artículo 998 inciso 1 señala que en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca
dentro o fuera del territorio de la república, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderán sobre la
sucesión intestada de un chileno.
Esta disposición corresponde a un complemento del artículo 15 número 2 ya que se va a
aplicar a los extranjeros que deja a un cónyuge o pariente chileno.
Cabe consignar que el art. 998 es una excepción al art. 955, en el sentido de que, aplicándose
la ley extranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte de ella, la relativa a los
herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otro modo, no se aplica
íntegramente la ley extranjera como lo ordena el art. 955, sino que parcialmente. En lo demás,
el art. 998 debe ser entendido en armonía con el principio general consagrado en el art. 955:
si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su último domicilio en Chile, rige la ley
chilena y viceversa.

Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero.

Pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:
438
A. Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.
En este caso, no se presentan problemas, porque de conformidad al art. 955, se aplica
íntegramente la ley chilena, y ya hemos visto que los chilenos y extranjeros tienen los mismos
derechos hereditarios.
B. Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.
Al respecto, debemos distinguir si el extranjero dejó o no parientes en Chile.
a) Si no hay herederos chilenos, rige íntegramente el principio del art. 955, es decir, se
aplica la ley extranjera y ninguna otra.
Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes
situados en Chile, con lo cual se hace una excepción al art. 16, que establece que los bienes
situados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han declarado que procede
cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en países extranjeros, si no
perjudican los derechos de herederos chilenos.
Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena que le reconoce derechos
hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no
reconoce tales derechos. Se llega a esta conclusión, porque el art. 998 hace excepción al art.
955 sólo en favor de los herederos chilenos, pero no de los extranjeros, y si bien el art. 997
dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos derechos hereditarios que
los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chile. En
consecuencia, un extranjero que según la ley del país en que se abre la sucesión no es
heredero, pero sí lo sería conforme a la legislación chilena, no puede hacer efectivos los
derechos que según ésta tendría sobre bienes situados en nuestro país, porque el art.
955 se lo impide. Así lo declara un fallo de nuestros tribunales.

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que
les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión,
conforme al art. 998, 1º.
Pero en la práctica, para que puedan hacerse efectivos estos derechos, será necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre así, a la postre habrá que estar a lo
dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede pretender que el art. 998 rija más allá de
nuestras fronteras. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se
aplicará el principio del art. 998, y si no lo hace así, entonces esta protección a los herederos
chilenos quedará sin aplicación práctica.
Es por esta razón que el art. 998, 2º, establece una verdadera preferencia en beneficio de los
herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que le reconocen las leyes patrias
en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que les
corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesión del extranjero. Este mismo
derecho de preferencia tendrán los chilenos en la sucesión de un chileno, pues así lo establece
el art. 998, inciso final. De tal forma, si un chileno fallece en el extranjero dejando bienes
en Chile, y la legislación del país en el cual tenía su último domicilio pretende
desconocer el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia para pagarse
en los bienes ubicados en nuestro país.
Somarriva se pregunta si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la expresión “chilenos”
que utiliza el art. 998, es decir, si no existiendo según la ley chilena otros herederos
abintestato de mejor derecho, pero sí según la ley extranjera, podría hacer el Fisco efectivos
sus derechos en los bienes ubicados en Chile. Somarriva concluye que el Fisco queda
comprendido dentro de la expresión “chilenos”, pues es un heredero abintestato como
439
cualquier otro.

Presupuestos del articulo 998

1. Debe tratarse de un extranjero cuyo último domicilio este fuera del territorio de la
república.

2. Se aplica esta disposición únicamente al extranjero que deja cónyuge o pariente

chileno y no a los parientes o cónyuges extranjeros.

3. De acuerdo con la letra del artículo 998 es que se aplicaría únicamente a la sucesión
abintestato no obstante lo cual en general la doctrina chilena estima que esta disposición es
también aplicable a la sucesión testada, ello por lo siguiente:

a) Porque como las asignaciones forzosas son obligatorias y están previstas

expresamente en la ley, son siempre abintestato.

b) De no interpretar el artículo 998 en un sentido amplio sería muy fácil burlar

los derechos de los asignatarios forzosos chilenos ya que bastaría con otorgar un testamento
en el extranjero en que existieren libertad absoluta para testar para que no tuviere aplicación
la asignación forzosa

c) De acuerdo con el artículo 1184 la legítima rigorosa se rige según las reglas
de la sucesión intestada.

4. El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en
chile y así se entiende el inciso 2 de este artículo, según el cual los chilenos interesados
podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existente en chile todo lo que
les corresponda en la sucesión del extranjero. Es decir, el porcentaje que le corresponda al
chileno se calcula sobre todo el patrimonio del extranjero, sobre toda la sucesión de él y no
solo en los bienes que hubiere tenido en chile.

5. El artículo 998 inciso 3 señala que esto mismo se aplicara en caso necesario a la
sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero. Por tanto, cualquiera sea el lugar
donde se abra la sucesión de un chileno, los derechos de los sucesores chilenos se regirán por
la ley nacional, adjudicándoseles, si el caso lo requiere, los bienes que haya dejado el difunto
en Chile

Ha sido criticada la redacción del artículo 998 por dos razones fundamentales:
a. Alude al lugar del fallecimiento señalando “dentro o fuera del territorio de la república”.
En realidad, el lugar en que muere un apersona carece de relevancia, lo importante es cuál
era el último domicilio que el extranjero tenía al fallecer.

b. Tampoco es correcta la referencia en que el fallecimiento sea dentro o fuera del territorio
de la república ya que si es dentro del territorio el fallecimiento no cabe duda de que la ley
aplicable será la chilena.
440
C. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos
que nuestra propia legislación.
Así, por ejemplo, puede suceder que en un caso la ley chilena diga que le corresponde al
cónyuge sobreviviente un cuarto de la herencia, y la extranjera, la mitad de la herencia. Al
respecto, es evidente que el cónyuge, en el país en que se abre la sucesión, puede hacer valer
los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes
ubicados en Chile, ¿deberá sujetarse a la ley chilena o podrá asilarse en la ley extranjera?
Para solucionar este problema, señala Somarriva, debemos recurrir al espíritu de la ley, que
en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a las
sucesiones abiertas en el extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se
desmejore la situación reconocida por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por
el contrario, la ley extranjera es más favorable que la nacional, parece lógico concluir que los
herederos chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en el art. 998 y volver a la regla
general del art. 955, esto es, acogerse a la ley del país en que se abrió la sucesión

iii. Caso de la muerte presunta.

En tal situación la sucesión se regirá por la ley del último domicilio que el desaparecido haya
tenido en chile (81 numero 1).

iv. Se refiere al caso que el causante fallece en el extranjero con bienes situados en chile.
Aunque la sucesión se haya abierto en el extranjero será necesario pedir la posesión efectiva
en chile respecto de los bienes situados en chile para los efectos de determinar el monto del
impuesto (artículo 27 de la ley 16.271 ley de impuesto de herencia y donaciones). El artículo
149 del Código Orgánico de Tribunales señala que será juez competente para otorgar la
posesión efectiva de una sucesión que se abra en el extranjero, el del último domicilio del
causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide la posesión efectiva.
Debemos entender que puede tratarse de sucesiones testadas o intestadas, quedando estas
últimas sustraídas, en este caso, de la competencia del registro Civil e Identificación, pues el
artículo 1º de la Ley número 19.903, que dispone la tramitación de las posesiones efectivas
correspondientes a las sucesiones intestadas ante dicho Servicio, alude a “Las posesiones
efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación...”. En cambio, el artículo 149 del Código
Orgánico de Tribunales hace expresa alusión a la sucesión abierta en el extranjero. Además,
la expresada Ley número 19.903, no modificó al artículo 149 del Código Orgánico de
Tribunales.

II. Delación de la herencia.

A. Concepto:
Una vez que se abre la sucesión regularmente tiene lugar la delación de las asignaciones, y
es definida en el articulo 956 inciso 1 como el actual llamamiento de la ley a aceptar o
repudiar una asignación. La expresión “actual” pone de manifiesto que al acto de aceptación
o de repudiación ha de ser puro y simple, no admite modalidades.
En otras palabras, en este momento la herencia o legado se ofrece al heredero o legatario
quien(es) podrán aceptar o repudiar libremente (artículo 1225 inciso 1).
441
B. Momento en que opera la delación.
1. Regla general:
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer el de cujus
(artículo 956 inciso 2), es decir en cuanto a su oportunidad la delación generalmente
coincidirá con la apertura de la sucesión.
La delación es una consecuencia de la apertura de la sucesión. Se entiende como una oferta
hecha por el legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignación.
Así las cosas, fallecido el causante, distinguimos cronológicamente tres etapas:
1.- La apertura de la sucesión.
2.- La delación de las asignaciones.
3.- El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación.

2. Excepción:
Si la asignación testamentaria está sujeta a condición suspensiva, el llamamiento se hará al
momento de cumplirse la condición (956 inciso 2). Las asignaciones que hace la ley son
puras y simples, por esa razón en esta excepción nos hemos referido a las asignaciones
testamentarias.
Recordemos que el efecto propio de toda condición suspensiva es precisamente suspender la
adquisición del derecho.

3. Contra excepción: (956 inciso 3).

La excepción antes dicha no se aplicará cuando la condición es de no hacer algo, que
dependa de la sola voluntad del asignatario. Por ejemplo, si se ha establecido una asignación
bajo la condición de que el asignatario deje de fumar, vamos a estar en una condición negativa
y meramente potestativa del asignatario. En otras palabras, si estamos en una condición de
no hacer algo y que dependa de la sola voluntad del asignatario vuelvo a la regla general.
Por ello, dispone el inciso 3º del artículo 956, que la delación se produce al momento de
fallecer el causante, siempre y cuando al asignatario rinda caución suficiente de restituir
la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, en caso de contravenir la condición. La
condición pasa de ser suspensiva a resolutoria.

4. Excepción a la contra excepción:

En todo caso la regla anterior (contraexcepción) no tendrá lugar cuando el testador hubiere
dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo pertenezca a otro asignatario la
cosa asignada (956 inciso 4).

V. Aceptación y repudiación de la herencia.

A. Nociones generales
Producida la delación, el asignatario puede aceptar o repudiar su asignación.
- La aceptación es un acto jurídico unilateral por el cual el heredero o legatario expresa
su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario.
- La repudiación es el acto jurídico unilateral por medio del cual es asignatario se niega
a asumir las calidades de heredero o legatario.
Como idea general dejemos consignado que el legatario puede aceptar y repudiar, el heredero
442
además (de aceptar o repudiar) puede aceptar con beneficio de inventario.
El principio general está contemplado en el articulo 1225 inciso 1 en orden a que todo
asignatario puede aceptar o repudiar libremente, norma que consagra un principio básico en
que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.

No obstante, lo anterior en ciertos casos se pierde esta libertad:

i. Cuando el heredero sustrae efectos de la sucesión se entiende que acepta (1231 inciso 1).
ii. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia se entenderá que repudia.
(1233).

B. Características de la aceptación y repudiación.

1. Es un acto puro y simple, no admite en consecuencia condición, plazo, modo. Existe

una calificada excepción a este respecto que la constituye la aceptación con beneficio de
inventario.

2. Se trata de un acto indivisible y por lo tanto no se puede aceptar una parte o cuota de
la asignación y repudiar el resto (1228 inciso 1). Por excepción si en la asignación suceden
varios herederos por derecho de transmisión puede cada uno de ellos aceptar o repudiar su
cuota (1228 inciso 2).
En todo caso si son varios las asignaciones el asignatario puede aceptar una y repudiar otra,
pero no podrá repudiar la asignación gravada y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de sustitución vulgar o
fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultar de repudiarla
separadamente. Ej.: Si hay una herencia con dos legados, puedo aceptar un legado y repudiar
otro, pero si uno está gravado no puedo repudiar este y aceptar el otro.

3. Se trata de actos irrevocables ya que una vez hecha con los requisitos legales no
podrán rescindirse (1234 inciso 1 y 1237). Por excepción es posible rescindir la aceptación o
repudiación en los siguientes casos:

a. En el caso de la aceptación ella podrá ser rescindida cuando se hubiere obtenido por fuerza
o dolo y en el caso de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía
noticia al tiempo de aceptarla. (1234 inciso 2). El mismo artículo en su inciso 3 define lo que
se entiende por lesión grave, esto es la que disminuye el valor total de la asignación en más
de la mitad. La ley se refiere al heredero que al aceptar la herencia creía que ésta tenía un
determinado valor (por ejemplo, $ 100.000), ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían
disposiciones testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la herencia
disminuye en más de la mitad (por ejemplo, el causante, en un testamento del cual el
aceptante no tenía conocimiento, instituye legados por valor de $ 80.000, con lo cual la
asignación del heredero se vería reducida a $ 20.000).

b. En el caso de la repudiación podrá rescindirse cuando el asignatario o su legitimo

representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar (1237).

4. Operan con efecto retroactivo.

443
Establece el artículo 1239 que los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia, se
retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en que falleció el causante
o se cumplió la condición a que estaba sujeta la asignación. Lo anterior tiene sentido, pues el
heredero es el continuador legal de la persona del causante y recoge su activo y pasivos
transmisibles, sin interrupción. Recordemos que al mismo principio responde el artículo 722,
al consagrar la posesión legal de la herencia.
Por el contrario, si el heredero repudia, se entiende que nunca tuvo la calidad de heredero.
La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto. Si el legatario acepta,
se le reputa dueño desde el momento de la delación del legado (recordemos que se hace
dueño por sucesión por causa de muerte) y si repudia, se considera que nunca tuvo derechos
sobre la cosa. Distinta es la situación del legado de género, pues como sabemos, en este caso
el legatario sólo adquiere, al fallecimiento del causante, un crédito o derecho personal contra
la sucesión.

C. Capacidad para aceptar y repudiar.

Para aceptar o repudiar una asignación se requiere de capacidad de ejercicio y por lo tanto
quienes no tienen la libre administración de sus bienes no podrán aceptar o repudiar sino por
medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Incluso más, la ley
expresamente les prohíbe aceptar a los incapaces por si solos, aun con beneficio de
inventario. (1225 inciso 2 y 3).
En el caso de que uno de los asignatarios sea una mujer casada bajo régimen de Sociedad
Conyugal el marido requerirá de su consentimiento dado los términos del artículo 1749 para
aceptar o repudiar una asignación deferida a la mujer. (1225 inciso 4).
En todo caso los tutores y curadores y el padre o la madre no pueden aceptar ni repudiar
libremente, sino que deben cumplir previamente ciertos requisitos, que son los siguientes:

i. El tutor o curador se encuentra obligado a aceptar la asignación deferida a su pupilo

con beneficio de inventario (397).

ii. Para aceptar un legado mediante el cual se impongan obligaciones o gravámenes al

pupilo deberá previamente procederse a la tasación de las cosas legadas. (art 398).

iii. No se puede repudiar una herencia deferida al pupilo sin que previamente se haya
obtenido autorización judicial con conocimiento de causa. (397 y 1236).

iv. En virtud del artículo 255 c. c al padre o madre se le aplican las normas de los tutores
y curadores.

D. Oportunidad para aceptar o repudiar la herencia.

1. Desde cuándo.
a. Aceptar: Artículo 1226 inciso 1: “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que
se ha deferido “. (Tener presente artículo 956 inciso 1 segunda parte). Si la asignación está
sujeta a condición suspensiva el heredero podrá aceptar una vez cumplida la condición. Lo
anterior tiene sentido, pues mientras la condición esté pendiente, el asignatario condicional
no adquiere ningún derecho, salvo el impetrar medidas conservativas, como todo acreedor
444
condicional.

b. Repudiación: (Artículo 1226 inciso 2).

La repudiación puede hacerse en cualquier tiempo después de la muerte del causante, aun
cuando la asignación esté sujeta a condición y ella este pendiente.

c. Regla común:
En ningún caso la aceptación o repudiación pueden ser anteriores a la muerte del
causante.
Por este motivo el artículo 1226 inciso 3 señala que se mirará como repudiación intempestiva
y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le deba la legitima
para que pueda testar sin consideración a ella.

2. Hasta cuándo.
a. principio general:
El principio general es que la facultad de aceptar o de repudiar se conserva indefinidamente.
No obstante, lo anterior y a raíz de que esta situación de incertidumbre puede ocasionar
perjuicio a terceros es que todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia (1232 inciso 1).

Análisis del articulo 1232 c. c (como se ejerce este derecho)

i. El asignatario deberá declarar si acepta o repudia dentro de los 40 días subsiguientes al de

la demanda (se entiende que es la notificación). Se le llama a este plazo, “plazo para deliberar
“ y este tiene por objeto que el asignatario pueda analizar la situación en la que se encuentra
la sucesión y su asignación y optar por la aceptación o repudiación. El requerimiento implica
una obligación para el asignatario de pronunciarse sobre la aceptación o la renuncia

ii. Desde el requerimiento el asignatario dispone de un plazo de 40 días para deliberar, plazo
que se rige por las normas del art. 50 del Código Civil y que, por tanto, es de días corridos.
Se trata además de un plazo fatal. Pero ello no impide que el plazo pueda prorrogarse por
resolución judicial en caso de motivo grave, y nunca por más de un año. Trata el Código de
modo especial la situación del asignatario ausente, reglamentando así una situación más que
excepcional dentro de una institución ya de por sí excepcional, como es la examinada aquí.
El juez puede ampliar el plazo para deliberar y, para el caso que dentro del tiempo oportuno
no comparezca a ejercitar sus derechos por sí o por representante, se le designará un curador
de bienes que le represente y acepte por él con beneficio de inventario (art. 1232, inc. 4º).
Ausente será aquel que, en los términos de los arts. 473 y ss., tiene paradero ignorado y ha
dejado de estar en comunicación con los suyos. El curador puede, desde luego, renunciar por
el ausente. No se le impone la aceptación; pero si acepta debe hacerlo, como queda dicho,
con beneficio de inventario. En cuanto a la renuncia, se sujetará a lo prescrito en el art. 397.

iii. Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legitimo representante en

tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con
beneficio de inventario (1232 inciso 4 ).

445
iv. Facultades del asignatario durante el plazo para deliberar (1232 inciso 2 y 3) :
1. Puede inspeccionar el objeto asignado.

2. Puede implorar las providencias conservativas que le conciernan.

3. No será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentarias; pero podrá

serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.

4. Podrá inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.

v. En todo caso el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá

que repudia. (1233). Se trata de un efecto que se produce por el solo transcurso del plazo sin
optar. No se requiere una declaración judicial. Se trata de una caducidad de la opción.

El inciso final del artículo 1232 y el artículo 1233 parecen estar en contradicción ya que el
artículo 1233 señala que el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia,
se entenderá que repudia. Vale decir que si transcurriere el tiempo concedido por el tribunal
y el asignatario no expresa su voluntad, se entiende que repudia. La jurisprudencia ha dicho
que es fatal el plazo de cuarenta días que la ley fija en el artículo 1232 para que un asignatario
exprese si acepta o repudia. En consecuencia, toda declaración que se haga después de su
vencimiento no vale; pero para ello exige la ley que exista una demanda de cualquiera
persona que tenga interés en ello, o sea, que se ejercite un derecho contra un asignatario
determinado a quien debe requerirse el cumplimiento de la obligación de declarar si acepta o
repudia la asignación, declaración que es menester hacer dentro del plazo fijado para los
efectos de su validez. Y si a pesar del requerimiento judicial no la hace o la efectúa fuera del
término fatal, incurre en mora, conforme al número 3º del artículo 1551 del Código Civil. Se
trata en consecuencia de una voluntad presuntiva que se deduce de la mora en declarar si
acepta o repudia, esta norma es una excepción ya que se trata de una renuncia tacita.

Ahora bien, el inciso final del artículo 1232 se coloca en el caso de que el asignatario no
comparece por sí o por legitimo representante y no puede aplicarse el mecanismo antes
referido, se le nombrara un curador de bienes que lo represente, el cual aceptara con beneficio
de inventario.

No estamos por lo tanto en una contradicción ya que la ley expresamente señala que el
curador de bienes acepta con beneficios de inventario y por ello no se podrá entender que
repudia.

E. Formas de aceptación y repudiación.

1. Aceptación de la herencia.
El artículo 1241 señala que la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita.
a. expresa: Cuando se toma el titulo de heredero. Se entiende que alguien toma el titulo de
heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en
un acto de tramitación judicial. Ej: petición de la posesión efectiva.
446
b. tácita: Es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención
de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. La
enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es
acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste
que no es su ánimo obligarse en calidad de tal (1244).
Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente,
no son actos que suponen por sí solos la aceptación.

2. Aceptación de un legado.
a. expresa: Cuando el legatario formula una explicita declaración de voluntad de hacer suyo
el legado.

b. Tácita: Cuando el legatario ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de

aceptar como ocurre por ejemplo si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo
a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que
por el mismo hecho acepta.

3. Repudiación de una herencia o legado

La repudiación debe ser siempre expresa, ella no puede presumirse sino en los casos
expresamente previstos en la ley como ocurre por ejemplo en el caso que el asignatario se
constituye en mora de declarar si acepta o repudia ( 1235 y 1233 ).
Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar, cuando su nombre ha sido
incluido en la petición de la posesión efectiva presentada ante el tribunal competente, si la
herencia es testada, o en la resolución administrativa dictada por el respectivo Director
Regional del Registro Civil e Identificación, si la herencia fuere intestada. Por lo demás, así
lo estableció, para el último caso, el artículo 6º de la Ley número 19.903.

4. Repudiación en perjuicio de los acreedores.

Articulo 1238 c.c: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación
no se rescinde (impropiedad del legislador, es más propio hablar de revocación) sino a favor
de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste. Hay que
tener presente que esta acción se le concede a los acreedores del asignatario, no del causante.
El artículo 1238 del Código Civil establece una acción oblicua o subrogatoria a favor de los
acreedores del asignatario que repudia en perjuicio de ellos. Entonces los acreedores se van
a subrogar en los derechos de su deudor asignatario haciéndose autorizar por el juez para este
efecto. Ojo: acción oblicua o subrogatoria no confundirla con la acción que emana del pago
con subrogación.

La doctrina a discutido acerca de la naturaleza de la acción del articulo 1238 c. c :

i. Don Manuel Somarriva sostiene que es una acción pauliana o revocatoria ya que el
heredero obtiene la herencia por el solo ministerio de la ley de forma tal que cuando repudia
hace disminuir su patrimonio, finalidad que se impugna con la acción revocatoria.

ii. Don Luis Claro Solar plantea que estamos en presencia de una acción oblicua o
subrogatoria ya que se persigue que ingrese al patrimonio del asignatario un derecho que no
447
se ha incorporado a su patrimonio. Esto último toda vez que en nuestro derecho los efectos
de la repudiación se retrotraen al momento de la delación (1239).

iii. Don Ramón Domínguez Águila y Ramón Domínguez Benavente estiman que estamos en
una dualidad de acciones por una parte se ejerce la acción pauliana para dejar sin efecto la
repudiación y por otro lado se ejerce la acción oblicua a fin de aceptar por el deudor e
incorporar los bienes en su patrimonio.

iv. Pablo Rodríguez Grez estima que estamos en una conjunción de dos acciones, la acción
pauliana estará destinada a dejar sin efecto la repudiación y luego de consumada la
revocación del acto unilateral se ejercerá la acción subrogatoria previa autorización del juez.

¿Por qué tendrá importancia la distinción?

La razón es acerca de la prescripción de las acciones, la acción pauliana prescribe en 1 año
contado desde la celebración del acto, en cambio la oblicua en prescribe en 5 conforme a las
reglas generales.

F. Sustracción de los efectos hereditarios y que consecuencias ello trae. (1231 )

1. Heredero:
i. Perderá la facultad de repudiar la herencia.
ii. Permanecerá como heredero, pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos.
iii. Quedara sujeto a las penas que por el delito corresponda.

2. Legatario:
i. Perderá los derechos que como legatario pudiere tener sobre dichos objetos.
Adicionalmente si no tiene el dominio sobre los objetos sustraídos será obligado a restituir el
duplo. Por ende, si era dueño (porque se trataba de un legado de especie o cuerpo cierto y el
legatario sustrajo precisamente la cosa que se le había legado), no restituirá el duplo, aunque
igual perderá su legado.
ii. Al igual que el heredero se verá afectado por las penas que por el delito corresponda.

Cabe precisar que “sustraer”, en la acepción usada por el Código, ha de entenderse como
hurtar o robar (aunque en rigor, no se trata de dichos delitos, pues los bienes pertenecen, en
parte al menos, al heredero) u ocultar bienes, es decir, llevar a cabo una sustracción
fraudulenta.

G. Efectos de la aceptación y repudiación.

1. Por la aceptación se asume la calidad de heredero o legatario.

2. Por la repudiación se entiende que el asignatario nunca adquirió ningún derecho en la

sucesión.

3. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento

en que esta haya sido deferida (1239 inciso 1).

448
4. La misma regla anterior se aplica a los legados de especie (1239 inciso 2 ) pero no se
aplica a los legados de genero ya que hasta que no medie la entrega de la cosa legada
estaremos en presencia de una obligación indeterminada.

5. La declaración judicial de la calidad de heredero, así como la declaración judicial de

haber aceptado pura y simplemente una herencia o con beneficio de inventario produce
efectos erga omnes, es decir tales calidades podrán ser alegadas por cualquier interesado sin
necesidad de nuevo juicio. De conformidad con el principio general consignado en el artículo
3 del CC, las sentencias tienen efectos relativos, afectan sólo a las partes que han intervenido
en el litigio. Pero este artículo 1246 constituye una excepción a dicho principio general.

H. Aceptación con beneficio de inventario.

Origen: Ocurría en Roma que inicialmente, los herederos “suyos y necesarios” (los que
parcialmente, coinciden con los forzosos, en el lenguaje de nuestro Código) no podían
eximirse de aceptar la herencia del causante, resultando muchas veces perjudicados por ser
más las deudas que los bienes del causante. Para remediar esta situación, el pretor les otorgó
el beneficio que consistía en la facultad que se otorgaba a los herederos “suyos y necesarios”
de abstenerse de aceptar la herencia, no mezclándose para nada con ella.

1. Concepto:
Articulo 1247 c. c: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
En consecuencia este beneficio tiene por finalidad poner un límite a la responsabilidad del
heredero que acepta la herencia. Sin este beneficio la responsabilidad del heredero es
ilimitada y la obligación ultra vires hereditatis, es decir el heredero sucederá en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aun cuando le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. (1245 inciso 1).

2. Características:
a. Este beneficio o las normas que la regulan son de orden público.

b. El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario (

1249 ). Pablo Rodríguez Grez señala que estamos ante un derecho que no puede renunciarse
anticipadamente por hallarse dicha renuncia prohibida en la ley. Si tal ocurre, el heredero, al
fallecimiento de su causante, podrá aceptar con beneficio de inventario y obtener todo el
provecho que de ello se sigue. Es una facultad que corresponde invocar o renunciar
exclusivamente al heredero.

c. Se trata de una institución establecida exclusivamente a favor de los herederos y no

de los legatarios, como se desprende del propio artículo 1247, que no alude a los últimos.
Con todo el legatario de todas formas tiene una responsabilidad limitada, circunscrita al
monto de lo recibido por concepto de legado.

3. Requisitos:
A. Que se solicite por uno o más herederos, no por un legatario. A este respecto el artículo
449
1248 señala que si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.
Con todo, esta situación sólo podría presentarse en la medida en que ninguno de los herederos
hubiere efectuado actos de tal, pues si así hubiere ocurrido, le resulta imposible impetrar
después el beneficio de inventario. Por eso, afirma Pablo Rodríguez Grez que en tal caso,
debe admitirse que algunos herederos acepten con beneficio de inventario y otros no. Agrega
este autor que la hipótesis a que alude el artículo 1248, ha de quedar reducida al hecho de
que, antes de realizarse actos que importen la aceptación de la herencia, los coherederos
discrepan sobre si aceptan pura y simplemente o con beneficio de inventario. Sólo en tal
supuesto es aplicable el artículo 1248 precitado.

B. Que el heredero lo demande expresamente al momento de aceptar la herencia. Por regla

general la aceptación de una herencia es pura y simple y en consecuencia la aceptación con
beneficio de inventario es una excepción a esa regla general y a raíz de esto último el artículo
1252 señala que todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario
mientras no haya hecho acto de heredero. Basta decir en el escrito por el cual se pide la
posesión efectiva, que ésta sea concedida con beneficio de inventario.
Por excepción no es necesario demandar expresamente el beneficio cuando a precedido
inventario solemne, ya que en tal caso se presume que el heredero goza de este beneficio (
1245 inciso2 ).

C. Que no se hayan realizado actos de heredero. (Artículo 1252 c. c) En caso de existir actos
de herederos habrá una aceptación tacita de la herencia y por lo tanto el heredero será
obligado en todas las obligaciones transmisibles del causante.

D. Que se practique inventario solemne.

De conformidad al artículo 858 del Código de Procedimiento Civil, inventario solemne es el
que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos
exigidos por la ley. Tiene el carácter de instrumento público.
Los requisitos del inventario solemne son los siguientes:
□ Presencia de un Notario, quien con autorización judicial puede ser reemplazado por otro
ministro de fe, y de dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos
del ministro de fe.
□ Debe dejarse constancia de la identidad de la persona que hace la manifestación de los
bienes.
□ Debe citarse a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a asistir
al inventario. El artículo 1255 señala a las personas que tienen derecho de asistir al inventario:
el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos, los legatarios, los socios
de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su
crédito. Agrega esta norma de que todas estas personas tendrán derecho de reclamar contrael
inventario en lo que les pareciere inexactos.
□ Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, día, mes y año en que
comienza y concluye cada parte del inventario.
□ Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de
ellos jurará que no hay otros bienes que declarar.
□ El inventario será firmado por el tenedor o manifestante, los interesados, el ministro de fe
y los testigos.
450
□ Debe protocolizarse el inventario en el Registro del Notario que lo haya firmado o en aquél
que designe el tribunal, si ha intervenido otro ministro de fe. En el inventario se dejará
constancia de la protocolización (artículos 859 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil).

El artículo 1254 del Código Civil además regula una situación especial relativa a que el
difunto hubiere formado parte de una sociedad en que se hubiere estipulado que la sociedad
continué con sus herederos después de su muerte, no por eso en el inventario que haya de
hacerse dejarán de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que los asociados
sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad, y sin que por ello se les exija
caución alguna.

E. El inventario debe ser fidedigno, el inventario debe ser fiel, completo y exacto ya que si
el heredero en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera
parte de los bienes por pequeño que sea o supusiere deudas que no existan no gozara del
beneficio de inventario. El artículo 382 del Código Civil alude a las menciones que debe
contener el inventario, abarcando la totalidad de los bienes corporales e incorporales de una
persona.

F. Que se tasen los bienes incluidos en el inventario.

No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artículos 1247, 1257 y 1260, todos del
Código Civil, no podría concluirse de otra forma, pues si la ley advierte en el primer artículo
que el heredero beneficiario sólo responderá hasta el “valor” de los bienes heredados, es
obvio que dicho valor ha de constar en una tasación; a su vez, en el segundo artículo, se
establece que los bienes que sobrevengan a la herencia se agregarán al “inventario y
tasación”, de manera que la ley discurre sobre la base que la tasación ha de efectuarse
necesariamente; finalmente, en el artículo 1260 se alude expresamente a “los valores en que
hubieren sido tasados”

4. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario. Articulo 1250 c.c :

La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia pura y
simplemente o con beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos están
obligados a aceptar con beneficio de inventario:
1. Las herencias del fisco y de todas las corporaciones y establecimientos
públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario.

2. Las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino
por el ministerio o autorización de otras.

3. El artículo 1251 agrega a los herederos fiduciarios.

En las situaciones 1 y 2 si no se solicitare el beneficio de inventario la ley de todos modos lo

establece y por lo tanto las señaladas personas no serán obligados por las deudas y cargas de
la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda,
o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas (1250 inciso 3 ). Se le
llama a lo anterior Beneficio de Inventario Calificado. Como agrega Pablo Rodríguez, el
inciso 3º del artículo 1250 responde al mismo principio que inspira la protección de los
451
incapaces.
El problema es que el artículo 1250 se refiere solo al punto 1 y 2 y nada dice del heredero
fiduciario
La respuesta que da la doctrina que no es aplicable la solución del articulo 1250 inciso 3 por
ser una norma de excepción, pero si podría ser un caso de responsabilidad civil
extracontractual ya que el propietario fiduciario pudo no acogerse al beneficio de inventario
por negligencia y en consecuencia deberá responder de los perjuicios causados al
fideicomisario.

4. Los coherederos, cuando uno o algunos de los restantes integrantes de la

sucesión, quieran aceptar la asignación con beneficio de inventario (artículo 1248 del Código
Civil).

5. Efectos.
a. Limita la responsabilidad del heredero hasta la concurrencia del valor total de los bienes
que ha heredado.

b. ¿ Separación de patrimonios o responsabilidad por el valor? .

En el primer caso los acreedores solo podrán pagarse con los bienes físicamente incluidos en
el patrimonio del causante.
En el segundo caso el acreedor tendrá derecho a pagarse por el monto o valor de la deuda,
tanto en los bienes que forman parte del patrimonio del causante como aquellos que forman
parte del patrimonio del heredero. Así opina la mayoría de la doctrina y P. Rodriguez..

Surge aquí, como destaca Rodríguez Grez una cuestión interesante: ¿aumenta o disminuye
la responsabilidad del heredero por el aumento o disminución del valor de los bienes
heredados por causas posteriores a su adquisición? Para quienes piensan que los bienes que
se heredan se confunden con los bienes del heredero, el aumento o disminución del valor de
ellos en nada afecta la responsabilidad del heredero. En este sentido, Somarriva señala que
el heredero responderá por el valor de los bienes hereditarios, según aquél que tenían al
momento de ser deferida la herencia, y no por aquél que tengan al momento de serdemandado
el heredero por el acreedor. En consecuencia, el aumento de valor de dichos bienes favorecerá
al heredero beneficiario y lo perjudicará su disminución. De esta forma, por ejemplo si a la
muerte del causante (momento en el cual, por regla general, se deferirá laherencia) los bienes
heredados se avaluaban en $ 50.000.000.- y seis meses después sólo valen $ 40.000.000.-, el
heredero seguirá respondiendo por los $ 50.000.000.-; a la inversa, si en el mismo lapso
aumenta su valor a $ 60.000.000.-, el heredero seguirá respondiendo sólo hasta los $
50.000.000.- originales.
Para quienes piensan lo contrario, dicha responsabilidad variará en función del valor de los
bienes heredados.

Luis Claro Solar se apunta con la tesis de la responsabilidad por el valor, dando los
siguientes argumentos:
1. Un examen exegético de la ley nos lleva a concluir que el efecto del beneficio
de inventario es que el heredero será responsable del valor total de los bienes que ha heredado
( 1247 y 1257).

452
 2. Si efectivamente hubiere separación de patrimonios el legislador debió haber
previsto que el heredero no podrá enajenar los bienes del causante sino cuando se hubiere
pagado íntegramente la deuda hereditaria, dicha prohibición no se encuentra en la ley.

Ramón Meza Barros se apunta por la tesis de la separación de patrimonios, dando los
siguientes argumentos:

1. No se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que las deudas o
créditos del heredero beneficiario se confundan con las deudas y créditos de la sucesión.
(1259).
A consecuencia del artículo 1259 expresamente señala que no se confunden los patrimonios.

2. De igual modo se explica que el pago de las deudas hereditarias que haga el heredero
que acepto con beneficio de inventario y con su dinero importen una subrogación en los
derechos de los acreedores a objeto de conseguir el reembolso de lo pagado (1610 numero
4).
Si no hubiere separación de patrimonios el heredero estaría pagando una deuda propia y no
habría subrogación.

3. El artículo 2487 señala que las preferencias de la primera y cuarta clase, a que estaban
afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero.
Salvo que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario por que en tal caso las
preferencias afectarán solamente a los bienes inventariados.

4. Los artículos 1262 y 1263 permiten al heredero eximirse de responsabilidad probando

que los bienes de la herencia han sido totalmente consumidos.

5. El artículo 1261 establece como causa para liberarse de la responsabilidad el que el

heredero haya abandonado a los acreedores los bienes sucesorios.

c. Beneficio de inventario impide que se produzca la confusión de las deudas y créditos

entre heredero beneficiario y el causante (1259 y 1669). No opera por tanto entre la
sucesión y el heredero beneficiario el modo de extinguir confusión, de manera que el
heredero podrá demandar a la sucesión para que ésta le pague aquello que el causante debía
al primero y a la inversa, la sucesión podrá demandar al heredero para obtener el pago de lo
que éste debía a la primera. Pero respecto de los bienes, los bienes propios del heredero se
confunden con los bienes del causante que se reciben por herencia. Con todo, esta confusión
no alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase (artículo 2487). Los acreedores podrán
alegar sus privilegios de primera y cuarta clase sobre los bienes comprendidos en el beneficio
de inventario. La confusión tampoco no se extiende a las deudas y créditos de la sucesión,
los que no se confunden con las deudas y créditos del heredero. Así las cosas, la confusión
se restringe sólo a los bienes corporales y a los derechos reales

d. Pago por subrogación. El articulo 1610 numero 4 señala : “se efectúa la subrogación por
el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por
las leyes, y especialmente , Numero 4 : Del heredero beneficiario que paga con su propio
453
dinero las deudas de la herencia.”

e. Responsabilidad del heredero beneficiario.

i. El heredero que acepto con beneficio de inventario se hace responsable no solo del valor
de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente
sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario (1257). Esto último es porque el
inventario no es coetáneo a la petición del beneficio de inventario se hace con posterioridad,
pudiendo impugnarse.

ii. El heredero beneficiario se hará responsable de todos los créditos como si los hubiese
efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique
lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las
acciones y títulos insolutos. (1258). Rodríguez Grez concluye que el heredero deberá emplear
un cuidado medio en la cobranza de los créditos que reciba de la sucesión.

iii. El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las
especies o cuerpos ciertos que se deban, así mismo es de su cargo el peligro (pérdida) de los
otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido
tasados (1260). Con ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la pérdida de la cosa, aún
por caso fortuito o fuerza mayor, será del heredero, lo que no constituye una novedad,
considerando el principio de que las cosas perecen para su dueño.

6. Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario.

A. Por abandono de bienes a los acreedores:

El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando
a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste
de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su
administración deberá presentarles (1261).
Tres actos distinguimos al efecto:
i) Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie;
ii) Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y
iii) Aprobación, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por la administración realizada
por el heredero.
La ley no ha dicho si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes (o sea, venderlos
en pública subasta) o si dicho abandono supone una transferencia del dominio en virtud de
una dación en pago. Frente a este silencio del legislador, parece preferible inclinarse por
estimar que estamos ante una dación en pago, pues el legislador no ha exigido la realización
de los bienes.
Rodríguez Grez sostiene que en este caso se plantea un problema importante: qué destino
siguen los bienes abandonados. En otras palabras, quién ejerce el dominio en relación con
ellos. Desde luego, recordemos que la ley nada dice sobre este particular ni impone tampoco
a los acreedores ningún tipo de obligaciones. Descartemos, igualmente, que el heredero
pueda seguir siendo dueño, ya que si enajenados los bienes se produce una diferencia por ser
su producido superior al monto de las deudas, es indudable que el heredero no tiene derecho
alguno sobre este saldo eventual. Por consiguiente, los acreedores se hacen dueños, a prorrata
454
de sus créditos, de los bienes abandonados y que, en consecuencia, pueden ellos de consuno
darle el destino que estimen conveniente (dación en pago). Pueden, por lo mismo,
asignárselos en dación en pago, o enajenarlos para pagar las deudas, o gravarlos, etc. Si
enajenados los bienes abandonados resultare un saldo una vez pagadas las deudas, este saldo
se prorratea entre los acreedores, puesto que son ellos los dueños de los bienes liquidados.

En contrario esta Ramón Meza Barros que es de la opinión que el heredero conserve el
dominio de estos bienes de lo cual se puede seguir 2 consecuencias:
i. Que él podría pagar las deudas en su totalidad y recuperar las cosas abandonadas.
ii. Si hubiere un remanente le pertenecerá al heredero.

B. Inversión o agotamiento de los bienes en el pago de las deudas (1262-1263).

En este caso el heredero opto por asumir el la administración de los bienes y su posterior
realización a objeto de que con el producido proceder a satisfacer las deudas de que son titular
los acreedores.
Una vez que se consumieran estos bienes el juez a petición de los herederos y mediante tres
avisos citará a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos no hayan sido
pagados con el objeto de que el heredero rinda a estos acreedores una cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones que haya hecho, es decir, de los pagos
efectuados. Rodríguez Grez expresa que para estos efectos, el heredero beneficiario actúa
como un verdadero mandatario de los acreedores, ya que debe rendir a ellos cuenta de lo
hecho con los bienes recibidos y serán éstos quienes podrán aprobar lo actuado o, a la inversa,
impugnarlo, en cuyo caso el juez resolverá la controversia.
En el caso de que los acreedores o el juez, si ha habido discordia, aprueban la cuenta realizada
por el heredero este será declarado libre de toda responsabilidad posterior.
En el evento que no se haya realizado o efectuado el procedimiento anterior y compareciere
un acreedor exigiendo el pago de su crédito el heredero podrá excepcionarse alegando que
los bienes han sido consumidos, lo cual será probado por una cuenta exacta y en lo posible
documentada de las inversiones que haya realizado.

En relación al agotamiento o consumo de los bienes heredados, plantea Pablo Rodríguez Grez
la siguiente situación: “Interesa dilucidar qué sucede si el heredero beneficiario es
demandado por el pago íntegro de una deuda hereditaria, en aquellos casos en que
excepcionalmente no se sigue la regla del artículo 1354. Así acontecerá, por ejemplo, si se
demanda al heredero beneficiario por una deuda que el causante estipuló que debería pagar
cualquiera de sus herederos en la totalidad (artículo 1526 número 4 inciso 2º). ¿Puede
exonerarse de pagarla íntegramente el heredero beneficiario aduciendo que los bienes que
restan de los recibidos no alcanzan a cubrirla o que se han agotado todos los bienes y cosas
hereditarias?”. Para contestar dicha interrogante, Rodríguez Grez distingue según se trate de
obligaciones de género y de obligaciones de especie o cuerpo cierto:
i) Si se trata de obligaciones de género, como por ejemplo el pago de una suma de dinero: en
este caso, “el beneficio de inventario se sobrepone al carácter indivisible de la obligación.
Por lo tanto, podrá alegar su exención o limitación de responsabilidad, no obstante el carácter
indivisible de la obligación.”;
ii) Si se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto: en este caso, “si el heredero
beneficiario ha recibido la especie o cuerpo cierto adeudado, deberá pagarlo, y si al
transferirlo excede la parte o cuota que le corresponde, tendrá acción para que los demás
455
herederos le enteren la parte o cuota que a ellos corresponde en la deuda”.

7. Situación del heredero beneficiario, que paga deudas que exceden el valor de los
bienes recibidos en la herencia.
Una cuestión debatida en la doctrina, es aquella consistente en determinar si estamos o no
ante un caso de obligación natural, cuando el heredero beneficiario paga obligaciones del
causante excediendo el valor de los bienes recibidos de éste por sucesión por causa de muerte.
Se trata de la renuncia por el heredero beneficiario, a su derecho a impetrar el beneficio que
lo ampara y limitar así su responsabilidad ante los acreedores del causante. La renuncia podrá
ser expresa o tácita, operando la última cuando el heredero beneficiario no hace valer su
beneficio ante la demanda de un acreedor del difunto.
En el caso planteado, pagando el heredero beneficiario deudas que exceden el valor de los
bienes hereditarios, no podrá repetir contra los acreedores del causante. Si bien en la práctica
estaríamos ante el efecto propio de las obligaciones naturales, atendido lo dispuesto en el
artículo 1470 del Código Civil, se ha estimado que se trataría del pago de una obligación
civil, renunciando sencillamente el heredero beneficiario a la limitación de responsabilidad
consagrada en la ley en su favor, y por ende, a cuyo respecto puede operar el artículo 12 del
Código Civil, pues se trata de una renuncia que mira al solo interés del renunciante. En efecto,
señala Alessandri, si demandado el heredero beneficiario, éste no opuso el beneficio de
inventario y fue condenado al pago de la deuda, no puede sostenerse que estaría pagando una
obligación natural, pues si así fuera, podría repetir lo pagado, habida cuenta que para retener
el acreedor lo dado o pagado en virtud de una obligación natural, es menester que el pago sea
voluntario, y en el ejemplo anterior, faltaría este requisito, ya que el deudor ha sido obligado
por medio de una sentencia judicial.

En todo caso si el heredero beneficiario paga, se subrogará en los derechos del acreedor y
podrá obtener el reembolso de lo pagado, demandado a los restantes herederos, atendido lo
dispuesto en el artículo 1610 número 4 del Código Civil.

VI. Medidas de seguridad.

Se trata de un conjunto de medidas que es posible adoptar para evitar el ocultamiento de los
bienes del difunto, a fin de que quienes crean tener interés en la sucesión, puedan ejercer sus
derechos sin soportar un detrimento del patrimonio del causante. Estas medidas de seguridad
son las siguientes:
1. Guarda y aposición de sellos.
2. La declaración de herencia yacente y nombramiento de un curador para dicha herencia.
3. Facción de inventario.
4. Medidas precautorias. Se plantea la doctrina si es posible que un heredero haga uso de las
medidas precautorias reglamentadas en el art. 290 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil.
Se concluye que es posible que cualquier heredero impetre una medida precautoria, de
aquellas señaladas en el art. 290, o innominadas, conforme a lo prescrito en el art. 289, ambas
disposiciones del Código de Procedimiento Civil, siempre que ella esté inserta en una acción
judicialmente deducida. Así sucederá si el heredero inicia juicio contra los demás herederos
o contra un tercero, si éste, por ejemplo, detenta ilegalmente un bien de la sucesión.

456
Características de las medidas conservativas.
a) Corresponden a todos los interesados en la sucesión: art. 1222, “...todo el que tenga interés
en ella, o se presuma que pueda tenerlo...” Dado lo anterior, el que requiere estas medidas no
se encuentra obligado a acreditar derechos en la sucesión; basta con invocar un interés
supuesto o presuntivo.
b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial. Se
trata de impedir que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u oculten.
c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han
adoptado los resguardos necesarios; otras, que tienen carácter permanente, como el
inventario, son provisionales sin embargo, es decir, pueden modificarse o complementarse.
d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de custodia,
prueba y seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios.
e) Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene.

I. Guarda y aposición de sellos (1222)

1. Concepto:
Consiste en que después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se hace
inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesión se
guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan, se deterioren u oculten.
La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras o papeles fijados con lacre u otra
sustancia semejante de modo que no pueda abrirse sin rotura un mueble, pieza u habitación.
En otras palabras, consiste en sellar las dependencias en que se encuentran ubicados dichos
bienes y papeles
La guarda consiste en la custodia de las llaves de los muebles o lugar en que estén ubicados
los bienes sujetos a la aposición de sellos. Estas llaves quedarán en poder de una persona de
notoria probidad y solvencia que el juez designare o bien en el oficio del secretario (872 del
cpc).
No se guardaran bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano (sería muy obvio
si alguien lo ocultara y para no perjudicar a las personas que vivían con el causante.) pero si
se formara lista de ellos (1222 inciso 2 y 874 inciso 4 ).
En conformidad al art. 874 del CPC, el tribunal puede, si lo estima conveniente, eximir
también el dinero y las alhajas (joyas) de la formalidad de la guarda y aposición de sellos. En
tal caso, mandará depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las hará
entregar al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión.

2. ¿Quién puede solicitarla?

El artículo 1222 se refiere “a todo quien tenga interés en la sucesión o se presuma que pueda
tenerlo”. Así sucederá por ejemplo con el heredero, con el legatario o con el acreedor del
difunto.
El artículo 1284 señala que el albacea mientras no se haga inventario solemne se encontrara
obligado a solicitar esta medida de seguridad.

3. Desde cuándo y hasta cuándo puede pedirse.

Puede pedirse desde el momento mismo en que fallece el causante, es decir, desde la apertura
de la sucesión. Por ello, algunos autores, como Somarriva, la tratan en el capítulo “De la
apertura de la sucesión”. Cabe advertir que ninguna medida conservativa puede pedirse antes
457
que se abra la sucesión, ya que en vida del causante nadie tiene derechos sucesorios sobre
sus bienes, sino sólo meras expectativas.
La medida conservativa de guarda y aposición de sellos, subsistirá hasta que se haga
inventario solemne, pues desde entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de
los bienes, sin perjuicio de poder volver a reclamarla en caso de que aparezcan nuevas
dependencias del causante, de que no se tuvo noticia al momento de practicarse dicho
inventario.

4. Procedimiento.
Articulo 1222 c. c en su inciso 3 señala que la guarda y aposición de sellos deberá hacerse
por el juez con las formalidades legales.

Reglas importantes:
1. Es competente el tribunal del lugar en que se hubiera abierto la sucesión. En el evento
que los bienes de la sucesión estuvieren esparcidos en diversos lugares dentro del territorio
jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se hubiere abierto la
sucesión, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigirá exhortos a los
jueces de los otros territorios jurisdiccionales, para que procedan por su parte a la guarda y
aposición de sellos, hasta el correspondiente inventario en su caso.( 1223)

2. El juez practicará la diligencia por sí mismo o comisionara a su secretario o a algún

notario del territorio jurisdiccional, quienes se asociarán con dos testigos mayores de 18 años
que sepan leer y escribir. (872 inciso 1 cpc)

3. El juez, el secretario o el notario procederán a cerrar materialmente las dependencias

del fallecido, sellándolas de manera que no sea posible quebrantar los sellos sin que ello sea
advertido. Practicada la guarda y puestas bajo llave las dependencias del causante, el juez
designará una persona de “notoria probidad y solvencia” que se encargue de la custodia de
las llaves, o éstas se depositarán en el oficio del secretario (art. 872, 2º del Código de
Procedimiento Civil).

4. La diligencia se llevará a cabo no obstante cualquier oposición de parte interesada y

las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo (873 cpc).

5. El funcionario a cargo de la diligencia podrá pesquisar el testamento de entre los

papeles de la sucesión ( 873 inciso 2 CPC).

6. En el evento que entre los bienes de la sucesión hubiere dinero o alhajas (son cosas
de mucho valor y estima, como un mueble o adorno precioso o una joya) el juez podrá
disponer que estos se depositen en un Banco o en arcas del Estado (fiscales) o sean entregadas
al administrador o tenedor legitimo de los bienes de la sucesión (874 cpc).

7. La diligencia se llevara a cabo aun cuando no se presentaren interesados (875 CPC).

8. Violación de sellos y quebrantamiento de guarda. Puede ser constitutivo de delito,

según el art 270 y siguientes del CP “ de la rotura de sellos”.

458
5. Gastos de esta diligencia (1224).
El costo de la guarda y aposición de sellos gravará a toda la sucesión, a menos que
determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte.
En la primera situación, esto es cuando los costos afecta a toda la sucesión, estaremos en
presencia de una baja general de la herencia (959 numero 1).

6. Termino de la guarda y aposición de sellos.

La guarda y aposición de sellos es una medida esencialmente provisional que cesa una vez
que procede la facción del inventario solmene de los bienes y demás efectos hereditarios (
122 y 1223).
En el caso de que se ponga término a esta medida de seguridad, la ley ha previsto
especialmente la forma en que debe procederse a la ruptura de los sellos y apertura de la
guarda. Ello deberá hacerse judicialmente, con citación de las personas que pueden tomar
parte en la facción de inventario. Los codueños de los bienes que deben inventariarse se
citarán personalmente, si residen en el mismo territorio jurisdiccional del tribunal que decretó
la medida; los demás, serán citados por avisos publicados durante 3 días en un diario de la
comuna o de la capital de provincia o de la capital de región, cuando allí no los haya (arts.
876 y 860, del Código de Procedimiento Civil).
Las personas que tienen derecho a asistir a la facción de inventario están señaladas en el
articulo 1255 c. c.

II. Declaración de herencia yacente.

A. concepto e ideas generales.

Nosotros hemos señalado que la aceptación de la herencia se retrotrae al tiempo en que la
herencia fue deferida (1239). Ahora bien, en la práctica durante el tiempo intermedio los
bienes que componen la sucesión quedan desamparados, salvo que el causante haya
designado a una persona que los tenga bajo su cuidado.
De esta manera la declaración de herencia yacente tiende a evitar este problema y procede a
la conservación del patrimonio hereditario.
Teniendo en cuenta lo anterior el artículo 481 señala que se dará curador a la herencia
yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada. Agrega
esta disposición que la curaduría de la herencia yacentes era dativa.

En este tema es importante distinguir 2 conceptos diversos: la Herencia Yacente y Vacante.

La herencia vacante es aquella que corresponde al fisco a falta de un heredero de mejor
derecho, por lo general cuando no se presentan herederos que acepten la herencia es porque
no los hay y en consecuencia, por lo general, coincide la herencia yacente con la vacante.
Solo por regla general ya que puede suceder que exista herencia yacente pero no vacante.

B. Requisitos para que proceda esta medida de seguridad (1240).

1. Que se haya abierto la sucesión.

2. Que transcurra el plazo de 15 días contado desde la apertura de la sucesión sin que la
herencia hubiere sido aceptada por ningún heredero universal o de cuota.

459
3. Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o que habiendo sido este
nombrado no haya aceptado el encargo dentro del mismo plazo. el albaceazgo con tenencia
de bienes excluye la herencia yacente, ya que el ejecutor testamentario, en este caso, tiene
las mismas atribuciones que el curador de la herencia yacente (art. 1296)

C. Procedimiento:
1. Juez competente es el correspondiente al último domicilio del causante.

2. Quienes son legitimados:

a. El cónyuge sobreviviente.
b. Cualquiera de los parientes o dependientes del difunto.
c. Cualquiera otra persona interesada en ello.
d. Juez de oficio.

3. Hechos que deben acreditarse y como se acreditan:

a. Acreditar la muerte de una persona mediante un certificado de defunción.
b. Que no se ha iniciado ninguna acción judicial

4. La resolución judicial que la declara, debe notificarse. La ley distingue para tal efecto:
□ Notificación a los interesados con residencia en el territorio nacional: son notificados por
medio de un aviso en que se insertará la resolución judicial respectiva, y que se publicará en
un diario de la comuna, o de la capital de provincia, o de la capital de región: art. 1240, 1º
(art. 885 del Código de Procedimiento Civil);
□ Notificación a los herederos extranjeros: se les notifica mediante oficio dirigido al cónsul
respectivo, a fin de que en el término de 5 días, proponga, si lo tiene a bien, la persona o
personas a quienes puede nombrarse curadores (art. 886 del Código de Procedimiento Civil);
□ Al Ministerio de Bienes Nacionales: se le notifica mediante un oficio. Dicha repartición
deberá realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene
o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión efectiva de la herencia. Recordemos que el
Fisco puede ser el último llamado en la herencia intestada (art. 995). Por ello si la dirección
le da el visto bueno heredara el Fisco y estaremos ante una Herencia Vacante.

5. La misma resolución nombrara a la persona que se desempeñara como curador de

la herencia yacente, este será un curador de bienes y tendrá las facultades y limitaciones del
articulo 487 y 490.

6. Nombramiento del curador de la herencia yacente.

El curador es siempre dativo, es decir, lo designa el juez competente que conoce de ella (art.
481 en relación a los arts. 370 a 373, que se refieren a la tutela o curaduría dativa).
De tal modo, corresponde al juez designar al curador de la herencia yacente, y no a los
interesados que puedan haber solicitado la declaración. La curaduría de la herencia yacente
no podrá ser legítima ni testamentaria, en consecuencia.
Si habiendo herederos extranjeros y el cónsul de esos nacionales propone la designación de
un curador, se estará al art. 483, designándose a la persona propuesta por dicho funcionario
si fuere idónea, sin perjuicio de que los demás interesados en la sucesión soliciten al juez
agregar a dicho curador o curadores otro u otros.
460
Se armoniza así la situación de los interesados y acreedores chilenos y los herederos
extranjeros, representados éstos últimos por el cónsul respectivo.
Cabe consignar que un fallo de nuestros tribunales declara que, frente a una herencia yacente,
el cónsul extranjero sólo tiene facultad para proponer al curador, pero no puede intervenir en
las cuestiones que se susciten con motivo de la declaración de yacencia de la herencia, ni está
autorizado para negar su calidad de tal al heredero que acepta, ni para discutir su derecho a
ella.

7. Facultades del curador de la herencia yacente.

Las facultades del curador de la herencia yacente son esencialmente administrativas y tienen
por objeto la custodia, conservación y protección de los bienes del difunto que componen la
herencia. Como advierte Somarriva, la curaduría de la herencia yacente es una curaduría de
bienes y no una curaduría general; no se extiende a las personas. Por eso, nuestros tribunales
han declarado que el curador de la herencia yacente no representa a la
sucesión, y que, en consecuencia, no existe cosa juzgada entre un juicio seguido por los
herederos y el intentado contra el curador de la herencia yacente.
Se aplican al efecto los artículos 487 a 490.
Las atribuciones del curador de la herencia pueden sintetizarse en los siguientes términos:
□ Puede adoptar todas las medidas ordinarias de administración en relación a la custodia y
conservación de los bienes;
□ Puede pagar las deudas hereditarias y cobrar los créditos que formen parte del patrimonio
del difunto. Precisamente, uno de los objetos de la curaduría de la herencia yacente es que
los acreedores hereditarios tengan contra quién dirigir sus acciones. Por eso, nuestros
tribunales han declarado que el curador de la herencia yacente puede ser citado a reconocer
la firma del causante, para preparar la vía ejecutiva y también puede exigírsele confesión en
juicio respecto de una deuda.
En cambio, otro fallo declara que el curador de la herencia yacente no puede solicitar la
nulidad de un testamento que se atribuye al difunto, pues si bien es cierto que le competen
las acciones y defensas de su representada -la herencia yacente-, esta representación se refiere
al ejercicio de acciones que el causante tenía en su patrimonio cuando falleció y no a la
emanada de un hecho que no afecta al causante, sino a posibles sucesores suyos.
□ Puede enajenar los bienes muebles corruptibles y los bienes muebles que se encuentren
comprendidos en el giro ordinario del difunto, o que sea indispensable vender para el pago
de las deudas;
□ Puede enajenar los demás bienes y realizar todos los demás actos convenientes a los
intereses que representa, siempre que justificando su necesidad y utilidad, sea autorizado
expresamente por el juez al efecto; y
□ Puede ejercer todas las acciones judiciales que corresponden al difunto respecto de los
bienes que componen la herencia y las defensas que procedan para asegurar y conservar
dichos bienes.

8. Limitaciones y prohibiciones establecidas al curador de la herencia yacente.

Los curadores de la herencia yacente están sujetos a todas las trabas y prohibiciones que se
establecen para los tutores y curadores. En consecuencia, se les aplican los arts. 394 y 412,
lo cual lo obliga:
□ A vender en pública subasta cuando se trata de bienes raíces o bienes muebles preciosos o
461
que tienen valor de afección;
□ Les afectan las incompatibilidades de que trata el art. 412, en orden a celebrar actos o
contratos en que tenga interés personal, relativos a los bienes de la sucesión, sin las
autorizaciones de los otros curadores si los hay, o del juez en subsidio; y ni aun así cuando
estos actos se refieren a bienes raíces, haciéndose extensiva esta prohibición a los parientes
que se indican y al cónyuge.
La ley impide, por lo tanto, que puedan celebrarse actos jurídicos que pongan en peligro los
bienes de la sucesión, como resultado de una oposición de intereses entre el curador y la masa
de bienes comprendidos en la herencia yacente.

9. Responsabilidad de los curadores de la herencia yacente.

Los curadores responden, en general, de la culpa leve (art. 391). Para estos efectos, deben
rendir caución (art. 374).
La ley ha considerado especialmente dos situaciones, sin perjuicio de la indicada regla
general:
i) Si el curador incurre en negligencia en la facción de inventario o en otra falta grave que
pueda imputársele, se aplicará el art. 378, 3º: podrá ser removido y deberá resarcir todo
perjuicio, conforme lo previsto en el art. 423. Es decir, el pupilo apreciará el perjuicio y se
condenará al guardador a pagarlo, salvo que el juez modere la cantidad. Estamos aquí ante
una regla excepcionalísima, que entrega la apreciación del daño al pupilo y en el caso de la
herencia yacente, a los herederos que la aceptan. Cabe notar sin embargo que se trata de la
obligación de rendir cuenta cuando ella no es verídica, o cuando el curador ha incurrido en
culpa grave o dolo en su administración. Si la responsabilidad que se le imputa alcanza a la
culpa leve, se siguen las reglas generales.
ii) Cuando el curador ha debido obtener autorización judicial para enajenar bienes
comprendidos en su administración y ha procedido sin ella, se aplicará el art. 489, 2º: se
declarará, a petición de los herederos, la nulidad de los actos, y el guardador indemnizará
todos los perjuicios.

D. Algunos efectos especiales de la declaración de herencia yacente.

Al menos pueden señalarse tres efectos especiales en relación a la herencia yacente:

i) La prescripción ordinaria se suspende en lo concerniente a los bienes comprendidos

en la herencia yacente. El plazo de prescripción queda suspendido entre la declaración de
herencia yacente y la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos. Queda de
esta forma resguardado el interés de los herederos ausentes, aun de la negligencia del curador
designado, cuando no interrumpe las prescripciones que puedan afectar los bienes de la
herencia.

ii) La herencia yacente conduce a la herencia vacante. Esta, es aquella que no tiene
herederos y que es deferida en último término al Fisco (art. 995). La herencia yacente es un
estado transitorio que dará lugar a la herencia vacante, sea parcial o totalmente, como
consecuencia de que el Fisco concurra a aceptarla. Puede suceder que la herencia vacante
tenga la calidad de tal sin necesidad de pasar por el estado de herencia yacente (un fallo
declara que no procede declarar yacente una herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha
aceptado: ello, porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero la aceptó, y el
Fisco es heredero), o a la inversa, que la herencia yacente sea aceptada por los herederos y
462
no llegue jamás a ser herencia vacante.

iii) El Decreto Ley número 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición,
administración y disposición de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del Fisco,
en el párrafo IV, citado, artículos 42 a 54. El primero de estos artículos dispone que los
derechos sucesorios del Fisco se regularán por las normas de la legislación común (por ende,
del Código Civil) y por las especiales del aludido párrafo IV. Para estos efectos, cualquier
persona puede poner en conocimiento de la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales la
existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco (a ésta Dirección
corresponde tomar posesión, en representación del Fisco, de todos los bienes que deban
ingresar al patrimonio del Estado de acuerdo con el artículo 995 del Código Civil, según
preceptúa el artículo 5 del Decreto Ley 1.939).
La ley otorga a quien denuncia una herencia vacante un galardón o recompensa, que puede
llegar hasta el 30% del valor líquido de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal. Este
galardón sólo se paga cuando los derechos de quienes disputan la herencia con el Fisco se
encuentran prescritos, salvo que el beneficiario rinda caución suficiente de restitución de lo
que se le pague en el evento de que aparezca un heredero con mejor derecho (artículo 54 del
Decreto Ley 1.939). Cabe precisar que la Corte Suprema ha declarado en un fallo que el
denunciante a quien se adjudique en recompensa una parte de la herencia, no pasa por este
hecho a ser heredero.
La denuncia de la herencia vacante debe hacerse ante la Dirección de Tierras y Bienes
Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales, concretamente en la oficina de partes del
citado Ministerio. Se pondrá cargo de día y hora y se registrará en un libro de denuncias por
estricto orden de recepción. Las denuncias serán recibidas en las Direcciones Regionales y
en las Oficinas Provinciales de la mencionada Dirección (artículo 48 del Decreto Ley 1.939).
Se tendrá como primer denunciante a quien primero presente la denuncia en los lugares
señalados, acompañando todos los datos y antecedentes en que se funden los derechos del
Fisco sobre los bienes denunciados (artículo 49 del Decreto Ley 1.939). La posesión efectiva
de las herencias deferidas al Fisco se solicitará por la Dirección de Tierras y Bienes
Nacionales a través de sus abogados o por el Consejo de defensa del Estado, a requerimiento
de aquélla (artículo 43 del Decreto Ley 1.939). La recompensa a la que se hacía referencia
será decretada una vez que los bienes hayan sido ingresados legal y materialmente, en forma
definitiva, al patrimonio fiscal, y se otorgará previa calificación hecha por la Dirección acerca
de la diligencia y eficacia atinente a la cooperación prestada por el denunciante. Será
condición indispensable para tener derecho a recompensa, que los bienes manifestados en la
denuncia sean desconocidos para el Fisco y que, a no mediar ésta, no se hubieren recuperado
esos bienes (artículo 51 del Decreto Ley 1.939). Para establecer el monto de la recompensa,
los bienes raíces se considerarán por el avalúo vigente (se trata, por ende, del avalúo fiscal;
no queda claro sin embargo, si se trata del avalúo vigente al tiempo de la muerte del causante,
o al tiempo en que se formule la denuncia; pareciera más justa la segunda opción). En cuanto
a los bienes muebles, la recompensa se determinará atendiendo al valor producido por la
enajenación del respectivo bien o por la tasación comercial que al efecto practique la
Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, la que será, en lo posible, coetánea con el pago
(artículo 52 del Decreto Ley). La recompensa se pagará una vez practicada la liquidación de
la masa hereditaria, haciéndose previamente la deducción de las deudas y demás costas
producidas (artículo 53 del Decreto Ley). La aludida liquidación debe realizarse por la
Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, la que adoptará todas las medidas conducentes al
463
resguardo de la masa hereditaria, pudiendo incluso designar un depositario provisional cuyos
honorarios se pagarán con cargo al haber hereditario. Si entre los bienes hereditarios hubiere
especies que por su naturaleza fueren corruptibles, o que pudieren sufrir deterioro o
menoscabo, la Dirección podrá enajenarlos en la forma más conveniente, sin más trámite,
aún antes de haberse concedido la posesión efectiva. En cuanto a los bienes inmuebles
hereditarios, la Dirección deberá liquidarlos sin que pueda reservar parte alguna de ellos, a
más tardar en el plazo de dos años a contar de la fecha en que se conceda al Fisco la posesión
efectiva de la herencia (artículo 46 del Decreto Ley). Los terceros que invoquen créditos
hereditarios o testamentarios que digan relación con las herencias deferidas al Fisco, podrán
hacerlos valer administrativamente mediante presentaciones que irán acompañadas de todos
los documentos que los justifiquen. Lo anterior, es sin perjuicio de las acciones judiciales
que estime procedente el interesado (artículo 45 del Decreto Ley). Por su parte, el artículo 18
del citado Decreto Ley, en relación a las facultades de los Inspectores de Bienes Nacionales,
dispone que respecto de las herencias que se denuncien como pertenecientes al Fisco, estos
funcionarios podrán adoptar las medidas que correspondan en resguardo del interés fiscal y
requerir en representación del Fisco para este solo efecto, ante el Tribunal que hubiere
decretado yacente la herencia, a fin de que éste, con conocimiento de causa, ordene la
confección de inventario o la práctica de otras medidas destinadas a la conservación del
acervo hereditario, con el auxilio de la fuerza pública, si ello fuere necesario. Estas gestiones
se sujetarán a las reglas del artículo 817 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

E. Termino de la herencia yacente.

1. Cuando un heredero haya aceptado la herencia. art. 1240, 2º. El heredero adquiere la
calidad de administrador proindiviso de la herencia; por consiguiente, será dueño de su
asignación y mero tenedor de las asignaciones de los demás herederos. Cabe indicar que el
asignatario que acepta, no adquiere por prescripción los derechos de los demás, pudiendo la
herencia llegar a ser parcialmente vacante, en la parte no aceptada.

2. Después de transcurrido 4 años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia

esta en curaduría, el juez a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar
que se vendan todos los bienes hereditarios existentes y se ponga el producido a interés con
las debidas seguridades, o si las hubiere, se deposite en las arcas del Estado.(484).

F. Aceptación de uno de varios herederos.( 1240 inciso 2 y 3).

Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos
los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente
sus coherederos, y suscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren
serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar
caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.
G. Herencia yacente y albaceazgo con tenencia de bienes.
Ambas instituciones están estrechamente vinculadas. Cuando el testador ha designado un
albacea y le ha dado la tenencia de todos sus bienes, no procede declarar yacente la herencia.
Puede surgir en este caso el siguiente problema: si el testador designa albacea pero sólo con
la tenencia de una parte de sus bienes (art. 1296), dice la ley que respecto a esos bienes, el
albacea designado tendrá las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia
464
yacente. No obstante, ¿Qué ocurre en lo relativo a los bienes no comprendidos en el
albaceazgo con tenencia de bienes? ¿Puede declararse yacente la herencia en relación a los
bienes no comprendidos en el albaceazgo y dársele curador?
Rodríguez Grez estima que la respuesta a la última pregunta es negativa: no podría declararse
yacente la herencia, por las siguientes razones:
□ El albacea puede tener la tenencia de una parte de los bienes del testador, en cuyo caso
respecto de ellos tiene las facultades y obligaciones del curador de la herencia yacente; en
cuanto a los demás bienes, es un albacea general sin tenencia de bienes: así se desprende del
art. 1296. Por consiguiente, esta herencia estará protegida por el albacea que, aun sin la
tenencia de bienes, tiene atribuciones destinadas a velar por la seguridad e integridad de los
bienes que la componen.
□ El art. 1240 establece que para declarar yacente la herencia es requisito que no exista
albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado el
encargo, sin hacer distingo alguno sobre si la tenencia de bienes comprende todos los de la
sucesión o sólo una parte de ellos.
□ No parece posible que en una misma sucesión coexista un albacea con tenencia de parte
de los bienes del testador y un curador de la herencia yacente encargado de administrar los
bienes restantes.
□ Finalmente, el albacea sin tenencia de bienes, es un curador de bienes y como tal, en
ausencia de los herederos, y a falta de disposición en el título de los ejecutores testamentarios
que resuelva este problema, tiene las facultades que a los curadores de la herencia yacente
les confieren los arts. 487 a 490.

H. Naturaleza jurídica de la Herencia Yacente.

A juicio de algunos autores la Naturaleza Jurídica de la herencia yacente es la de una persona
jurídica ello por los siguientes motivos:
i. El articulo 2509 inciso 2 señala que se suspende la prescripción ordinaria a favor de las
siguientes personas, numero 3 : la herencia yacente ( como la H Y no es una persona natural
, solo puede ser una Persona Jurídica ).

ii. Articulo 2500 inciso 2 señala que la posesión principiada por una persona difunta continua
en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.

A juicio de la mayoría de la doctrina tal calificación es errada por los siguientes motivos (se
sigue en este punto a Pablo Rodríguez):
i. La herencia Yacente no se menciona entre las personas jurídicas en el titulo XXXIII Libro
I que se llama justamente de las Personas Jurídicas.
ii. En el artículo 481 se la define como un conjunto de bienes.
iii. El artículo 2346 señala que se puede afianzar a una persona jurídica y a la Herencia
Yacente, con lo cual se está distinguiendo una de otra.
iv. El articulo 2509 numero 3 corresponde a una inobservancia del legislador.
v. En la realidad estamos frente a un patrimonio cuya titularidad es incierta. La HY siempre
tendrá un titular el que puede ser desconocido de manera tal que el problema es de
incertidumbre, pero no de falta de titularidad.

III. Inventario Solemne:

1. Concepto: Es una enumeración circunstanciada de todos los bienes y de todas las
465
obligaciones del difunto a diferencia de lo que sucedía con la guarda y aposición de sellos
estamos ante una medida de carácter permanente.
La finalidad de esta medida de seguridad es hacer constar el estado del patrimonio hereditario
al tiempo de fallecer el causante.

2. Clases de inventario:
a. simple: Corresponde a una enumeración de bienes y deudas efectuado por el interesado sin
sujeción a ninguna formalidad.

b. Solemne: Corresponde a una enumeración de bienes y deudas practicadas previa orden

judicial por un funcionario público con las solemnidades legales( articulo 858 CPC ). Las
solemnidades legales están señaladas en el artículo 859 del CPC.
El inventario será siempre solemne cuando entre las personas interesadas hay incapaces lo
que se deduce de los siguientes artículos:
a. 1284.
b. 1250
c. 1253
d. 1766.

3. Contenido del Inventario:

El artículo 1253 se remite en esta materia a las normas previstas para tal efecto en los artículos
382 y siguientes para los tutores y curadores y a las normas que el CPC contiene en los
artículos 858-865 CPC. También debe tenerse en consideración las normas contenidas en los
artículos 31-36 de la ley 16.271.
Síntesis del contenido:
i. Relación de todos los bienes raíces y muebles ( 382 inciso 1 ).

ii. Todos los documentos que fueren necesarios para la correcta singularización de los
bienes exceptuados los que conocidamente no tuvieren ningún valor o utilidad o que sea
necesario destruir por algún fin moral (382 inciso 1 ).

iii. Deben comprenderse aún las cosas que no fueren propias del causante si se
encontraren entre las que lo son (384).

iv. En todo caso la inclusión en el inventario no es prueba de dominio sino solo la

constatación de que esos bienes se encontraban en poder del causante (385). Ejemplo: Los
gananciales a que haya lugar si estaba casado en Sociedad Conyugal. P. Rodríguez estima
que si bien no se prueba el dominio, la circunstancia de que un bien sea inventariado
constituye presunción de la posesión que sobre él tenía el causante. Y por ende, conforme al
art. 700, también haría presumir el dominio. Así las cosas, mientras no se pruebe lo contrario,
se presume que los bienes inventariados pertenecen a la sucesión

4. Costos del inventario (1224).

El costo del inventario gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que
determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte.
En la primera situación estamos en presencia de una baja general de la herencia.

466
5. Acuerdo para no hacer un inventario solemne.
Por acuerdo unánime de los interesados en la sucesión, siempre y cuando sean capaces de
administrar sus bienes, puede decidirse que no se haga inventario solemne: art. 1284. En este
caso, el inventario simple que se haga, tendrá el valor probatorio que la ley le asigna a los
instrumentos privados (art. 346 Código de Procedimiento Civil).

VII. Derecho de transmisión, Derecho de representación, Derecho de sustitución y Derecho

de acrecimiento.
La sucesión es directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo, sin intervención de
otra persona. En cambio, será indirecta cuando se suceda por derecho de transmisión o por
derecho de representación.

I. Derecho de Transmisión.
A. Nociones generales:
Deferida la asignación nace para el asignatario el derecho para aceptarla o repudiarla
oportunidad en la cual pueden plantearse 3 situaciones distintas:
i. El asignatario acepta la asignación y luego fallece, caso en el cual se habrá incorporado en
su patrimonio la asignación y luego ella se transmitirá a sus herederos.

ii. El asignatario repudia y luego fallece, caso en el cual el asignatario no tendrá derecho
alguno en la sucesión y por lo tanto nada transmitirá a sus herederos.

iii. El asignatario (transmitente) fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o de

repudiar la asignación, caso en el cual transmitirá a su asignatario (transmitido) el derecho
de aceptar o repudiar.
Figura:
(1)1er causante -> (2) Transmitente -> (3)Transmitido

De lo dispuesto en el articulo 957 podemos señalar que el derecho de transmisión es la

facultad del heredero que acepta la herencia (3) de aceptar o repudiar la herencia o legado
que se defirió a su causante (2) fallecido sin haber aceptado o repudiado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido.
En la realidad en el derecho de transmisión estamos en presencia de los principios generales
en materia de sucesión ya que el causante o asignatario (2) tenía la facultad de aceptar o
repudiar la herencia o legado que se le había deferido. En otras palabras este asignatario (2)
tenía un derecho de opción consistente en la facultad de repudiar o aceptar y que se transmite
en el caso de no haberlo ejercido a sus herederos.

B. Personas que intervienen. En el derecho de transmisión intervienen las siguientes

personas:

1. Primer causante: que instituyó un legado o dejó una herencia, respecto de los cuales el
asignatario no alcanzó a pronunciarse.
2. Transmitente o Transmisor (asignatario 1 la figura): Que es la persona que fallece sin
aceptar ni repudiar después de habérsele deferido la asignación proveniente del primer
467
causante.
3. Transmitido (asignatario 2 en la figura): Que es la persona que habiendo aceptado la
herencia del transmitente, adquiere el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado del
primer causante.

C. Requisitos:
i. El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante ya que en caso
de no serlo no habrá delación a su favor.

ii. El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente ya que en caso
contrario no tendrá derecho alguno en su sucesión.

iii. El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante; el transmitido
solo puede ser heredero del transmitente, ya que en caso de ser legatario no sería su
continuador.

iv. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente ya que solo de esta manera
adquirirá el derecho de opción que se le transmite. (957 inciso 2). En todo caso, nada impide
aceptar la asignación propia y repudiar la transmitida. En este punto, estamos ante una
excepción al artículo 1228, que establece la regla general de la indivisibilidad de la
aceptación o repudiación de la herencia. Tal indivisibilidad no opera mediando transmisión.

v. Los derechos del transmitente en la herencia o legado del primer causante no deben
estar prescritos. Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, pues en tal caso nada
transmite.

vi. El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como intestada

II. Derecho de Representación:

A. Concepto e ideas generales:

El articulo 984 inciso 1 c. c señala que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representación.
Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio en forma directa y ello a
consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto (por
ejemplo mi padre fallece sin dejar testamento, yo y mi hermano sucederemos a mi padre por
un derecho personal).
Se sucede por derecho de representación: cuando se sucede en lugar de otra personaocupando
su sitio.
Figura:

468
Explicación de la Figura:
En principio “C” sería incapaz de suceder a “A” por aplicación del artículo 967 c. c ya que
no existe al tiempo de abrirse la sucesión de A. También en principio “B”( hijo del causante)
es de grado preferente respecto de “ D” y “E”( nietos del causante e hijos de c) y por lo tanto
solo “B” en principio sucedería a “A”. Ahora bien, como el legislador no quiere perjudicar a
los descendientes del causante recurre a una ficción que consiste en suponer que “ D y E “
ocupan el lugar jurídico de “ C” correspondiéndoles el grado de parentesco y los
derechos hereditarios de su padre “C”.

El articulo 984 inciso 2 define la representación como una ficción legal en que se supone que
una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. En
otras palabras como el heredero llamado no puede o no quiere suceder al causante se le
reemplaza por otro u otros que lo sustituyen como si fuere la misma persona ausente de la
sucesión.

Las características más importantes de esta definición son las siguientes:

a. Se trata de una ficción porque se supone el hecho de que una persona ocupa el lugar
y tiene el grado de parentesco que en la realidad no le corresponde.

b. En la definición se habla de “tener lugar” lo cual resulta redundante con la expresión

“grado de parentesco” que utiliza la misma definición.

c. En nuestro sistema se puede representar a una persona viva o muerta ya que la

definición se refiere a que “no puede o no quiere suceder”

En el derecho de representación intervienen las siguientes personas:

1. El causante(A en la figura del principio): Que es la persona en cuya herencia se sucede.

2. El representado (C) : Es la persona que no puede o no quiere suceder y cuyo lugar queda
vacante.

3. El representante (D y E ): este es el descendiente del representado que ocupa el lugar de

este para suceder al causante.

469
B. Requisitos:

1) Que se trate de una sucesión intestada.

Lo anterior se desprende de lo que señala el artículo 984 inciso 1 “ se sucede abintestato” y
también de la ubicación normativa del articulo 984 dentro del Título II del Libro II llamado
“ reglas relativas a la sucesión intestada”.
Por excepción el derecho de representación opera también en la sucesión testada como
concurre en los siguientes casos:
a. Cuando se ha dejado una asignación indeterminadamente a los parientes ya que en tal caso
se entenderá hecha la asignación a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden
de la sucesión abintestato teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas legales (1064).

b. Situación de los legitimarios, toda vez que ellos concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada ( importantísimo) ( 1183).

En referencia a esto, hay autores que plantean que no opera en la sucesión testada, sino que
estos art solamente confirman la regla general de que opera en la sucesión testada.

2) Que falte el representado.

Lo anterior se debe a que el representante ocupará el lugar que dejó vacante el representado
y este podrá faltar por los siguientes motivos:

a. Porque el representado no puede suceder ya sea por ser incapaz, indigno o por haber sido
desheredado. El caso más frecuente, es el fallecimiento del representado antes que la muerte
del causante.

b. El representado no quiere suceder, y ello ocurrirá cuando haya repudiado la herencia. En

este sentido el artículo 987 inciso 2 resume lo antes señalado al decir que se puede así mismo
representar al incapaz, al indigno al desheredado y al que repudia la herencia del difunto.

En estos casos cuando el representado sea el padre o madre que tiene la patria potestad
tendrá lugar la formación de un peculio especial a favor del hijo el cual se mirara como mayor
de edad frente a ese peculio con las limitaciones del articulo 254 ( 250 numero3).

3) El representante debe ser descendiente del representado.

Digamos que la representación tiene lugar solamente en la descendencia, jamás opera a
favor de los ascendientes. Entre los descendientes los de grado más próximo excluyen a los
de grado más remoto.
Así por ejemplo, si fallece una persona soltera, divorciada o viuda, sin dejar descendencia y
le sobreviven su padre y sus abuelos (su madre había fallecido con anterioridad), no se aplica
el derecho de representación y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos
maternos; estos no concurren en la sucesión en representación de la madre del causante (la
hija de quienes pretenden representarla), porque el derecho de representación sólo opera en
la línea descendente, no en la ascendente.
En la línea de los descendientes la representación la representación no tiene límites, el hijo
no solo podrá representar a su padre sino que también a su abuelo.
470
En este sentido el articulo 984 inciso 3 señala que se podrá representar a un padre o madre
que , si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación.

4) Que exista un parentesco entre el representado y el causante ( 986)

Articulo 986 c. c : “ Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y
en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representación. De los requisitos 3) y 4) es posible concluir que el representante deberá ser
siempre descendiente del representado, y el representado podrá ser descendiente o hermano
del causante.
Figura:

1. Situación representado es descendiente del causante. Es decir, el nieto ( d y e) representa

al hijo.

2. Situación en que el representado es hermano del causante. Es decir, el sobrino representa

al hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío.

5) El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante (A)

La razón de este requisito se debe a quien realmente sucede al causante es el representante.
Es decir la capacidad del representado (C) no importa porque precisamente es la indignidad,
incapacidad, entre otras causas que el representante va a suceder por representación.
De lo anterior se siguen las siguientes consecuencias:
1. El representante podrá repudiar la herencia del representado y de todos modos será
representante ello quiere decir el articulo 987 inciso 1 “se puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado”.

2. El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y sucederá

de igual modo por el derecho de representación al causante cuando sea digno y capaz de
sucederlo a él. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la
indignidad. Mediando representación, no se aplica lo dispuesto en el art. 977, porque como
está dicho, el representante adquiere directamente del causante y no del represe

471
3. Si el representante repudia la herencia del representado no tendrá responsabilidad
respecto de sus deudas.

6) Es necesario que los llamados a suceder (representantes) acepten la herencia del

causante.

C. Efectos:
1. Se produce una ficción legal la cual supone que el representante tiene el lugar jurídico, el
parentesco y los derechos hereditarios del representado.

2. De acuerdo al art. 985 del CC, se puede suceder a una persona por cabeza o por estirpe.
Se sucede por cabeza cuando se sucede personalmente, caso en el cual los asignatarios toman
entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpe, y todos los
representantes, cualquiera que sea su número, dividen por partes iguales la porción del
representado.
El art. 985 dispone que los que suceden por representación “heredan en todos casos por
estirpe”, lo que significa que se aplica siempre la representación aun cuando los herederos
pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado también nuestra jurisprudencia.
Así, por ejemplo, si el causante tenía un hermano que murió antes que el primero y tal
hermano deja tres hijos -sobrinos del causante-, estos podrían heredar por derecho propio,
pero de acuerdo al art. 985, lo harán por estirpe. La importancia radica en que como
consecuencia de lo anterior, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc, excluyen a todos los otros
colaterales aunque sean de grado más cercano

3. Se refiere al impuesto de herencia.

En materia de impuesto de herencia en la medida que el parentesco con el causante se aleja
es mayor el monto del impuesto.
Ahora bien, el artículo 3 de la ley 16.271 señala en su inciso 2 que cuando se suceda por
derecho de representación se pagará el impuesto que habría correspondido a la persona
representada. Teniendo en cuenta lo antes dicho se puede decir que la representación produce
el efecto de disminuir el impuesto de herencia.

Diferencia con el derecho de transmisión.

- En el derecho de transmisión, el legislador no hace sino aplicar las reglas generales.
El transmitido adquiere su derecho porque él va incluido en la herencia del transmitente. En
la representación, en cambio, estamos ante una ficción legal. El representante adquiere su
derecho porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado.
- En el derecho de representación el representante debe ser capaz y digno de suceder al
causante. En el derecho de transmisión el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al
transmitente, no del primer causante. Es esta la gran diferencia entre el derecho de
transmisión y el derecho de representación.
- En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad;
no acontece lo mismo en la representación.
- El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente o
472
transmisor; en cambio, se puede representar a una persona cuya herencia se ha repudiado.
- El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como intestada. La
representación sólo se aplica en la intestada y excepcionalmente en la testada.
- Se puede adquirir por transmisión, tanto una herencia como un legado. Por
representación sólo se adquieren herencias.
- En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor, debe haber sobrevivido
al causante; en la representación, puede acontecer que el representado fallezca antes que el
causante.
- El derecho de transmisión puede ser invocado por más personas, que aquellas que a
su vez pueden impetrar el derecho de representación. Por transmisión puede adquirir una
herencia cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor. En cambio,
sólo pueden adquirir por representación las personas que enumera el art. 986.

D) EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES Y EL DERECHO DE

REPRESENTACION.
El inc. 1º del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, deja en claro que la
representación es una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa y no un derecho
adquirido, quedando sujeta al cambio de legislación. En otras palabras, regirá la ley vigente
al momento de la apertura de la sucesión.

III. Derecho de sustitución.

A. Definición:
Es el llamado que hace el testador para el caso de que falte el asignatario directo o para el
caso de cumplirse una condición. La sustitución supone que en el testamento se designe la
persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por
cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador.

La sustitución puede ser de dos clases: Vulgar o Fideicomisaria. La diferencia esencial entre
una y otra sustitución, en lo tocante a sus efectos, es que la primera opera a la muerte del
testador (cuando el primer asignatario falte), mientras que la segunda opera después
de abierta la sucesión, una vez que se cumpla la condición impuesta por el testador.

B. Sustitución Vulgar.

1. Definición:
Es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepta o
que antes de deferírsele la asignación llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que
extinga su derecho eventual. La ley habla de “antes de deferírsele la asignación…” , si fallece
después de deferida la asignación no hay lugar a la sustitución vulgar. Si el fallecimiento del
heredero o legatario es posterior al del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar
el derecho de transmisión. Por lo tanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a
ocupar el lugar de éste y pueden aceptar o repudiar la asignación.

473
En el derecho de sustitución intervienen las siguientes personas:
1. Causante.
2. Sustituido.
3. Sustituto.

2. Causas o razones por las cuales puede faltar el sustituido.

A este respecto de la definición del artículo 1156 inciso 2 existen tres razones:
i. Porque repudia.
ii. Porque fallece.
iii. Porque concurre con otra causa que extingue su derecho eventual, en otras palabras
porque se hace indigno de suceder al causante, el hecho de que la persona no sea cierta y
determinada, el no cumplimiento de la condición suspensiva.
En este orden de ideas el artículo 1156 señala que no se entiende faltar el asignatario una vez
que acepta, salvo que se invalide la aceptación por fuerza, dolo o lesión grave.
El artículo 1157 establece una regla especial en cuanto a que la sustitución que se hiciere
para alguno de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera
de los otros (motivos) en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria. Por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a A, y si al momento de mi muerte
A hubiere fallecido, el inmueble pasará a B. Ocurre que al fallecer el testador, A vivía, pero
repudia la herencia. En conformidad al art. citado, la sustitución de todas formas opera, y B
llevará el inmueble.

3. Requisitos:
i. Que se trate de una sucesión testamentaria: Al igual que en el acrecimiento, la
sustitución sólo opera en la sucesión testamentaria; por la misma razón, está tratada entre las
asignaciones testamentarias. Por lo demás, la sustitución, como lo veremos, supone una
manifestación de voluntad de parte del testador, y la ley no la presume nunca.

ii. Que la sustitución sea expresa.

Para que exista sustitución, es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el
sustituto debe estar designado en el testamento.

iii. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

El art. 1156, 2º, enuncia los casos en que se entiende faltar un asignatario para los efectos de
la sustitución.

4. Reglas.
i. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al
asignatario directo, y otro al primer sustituto. El sustituto de un sustituto que llega a faltar se
entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que este, sin perjuicio de lo
que el testador haya ordenado a este respecto.

ii. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno ( 1159).:

- Uno a muchos.
Lego mi casa a B. Si él falta le lego mi casa a C y D.

- Muchos a uno.
474
Lego mi casa a B y C y si ellos llegaren a faltar se la lego a D.

iii. Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno de ellos, la porción
de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones
(1160).
Lo que se plantea en este caso es que el legislador se pone en la situación de que en el
testamento se han designado 3 o más personas que se suceden unas a otra de manera tal que
si una falta opera un acrecimiento. La porción del que falta acrece al resto de los asignatarios.
Ejemplo si se deja una cosa a A en 50%, a B 25%, a C 25%, y se estipula que son sustitutos
unos de otro, la falta de A hace que aumenten 25 y 25 a los otros. 49

iv. La sustitución necesariamente debe ser expresa, por esta razón si el asignatario fuere
descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán
sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

v. El derecho de transmisión excluye al de sustitución y el de sustitución al de

acrecimiento. (1163). Por ejemplo dejo mi casa a Pedro y Marín, y si falta alguno de ellos,
será sustituido por Josefa. En este caso, si falta alguno de los asignatarios iniciales, podría
existir una colisión de derechos: el derecho de acrecimiento a favor de Pedro o Martin según
sea el caso, y el derecho de sustitución de Josefa. Según el artículo 1163, el derecho de
sustitución excluye al de acrecimiento, aunque mejor dicho, el de sustitución prefiere al
acrecimiento puesto que si el sustituto repudia la asignación, falta y en tal evento operará el
derecho de acrecimiento. 50

vi. Solo procede en la sucesión testamentaria, ello porque supone una declaración del
causante, quien deberá señalar o designar a la persona del sustituto.

C. Sustitución Fideicomisaria.

1. Definición: El artículo 1164 inciso 1 lo define como aquella en que se llama a un

fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra
persona poseía en propiedad fiduciaria.
Las S. Fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el titulo “de la propiedad fiduciaria”
(artículo 1164 inciso final, la PF está en los artículos 733 y ss )

2. Reglas.
i. Articulo 745 c. c prohíbe la constitución de fideicomiso sucesivos. Por este motivo
el articulo 1165 inciso 1 señala que para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse
la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares
, y se sujetaran a las reglas de los artículos precedentes. Existe una suerte de conversión de
un acto nulo (por aplicación del artículo 745 ) a una sustitución vulgar, de esta forma el
acto no será nulo.

49 Agregado enero 2020

50 Agregado enero 2020, fabian elorriaga, derecho sucesorio, pag 367

475
ii. Ni el fideicomisario de primer grado ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar
transmite su expectativa si faltan (1165 inciso 2 y articulo 762 ).

IV. El derecho de acrecimiento.

A. Conceptos generales.
El punto a dilucidar es que ocurre cuando uno de los asignatarios llamados por el causante
falta y la respuesta es que opera el acrecimiento de manera tal que la parte que correspondía
al asignatario que falta incrementa las demás asignaciones.
De lo dispuesto en el artículo 1147 es posible señalar que el acrecimiento es el derecho en
cuya virtud existiendo dos o más asignatarios llamados a una misma cosa y sin expresión
de cuota la porción del asignatario que falta incrementa la de los otros. En otras palabras
el acrecimiento es una especie de sustitución que deduce la ley interpretando la voluntad del
testador. Así por ejemplo si el causante lega su casa a Pedro, Juan y Diego su intención es
que esa casa quede en poder de los señalados asignatarios. De manera que si uno de ellos
falta su porción acrecienta a los demás.
Como en el acrecimiento la ley de algún modo interpreta la voluntad del causante no existen
más casos de acrecimiento que aquellos expresamente contemplados en la ley.

B. Requisitos.
i. Debe tratarse de una sucesión testada.
Ello porque la ley lo que hace es interpretar la voluntad del causante. Como ya lo decíamos
en este sentido si el testador llama a varias personas a una misma cosa, su intención era
beneficiar solo a esas personas.

ii. Se llame a varios asignatarios a una misma cosa.

- Cuando se dice “a una cosa “ no se refiere a una misma especie o cuerpo cierto, sino
que a una misma asignación que puede ser a titulo singular o universal.
- Es necesario que hayan dos o más asignatarios, pues si sólo hay uno y éste falta, su
porción en la herencia no tendría a ningún asignatario a quien acrecer. En tal caso, la sucesión
será intestada y se aplicarán las reglas estudiadas en los órdenes de sucesión.

iii. El llamamiento debe hacerse a la totalidad de la cosa sin expresión de cuotas.

Es esta la exigencia característica y fundamental del acrecimiento. La única diferencia
fundamental entre los herederos universales y de cuota consiste en que los primeros tienen
derecho a acrecimiento y los segundos no.
En este sentido el artículo 1148 señala que el acrecimiento no tendrá lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado:
cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho
de acrecer sino entre consignatarios de una misma especie o cuota. Ej: Por ejemplo, dice el
testador: dejo mis bienes por terceras partes a A, B y C; en este caso, no hay lugar al
acrecimiento. Pero si dice: dejo mis bienes en iguales partes a A, B y C, la ley dispone que
hay acrecimiento. La diferencia entre un caso y el otro estriba únicamente en que en el
primero la cuota está expresada en el testamento, y en el segundo no. El llamamiento no es
el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son exactamente iguales, y no se justifica la
diferencia hecha por el legislador.
476
El inciso segundo de este artículo 1148 contempla una excepción a este requisito y ello está
referido al caso en que se asigna un objeto a 2 o más personas por iguales partes, en este caso
habrá derecho de acrecer.
- Ej: El testador deja como heredero universal a A y en otra cláusula lega a B y C un
inmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte acrece a B, que lleva
todo el inmueble legado.
- Ej: El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el tercio restante a C
y D. Entre estos últimos habrá derecho a acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un
tercio de la herencia) sin designación de cuota. Ello, porque no se les determinó la porción
que cada uno llevaría en la cuota. En cambio, de llegar a faltar A o B, su cuota beneficiará a
los herederos abintestato.

iv. Al tiempo de abrirse la sucesión falte alguno de los asignatarios conjuntos.

Articulo 1150 inciso 2 establece que se entenderá por conjuntos los consignatarios asociados
por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación
colectiva como los hijos de Pedro.
El inciso 1 del artículo antes citado agrega que los coasignatarios conjuntos se reputarán por
una sola persona para concurrir con otros coasignatarios. Esta persona colectiva formada por
todos los asignatarios conjuntos solo se entenderá faltar cuando falten todos los asignatarios
que la componen.
La conjunción a que nos estamos refiriendo puede ser de 3 clases:
a. Real o en la cosa: En este caso se asigna una misma cosa a varias personas en cláusulas
separadas del mismo testamento o en actos testamentarios distintos. Estas dos situaciones
están señaladas en el articulo 1149 c. c así el inciso 1 establece que habrá derecho de acrecer
sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de
un mismo instrumento testamentario
Para referirnos al segundo caso (llamados en testamentos distintos tenemos que tenerpresente
que el testamento es una figura esencialmente revocable, y una de las formas de revocar es
otorgando un nuevo testamento. Teniendo en cuenta lo anterior el articulo 1149 inciso 2
señala que, si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior
se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior.
En otras palabras, excepcionalmente el primer testamento se va a mantener en todoaquello que
es común con el segundo testamento y por lo tanto habrá lugar al acrecimiento en lo que no
fuere incompatible, y no habrá acrecimiento si son inconciliables las clausulas.

b. Verbal:
En este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una misma cláusula testamentaria,
pero a distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento..
Ejemplo: Dejo a Juan y a Pedro mi casa y mi auto respectivamente. En esta situación no ha
acrecimiento.

c. Mixta o res est verbis : En este caso se llama a varios asignatarios a una misma cosa y en
una misma cláusula testamentaria situación en la cual habrá acrecimiento.

v. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falta.

477
Si el testador designó un sustituto, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es
reemplazado por el sustituto. El art. 1163 declara expresamente que la sustitución excluye al
acrecimiento.
El asignatario puede faltar por diversas circunstancias, puede por ejemplo haber fallecido
antes que el causante, puede ser que lo haya afectado alguna causal de indignidad,
incapacidad o desheredamiento o bien que haya repudiado la asignación.
En el acrecimiento el asignatario debe faltar al tiempo de abrirse la sucesión. Por excepción
los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan
el derecho de acrecer mientras gocen de estos derechos y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el ultimo coasignatario (1154).
En relación con este requisito el artículo 1163 expresamente señala que el derecho de
transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

- Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del causante: en esta
hipótesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera el derecho de transmisión. En efecto,
para que opere el acrecimiento es necesario que el asignatario conjunto haya fallecido con
anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la sucesión, opera el derecho de
transmisión, contemplado en el art. 957. En efecto, el asignatario conjunto transmite a sus
herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignación: art. 1153.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en principio, no puede

haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho de representación sólo opera en la
sucesión intestada y el de acrecimiento únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que
el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos concurren, son
representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada (art. 1183). El
problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si
el de representación o el de acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia
corresponde a A, B y C, y éste último fallece antes que su padre dejando dos hijos, nietos del
causante. Muerto el testador, ¿Qué sucederá con la porción de C? ¿Acrecerá a A y B o
corresponderá a los hijos de C, en virtud de la ficción de la representación?
La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo
o parte de su legítima por las causales allí indicadas “y no tiene descendencia con
derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los
legitimarios existentes.
Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a favor de A y B, sino
que la porción de C la llevan sus descendientes en virtud de la representación. Y la solución
es perfectamente lógica y justa, pues en el caso propuesto jurídicamente no falta C, pues pasa
a ser representado por sus hijos, en virtud de una ficción legal.
En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece por sobre el de
acrecimiento.

vi. Es necesario también que el testador no haya prohibido el acrecimiento (1155).

C. Efectos del acrecimiento:

1. El derecho de acrecimiento es una especie de accesión ya que la porción del asignatario
que falta se junta o incrementa a la del otro asignatario.
478
El art. 1150, por su parte, señala que los coasignatarios conjuntos se mirarán como una sola
persona, para concurrir con los otros coasignatarios, de manera que la persona colectiva
formada por los primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.
Ejemplos:
1º El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos, su porción acrece a
los otros.
2º El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el último tercio a C y D. Si
faltaren A o B, no hay acrecimiento, porque son herederos de cuota, de manera que su porción
pasa a los herederos abintestato.
3º En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otro asignatario
conjunto (o sea, a C o D, según cuál sobrevive al otro). Entre C y D hay acrecimiento, pues
han sido llamados a una misma cuota, pero sin designárseles la parte que llevarán en ella (art.
1148).
4º Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porción no acrece a A y B, pues
éstos han sido llamados con designación de cuota. Por ende, la porción de C y D se la llevarán
sus herederos abintestato.

2. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por

acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda.

3. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen una
calidad o aptitud personal del coasignatario que falta (1152).

4. Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos que por la cesión de

derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente, salvo
estipulación en contrario (art. 1910).

VIII. Teoría de los Acervos

Esta materia se estudia porque el sistema sucesorio Chileno se funda en una concepción
dinámica en que toda la asignación cualquiera que sea su naturaleza se calculará sobre la base
de un acervo sea este real o imaginario.
La palabra acervo proviene del latín acervus que indica la totalidad de los bienes dejado por
el causante o el todo de la herencia indivisa, pero sucede que el monto de estos bienes no es
el mismo para calcular las diversas asignaciones y es por ello que la doctrina a sistematizado
estos acervos distinguiendo: el acervo Bruto, Acervo Ilíquido, Acervo Liquido, los acervos
imaginarios y el acervo del remanente. A continuación estudiaremos cada uno de estos
acervos.

I. Acervo Bruto.
Al momento de abrirse la sucesión queda una masa de bienes los que normalmente quedan
mezclados o confundidos con bienes pertenecientes a otras personas (por ejemplo los
gananciales que se deban en la Soc Conyugal ). De esta manera el Acervo Bruto , común o
cuerpo común de bienes corresponde al patrimonio del difunto unido a otros bienes que
no le pertenecen .
A consecuencia de lo anterior y como operación previa para conocer y determinar cuál es el
patrimonio del causante será necesario separarlo de otros patrimonios restituyendo los bienes
479
que pertenezcan a terceros y singularizando con precisión los que forman parte de la sucesión.

El ejemplo más usual se presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de los cónyuges. Se
forma una masa de bienes compuesta por los bienes que tenía en dominio el cónyuge difunto
y que constituyen la herencia, por una parte, y los bienes que pertenecen al cónyuge
sobreviviente. Aquí será necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.

En esta etapa se van a insertar las medidas de seguridad, justamente para asegurar el
patrimonio del causante y adoptar las demás medidas de administración.
En el ejercicio de las medidas de seguridad se celebrará un inventario solemne y en virtud
del artículo 385 la mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas
personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de
ellos.

Lo que hemos señalado del Acervo Bruto esta tratado en el artículo 1341, según esta norma
“si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas
por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera , se procederá en primer lugar a la separación
de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes.
Una vez efectuada esta primera operación pasamos al llamado Acervo ilíquido.

II. Acervo Ilíquido.

A. Definición: El patrimonio del causante del cual se han ya separado los otros bienes o
patrimonios que se hallaban confundido y al que aun no se le han hecho las bajas generales
de la herencia.
Es necesario realizar la operación denominada Bajas Generales de la Herencia para así
obtener el Acervo Liquido.

III. Acervo liquido.

A. Definición: El patrimonio del difunto separado de otros patrimonios y al que se le han
deducido las bajas generales.
Así lo dice el artículo 959 inciso final.: “El resto es el acervo liquido de que dispone el
testador o la ley, patrimonio respecto del cual se hará el pago de las asignaciones.
Para transformar el acervo ilíquido en liquido es necesario por consiguiente efectuar las bajas
generales de la herencia.

· Bajas Generales de la Herencia ( P. R. G las llama deducciones previas y otros autores

las llaman obligaciones de pago preferente [respecto de los herederos] ).

1. Gastos de apertura de la sucesión ( 959 numero 1 )

Articulo 959 numero 1 : “Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las
demás anexas a la apertura de la sucesión. “. Aquí se incluyen las siguientes:
i. Apertura del testamento cerrado del difunto.
ii. Gastos para poner por escrito el testamento verbal.
iii. Gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (1285).
iv. Gastos de posesión efectiva de la herencia y las de partición, incluyendo los
honorarios de albaceas y partidores.
480
v. Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventario (1224).
Todos estos gastos se deducen en primer lugar ya que ellos van en beneficio de todos los
interesados, incluso los acreedores.

2. Deudas Hereditarias (959 numero 2).

Constituyen sin duda el rubro más importante dentro de las bajas generales de la herencia,
aplicando el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las deudas
hereditarias.
Es decir aquellas deudas que el causante tenía en vida y en consecuencia no podrá disponerse
de los bienes que conformen la sucesión entre tanto no hayan sido satisfechos los acreedores
Puede suceder que los bienes que componen el patrimonio hereditario sean insuficientes para
pagar las deudas hereditarias y en tal caso los herederos nada recibirán por concepto de su
asignación (en el fondo sus bienes pertenecían a los acreedores en virtud del derecho de
prenda general que estos tenían en el patrimonio del causante)51y en este sentido cabe
recordar que la responsabilidad de los herederos es ilimitada y responden a prorrata de su
cuota hereditaria, salvo que acepten con beneficio de inventario.
Para estos efectos será necesario avisar al público de la apertura de la sucesión (1285) y se
formará un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas hereditarias conocidas que recibe
el nombre de hijuela pagadora de deudas (1286). Los obligados a formar este lote o hijuela
de deudas corresponde tanto al albacea como al partidor.
Por último el artículo 1374 inciso 1 señala que en primer lugar se pagara a los acreedores
hereditarios y pagados los acreedores hereditarios se pagara a los acreedores
testamentarios, es decir los legados.
Existe, pues, una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las
cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el testador instituye
en el testamento. Hay una preferencia en el pago respecto de las deudas hereditarias, porque
ellas constituyen una baja general de la herencia. En cambio, las cargas testamentarias, los
legados, se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente, o sea de la
totalidad de la herencia, de la mitad o cuarta de libre disposición según los casos52.

3. Articulo 959 numero 3 se refiere a los Impuestos Fiscales que graven toda la masa
hereditaria.
Hoy no se aplica este numeral ya que no hay impuesto que graven a toda la masa hereditaria
toda vez que el artículo 2 de la ley 16.271 dispone que el impuesto se aplicará sobre el valor
liquido de cada asignación o donación.
Por la misma razón antes dicha tampoco tiene aplicación práctica el artículo 960.

4. Alimentos forzosos:
Los alimentos se deben ya sea voluntariamente o por mandato de la ley, y a estos últimos se
les llama alimentos forzosos ( 1167 numero 1).
A su turno el articulo 1168 primera parte lo define como aquellos que el difunto a debido por
ley a ciertas personas.
Los alimentos forzosos por regla general gravan la masa hereditaria y es por esa razón que

51 Agregado febrero 2020, manuel somarriva, sucesorio, tomo I, pág 111.

52 Agregado febrero 2020, manuel somarriva, sucesorio, tomo I, pág 111.

481
constituyen una baja general. Por excepción los alimentos forzosos no constituyen una baja
general en las siguientes casos:
i. Cuando el testador a impuesto la obligación de pagarlo a uno o más participes de la
sucesión ( 1168 parte 2º).

ii. Se refiere al caso que los alimentos forzosos son excesivos atendida la fuerza
patrimonial del causante. En este caso el exceso se imputara a la parte de bienes de que el
causante pudo disponer libremente ( 1171 inciso 2).

En el evento de existir asignaciones alimenticias voluntarias, es decir hechas en favor de

personas que por ley no tengan derecho a alimento, se imputaran a la porción de bienes que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio ( 1171 inciso 1 ).

5. Porción conyugal ( solo histórico, ya no existe)

Correspondía a la porción de bienes que la ley le asignaba al cónyuge sobreviviente en
determinadas circunstancias y fue derogado por la ley 19.585.

6. Los gastos de última enfermedad y de entierro del causante.

No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, número 1 de la Ley 16.271. Permite
deducir como baja general los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la
delación de la herencia. Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general los
gastos de última enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio o con dinero
facilitado por terceros (artículo 4º, número 3).

- Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad conyugal.

Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse la
sucesión, se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidación es previa a la de la herencia.
Ahora bien, algunas de las bajas generales son también, al mismo tiempo, bajas de la
liquidación de la sociedad conyugal. En particular, el problema se presenta respecto a los
gastos de partición en cuanto ésta se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias
que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de última enfermedad en cuanto
no estén pagados al fallecimiento del causante, que también serán deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 del CC y 4º de la Ley 16.271,
no han derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal y que en consecuencia,
las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que corresponda al cónyuge
difunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre ellos, hoy día, el cónyuge
sobreviviente) y para el Fisco.

IV. Acervo Imaginario.

Ellos se deben a que si bien uno de los principios generales de nuestro sistema sucesorio es
la libertad de testar ella se encuentra restringida toda vez que el testador se encuentra obligado
a respetar las asignaciones forzosas y en caso de no hacerlo la ley suple la voluntad del
testador e incluso en contra de disposiciones testamentarias expresas.
Con el objeto de velar por estas asignaciones forzosas la ley a previsto distintas medios, uno
de los cuales consiste en la formación de los acervos imaginarios en virtud de los cuales se
busca reconstituir en forma ideal e imaginaria el patrimonio del causante acumulándose
aquellas liberalidades que el causante ha hecho en vida, ya sea a legitimarios o a extraños y
482
en detrimento de las asignaciones forzosas.
La ley ha previsto 2 acervos imaginarios que se llaman creativamente: Primer acervo
imaginario y Segundo Acervo Imaginario.
1. Primer Acervo Imaginario ( 1185):
Es el que se forma acumulándose imaginariamente al acervo liquido todas las donaciones
revocables e irrevocables hecha en razón de legitimas y mejoras.
ejemplo: el causante tenía tres hijos, A , B y C. En vida, hizo una donación de $9.000.000.-
a B. Al fallecer el causante, deja un acervo líquido a repartir entre sus tres hijos de
$60.000.000.-. De no haberse hecho en vida la donación a B, cada hijo recibiría $23.000.000.-
Para reparar la desigualdad, se agrega a la masa hereditaria la suma donada, lo que da un
acervo imaginario de $69.000.000.- A cada uno de los hijos le corresponden $23.000.000.-
Sin embargo, a B sólo se le entregan $14.000.000.-, pues se le descuentan los $9.000.000.-
ya recibidos.
De esta manera se evita que se perjudique a uno o algunos de los legitimarios, por donaciones
hechas a otro u otros legitimarios.

Este acervo es imaginario ya que no tiene existencia física o real sino que meramente
intelectual. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el artículo 1185 se ordena, sino
que se calcula numéricamente como valor. Por lo mismo, su denominación doctrinaria es
correcta.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesión existan legitimarios, puesto que con
él se procura defender la integridad de las legítimas.
De la manera señalada se consigue proteger la voluntad del legislador en materia de
asignaciones forzosas, ya que sin este acervo, mediante actos voluntarios perfectamente
legítimos, podría favorecerse a algunos legitimarios en perjuicio de otro. Este primer acervo
imaginario tiene, entonces, este fundamental objetivo.
Las colaciones que se hacen al acervo liquido definido en el inciso final del artículo 959, son
las siguientes:

a. Donaciones revocables hechas en razón de legitimas o de mejoras, según el estado en que

se encontraban las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de apertura de la sucesión.

b. Donaciones irrevocables( están definidas en el artículo 1386 ) hechas en razón de legitimas

y mejoras, en la mismas condiciones indicadas en la letra anterior.

Lo que realmente se colaciona al acervo es el valor que la cosa donada tenia, atendiendo,
como se dijo ,al estado en que las cosas se encontraban al tiempo de la entrega. Las
donaciones que deben colacionarse ¿son solo las que revisten el carácter formal de
irrevocables o si han de coaccionarse todas las liberalidades consentidas a un legitimario?. A
juicio de Ramón Domínguez Benavente y Domínguez Águila y siguiendo a estos autores P.
Rodriguez señala que debe colacionarse todo tipo de liberalidad que implique un
empobrecimiento para el patrimonio del donante y un enriquecimiento paralelo para el
donatario. Estos autores ( Domínguez Benavente y Domínguez Águila ) señalan lo siguiente
“ El objeto de la legítima es igualar a los legitimarios en su legítima y tanto desequilibra esa
igualdad una donación como cualquier otra liberalidad. Por lo demás la definición del artículo
1386 no es tan estricta como pudiera pensarse, sino que concibe la donación en un sentido
483
muy general que admite otras liberalidades. Es por eso que el articulo 1397 manda que se
tenga como donación la renuncia o remisión de una deuda, actos que son indudablemente
liberalidades, pero que estrictamente no son donaciones. Además hay que tener presente el
artículo 1203. “
En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario constituyen
un anticipo de su legítima y así lo presume la ley en el articulo 1198.La donación
revocable y la irrevocable, salvo que el causante disponga expresamente otra cosa en su
testamento, es un anticipo o prepago de la legítima o de una asignación de cuarta de
mejoras. Sin embargo hay ciertas excepciones : articulo 1188 inciso 2 , 1198 inciso 3.

2. Segundo Acervo imaginario ( 1186):

El segundo acervo imaginario se forma cuando el que a la sazón ( significa ocasión o al
tiempo) tenía legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor total
de ellos excede a la cuarta parte de la suma formada por ese valor y el del acervo imaginario,
tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente
acervo, para la computación de las legitimas y mejoras.

Requisitos pala la formación de este acervo.

1. El causante ha debido hacer donaciones irrevocables o donaciones entre vivos a personas
extrañas, entendiéndose como tales a quienes no tienen el carácter de legitimarios ni son
asignatarios de mejoras.

2. Las donaciones que se consideran en este acervo son aquellas que se han hecho cuando el
causante tenía legitimarios. Si ellas se hacen en consecuencia antes que sobrevengan
legitimarios, no podrán estar comprendidas en este acervo de modo alguno.

3. Para que se forme este acervo es necesario que las donaciones a extraños sean cuantiosas,
entendiéndose que lo son aquellas que sobrepasan la parte de lo que el causante ha podido
disponer con entera libertad.

Para estos efectos se suman todas las donaciones que ha hecho el causante, que a la sazón
tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario . De este modo queda
establecida la parte de libre disposición que el causante no ha podido sobrepasar.
Se suman las donaciones hechas por el causante al acervo existente y el resultado se divide
por cuatro. La cantidad que resulte -o sea una cuarta parte de la suma dividida-, es lo que el
causante pudo donar. Si lo que donó excede dicha suma o límite, el exceso se agrega al acervo
existente para formar el segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad
legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición. Se pagan íntegramente las
primeras, y la cuarta de libre disposición hasta donde alcance.
Por ejemplo: el acervo existente es de $100.000.000.- El causante donó en vida $
60.000.000.-, los que se agregan al primero, alcanzando entonces a $ 160.000.000.- Se divide
en cuatro partes, lo que nos da como cantidad máxima que se pudo donar de $ 40.000.000.-
Hay por tanto un exceso de $20.000.000.-, que se acumula imaginariamente al acervo
existente, lo que nos da $120.000.000.- De estos, $60.000.000.- corresponden a la mitad
legitimaria, que se paga; $ 30.000.000.- corresponden a la cuarta de mejoras, que también se
paga. Los $10.000.000.- que realmente quedan, constituyen la parte disponible por concepto
484
de cuarta de libre disposición. Esta ha quedado reducida entonces, en el exceso de lo donado.
Se ha conseguido de esta forma el primer efecto del segundo acervo imaginario: limitar la
parte de que el testador pudo disponer libremente.

Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modo excesiva que sobrepase la cuarta
de libre disposición, afectando la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces
para los legitimarios la acción de inoficiosa donación, que no es sino la “rescisión” de la
donación, según el Código Civil (en rigor, veremos que más bien hay inoponibilidad, no
nulidad relativa). En su virtud, los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que
recibieron donaciones del causante en vida de éste, exigiendo la restitución de los bienes
donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones forzosas. Art. 1187 del CC.

V. Acervo del remanente.

Luego de la ley 19.585 se crea el acervo del remanente ( gracias a Pablo Rodríguez ) ello se
funda en el articulo 988 según el cual el cónyuge en ningún caso podrá llevar menos de la
cuarta parte ( 25 %) de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaría en su caso.
El problema es el siguiente: cuando la sucesión es intestada el legislador llama a ciertas
personas a suceder a través de los órdenes de sucesión , en el primer orden se llama a los
hijos y al cónyuge sobreviviente. En este caso al cónyuge le corresponderá el doble de lo que
por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.( si hay dos hijos la herencia se
dividirá en 4, puesto que el cónyuge lleva 2/4).
El legislador ha querido proteger al cónyuge y por lo tanto le ha asegurado como mínimo la
cuarta parte de la herencia o la cuarta parte de la mitad legitimaría. Entonces al cónyuge como
mínimo le corresponderá un 25 % y esto en la práctica tendrá efecto cuando el causante dejo
más de 7 hijos, porque si el causante dejo más de 7 hijos la herencia se divide en 9. 2/9 le van
a corresponder al cónyuge y esto corresponde al 22% y es aquí donde cobra importancia el
acervo del remanente ya que se le asigna el 25% al cónyuge sobreviviente y el remanente se
le asignará a los hijos. En otras palabras con el acervo del remanente se van a calcular o
establecer las legitimas de los hijos cuando el cónyuge concurriendo con más de 6 hijos lleve
la ¼ parte de la herencia o de la mitad legitimaria.

Sucesión Intestada.

I. Nociones Generales.

A. Concepto:
Articulo 952 inciso 1: “ Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.
Ramón Meza Barros: “Transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta “, en otras palabras, la ley presume la última voluntad
del causante. Toda vez que este no hizo testamento y es la ley quien distribuye los bienes del
difunto entre quienes presuntivamente habrían sido favorecidos por él, es decir, en este caso:
1. La ley es supletoria de la voluntad del causante.
2. Determina quienes son sus herederos.
3. Fija la cuantía de las asignaciones.

485
B. Personas llamadas a suceder:
En términos muy generales la ley llama a suceder a quienes se encuentren ligados al causante
por vinculo de parentesco y de matrimonio. Teniendo en cuenta lo anterior el artículo 983
señala que son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el
Fisco.
Los derechos del adoptado se regirán por la ley respectiva.
Algunos autores frente a la falta de una definición legal del concepto de familia recurren a
este articulo para interpretar que es lo que el legislador entiende por familia, toda vez que
con la evidente exclusión del Fisco el llamamiento que la ley hace es a las personas más
cercanas al causante.

C. Principios Generales que informan el Sistema de Sucesión Intestada.:

1. Principio de aplicación subsidiaria:

Esto significa que las reglas relativas a este tipo de sucesión tienen aplicación solo a falta de
disposiciones testamentaria ( 980).

2. Principio de igualdad:
Esto significa que en la sucesión intestada la ley no atiende no al sexo ni a la primogenitura.
( 982).

3. Principio del patrimonio unitario:

El patrimonio del causante estará integrado por todos aquellos bienes que el poseía al tiempo
de su fallecimiento, sin que la ley atienda al origen de esos bienes al tiempo de reglar la
sucesión intestada ( 981). Por lo mismo, es indiferente que el causante los haya adquirido a
título oneroso o gratuito, que le hayan correspondido al causante en la partición de una
comunidad o que los haya adquirido directamente

4. Principio de exclusión y preferencia:

La sucesión intestada se funda preferencia a ciertas personas y excluir a otra. Por ejemplo los
descendientes prefieren y excluyen a los ascendientes. Esto último se ve manifestado en los
órdenes de sucesión.
Las preferencias también quedan de manifiesto en la cuantía de las asignaciones, por ejemplo
la cuantía de la asignación del cónyuge cuando concurre con ascendientes es el doble de la
de estos.

5. Principio de la relación conyugal o consanguínea:

En el sentido que son estas las relaciones que la ley considera al tiempo de efectuar el
llamamiento, con excepción por cierto del Fisco y del adoptado a quien la ley asimila al hijo.

6. Principio de la descendencia ilimitada:

En virtud del derecho de representación la descendencia es ilimitada. En todo caso los
descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.

7. Principio de la ascendencia ilimitada:

486
La ley en el articulo 989 llama a suceder a los ascendientes cuando el causante no ha dejado
descendientes ni personalmente ni representados.

8. Principio de la colateralidad limitada.

La ley llama a los colaterales solo hasta el 6to grado inclusive .

9. Principio de la unidad de la filiación:

Luego de la ley 19.585 no se hace distinción alguna en razón de la filiación.

10. Principio de armonización con la sucesión forzosa.

Sucede que si el causante no ha otorgado testamento y tiene herederos forzosos tal situación
se armoniza o compatibiliza precisamente con las normas de la sucesión intestada, ( articulo
1191 inciso final).

11. Principio de Clausura:

Está representado por el llamamiento que la ley hace al Fisco ( art 995).

12. Principio del demérito calificado:

Ello respecto del cónyuge sobreviviente y de los progenitores del causante en la forma y en
los casos señalados en los artículos 203, 994 y 1182 inciso final.

13. Principio de la prevalencia de la doble conjunción.

Cuando las normas sobre sucesión intestada llaman a los hermanos del causante, la ley
distingue entre hermanos de doble conjunción o carnales (aquellos que lo son de parte de
padre y madre) y de simple conjunción (aquellos que lo son exclusivamente de parte de padre
o sólo de parte de madre). Los hermanos de simple conjunción (paternos o maternos) llevan
la mitad de lo que les corresponde a los hermanos de doble conjunción.

D. Casos de aplicación de las normas de sucesión intestada.

Son tres las razones generales y ellas están en el articulo 980 c.c.
1. Casos en que el difunto no ha dispuesto de sus bienes.
i. El difunto fallece sin haber otorgado testamento o revoco el que había otorgado.
ii. El causante hizo testamento pero no dispuso de sus bienes.
Esto es posible porque en el testamento no solo se dispone de los bienes, sino que también
se pueden hacer declaraciones como por ejemplo el reconocimiento de un hijo o sólo nombra
a un albacea o partidor. Entonces aquí aplicamos las normas de la sucesión intestada no
obstante haberse otorgado testamento.
iii. El causante otorgo testamento y en el instituyo herederos de cuota que no alcanzan a
completar la unidad.
Ejemplo:
A --- 25%.
B -- 50%
El 25% restante se distribuirá conforme a las normas de la sucesión intestada ,entonces
tendremos una sucesión en parte testada y en parte intestada.
iv. En su testamento el causante se limita solamente a efectuar o establecer asignaciones a
titulo singular (es decir solo hay legatarios). En esta situación la determinación de los
herederos se hará conforme a las reglas de sucesión intestada.
487
Aun cuando el activo sea por ejemplo una bicicleta y un reloj se requiere de alguien que
responda de las deudas( se requiere de un heredero que responda de las deudas) .
v. Testador solo constituye un usufructo.
La nuda propiedad se sujetará se sujetara a las normas de sucesión intestada.
vi. En el testamento el causante constituyo un fideicomiso, pero no designo o falto la persona
del propietario fideicomisario ( articulo 748 c.c ).

2. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.

i. Testamento adolece de nulidad ya sea por razones de forma o fondo.

ii. Adolece de nulidad una cláusula del testamento y no operan los derechos de sustitución
ni de acrecimiento.
iii. Causante en su testamento infringe las asignaciones forzosas y el testamento es atacado
mediante la acción de reforma del testamento. ( 1216).

3. Caso en que no han tenido efecto sus disposiciones.

i. Las asignaciones contenidas en el testamento son condicionales y falta la condición o se
cumple la condición resolutoria y el testador no ha previsto esta situación.
ii. El asignatario repudia la asignación o bien el asignatario se vuelve incapaz o indigno.
iii. El causante a otorgado un testamento privilegiado y este caduca por no darse
cumplimiento a ciertas exigencias legales.

II. Ordenes de sucesión.

A. Concepto:
Son grupos de personas llamadas por la ley a suceder al causante, que excluyen a otros grupos
de personas y que a su vez son excluidos por otros grupos de personas, según la prelación
establecida por la ley.

Hasta la dictación de la ley 19.585 se distinguían 2 órdenes de sucesión, el regular y el

irregular atendiendo a si el causante era hijo legitimo (sucesión regular); o si era hijo natural
(sucesión irregular). Hoy existe sólo un orden de sucesión.

B. Mecanismo:
El sistema consiste en distribuir a los parientes en clases, categorías u órdenes, de manera
que unos preferirán a otros. Es fundamental tener claro que para determinar en la sucesión
intestada los derechos hereditarios de una persona lo que se examina es a que orden de
sucesión ella pertenece y no el grado de parentesco que la liga con el causante.
No obstante lo anterior dentro de cada orden de sucesión el grado de parentesco sí tiene
relevancia ya que los parientes de grado más próximo excluye a los de grado más remoto,
salvo que opere el derecho de representación.
Debe tenerse en cuenta que dentro de cada orden de sucesión hay un pariente que fija el orden
y le da su nombre y en consecuencia si este pariente falta se pasa al orden siguiente.

C. Cuáles son los órdenes de sucesión:

La ley fija 5 órdenes de sucesión:
488
1. De los hijos o descendientes.
2. Del cónyuge y ascendientes.
3. De los hermanos.
4. De los colaterales.
5. Del fisco.

1. De los hijos o descendientes personalmente o representados.(988)

A. Personas que lo componen.

Este orden está compuesto por las siguientes personas:

1. Los hijos y sus descendientes por derecho de representación.

2. El cónyuge sobreviviente.

3. El adoptado, quien de acuerdo al artículo 37 de la ley 19.620 tiene los mismos derechos
que el hijo.

B. Forma de determinación de las asignaciones.

Primer caso: Si solo hay hijos en el orden de sucesión. La herencia se divide en partes iguales
entre todos ellos.

Segundo caso: Si concurren hijos y el cónyuge sobreviviente es necesario distinguir según el

artículo 988 inciso 2 : Si hay varios hijos o un solo hijo.

i. Hay varios hijos: El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que en la mayoría de
los casos será equivalente al doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva corresponda
al hijo.

ii. Hay un solo hijo: En ese caso la cuota del cónyuge será igual a la legitima rigorosa o
efectiva de ese hijo.

- En todo caso la porción que corresponda al cónyuge no bajara de la cuarta parte de la

herencia (si el causante falleció sin haber dispuesto de la cuarta de libre disposición y de la
cuarta de mejoras),o de la cuarta parte de la mitad legitimaria (si el causante hubiere dispuesto
de la cuarta de libre disposición y de la cuarta de mejoras) en su caso. Esto se da en el caso
que concurran más de 6 hijos.
- Adicionalmente si le corresponde al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos en partes iguales. A esto
se le llama legitima de residuo o residual.
De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones, cuando hay dos o más hijos
(personalmente o representados) y cónyuge sobreviviente:
□ si hay dos hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes, un cuarto
para cada hijo y dos cuartos para el cónyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues
el viudo o viuda lleva el 50% de la herencia;
□ si hay tres hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes, un quinto
489
para cada hijo y dos quintos para el cónyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues
el viudo o viuda lleva el 40% de la herencia;
□ si hay cuatro hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes, un sexto
para cada hijo y dos sextos para el viudo o viuda; aplicamos la primera regla, pues el cónyuge
sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia;
□ si hay cinco hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes, un
séptimo para cada hijo y dos séptimos para la viuda o viudo; aplicamos todavía la primera
regla, pues el cónyuge sobreviviente lleva un 28.58%, aproximadamente;
□ si hay seis hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, un octavo
para cada hijo y dos octavos para el viudo o viuda; todavía nos mantenemos en la primera
regla, pues dos octavos corresponden exactamente al mínimo previsto por la ley para el
cónyuge sobreviviente, esto es, un 25%;
□ si hay siete o más hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la primera, habría
que dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojaría para el viudo o viuda un porcentaje
inferior al 25%, pues dos novenos están por debajo del expresado porcentaje.
- La cuarta parte correspondiente al cónyuge debe calcularse de acuerdo al artículo 996
que regula la herencia en parte testada e intestada conforme a la remisión que hace el articulo
988 inciso 4. El profesor estima que la remisión que hace el articulo 988 inciso 4 al 996 se
refiere solo al inciso final en orden a que la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria que le corresponde al cónyuge será enterada totalmente con preferencia a las
demás asignaciones.
- El articulo 994 inciso 1 dispone que el cónyuge separado judicialmente no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido se hubiere dado motivo a la
separación por su culpa.
- Cabe consignar que de conformidad al art. 1337, regla 10ª, el cónyuge sobreviviente
tendrá dos derechos:
□ Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en
favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia (son requisitos copulativos), así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Este derecho de adjudicación
preferente tiene carácter personalísimo: no puede transferirse ni transmitirse.
□ Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y
vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.

A. Personas que lo componen.
El articulo 989 inciso 1 contempla este orden. Quien determina el orden es el cónyuge
sobreviviente y los ascendientes .
Articulo 989 inciso 1 :” Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge
sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.”
El vocablo “posteridad” se refiere a los hijos personalmente o representados.

B. Monto de las asignaciones.

490
1. Si convive el cónyuge sobreviviente junto con los ascendientes la herencia se dividirá en
3 partes correspondiendo 2 para el cónyuge y 1 para los ascendientes, articulo 989 inciso 2.

2. Si solo concurre el cónyuge este heredará todos los bienes.

3. Si solo hay ascendientes toda la herencia es para éstos.

4. Habiendo 1 solo ascendientes de grado más próximo sucederá este en todos los bienes, o
en toda la porción hereditaria de los ascendientes conforme al artículo 989 inciso 3.

Reglas Especiales.
i. Se reitera la regla del articulo 994 inciso 1 en cuanto el cónyuge separado judicialmente,
que hubiere dado motivo a la separación por su culpa , no tendrá parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido.

ii. No sucederán abintestato los padres del causante si la filiación ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el
artículo 203. En el mismo sentido, el art. 1182 reiteró que no serán legitimarios los
ascendientes del causante si la filiación que constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo progenitor, salvo en el caso
del inciso final del art. 203. En otras palabras, sólo serán herederos abintestato los
ascendientes cuando medie filiación matrimonial y cuando tratándose de la filiación no
matrimonial, el reconocimiento de la misma hubiere sido voluntario y no forzado.

iii. Tratándose del impedimento impediente de segundas nupcias, el ascendiente que lo

infrinja, será sancionado, conforme al art. 127 del Código Civil. En efecto, el padre o la
madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo y pierden igualmente la legítima
que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo testa después de producida la causal,
el padre o madre queda liberado de la sanción conforme a lo dispuesto en el art. 973 del
Código Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts.
precedentes, no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos
que las producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento
atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de
indignidad del número 2 del art. 968 (“atentado grave contra...los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata”, causal de injuria atroz). Siendo así, resulta aplicable el art. 973.

3. De los hermanos.
A. Personas que lo componen. Articulo 990 inciso 1 del Código Civil: “Si el difunto no
hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.”
El inciso 2 de este articulo agrega que entre los hermanos de que habla este articulo se
comprenderán los de simple y doble conjunción, pero la porción de los primeros será la mitad
que la que corresponda a los segundos.53
B. Monto de la asignación.
- La porción del hermano de simple conjunción será la mitad de la porción del hermano
de doble conjunción.

53 Modificado enero 2022

491
- Cabe recordar que el derecho de representación también opera respecto de los
descendientes del hermano del causante, de modo que también ingresarán los hijos del
hermano, quienes son sobrinos del causante.

4. De los colaterales. (992 inciso 1).

A. Personas que lo componen.
Articulo 992 inciso 1 Código Civil: “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y
hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple
conjunción (sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre) o doble
conjunción, hasta el sexto grado inclusive.” (básicamente son tíos, primos, y los llamados
vulgarmente primos de segundo grado.)

B. Monto de la asignación.
1. Los colaterales de simple conjunción tendrán derecho a la mitad de la porción de los de
doble conjunción54.
El Nuevo inciso segundo del art 992 señala Los colaterales de simple conjunción, esto es, los
que sólo son parientes del difunto por parte de uno de los progenitores, tendrán derecho a la
mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son
parientes del difunto por parte de ambos progenitores. El colateral o los colaterales del grado
más próximo excluirán siempre a los otros

2. El colateral o colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros.

Esta norma tiene una excepción cual es que no se aplica a los sobrinos porque en ese caso
opera el derecho de representación porque en ese caso concurren como hermanos. Hay que
tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica
este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque éste sea uno
solo. Esto es, la representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión, aun
cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se
aplica siempre la representación, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no
concurran hermanos, excluyen a los demás colaterales.
Conforme a lo expuesto, los colaterales llamados en este orden son los de tercer a sexto grado
inclusive. Conviene precisar que los colaterales pueden serlo “hacia arriba” (caso de los tíos)
o “hacia abajo” (caso de los primos hermanos). Puesto que la ley no hace distingos, pueden
suceder al causante unos y otros. Sin embargo, tal como indicábamos, si concurren, por
ejemplo, un sobrino (colateral de tercer grado) y un tío (también colateral de tercer grado),
preferirá el sobrino. Ello, porque éste heredará por derecho de representación, reemplazando
al padre (hermano del causante) y ocupando su mismo lugar (colateral de segundo grado).

5. El Fisco. (995)
Artículo 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
precedentes, sucederá el fisco.”
El Fisco, para los efectos de solicitar la posesión efectiva de la herencia, actúa representado
por el Ministerio de Bienes Nacionales (artículo 43 del Decreto Ley número 1.939). El Fisco
es el representante económico del Estado y de la colectividad en general.8 El Decreto Ley

54 Agregado enero 2022

492
número 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y
disposición de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del Fisco, en el párrafo IV,
citado, artículos 42 a 54.
- Cuantía de la asignación.
Como es obvio, a falta de herederos abintestato, el Fisco llevará toda la herencia. Cuando no
existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurreentonces
en las herencias vacantes.
Se ha discutido el fundamento que tiene esta asignación en favor del Fisco. La doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia estiman que el Estado sucede como heredero, en las mismas
condiciones que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando
los herederos abintestato, los bienes de la herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado
como consecuencia de su poder soberano.
El Fisco, en cuanto heredero, puede aceptar o repudiar la herencia. Si la acepta, goza de
beneficio de inventario, de conformidad al art. 1250. Si la repudia, se presenta un problema
de interés, ya que pueden ocurrir dos cosas: antes que se repudie la herencia puede solicitarse
la declaración de herencia yacente y designarse un curador de la misma, el que liquidará
bienes y pagará las deudas hereditarias, según prescriben los arts. 1240 y siguientes; puede
ocurrir también, que el Fisco repudie de inmediato, sin que haya lugar a la declaración de
herencia yacente, en cuyo evento los inmuebles serán de dominio del Estado (art. 590) y los
muebles pasarán a ser res derelictae y podrán ser adquiridos por ocupación, quedando los
acreedores burlados en sus derechos. Sin embargo, ello no sucederá si se toma la precaución
de optar por la primera alternativa y proceder de conformidad con los arts. 1240 y siguientes,
solución que ciertamente resulta ser la más equitativa. En todo caso, no parece posible que
el Fisco repudie la herencia si esta tiene bienes, puesto que ellos representan una eventual
utilidad para el Estado.
En los demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado en la masa hereditaria por el
impuesto de herencia que establece la Ley (salvo si la herencia, como ocurre frecuentemente,
sea declara exenta de impuesto).
Asimismo, en relación al Fisco como heredero, la Corte Suprema ha dicho que disputada una
herencia entre el Fisco y otros herederos (colaterales), éstos deben acreditar su parentesco.
En otras palabras, la sentencia exoneró al Fisco de la obligación de probar que no existían
otros herederos, imponiendo el peso de la prueba a quienes alegaban la exclusión de éste
como consecuencia de la existencia de herederos preferentes.

6. De acuerdo con la ley 19.620 se le otorga al adoptado la calidad y el estado civil de hijo
por lo tanto el adoptado tiene los mismos derechos del hijo.

- Situación del matrimonio nulo.

Para Somarriva, el cónyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque este haya sido putativo,
no tiene derechos hereditarios abintestato. Aunque la ley no se puso en el caso, hay casi
unanimidad en la conclusión anterior. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no
cabe discusión alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio, y no puede
haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos cónyuges. Pero cabe preguntarse
si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que, a pesar de su
nulidad, produce iguales efectos civiles al válido, da derechos hereditarios al cónyuge
sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carácter en la sucesión abintestato del causante.
493
Para Somarriva, la respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo supone, para
producir efectos, la buena fe de los cónyuges; desde el momento en que esta cesa, el
matrimonio deja de producir sus efectos. Y esta buena fe es incompatible -en opinión de
Somarriva-, con la sola notificación de la demanda de nulidad y con mayor razón, con la
declaración misma de nulidad del matrimonio. Debemos concluir entonces, afirma, que, si se
anuló el matrimonio y aun cuando éste fuere nulo putativo, el cónyuge sobreviviente no tiene
derechos en la sucesión abintestato del difunto.
Sin embargo, señala Somarriva que hay un caso de excepción que puede dar lugar a que el
cónyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios: es el
caso del art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite pedir la nulidad del matrimonio
aun después de fallecido uno de los cónyuges si la causal es la de vínculo matrimonial no
disuelto. En tal caso, el matrimonio así anulado puede ser putativo y el excónyuge
sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio produce los mismos
efectos que el válido y el cónyuge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del
causante. Recordemos que, si era el difunto el cónyuge bígamo, se producirá la curiosa
situación de que concurrirán a la herencia dos cónyuges sobrevivientes, quienes deberán
dividir por mitades sus derechos.
Rodríguez Grez agrega un matiz a la conclusión de Somarriva. Concuerda en que, si el
matrimonio del causante se ha disuelto por nulidad, el cónyuge sobreviviente no tendrá
derecho alguno en la sucesión porque carece de vínculo matrimonial, que es la fuente de los
derechos sucesorios en este caso. Si el matrimonio fuere putativo, con arreglo al art. 51 de la
Ley de Matrimonio Civil, surtirá efectos civiles, pero no transforma al excónyuge en
asignatario del premuerto. Con todo -y he aquí el matiz anunciado-, si la nulidad se declara
por sentencia judicial después de muerto el otro cónyuge, y el matrimonio es putativo, estima
Rodríguez que el sobreviviente debe ser considerado heredero porque el matrimonio produjo
sus efectos en el momento de abrirse la sucesión. Rodríguez no comparte en este punto la
afirmación de Somarriva, en orden a que la buena fe desaparece necesariamente -y con ello
la posibilidad de considerar al matrimonio como putativo-, al momento de notificar la
demanda. Señala Rodríguez que la buena fe del cónyuge notificado de una demanda de
nulidad de matrimonio puede subsistir, como quiera que la sola pretensión de nulidad no es
suficiente para hacerla desaparecer. Seguramente, dice Rodríguez, el raciocinio de Somarriva
está inspirado en el art. 907, relativo a las “prestaciones mutuas”, que establece que el
poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación
de la demanda. Pero esta norma, dice Rodríguez, sólo tiene aplicación en aquella materia, y
ni siquiera allí se pierde la buena fe por la notificación de la demanda, sino por la contestación
de ella.

Sucesión mixta o Sucesión en parte testada y en parte intestada.

Conforme se desprende de lo señalado en el articulo 952 inciso 2 : “ la sucesión en los bienes

de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.”

Reglas aplicables a esta sucesión: ( 996).

1. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales o sea los órdenes de sucesión.
494
La ley adopto este criterio puesto que prima la voluntad del testador.

2. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria, si excediere a la otra. Si el testador ha instituido a un heredero
testamentario, que a la vez es heredero abintestato, en una asignación que excede al
llamamiento de la ley, se estará siempre a la voluntad del causante y sólo subsidiariamente
al llamamiento legal, pudiendo el asignatario retener toda la asignación testamentaria.
En el fondo se entiende que la asignación testamentaria se ha hecho a cuenta de lo que a ese
heredero le ha de corresponder por sucesión.
Existe un problema que se plantea sobre la base de precisar en qué consiste “la porción que
corresponda ab intestato” al asignatario testamentario. Si esta porción se calcula sobre el
remanente que resulta una vez deducida la asignación testamentaria, el asignatario favorecido
por el testador se perjudicaría. Lo único que dificulta la interpretación es lo que se debe
entender por “corresponder abintestato” en este caso: si lo que le tocaría al heredero
testamentario en el remanente que ha quedado intestado, o lo que llevaría en la sucesión si
ésta fuera íntegramente intestada. Un ejemplo aclarará las dos posiciones posibles: concurren
dos hermanos a una herencia de $10.000.000.- y a uno de ellos, A, el testador le ha dejado
$2.000.000.-, mientras que al otro, B, nada le ha dejado. Quedan intestados $8.000.000.-
Las dos interpretaciones posibles son las siguientes:
a) Si entendemos por corresponderle abintestato lo que le tocaría en el remanente de aplicar
las reglas de la sucesión intestada a éste, en el ejemplo, tenemos que cada hermano tiene
derecho abintestato a $4.000.000.- Pero como A debe imputar a esa cantidad los $2.000.000.-
que lleva por testamento, sólo recibe abintestato los otros $2.000.000.- (en total, $4.000.000.-
).
b) Según la segunda interpretación, lo que corresponde abintestato es lo que tocaría a cada
heredero si la sucesión fuera íntegramente intestada. En el ejemplo, a cada heredero le
correspondería $5.000.000.-. El heredero A llevaría $5.000.000.- ($2.000.000.- por
testamento y $3.000.000.- como heredero abintestato) y el heredero B otros $5.000.000.-
Como podemos observar, en el mejor de los casos, el heredero instituido por el testador y
que a su vez es heredero abintestato, llevará la misma asignación que aquél que no ha sido
objeto de liberalidad alguna de parte del causante. Domínguez Benavente y Domínguez
Águila, se inclinan por la segunda interpretación, señalando: “Lo abintestato del art. 996, 2º,
es todo el as hereditario y no el remanente de él, del que no dispuso el testador. De no ser así,
el asignatario testamentario estaría en peor situación que el no considerado en el acto de
ultima voluntad.”
Rodríguez Grez sigue un tercer camino, señalando que la solución aceptada menoscaba los
derechos del asignatario testamentario que, concurriendo como heredero abintestato y siendo
su porción testamentaria menor que la que le corresponde en la sucesión intestada, nada
aprovechará con la disposición hecha en su favor por el causante. No es lógico, cree este
autor, que admitiendo que las asignaciones testamentarias prefieren a las asignaciones
intestadas, quien es instituido heredero por el testador y además concurre en el remanente de
los bienes como heredero abintestato, nada gane en razón de la disposición de última voluntad
que representa el deseo del causante. Lo equitativo habría sido, a juicio de este autor, que,
pagada la asignación testamentaria, concurrieran en el remanente los herederos intestados
señalados por la ley. De este modo el favorecido por el testador lo sería realmente, al percibir
la asignación testamentaria y una asignación intestada.
495
3. Prevalecerá sobre todo lo dicho anteriormente la voluntad expresa del testador en lo que
de derecho corresponda conforme a lo señalado en el articulo 996 inciso 3.
Por lo anterior el inciso 4 del mismo artículo explicita que la regla que menciona el inciso 1
se aplicará una vez que se encuentren enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas,
las legitimas y mejoras de la herencia. Esto significa que para que la regla tenga aplicación
se debe enterar primero las legitimas y rigorosas.
Así, por ejemplo, si el testador dice que se asigna una quinta parte de sus bienes a una
persona, “sin perjuicio de”, “además de” o “sin que se afecte” lo que al asignatario
corresponde en la sucesión intestada, quedará sin efecto la imputación ordenada en el inc. 2º
del art. 996.

- Casos en que puede darse la sucesión mixta:

1º Puede ocurrir que el causante haya dispuesto de una parte de su patrimonio por testamento.
En aquella parte se aplicará la sucesión testamentaria y en la parte en que no dispuso la
sucesión intestada.
2º Puede ocurrir que algunos de los herederos designados por el causante no puedan o no
quieran concurrir a la herencia, caso en el cual los bienes que comprendan dichas
asignaciones se regirán por las normas de la sucesión intestada.
3º Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo (por error en la voluntad del
testador), razón por la cual una parte de los bienes del causante queda sin asignatario, siendo
aplicable a ella la sucesión intestada.
4º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo herederos de cuota y todas ellas juntas
no alcancen la unidad (es decir, el 100%). En este caso, establece el art. 1100 que la parte
que falta para completar el entero se rige por las normas de la sucesión intestada y los
herederos se entienden llamados como herederos del remanente.
5º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo asignaciones usufructuarias, aplicándose
las normas de la sucesión intestada a la nuda propiedad de los bienes.
6º Puede ocurrir que el testador haya instituido fideicomisos, designando sólo herederos en
calidad de fideicomisarios, caso en el cual la propiedad fiduciaria se distribuirá según las
normas de la sucesión intestada; a la inversa, puede ocurrir también que designe herederos
sólo en calidad de propietarios fiduciarios, en cuyo caso será la ley la encargada de fijar la
participación de los fideicomisarios.
En síntesis, pueden ocurrir tres cosas:
a) Que el causante no disponga de sus bienes por testamento, sino que se limite a formular
declaraciones (por ejemplo, reconoce un hijo o reconoce una deuda);
b) Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que parte de dichas
disposiciones o todas ellas no produzcan efectos; y
c) Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley, sea en cuanto a las
normas que regulan el testamento o en cuanto a la forma o personas que instituye herederos.
En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesión intestada para suplir la voluntad
del testador, sea porque ella no se manifestó, o se manifestó ilegalmente o no tuvieron efecto
sus disposiciones.

Sucesión Testada.

I. Nociones Generales.
496
A. Concepto:
Articulo 999 Código Civil: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de
sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras
viva.”
Articulo 952 inciso 1: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria…”.

Características más importantes de la definición del testamento:

i. Es un acto.
ii. Es un acto solemne.
iii. Mortis causa.
iv. Tiene por objeto disponer de bienes.
v. Esencialmente revocable respecto de las disposiciones contenidas en el.

B. Características Generales.

1. Es un acto jurídico unilateral, subjetivamente simple y no recepticio.

- Es subjetivamente simple por que la parte que lo ejecuta es una sola persona conforme
al artículo 1003 inciso 2.
- Es no Recepticio por cuanto no está dirigido a otra persona u otra parte como ocurre
con la oferta. En este caso la aceptación de la herencia es un acto jurídico independiente del
testamento.

2. Es un acto personalísimo.
- El artículo 1003 inciso 2 señala que serán nulas todas las disposiciones contenidas en
el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco
de los otorgantes, o de una tercera persona. Estos testamentos otorgados por dos o más
personas se denominan “conjuntos” o “mancomunados” o de “hermandad” y son nulos por
cuanto distorsionan la naturaleza propia del acto testamentario que es la voluntad del testador.
- Adicionalmente el articulo 1004 no s dice que la facultad de testar es indelegable
(dato: es el art más breve del c.c.) no pudiendo entonces facultar a un tercero para que teste
en representación de otra persona. En la vida jurídica, prácticamente todos los actos jurídicos
pueden hacerse por medio de representantes. El testamento hace excepción al principio
anterior. Aplicación de esta excepción, es el art. 1063. De permitirse que la elección del
asignatario dependa del puro arbitrio ajeno, habría una verdadera delegación parcial de la
facultad de testar, infringiéndose el art. 1004. Por la misma razón, los relativamente incapaces
pueden otorgar libremente testamento. Así lo autoriza expresamente el art. 262, respecto del
hijo menor adulto.
Deriva también del carácter personalísimo del testamento, la circunstancia de que el testador
puede optar por mantener en reserva su testamento, otorgando un testamento cerrado, de
manera que sus disposiciones y declaraciones sólo se conozcan una vez fallecido.
- Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen bajo la
prohibición de los arts. 1003 y 1059 los testamentos otorgados por dos personas el mismo
día, la una en pos de la otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se
instituyan recíprocamente herederos.
497
3. Es un acto solemne.
Está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades sin las cuales no produce efectos civiles.
De la lectura de los artículos 999 y 1008 se desprende que el testamento puede ser solemne
o menos solemne. De manera que será solemne aquel respecto del se han observado todas las
solemnidades que la ley exige. Serán menos solemnes o privilegiados aquellos respecto de
los cuales se omite alguna de las formalidades que establece la ley en consideración a
determinadas circunstancias particulares o especiales establecidas expresamente en la ley.
El artículo 1002 ratifica el hecho de que el testamento es solemne porque es autosuficiente.
Este art dispone que los documentos a que se refiera el testador en el testamento no se mirarán
como parte del mismo, aunque el testador así lo dispusiere. El precepto se justifica, porque
en dichas “cédulas y papeles” no se han respetado las formalidades del testamento y mal
pueden en consecuencia formar parte de él y tener su mismo valor.
El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se manifieste
siempre en forma solemne es:
a) Porque así queda una prueba preconstituida acerca de cual fue la voluntad real del testador.
b) Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; en efecto, él da origen
a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de
trascendencia en el derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma
más clara y meditada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ella.
c) Como una medida de protección de la voluntad del causante y para darle autenticidad al
testamento.

4. Es un acto mortis causa.

Produce sus efectos después de la vida del testador, durante la vida del testador no produce
efectos es un mero proyecto que subsiste mientras no se exprese voluntad en contrario. Es
por esto por lo que el testamento se aplica incluso a los bienes que no existían en poder del
testador al momento de ser otorgado, esto implica que se puede aplicar sobre bienes futuros
en otras palabras se puede disponer de bienes futuros que es algo que de acuerdo al articulo
1409 esta prohibido para las donaciones entre vivos a titulo universal.

5. Acto destinado a disponer de los bienes.

Su principal objetivo es la disposición de bienes, pero es un error pensar que este es el único
objetivo. Puede tener otros como reconocer a un hijo (art 187 inciso 4) o nombrar un tutor o
curador (artículo 353) o nombrar un albacea (1261) o un partidor (1324), desheredar,
reconocer una obligación, etc.
Algunas de estas declaraciones serán revocables y otras no. Son revocables aquellas por las
cuales, por ejemplo, se designa albacea, partidor, tutor o curador o una cláusula de
desheredamiento; será irrevocable el reconocimiento de un hijo.

6. Es un acto esencialmente revocable.

Artículo 1001: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables...”. El
objetivo de esto es asegurar la libertad de testar. Este principio está recogido en el articulo
1001 (el de que es un acto esencialmente revocable).
Pero debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las disposiciones
testamentarias, mas no las declaraciones, por regla general. Así se desprende del propio art.
999, que habla únicamente de disposiciones testamentarias. En ninguna parte se establece
498
que las declaraciones sean revocables. Por el contrario, el CC., al tratar de la revocación del
testamento, (arts. 1212 y siguientes) siempre discurre sobre la base de que se dejen sin efecto
las disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. En consecuencia, el
reconocimiento de hijo hecho por testamento queda a firme, aunque con posterioridad‚ éste
sea revocado. Así lo ha fallado la jurisprudencia.
De este principio se desprenden las siguientes consecuencias:

a. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque
se confirmen con juramento.

b. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se

hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.

c. El testamento solo se hace efectivo a partir del fallecimiento del causante o de sobrevenir
una causal que haga inoponible su revocación por ejemplo demencia.

d. La revocación ha de hacerse por otro testamento.

7. El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede producir otros
efectos en vida de éste. Que el testamento produzca sus principales efectos después de muerto
el causante es lógico, dado que da origen a la sucesión por causa de muerte, modo de adquirir
el dominio que exige como supuesto el fallecimiento del causante.
En algunos casos, sin embargo, el testamento produce ciertos efectos, en vida del causante,
lo que explica que el art. 999 se refiera a que muerto el causante se producen "sus plenos
efectos"; a contrario sensu, vivo el testador, bien podrían producirse "algunos" de los efectos
del testamento. Así:
□ El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento abierto. En este caso, el
testamento producirá un efecto en vida del causante: otorgar al hijo el carácter de tal. Lo
mismo ocurrirá tratándose del reconocimiento de una deuda.
□ Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiarios
con derecho a ellos. Contemplan esta situación los arts. 1140 y 1142. Establecen que los
donatarios de una donación revocable y los legatarios a quienes se entregan en vida las cosas
donadas y legadas adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados. En estos
casos, también produce el testamento un efecto en vida del testador: dar nacimiento a un
derecho de usufructo.

II. Requisitos.
Como es un acto jurídico debe cumplir con todos los requisitos generales aplicables a los
actos jurídicos (de existencia y validez)
Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Estos
requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento
trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento, por regla general
(se anula totalmente el testamento, si lo otorgó un incapaz y si hubo fuerza sobre la voluntad
del testador; sólo se anula en parte el testamento, si hubo error).
Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias únicas, sino que varían
499
conforme a las clases de testamento. Su sanción también es la nulidad integral del testamento.

Otros agregan un tercer requisito: Los requisitos de las disposiciones testamentarias. Se

diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción no produce sino la
nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez las demás
disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. Así, por ejemplo, si el testador,
infringiendo el art. 1061, hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta
disposición será nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales,
será válido.

1. Requisitos Internos:

A. Capacidad para testar.

La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción. El artículo 1005 señala que
las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.
Son incapaces:

i. El impúber.
ii. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia. Si no está declarado en
interdicción, queda incluido en el nº iii. La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia,
en relación con lo que dispone el art. 465 del CC. Si el demente está colocado bajo
interdicción, no será necesario probar la demencia para anular el testamento. En cambio, si
el demente no está bajo interdicción, los que impugnen el testamento invocando esta causal
deberán probar la falta de razón.
iii. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa. Dentro de las
otras causas de privación de razón quedan comprendidos la demencia, el hipnotismo, la
influencia de alcaloides, la demencia senil, etc. Respecto de la prueba del hecho de no estar
una persona en su sano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmente se producirá
por informes médicos, es decir por informes de peritos. La jurisprudencia ha determinado
que se puede probar incluso por
medio de presunciones. El juez, frente a los antecedentes que se le proporcionen, puede
construir y fundar sus presunciones, llegando a establecer la falta de razón. También han
dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario exprese en el testamento que
el testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de aquél, si se acredita
la falta de razón.

iv. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Esta enumeración es taxativa por lo tanto todas las personas que no caigan en esta
clasificación son capaces para testar. La capacidad debe existir al momento de otorgarse
testamento.
El articulo 1006 nos da ciertas reglas especiales respecto de la capacidad:

i. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad

expresadas en el artículo 1005 es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.

ii. El testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna causa de
500
inhabilidad.

Se concluye que pueden testar los menores adultos y los disipadores interdictos. Estos
últimos pueden testar, puesto que el testamento no implica administración de bienes sino
disposición de ellos para después de sus días. Sin embargo, el testador debe ser mayor de
edad, si pretende restablecer los derechos hereditarios de su progenitor, cuya paternidad o
maternidad se determinó judicialmente y con su oposición (artículo 203 del Código Civil).

B. Voluntad exenta de vicios.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, fuerza y dolo (art 1461).

1. FUERZA.
i. Regla general: artículo 1007: “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido
la fuerza, es nulo en todas sus partes”.

Cuestiones relevantes:
a. ¿Qué quiere decir la expresión “cualquier modo”?? A
este respecto veremos la opinión de diversos autores:
i. Claro Solar: señala que en este aspecto la ley se aparta de los requisitos generales de la
fuerza de manera que la fuerza en el testamento no requiere ser grave, sino que bastara para
hacerla valer cualquier presión en el ánimo del testador que le prive de su voluntad. En teoría
de Claro Solar bastará para viciar el testamento el temor reverencial. Pablo Rodriguez señala
que, por disposición expresa de la ley, en los actos jurídicos en general, el temor reverencial
no basta para viciar el consentimiento, pero sí la voluntad en el testamento. Si la ley
expresamente ha dicho que es nulo el testamento “en que de cualquier modo haya intervenido
la fuerza”, está señalando inequívocamente, a juicio de este autor, que la fuerza provocada
por temor reverencial es suficiente para viciar la voluntad

ii. Meza barros: Tiene otra teoría, señala que la expresión “de cualquier modo “implica que
es indiferente que la fuerza se emplee por el beneficiario o cualquier otra persona.

iii. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en el
testamento, debe llenar los requisitos grave, injusta y determinante, no existiendo a su
respecto una situación especial.

b. ¿Qué quiere decir la expresión “es nulo en todas sus partes”??

Hay dos teorías al respecto.

i. Fabres: Señala que lo que quiere decir el articulo es que la sanción será la nulidad absoluta
apartándose de la regla general del artículo 1682.
Esta tesis es desechada por la mayoría de la doctrina que dice que en caso de aplicar la fuerza
la sanción será la nulidad relativa.

ii. Meza Barros: sostiene que se refiere esta expresión a que el testamento queda nulo
íntegramente tanto en aquellas disposiciones que fueren motivadas por la fuerza como
aquellas que no.

501
iii. Recordemos finalmente, que el art. 968 número 4, además hace indigno de suceder a
quien obtiene por la fuerza una disposición testamentaria en su favor, razón por la cual, si
anulado el testamento el autor de la fuerza fuere heredero testamentario en otro testamento o
heredero intestado, perderá todo derecho en la sucesión del causante. Igual indignidad
afectará al que haya impedido por la fuerza testar al causante, situación en la cual se hará
indigno de sucederlo en el testamento que ha dejado o intestadamente. Cabe indicar que, si
se impidió testar, puede suceder que con antelación el causante sí hubiere otorgado
testamento. En tal evento, deberá ejecutarse tal testamento, pero quien por la fuerza impidió
que se otorgará el nuevo testamento, perderá todo derecho en la sucesión del causante.

2. ERROR
Existe consenso en la doctrina que no tiene sentido tratar el error como vicio del
consentimiento en el testamento. Rodríguez Grez manifiesta derechamente que este vicio de
la voluntad no tiene aplicación tratándose del testamento. Carece de sentido sostener que una
persona testa por error. Puede inducirse dolosamente al causante a testar o a no testar; puede
también hacérsele testar por medio de la fuerza o impedirle por igual vía que otorgue
testamento. Pero carece de todo sentido testar por error. De aquí, concluye, que el CC. no se
refiera a este vicio al regular la manifestación de la voluntad en el testamento
Lo que si menciona el código son el error en las asignaciones. Así el artículo 1058 señala que
la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin
este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.
Esta norma al estar redactada tan ampliamente incluye algunos errores que no proceden en
la regla general como son el error en la persona y en los motivos.
Andrés Bello señalo un ejemplo es el caso en que el testador deja una asignación a una
persona en gratitud por haber prestado un servicio al causante. Si resulta que esa persona no
presto servicio alguno no valdrá la asignación.

Requisitos para que se de el error.

i. Que exista un motivo erróneo.
Según el profesor Domínguez el motivo que ha determinado la disposición debe expresarse
en el testamento.

ii. Que se trate de un error de hecho.

iii. Que el error sea determinante.

Es decir que sin el no se hubiese efectuado la disposición.
- el artículo 1057 señala que el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia
la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona. Así, por ejemplo, si se instituye
heredero a una determinada persona porque es hijo de un hermano, es obvio que la calidad
es un elemento fundamental de determinación. De modo que aun en el supuesto de que no
haya duda respecto de la persona de que se trata, una asignación motivada por un error
sustancial en la calidad de la persona, vicia la asignación.
Una aplicación práctica del artículo 1057 está contenida en el artículo 1132 que es una
manifestación del principio de enriquecimiento sin causa, esto significa:
i. Que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no
escrita.
ii. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se
502
deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.

- el art. 1058, según el cual “la asignación que pareciere motivada por un error de
hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá
por no escrita”.
El mencionado art. 1058 trata del error con amplitud, exigiendo un solo requisito para que
traiga aparejado la nulidad de la asignación: que el error recaiga en la motivación que
determinó instituir al asignatario. Basta, entonces, con probar que ausente el error la
asignación no habría sido hecha, para que sobrevenga la nulidad de la misma.

Sanción: En el caso del art. 1057, se dice por algunos que la sanción sería la nulidad relativa,
de conformidad a las reglas generales. Rodríguez Grez discrepa de tal conclusión, afirmando
que la sanción sería la nulidad absoluta. En efecto, el error tratándose de una asignación
testamentaria, está regido por los artículos 1057, 1058 y 1132. Los dos últimos señalan que
la sanción consiste en que la disposición “se tendrá por no escrita”. Por lo tanto, indica el
autor citado, estamos en presencia de una verdadera “inexistencia jurídica”.

Otro problema interesante se ha planteado a propósito de la recta interpretación del art. 1058.
Consiste en saber si el motivo que determina la asignación debe o no expresarse en el
testamento, para pretender luego que hay error. Si afirmamos que el testamento debe bastarse
a sí mismo, parece evidente que el error de hecho debe manifestarse en el testamento, siendo
insuficientes toda clase de pruebas extrínsecas al acto. Así piensan Rodríguez Grez,
Domínguez Benavente y Domínguez Águila.

3. DOLO
No está regulado en forma especial como vicio del consentimiento, pero si se estableció como
una causal de indignidad. Art 968
En consecuencia, dice Somarriva, deben aplicarse las reglas generales del dolo como vicio
del consentimiento, con una salvedad: no se exige, como es obvio, que sea obra de una de las
“partes”, pues en el ámbito del testamento no encontramos tal concepto, propio de los actos
jurídicos bilaterales. El dolo, en consecuencia, para viciar la voluntad del testador, puede ser
obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte.

Sanción en caso de dolo.

- La doctrina general señala que la sanción será la nulidad relativa en aplicación de
las reglas generales.
- Pablo Rodríguez: la única disposición relacionada con esta materia es el citado art.
968 número 4, norma que a su juicio contiene la solución al problema, ya que se sanciona al
que dolosamente obtiene una disposición en su favor (o sea, dolo obra del que obtiene el
beneficio) o al que dolosamente impide testar al causante (lo cual supone necesariamente un
beneficio, sea como consecuencia que entrará a la sucesión intestada o aumentará la
asignación de la persona a quien pretende favorecer). La única particularidad, en
consecuencia, es que, en lugar de sancionarse con la nulidad del testamento, se sanciona con
la indignidad al que fragua este vicio de la voluntad. El resultado será el mismo, por cuanto
el asignatario doloso perderá su asignación o el provecho que le reporta el que el causante
haya dejado de testar.
Pero en esta materia, agrega Rodríguez, observamos un vacío. Si una persona dolosamente
503
impide testar al causante, puede hacerlo en provecho de un tercero y, en tal caso, la indignidad
no lo afectará personalmente, pero su dolo favorecerá a un tercero. ¿Qué sanción recae en el
que impide testar al causante en provecho de un tercero? Estima Rodríguez que ninguna
sanción, ya que nadie puede presumir que en el evento que hubiera testado le habría
favorecido, de manera que el dolo, en este caso, queda impune.
Otro problema que se plantea este autor, es determinar qué‚ sanción corresponde al que
dolosamente induce al causante a instituir heredero a un tercero. Desde luego, el beneficiado
no puede ser sancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse restrictivamente, por
establecer inhabilidades, de modo que el beneficiado no se hace por ello indigno de suceder
al causante. La cuestión dice relación con la aplicación del art. 1458, inciso 2º, referido al
llamado “dolo incidental”. Estima Rodríguez que, en este caso, el que fraguó el dolo
responderá de todos los perjuicios que causa, y el que se beneficia del dolo sin haber tomado
parte en él, responderá hasta concurrencia del provecho que le haya reportado el dolo.
De lo expuesto se infiere entonces, que, si un tercero induce dolosamente al causante a
instituir asignataria a otra persona, quien fragua el dolo responderá de todos los perjuicios y
quien recibe beneficio del dolo ajeno deberá indemnizar hasta concurrencia del provecho
obtenido, si no ha tenido intervención en él. El problema planteado no se presenta, por cierto,
mediando fuerza, pues en tal caso todo el testamento se anula, aunque la fuerza sólo incida
en una cláusula del testamento.
Sintetizando los casos planteados por Rodríguez Grez, observamos las siguientes hipótesis:
● El que por dolo obtiene alguna disposición testamentaria del difunto o le impide testar,
obteniendo un beneficio personal en cualquiera de estos casos: se sanciona con indignidad
del que fragua el dolo.
● El que por dolo impide testar al causante, pero sin que con ello se obtenga un beneficio
para el que fragua el dolo: esta conducta no implicaría sanción alguna para aquél que fragua
el dolo.
● El que, por dolo, induce al causante a instituir heredero a un tercero: en este caso, el que
fraguó el dolo responderá por todos los perjuicios, y que el se benefició del dolo, sólo hasta
el monto de su provecho.
Nótese que Rodríguez Grez concluye en definitiva que el dolo en materia testamentaria no
ocasiona nulidad, sino que es, o bien una causal de indignidad, o bien obliga a indemnizar
los perjuicios (totales o hasta el monto del provecho, según corresponda).

2. Requisitos Externos: Formalidades legales del testamento.

De los artículos 999 y 1008 se deduce que el testamento es siempre solemne, aunque puede
tener más o menos solemnidades.
Estas solemnidades son irrenunciables y por ello el artículo 1000 señala que toda donación o
promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es
un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
El mismo artículo establece como excepción las donaciones o promesas entre cónyuges, las
cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.
El artículo 1008 clasifica el testamento en solemne y en menos solemne o privilegiados.
A su vez el testamento solemne puede ser:
a. Abierto o nuncupativo o público: En este tipo de testamento el testador hace sabedores de
sus disposiciones a los testigos.

b. Cerrado o secreto: En este caso no es necesario que los testigos tengan conocimiento de
504
las disposiciones del testamento.

El artículo 1030 señala que el testamento privilegiado puede ser:

- Verbal.
- Militar.
- Marítimo.
A su vez el testamento militar y marítimo puede ser abierto, cerrado o verbal.

En ciertas legislaciones extranjeras existe lo que se llama el testamento hológrafo esto es

aquel en que su única formalidad consiste en que sea escrito, fechado y firmado por el
testador; salvo un caso extremadamente especialísimo en nuestra legislación no existe el
testamento hológrafo.

Recordemos que el art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, dispone que las
solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento.
De tal forma, si una ley posterior exige mayores requisitos para la validez del testamento, no
por ello el otorgado bajo el imperio de la ley anterior sin dichas solemnidades, dejará de ser
válido.

III. Formas de testamento.

I. Forma del testamento solemne otorgado en Chile. El testamento solemne puede ser abierto
o cerrado y cualquiera que sea el que se adopte el estará sujeto a ciertas reglas comunes:

a. Requisitos Comunes:
i. El testamento solemne es siempre escrito. (1011).

ii. Requiere siempre la presencia de testigos. Este número es variable: la regla general es tres
testigos, pero la ley exige cinco en un caso, el testamento abierto que no es otorgado ante
ministro de fe

iii. Los testigos deben ser hábiles.

1. Habilidad de los testigos.

El articulo 1012 señala que no podrán ser testigos en un testamento solemne otorgado en
Chile las siguientes personas:
i. Los menores de 18 años.
ii. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
iii. Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.
iv. Los ciegos.
v. Los sordos.
vi. Los mudos.
vii. Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271 número 3 del Código
Civil, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos. Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique la pena aflictiva
de reclusión o presidio u otra de igual o mayor gravedad.
505
viii. Los amanuenses (empleados) del escribano que autorizare el testamento.
ix. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
x. Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1024.

2. Habilidad aparente o putativa de los testigos (1013).

El objetivo de esta norma es salvar la habilidad del testigo aplicando la llamada Teoría del
error común; de manera tal que en virtud de esta disposición no se invalidará el testamento
por la inhabilidad del testigo. Los Romanos decían “ error comunis facit ius” con lo cual
querían significar que el error común justificable y al parecer inexistente hace derecho.
Los requisitos para que tenga aplicación el articulo 1013 son los siguientes.
i. Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o comportamiento de un testigo.

ii. Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que el testamento se otorga.

iii. Que la opinión que considera hábil al testigo se funde en hechos positivos y públicos.

iv. Esta habilidad putativa solo podrá servir a uno solo de los testigos.

3. Domicilio y aptitud intelectual de los testigos. (artículo 1012 inciso final).

La ley no exige como regla general que los testigos sepan leer y escribir y que estén
domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento, sin perjuicio de lo cual da 2 reglas al
respecto:
i. 2 a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de
comunas en que se otorgue el testamento.
ii. 1 a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran 3 testigos, y 2 cuando
concurrieren 5.

4. Parentesco entre testador y testigos. El testador y los testigos pueden entre sí ser parientes,
por consanguinidad o por afinidad. El parentesco del testador y testigos no es causal de
inhabilidad, porque no lo contempla la ley (art. 1012). El testigo puede ser pariente de alguno
de los asignatarios, porque si bien dentro de ciertos grados la disposición puede ser anulada
(art. 1061), en el resto el acto permanece válido. El asignatario mismo puede ser testigo en
cuanto tal, porque si bien la asignación que le haga el testador no vale (art. 1061), en lo demás
el testamento es eficaz.55

· Clases de testamentos solemnes otorgados en Chile.

A. Testamento solemne abierto.

1. Elemento esencial.
El articulo 1015 inciso 1 establece que lo que constituye esencialmente el testamento abierto
es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano si lo hubiere y
a los testigos, en similares términos se pronuncia el artículo 1008.

55 Agregado abril 2016, libro ramón dominguez aguila

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2. Formas de otorgamiento (1014 inciso 1).
Son solo dos formas:
i. Ante competente escribano y 3 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de un
instrumento público.

ii. Ante 5 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de un instrumento privado que
deberá ser reconocido y someterse a una serie de trámites tendientes a verificar su
autenticidad.

3. funcionario competente (1014 inciso 2 y 35 de la ley 19.477)

i. El notario o escribano.
ii. Juez de Letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
iii. Los Oficiales del Registro Civil en aquellas comunas que no sean asiento de notario,
articulo 37 de la ley 19.477 LOC del Servicio de Registro Civil e Identificación.

La competencia de estos funcionarios no dice relación con el domicilio del testador, sino que
con la sede del funcionario, en otras palabras, el Juez de Letras de Santiago no puede
constituirse en San Miguel para otorgar un testamento.

4. Contenido del testamento (articulo 1016 c.c y 414 del COT).

En el testamento se expresará:
1) El nombre y apellido del testador.
2) El lugar de su nacimiento.
3) La nación a que pertenece.
4) Si está o no avecindado en Chile, y si lo está la comuna en que estuviere su domicilio.
5) Su edad.
6) Las circunstancias de hallarse en su entero juicio.
7) Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los
habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos
y muertos (esto tiene importancia por el derecho de representación que opera en la sucesión
testada excepcionalmente en el caso de las legitimas.)
8) Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
9) Lugar, día mes y año del otorgamiento.
10) El nombre, apellido y oficio de escribano, si asistiere alguno.
11) El articulo 414 COT se refiere a que el notario debe dejar constancia del lugar y la
hora en que se otorga el testamento (esto también se le puede aplicar al juez por el articulo
1014 inciso 2 ultima línea.)

5. Acto de otorgamiento del testamento.

Se refieren a esta materia los arts. 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del testamento abierto
puede descomponerse en dos etapas: la escrituración y lectura del testamento y su firma.

i) Escrituración y lectura del testamento. Art. 1017.

1) El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos. (1015 inciso 2).
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2) El testamento deberá ser escrito (1011), pero se acepta que el mismo haya sido escrito
previamente (1017 inciso 1).
3) El testamento además de las expresiones del articulo 1016 y 414 del COT deberá
contener las disposiciones y declaraciones del testador.
4) Todo el testamento será leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de
escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el
testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán
todo el tenor de sus disposiciones. (1017 inciso 2 y 3). Como ha declarado nuestra
jurisprudencia, si interviene funcionario, a él le corresponde la lectura del testamento, el cual
no puede ser leído por un testigo. También han dicho nuestros tribunales que es nulo el
testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de estos debe leerlo

Se ha discutido si es o no necesario dejar constancia de la lectura del testamento en el mismo

testamento. La jurisprudencia ha resuelto que no es necesario dejar esta constancia, ello
porque no se trata de un requisito exigido por la ley y las solemnidades son siempre de
derecho estricto, así mismo cuando el legislador ha querido que se deje constancia de la
lectura del testamento expresamente lo ha exigido, como sucede en el testamento otorgado
por un ciego (1019).
En contrario se pronuncia Don Luis Claro Solar, para quien el testamento es un acto solemne
que debe bastarse a sí mismo y en consecuencia la forma de acreditar fehacientemente esta
lectura es dejando constancia de ello en el testamento.

ii) El acto termina por las firmas del testador y testigos y por la del escribano, si lo
hubiere.
- Si el testador no supiere o no pudiere firmar se mencionará en el testamento esta
circunstancia expresando la causa. La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en el sentido
que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia
legal es que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no firmó: si porque no supo
o porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo
hacerlo.

- Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a
ruego suyo, expresándolo así. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible
que firme por el testigo un tercero extraño al acto testamentario, so pena de nulidad del
testamento.

De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir que el testamento es un acto

colectivo (deben estar presentes el testador, el escribano si lo hubiere y los testigos),
continuado, ininterrumpido, formal y rubricado.

6. Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne abierto

a. El analfabeto (1022)
El que no sepa leer ni escribir no podrá otorgar testamento cerrado; a contrario sensu solo
podrá otorgar testamento abierto.

b. Ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente pero no por escrito.
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En estos casos el legislador para evitar fraudes somete el otorgamiento del testamento a
ciertas exigencias especiales que están en el artículo 1019 y que son:
i. Estas personas solo podrán testar nuncupativamente ante escribano o funcionario que haga
las veces de tal.

ii. En el caso del ciego el testamento deberá leerse en voz alta 2 veces, la primera por el
escribano o funcionario que haga las veces de tal y la segunda por uno de los testigos elegido
al efecto por el testador.

iii. En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura deberán efectuarse,
además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quién deberá, en forma simultánea,
dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

iv. Deberá hacerse mención especial de esta solemnidad en el testamento.

7. Personas que no pueden otorgar testamento abierto, es decir, están obligadas a otorgar
testamento cerrado: art. 1024, inciso 1º.
a) El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, o sea, que desconozca
la lengua de señas.
b) El que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del
testamento, es decir, aquellos que no hablen castellano. Esta hipótesis se aplicará,
usualmente, a los extranjeros que desconozcan la lengua castellana, pero también podría
tratarse de un chileno que desconociere tal idioma, por ejemplo, por haber vivido desde su
niñez en el extranjero, sin aprender el idioma de sus padres.

8. Trámites para la ejecución del testamento:

Estos trámites dependerán de la forma en que el testamento se halla otorgado:

a. Si el testamento se ha otorgado ante un funcionario público y se ha incorporado en su

registro no necesita de ningún trámite posterior para recibir su ejecución.

b. El testamento se ha otorgado ante un funcionario público, pero no se ha incorporado en un

registro público en este caso de acuerdo al artículo 415 COT el testamento deberá ser
protocolizado.
- El testamento otorgado ante un juez de primera instancia, necesariamente será dado
en hoja suelta, pues tal funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.
- En el caso del notario, Somarriva llega a la conclusión que el testamento puede ser
otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta. Lo más frecuente será que el testamento se
otorgue en el protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo
mismo es instrumento público en cuanto a testamento, pero también lo es en cuanto a
escritura pública.
Pero no es forzoso para Somarriva que el testamento se incorpore en el protocolo del notario,
pues puede también otorgarse en hoja suelta.
- El artículo 866 del CPC dispone que el testamento que no se hubiere protocolizado
en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible
al tribunal para que ordene su protocolización.
- El articulo 420 numero 2 del COT señala que el testamento otorgado en hojas sueltas
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deberá protocolizarse a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento
después de lo cual valdrá como instrumento público.

c. El testamento ha sido otorgado solo ante 5 testigos, caso en el cual no estamos en presencia
de un instrumento público y, por lo tanto, el testamento deberá ser sometido a una serie de
formalidades que hagan constar su autenticidad. Naturalmente, este testamento no puede
estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la
ejecución de esta clase de testamentos, exige previamente su publicación, trámite
contemplado en el art. 1020. (867 c.p.c)
El juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio
del testador, de acuerdo al art. 1009, en cuya virtud la apertura y publicación del testamento
se harán ante dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier
persona capaz de parecer en juicio (art. 869 del CPC).
Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deberá
previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta se presume (art.
1010). Para este objeto, el interesado exhibirá la partida de defunción del causante. Hecho
esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas
y la del testador

Formalidades que deben cumplirse para dar autenticidad a este tipo de testamento son las
siguientes:
i. Reconocimiento de la firma del testador y de los testigos (artículo 1020 inciso 2, 3 y 4).
Si alguno de los testigos está ausente, los presentes abonarán su firma; en caso necesario y
siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes
pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En el evento que no se reconociere la firma del testador ni la de los testigos no podrá
considerarse el testamento como autentico.

ii. Rubricación del testamento por el juez. (Articulo 1020 inciso 5.) Reconocidas las firmas,
el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una
notaría (art. 1020).

iii. Protocolización del testamento. (artículo 1020 inciso 5)

Este inciso exige que se protocolice “todo lo obrado” es decir no se exige que se protocolice
solo el testamento, sino el total de las diligencias que se han llevado a cabo ante el juez.

iv. Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.

Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que, ante el notario en
hoja suelta, ante el juez de primera instancia o sin intervención de funcionario alguno y en
presencia solamente de 5 testigos, será necesario, antes de proceder a la ejecución del
testamento, efectuar su protocolización.
Así lo dispone el art. 866 del CPC y el propio art. 1020 del CC.
El art. 415 del COT define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al
final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”.
De acuerdo al art. 417 del COT, la protocolización de los testamentos deberá hacerse
agregando su original al protocolo de los antecedentes que lo acompañan. Agrega el precepto
que para protocolizar un testamento será suficiente la sola firma del Notario en el libro
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repertorio. En consecuencia, lo que se hará valer como testamento no será éste, pues él queda
agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolización
dada por el notario, a petición de parte interesada.

Plazo para efectuar la protocolización.

En el Código Civil no existía plazo para efectuar la protocolización de esta hoja suelta
otorgada ante funcionario público. El Código de Procedimiento Civil señaló que debía
efectuarse en el menor tiempo posible después del fallecimiento del testador. Es el Código
Orgánico de Tribunales, en su art. 420 número 2, el que dispone que protocolizados valdrán
como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas
sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día
siguiente hábil al de su otorgamiento. Con ello, se pretende resguardar la integridad y la
autenticidad del testamento.
- La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo que a juicio de Somarriva-Abeliuk
es acertado, resolvió que el plazo fijado en el número segundo del art. 420 del Código
Orgánico de Tribunales, no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco testigos. Para
dichos autores, el fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto estos testamentos (ante
5 testigos) se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado (art. 420, número
2), porque antes de protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicación. Y este
trámite judicial se llevará a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir
el plazo exigido por el art. 420.
- Distinta es la opinión de Rodríguez Grez. Hace notar este autor que la ley habla de
testamentos otorgados en hojas sueltas, lo cual excluye aquél que se integra al protocolo
público del notario. Por lo que, tanto el testamento otorgado ante funcionario competente
como ante cinco testigos hábiles, debe protocolizarse en la forma que dispone el citado
artículo. Si el testamento no se protocoliza en el término indicado (a más tardar al día
siguiente hábil de su otorgamiento), puede protocolizarse después, pero no valdrá como
instrumento público. Si muere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial
(art. 866 del Código de Procedimiento Civil); y si ha sido otorgado sólo ante testigos, para
su ejecución deben cumplirse los requisitos de publicidad establecidos en el art. 1020, aun
cuando se haya protocolizado dentro o fuera del plazo consignado en el art. 420 número 2
del Código Orgánico de Tribunales. Esta es la forma de asegurar la autenticidad y legitimidad
del testamento. Si este ha sido extendido en el protocolo del notario no requiere de ninguna
de esas exigencias para su ejecución porque es una escritura pública, dotada de las
seguridades que de ella emanan.
Rodríguez Grez sintetiza la cuestión planteada en los siguientes términos:
Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario público e incorporado al protocolo
público, el testamento no requiere de trámite alguno para su cumplimiento, después de
fallecido el testador, y constituye un instrumento público.
Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojas sueltas o ante cinco testigos,
debe ser protocolizado en el plazo que señala el art. 420 número 2 del Código Orgánico de
Tribunales, y en tal caso valdrá como instrumento público y tendrá el mérito probatorio que
le concede el art. 1700 del Código Civil. Al fallecimiento del testador, deberá ejecutarse sin
otro requisito si se trata del testamento otorgado ante notario en hojas sueltas, o previo
cumplimiento de los requisitos del art. 1020 (publicación), si se trata del testamento otorgado
ante cinco testigos.
Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sido protocolizado en el plazo a que
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se refiere el art. 420 número 2, no requiere de trámite alguno si ha sido protocolizado antes
del fallecimiento del causante o después de su fallecimiento con orden judicial, siempre que
se haya extendido ante notario, y se de cumplimiento a todos los trámites de publicación a
que alude el art. 1020, cuando ha sido otorgado ante cinco testigos. En ambas hipótesis, sin
embargo, el testamento no valdrá como instrumento público.

v. Reglas especiales.
i. Juez competente es el del ultimo domicilio del testador (1009) salvo las excepciones
legales.
“Publicación “se refiere a transformar el instrumento privado en instrumento público.

ii. Siempre que el juez vaya a proceder a la publicación del testamento deberá cerciorarse
previamente de la muerte del testador, salvo los casos en que deba presumirse la muerte.

iii. Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una persona a la publicación
del testamento, aunque tenga interés en ello. La razón de este fallo estriba en que la
publicación no reconoce validez al testamento y deja a salvo las acciones de nulidad que
puedan hacerse valer en su contra. En relación a lo anterior, se ha resuelto también que no
hay plazo para efectuar la publicación, ya que sólo una vez efectuada se discutirá la validez
del testamento.

B. Testamento solemne Cerrado.

1. Concepto:
El artículo 1023 inciso 1 señala que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es
el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella
escritura se contiene su testamento. El mismo inciso contiene una regla especial señalando
que los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y
testigos.

2. Forma única de otorgamiento. (1021).

El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos, pudiendo
hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado y se estima en doctrina que el oficial
del registro civil no está autorizado para que ante él se otorguen testamentos cerrados.

3. Presencia y unidad del acto (1023 inciso final).

Durante el otorgamiento estarán presentes además del testador, un mismo escribano y unos
mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere.

4. Otorgamiento del testamento (1023 inciso 2).

Conforme al art. 1023, el otorgamiento de testamento cerrado se descompone en tres etapas:
1º Escrituración y firma del testamento.
2º Introducción del testamento en un sobre o carátula que después será cerrado.
3º Redacción de la carátula del testamento.

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1º Escrituración y firma del testamento.
Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:
a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de su validez.
b) Que el testamento esté escrito a mano o por medios mecánicos o electrónicos
dactilográficos por un tercero y firmado por el testador. También es inobjetable, pues lo que
exige la ley es que el testamento esté a lo menos firmado por el testador.
c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por él. Al
respecto, se plantea la discusión.
- La opinión dominante es que este testamento sería válido, pero en realidad, plantea
Somarriva en términos algo dubitativos, la letra del precepto parece contrariar semejante
interpretación, pues dice que el testamento debe estar a lo menos firmado por el testador. Se
ha alegado que la firma es necesaria como expresión de conformidad con lo que se ha escrito,
como piensa Fernando Rozas Vial y otros.
- Distinta es la opinión de Rodríguez Grez. Afirma que la autenticidad del testamento
-que es lo que interesa a la ley- no está en juego si faltare la firma. Basta con que la memoria
testamentaria esté escrita por el testador. Señala Rodríguez que el fundamento dado por
Somarriva es insostenible, porque la ley dice otra cosa: “El testamento deberá estar escrito o
a lo menos firmado por el testador” (art. 1023, inciso 2º). Pretender negar valor a un
testamento escrito de puño y letra por el testador es introducir una solemnidad que ninguna
disposición ha contemplado y que, por el contrario, ha sido objeto de una expresa exclusión
del legislador.
- La jurisprudencia está dividida también. Un fallo sostiene que no es necesario que el
testamento esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro. El
mismo fallo agrega que no es nulo el testamento que no está firmado, si la firma se ha puesto
en la carátula. Otra sentencia declara nulo un testamento por no haber sido firmado por el
testador, sino por un testigo a ruego suyo. La jurisprudencia ha determinado también que, si
se otorga un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales, diciéndose que
abierto uno quedará sin efecto el otro, el testamento es perfectamente válido.

2º Introducción del testamento en un sobre o carátula que luego será cerrado.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser cerrado
exteriormente, en términos tales que si se quiere extraer el testamento, deba romperse la
cubierta. Art. 1023, 3º.
Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento cerrado es,
como su nombre lo dice, ser secreto. Por ello, la jurisprudencia ha determinado que si se
presenta un testamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo.
En este caso, excepcionalmente la ley admite una hipótesis de nulidad sobreviniente, es
decir, no por hechos acaecidos al momento de otorgar el testamento, sino que ocurridos
con posterioridad.

3º Redacción y firma de la carátula.

a. Redacción de la carátula. (1023 inciso 5).
El notario expresará en el sobre escrito bajo el epígrafe “testamento” las siguientes menciones
señaladas en el artículo 1023 inciso 5:
i. La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio (a simple vista el testador aparece
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en su sano juicio, esto quiere decir la disposición.)
ii. El nombre, apellido y domicilio del testador.
iii. El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
iv. Lugar, día, mes y año del otorgamiento. También en este caso el artículo 414 del COT
exige que se señale la hora en que se ha otorgado el testamento.

b. Cierre y sellamiento (1023 inciso 3).

El sobre escrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera
que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Agrega el inciso 4 que queda al
arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta.
En la práctica el notario tiene cajas de fósforos largas y prende una vela dejando caer tres
gotas sobre la parte de atrás y con su sello de notario sella el sobre.

c. Firma del testamento (1023 inciso 6).

Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo
del escribano, sobre la cubierta. De tal forma, en el testamento cerrado pueden existir dos
firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la
carátula, que es esencial.
En nuestra jurisprudencia, se ha discutido si puede suplirse la firma de la carátula por la
impresión digital del testador, porque hay casos en que el testamento se otorga en última
instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. La Corte de Apelaciones, en fallo
dividido, consideró que el testamento era válido, pero la Corte Suprema estimó que el
testamento cerrado al cual le falta la firma en la carátula es nulo.
En relación a lo anterior y también en armonía con el fallo que concluía de que es nulo el
testamento firmado por una persona a ruego del testador, otra sentencia acoge la nulidad de
un testamento, cuya carátula fue firmada por un testigo a ruego del testador.
Entonces, si el testador no sabe firmar no puede otorgar testamento cerrado, ello porque el
artículo 1023 inciso 2 exige que el testamento este escrito o a lo menos firmado por el
testador. Si los testigos no supieren o no pudieren firmar se estima que se aplica por analogía
el artículo 1018.

Recomendación práctica: otorgar 2 testamentos cerrados, porque la carátula no siempre

queda en poder del notario y este se puede perder, o se puede romper.

5. Testamento del que no puede entender ni ser entendido. (Artículo 1024).

Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar
testamento cerrado. En este caso el testador escribirá sobre la cubierta la palabra “testamento
“o la equivalente en el idioma que prefiera y hará en el mismo modo la designación de una
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio y la nación a que pertenece
aplicando en lo demás el artículo 1023.

6. Apertura y publicación del testamento cerrado.

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado, es necesario proceder a la
apertura del mismo, conforme lo preceptuado en el art. 1025 del Código Civil y en los arts.
868 y 869 del Código de Procedimiento Civil.
Como medida de resguardo el artículo 431 del COT establece que cada notario deberá llevar
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un índice privado en el cual anotará los testamentos cerrados que el otorgue. Agrega este
artículo que solo podrá ser obligado a exhibir este índice por orden judicial o a solicitud de
un particular que acompañe un certificado de defunción del causante.

· Reglas especiales:
A. Legitimado Activo.
La apertura puede ser solicitada por cualquier persona capaz de comparecer en juicio (864
CPC) siempre que acredite la muerte natural o presunta del testador (1010).
Dado que le interesa al legislador que el testamento se haga público y se cumpla, sanciona
con una causal de indignidad para suceder, al que dolosamente ha detenido u ocultado el
testamento, presumiéndose legalmente el dolo por la detención u ocultación. Art. 968 número
5. ¿Qué ocurre con aquél que destruye el testamento cerrado del causante? La ley no se pone
en tal caso, pero parece razonable aplicarle la causal de indignidad del número 5, pues si se
hace indigno quien “detiene” el testamento, con mayor razón debe serlo quien lo “destruye”,
o, dicho de otra manera, quien de manera definitiva e irreversible, detiene el testamento al
destruirlo.

B. Juez competente.
Será compete el juez del ultimo domicilio del testador (1009).
En todo caso el artículo 868 del CPC señala que si el testamento es otorgado ante notario que
no sea el del último domicilio del testador podrá ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenece dicho notario.

C. Tramites de la apertura.
La mayoría de ellos se encuentra en el artículo 1025.
i. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.
ii. Es necesario que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez su firma y la del
testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el
acto de la entrega. No es obstáculo para proceder al trámite de apertura del testamento, la
circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la firma del testador, puesto que la
validez del testamento debe discutirse en juicio aparte. Verificarán que no existan señales
externas de que el testamento ha sido violado.
iii. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los ausentes.
iv. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizo el testamento será
reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
v. En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del escribano y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas. Ello, porque puede ocurrir, por ejemplo, que hayan fallecido el notario y los
testigos, o que no comparezca ninguno de ellos. La jurisprudencia ha estimado que en tal
evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la facultad de comprobar la autenticidad e
integridad de aquél por otros testimonios auténticos.
También han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la apertura del testamento
se haga en un solo acto, pues un día pueden comparecer los testigos y otro el notario, por
ejemplo. Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el juzgado del último
domicilio del causante y otros reconocen su firma ante otro juez. Otro fallo va más allá y
declara que los vicios que puedan cometerse en la apertura del testamento -por ejemplo
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incompetencia del juez-, no acarrean la nulidad del testamento. Simplemente, la diligencia
ser ineficaz y deberá repetirse subsanando sus vicios.
Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabe oposición a la apertura del
testamento. No existe interés alguno en dicha oposición, por cuanto la apertura no se
pronuncia sobre la validez del testamento y deja a salvo las correspondientes acciones de
nulidad.
vi. De todas estas diligencias se levantará un acta que deberá ser firmada por el juez, el
notario, los testigos, y el secretario del tribunal.
vii. En el caso del artículo 868 del CPC el original del testamento junto con las diligencias
de la apertura se remitirán al juez del último domicilio del causante, dejándose copia de lo
obrado en el protocolo del notario.

D. Protocolización del testamento.

El artículo 420 numero 1 COT dispone que una vez protocolizado valdrán como instrumentos
públicos los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.
La protocolización del testamento se llevará a cabo en la forma señalada por los artículos
1020 inciso 5 y 417 del COT de manera tal que deberá protocolizarse el testamento y todo lo
obrado en la diligencia de apertura.

E. Registro Nacional de Testamentos.

La Ley número 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, creó
un Registro Nacional de Testamentos (artículo 13º), que es público y se lleva en la base
central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación, con
las formalidades establecidas en el reglamento.
El artículo 14º dispone por su parte que el hecho de haberse otorgado o protocolizado un
testamento deberá anotarse en el registro nacional respectivo, en la oportunidad establecida
en el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales. Los notarios deberán remitir al
Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por
carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado
en sus oficios.
Con el Registro Nacional de Testamentos creado por la Ley número 19.903 del año 2003, se
puede averiguar si el causante falleció testado o intestado. Antes, si no se tenía copia del
testamento, había que recorrer todas las notarías e índices tratando de saber si el causante lo
había otorgado o no. Con todo, subsiste un problema: si el testamento se otorgó sin presencia
de funcionario público y sólo ante cinco testigos, no figurará en el Registro, sino una vez
practicado el trámite de la publicación.

7. Sanción por el cumplimiento de las solemnidades legales (tanto para el testamento abierto
como cerrado). Articulo 1026.

El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades

a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.
Por lo demás, el artículo 1026 no hace sino aplicar el principio general del artículo 1682,
según el cual la omisión de algún requisito o formalidad exigido por la ley para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza, ocasiona nulidad absoluta.
Para determinar cuándo el testamento es nulo y cuándo es válido, debemos examinar cada
una de las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisión de cualquiera de ellas acarrea
516
la nulidad.
Las principales causales de nulidad del testamento solemne son las siguientes: son nulos,
1º El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito (en realidad, en este caso más
bien hay inexistencia).
2º El testamento que no se otorga ante el número de testigos exigidos por la ley. En todo
caso, como lo ha estimado la jurisprudencia, si se otorga ante un número mayor de testigos,
el testamento es válido.
3º El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para
intervenir en dicho acto.
4º Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. En consecuencia:
a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído.
b) También es nulo si concurriendo un funcionario, no lo lee él sino algún testigo.
c) Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de haberse cumplido
el trámite de la lectura.
d) No es válido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de que el testador no
supo o no pudo firmar, aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo o no
supo hacerlo.
e) También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña al otorgamiento del
testamento.
f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades
especiales exigidas por la ley, por ejemplo, dejar constancia de la doble lectura exigida por
el artículo 1019.
g) Será asimismo nulo el testamento del sordo o sordomudo que conozca la lengua de señas,
en que se infrinjan las formalidades previstas en el artículo 1019.
h) Respecto de la firma del testamento cerrado, nos remitimos a lo expresado a propósito de
la escrituración y firma de estos testamentos y a la redacción y firma de la carátula.
5º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.
6º Es nulo el testamento de las personas que estando obligadas a otorgar ya testamento
cerrado, ya abierto, infringen dichas prohibiciones. Así, será nulo el testamento cerrado
otorgado por un ciego o por un analfabeto y el abierto otorgado por un sordo o sordomudo
que no sabe leer ni escribir ni tampoco entienda la lengua de señas.
En todo caso, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un testamento no se ve afectado
en su validez por los vicios cometidos en los trámites posteriores a su otorgamiento, relativos
a su apertura y publicación. La diligencia respectiva será ineficaz y deberá repetirse
corrigiendo sus vicios.
Como nos encontramos frente a una nulidad absoluta, ella puede ser declarada de oficio
cuando aparezca de manifiesto, pedirse por el ministerio público o por todo el que tenga
interés en ello. Se ha fallado que la nulidad sólo puede solicitarse por aquellos a quienes
pasarían a pertenecer los bienes si el testamento se anula.
Todo lo que hemos dicho se entiende sin perjuicio de que el testamento solemne pueda ser
anulado de acuerdo con las reglas generales de los testamentos, como acontecería con un
testamento otorgado por un incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, por ejemplo.

El inciso 2 de este mismo artículo señala que con todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5 del artículo 1023 y en el inciso 2
del artículo 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la
517
identidad personal del testador, escribano o testigo.

Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamento cerrado, el Código Civil
exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento.
Al respecto, se ha discutido en la jurisprudencia qué se entiende para estos efectos por lugar:
si el sitio específico en que se otorga el testamento (es decir, usualmente, el oficio del
notario), una casa particular, un hospital, etc.
Un fallo estableció que no se refiere al lugar geográfico en que se otorga el testamento, sino
la casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en que haya podido
efectuarse, o sea, un sitio preciso. De tal modo, no hay necesidad de indicarlo si se otorga en
el oficio del notario. Otros fallos, en cambio, declaran que lugar es aldea, ciudad o comuna.
Así, no es preciso indicar por ejemplo que el testamento se otorgó en tal hospital, sino sólo
la ciudad en que dicho establecimiento se encuentra. Esta es la tesis predominante en la
jurisprudencia.
La jurisprudencia, igualmente, ha considerado en general que si se omite la designación del
lugar, el testamento no será nulo, si no existe duda acerca de la identidad de las personas que
en él intervienen, de conformidad al artículo 1026, inciso 2º.

¿Adolece o no de nulidad el testamento que no señala la hora de su otorgamiento?, Luis Claro

Solar estima que como esta exigencia no está en el Código Civil debe recurrirse a las reglas
generales de la nulidad y por lo tanto al tratarse dicha exigencia de un requisito impuesto por
el legislador atendida a la naturaleza del acto su omisión acarreara la nulidad absoluta del
testamento, de conformidad con el artículo 1682.
En contrario se pronuncia Pablo Rodríguez para quien esta omisión no puede acarrear la
nulidad ello porque en materia de nulidad del testamento existe una regla especial como es
el artículo 1026 según el cual la nulidad es procedente en la medida que se hallan omitido las
formalidades a que deba sujetarse el testamento según los “artículos precedentes” y la
exigencia de la hora no está en los artículos precedentes sino en el COT.

II. Testamento solemne otorgado en el extranjero.

A. Formas de otorgamiento:
Este testamento puede otorgarse de dos maneras:
- De acuerdo con las leyes del país en el cual se otorga, caso en el cual el testamento
puede ser otorgado por cualquier persona.

- En conformidad a la ley chilena, este tipo de testamento solo puede ser otorgados por
chilenos y por extranjeros domiciliados en Chile.

B. Testamento de acuerdo con la ley extranjera.( artículo 1027).

A este respecto el artículo1027 señala que valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en
país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgo, y si además se probare la autenticidad del instrumento
respectivo.
Esta norma recoge el principio lex locus regit actum y por lo tanto tendrán validez en Chile
518
los testamentos otorgados en país extranjero siempre que se haya dado cumplimiento a la ley
de ese país.

· Requisitos.
1. El testamento debe ser solemne y escrito.
Así lo exige expresamente el artículo 1024, además emana esta exigencia del nombre del
párrafo 3 que se refiere al testamento solemne otorgado en país extranjero.
Algunas legislaciones, como la francesa, la argentina o la peruana, reconocen validez a los
testamentos ológrafos, esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puño
y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro CC.
no reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile.
La doctrina mayoritaria estima que son válidos en Chile, argumentando:
a) Porque la única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez en Chile,
es que el testamento otorgado en el extranjero sea escrito y solemne, y el ológrafo cumple
con tal requisito, encontrándose escrito, de puño y letra por el testador y fechado y firmado.
b) Nuestro CC. acepta en general el principio lex locus regit actum y en consecuencia, si el
testamento en referencia tiene valor según la ley del país en que se otorga, también lo tendrá
en Chile. Es cierto que el artículo 17 aplica este principio sólo respecto de los instrumentos
públicos, pero si el legislador lo declaró expresamente en este caso, fue solamente por ser el
único que podía presentar dificultades.
c) El testamento ológrafo valdrá en chile de acuerdo a esta exigencia siempre que la
legislación del país en que se otorgo el testamento exija como único requisito el que el
testamento sea escriturado. Esta última afirmación emana de un fallo de la corte suprema de
1927.

2. Debe probarse la autenticidad del instrumento.

¿ Que es la autenticidad?, ella está definida en el artículo 17 inciso 2 señala este artículo que
la forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
Si el testamento es un instrumento público el mismo deberá legalizarse en la forma señalada
en el artículo 345 CPC para que conste su autenticidad; en cambio si el testamento es un
instrumento privado la autenticidad deberá acreditarse mediante los medios de prueba de que
el instrumento es autentico.

3. Deberá probarse que se han observado las formalidades legales de la ley extranjera.
En otras palabras deberá acreditarse que el testamento se ha otorgado en conformidad con
las leyes del país extranjero; ello porque si no se ha dado cumplimiento a estas formalidades
adolecerá de nulidad.
El derecho no se prueba por que se presume conocido, pero por excepción es necesario
acreditar la legislación extranjera; el medio de prueba es el informa de peritos de acuerdo al
artículo 411 CPC tiene la carga de la prueba el que invoca el derecho extranjero, 1698.

C. Testamento que se otorga en el extranjero de acuerdo a la ley chilena. (1028 y 1029.)

i. Reglas:
1. Solo puede testar de esta manera los chilenos y extranjeros domiciliados en Chile.
519
2. ¿Quién es el funcionario competente ante el cual se otorga este tipo de testamento. La
respuesta la da el artículo 1028 numero 2 : “ No podrá autorizar este testamento sino un
Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga
título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos títulos
y patente. En la práctica, estos testamentos se otorgan ante el cónsul chileno de la respectiva
ciudad. Estos llevan un libro de los testamentos abiertos y de toma de razón de los cerrados

3. Los testigos serán chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el

testamento. Estos testigos no podrán encontrarse afectados por alguna de las causales de
inhabilidad del artículo 1012 c.c.

4. Se observarán en los demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
En consecuencia no podrá otorgarse en el extranjero testamentos privilegiados.

5. El testamento llevará el sello de la Legación o Consulado al pie del mismo si el testamento

fuera abierto o sobre la carátula si fuere cerrado (número 5 del artículo 1028 y 1029 inciso 1
). El testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada
página (artículo 1029, inciso 1º).

ii. Tramites posteriores al otorgamiento.( 1029).

1. El jefe de la Legación remite copia del testamento la Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. El ministerio de RR.EE abonará la firma del representante chileno en el extranjero y

remitirá copia del testamento al juez del ultimo domicilio del difunto en Chile para que lo
haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio.

3. Si se ignorare cual fue el ultimo domicilio del causante en Chile el testamento se remitirá
a un juez de letras del Santiago y este ordenará su protocolización ante el notario que el
designe.

4. La ley chilena se aplicará para la apertura del testamento en Chile.

5. El notario que lo reciba y protocolice, deberá incorporar los datos del testamento en la
nómina a que se refiere el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales.

6. Apertura del testamento cerrado.

Tratándose de un testamento cerrado, para ejecutarlo en Chile es preciso proceder a su
apertura. Tratándose de uno otorgado en el extranjero generalmente será difícil la
comparecencia del funcionario y testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de
acuerdo al art. 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que el juez designe (inc.
3º). Este art., en el inciso citado, no se pone en el caso sin embargo que falten todos los
testigos. Somarriva cree, ya que nada ha dicho el legislador, que deberá prescindirse de este
trámite, y en consecuencia, en presencia del notario que el juez designe abrirá el testamento
y procederá a rubricarlo al principio y fin de cada página, y mandarlo protocolizar. Es la
única forma de salvar el vacío legal
520
III. Testamento Privilegiados.( 1030 y ss.)
A. Reglas comunes.
1. El testamento privilegiado es un testamento de urgencia de manera tal que la ley lo admite
por que la circunstancia que rodean su otorgamiento son tales que parece no haber tiempo,
forma ni modo de otorgar un testamento solemne.

2. Estas clases de testamentos caducan sin necesidad de que el testamento sea revocado, ello
sucederá en los casos especialmente previstos en la ley ( 1212 inciso 2 ).
Como idea general esta clase de testamento caduca por el hecho de haber sobrevivido el
testador a un determinado espacio de tiempo.( 1036, 1044, 1052 y 1053).

3. El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne no surtirá efecto alguno,

si caduca, en cuyo caso subsistirá el testamento solemne temporalmente revocado. Art. 1213,
2º. Lo anterior revela lo precario que son los testamentos privilegiados.

4. Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma manera que los testamentos
solemnes. Art. 1040.

5. Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, valdrán como
instrumentos públicos, una vez protocolizados, previo decreto del juez competente.

6. Todos los testamentos privilegiados tienen ciertas solemnidades fundamentales y

comunes, articulo 1032 c.c:

i. el testador deberá declarar expresamente que su intención es testar.

ii. La unidad del acto, es decir la persona cuya presencia sea necesaria serán unas mismas
desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves
intervalos que algún accidente lo exigiere.

7. Presencia de testigo (1031).

En los testamentos privilegiados podrá servir de testigos cualquier persona siempre que reúna
las características que indica esta disposición:
i. Hombre o mujer mayor de 18 años.
ii. Debe encontrarse en su sano juicio.
iii. Siempre que vea, oiga y entienda al testador.
iv. Que no tenga la inhabilidad del artículo 1012 número 8, es decir que no se encuentre
inhabilitado para ser testigo por sentencia ejecutoriada.
v. Si el testamento es escrito el testigo debe saber leer y escribir.
vi. Se aplica en estos casos la habilidad putativa del artículo 1013 pudiendo ella hacerse
efectiva a 1 solo testigo. P. Rodríguez cree que la habilidad putativa del art. 1013 beneficiaría
a todos los testigos del testamento privilegiado

B. Testamento Verbal.
1. Circunstancias que autorizan su otorgamiento. (1035).
Artículo 1035 c.c: “El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan
521
inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne “.No basta cualquier peligro para la vida del testador, sino el inminente, y además
es necesario que haya sido imposible otorgar testamento solemne. Lo anterior es una cuestión
de hecho. La jurisprudencia ha dicho que carece de importancia cuál es la causa de peligro
inminente, pudiendo consistir tanto en una enfermedad larga y penosa como presentarse en
forma súbita e inesperada.

2. Formalidades.
i. Este testamento debe otorgarse y ser por tres testigos a lo menos (1033).

ii. El testador hará de viva voz sus declaraciones y disposiciones de manera que todos le vean,
le oigan y entiendan (1034).

3. Caducidad (1036).
El testamento verbal no tendrá valor alguno en los siguientes casos:
a. Si el testador falleciere después de los 30 días subsiguientes al otorgamiento del
testamento.

b. Si habiendo fallecido antes no se hubiere puesto por escrito el testamento con las
formalidades que van a expresarse dentro de los 30 días subsiguientes a los de la muerte.

4. Escrituración.( 1037).
a. El juez competente es aquel que corresponde al territorio jurisdiccional en que se hubiere
otorgado el testamento.

b. La escrituración puede ser solicitada por cualquier persona que pueda tener interés en la
sucesión y con citación de los demás interesados.

c. El juez tomará declaración a los testigos y a cualquier otra persona cuyo testimonio le
pareciere conducente a esclarecer las circunstancias referidas en el artículo 1037 números 1,
2 y 3.

d. Los testigos instrumentales además deberán declarar acerca de si el testador parecía estar
en su sano juicio, si manifestó ante ellos su intención de testar y cuáles fueron sus
declaraciones y disposiciones testamentarias ( 1038).

e. Recibida la información antes señalada el juez remitirá al tribunal del último domicilio del
causante quien examinará si se han observado las solemnidades antes prescritas y fallará que
según dicha información el testador ha hecho las siguientes declaraciones y disposiciones.
Las que expresará. Luego mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como
testamento del difunto.
En este caso en particular del testamento verbal, el testamento viene a ser la resolución que
pronuncie el juez ( 1039)

f. El juez observará que se protocolice como testamento su decreto, artículo 1039, 420
numero 3 COT.

522
5. Impugnación del testamento verbal.
Se va a hacer de igual modo que cualquier otro testamento autentico ( artículo 1040). Además
no puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra: art. 1040. Fallos de
nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse oposición a que se ponga por
escrito el testamento verbal. El fundamento estriba en que el testamento debe ponerse por
escrito en el plazo fatal de 30 días. De ser aceptable la oposición no podría cumplirse con los
trámites exigidos por la ley en tal breve plazo y en consecuencia, caducaría el testamento.
Esta disposición no es redundante, es decir era necesaria esta norma porque como se trata en
el fondo de una resolución judicial se puede haber apelado de ella.

C. Testamento militar.
1. Concepto:
Se trata de aquel testamento que pueden otorgar en tiempo de guerra los militares y demás
personas señaladas en el artículo 1041 cuando concurran las circunstancias referidas en el
artículo 1043.

2. ¿Quiénes pueden testar militarmente?( artículo 1041 inciso 1 c.c )

i. Los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República.

ii. Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo.

iii. Las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antes dichos.

3. Circunstancia que autorizan a otorgar este testamento (1043).

Artículo 1043: “Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra,
que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza
actualmente sitiada.” Para Somarriva, como la ley no distingue, podría testarse tanto en
guerra internacional como en guerra civil.

4. Formas del Testamento Militar.

a. Abierto: 1041 y1042 c.c.
b. Cerrado: Artículo 1047c.c.
El artículo 870 del CPC señala que para los efectos de la apertura del este testamento se aplica
el artículo 1023.
c. Verbal: Artículo 1047.

5. Caducidad ( 1044 y 1046 inciso 1 ).

El testamento militar abierto o cerrado caduca por el hecho de haber sobrevivido el testador
a los 90 días subsiguientes a aquel en que hubiera cesado a su respecto las circunstancias
que lo habilitaban para testar militarmente.
En el caso del testamento militar verbal este caducará por el hecho de sobrevivir el testador
al peligro.

D. Testamento Marítimo.
1. Concepto:
Es aquel que puede otorgarse en alta mar a bordo de una nave de guerra chilena o de una
523
nave mercante bajo bandera chilena (artículos 1048 y 1055).

2. ¿Quiénes pueden otorgar testamento marítimo?( 1048, 1051 y 1055).

1. A bordo de un buque chileno de guerra en alta mar podrán testar de esta forma no solo los
individuos de la oficialidad y tripulación, sino que cualesquiera otros que se hallasen a bordo
del buque chileno de guerra en alta mar.

2. A bordo de un buque mercante chileno solo se puede otorgar testamento abierto, recibiendo
el testamento el capitán o su segundo o el piloto observándose en lo demás el artículo 1050
c.c.

3. Formas del testamento

a. Abierto: artículo 1048, 1049 y 1050.
b. Cerrado: Artículo 1054 c.c
c. Verbal: Artículo 1053 c.c.

4. Caducidad. ( Artículo 1052 y 1053).

El testamento marítimo abierto o cerrado no valdrá sino cuando el testador hubiere fallecido
antes de desembarcar o antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque.
Agrega la ley que no se entenderá por desembarque el pasar a tierra por cierto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque.

IV. INTERPRETACION DEL TESTAMENTO:

Al igual que con la ley y con los contratos el testamento debe ser interpretado a objeto de
determinar el verdadero sentido y alcance de la voluntad del testador; de ello se ocupan los
Arts. 1056 a 1069.
Para Pablo Rodríguez el testamento debe interpretarse siempre que concurran 2 supuestos
copulativos necesarios e ineludibles:
i. Que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones.
ii. Que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos ya sean
excluyentes o compatibles.

A. Regla General;
En materia de interpretación del testamento existe una regla fundamental que se encuentra
en el Art. 1069 y en virtud de ella sobre las reglas legales de interpretación del testamento
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada siempre que ella no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Agrega esta disposición que para conocer la
voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido. Esta regla es similar a la regla general de interpretación contractual. Al
legislador se le presume cabal entendimiento y comprensión de las palabras; al particular, no
se le presume esta virtud. De allí que para interpretar la ley debe atenderse, cuando su sentido
es claro, al tenor literal (art. 19) y al interpretar los actos jurídicos a la intención o voluntad
real que los anima (arts. 1069 y 1560).
¿Pueden entonces aplicarse, subsidiariamente, las normas de los arts. 1560 y siguientes para
indagar la voluntad del testador? A juicio de Rodríguez Grez, esto es perfectamente posible,
524
pero siempre que exista compatibilidad entre los elementos de interpretación de los contratos
y la naturaleza misma de los testamentos. En otras palabras, no todos los elementos que se
contienen entre los arts. 1560 y 1566 sirven para desentrañar la verdadera voluntad e
intención del testador. Las reglas susceptibles de aplicarse a la interpretación del testamento
y que se contienen en la regulación de la interpretación del contrato, son de carácter
subsidiario.

B. Reglas Específicas;
El legislador establece ciertas reglas especiales de interpretación:
i. El asignatario debe ser cierto y determinado, salvo algunas excepciones. Art. 1056
ii. La ley interpreta la asignación dejada indeterminadamente a los parientes, Art. 1064.
Esta disposición debe entenderse en el sentido que son llamados los consanguíneos más
próximos, según el orden de la sucesión intestada, teniendo lugar el derecho de
representación; si a la fecha del testamento había sólo uno de estos parientes, se llamará
también a los de grado inmediato (recordemos que estamos ante una asignación “plural”).
iii. Si no es claro a cual de 2 o más personas ha querido designar el testador ninguna de
dichas personas tendrá derecho a la asignación, Art. 1065.
iv. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición cuando no hay
duda acerca de la persona, Art. 1057.
v. La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de
personas no dependerá del pura arbitrio ajeno, Art. 1063.
vi. El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento será considerado como
legatario. Se evita de esta manera que el testador burle las incapacidades legales o
indignidades.
vii. El objeto de la asignación debe ser determinado, salvo las excepciones legales, Art.
1066.
viii. El legislador determina los efectos del cumplimiento de una asignación que se deja al
arbitrio de un heredero o legatario, Art. 1067.
ix. La asignación que por falta de un asignatario se transfiere a otras personas llevará
consigo todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptar o repudiar
separadamente, Art. 1068.

C. Aplicación de otros sistemas de interpretación:

1. Interpretación de la ley;

Son incompatibles las reglas fundamentales de interpretación de la ley y del testamento, toda
vez que el Art. 19 dispone que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor
literal, a pretexto de consultar su espíritu. Por lo tanto se estima en doctrina que no es
aplicable la regla fundamental de interpretación de la ley para la interpretación del
testamento, ya que ambas parten de supuestos distintos; en el caso de la ley prima el tenor
literal y en el caso del testamento se busca la voluntad del testador. Sin perjuicio de ello es
posible, según la doctrina, aplicar ciertas normas de interpretación de la ley, y en particular
se hace referencia a los Arts. 21 y 20 del código, éste último en lo que se refiere al sentido
natural y obvio de las palabras.

2. Interpretación de los contratos.

525
Las normas sobre interpretación de los contratos son posibles de aplicar en general a
cualquier tipo de acto jurídico, y desde esta perspectiva se señala que dichas normas son
aplicables en subsidio siempre que ellas no contradigan la naturaleza propia del testamento.
Se citan como ejemplos los Arts. 1562 y 1560.

D. Recurso de casación en el fondo;

Se ha planteado el problema de si la determinación de la voluntad del testador es o no

susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de casación en el fondo; es decir,
planteando que ha habido una infracción de ley y que ella ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
La jurisprudencia en forma reiterada ha reconocido que la determinación de la voluntad del
testador es una cuestión de hecho y que en consecuencia no procede el recurso de casación
en el fondo.
En todo caso se hace el distingo en orden a que si se puede impugnar por esta vía la
calificación jurídica que el juez hace de esta voluntad ya que ello constituye una cuestión de
derecho. Así, por ejemplo, establecido que el testador instituyó herederos por iguales partes
a tres asignatarios, será cuestión de derecho resolver si entre ellos opera o no el acrecimiento
(es decir, si se trata de herederos universales o de cuota); o determinar si una disposición
testamentaria constituye un usufructo o un fideicomiso, si se trata de una herencia o de un
legado.

E. Prueba intrínseca o extrínseca.

El asunto es determinar si para interpretar la voluntad del testador es posible recurrir a

documentos que están fuera del testamento, o si por el contrario sólo se puede utilizar el
testamento mismo.
En general se estima que como el testamento es un acto jurídico solemne es autosuficiente y
debe bastarse, asimismo, y, por lo tanto, no cabe aceptar la prueba extrínseca para rehacer,
contradecir o completar la voluntad expresada en el testamento.
Al modo de ver del profesor, Ramón Domínguez tiene razón cuando dice que si es posible
presentarla para los efectos de aclarar la voluntad del testador, pero no para negarla o
desconocerla. Así, por ejemplo, para acreditar el error en la individualización del asignatario
puede recurrirse a pruebas extrínsecas, tales como que el causante conocía al asignatario con
otro nombre, pero no se admitirán pruebas extrínsecas para acreditar que el testador no quería
instituir asignatario a quien designe en la cláusula. Si el causante no revocó o modificó su
testamento, ha de respetarse la asignación. La voluntad existe al momento de otorgarse el
testamento y su texto es una fotografía, como dice Rodríguez.

V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO O ASIGNACION TESTAMENTARIA.

La asignación testamentaria es el acto de última voluntad por el cual el causante dispone de

sus bienes instituyendo herederos o legatarios. De otra forma el Art. 953 inc. 1º establece que
se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona
difunta para suceder en sus bienes.

526
A. Requisitos:

Los requisitos pueden clasificarse en subjetivos u objetivos.

Son subjetivos aquellos que se refieren a la persona del asignatario quien debe ser capaz y
digno de suceder al causante y además debe ser una persona cierta y determinada.
Los requisitos objetivos se refieren al contenido del acto de disposición, esto es el objeto de
la asignación que debe ser determinado o determinable.

1. Requisitos Subjetivos:

En lo que se refiere a la capacidad y dignidad para suceder nos remitimos a lo ya estudiado.

§ Certidumbre y Determinación;

El Art. 1056 inc. 1º señala que todo asignatario testamentario deberá ser una persona ciertay
determinada, natural o jurídica; ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita.
La certeza dice relación con la existencia del asignatario, es decir, un asignatario es cierto
cuando se sabe que existe al tiempo de deferirse la asignación a su favor.
La determinación se refiere a la identidad, o sea cuando se sabe quién es la persona del
asignatario, ya sea porque se la designa por su nombre o por indicaciones claras del
testamento.
Por excepción no se requiere de la existencia real del asignatario en los casos de los Arts. 962
y 963 (ya estudiados).

§ Determinación del asignatario:

De acuerdo con el Art. 1056 esta determinación se logra identificando al asignatario por su
nombre o por claras indicaciones. Esto último se ve refrendado por el Art. 1057 en cuanto a
que un error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición cuando no hay
duda acerca de quién es esa persona.
Un ejemplo de la importancia que para el legislador reviste la determinación de la persona
del asignatario se encuentra en el Art. 1065 según el cual si la asignación estuviere concebida
en términos que no se sepa a cuál de 2 o más personas ha querido designar el testador ninguna
de dichas personas tendrá derecho a la asignación.

§ Excepciones a la determinación:
Por excepción la ley valida las asignaciones hechas indeterminadamente, lo que ocurre en los
siguientes casos:
a. Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes;

De acuerdo con el Art. 1064 esta asignación se entenderá dejada a los consanguíneos de grado
más próximo según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar el derecho de
representación según las reglas legales.
Algunas notas importantes respecto a esta disposición:
i. En el evento que a la fecha del testamento haya un solo consanguíneo en el grado más
próximo se entenderán llamados al mismo tiempo los consanguíneos del grado inmediato.
527
Ejemplo: Tengo un hijo solamente y varios nietos. En principio uno puede pensar que todos
los bienes pasan al hijo; pero esto no es así ya que al hijo se le suman los nietos.
La doctrina encuentra que la razón de esta disposición es que en el espíritu del legislador lo
que hubo fue un llamamiento colectivo. En otras palabras, el testador no quería dejar todos
sus bienes a uno solo de sus parientes.
ii. Se ha discutido acerca de qué sucede si ésta fuera la única disposición del testamento.
Claro solar plantea que en este evento de acuerdo al texto del Art. 1064 se deberán aplicar
sin limitación las normas sobre sucesión intestada; y por lo tanto, en el evento que en el
primer orden de sucesión hubiese un solo pariente, éste deberá llevarse el total de la herencia.
En contrario otro grupo doctrinario, entre ellos Pablo Rodríguez, sostienen, con razón, que
en este caso particular estamos frente a sucesión testada y el Art. 1064 debe aplicarse con
preferencia, por tratarse de una norma especial. De lo anterior se concluye que habiendo sólo
un pariente en el primer orden de sucesión se deberá llamar a los demás parientes.

b. Asignaciones a establecimientos de beneficencia;

El Art. 1056 inc. 2º señala que valdrán con todas las asignaciones destinadas a objeto de
beneficencia, aunque sean para determinadas personas. Agrega el inc. 3º que no habiéndose
designado el establecimiento de beneficencia se dará a aquel establecimiento que designe el
Presidente de la República prefiriendo a alguno de la comuna del testador.
Esta referencia al Presidente ha sido objeto de múltiples modificaciones de leyes especiales,
y debe entenderse hecha al Servicio Nacional de Salud.
Vemos aquí una excepción al principio enunciado en el art. 1063, ya que en este evento, la
elección del asignatario corresponde a un tercero -el Presidente de la República. Cabe
preguntarse si la institución de beneficencia debe tener personalidad jurídica. Rodríguez Grez
estima que en general, para aplicar esta excepción, la institución deberá tener personalidad
jurídica, dado que la situación contemplada en el art. 963, 2º, exige que el testador deje la
asignación para los efectos de fundar una nueva corporación o fundación, situación que no
puede suponerse por el solo hecho de hacer la asignación a una institución de beneficencia.

En esta clase de asignaciones, además se admite otra excepción, en cuanto al objeto asignado:
el art. 1066, inciso 2º, permite esta indeterminación, que será suplida por el juez.
Art. 1066. Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que
por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.
Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá
la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la
naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en
la parte de que el testador pudo disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y
conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador.

c. Asignaciones al alma del testador;

Lo que deje el alma del testador sin especificar de otro modo su inversión se entenderá dejado
a un establecimiento de beneficencia aplicándose el inc. 3º, Art. 1056 inc. 4º.
Hay quienes estiman que en este caso, la asignación debe ser determinada en cuanto a su
528
objeto, pues no puede aplicarse a ella lo previsto en el art. 1066, inciso 2º. Si el testador no
determina su cuantía ni la forma en que ella debe fijarse, dicha asignación será absolutamente
nula.

d. Asignaciones a los pobres en general, Art. 1056 inc. 5º

Lo que en general se dejare a los pobres se aplicará a los de la parroquia del testador. ( no
solo se entiende a la iglesia católica, si no que a la religión que profesa el causante)
En todo caso el DL 740 de 1925 dispuso que correspondería a las municipalidades percibir y
aplicar estas asignaciones.

2. Requisitos Objetivos:

i. Concepto;

Los requisitos objetivos consisten en determinar el objeto de la asignación.

El Art. 1066 inc. 1º señala que toda asignación deberá ser o a título universal o de especies
determinadas, o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o
de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por
no escrita la asignación.
Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la determinación del
patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo él o en una cuota suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los
bienes que la forman. Esta determinación, al igual que la individualización del asignatario,
puede suplirse por indicaciones claras del testamento, que permitan precisar las especies,
géneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinación exigida es la máxima: la
específica. En los legados de género, es menos estricta la individualización de los bienes
asignados, los cuales deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos
ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto.

ii. Excepción.

Por excepción se admite la asignación de objetos indeterminados cuando ella se destina a un

objeto de beneficencia. En esta situación la cuota se determinará por el juez considerando la
naturaleza del objeto de la asignación, las otras disposiciones del testador y la fuerza de su
patrimonio en aquella parte que pudo disponer libremente, Art. 1066 inc. 2º y 3º.

3. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.

i. Toda asignación testamentaria debe ser expresión inequívoca de la voluntad del

testador, y por lo tanto, no vale la asignación dada a conocer por un sí o no, o por una señal
de afirmación o negación contestado a una pregunta, Art. 1060.
ii. No valen las disposiciones captatorias, siendo éstas aquellas en que el testador asigna
alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos, Art. 1059. En este último caso hay un pacto sobre sucesión futura y por ende
objeto ilícito, de conformidad al art. 1463.
iii. Se establecen causales de indignidad especiales respecto del escribano ante quien se
529
otorga el testamento y de los testigos que hubieren intervenido así como respecto de sus
cónyuges y parientes, Art. 1061.
iv. La elección de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto número de
personas no dependerá del pleno arbitrio ajeno, Art. 1063. La ley se refiere al “puro arbitrio”
de manera tal que será válida la asignación cuando el tercero la determine con ciertos criterios
como ocurre en el caso del Presidente de la República en las situaciones del Art. 1056. lo que
rechaza la ley es el actuar caprichoso.
v. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario.
En este caso, el art. 1067 obliga a formular un distingo según si resulta beneficio para el
asignatario en rehusar cumplir la asignación o no le reporta provecho dicho incumplimiento.
- Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están obligados a llevarla
a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo así. Por ejemplo, dice el testador:
si es la voluntad de mi heredero, entregará $1.000.000.- a Juan. El heredero está obligado a
llevar a cabo la asignación, por cuanto de no hacerlo así obtiene provecho, pues desaparecido
el legado, éste pasará a pertenecerle. Sólo puede eximirse de cumplir la asignación alegando
justo motivo para ello.
- Si del incumplimiento de la asignación no resulta utilidad al heredero o legatario, éste
no estará obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. Por ejemplo, el testador deja
al arbitrio del heredero entregar $1.000.000.- a Pedro o si no a determinada institución de
beneficencia. El heredero puede optar por lo segundo, sin necesidad de expresar causa. Lo
que no podría hacer, es no dársela a ninguno.

vi. Asignación con gravamen, Art. 1068

La asignación que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona llevará consigo
todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptarla o repudiarla
separadamente.
Si la razón por la cual la asignación se hubiese repudiado por encontrase ella demasiado
gravada sin que nadie la hubiese aceptado ella se deferirá en último lugar a las personas a
cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.

B. CLASES DE ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS:

Ellas se clasifican de la siguiente manera:

1. Asignaciones puras y simples o sujetas a modalidades

2. Asignaciones a título universal o a título singular
3. Asignaciones voluntarias o forzosas

Ø ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD:

I. Generalidades.

Las modalidades modifican o alteran los efectos normales o naturales de las asignaciones
testamentarias.
La regla general es que las asignaciones son puras y simples, y sólo por excepción ellas
530
estarán sujetas a modalidades las que postergan el nacimiento o ejercicio de un derecho,
afectan la extinción de los mismo o imponen al asignatario un gravamen o carga.

II. Asignaciones Condicionales:

1. Normas aplicables.

El Art. 1070 inciso final señala que las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan
a las reglas dadas en el título de las obligaciones condicionales con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse.
El Art. 1079 establece que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y
conceden una propiedad fiduciaria se reglan por el título de la propiedad fiduciaria.
De lo antes dicho se sigue que las asignaciones condicionales se rigen por un triple grupo de
normas, éstas son:

i. Las del párrafo 2º del título IV del Libro III, Arts. 1070 a 1079, las que se aplican
preferentemente.
ii. Las del título IV del Libro IV, Arts. 1473 a 1493.
iii. Las del título VIII del Libro II, Arts. 732 a 763.

2. Concepto.

El Art. 1070 inc. 2º señala que la asignación condicional es en el testamento aquella que
depende de una condición; esto es de un suceso futuro e incierto; de manera tal que según la
intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece, o si acaece el
negativo.
En la definición señalada el legislador impropiamente habla de “validez de la asignación” en
circunstancias que la asignación condicional vale y lo que sucede es que ella no producirá
efectos entre tanto no cumpla la condición.
Teniendo en cuenta lo anterior podemos definir la asignación condicional como aquella
cuyos efectos quedan subordinados a una condición impuesta por el testador.

3. Características
a. Futureidad

El hecho en el cual consiste la condición debe cumplirse en el porvenir. En otras palabras no

pueden constituirse como condición los hechos presentes y los hechos pasados.
Para determinar si los hechos son pasados, presentes o futuros deberá estarse al momento de
testar, a menos que se exprese otra cosa, Art. 1071 inc. 2º.
Respecto a esta característica pueden darse 2 situaciones que el legislador regula
expresamente:

1) La condición que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el

cumplimiento de la disposición; es decir, se considera como una asignación pura y simple.
Si el hecho existe o ha existido se mira la condición como no escrita; y si no existe o no ha
existido no vale la disposición, Art. 1071 inc. 1º.

531
2) Si el testador dispone con la conciencia de estar sometiendo la asignación a un hecho
futuro pero en la realidad este hecho ya sucedió habrá que distinguir en la forma señalada en
el Art. 1072:

i. Si el testador supo el hecho y éste se puede repetir se presumirá que lo que el testador
quiso fue exigir su repetición.
ii. Si el testador al tiempo de testar supo el hecho y éste es de aquellos cuya repetición
es imposible se mirará la condición cumplida.
iii. Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho se mirará la condición como
cumplida cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

b. Incertidumbre

El hecho futuro puede suceder o no.

Si el hecho es futuro pero es cierto estaremos en presencia de un plazo, así sucede con la
muerte de una persona, situación en la que, para que cumpla con los efectos de una condición,
deben darse ciertas circunstancias especiales como por ejemplo que pueda darse antes de
cierto tiempo o en un lugar determinado.

4. Condiciones que la ley declara ineficaces.

i. La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no

se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma. Art. 1073. Ello, porque
en todo momento el legislador protege la solemnidad del testamento. La Corte Suprema ha
entendido que puede el testador imponer válidamente la condición de no impugnar el
testamento y que pierden su asignación los legatarios que han deducido acción de nulidad
por estimar que el testador no estaba en su sano juicio al otorgarlo y que no podía expresar
claramente su voluntad ni de palabra ni por escrito. (Art. 1005 Nº 4 y 5). Rodríguez Grez
discrepa de esta conclusión de la jurisprudencia, que considera excesivamente liberal. Señala
que los asignatarios pueden impugnar el testamento por defectos de forma o por contravenir
prohibiciones o mandatos legales expresos. En el caso fallado, se trataba de impugnar el
testamento porque los legatarios estimaban que el causante no estaba habilitado para
otorgarlo. Agrega el autor que aun cuando la ley no lo diga, la condición de no impugnar el
testamento por el incumplimiento de prohibiciones o mandatos legales expresos, no puede
aceptarse como válida, porque ello implicaría derogar tales prohibiciones y mandatos de
orden público y condicionar en el fondo la ley, a los deseos del causante. Las únicas
asignaciones que pueden afectarse por este tipo de condiciones son las testamentarias (como
se verá más adelante, no es posible imponer esta condición a los herederos forzosos).

ii. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá

por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de 18 años o menos, Art.
1074.
iii. Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad
a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo de
deferírsele la asignación, Art. 1075.

5. Condiciones que la ley declara válidas.

532
i. Los artículos precedentes no se oponen a que se provea la subsistencia de una persona
mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de
uso o de habitación, o una pensión periódica, Art. 1076. Es decir, es el deseo de favorecer al
asignatario mientras carezca de marido o mujer que pueda ayudarle a subsistir, en virtud del
deber de socorro mutuo.
ii. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, Art. 1077.
iii. La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por las leyes,
aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, Art. 1077.

A la luz de lo que ahora establece la Ley de Matrimonio Civil, podría sostenerse que la
condición impuesta por el causante, en orden a que el asignatario no contraiga matrimonio o
permanezca en estado de viudedad, atentarían contra una norma de orden público, cual es el
derecho a contraer matrimonio, si se cumplen los requisitos previstos por la ley para este
contrato. Si aceptamos esta interpretación, la asignación debiera entenderse como pura y
simple.

6. Condición suspensiva, Art. 1078.

A- Pendiente:
- La asignación testamentaria sujeta a condición suspensiva no confiere al asignatario
derecho alguno mientras pende la condición sino el de implorar las providencias
conservativas que se estimen necesarias. Esto último en razón de que si bien no existe un
derecho propiamente tal, si hay un germen o principio de derecho.
- La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición. Art. 956.
- El asignatario condicional, nada transmite a sus herederos, si fallece antes de
cumplirse la condición. Art. 1078, 2º. Por eso se explica que el art. 1492, luego de establecer
la solución inversa respecto de las obligaciones condicionales, disponga que “esta regla no
se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos”. Ni el asignatario
condicional ni el donatario condicional transmiten su expectativa a sus herederos; en cambio,
el acreedor condicional la traspasa a los suyos.
- El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición. Art. 1319. Como
la ley permite que los demás asignatarios si efectúen la partición, de hacerlo, deben asegurar
competentemente al condicional lo que cumplida la condición le corresponda.
- Los acreedores del asignatario condicional no pueden obtener medidas de apremio
sobre los bienes asignados bajo condición. La Corte Suprema declaró en un fallo que si un
acreedor del asignatario condicional embarga los bienes dejados a éste bajo condición
suspensiva, es admisible la tercería entablada por los herederos, pues el acreedor ha
embargado un bien que aún no le corresponde al asignatario condicional.

B- Asignación condicional suspensiva cumplida.

Nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la cosa asignada.
El art. 1078, inc. final, dispone que una vez cumplida la condición, el asignatario no puede
solicitar la restitución de los frutos producidos por la cosa asignada antes de cumplirse la
condición, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. El art. 1338, número 1, consagra
la misma regla para los legados de especies condicionales. Y se comprende lo anterior,
porque las cosas producen y perecen para su dueño. Tratándose del asignatario
condicional, la condición suspensiva cumplida no opera con efecto retroactivo. Por lo
533
demás, tratándose del acreedor condicional, opera el mismo principio, conforme al art.
1488.

C- Asignación condicional suspensiva fallida.

Desaparece la mera expectativa del asignatario condicional. En consecuencia, si había
obtenido medidas conservativas o precautorias, estas deben alzarse.

III. Asignaciones a plazo o a día:

1. Normas aplicables;
El Art. 1080 señala que las asignaciones testamentarias a plazo se sujetarán a las reglas dadas
en el título de las obligaciones a plazo con las explicaciones que siguen.
De lo anterior se concluye que en esta materia se aplican 2 grupos de normas:

i. En forma preferente las del párrafo 3º, título IV, Libro III, Arts. 1080 a 1088.
ii. Título V, Libro IV Arts. 1494 a 1498.

2. Concepto.

El Art. 1080 señala que estas asignaciones testamentarias que pueden estar limitadas a plazos
o días serán aquellas en que el goce actual o la extinción de un derecho dependan de ese plazo
o día.
Cabe recordar que a diferencia de la condición suspensiva el plazo no suspende la
adquisición del derecho sino su ejercicio.
Las 2 características fundamentales del plazo son:

i. Futureidad: el hecho debe realizarse en el porvenir.

ii. Certidumbre: se tiene la seguridad de que el hecho se verificará.

3. Certidumbre y determinación:
a. Con esto quiere significarse que las asignaciones testamentarias pueden encontrarse
limitadas a plazo o días y que el día puede ser cierto e incierto, determinado e indeterminado,
Art. 1081:

i. El día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo.

ii. El día es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar pero no se sabe
cuando, como el día de la muerte de una persona.
iii. El día es incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya
de llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla 25 años.
iv. El día es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el
día en que una persona se case, etc.

b. Las asignaciones limitadas a plazo pueden ser: asignaciones a plazo propiamente tal
o condicionales.
En general se dice que es a plazo la asignación “hasta un día” y que será condicional la
asignación “desde un día”. Las reglas legales que regulan esta materia pueden resumirse de
534
la siguiente forma:
i. Las asignaciones desde un día son condicionales salvo que el día sea cierto y
determinado.
ii. Las asignaciones hasta un día son a plazo salvo que el día sea incierto e
indeterminado, Art. 1083.

c. Asignaciones desde un día

i. Asignación desde día cierto y determinado

- Por ejemplo dejo mi casa a Juan desde el 31 de Octubre del año 2010; en este caso
estaremos en presencia de un plazo, así se desprende del Art. 1084 inc. 1º “la asignación
desde día cierto y determinado da al asignatario desde el momento de la muerte del testador
la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla pero no el de
reclamarla antes que llegue el día."
Como consecuencia de que sea asignación a plazo, el derecho se adquiere desde el
fallecimiento del causante y sólo está en suspenso su exigibilidad. Art. 1084, 1º. Como
vemos, la situación del asignatario a plazo es muy superior a la del condicional; el primero,
lo único que no puede hacer es exigir el cumplimiento de la asignación, pero en cambio la
transmite a sus herederos y puede enajenarla.
Se estima que en este caso estamos en presencia de un usufructo ya que el asignatario es el
nudo propietario quien podrá transferir la propiedad pero con la carga del usufructo
constituido en ella, Art. 779 inc. 3º.
- Esta asignación de día cierto y determinado puede transformarse en condicional si el
causante exige que exista el asignatario al cumplirse el plazo, Art. 1084 inc. 2º. Lo que ocurre
en este caso es que el testador introduce un elemento de incertidumbre, y siendo este elemento
característico de la condición, la asignación pasa a ser condicional.

ii. Asignaciones desde día cierto e indeterminado

- Por ejemplo dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan. Esta asignación será
regularmente condicional ya que envuelve la condición de que exista el asignatario Pedro el
día en que muera Juan, Art. 1085 inc. 1º. A primera vista, no parece lógico que existiendo
certidumbre en el día, haya una condición; lo que acontece es que el legislador introduce en
este caso la incertidumbre, al establecer una condición: la de que exista el asignatario ese día,
o sea, en el ejemplo, al fallecer
- Excepcionalmente esta asignación será a plazo cuando se sabe que el asignatario ha
de existir en ese día como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente,
Art. 1085 inc. 2º.

iii. Asignaciones desde día incierto pero determinado.

Ejemplo: dice el testador que deja una pensión periódica a Pedro, desde que Juan cumpla 25
años. Conforme al art. 1086, esta asignación es condicional. Ello se justifica, porque en este
caso hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; puede
acontecer que fallezca antes.

iv. Asignaciones desde día incierto e indeterminado.

535
Por ejemplo cuando dejo mi casa a Juan desde que se case Pedro. En este caso la asignación
será siempre condicional aunque el día incierto sea determinado, Art. 1086.
En esta situación estaremos en presencia de un fideicomiso siempre que el mismo recaiga
sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más
cuerpos ciertos, Art. 734.

v. Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testador.

En este caso, según el art. 1082, la asignación se entenderá hecha para después del
fallecimiento del testador, y sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

d. Asignaciones hasta un día

i. Asignaciones hasta día cierto y determinado.

Por ejemplo cuando dejo mi casa a Juan hasta el día 10 de Marzo de 2010.
En este caso estaremos en presencia de un plazo. Además el Art. 1087 inc. 1º señala que la
asignación hasta día cierto sea determinado o no constituye un usufructo a favor del
asignatario.

ii. Asignaciones hasta un día cierto e indeterminado

Por ejemplo dejo mi casa a Juan hasta su muerte.

En esta situación estaremos en presencia de un plazo y será aplicable el Art. 1087 inc. 1º.
Nos hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado. Y como existe un plazo, la
jurisprudencia ha dicho que también nos encontramos ante un usufructo.

iii. Asignaciones hasta día incierto pero determinado.

Ejemplo: dice el testador que deja una propiedad en goce a Pedro, hasta que cumpla 25 años.
El día es incierto, porque no se sabe si llegará o no, pero si llega, se sabe cuándo acontecerá.
El Art. 1088 señala que la asignación hasta día incierto pero determinado unido a la existencia
del asignatario constituye un usufructo, es decir se trata de una asignación a plazo, salvo que
ella consista en prestaciones periódicas.
En esta asignación pueden ocurrir dos cosas:
□ Pedro vive hasta cumplir 25 años, caso en el cual se extingue el usufructo por la llegada
del plazo;
□ Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, caso en que también se extingue el usufructo,
por ser este intransmisible (art. 773, 2º).
El inc. 2º del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignación a una persona hasta
que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, el testador deja un inmueble a
Pedro hasta que Juan cumpla 25 años; también hay aquí un usufructo, y si Juan fallece antes
de cumplir esa edad, el usufructo subsiste hasta el día en que de vivir Juan hubiere cumplido
dicha edad.

iv. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

536
Por ejemplo dejo mi casa a Pedro hasta que se case.
De acuerdo con el Art. 1083 esta asignación será siempre una verdadera condición y se
sujetará a las reglas de las condiciones.

4. Asignaciones de pensiones periódicas.

La asignación de pensiones periódicas es intransmisible por causa de muerte y termina como

el usufructo por la llegada del día y por la muerte del pensionario. Si esta pensión periódica
es a favor de una corporación o fundación no podrá durar más de 30 años.

5. Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideicomiso.

Todo lo dicho tiene gran importancia no sólo para determinar las reglas aplicables a la
asignación, sino también para distinguir el usufructo del fideicomiso. En efecto, en la
práctica, es difícil determinar cuándo nos hallamos ante una u otra institución. Aplicando las
reglas anteriores, podemos determinar si la asignación constituye un usufructo o un
fideicomiso, ya que si la asignación a día lleva envuelto un plazo, existirá lo primero, y si
una condición, un fideicomiso. Existen diversos fallos sobre el particular, en los que en
definitiva se deja asentado el principio de que para decidir si nos encontramos ante una u otra
institución, hay que estarse a la intención del testador. Si su intención fue dejar la propiedad
y no el usufructo, la asignación es una propiedad fiduciaria, y si ella fue dejar a una persona
no la propiedad sino el goce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo.

IV. Asignaciones modales.

A. Generalidades.

1. Concepto:
En doctrina se define las asignaciones modales como aquella afecta a un gravamen u
obligación que pesa sobre quien es favorecido por una liberalidad. Es importante tener en
consideración que la modalidad no afecta los bienes de la asignación ( o si se quiere el objeto
de ella ) sino que a la persona que es favorecida por la liberalidad. Por su parte el artículo
1089 señala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación
de aplicarlo a un fin especial, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva.
Agrega este artículo que el modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa
asignada.
Cabe indicar que se desprende también del art. 1089 que la asignación modal puede ser una
herencia o un legado, es decir, a título universal o singular.
El modo limita el ejercicio del derecho que se adquiere del causante. Ello es claro, desde el
momento que se adquiere el dominio, pero supeditado al cumplimiento de una carga impuesta
por el causante.
La obligación modal es transmisible: art. 1095. Esto demuestra la “perpetuidad” de las
asignaciones modales.

2. Diferencia o distinción entre modo y condición.

De lo antes dicho es posible concluir que el modo y la condición suspensiva, si bien suelen
confundirse en cuanto a sus efectos, ellas presentan diferencias sustanciales toda vez que el
cumplimiento del modo no es un requisito para adquirir la asignación ( ella se adquiere de
537
inmediato). Se suele decir que para distinguir una de otra, en general se observa que en la
asignación modal se utiliza la palabra “ para” y en cambio en la asignación condicional se
utiliza la expresión “ si”. Por ejemplo: Dejo a Juan mi casa para que la destine a un hospital,
o bien dejo mi casa a Pedro si la destina a una escuela.
Por ultimo dentro de estas generalidades y precisamente a consecuencia de que el modo no
suspende la adquisición de la cosa asignada el artículo 1091 señala que el asignatario modal
no necesita prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo.

3. Personas que intervienen en la asignación modal.

Dos personas intervienen en esta clase de asignaciones: el asignatario y el beneficiado con el
modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir los requisitos para suceder? Debemos considerar
que ambos tienen interés en la asignación (una cuestión similar acontece tratándose del
albaceazgo fiduciario, con una diferencia fundamental: el albacea fiduciario no es asignatario
en cuanto tal, aunque nadie le impide serlo a la vez del testador; en cambio, el asignatario
modal es heredero o legatario del causante en cuanto tal).
Volviendo a la interrogante formulada, se plantea en cuál (asignatario modal o beneficiado)
deben cumplirse los requisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y determinación
de la persona), si únicamente en el asignatario modal o solamente en el beneficiado con el
modo o en ambos a la vez.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben concurrir
únicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero
asignatario es el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni
legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno con el causante. Así, no es nula la asignación si el
beneficiado no goza de personalidad jurídica, o no es persona determinada.
Somarriva estima que la solución dada por nuestro más alto tribunal, puede ser peligrosa,
pues sabemos que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se
disfracen de contratos onerosos o se hagan por interpósita persona (art. 966). En la práctica,
la asignación modal puede llevar envuelta la interposición de personas a fin de burlar las
prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, el testador puede dejar como asignatario a
Pedro, con la carga de entregar una pensión periódica al sacerdote que hubiere confesado al
causante durante su última enfermedad. En tal caso, sería evidente la interposición de persona
para burlar la ley.
Concluye este autor señalando que frente a esta situación habrá que determinar, en cada caso
en particular, para la validez de la asignación modal, si hubo ánimo fraudulento del testador
al instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intención dolosa de su parte.

B. Cumplimiento del modo.

1. Determinación de cómo debe cumplirse el modo ( 1094 ).
El modo se cumplirá en la forma que hubiera determinado el testador. Si el testador no
hubiere especificado el tiempo o forma en que ha de cumplirse el modo la determinación la
hará el juez quien en lo posible intentará consultar la voluntad del testador. Al hacer la
determinación el juez el tiene una limitación, toda vez que debe dejar al asignatario modal
un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte( 1/5) del valor de los bienes
asignados. Este límite no se aplica en dos casos:
i. Cuando ha sido el testador quien determina o fija el beneficio.
ii. Cuando el asignatario modal sea un banco, esto sucederá en las llamadas comisiones
de confianza.
538
2. Imposibilidad del modo ( 1093).
Estudiaremos 3 situaciones:

i. Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral o concebido

en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.

ii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario ,es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que sea aprobado por el juez con citación de los interesados.

iii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá
la asignación si el gravamen ( es decir subsistirá pura y simplemente la asignación ).

3. Transmisión del modo ( 1095).

Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. Esta
norma debe relacionarse con el artículo 1068 c.c en cuanto a la asignación que se transmite
lleva consigo sus cargas.

C. Incumplimiento del modo.

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado con
el modo tiene dos derechos:
1º El de todo acreedor, de solicitar la ejecución forzada de la obligación, conforme a las reglas
generales en materia de obligaciones.
2º El derecho de pedir la resolución de la asignación modal.
Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, definida en el art. 1090 como aquella
consistente en la obligación de restituir las cosas y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la condición resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador
la imponga: art. 1090, 2º. La cláusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual se
diferencia de la condición resolutoria tácita que si va envuelta en todo contrato bilateral (art.
1489 en relación con el artículo 1426).

1. Cláusula Resolutoria .
- El artículo 1090 en su inciso 1 la define como aquella que impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no cumple el modo; agrega el inciso 2 que no se entenderá
que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa. Hay en ello una nueva
diferencia con la condición resolutoria tácita, pues en ésta no se restituyen los frutos, a
menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los casos, haya
dispuesto otra cosa (art. 1488).
- A excepción de las asignaciones modales dejadas a un banco en la cual se
subentiende.

Estamos ante una institución muy similar al pacto comisorio en el campo contractual.

2. ¿ Quien puede pedir la resolución de la asignación?

Se encuentran legitimados para solicitar la resolución los interesados, esto es aquellos que
539
son beneficiarios del modo y los herederos del testador.
- Los beneficiarios del modo están interesados en la resolución porque de acuerdo con
el artículo 1096 inciso 1 primera parte una vez que ha operado la resolución se entregara a la
persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto.
- Los herederos del testador son también interesados por que de acuerdo con el artículo
1096 inciso 1 segunda parte una vez entregado el beneficio proporcional a los interesados el
resto acrecerá a la herencia, siempre que el testador no hubiere dispuesto ora cosa. En todo
caso este beneficio no podrá ser reclamado por el asignatario a quién se hubiere impuesto el
modo.

3. Sin cláusula resolutoria. ¿qué ocurre si hay incumplimiento del modo sin cláusula
resolutoria?.
Estudiaremos 3 situaciones que pueden plantearse:

i. Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario, el mismo no impone obligación alguna

( 1092). Ejemplo: Le dejo un legado a Juan para que se construya una casa.

ii. Si el modo es en beneficio de un tercero, no hay una norma que resuelva el problema; en
doctrina se estima que en este caso el beneficiario podrá pedir o exigir la ejecución forzosa
del modo.

iii. ¿ Qué sucede cuando el modo es en beneficio de una persona indeterminada?.

Ejemplo: Dejo este inmueble para que en el se construya un Hospital o una Escuela. En tal
caso se entiende que el beneficiario del modo es la colectividad toda y se aplica en
consecuencia el artículo 1291 que estudiaremos más adelante.

4. Prescripción de la acción para pedir la resolución.

Dado que no existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla general del art. 2515, y
como acción ordinaria prescribe en 5 años, contados desde que se hace exigible la obligación,
o sea, desde que existe incumplimiento del modo.

Ø ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO SINGULAR.

I. Asignaciones a Titulo Universal.

A. Concepto:
Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los
bienes del difunto o una cuota de ellos.
El artículo 1097 inciso 1 primera parte :” Los asignatarios a título universal, con cualesquiera
palabra que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos”
Para calificar la asignación a título universal debo atender al objeto de la asignación y no a
los términos utilizados por el testador.

Del artículo 1097 pueden obtenerse 3 conclusiones importantísimas.

540
i. El heredero representa a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.

ii. Los herederos son obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen
por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

iii. La responsabilidad de los herederos es ilimitada pero a prorrata de su parte o cuota en la

herencia y sin perjuicio que alguno de ellos hubiere solicitado beneficio de inventario.

Características de las asignaciones a título universal.

1º Pueden ser testamentarias y abintestato, según que el título para suceder emane del
testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio, sólo pueden ser testamentarios.
2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del causante. Los
herederos adquieren la herencia, la asignación universal, por causa de muerte. Si no existe
condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el solo fallecimiento delcausante;
si hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple. Según los arts. 688
y 722, los herederos también adquieren la posesión legal de los bieneshereditarios por la
muerte del causante.
3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta. Pueden hacer suya la
asignación universal personalmente o por derecho de representación. Los herederos también
pueden adquirir a título universal por transmisión.
4º Los herederos gozan de ciertas acciones.
□ En primer lugar, de la acción de petición de herencia (art. 1264).
□ En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir heredero
forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir
la modificación del testamento en la parte que perjudica su legítima mediante la acción de
reforma de testamento (art. 1216).
□ Finalmente, los herederos que al mismo tiempo sean legitimarios, disponen de la acción
de inoficiosa donación, vinculada con el segundo acervo imaginario (artículo 1187).
5º Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.
6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él.
No hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los derechos
transmisibles del causante, en el activo de la herencia, sino que también en el pasivo. Le
afectan, como veremos, las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el
testador las imponga a determinadas personas. Pero la parte intransmisible del activo y pasivo
del causante no pasa a los herederos, como acontece con los derechos personalísimos (uso,
habitación, alimentos) y el usufructo; como obligaciones, tampoco se transmiten las intuitu
personae.
7º Los herederos representan a la persona del causante. Son el continuador jurídico del
causante (Art. 1097). De este principio se derivan importantes consecuencias jurídicas:
7.1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el
causante. No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la identidad legal que exige
la ley. Así lo declaró la Corte Suprema en un juicio de reivindicación seguido contra el
causante y ganado por éste y reiniciado contra los herederos. Se acogió por la Corte la cosa
juzgada.
7.2. Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del derecho
para hacerlo. Art. 1683. La jurisprudencia, aplicando el principio de que los herederos son
541
los continuadores de la persona del difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho
a alegar la nulidad absoluta si el causante no podía hacerlo.
Sin embargo, no todos están de acuerdo con esta interpretación, principalmente en base al
carácter personalísimo del dolo. Contra-argumentan también diciendo que el art. 1683
establece una sanción, y siendo toda sanción de derecho estricto, no puede aplicarse sino al
caso expresamente penado. Ahora bien, el art. 1683 habla únicamente del que celebró el acto
o contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba, pero no menciona a sus
herederos.
7.3. En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción personal y no la de
desposeimiento.
En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción personal, goza de la acción de
persecución, de desposeimiento en contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada.
Respecto de los herederos del deudor hipotecario, no procede la acción de desposeimiento,
pues ella se confunde con la acción personal; los herederos están obligados a la deuda
personal y no son terceros poseedores, porque representan jurídicamente al causante. Así lo
ha declarado la jurisprudencia.

B. Clases de herederos.

1. Heredero Universal ( 1098 inciso 1 ):

Es heredero universal aquel asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos
generales que no designan cuotas. Para que quede más claro el mismo artículo 1098 inciso 1
señala unos ejemplos como “ Sea fulano mi heredero”, o “ dejo mis bienes a fulano”. En otras
palabras el Heredero Universal es aquel llamado sin expresión de cuota a la totalidad del
patrimonio del causante.
Es perfectamente posible que existan dos o más herederos universales, pues la característica
única del heredero universal es el ser llamado sin designación de cuota. Recordemos también
que no es lo mismo asignatario universal o heredero universal. Lo primero es el género, lo
segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero hay
asignatarios a título universal que no son herederos universales, sino de cuota.

· Forma de concurrencia.
1. Si fueran muchos los herederos instituidos sin designación de cuota ( o sea universal)
dividirán entre sí por partes iguales la herencia ( 1098 inciso 3).

2. Si concurre un heredero universal con herederos de cuota el heredero universal se

entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la
unidad o entero.
Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Diego y dejo mis bienes a Cristóbal. Este ultimo lleva 1/3
para completar el entero.

3. Concurren varios herederos universales con varios herederos de cuota, en este caso
dividirán todos los herederos universales se dividirán por partes iguales la cuota que falta
para completar el entero. Es este el sentido que tiene la última frase del artículo 1098 inciso
3 “o la parte de ella que les toque”.

2. Heredero de Cuota.
542
Son aquellos llamados a una parte alícuota o fracción del patrimonio del causante, es decir
en este caso es el testador quién determina la cuantía de la asignación.
A consecuencia de lo anterior debe tenerse en consideración que en estos casos no se atiende
a lo que cada uno deba recibir, ya que como lo vimos antes el heredero universal también
puede recibir una cuota de la herencia de manera tal que deberá atenderse a la forma en que
el heredero a sido llamado.
- Por ejemplo en el testamento dejo mis bienes a Hugo, Paco y Luis. De acuerdo con el
artículo 1098 inciso 3 a cada uno de ellos le corresponderá una cuota de 1/3 pero son
herederos universales.
- En cambio si en el testamento se señala: dejo 1/3 a Hugo, 1/3 Paco y 1/3 a Luis estos
serán herederos de cuota.
¿Qué importancia tiene esto o no la tiene?.(distinguir entre heredero universal o de cuota)
La importancia es que el derecho de acrecer favorece solo a los herederos universales y no a
los de cuota. (1148 c.c ). Es requisito sine qua non para que opere el acrecimiento que los
asignatarios lo sean sin determinación de cuota. Si falta un heredero de cuota, su porción no
acrece a los restantes herederos de cuota, sino que a los herederos abintestato. La razón de
esta diferencia reside en que el testador manifestó claramente su voluntad, limitando la parte
que debía llevar cada heredero de cuota.

3. Heredero del Remanente.

Es aquel heredero llamado a lo que reste después de cumplidas las demás asignaciones del
testador, de manera tal que este heredero tendrá solo derecho a los bienes de la sucesión
cuando exista un saldo o un monto después de pagadas las demás asignaciones y por ello
entonces que si en una sucesión solo Herederos Universales no podrán haber Herederos del
Remanente ya que ellos no tendrán ningún saldo o remanente sobre la cual hacer efectiva la
asignación. Con todo el heredero del remanente puede ser universal o de cuota, por ejemplo
dejo 1/3 a Juan y el resto a Pedro ( el es un heredero universal del remanente).
· Reglas importantes.
1. Si en el testamento sólo se contiene asignaciones a titulo singular, el asignatario del
remanente es el heredero universal.( 1099 primera parte)
Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro, mi auto a Diego y el resto de mis bienes a Juan, este ultimo
será heredero del remanente.

2. Si alguna de las otras asignaciones son de cuotas el asignatario del remanente es heredero
de la cuota que resta para completar la unidad ( 1099 parte 2º).

3. Si en el testamento no hubiere asignación alguna a titulo universal los herederos abintestato

son herederos universales.( 1100 inciso 2 ).

4. Si en el testamento se hacen asignaciones de cuota pero sin completar el entero los

herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente. ( 1100 inciso1).
Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan y 1/3 a Pedro, los herederos abintestato se entenderán llamados al
1/3 restante.

· Situación en que la fijación de cuotas completa o excede la unidad.

Puede ocurrir que en el testamento, las cuotas que se señalan completan y aun exceden el
entero y no obstante ello el causante instituye además otro heredero que puede ser del
543
remanente o universal.
Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del
remanente o universales.
¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero del remanente y el universal? Consiste
en lo siguiente: el testador, al instituir un heredero universal, manifestó su intención de
dejarle algo en la herencia; no ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el
testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.

-Primer Caso: El testador dispone de cuotas que igualan o exceden en el entero y designa
además un heredero del remanente, este entonces nada llevará ( 1101 parte final )
Ejemplo: Dejo 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 de mis bienes a Carlos y el resto a Alejandro,
este ultimo nada llevara.

-Segundo Caso: El testador designa cuotas que completan o exceden la unidad y además
designa un heredero universal, este participará de la herencia para lo cual será necesario
reducir las cuotas para hacerlas caber en la unidad.

Figura: 1/3 de mis bienes a Juan, 1/3 a Pedro, 1/3 a Carlos y designo como heredero universal
a Antonio.

En este caso se hace necesario aplicar un procedimiento matemático para hacerlas caber en
la unidad, procedimiento que estudiaremos a continuación.

Procedimiento:
1. El heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador será la unidad
y cuyo denominador el número total de herederos. ( 1101).
Figura : 1/3 Juan, 1/3 Pedro, 1/3 Carlos y ¼ para Antonio.

2. Con posterioridad deberá reducir las cuotas a un mínimo común denominador, incluso
aquella computada de acuerdo al artículo 1101 ( 1102).
Figura: Común denominador 12, entonces
4/12 Juan, 4/12 Pedro, 4/12 Carlos y 3/12 Antonio.

3. En esta etapa la herencia se representará por la suma de los numeradores ( 1102).

Figura: suma de los numeradores es 15.

4. En definitiva a cada heredero le corresponderá una cuota que tenga como denominador (
en el ejemplo 15 ) y como numerador el que le haya correspondido al tiempo de efectuar el
cálculo del denominador común.
Figura: 4/15 Juan, 4/15 Pedro, 4/15 Carlos y 3/15 Antonio, todo lo cual me da 15/15 o sea un
entero ( magia).

5. En todo caso el testador deberá siempre respetar las asignaciones ya que en caso contrario
los legitimarios podrán ejercer la acción de reforma ( 1103 ).

A juicio del profesor, del profesor Domínguez, Manuel Somarriva y otros autores señalan
que esta es la forma de efectuar el procedimiento. Ahora bien, el profesor pablo Rodríguez

544
piensa distinto y el lo calcula de otra forma, básicamente en la etapa “2” el considera a
Antonio como un entero (1) y no 3/12. ( para más información ver el libro de pablo Rodríguez
sobre sucesión en la página 151 ).

II. Asignaciones a Titulo Singular.

A. Nociones Generales.
1. Concepto:
Para los efectos de determinar el concepto de las asignaciones a titulo singular debemos
considerar los artículos 951 inciso 3 y 1104 inciso 1 primera parte.
De ambas disposiciones se puede concluir que el legado es una asignación mediante la cual
se transmite a una persona el dominio de una especie o cuerpo cierto o el derecho de
exigir la tradición de una o más especies indeterminadas de cierto genero ya sea a la
sucesión , a uno o más herederos o a uno o más legatarios. Recordemos que para efectos
de calificar la asignación debemos estar al contenido de ella y no a los términos o palabras
que haya utilizado el testador, por esta razón si el testador instituye heredero de su casa a
Juan en la realidad Juan es un legatario.

2. Características fundamentales:
1º Los legatarios no representan al causante. Art. 1104. Responden de las deudas hereditarias
en subsidio de los herederos. Por lo tanto no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les impongan o confieren. Lo anterior tiene 2 calificadas excepciones:
i. Los legatarios pueden tener una responsabilidad pero en subsidio de los herederos.
ii. El legatario puede verse afectado a consecuencia del ejercicio de la acción de reforma de
testamento lo que sucederá cuando se afecten las asignaciones forzosas ( 1104 inciso 2 ).
2º Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie o cuerpo cierto o
genéricamente.
3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponen una manifestación
de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato (salvo, según veremos, tratándose de
los alimentos que se deben por ley a ciertas personas). Como una consecuencia de lo anterior,
en favor de los legatarios no opera el derecho de representación, porque éste es propio de las
herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley,
entre los cuales no figuran los legados.
4º Los legados pueden adquirirse por transmisión. Así lo permite el art. 957.
5º Por regla general, sólo puede legarse aquello que pertenezca al causante.
6º La ley ha establecido un sistema de preferencia para el pago de los legados.

3. Que cosas pueden legarse:

a. Cosas corporales o incorporales ( 1127 inciso 1 ).

b. Las cosas presentes o futuras, estas últimas siempre que lleguen a existir ( 1113).

c. Las cosas propias o ajenas, en este último caso solo excepcionalmente como lo veremos
más adelante ( 1107).

4. Que cosas no pueden legarse ( 1105).

545
a. Aquellas cosas que no son susceptible de apropiación por que la naturaleza lo ha hecho
comunes a todos los hombres.

b. Las cosas de dominio nacional o municipal o aquellos que constituyen bienes nacionales
de uso público.

c. Tampoco pueden legarse las cosas que formen parte de un edificio de manera que no
puedan separarse del el sin deterioro del mismo edificio; a menos que la causa cese antes de
deferirse el legado. El legislador en esta disposición lo que persigue es que no se afecte el
valor económico de una cosa. Ejemplo: No podría legarse todas las puertas de una casa.

d. Aquellas cosas que pertenecen al culto divino, sin perjuicio de los derechos que
particulares pudieren tener sobre ellos, caso en el cual la materia quedará regida por el
derecho canónico.

e. Tampoco el legado podrá recaer sobre un objeto que importe que la asignación adolezca
de objeto ilícito en conformidad al artículo 10 y 1466 c. c

B. Clases de legados.

1. De especie o cuerpo cierto y de Genero.

Notas Importantes:

a. Elementos de la distinción.
La determinación de si nos encontramos ante un legado de cuerpo cierto o de genero
dependerá de la forma en que haya sido descrito el objeto de la asignación, así si la
determinación del objeto a sido completo de manera tal que el mismo se haga inconfundible
estaremos en presencia de un legado de especie, en cambio se la determinación ha sido
incompleta y con caracteres generales el legado será de género.

b. Adquisición del dominio de estos legados.

1.Legados de especie:
En estos casos la adquisición del dominio la efectúa el asignatario de especie por el solo
ministerio de la ley al tiempo de abrirse la sucesión , sin que sea necesaria la entrega de la
cosa y salvo que la asignación estuviere sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva.
Lo que se ha señalado se desprende del artículo 1338 numero 1, a su vez debe ser relacionado
con las normas generales sobre adquisición de los frutos naturales y civiles. ( artículo 646 y
648).
Si bien el asignatario de especie adquiere el dominio después de abrirse la sucesión, el se
constituye como poseedor de la cosa desde el momento de la entrega, es decir en este
momento confluyen el corpus y el animus, no siendo aplicable al legatario de especie el
artículo 722 inciso 1 ya que la posesión legal de la herencia se confiere a los herederos, de lo
cual se obtienen algunas conclusiones:

i. El legatario de especie no requiere de la posesión efectiva de la herencia. La posesión

efectiva sólo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesados quiénes son los
herederos y representantes de la sucesión. La Corte Suprema ha declarado precisamente que
546
los legatarios no representan la persona del causante y no cabe en consecuencia concederles
la posesión efectiva.

ii. El legatario de especie adquiere el dominio siendo el modo de adquirir la sucesión por
causa de muerte, y por lo tanto tratándose de un inmueble la inscripción del título ( el
testamento) en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo no
importa tradición del bien raíz , sino que su objeto es diverso, esto es mantener la historia del
bien raíz. En la práctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del legado, y con
esta escritura se realiza directamente la inscripción a nombre del legatario.
Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no es necesaria y que bastaría para
practicar la inscripción a nombre del legatario la sola presentación del testamento. En efecto,
el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del
causante; su título de dueño emana de éste y no de los herederos. Por tanto, no se ve qué
necesidad existe de que éstos le hagan entrega del legado, máxime si no tienen en él derecho
alguno, pues no forma parte de la indivisión hereditaria. La inscripción en el Conservador se
exige en este caso para conservar la historia de la propiedad raíz, y no juega papel de
tradición, pues el legatario adquiere el inmueble por el modo sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de especie adquiere
el legado por sucesión por causa de muerte, no puede entrar en posesión del mismo sin que
se le haga entrega del bien legado, la que, tratándose de inmuebles, se efectúa por la
inscripción.
Se podría incluso llegar más lejos y concluir que ni siquiera es necesario inscribir el inmueble
legado a nombre del legatario. De partida, la ley no exige dicha inscripción; ella sólo tendría
por objeto conservar la historia de la propiedad raíz.

iii. A juicio del profesor Pablo Rodríguez Grez al legatario de especie si es aplicable el
artículo 722, es decir, la posesión legal de la herencia. A esta conclusión el arriba por
exclusión en el siguiente sentido: el sostiene que el causante está muerto, o sea respecto de
la cosa no puede ser dueño ni poseedor, lo herederos del causante tampoco tienen el dominio
ya que son meros tenedores de la cosa ya que reconocen dominio ajeno en el legatario y en
consecuencia a falta de las demás personas que podrían detentar la posesión de la especie
debe concluirse que ello le corresponderá a este asignatario.
A juicio del Profesor Rabat los términos del artículo 722 descartan esta interpretación, ello
porque la creación de la posesión legal de la herencia es una creación excepcional aplicable
solo al heredero, por lo tanto no puede recurrirse a la interpretación por analogía.

La circunstancia de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento del

causante, trae varias consecuencias:
□ Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede
reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la
posesión. Así lo ha declarado la Corte Suprema.
□ En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba
su acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la cosa
legada por prescripción adquisitiva.
□ El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del
causante, conforme al principio que las cosas perecen y producen para su dueño. Art. 1338.
Lo anterior, salvo que se trate de un legatario condicional (art. 1078).
547
□ Así como el asignatario de especie o cuerpo cierto aprovecha las accesiones que ella
experimente, también le corresponde asumir el riego de la cosa. De modo que si entre la
apertura de la sucesión y la entrega de la especie asignada, ésta perece por caso fortuito o
fuerza mayor, se extinguirá todo derecho del asignatario, salvo que quien estaba obligado a
entregarla se haya constituido en mora (artículo 1550 del Código Civil). La responsabilidad
recaerá en toda la sucesión o en aquél a quien el causante impuso la obligación de entregar
la cosa legada.

2. Legados de Género.
- El dominio del legado de género se adquiere por la entrega de la cosa legada, de
manera tal que en este caso el modo de adquirir el dominio será la tradición. En todo caso al
tiempo de fallecer el causante el asignatario de género adquiere un crédito en virtud del cual
podrá exigirles a los herederos que lleven a cabo la tradición de la cosa.
- A consecuencia de lo señalado habrá que concluir que la posesión de las cosas legadas
se adquirirían una vez que ellas sean entregadas y en el evento que el objeto del legado fuere
un derecho personal o crédito habrá que sujetarse a las normas sobre cesión de créditos
personales.
- El legatario de género adquiere los frutos desde el momento en que se le entrega la
cosa o bien desde que los herederos estén en mora de entregar.( 1338 numero 2 ). Respecto
de la mora, cabe recordar que el art. 1551 número 1 dispone que el deudor está en mora
cuando no cumple su obligación en el término “estipulado”. Ahora bien, puede acontecer que
el testador imponga un plazo para pagar el legado al heredero. Sin embargo, en este caso no
se aplica el art. 1551 número 1, pues no hay “estipulación”, sino un plazo unilateralmente
fijado por el testador. Por lo tanto, el legatario deberá requerir judicialmente al obligado al
pago del legado, para constituirlo en mora, conforme al número 3 del art. 1551.
- Aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario de género para
reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si es ejecutiva, en 3 años y luego 2
más como ordinaria.

c. Acciones de los legatarios.

1. Legatario de especie:
i. Acción reivindicatoria.
ii. Acción personal.

2. Legatario de género:
i. Acción personal.

d. Entrega de la cosa.
1. Legado de especie.
La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador,
comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella.
El artículo 1125 agrega que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos
y demás cargas reales.

2. Legado de género.
Por aplicación del artículo 1509 los herederos cumplirán con su obligación entregando
cualquier individuo del genero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
548
· Reglas especiales.
a. Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir
cual, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado.(
1114).

b. Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador,
imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género(1115).

c. Si se lego una cosa entre varias que el testador creyó tener, y no ha dejado más que una, se
deberá la que haya dejado ( 1116 inciso 1 ).

d. En este mismo evento si el testador no ha dejado ninguna cosa, no valdrá el legado sino a
favor de los ascendientes, descendientes o cónyuges, quienes solo tendrán derecho a pedir
una cosa mediana del mismo género ( 1116 inciso 2 ).

e. Si se ha legado una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límite (el CC. menciona, como
ejemplos, una casa, una hacienda de campo, etc., lo que en realidad nos remite a cosas de
gran valor)y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá
ni a un a los ascendientes, descendientes o cónyuge.

e. Determinación de la cosa legada genéricamente.( 1112).

i. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale. En todo
caso recordemos que por aplicación del artículo 1461 inciso 2 la cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar dicha
cantidad.

ii. Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse ,se deberá la
cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, siempre que el no haya
determinado esa cantidad, pues en tal caso se deberá esta.

iii. Si la cantidad existente en el lugar señalado por el testador fuere menor que la cantidad
designada en el testamento , solo se deberá la cantidad existente; y si en ese lugar no existe
cantidad alguna de dicha cosa fungible nada se deberá. Esta última regla tiene las siguientes
excepciones:
1. Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador a
favor de su descendiente, ascendiente y cónyuge.

2. No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador,

cuando el legado y el señalamiento del lugar no formen una cláusula indivisible. Así el legado
de “ 30 fanegas de trigo, que se hallan en tal parte “ vale, aunque no se encuentre allí trigo
alguno; pero el legado de “ las 30 fanegas de trigo que se hallarán en tal parte”, no vale sino
respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de 30 fanegas.

3. Legados de cosa ajena.

i. Regla general.
El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación
549
de darla, es nulo ( 1107 primera parte).
Con todo existen ciertas excepciones que son las siguientes:

ii. Legado de cosas que deben adquirirse porque son ajenas.( 1106).
Se llama también legado de orden y en este caso se impone a un asignatario , al ejecutor
testamentario o al partidor la obligación de adquirir la especie para darla al legatario o para
emplearla en algún objeto de beneficencia. Este legado de orden se sujeta a las siguientes
reglas:
1. Deberá comprarse la cosa.

2. Si ello no es posible porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un
precio excesivo, el asignatario que recibió la orden será solo obligado a dar en dinero el justo
precio de la especie.

3. Si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de
beneficencia, no se deberá su precio, salvo que la adquisición hubiere sido a titulo oneroso y
a precio equitativo.

- Se ha discutido qué clase de obligación es la que asume el asignatario gravado. Para

algunos, se trata de una obligación facultativa (ya que la cosa debida es una, pero el deudor
está facultado para pagar con otra); para otros, es una obligación alternativa (ya que las dos
cosas son las debidas, pero la prestación de una de ellas extingue la obligación). A juicio de
Rodríguez Grez, frente a la imposibilidad física o comercial de adquirirla, se genera una
subrogación del objeto debido. La obligación cambia de objeto y en lugar de la cosa legada
se adeuda una suma de dinero representativa del justo precio de la especie.

- También se ha planteado el problema de establecer qué sucede si la cosa se destruye,

ya sea en manos del tercero o del asignatario gravado después de adquirida y por hecho o
culpa de éste. Rodríguez Grez sostiene que:
- si la cosa perece en manos de un tercero por cualquier causa, se extingue el
legado y el legatario carece de todo derecho para perseguir otra prestación del gravado o de
la sucesión. Desde otro punto de vista, el hecho del tercero constituye siempre un caso
fortuito para el asignatario gravado, sin que pueda alegarse el derecho subsidiario que
confiere el art. 1677, toda vez que ninguna acción tendrá el gravado contra el tercero.
- Si la cosa perece por hecho o culpa del asignatario gravado cuando la cosa ya
había sido adquirida, deberá indemnizar al legatario; y si perece por caso fortuito o fuerza
mayor, se extinguirá su obligación sin ulterior responsabilidad.

Cabe señalar que el asignatario gravado responde de culpa leve, ya que la obligación mira al
interés del deudor y del acreedor (o sea, del asignatario y del legatario).

Si la obligación se impone a dos o más asignatarios, la obligación es indivisible, en tanto se

trate de adquirir la cosa ajena legada. Pero si sobreviene la imposibilidad de adquirirla
(porque el dueño rehúsa enajenarla o cobra un precio excesivo), la obligación es simplemente
conjunta y cada uno de los gravados estará obligado a la parte o cuota que le corresponda,
sin que la cuota del insolvente grave a los demás. Lo propio acontecerá si el legatario adquiere
la cosa a título oneroso y reclama el precio equitativo (tendría aplicación aquí el art. 1526,
550
número 5).

iii. Legado de cosa que no es del testador.(1107).

Regla general. Nulo. Este excepcionalmente valdrá en los siguientes casos:
1. Cuando en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del
asignatario a quien se impone la obligación de darla, caso en el cual se procederá como en el
artículo 1106 inciso 1, es decir por las normas o reglas del legado de orden. El artículo 1107
es una manifestación de que prima la prueba intrínseca.

2. Cuando el legado se dejare a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge,

caso en el cual aplicaremos también el artículo 1106 inciso 1.

3. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del
asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.

4. Si el asignatario a quien se impuso dar la cosa ajena la adquiere después de la muerte del
testador la deberá al legatario; el cual sin embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo lo
que hubiere recibido por ella, según el artículo 1106.

4. Legado de cosas en que el testador sólo tenía derechos o legados de cosa indivisa (
1110).
Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá
que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una
parte, cuota o derecho.
Se pregunta Rodríguez Grez qué sucede si entre el otorgamiento del testamento y la muerte
del causante se ha producido la partición de la comunidad. Frente a esta hipótesis, deberán
distinguirse dos situaciones posibles: si la cosa se adjudicó al testador o si la cosa se adjudicó
al tercero.
- Si al testador se le adjudica una parte o cuota en la especie, subsiste el legado en esa
parte o cuota.
- Si la cosa ha sido adjudicada a un tercero, por efecto de la partición (efecto
declarativo) es forzoso concluir que se trata de un legado de cosa ajena y por tanto,
absolutamente nulo. En este caso, nada se deberá al legatario. Lo mismo ocurrirá si se enajena
la cosa indivisa por el testador y los demás comuneros, pues habrá operado una revocación
del legado.

El art. 1743, destaca Somarriva, constituye una excepción al principio del artículo 1110: se
pone el primer precepto en el caso de que uno de los cónyuges legue a otra persona un bien
perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este legado, hay que
esperar las resultas de la partición, de la liquidación de la sociedad conyugal; si en ella el
bien legado se adjudica a los herederos del cónyuge testador, se debe al legatario la cosa
legada. Si el bien se adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia,
o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el valor del bien legado. La
excepción al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber existido el art. 1743, como al
fallecimiento del cónyuge se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad,
551
aplicando el art. 1110 se presumiría que el cónyuge sólo habría legado la cuota o parte que
le correspondía en el legado.

5. Legado de Cuota (1124).

Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirán para la división
de éstas las reglas del párrafo V de este mismo titulo, esto es las asignaciones a título
universal y en particular los artículos 1101 y 1102.

6. Legado de especie que no se encuentra en el lugar designado (1111).

Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no se encuentra allí, pero
se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se encuentra en parte alguna, se deberá
una especie de mediana calidad del mismo genero, pero sólo a las personas designadas en el
artículo 1107. ( descendientes, ascendientes y cónyuge.)

7. Legado de un predio ( 1119 y 1120).

Son distintas reglas:
i. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya
agregado después del testamento, no se comprenderán en el legado.

ii. Si lo nuevamente agregado formare con lo demás , al tiempo de abrirse la sucesión, un

todo que no pueda dividirse sin grave pérdida habrá que distinguir:

a. Si las agregaciones valieren más que el predio en su estado anterior, solo se deberá este
segundo valor al legatario.

b. Si las agregaciones valieren menos que el predio en su estado anterior se deberá todo ello
al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones.

iii. Si el legado es de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en ningún
caso por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de estas, solo
se deberá lo que valga.( al tiempo de abrirse la sucesión).

iv. Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del solar.
Nota: solar es una porción de terreno donde se ha edificado o que se destina a edificar.

v. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su goce o
cultivo le sean necesarias.

8. Legado de una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella.( 1121).
Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán
comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artículo 574, sino sólo las
que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una
hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven
para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.

9. Legado de carruaje ( 1122).

552
Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias de
que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él.

10. Legado de un rebaño ( 1123).

Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del
testador, y no más.

11. Legado de una especie perteneciente a la sociedad conyugal.

Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la
sociedad habrá que distinguir de acuerdo al artículo 1743 c. c :
i. El asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que
la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador.

ii. En caso contrario el asignatario de dicha especie solo tendrá derecho para perseguir su
precio sobre la sucesión del testador.

12. Legado de cosa futura.(1113).

El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir. La disposición del artículo
1113 debe relacionarse con el artículo 1461 inciso 1 primera parte.
Destaca Rodríguez Grez que se trata de un legado condicional, puesto que el testador no
encarga la adquisición de la especie ni impone a sus herederos el deber de adquirirla. El
legado, entonces, dependerá del hecho futuro e incierto de que el testador, entre el
otorgamiento del testamento y la apertura de la sucesión, haya adquirido el bien legado o al
menos una cuota en él.
Conviene tener presente dos cosas sobre este legado, agrega Rodríguez Grez:
i) que la cosa sobre la cual recae no pertenezca al testador al tiempo de testar (lo que implica
que
intentará adquiría en el futuro o espera que exista en el porvenir, como por ejemplo si lega
un caballo, hijo de un reproductor que pertenece al testador);
ii) si al morir el testador sólo deja una parte o cuota de la cosa legada a futuro, tiene plena
aplicación el artículo 1110, y el legado recaerá sobre la parte o cuota que tiene en su
patrimonio.
Respecto al problema relativo a cuánto tiempo debe esperarse para que la cosa llegue a existir,
el legado de cosa futura supone que la cosa no exista en el patrimonio del testador al momento
de testar y que ella exista en su patrimonio al momento de morir. En el entender de Hernán
Corral ella debe existir después de la muerte del testador y antes que caduque la condición.

13. Legado sujeto a la condición de no enajenar.

En términos generales nuestro legislador rechaza este tipo de prohibiciones ya que ellos
entraban la libre circulación de los bienes. Por excepción ello se admite en materia de legados
tal cual lo señala el artículo 1126. Interpretando esta disposición a contrario sensu se concluye
que cuando la enajenación comprometiere derechos de terceros si tendrá valor la
prohibición de no enajenar. ( es decir, no se puede enajenar)
Ejemplo: El testador impone a un asignatario la obligación de pagar una pensión periódicay
para que tenga con que pagar dicha pensión le otorga un inmueble con prohibición de
enajenar, en tal caso ella si vale por que estan involucrados los derechos del beneficiario de
553
la pensión.
Rodríguez Grez, concordando con lo expuesto, destaca que en los casos excepcionales en
que le ley permite pactar o imponer una cláusula de no enajenar (artículos 751; 793, inciso
3º; y 1432 número 1), hay dos limitaciones que subyacen: el interés legítimo de un tercero y
la temporalidad del gravamen. El artículo 1126 recoge la primera de estas limitaciones. Resta
por establecer, plantea Rodríguez Grez, por cuanto tiempo subsiste la limitación. Estima que
ella se mantiene en vigor mientras perdura el interés que legitima la prohibición. Otra
solución sería ilógica, ya que no puede mantenerse si no hay interés comprometido ni su
mantención, en dicho evento, tendría utilidad ninguna. Agrega que la enajenación a que alude
el artículo 1126 debe ser entendida en su sentido amplio, comprendiendo no sólo la
transferencia del dominio, sino también la constitución de gravámenes. En todo caso, la
prohibición, obviamente, no puede alcanzar a las enajenaciones forzosas, dado que ellas se
realizan por ministerio de la ley y contra la voluntad del dueño.

14. Legado de condonación.

Es aquel en virtud del cual el testador libera al deudor de una obligación que tenía para con
él. Opera por tanto la remisión de la deuda, con la modalidad especial de que se hace a través
de un testamento.

Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

i. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al

deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación;
pero si se pago sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo
pagado.(1129).

ii. Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la
condonación sino las deudas existentes a la fecha del testamento.(1130).

15. Legado de cosa empeñada hecho al deudor.

Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligación contraída con
el testador, le haya dado una garantía prendaria. Si el testador lega al deudor la cosa empeñada
(en realidad, no puede legarle el dominio de la cosa, pues pertenece al deudor-legatario, sino
que el legado consiste en ordenar el testador la devolución de la cosa prendada al deudor), el
efecto de este legado es que se extingue la garantía, pero subsiste la deuda, a menos que
aparezca claramente la voluntad del testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiende
condonada. Art. 1128.

16. Legado de especies gravadas con prenda o hipoteca( 1128).

Si la cosa que fue empeñada al testador, se lega al deudor, no se extingue por eso la deuda,
sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue
extinguir la deuda.
En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario respecto de
las prendas e hipotecas con que está gravada la cosa legada. Hay que formular varios
distingos:
- el primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no,
554
- si en definitiva va a soportar él dicho pago.

Se trata del distingo entre la obligación y la contribución a la deuda.

Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá pagar la deuda al acreedor
prendario o hipotecario. Art. 1125. Recordemos que el acreedor hipotecario y prendario
gozan del derecho de persecución.
Ahora bien, pagada la deuda, ¿El legatario deberá soportar en definitiva el pago de la prenda
o hipoteca, o bien podrá repetir en contra de alguien por la cantidad que él pagó a los
acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, según si el testador manifestó su
voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
- si el testador manifiesta su voluntad tácita o expresa de gravar al legatario, éste deberá
pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en definitiva la extinción del
gravamen real.
- En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte del testador
de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art. 1366 un
último distingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante
o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hipótesis el pago definitivo del gravamen lo
soporta el legatario.
- Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo
dispuesto en el art. 1366, 1º. Nos hallamos ante un caso de subrogación legal. El art. 1366
subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en contra de los
herederos.
- Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inc. final del art. 1366: el legatario no tendrá acción contra los herederos. ¿Quiere
decir entonces que el legatario deberá soportar en definitiva el pago del gravamen? La
respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el art. 2429
(y en el art. 1610, número 2), según el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga
la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. No se subroga en
contra de los herederos porque el art. 1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del
derecho de subrogarse en contra del deudor personal.

17. Legado de un crédito (1127).

Puntos importantes:

i. Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito. La

expresión título está utilizada aquí en el sentido de documento o instrumento justificativo del
crédito. Por ejemplo, dice el testador que deja en legado tal pagaré: lo legado en este caso es
el crédito mismo de que da fe el pagaré.

ii. El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados.

iii. Tiene una forma especial de extinción: se entiende revocado tácitamente en caso de que
el testador, con posterioridad al testamento, reciba el pago del crédito y sus intereses de parte
del deudor.

iv El legado solo subsiste en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador.
555
v. El legislador no ha dicho a quién deberá pagar el deudor del crédito legado. Es evidente
que éste puede pagar al legatario, porque el legado de un crédito es un legado de especie o
cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesión por causa de muerte desde el
momento del fallecimiento del testador. Pero también podría pagarles a los herederos del
causante acreedor, pues el deudor no tiene por qué conocer la existencia del testamento (se
trataría del caso contemplado en el artículo 1576, en las reglas del pago, donde se alude al
pago efectuado a un acreedor aparente). Claro que si el deudor paga a los herederos, el
legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado por
el deudor.

vi. Los herederos no responderán de la existencia del crédito ni de la solvencia del deudor,
salvo que así lo haya ordenado el testador en forma expresa, cláusula que Rodríguez Grez
estima perfectamente ajustada a derecho y que conlleva una carga a los demás asignatarios

18. Legado en pago de una deuda.

En este clase de legados el testador lo que hace es solucionar una deuda que tenía con un
acreedor.
La doctrina está de acuerdo en que no estamos propiamente tal en presencia de un legado
sino que más bien en presencia de un ofrecimiento de pago que se hace al acreedor o de un
mandato conferido a los herederos para que ellos procedan al pago de una deuda. Rodríguez
Grez denomina a esta figura como “legado de deuda”, y cuestiona que se trate en realidad de
verdaderos legados. En efecto, afirma que no se trata de una asignación testamentaria, toda
vez que él tiene una causa distinta de la mera liberalidad. En verdad, este mal llamado legado
no es más que un encargo que hace el testador para que se pague una deuda que gravita sobre
su patrimonio y que afecta su derecho de prenda general. En consecuencia, al cumplirse la
disposición testamentaria no se hace liberalidad alguna, sino, simplemente, se paga una deuda
pendiente.

Este “legado” se sujeta a las siguientes reglas:

i. Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su crédito , si no se expresa,

o si por las circunstancias no apareciere claramente que la intención del testador es pagar la
deuda con el legado. (1131 inciso 1 )

ii. Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos que lo haya
hecho el testador, o en que se justifique haberse contraído la obligación; y el acreedor podrá
a su arbitrio exigir el pago en los términos a que estaba obligado el deudor o en los que
expresa el testamento. (1132 inciso 2 ).

iii. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no
escrita. (1132 inciso 1 en relación con el artículo 1058).

iv. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se
deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.

19. Legado de confesión de deuda

556
Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de
prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos y estarán sujetos a las mismas
responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase, por ejemplo podrían
verse afectados por una acción de inoficiosa donación. ( 1133). Si no hay este principio de
prueba por escrito, se entiende que existe lisa y llanamente un legado gratuito, y se aplican
las reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada en el
testamento. para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si la confesión de
deuda va a consistir en una confesión de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes
razones:
1º Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión de deuda va a constituir
una deuda hereditaria, que en conformidad al art. 959 será una baja general de la herencia y
en consecuencia, se pagará antes de efectuarse la distribución de los bienes hereditarios. Si
no hay principio de prueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con
cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente. Art. 1374.
2º También tiene importancia determinar si estamos ante una deuda hereditaria o frente a un
legado, porque las primeras no están sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones
y asignaciones.
3° Los legatarios tienen responsabilidad subsidiaria en el pago del pasivo dejado por el
causante, responsabilidad que ciertamente no tienen los acreedores del testador.
4° Si se revoca el testamento, se extingue el legado. En cambio, las deudas confesadas por el
testador, conservan su vigencia, a pesar de la revocación del testamento.
Somarriva señala que la solución dada por el art. 1133 a la confesión de deuda por testamento
se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas por dicho
instrumento, el testador podría burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando
deudas supuestas que excedan la parte de libre disposición

20. Legado de alimentos voluntarios ( 1134).

Debe tenerse presente que este precepto contempla únicamente las pensiones alimenticias
voluntarias. No puede ser de otra manera, pues la situación de las pensiones alimenticias
forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias. Aquéllas constituyen una
asignación forzosa (art. 1167, número 1) y una baja general de la herencia, y en consecuencia,
se pagan antes de cumplirse las disposiciones del testamento (art. 959, número 4). El art.
1134 se refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado y se
pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

Distintas reglas:
A. Se estará a la cuantía y tiempo que el testador hubiere señalado.
B. Si nada ha dicho el testador, aplicaremos las siguientes disposiciones:
1. Los alimentos se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba
suministrarlos a la misma persona.

2. Si lo anterior no es aplicable se regularan los alimentos tomando en consideración

la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la
parte de que el testador ha podido disponer libremente.

557
 3. Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se
entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.

C. Si se legare una porción anual para la educación del legatario esta durara hasta que cumpla
18 años y cesará si muere antes de cumplir esa edad. (la norma no guarda concordancia con
lo establecido en el artículo 332, en el título de los alimentos, donde se puede extender la
pensión hasta los 28 años)

D. En el caso de que se hubiere legado una pensión periódica que no sea de alimentos para
su validez será menester que el testador al hubiera determinado íntegramente. Si son varios
los asignatarios llamados a ella habrá derecho de acrecer de acuerdo con el artículo 1154.

E. Destaca Rodríguez Grez que una de las características que más llaman la atención en este
legado consiste en que una vez establecida su cuantía, de acuerdo con las reglas dadas en los
artículos 1134 y 1361, inciso 3º, del Código Civil, no podrá alterarse, cualesquiera que sena
las variaciones que experimente la suerte del alimentario. En cambio, lo que caracteriza a las
pensiones de alimentos forzosos es que la cosa juzgada que genera la determinación de su
cuantía y procedencia es provisional (artículo 332 del Código Civil)

21. Legado de opción (1117).

El legado de opción consiste en facultar al asignatario gravado o al legatario para escoger
una de entre muchas cosas. Este legado se sujeta a las siguientes reglas:

i. Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al

legatario, podrá respectivamente aquella o este ofrecer o elegir a su arbitrio.

ii. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá esta elegir a su arbitrio; y si
no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el
juez, tendrá lugar la regla del artículo 1114, es decir se deberá una especie de mediana calidad
o valor entre los comprendidos en el legado.

iii. Hecha una vez la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engaño o
dolo.

Rodríguez Grez señala los siguientes requisitos para su validez:

i) Que el testador señale un universo de cosas que puedan ser objeto del legado;
ii) Que se encomiende la elección de la cosa legada a la persona obligada a pagar el legado,
o al legatario, o a un tercero;
iii) Que las cosas comprendidas en este universo, de entre las cuales podrá escogerse, sean
de dominio del testador, o a lo menos tenga sobre ellas un derecho, parte o cuota; y
iv) Que las cosas que componen tal universo y entre las cuales debe realizarse la elección,
sean susceptibles de legado

22. Pre legado.

Se produce toda vez que el testador otorga un legado de especie o cuerpo cierto a un heredero
quien en consecuencia reúne la doble calidad de heredero y legatario del mismo causante.
En esta situación que si bien no está expresamente tratada en la ley se aplicará el artículo
558
1198 de manera tal que todos los legados hechos a un legitimario que tenía entonces la calidad
de tal se imputará a su legítima, salvo que en el testamento se desprenda que ha sido a título
de mejora. De esta regla, concluye Rodríguez Grez, se deduce que también la institución del
legado puede hacerse a un heredero voluntario –no legitimario-, siendo perfectamente
compatible el doble llamamiento y pudiendo aceptarse ambas asignaciones o una sola de
ellas. Esta situación incluso podría operar cuando el heredero-legatario es el único asignatario
favorecido por el testamento, caso en el cual bien podría repudiar la herencia y aceptar sólo
el legado (en cuyo caso, el legatario sólo tendrá la responsabilidad subsidiaria prevista en el
artículo 1104), debiendo ser llamados entonces, a la parte repudiada, los herederos
abintestato. Lo que no puede aceptarse, sin embargo, es un prelegado de género (salvo que
se grave a un heredero o legatario con su pago, y el gravado acepte), porque el legatario de
género adquiere un crédito contra los herederos, de modo que el heredero-legatario pasaría a
ser deudor y acreedor de sí mismo.

23. Sub Legado.

Se produce toda vez que el testador ordena a un legatario pagar a una tercera persona un
legado, situación que se deduce de los artículos 1360 inciso 1 y 1364. Es decir, es un legado
impuesto a un legatario.
1360 in 1 “Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en común,
sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a algunos de los herederos o legatarios
en particular.”
1364 “El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho
que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda
al provecho.” Nótese que consagra la ley, en este segundo precepto, una especie de beneficio
de inventario.
A juicio de Rodríguez Grez, en el supuesto analizado, surge una verdadera estipulación a
favor de otro (artículo 1449 del Código Civil). En efecto, en este caso no hay relación alguna
entre el testador y el beneficiado con el sublegado. Por el hecho de la aceptación de la
asignación, se creará la obligación del legatario para con el sublegatario. El estipulante sería
el testador, el promitente sería el legatario directo y el beneficiario sería el sublegatario. El
sublegado quedaría sujeto a dos requisitos: la muerte del testador y la aceptación del
legatario. Concurriendo ambos presupuestos el sublegado se hará irrevocable.

Orrego no esta de acuerdo con Rodríguez pues el artículo 1449 deja en claro que ésta es una
convención acordada entre el estipulante y el promitente, lo que ciertamente no acontece
cuando estamos ante un testamento. Por ello, cree que en este caso lo que hay es un legado
gravado con una carga modal, consistente precisamente en transferir a un tercero una
determinada cosa.

c. Extinción de los legados.

i. Causal general: La causa general de extinción de los legados será la revocación del
testamento.

ii. Causales específicas:

1. Por la destrucción de la especie legada (1135 inciso 1).

559
2. Por la enajenación de las especies legadas, en todo o en parte, por acto entre vivos,
envuelve la revocación del legado en todo o en parte; y no subsistirá o revivirá el legado,
aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del
testador. Hay una revocación tácita del legado.
La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el cual se instituye un legado
de inmueble, al fallecer el causante se había suscrito la escritura de compraventa en que el
testador vendía dicho inmueble, pero aún no se había efectuado la inscripción en el
Conservador, no había revocación tácita del legado, porque el art. 1135 habla de
enajenación y la sola compraventa no constituye enajenación.

3. La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero
la grava con dicha prenda, hipoteca o censo.

4. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace

construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado.

5. El legado de crédito se entenderá revocado en la medida que el testador hubiere cobrado

el capital y/o los intereses. (1127 inciso 3).

6. El legado de condonación se entenderá revocado cuando el testador hubiere demandado

judicialmente al deudor o hubiera aceptado el pago que este le ofrece. (1129).

Ø ASIGNACIONES FORZOSAS.

Nota previa: Las asignaciones forzosas tienen tanto lugar en la sucesión testada como en la
intestada.

I. Nociones Generales:

A. Sistema según nuestro Código Civil.

A este respecto los autores estiman que la fuente más directa que siguió Andrés Bello en esta
materia en particular fue la legislación española de donde él tomo el sistema de libertad
restringida para testar cuyo fundamento de haya en el interés del legislador de beneficiar a
los miembros más cercanos de la familia del de cujus, de manera ellos puedan sobrevivir a
la muerte del causante sin problemas económicos.
En atención a lo anterior es que si el causante carece de asignatarios forzosos podrá disponer
libremente de todo su patrimonio. En cambio si tiene tales asignatarios solo podrá disponer
de una parte de su patrimonio con plena libertad.

B. Concepto de asignación forzosa.

Artículo 1167 inciso 1 c. c : “ Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.”

560
Es importante destacar que en la definición se menciona que su el testador a omitido en su
testamento estas asignaciones la ley “las suple”, es decir el testamento y en el caso que nos
estamos refiriendo no adolecerá de nulidad, será válido y lo que sucederá es que el
testamento será modificado a través del ejercicio de la acción de reforma.

C. Enumeración (1167 inciso 2 ).

1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

2. Las legítimas.

3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del

cónyuge. A juicio de Rodríguez Grez, esta no es propiamente una asignación forzosa, pues
supone un acto de disposición del testador. Señala este autor que si bien es efectivo que si no
existe tal acto de disposición del testador, la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria,
ello no es razón suficiente para considerarla una asignación que obligadamente debe hacer el
causante. Por ello, tal autor la denomina asignación semiforzosa, porque existe a su respecto
una limitada capacidad de disposición de parte del causante, quien puede distribuirla
libremente, pero sólo entre aquellas personas indicadas en la ley.

D. Medidas de protección de las asignaciones forzosas

1. Directa:
a. acción de reforma de testamento.
b. Formación de los acervos imaginarios.
c. Acción de inoficiosa donación.

Otros agregan además

a) La acción de petición de herencia: que pueden hacer valer todos los asignatarios,
cualesquiera que sean la calidad y la fuente de sus derechos.
b) La acción reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que también puede deducir un
asignatario para perseguir las cosas que componen su asignación cuando no se halla en
posesión de ellas.
d) Las acciones posesorias

2. Indirecta:
a. Solicitud de interdicción por demencia o disposición que haga el causante en vida.
b. Insinuación que deben hacerse de las donaciones irrevocables.
c. Limitación del monto de las donaciones que pueden hacerse los esposos en las
capitulaciones matrimoniales. (1788).
d. Prohibición de sujetar la legitima rigorosa a modalidades y la limitación de los
gravámenes a las mejoras (1192 inciso 1 y 1951 inciso 2).
e. Partición que realice el testador no puede ser contraria a derecho ajeno.
f. La prohibición de tasar las especies que se dejan para cubrir la legitima rigorosa
(1197).

E. Perdida de las asignaciones forzosas.

i. Desheredamiento (1207).
561
 ii. Respecto de los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre. ( 1182 inciso 2).
iii. Cuando el cónyuge sobreviviente por culpa suya haya dado ocasión a la separación
judicial. ( 1182).
iv. Cuando el alimentario incurre en injuria atroz.( 979, 968 y 334).

F. Características

a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.

b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador dispone de sus bienes y
sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece mecanismos para reformar el
testamento.
c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada y que está
condicionada por la presencia de los asignatarios forzosos.
d) Están protegidas por diversos medios legales: teoría de los acervos, teoría de la inoficiosa
donación, las imputaciones que se ordenan para su pago, etc.
e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de imponerlas: así, por
ejemplo, excepcionalmente una asignación alimenticia puede imponerse a un determinado
asignatario testamentario (artículo 1168).
f) Operan tanto en la sucesión intestada como en la testada: lo anterior, por cuanto no cubren
todo el patrimonio del causante. Por la misma razón, una sucesión puede regirse por las
normas de la sucesión testamentaria, abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.
g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos referimos a las
asignaciones “propiamente” forzosas. La voluntad del causante está en esta materia
subordinada a la ley, salvo las escasas excepciones que estudiaremos.
h) Para el cálculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de reconstitución del
patrimonio del causante, llegándose incluso a dejar sin efecto actos de disposición que
puedan afectar la cuantía de tales asignaciones.
i) Tratándose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de los bienes del causante,
ni el sexo de la persona llamada ni su primogenitura.
j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y
desheredamiento.
k)¿Qué ocurre con las asignaciones forzosas en cuanto a sus efectos?.
A este respecto el artículo 18 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes dispone que
las asignaciones forzosas quedarán subordinadas a la ley vigente a la época que fallezca el
testador y en consecuencia prevalecerán sobre las leyes a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legitimas, mejoras, porción
conyugal ( derogado) y desheredaciones.

II. ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS.

El art. 334 consagra el carácter de derecho personalísimo de los alimentos: no puede

transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Pero la obligación de pagar los alimentos futuros se transmite a los herederos mediante
una asignación forzosa instituida en los arts. 1167 número 1 y 1168.
562
A. Concepto:
Artículo 1168 c.c: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan
la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más
participes de la sucesión”.
Se diferencia estos alimentos de los voluntarios en que estos últimos corresponden a aquellos
que el causante en vida libremente entregaba a ciertas personas que por ley no tenían derecho
de alimentos, de manera tal que si el difunto en su testamento ha dispuesto como asignación
el pago de estos alimentos voluntarios ello deberá imputarse a la ¼ de sus bienes de que
puede disponer libremente.
Sobre esta materia, señala Barros Errázuriz, “Como a la fecha de la muerte del testador
(causante, en realidad) existe ya la obligación alimenticia que constituye la asignación
forzosa, es fácil separar de la masa una suma alzada que reditúe lo correspondiente a la
pensión alimenticia, y de esa manera se cumple con la disposición legal que ordena deducir
previamente esta clase de asignaciones.
Hay quienes han sostenido que esta asignación tiene por objeto hacer frente a las pensiones
alimenticias que el causante debía en vida al alimentario, y que por lo tanto, ella tiene por
objeto solucionar una deuda hereditaria, ya que el derecho de alimentos se extinguiría con la
muerte de la persona obligada a prestarlos. Tal parece desprenderse de los planteamientos de
Manuel Somarriva, cuando afirma que en principio la obligación alimenticia en los alimentos
forzosos es intransmisible; no pasa a los herederos porque constituye una baja general de la
herencia y la excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario, es decir, cuando
imponga a uno o más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa.

Esta asignación ha sido objeto de arduas discusiones en la doctrina chilena, particularmente

en lo que se refiere a si la obligación de alimentos se transmite con la muerte del alimentante
o si se extingue, de la misma manera que ocurre si muriese el titular del derecho de alimentos
(hipótesis ésta última en la que nadie discute la extinción del derecho, habida cuenta de su
carácter personalísimo). Las dudas en cuanto a la transmisibilidad (opinión de la minoría) o
de la intransmisibilidad (opinión de la mayoría) de la obligación alimenticia, surgen por la
doble naturaleza que el Código Civil atribuye a los alimentos que el causante pagaba a su
muerte a quienes por ley tenían derecho a obtenerlos: baja general de la herencia (artículo
959, número 4) y asignación forzosa (artículo 1167, número 1). Las opiniones podrían
resumirse de la siguiente manera:
1. Para algunos (los menos), la obligación alimenticia se transmite, pues tal es la regla general
a la muerte del causante, y la ley no señaló expresamente su intransmisibilidad. Muerto el
alimentante, la obligación se radicará en los herederos que acepten la herencia, entendiéndose
que no se trata de pagar sólo pensiones atrasadas, es decir devengadas a la muerte del
causante pero que no estaban solucionadas (pues éstas pensiones corresponderían a una
deuda hereditaria, a la que alude el Código Civil en el artículo 959, número 2, mientras que
los alimentos se encuentran señalados en el número 4 del mismo precepto), sino que las
pensiones que tengan la calidad de futuras, en relación al momento en que se produjo la
muerte del causante.
Para Rodríguez Grez cree que la opinión acerca de no ser transmisible la obligación
alimenticia contraviene el espíritu y la letra de la ley. En efecto, señala este autor, las
pensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no solucionadas por éste son
deudas hereditarias que deberán deducirse del acervo ilíquido (artículo 959 número 2). Estas
563
deudas gravan, por lo mismo, tal acervo ilíquido y no la masa hereditaria (que es aquella que
se forma después de deducir las bajas mencionadas en los números 1 y 2 del artículo 959).
Resulta, por otro lado, impensable que quien pueda reclamar en vida una pensión alimenticia
(y la ha reclamado) pierda su derecho a percibirla, no obstante el hecho que los herederos son
los continuadores de la personalidad del causante (artículo 1097), y como tales, titularesde
sus derechos y obligaciones. Finalmente, el carácter asistencial de los alimentos y su hondo
contenido social, descartan la posibilidad de que esta obligación se extinga con la muerte de
la persona obligada a prestar los alimentos. De lo dicho se sigue entonces, para este autor,
que los alimentos forzosos, en cuanto asignación por causa de muerte, son futuros.Las deudas
que el causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son deudas hereditarias que
tienen una preferencia absoluta para su pago.

2. Para otros ( la mayoría) , la ley sólo quiso referirse a las pensiones alimenticias que a la
muerte del alimentante se encontraban devengadas pero no pagadas, y no a pensiones futuras,
habida cuenta que la obligación alimenticia no se transmite a los herederos del obligado. La
principal refutación a esta doctrina, es la enunciada, en cuanto a que el artículo 959 alude en
numerales distintos a las deudas hereditarias y a los alimentos que el causante debía por ley
a ciertas personas.

3. Una tercera doctrina, que ha prevalecido en las Cortes, entiende que no obstante ser
intransmisible la obligación alimenticia, el Código alude a pensiones futuras y no atrasadas.
En tal sentido, son los bienes del causante, y no los bienes de sus herederos, los que han de
soportar el pago futuro de las pensiones, de manera que habría que apartar un capital de la
sucesión o destinar algunos bienes hereditarios que puedan generar frutos, para responder de
la obligación mientras ésta subsista.

B. Naturaleza Jurídica
Es una baja general de la herencia), 959 numero 4.
Es por esta razón que el artículo 1168 al definir esta asignación forzosa señala que los
alimentos forzosos gravan la masa hereditaria con lo cual está indicando que ellos deberán
rebajarse del acervo ilíquido.
Por excepción los alimentos forzosos no constituyen una baja general de la herencia y ello
sucede en 2 casos:
i. Cuando el testador a impuesto esta obligación a uno o más participes de la sucesión ( 1168
parte 2). En todo caso esta disposición del testamento solo puede afectar a un asignatario
voluntario, o a uno de mejoras, pero en este último caso ello es aceptado siempre que el
alimentario sea también un asignatario de mejoras, puesto que los gravámenes impuestos a
los asignatarios de cuarta de mejoras deben ir en beneficio de los mismos asignatarios de
cuarta de mejoras. (1195).

ii. Cuando la asignación fuere excesiva, es decir cuando los alimentos forzosos sean más
cuantiosos de lo que en las circunstancias corresponda , el exceso se imputara a la ¼ de libre
disposición. (1171 inciso 2 ).

C. Requisitos:
1. Debe tratarse de alimentos futuros.
564
Se dice esto porque los alimentos devengados y no pagados antes de la muerte del testador
constituyen una deuda hereditaria que es también una baja general de la herencia pero
regulado en el numero 2 del artículo 959.

2. Debe tratarse de alimentos que el difunto a debido por ley.

Es decir se tratan de alimentos forzosos no voluntarios y siempre a una persona que en
conformidad tenga derecho a exigirle alimento (321).
Hay discusión doctrinaria respecto de esa parte de la definición del artículo 1168 que señala
”el difunto ha debido” ¿qué quiere decir ello?.
- El profesor Barros Errázuriz señala que dicha expresión quiere expresar aquellos
alimentos que el beneficiario exigió en vida al causante o bien que este pago en vida pero
reconociendo su obligación alimenticia.
- Luis Claro Solar señala que basta que el beneficiario en vida del causante haya
reunido los requisitos para exigir los alimentos, sin necesidad de que los haya exigido a través
del ejercicio de una demanda.
- Somarriva, refiriéndose al mismo problema, señala que el alcance de la expresión
“alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, puede descomponerse en cuatro
situaciones, tres de las cuales no merecerían dudas y sí la cuarta:
1º Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.
Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el testador estaba condenado
a pagar una pensión alimenticia de $200.000.- mensuales a su hermano y al fallecimiento del
causante continuaba vigente el derecho. Se separan entonces de la masa de bienes capitales
que produzcan esa renta para pagar al hermano.
2º Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido
condenado por sentencia judicial a hacerlo. También es indiscutible que si el causante, en
forma voluntaria, estaba dando alimentos a la persona que por ley tenía derecho a exigirlos,
estos alimentos constituyen una asignación forzosa. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.
Veremos que Rodríguez Grez discrepa de Somarriva en este punto.
3º Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que tenía derecho a pedirle
alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada sólo una vez fallecido el causante. La
jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una asignación forzosa. Indica
Somarriva que este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente indiscutible, porque
las sentencias son meramente declarativas de derechos y, en consecuencia, el derecho a los
alimentos existía con anterioridad; por tanto, estos alimentos los debía por ley el causante y
constituyen una asignación forzosa.
4º Caso en que una persona, teniendo título legal para exigir alimentos del causante, no los
recibía ni los había demandado. El problema que se plantea es determinar si estas personas
pueden demandar a los herederos por dicha pensión alimenticia, o dicho de otra manera, si
estos alimentos constituyen también una asignación forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y, en
consecuencia, estamos en presencia de una asignación forzosa. Se interpreta así la expresión
“alimentos que se deben por ley” en la forma más amplia. Quienes así piensan, se basan en
el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al respecto. esta
interpretación tan amplia traería consigo enormes dificultades prácticas; en efecto, resultaría
que nunca los herederos podrían estar completamente a salvo de las personas que teniendo
título legal para demandar alimentos, no lo habían hecho valer en vida del causante, quienes
en cualquier momento podrían hacer efectiva su asignación forzosa. Los herederos tendrían
565
que esperar los plazos de prescripción para quedar libres de toda obligación, y aún más, de
continuar la situación de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribiría. Por esto,
Somarriva considera acertada la opinión de nuestros tribunales de rechazar tan amplia
interpretación de las asignaciones alimenticias forzosas.

3. Que los alimentos estén fijados por sentencia judicial, transacción aprobada por
tribunal competente o que al menos hayan sido demandados en vida del causante.
Pablo Rodríguez Grez señala que los alimentos deben estar establecidos ya que en caso
contrario no hay certeza ni en cuanto a la existencia del derecho, ni en cuanto a la tasación
de los mismos.
Por este motivo los alimentos serán una asignación forzosa cuando hayan sido establecidos
por una sentencia judicial o bien cuando hayan sido fijados por medio de una transacción o,
por último, cuando hayan sido demandados por el alimentario, esto último por que de acuerdo
con el artículo 331 los alimentos se deben desde la primera demanda.

4. Los alimentos no pueden ser de una cuantía excesiva. (1171 inciso 2 ).

Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una asignación de alimentos forzosos
que excedan los que según la sentencia o la transacción debe pagar al alimentado.
Ello redundará en perjuicio de los demás asignatarios forzosos que verían disminuida su
participación en la herencia.
La ley previó este caso en el art. 1171, 2º: el exceso se imputará a la porción de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Rodríguez Grez cree que esta situación sólo puede producirse si el causante, en su testamento,
dispone pagar alimentos en favor de alguna de las personas a que por ley se le deben,
superiores a lo establecido en la respectiva sentencia o transacción. En este caso, el exceso
corresponderá a alimentos voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171, 1º y 1363.

5. El asignatario deberá ser capaz y digno (respecto de la indignidad solo la constituye los
casos de injuria atroz del 968 ). Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de
indignidad de aquellas establecidas en el art. 968 no sólo se hace indigno de suceder al
causante, sino que además, pierde su derecho de alimentos.
¿Qué ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de indignidad
declarada judicialmente a instancia de cualquiera de los interesados en su exclusión de la
sucesión? Al tenor del nuevo art. 324, no cabe sino concluir que no se pierde el derecho de
alimentos.
La conclusión anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en relación a los efectos
del desheredamiento, los que no se extienden a los alimentos, salvo en los casos de injuria
atroz.

6. No deben haber variado las circunstancias y necesidades del alimentario desde el

momento en que los alimentos hayan sido establecidos ( 332).

7. La asignación será a titulo singular, ello porque el asignatario solo recibirá los bienes
que conforma la pensión de alimentos pero en ningún caso recibirá una cuota del patrimonio
del causante. Pablo Rodriguez opina que:
a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al causante en todos sus
566
bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una parte o cuota de ellos, como señala el
art. 951, 2º. Este asignatario sucede al causante en una o más especies indeterminadas de
cierto género (pensiones que se pagan en dinero o en especie, según acuerden todos los
interesados en la sucesión). Por esta causa, no representa al causante ni es continuador de su
personalidad.
b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su participación en la
herencia. En este caso, el asignatario de alimentos forzosos no tiene responsabilidad alguna
por las deudas hereditarias o testamentarias del causante, pudiendo sufrir sólo la rebaja de su
asignación si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio.
c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que ellas son legados:
art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignación la misma, así se trate de alimentos voluntarios
o forzosos, resulta indiscutible que siempre las asignaciones alimenticias serán legados y no
herencias.
d) El art. 1363 alude expresamente a “los legados estrictamente alimenticios a que el testador
es obligado por ley”. La ley entonces, en forma clara y explícita se refiere a los alimentos
forzosos como legados y no como herencias.
e) Por último, la inestabilidad de esta asignación, que puede rebajarse a partir de la apertura
de la sucesión y durante todo el período en que ella debe pagarse, se aviene mucho más con
un legado que con una asignación a título universal.
Es erróneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: así ocurre tratándose de los
alimentos que el causante debe por ley a ciertas personas.

8. El beneficiario de los alimentos no puede llevar otra asignación en la herencia, por

que en tal caso se perdería la naturaleza asistencial que tienen los alimentos.
Los alimentos forzosos, en cuanto asignación forzosa, son incompatibles con otras
asignaciones forzosas, o total o parcialmente incompatibles con otras asignaciones
testamentarias o abintestato.
Si la ley otorga al alimentario otra asignación forzosa, ello implica que llevará parte del
patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente para la fijación o cuantificación de este
derecho. Así, por ejemplo, si un ascendiente es llamado a una legítima rigorosa, este solo
hecho hace desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relación a la masa
hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir. Desaparece el derecho de
alimentos, pues desaparece el presupuesto de todo alimentario: carecer de bienes suficientes
para una congrua sustentación.
Por lo tanto, en el ejemplo, podría el ascendiente renunciar a su legítima, optando por el
derecho de alimentos que en vida le pagaba el causante, en razón de una sentencia o una
transacción, pero lo que no puede ocurrir es que el ascendiente pretenda llevar ambas
asignaciones, puesto que entre ambas hay una oposición absoluta.
La incompatibilidad también puede presentarse con una asignación testamentaria, ya que la
razón invocada subsiste en esta. Lo mismo ocurrirá tratándose de una asignación intestada.
En todos estos casos, podrá optarse por la asignación testamentaria o abintestato o la
asignación de alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignación testamentaria o
intestada podría rebajar los alimentos forzosos sin extinguirlos, si ella fuere muy reducida
atendidas las necesidades del alimentario. En este último caso es admisible, por excepción,
que atendida la cuantía de las asignaciones testamentarias o intestadas, subsista la asignación
de alimentos forzosos disminuidos.

567
D. Forma en que se paga esta asignación.
Puede pagarse de dos maneras:
a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.
b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.

a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.

En este caso, los alimentos forzosos son una deducción previa del acervo ilíquido, en
conformidad a lo preceptuado en el art. 959 número 4. En consecuencia, ellos tienen una
preferencia importante para su pago, puesto que deberán rebajarse de la masa de bienes una
vez pagados los gastos anexos a la apertura de la sucesión y las deudas que el causante dejó
en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que el asignatario, como más adelante
veremos, no aprovechará de la reconstrucción del patrimonio del causante, lo que ocurre
mediante la constitución de los acervos imaginarios. Dichos acervos se forman a partir del
acervo ilíquido y para formar éste, es necesario, previamente, pagar la asignación de
alimentos forzosos.
La sucesión, en el juicio particional respectivo o de común acuerdo, podrá optar (art. 333 del
CC. en relación con el art. 9 de la Ley número 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias) entre:
□ Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital que para estos
efectos se consignará en un establecimiento bancario; o
□ Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso o habitación, etc.
Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra prestación equivalente
(como podría serlo con un usufructo), la pensión deberá pagarse en dinero efectivo.

b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.

En este caso, el asignatario tendrá un crédito directo en contra de los asignatarios gravados,
siendo esta obligación, para algunos autores, inoponible a los demás herederos. Así parece
desprenderse del art. 1168.
Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que no podrán ser asignatarios
de legítima rigorosa, ya que ésta no admite condición, plazo, modo o gravamen alguno:
art. 1192) repudien la asignación gravada. En tal caso, será deferida a los sustitutos, y si ellos
también repudian, se presenta un problema interesante: ¿Tiene aplicación en este caso el art.
1068, 2º, conforme al cual la asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas
las personas sucesivamente llamadas a ella por testamento o por ley, se deferirá en último
lugar a las personas a cuyo favor se hubiere constituido el gravamen? Rodríguez Grez estima
que es plenamente aplicable esta norma, pero señala que si el asignatario forzoso la repudia,
la obligación pesará, por último, sobre la sucesión, toda vez que el gravamen impuesto por
el testador quedará sin efecto, y la asignación subsistirá siempre, dado su carácter forzoso.

E. Rebaja de la asignación.
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época después de la muerte del
testador. Los arts. 330 y 332, 1º, lo permiten tratándose de pensiones alimenticias fijadas por
el juez (por ello, se habla de “cosa juzgada provisional”). El art. 1170 permite por su parte
que esta asignación sea rebajada si ella parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio.
Rodríguez Grez cree en consecuencia que esta asignación puede rebajarse en cualquier
tiempo, sea por exceder las fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias
568
que legitimaron la demanda.
En cuanto a quién es el llamado a rebajar los alimentos, por cualquiera de las dos causales,
dicha materia es de competencia exclusiva de los jueces de los tribunales de familia (artículo
8, número 4 de la Ley número 19.968), nunca del partidor: art. 1330, asigna competencia a
la justicia ordinaria para resolver las controversias sobre derechos a la sucesión
Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y los demás
herederos y aprobada judicialmente, para cumplir con el art. 2451, relativo a la transacción
sobre alimentos futuros.27
Así como la ley se puso en el caso de disponer la rebaja de la pensión de alimentos, cabe
preguntarse si es posible que el alimentario demande el aumento de la pensión. Nada dijo el
Código al respecto. Una sentencia de la Corte Suprema (en fallo dividido) de fecha 27 de
enero de 2011, autos Rol número 6.424-2010, concluye en términos negativos para el
alimentario, sobre la base de encontrarnos ante una obligación que no se transmitió a los
herederos del alimentantes. Señala esta sentencia que para aumentar el monto de la pensión,
sería necesario que viviere el alimentante y se litigare en su contra. De esta forma, se
desprende de esta sentencia que la pensión podrá ser rebajada (lo que está fuera de discusión,
por disponerlo así el artículo 1170), pero nunca aumentada. El voto de minoría plantea en lo
esencial:
i) La intransmisibilidad de la obligación alimenticia no constituye impedimento para que la
demanda pueda dirigirse en contra de los integrantes de la comunidad hereditaria, pues al
fallecimiento del causante, dicha obligación pasó a tener el carácter de una baja general de la
herencia y al no haberse impuesto el pago a uno o más partícipes de la sucesión, grava la
masa hereditaria como baja general de la herencia;
ii) En virtud de lo dispuesto en los artículos 323 y 332 del Código Civil, los alimentos se
entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda y deben habilitarlo para subsistir modestamente de acuerdo a su
posición social, lo que incluye la obligación de proporcionar la enseñanza de una profesión
u oficio. Por ende, las pensiones alimenticias son siempre susceptibles de ser revisadas,
variando las circunstancias que justificaron su regulación;
iii) No existe inconveniente legal para que el alimentario pueda dirigirse en contra de los
herederos del causante, a fin de obtener un aumento de las pensiones de alimentos futuras
que como asignación forzosa gravan la masa hereditaria, si han variado las circunstancias
que determinaron su monto primitivo, cuando, como sucede en este caso, con ello no se
pretende hacer efectiva la obligación alimenticia en el patrimonio personal de ninguno de los
demandados, sino en el del causante;
iv) Confirma esta interpretación lo dispuesto en el artículo 1170 del Código Civil, conforme
al cual las asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas o cargas que
graven el patrimonio del difunto, pero sí pueden rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Siendo así, es claro que la ley no ha
exigido que los alimentos fijados en vida del causante deban permanecer inmutables en el
futuro, ni ha establecido excepción a las reglas generales que permiten ajustar su monto a las
circunstancias del caso. De lo contrario, tampoco podría aceptarse que los herederos
demandaran la disminución de los alimentos o su cesación, por haber mejorado la fortuna del
asignatario o concurrir otra causa legal.

D. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.

569
Los alimentos forzosos se van a pagar una vez que se hayan deducidos las bajas generales
de la herencia de los numero 1 al 3 del artículo 959. En otras palabras este asignatario se
verá afectado por el pago de estas. Las deudas hereditarias se pagan antes que los alimentos
forzosos. Pero estos gravan también el acervo ilíquido, de modo que son equivalentes a las
deudas hereditarias. Si llega a omitirse el pago de algunas deudas hereditarias, este déficit no
autoriza para demandar la restitución de los alimentos pagados, aunque sí para rebajarlos, en
su caso.

No obstante lo dicho en orden a que los alimentos forzosos se pagarán después que las deudas
hereditarias puede suceder que con posterioridad aparezca una nueva deuda de que no se
tenía conocimiento. Situación expresamente regulada en el artículo 1170 que distingue 2
casos:
i. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de
las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto. Desde luego que esta situación
parte del supuesto de que los alimentos forzosos fueran pagados, entonces no habrá derecho
a devolución.
ii. Podrán rebajarse en todo caso los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

A mayor abundamiento debe tenerse en consideración que el artículo 1363 inciso 3 parte
final dispone que los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley
y no entraran a contribución sino solo después de todos los otros. A juicio de la cátedra debe
interpretarse este artículo en armonía con el artículo 1170 y por lo tanto en el evento que el
artículo 1363 regula que el asignatario de alimentos no estará obligado a devolver aquellos
que ya a recibido pero si podrán verse afectados las pensiones futuras. No hay contradicción
alguna: la contribución a que se refiere la indicada disposición, consiste no en la devolución
de las pensiones pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de
que ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario

F. ¿Son siempre los alimentos forzosos una deducción previa o baja general de la herencia?
Es este el punto más controvertido en el estudio de esta asignación forzosa.
Si el causante impone por testamento la obligación de prestar alimentos a uno o más
partícipes de la sucesión, se presenta el problema de saber si esta disposición testamentaria
es oponible al asignatario o éste puede exigirlos a la sucesión toda.
En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, parecería que el alimentado sólo podrá exigir
el pago a los asignatarios gravados. Sin embargo, esta posibilidad se prestaría para burlar al
alimentario, ya que imponer la obligación a un sucesor insolvente tornaría ilusorio el derecho.
- Manuel Somarriva sostiene que sólo constituyen una baja general de la herencia (regla
general) cuando el causante no ha impuesto la obligación a uno o más partícipes de la
sucesión. –
- Para Alfredo Barros Errázuriz y Claro Solar, esta asignación siempre es una baja
general de la herencia.
- A juicio de Rodríguez Grez, la disposición testamentaria que impone la obligación de
prestar alimentos a uno o más partícipes en la herencia, es inoponible al asignatario. Ello,
porque se trata de una obligación que se transmite a la sucesión y que deben enfrentar los
herederos como continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la asignación sea de
570
cargo de uno o más partícipes de la herencia, se exonerarán de esta obligación los demás
herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todos los partícipes de la herencia seguirán
ligados a la obligación. Para llegar a esta conclusión, el autor citado tiene en consideración:
a) Que la obligación alimenticia pesaba sobre el causante en vida;
b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley, estando éste obligado a
respetarlas;
c) No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a un asignatario testamentario
una carga o gravamen, pero ello no puede lesionar el derecho de un asignatario forzoso. De
ahí que este gravamen tenga pleno valor entre los sucesores, pero no puede imponerse al
alimentario

III. PORCIÓN CONYUGAL ( DEROGADA).

Hasta la dictación de la Ley 19.585 los artículo 1172 al 1180 regulaban la institución de la
porción conyugal que se definía como aquella parte o cuota de bienes que tenía derecho el
cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido o mujer.
Entre tanto existía porción conyugal el cónyuge no era asignatario, sino que su calidad era
de beneficiario de la porción conyugal la que tenía un carácter estrictamente alimenticio y
era considerado una baja general de la herencia.
Hoy en cambio el cónyuge es un legitimario y por lo tanto llevará en la herencia una cuota
de bienes que dependerá de la aplicación de las normas de sucesión intestada.
Hay que tener presente que la ley 19.585 estableció una serie de beneficios al cónyuge
sobreviviente que es claramente hoy en día un asignatario privilegiado, como ejemplo se
puede nombrar :
1. Estableció que ellos no llevarán menos de la ¼ parte de la herencia, o de la cuarta
parte de la mitad legitimaría en su caso.

2. Artículo 1337 numero 10, consiste en que el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a
que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor
suyo de la propiedad inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte
del patrimonio del difunto.

Por ultimo un artículo transitorio de la ley 19.585 dispuso que las sucesiones abierta con
anterioridad al 27 de octubre de 1999 se regirán por la ley vigente al tiempo de su apertura.

IV.- LAS LEGÍTIMAS:

A. Concepto, Art. 1181

Es aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios.
La definición hace hincapié en que la legítima corresponde a una cuota de los bienes del
difunto.
La importancia que este concepto tiene es que el legitimario será un asignatario a título
universal y, por lo tanto, será un heredero, Art. 1181 inc. 2º.
La legítima es, ante todo, una asignación forzosa de que no puede ser privado el legitimario,
a menos que, por causas legales, haya sido desheredado, es decir, excluido de la sucesión por
571
el propio causante mediante una cláusula testamentaria (y probado el hecho en que se funda),
o por la declaración de indignidad a requerimiento de cualquier persona interesada en la
exclusión del legitimario. De ahí que se haya dicho que “la indignidad es un desheredamiento
legal y el desheredamiento una indignidad testamentaria”
Desde un punto de vista histórico su origen se halla en la 4ª Falcidia del Derecho Romano,
la que fue posteriormente tomada en las institutas de Justiniano desde donde luego pasó a la
legislación española y de ahí a nuestro código.

B. Quiénes son legitimarios

El Art. 1182 contiene una enumeración taxativa de quienes son legitimarios, y lo serán:

1.- Los hijos personalmente o representados por su descendencia. Se incluyen en esta

denominación todos los hijos de filiación determinada, sea ésta matrimonial o no
matrimonial.
2.- Los ascendientes. La ley dice que son legitimarios “los ascendientes”, no “lospadres”.
Ello significa que los ascendientes de grado más próximo desplazan a los de grado más
distante.
Si el ascendiente de grado más próximo (en el supuesto de que sólo haya uno) es desheredado
o declarado indigno o repudia la asignación, es llamado a la sucesión el ascendiente de grado
siguiente. Así ocurrirá si el padre es declarado indigno o desheredado, pasando a ser
legitimario el abuelo. No se trata del derecho de representación, por cierto, sino de la ausencia
del legitimario que es sustituido por el que sigue en el grado de parentesco.
Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto, dispone el art. 1182,
2º, que no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad
que constituye (padre o madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por ejemplo), ha
sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo si el
hijo, por escritura pública o por acto testamentario, hubiere restablecido en sus derechos al
padre o madre (art. 203, último inciso). Esta figura es análoga a la que existía tratándose de
los padres naturales, quienes sólo tenían la calidad de legitimarios en la medida que hubieren
reconocido voluntariamente al hijo.
3.- El cónyuge sobreviviente. Excepcionalmente, quedará privado de su legítima el cónyuge
que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial (artículo 994 del Código Civil).

No debe olvidarse que el Art. 36 inc. 1º de la ley 19620 confiere al adoptado el estado civil
de hijo respecto de los adoptantes.

C. Forma cómo concurren los legitimarios;

Una persona puede tener padres, hijos y cónyuge sobreviviente y todos ellos son legitimarios;
pero no todos ellos son llamados a la sucesión del causante.
Los legitimarios enumerados en el Art. 1182 no pueden concurrir todos al mismo tiempo y,
por lo tanto será necesario determinar una forma en que ellos accederán a la herencia para lo
cual el Art. 1183 señala que los legitimarios concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada.

572
- La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los
herederos abintestato. El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos los
herederos abintestato; dispone que la legítima corresponde a los legitimarios de acuerdo con
las reglas de la sucesión intestada. Son herederos abintestato pero no legitimarios, los
hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive. En cambio, tienen la doble
calidad de legitimarios y herederos abintestato los hijos, los ascendientes (por regla general)
y el cónyuge sobreviviente

- En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión

intestada. El precepto en estudio (artículo 1183) nos dice que los legitimarios concurren, son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Sin embargo, lo
dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Estos legitimarios, en la cuarta de mejoras
o en la parte de libre disposición (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de
la sucesión intestada.
La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los asignatarios que
establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de mejoras supone una expresa
manifestación de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesión
abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposición; no van a jugar en ella las reglas de la
sucesión intestada, pues el testador puede disponer de esa porción a su arbitrio, puede dejarla
a quien quiera.
Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta de mejoras y de la parte de libre
disposición, o si lo hace, que su disposición no tenga efectos. Entonces, nos encontramos
frente a la legítima efectiva que establece el art. 1191, la que se distribuirá entre los
legitimarios también de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

Aplicando los Arts. 988 y 989 tendremos que los legitimarios concurrirán de la siguiente
manera:

1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cónyuge sobreviviente. En este caso,
conforme al art. 988, son llamados los hijos y el cónyuge sobreviviente, quedando excluidos
los padres. En consecuencia, la mitad legitimaria se dividirá entre los hijos y el cónyuge
sobreviviente en la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio del acrecimiento del
art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje por testamento.
2) Si concurren ascendientes y cónyuge sobreviviente, la mitad legitimaria se distribuirá entre
ellos, conforme al art. 989. En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el
cónyuge y una para los ascendientes de grado más próximo.
3) Si sólo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el causante nada dispuso, se
llevarán la herencia quienes no tienen calidad de legitimarios.
4) Si sólo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevarán la herencia. Igual
que en el caso anterior, la herencia pertenecerá a quienes no tienen la calidad de legitimarios.
5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia yacente, luego transformada
en vacante, pertenecerá al Fisco, quien obviamente tampoco es legitimario.

D Características de la legítima como asignación privilegiada y preferente

573
El legitimario es un heredero forzoso al cual se le conceden los siguientes privilegios:
a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, como
veremos, será reconstruir el patrimonio del causante cuando éste ha hecho donaciones
revocables o irrevocables a otros asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la parte o
cuota de que podía disponer libremente.
A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado a restituir el exceso
de lo donado por el causante (lo que excede su legítima) si con ello se lesionan las demás
legítimas (art. 1206); y los terceros donatarios también pueden ser obligados a restituir lo
donado si el causante sobrepasó la parte de la que podía disponer libremente, afectando con
ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187).
b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen
alguno. Art. 1192.
c) Las legítimas tienen preferencia para su pago. Así lo dispone el art. 1189. De tal forma, lo
primero que debe hacerse es enterar las asignaciones legitimarias, antes de pagarse las
asignaciones testamentarias o abintestato. El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en
razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal evento,
el exceso se imputará a la cuarta de mejoras.
El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador ha destinado a ellos
una parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios; y el art. 1363
reglamenta esta responsabilidad, de la cual sólo quedan excluidos los legados alimenticios
siempre que se trate de asignaciones forzosas.
De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las legítimas para su entero y
pago.
d) No obstante tratarse de una asignación forzosa y no intestada, el legitimario puede
concurrir personalmente o representado por sus descendientes.
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposición y/o de la
cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas“legítimas
efectivas”.
f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus legítimas: los arts. 1216 y
siguientes consagran la acción de reforma del testamento
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el art. 1197 establece que si bien el
causante puede designar las especies con que debe pagarse una legítima, no podrá tasar los
valores de dichas especies. Con esto, se pretende evitar que el causante disminuya el valor
de lo que corresponde al legitimario.
h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario,
en el entendido que más adelante llegue a tenerla, y el donatario no adquiere después esta
calidad, se resuelve la donación y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo mismo
sucede si el legitimario que es objeto de la donación, deja de serlo por incapacidad,
indignidad, desheredación o repudiación, o por haber sobrevenido un legitimario de mejor
derecho (artículo 1200).
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están contenidas en el art.
1208, que son más exigentes, aún cuando no muy distintas de las referidas a las indignidades.
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras,
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier causa, dicho todo o
parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los
otros (art. 1190).
En estricto rigor, a pesar de los términos de la ley, nada de “agrega” a la mitad legitimaria,
574
porque ésta permanece incólume. Lo que ocurre, es que dicha mitad legitimaria se repartirá
entre menos herederos.
l) En el marco de la partición, la regla 2° del artículo 1337, establece que no habiendo
interesados que ofrezcan más que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y
compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será
preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla sólo puede operar si la sucesión fuere testada,
porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo sean

j) La legítima en la sucesión intestada. Cuando la sucesión es intestada, la situación es

diversa, porque entonces hay legítima por directo llamamiento legal. El llamamiento a la
legítima queda incluido en el que la ley hace al heredero que, por otra parte, es también
legitimario. La legítima queda integrada a la cuota que la ley asigna al heredero, según el
orden sucesoral al que pertenezca. De allí que puede afirmarse que legítima se presenta en
todasucesión por causa de muerte. Venga regulada la sucesión por la ley o el testamento, o
por ambos títulos a la vez, la legítimasiempre tiene lugar. Esta cuestión, que pudo dar lugar
a diversas interpretaciones antes de la Ley Nº 10.271, por existir en el Código reglas de la
sucesión intestada que contrariaban la legítima, ya no fue susceptible de discusión y menos
aún, luego de la reforma de la Ley Nº 19.585.
La distribución de la herencia en la sucesión intestada incluye la legítima en la proporción
que corresponde según los diversos órdenes sucesorios, a los legitimarios. Así, en el primer
orden de sucesión regular, en que son legitimarios los hijos, en lo que corresponde a cada
uno se incluye la legítima. Pero lo anterior no significa que no haya necesidad de distinguirla
mitad legitimaria en la sucesión intestada. Por el contrario, hay necesidad de hacerlo y ello
es una prueba más de que la legítima existe en la sucesión intestada. Así, por el art. 988
manda que “el cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será
equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si
hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese
hijo”. Por consiguiente es con referencia a la legítima y su cálculo que se establece la división
de la herencia en el primer orden intestado. Hay otras consideraciones que agregar en el
mismo sentido. El Código establece la formación del llamado acervo imaginario (arts. 1185,
1186 y 1187. Vid. Nº 951) con el fin de igualar a los legitimarios y defenderlos de
liberalidades excesivas. Además, imputa a la legítima las donaciones que el causante haya
hecho en vida a los legitimarios con cargo a su legítima. Si no se dieran las legítimas en la
sucesión intestada, no habría que formar el acervo imaginario, ni se podrían imputar a las
legítimas de cada asignatario las donaciones recibidas del causante. De esta suerte, el de cujus
podría violar fácilmente las legítimas, haciendo donación de sus bienes a uno o más
legitimarios o aun a extraños y no haciendo, en lo demás, testamento. Por ello es que,
teniendo lugar las legítimas en la sucesión intestada, al igual que en la testamentaria, es obvio
que el acervo imaginario y las imputaciones encuentran cabida en dicha sucesión como en la
testada56

E. Cálculo de las legítimas: División de la herencia

El Art. 1184 inc. 3º señala que habiendo tales descendientes o ascendientes o cónyuge

56 Agregado 22 octubre 2015, libro Ramón Domínguez Águila

575
sobreviviente la masa de bienes previas las deducciones del Art. 959 y las agregaciones que
en seguida se expresarán ( acervos imaginarios) se dividen en 4 partes:

a) 2 partes o sea la mitad del Acervo para las legítimas rigorosas. Aún cuando no
lo dice la ley la cátedra se refiere a esta parte como mitad legitimaria.
b) Otra 4ª para las mejoras con que el causante haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes sean o no legitimarios.
¿Qué quiere decir esto que “sean o no legitimarios”?. Si concurren descendientes ellos se
llevan la mitad legitimaria y los ascendientes puede el ascendiente no ser legitimario pero sí
beneficiario de la 4ª de mejoras.
c) Otra 4ª que es aquella que el difunto puede disponer libremente.

De lo señalado anteriormente se puede concluir que para testar necesariamente el causante

deberá respetar la mitad legitimaria pudiendo además beneficiar a uno o más de los
legitimarios a través de la 4ª de mejoras.
Si el causante no dispusiera de la 4ª de mejoras, ésta porción de bienes acrecerá la legítima
rigorosa (se llamará legítima efectiva) y beneficiará a todos los legitimarios.
Una segunda conclusión es que la existencia de la 4ª de mejoras constituye una situación
híbrida lo que ha llevado por ejemplo a Pablo Rodríguez a sostener que se trataría de una
sucesión semiforzosa ello porque el testador si bien tiene plena libertad para disponer de esa
4ª de bienes sólo lo puede hacer en beneficio de ciertas personas.
El Art. 1184 inc. 2º contiene una impropiedad, ya que señala dicha disposición que no
habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la
mitad restante es la porción de bienes de que el testador ha podido disponer libremente a su
arbitrio. El problema es que en el caso de no haber legitimarios ni beneficiarios de la 4ª de
mejoras el causante podrá disponer libremente de su patrimonio.

F. Clases de legítimas:

La mayoría de la doctrina se refiere o clasifica las legítimas en legítima rigorosa y legítima

efectiva.
Cabe recordar que cuando estudiamos la Teoría de los Acervos hicimos mención a 2 clases
de legítimas: la conyugal y la residual, ello por análisis del Art. 988.

1. Legítima Rigorosa;

a. Concepto

Está definida en el Art. 1184 inc. 1º, ésta disposición comienza haciendo una especie de
introducción al señalar que la mitad de los bienes previas las deducciones del Art. 959 y las
agregaciones que enseguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpe entre los
respectivos legitimarios según las reglas de la sucesión intestada. Lo que cupiere a cada uno
en esa división será su legítima rigorosa. Esta mitad se determina deduciendo del acervo
ilíquido las bajas generales de que trata el art. 959 y colacionando al acervo líquido que
resulta, las partidas ordenadas en los arts. 1185 y 1186
Cabe recordar que se divide por cabezas cuando se sucede personalmente y se dividirá por
estirpe cuando se sucede por derecho de representación.
576
Manuel Somarriva define la legítima rigorosa como aquella porción que toca un
legitimario en la división de la mitad legitimaria.

b. Características

1.- Se trata de una asignación forzosa.

2.- Es irrenunciable, Art. 1226 inc. 3º
3.- No admite modalidades ni gravámenes, así lo señala expresamente el Art. 1192 inc.
1º. Por excepción puede existir modalidad cuando se ha dejado a un banco la administración
de la legítima rigorosa de un legitimario incapaz, Art. 86 nº 7 de la Ley General de bancos.
Agrega el Art. 1192 inc. 2º que sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes
que quiera sin prejuicio de los dispuesto en el Art. 1195 según el cual los gravámenes que se
imponen a un beneficiario de la 4ª de mejoras solo pueden constituirse a favor de otro
beneficiario de dicha 4ª.
El Art. 1192 inc. 2º establece una contraexcepción, exceptúa a lo que se reciba por concepto
de donación entre vivos y esta excepción se entiende porque respecto de los legitimarios estas
donaciones se interpretan como un anticipo de la legítima o mejora. En otros términos: si el
testador hace a un legitimario alguna donación entre vivos, no puede imponerle un gravamen,
porque considerándose esa donación un anticipo de su legítima, todo gravamen infringiría la
prohibición legal. Pero nada impide que el causante asigne a un legitimario alguna
disposición ya no con cargo a su legítima, sino como mejora o con imputación a la parte de
libre disposición. En esa asignación, puede establecer los gravámenes que quiera, porque ya
no se trata de imponer alguna modalidad a la legítima.
4.- El testador puede, en todo caso, señalar las especies con las cuales se hará el pago delas
legítimas y no podrá en caso alguno delegar esta facultad en otra persona ni tasar los valores
de dichas especies, Art. 1197.
5.- La legítima rigorosa tiene preferencia para su pago; así se desprende del Art. 1189 según
el cual si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare la mitad delAcervo
imaginario el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión. Esta norma
debe relacionarse con los Arts. 1193 y 1194 que establecen una especie de ordende prelación.

c. Incremento.

Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad,

desheredamiento o porque la ha repudiado y no tiene descendencia con derecho de
representación, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar
las legítimas rigorosas de los demás, Art. 1190. En este caso, la parte que no lleva ese
legitimario se agrega -dice la ley-, a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas
rigorosas de los demás legitimarios. En realidad, como dice Rodríguez Grez, la ley se ha
expresado impropiamente: en efecto, si un legitimario no lleva todo o parte de su legítima,
nada se agrega a la mitad legitimaria, sino que ella se dividirá por un factor menos (menos
legitimarios) y con ello se elevará su cuantía. Por lo tanto, no hay en este caso acrecimiento
o agregación alguna, sino la consecuencia lógica de que la mitad legitimaria se distribuya
entre menos legitimarios. De allí que en este supuesto, la legítima siga siendo rigorosa

577
2. Legítima Efectiva

- El Art. 1191 dispone que acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los
bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras o con absoluta libertad y no
ha dispuesto o si lo ha hecho ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las
legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
- ¿Qué pasa si en el testamento el causante sólo dispuso de la mitad legitimaria?. En
este caso habrá una sucesión parte testada y parte intestada.
- Si el causante tiene 2 legitimarios en la práctica su patrimonio se reparte entre ellos.
- Antes de la entrada en vigencia de la ley 19585 se producía el problema de qué hacer
cuando al existir sucesión parte testada y parte intestada concurrían herederos legitimarios
con herederos que no eran legitimarios, por ejemplo concurría un hijo del causante con un
hermano del causante. Para intentar solucionar este problema la ley 10271 de 1952 introdujo
un inciso 3º al Art. 1191 según el cual si concurren como herederos legitimarios con quienes
no lo sean sobre lo dispuesto en esta norma prevalecerán las reglas contenidas en el título II
del Libro III, es decir había que remitirse a las normas de la sucesión intestada. Hoy después
de la dictación de la ley 19585, esta situación no es posible que se configure, es decir no será
posible que concurran legitimarios con quienes no lo son toda vez que hoy en día el cónyuge
sobreviviente es también un legitimario y por lo tanto coinciden los coinciden los 2 primeros
órdenes de la sucesión intestada con las personas mencionadas en el Art. 1182 razón por la
cual no cabe duda que el Art. 1191 inc. 3ª ha perdido oportunidad.
- Para Rodríguez Grez, la legítima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad
legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposición o de la cuarta de mejoras, sea
porque el causante no dispuso de ellas o porque su disposición no tuvo efecto, pero sólo si
concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada herederos legitimarios

G. Acervo en que se calculan las legítimas.

Mientras los alimentos se calculan sobre la base del acervo ilíquido menos las deducciones
de los números 1 y 2 del art. 959, las legítimas se calculan sobre la base del acervo imaginario.

El Art. 1184 inc. 1º que define lo que es la legítima rigorosa señala que ella corresponde a la
mitad de los bienes previa las deducciones del Art. 959 y las agregaciones que en seguida se
expresan.
Estas agregaciones a que se refiere el Art. 1184 inc. 1º son los Acervos Imaginarios, las que
se practicarán sobre el Acervo Líquido.

La razón de ser de estos acervos es que el legislador quiere evitar que el causante menoscabe
las legítimas por medio de donaciones ya sea a favor de un legitimario y en desmedro de los
otros o bien a favor de terceros extraños y en perjuicio de todos los legitimarios.

En suma de lo que se trata es de reconstruir idealmente el patrimonio del causante como si

este no hubiera efectuado estas liberalidades en beneficio de un legitimario o de terceros. Se
trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia fáctica o real, sino meramente
578
intelectual o mental. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el art. 1185 se ordena,
sino que se calcula numéricamente, como valores. Por ello, la ley establece que “se
acumularán imaginariamente”.

Se ha criticado la nomenclatura que utiliza el código al decir “las agregaciones” ya que da la

sensación de que el objeto de la liberalidad se acumula real o legitimariamente al patrimonio
del causante, pero esto no es así, lo que sucederá es que el valor de los bienes objeto de la
donación se acumula imaginariamente pero no hay una agregación física o material al
patrimonio del causante salvo que haya operado la acción de inoficiosa donación.

1. Primer acervo imaginario

a. Concepto

El Art. 1185 señala que para computar las cuartas de que habla el artículo precedente se
acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o
irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras según el estado en que se hallan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de apertura de la sucesión. En otras palabras lo que
ha sucedido es que el causante en vida ha efectuado donaciones a favor de ciertos legitimarios
los que ha reducido su patrimonio y por lo tanto perjudicado a los otros legitimarios.
Como estos bienes en general han salido del patrimonio del causante deberán volver a él,
pero sólo en forma numérica a objeto de calcular las legítimas y mejoras.
Para entender mejor el concepto don Manuel Somarriva define la colación de bienes como
aquel acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión devuelve a la masa
partible las cosas con que el donante (causante) lo beneficiara en vida para compartirlas con
sus coherederos como si nunca las hubiere tenido.

b. Requisitos
1.- Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.
2.- Que el causante en vida haya efectuado donaciones a uno o más de los
legitimarios o mejoreros.

c. Acumulaciones que la ley ordena: En términos generales lo que la ley ordena es que
se acumulen aquellas donaciones tanto revocables como irrevocables que se hayan efectuado
a favor de los legitimarios.

i. Donaciones Irrevocables hechas en razón de legítima o mejora

- Este tipo de donaciones una vez aceptadas por el donatario transfiere al beneficiario
mediante la tradición el dominio de las cosas donadas, motivo por el cual entonces el
legislador exige que ellas se acumulen a la masa partible. De otro modo en términos negativos
si no se ha efectuado la tradición de las especies donadas, ellas no han salido del patrimonio
del causante y en consecuencia no será necesario acumularlas.

- Domínguez Benavente y Domínguez Águila plantean un problema de interés. Ellos

se preguntan si deben colacionarse sólo las donaciones irrevocables definidas en el art. 1386,
579
vale decir, las que “formalmente revistan ese carácter o si han de colacionarse todas las
liberalidades consentidas a un legitimario”. Los autores citados, así como Rodríguez Grez,
coinciden en que se debe colacionar todo tipo de liberalidad que implique un
empobrecimiento para el donante. Es por eso por lo que el art. 1397 manda que se tenga como
donación la renuncia o remisión de una deuda, actos que son indudablemente liberalidades,
pero que estrictamente no son donaciones. Los Domínguez refuerzan sus argumentos citando
el art. 1203. Esta norma tiene importancia, ya que se trata de desembolsos hechos por el
causante para el pago de deudas de un legitimario, que sea descendiente. Dichos desembolsos
se colacionan al primer acervo imaginario, pero sólo cuando hayan sido útiles para el pago
de dichas deudas.

- En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario

constituyen un anticipo de su legítima y así lo presume la ley en su art. 1198. Las donaciones
revocables e irrevocables hechas a un legitimario, salvo que el causante disponga
expresamente otra cosa en su testamento, es un anticipo o prepago de la legítima o de una
asignación de cuarta de mejoras.

- Existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago según el cual si la donación

irrevocable se ha hecho a un legitimario con cargo a la 4ª libre de disposición, entonces ella
debe entenderse como una donación a extraños y, por lo tanto, deberá acumularse en el 2º
acervo imaginario. Esto porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre
disposición, para nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un extraño,
como cualquier otro, y estas donaciones, aunque hechas a legitimarios, no puede entenderse
imputadas a la mitad legitimaria o a la cuarta de mejoras, si el causante declaró que se habían
hecho con cargo a la parte de libre disposición.

ii. Donaciones Revocables hechas en razón de legítima o mejora

1.- Si las cosas donadas no han sido entregadas en vida del causante ellas no se
acumulan, ya que material ni jurídicamente han salido del patrimonio del causante.

2.- Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario ellas sí deberán acumularse en razón
de que materialmente han salido del patrimonio del causante, pues no han salido
jurídicamente de él, ya que al tratarse de una donación revocable solo se confirman por la
muerte del donante, y según el 1140 se trataría de un usufructo. Sin embargo, Rodríguez Grez
cree que este tipo de donaciones, en este caso, transfieren el dominio de la cosa donada
cuando se hace tradición de ellas, porque así lo adelanta el art. 1146. La regla general es
que una donación revocable entregada al donatario constituye un usufructo (arts. 1140 y
1141), consolidándose en el donatario la nuda propiedad y el usufructo al abrirse la sucesión
(salvo si la donación hubiere sido revocada). Pero, tratándose de donaciones revocables
hechas en razón de legítimas y mejoras, que se entregan al donatario, ellas transfieren el
dominio (excepción a la regla general, anticipada en el art. 1146), de modo que procede su
colación o agregación según el valor que estas especies tenían al tiempo de la entrega.

3.- Para que esta donación haya transferido el dominio deberá tratarse de una donación
revocable hecha a un legitimario o a una persona que pueda ser objeto de una asignación de
cuarta de mejoras, y que se haya hecho tradición (entrega) de la cosa donada. Si no concurre
580
alguno de estos requisitos, la donación no transfiere el dominio y la cosa donada permanecerá
en el patrimonio del causante hasta la apertura de la sucesión.
Si la donación se ha hecho a un legitimario, se presume que se hace a título de legítima,
salvo que en el testamento o que en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico,
aparezca que el legado o donación ha sido a título de mejora (art. 1198)

4.- Las donaciones revocables que se hacen en razón de mejora al cónyuge sobrevivientese
colacionan en el primer acervo imaginario, para reconstituir el patrimonio del causante,
teniendo efecto para establecer el exceso de lo donado a terceros. Lo mismo sucedetratándose
de las donaciones hechas en favor de ascendientes, asignatarios de cuarta de mejoras.

5.- Para la mayoría de la doctrina, esta colación es letra muerta en la ley y un error del
legislador, puesto que se sostiene la tesis de que nada se puede agregar, porque nada ha salido
del patrimonio del causante, por tratarse de un usufructo que se consolida con la nuda
propiedad al fallecimiento del causante. A su vez, Rodríguez Grez, sostiene que es
indiscutible que sólo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han
sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida del donante
no hay necesidad de acumular
estas donaciones, pues los bienes que comprende la donación están material, física y
jurídicamente en el patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados
revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan de la masa de bienes y
por esta razón deberán acumularse a ella.

iii. Discusión acerca de si benefician o no a la cuarta de libre disposición, la acumulación

de las donaciones irrevocables y revocables.
1. Para Somarriva, la acumulación de las donaciones irrevocables no aprovecha a la
parte de libre disposición, pero sí beneficia a dicha cuarta la acumulación de las donaciones
revocables. Es necesario efectuar previamente un distingo, entre las donaciones revocables
e irrevocables.
- La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a juicio
de este autor la parte de libre disposición, al tenor del art. 1199. Esta acumulación sólo
aprovecha a los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, más no a los asignatarios de
cuarta de libre disposición. Como el precepto se refiere únicamente a las donaciones
irrevocables (en opinión de Somarriva, conforme al tenor literal de la ley), quiere decir que
respecto de las donaciones revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185: en
consecuencia, la acumulación de las donaciones revocables beneficiará a la cuarta de libre
disposición.
2. Rodríguez Grez, señalan que contablemente también estas acumulaciones hechas para
constituir el primer acervo imaginario determinan la cuarta de libre disposición. Para los
efectos de calcular los cuatro cuartos de que habla el art. 1184 se aplica el art. 1185, como
expresamente lo dice esta disposición. La masa sucesoria es una sola, no puede ser distinta
para una cosa que para otra. Diferente es que una asignación se calcule sobre la base de un
acervo y otra sobre la base de otro acervo. Pero la masa hereditaria no puede ser múltiple. De
aquí que sea correcto sostener que las acumulaciones ordenadas en el art. 1185 benefician a
los asignatarios de legítimas y mejoras, tanto contablemente como para su pago, y a los
asignatarios de cuarta de libre disposición sólo contablemente, porque se trata de una parte

581
de la herencia que tiene carácter contribuyente, es decir, sólo se paga si existen bienes para
satisfacer previamente las legítimas y las mejoras. Así se desprende de lo dispuesto en los
arts. 1193, 1194 y 1196.

iv. Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario, según Somarriva.

Fallece el causante dejando un acervo ilíquido de $100.000.000.- y cinco hijos. Las bajas
generales de la herencia determinadas de conformidad al art. 959 suman $10.000.000.- Al
hijo B se le hizo una donación irrevocable de $5.000.000.- y al hijo A una donación revocable
también por $5.000.000.- Ambas donaciones fueron entregadas en vida del causante.
Asciende el primer acervo imaginario:
Acervo ilíquido $100.000.000.-
Menos las bajas generales: $ 10.000.000.-
Acervo líquido: $ 90.000.000.-
Más donación revocable: $ 5.000.000.-
Más donación irrevocable: $ 5.000.000.-

Primer acervo imaginario: $100.000.000.-

Se divide este acervo en la forma prescrita en el art. 1184:
Mitad legitimaria: $ 50.000.000.-
Cuarta de mejoras: $ 25.000.000.-
Cuarta de libre disposición: $ 25.000.000.-

Pero resultaría que en esta forma, la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando con la
donación irrevocable hecha al hijo B, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces
descontar de ella la parte en que se están aprovechando de esa donación; de ella, en el
ejemplo, dos cuartos benefician a la mitad legitimaria, un cuarto a la cuarta de mejoras y otra
cuarta a la cuarta de libre disposición. Debemos descontar entonces, de la cuarta de libre
disposición, la cuarta parte de $5.000.000.-, es decir, $1.250.000.- Esta última suma, debe
repartirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporción de dos a uno (porque
la mitad legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, que la mitad legitimaria lleva
$833.000.- y la cuarta de mejoras $417.000.- Tenemos entonces que la herencia queda
distribuida así:
Mitad legitimaria: $50.000.000 + $833.000.- : $50.833.000.-
Cuarta de mejoras: $25.000.000 + $417.000.- : $25.417.000.-
Cuarta de libre disposición: $25.000.000 - $1.250.000.- : $23.750.000.-
La mitad legitimaria alcanza entonces a $50.833.000.-, que debemos dividir entre cinco hijos:
cada uno llevará en consecuencia $10.166.600.- A los hijos C, D y E, que no recibieron
donaciones del causante, nada se les imputa a sus legítimas y por ende se les paga en efectivo
$10.166.600.- Pero a los hijos A y B debe imputárseles a su legítima lo que recibieron por
donación, esto es, $5.000.000.-a cada uno (art. 1198); por eso, se les entregará en efectivo
sólo $5.166.600.-, cantidad que sumada a lo que recibieron en vida del causante, completan
su legítima.
De este modo, se ha evitado que en definitiva las legítimas de algunos legitimarios -en este
caso, los hijos C, D y E- sean lesionados por donaciones hechas por el causante en vida a
otros legitimarios (los hijos A y B, en el ejemplo).

Para quienes opinan que aun la acumulación de las donaciones irrevocables beneficia a
582
la cuarta de libre disposición ( P. Rodríguez) , la mitad legitimaria, ascendente a
$50.000.000.-, se distribuye dándoles en efectivo a los Hijos C, D y E $10.000.000.- a
cada uno y a los hijos A y B $5.000.000.- a cada uno.

d. A quién aprovecha la acumulación.

Hay que distinguir si estamos en presencia de una donación revocable o irrevocable.

i. Donaciones revocables;

Ella aprovecha a todos los asignatarios e incluso a los acreedores del causante, quienes tienen
una deuda hereditaria que es baja general de la herencia. Como la donación jurídicamente no
ha salido del patrimonio del causante al tiempo de efectuar la donación en el acervo ilíquido
el bien de que se trata será considerado en él.

ii. Donaciones irrevocables

El Art. 1199 señala que la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de

legítimas o mejoras no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo
sean a otro título que el de legítima o mejora. Dicho de otra manera esta acumulación
aprovecha solo a los asignatarios que los sean a título de legítima o mejoras.

e. Donaciones que no se acumulan

1.- Aquellos regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos días y
casos; se incluyen también las donaciones manuales de poco valor, Art. 1188 inc. 2º. Cabe
indicar que aun cuando el art. 1188 no lo diga en forma expresa, debemos atender a la
capacidad del patrimonio del causante, para calificar las donaciones de “regalos moderados”
2.- Los gastos hechos para la educación de un descendiente aunque se hayan
hecho con la calidad de imputables, Art. 1198 inc. 2º. Lo anterior, porque se trata del
cumplimiento de una obligación fundamental para con los descendientes. La ley no distingue
si se trata de un hijo u otro descendiente, cuestión correcta, porque la obligación de
suministrar alimentos y educar puede pasar a los abuelos por falta o insuficiencia de los
padres (art. 232).
3.- Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio y otros
regalos de costumbre, Art. 1198 inc. 3º. Nada dice la ley sobre la cuantía de la donación. De
ello puede deducirse que cualquiera sea la cuantía de la donación, no procedería colacionarla.
Se plantea que no sería este el espíritu de la ley. Se trataría siempre de donaciones moderadas
con relación a las fuerzas del patrimonio.

f. Casos especiales:

i. Desembolsos para pago de deudas;

Se acumulan los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un
legitimario que sea descendiente. Agrega la ley que este desembolso se acumulará solo en
cuanto haya sido útil para el pago de dichas deudas; en otras palabras, este desembolso debe
haber extinguido la obligación, lo que en el fondo constituye una verdadera donación, Art.
583
1203 inc. 1º.

ii. Legados hechos a un legitimario No se acumularán los legados hechos a un

legitimario; ello porque al tiempo de abrirse la sucesión tales legados están jurídica y
materialmente en el patrimonio del causante. Por excepción se acumula el legado hecho a un
legitimario cuando el causante da en vida al legatario el goce de la cosa donada, pues en tal
caso habrá un legado anticipado que la ley asimila a una donación revocable, Art. 1141 inc.
2º.

iii. Frutos de las cosas donadas revocable o irrevocablemente, a título de legítima o

de mejora, que se devenguen en vida del donante, si las cosas donadas han sido entregadas a
los donatarios No se acumulan a la masa los frutos de las cosas donadas. Ello, a consecuencia
de que el dominio de dichas especies pertenece al donatario -incluso de donación revocable,
para algunos autores-, y los frutos se devengan para sus dueños.
A este respecto el Art. 1205 distingue 2 situaciones:
a. Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario caso en el cual
los frutos pertenecerán a éste desde la entrega de las cosas, pero no figurarán en el
acervo.
b. Si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario no le
pertenecerán a éste los frutos sino desde la muerte del causante.

iv. Donaciones con carga. El Art. 1188 señala que no se tendrá por donación sino lo
que reste deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta; así por
ejemplo en el caso de una donación remuneratoria estas se colacionarán en cuanto excedan
del valor de los servicios que se remuneran toda vez que sólo este exceso deberá ser
considerado como una liberalidad.

g. Valor acumulable

El Art. 1185 señala que estas cosas se acumularán según el estado en que ellas se hayan
encontrado al tiempo de la entrega, pero cuidando actualizar prudencialmente su valor a la
época de apertura de la sucesión. En forma correcta esta norma se refiere al tiempo de la
entrega, ya que si las cosas donadas no han sido entregadas, no han salido del patrimonio del
causante y, por lo tanto, no deben ser acumuladas.

h. Cuándo se entiende que una donación es a título de legítima y cuándo a título de

mejora.
En general una donación se entenderá hecha a título de legítima o mejora cuando el
beneficiario tiene el carácter de legitimario al tiempo de abrirse la sucesión.
· Donación a título de legítima
Para que una donación se entienda hecha a título de legítima es necesario que concurran los
siguientes requisitos:

1.- Donatario debe tener la calidad de legitimario, Art. 1200 inc. 1º.
2.- Donatario debe tener tal calidad al tiempo de abrirse la sucesión razón, por la cual se
resolverá la donación respecto de aquel que al tiempo de efectuarse la donación era
legitimario, pero después dejó de serlo, Art. 1200 inc. 1º y 2º.
584
3.- El donatario debe concurrir a la herencia salvo que opere el derecho de
representación, Art. 1200 inc. 3º.

· Donación a título de mejora

Los requisitos están en el Art. 1201 y son los siguientes:

1.- El donatario debe ser un asignatario de 4ª de mejoras

2.- Debe conservar esa calidad al tiempo de abrirse la sucesión
3.- Debe concurrir a la herencia.

I. De lo dicho hasta aquí se infiere que los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras
pueden recibir, en vida del causante, bienes en anticipo de su asignación, y en tal caso, la
reconstitución del patrimonio del causante no afecta la cuantía del as hereditario, porque cada
asignación se pagará imputándose a la misma lo que se haya dado revocable o
irrevocablemente al asignatario respectivo, favorecido con dichas donaciones. En otras
palabras, la asignación disminuirá en la misma proporción de lo donado por tales conceptos.
Por ello, en esta parte, el primer acervo imaginario no genera déficit de ninguna especie,
mucho menos considerando lo preceptuado por el art. 1206, que obliga al donatario a pagar
la diferencia que se produzca entre lo que le correspondiere definitivamente en la herencia y
lo que hubiere recibido por tales donaciones. Como lo estudiaremos al tratar del pago y entero
de las legítimas, el sistema de nuestro CC. está concebido de manera que sea posible el
equilibrio entre los asignatarios de legítimas. Si el causante quiere favorecer a un legitimario
con una asignación no imputable a su legítima, deberá expresarlo así, asignándole una parte
o toda la cuarta de libre disposición. Si nada dice, recobra su imperio el art. 1198 y lo donado
se imputará a la legítima del donatario, salvo que la voluntad del causante haya sido que la
donación se impute a la cuarta de mejoras.

j- Qué ocurre si en la donación no se especifica si es a título de legítima o de mejora.

En esta situación estamos en lo que se denomina una superposición de la calidad de

legitimario y de mejorero.
La regla la da el Art. 1198 inc. 1º en cuanto a que todos los legados, todas las donaciones
sean revocable o irrevocables, hechas a un legitimario que tenía entonces su calidad de tal se
imputarán a su legítima a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o acto
posterior auténtico aparezca que el legado o la donación se ha hecho a título de mejora.
El Art. 1203 inc. 2º tiene una regla especial para el caso de los desembolsos hechos en pago
de deudas del legitimario, ya que en tal situación se requiere que el difunto haya declarado
expresamente que dichos desembolsos no se imputan a las legítimas, caso en el cual serán
considerados como una mejora.

2. Segundo acervo imaginario, Arts. 1186 y 1187

1. Concepto
585
Su finalidad es proteger a los legitimarios cuando el causante ha efectuado donaciones
irrevocables o entre vivos en beneficio de terceros extraños. Este objetivo se logra de 2
formas:
1.- Mediante una acumulación contable o imaginaria del exceso de lo donado
irrevocablemente a un extraño, caso en el cual no se va a afectar al tercero porque la
acumulación es sólo contable, Art. 1186.
2.- Mediante la rescisión de la donación irrevocable cuando el exceso de lo donado
sea tal que menoscabe la legítima rigorosa o la 4ª de mejoras. En esta situación la
acumulación será material y, por lo tanto, sí se afectará al tercero, ello a través del ejercicio
de la acción de inoficiosa donación, Art. 1187.

2. Requisitos.

1.- Que al tiempo de efectuar la donación existieren legitimarios. Este requisito

se desprende del Art. 1186 parte 1ª cuando dice “si el que tenía a la sazón legitimarios”, la
expresión “a la sazón” quiere decir al momento de efectuarse la donación. A consecuencia
de este requisito si el donante al tiempo de efectuarse la donación no tenía legitimarios y con
posterioridad llega a tenerlos no procederá la formación del 2º acervo imaginario, toda vez
que al tiempo de efectuarse la donación a nadie perjudicaba. Similar idea plantea el Art. 1424.

2.- Que al fallecimiento del causante existan legitimarios. Este requisito se desprende
del Art. 1186 parte final toda vez que este acervo se constituye para los efectos decalcular las
legítimas y mejoras, lo que supone desde luego la existencia de legitimarios.

3- La doctrina mayoritaria estima que no es necesario que sean unos mismos los
legitimarios que existan al tiempo de la donación y al momento de abrirse la sucesión. Al
respecto, Rodríguez Grez agrega que siendo la cuestión discutible, se inclina por la posición
mayoritaria, ya que si se tratare de un “derecho personalísimo” de uno o más legitimarios,
podría darse el caso de que, en definitiva, pudiere este acervo favorecer a unos y no a otros
(los que sobrevengan con posterioridad a la donación), lo cual no parece admisible.

4.- Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros. Debemos

entender por extraños, para estos efectos, a quienes no tienen carácter de legitimarios, ni son
asignatarios de cuarta de mejoras. Pero si la donación se hace a un legitimario con cargo a la
parte de libre disposición, debe entenderse hecha a un extraño.
- Si la donación irrevocable es hecha a un legitimario se forma el primer acervo
imaginario.
- Si fuera revocable a un tercero no se forma este acervo. Las únicas donaciones
revocables que salen del patrimonio del causante son aquellas que se hacen en razón de
legítimas o de mejoras y que se entregan en vida al donatario.
- Si fuera revocable a un legitimario se forma el primer acervo imaginario.

5.- Que estas donaciones sean excesivas

El Art. 1186 lo dice en términos aritméticos al señalar que las donaciones serán excesivas
cuando el valor de todas ellas juntas excediera a la 4ª parte de la suma formada por este
586
valor y el del acervo imaginario. En otras palabras, se suman el acervo imaginario y las
donaciones y este valor se divide por 4. Si la cantidad resultante es inferior al valor de las
donaciones, entonces éstas son excesivas.

Ahora bien, ¿A cuál acervo se hace esta suma de los valores donados? O dicho de otro modo,
¿De qué acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? Para Somarriva, se
partirá ya del acervo líquido o del primer acervo imaginario. Se tomará como base éste
cuando haya procedido su formación en conformidad al art. 1185; si no, se partirá del acervo
líquido. Para Rodríguez Grez, se suman todas las donaciones hechas por el causante que a la
sazón tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario.

Se ha sostenido que el segundo acervo imaginario sólo se forma cuando las donaciones a
extraños sobrepasan la cuarta parte de la suma integrada por el primer acervo imaginario y
el total de las donaciones hechas a extraños, teniendo el causante legitimarios. Cree
Rodríguez Grez que siempre debe formarse este acervo para determinar la cuarta de libre
disposición, aun cuando esto no tenga efectos prácticos. Si sumadas todas las donaciones
hechas a extraños al primer acervo imaginario no se absorbe la cuarta de libre disposición,
no hay problema, pero con esta operación se determina de cuánto ha podido disponer
libremente el causante, reduciéndose así esta parte de la herencia. Como la cuarta de libre
disposición es una cuarta contribuyente, esto carece de efecto práctico para los legitimarios
y asignatarios de mejoras, porque primero se pagarán las legítimas, luego las mejoras y sólo
si hay bienes se enterarán las asignaciones con cargo a la parte de libre disposición. Insiste
entonces en que la constitución de este acervo tiene un efecto contable para establecer el
monto de la cuarta de libre disposición y un efecto práctico para “rescindir” las donaciones
en cuanto ellas sobrepasan la parte de libre disposición.
De lo expuesto también se deduce que con la formación de este acervo disminuirá la cuarta
de libre disposición al considerar las donaciones irrevocables que el causante ha hecho a
terceros en vida, razón por la cual estas donaciones preferirán a los legados, que pueden llegar
a no cumplirse o no pagarse, a consecuencia de esta reducción y déficit de bienes. Todo lo
cual parece perfectamente lógico, puesto que el causante sólo puede disponer de los bienes
que tiene al momento de fallecer, no de los que tuvo antes.

Entonces pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Que las donaciones no sean excesivas, caso en el cual no se forma este acervo.
b) Que las donaciones sean excesivas, caso en el cual se formará este acervo el que en
definitiva producirá el efecto de limitar la 4ª libre de disposición.
c) Que las donaciones sean a tal grado excesivas que ellas afecten las legítimas y
mejoras, caso en el cual se forma el 2º acervo imaginario y nace la acción de inoficiosa
donación.

En estas 3 situaciones se pueden encontrar diferencias entre el 1º y 2º acervo imaginario. En

el 2º acervo imaginario es requisito sine qua non que la donación sea excesiva, mientras que
para la formación del primer acervo imaginario ello es indiferente.

Ejemplos de las situaciones anteriores:

587
a) Acervo Líquido o Imaginario = 150
Donación = 50
Total = 200
¼ = 50

No hay exceso, por lo tanto no hay lugar a la formación del 2º acervo imaginario.
El monto de la donación en este caso alcanza exactamente al monto de que el testador podía
disponer.

b) Acervo Líquido o Imaginario = 100

Donación = 60
Total = 160
¼ = 40

En este caso el monto que el donante legítimamente podía donar asciende a 40. Al haber
donado 60 existe un exceso por 20, razón por la cual procederá la formación del 2º acervo
imaginario.
El Art. 1186 señala que este 2º acervo se formará agregando imaginariamente el exceso al
acervo.
Los 20 los agrego a los 100 y el 2º acervo imaginario es de 120. Sobre la base de este 2º
acervo imaginario calculo las cuartas del Art. 1184.
120 → Segundo Acervo Imaginario
60 → ½ legitimaria.
30 → 4ª de mejoras
30→ 4ª de libre disposición.

Las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De
modo entonces, que los $ 60.- de la mitad legitimaria y los $ 30.- de la cuarta de mejoras
deben ser íntegramente pagados. Quiere decir que de los $ 100.- realmente existentes tenemos
ya gastados en asignaciones forzosas $ 90.-; restan solamente $ 10.-, los cuales pasan a
constituir la cuarta de libre disposición.
Tenemos cumplido así el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir
la parte de libre disposición. En el ejemplo, disminuye de $ 30.- a $ 10.-, o sea, se reduce en
$ 20.-, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar
del causante en la parte de libre disposición, pues ya dispuso en vida de parte de lo que podía
asignar libremente por testamento.
Y ¿Qué ocurre con los legados hechos con cargo a la parte de libre disposición? Los legados
deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposición. Como
no alcanzarán a pagarse todos por haberse reducido dicha porción de la herencia, se pagarán
en primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y si
todos son de igual categoría, se rebajan a prorrata.

c) Acervo Líquido = 120 2º acervo imaginario = 255

Donación = 220 ¼ = 63,75
Total = 340 ½ legitimaria = 127,5
¼ = 85
Exceso = 135

588
Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo que nos da $ 85.-
Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar, y en cambio, lo donado realmente
alcanza a $ 220.- El exceso es de $ 135.- Sumamos entonces este exceso al acervo para
calcular el acervo imaginario, lo cual nos da: $120.- más $ 135.- (exceso de lo donado): $
255.-, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
El exceso resulta enorme ya que faltan 7,5 para pagar las legítimas rigorosas y 63,75 para
enterar las mejoras. En total para completar las asignaciones forzosas faltan 71, 25.
De esta forma entonces surge el 2º efecto del 2º acervo imaginario, más radical que el anterior
y que consiste en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación. Los asignatarios forzosos
se dirigen a los donatarios sólo por 71,25 que materialmente ingresan al patrimonio. En este
caso no se alcanza a pagar la 4ª libre de disposición.

3. Acción de inoficiosa donación.

A. Concepto: Es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios extraños
cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas y menoscaben las
legítimas rigorosa o mejoras.
En otras palabras, la acción de inoficiosa donación sólo nace cuando el exceso donado por el
causante a extraños (vale decir, donaciones que no se han hecho en razón de legítimas o
mejoras) supera la cuarta parte de la suma del acervo líquido o del primer acervo imaginario,
en su caso, y el total de dichas donaciones. Por lo mismo, las donaciones que se han hecho
hasta cubrir dicha cuarta parte, quedan confirmadas. En consecuencia, ninguna disposición
del causante podrá llevarse a efecto, si la hay, ya que en vida consumió todo aquello de que
podía disponer libremente

B. Sujeto activo y pasivo:

La acción la puede intentar tanto los legitimarios como los beneficiados con la ¼ de mejoras
en contra de los donatarios en un orden inverso a la fecha de las donaciones, esto es
empezando por las más recientes. Art 1187. Rodríguez Grez señala que los sujetos activos
son exclusivamente los legitimarios, atendido a que el art. 1187 lo dice en términos formales
y explícitos.
Primero se persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más antiguos, hasta que
queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Si hubiere donaciones en la
misma fecha, podrán afectarse íntegramente o proporcionalmente si ellas son superiores al
exceso que se cobra. El valor de la cosa donada debe considerarse al momento de la entrega
(tradición) y actualizarse a la fecha de apertura de la sucesión, mediante la aplicación de
algún índice de reajustabilidad.

C. Objeto de la Acción:
El objeto es dejar sin efecto donaciones realizadas por el causante, hasta completar el pago
de legitimas y mejoras. En el fondo lo que se busca obtener es que se le restituya lo donado
por exceso, por lo tanto puede subsistir la donación en la parte que no sobrepase la ¼ de libre
disposición. Así el artículo 1187 habla que los legitimarios tendrán derecho a exigir la
restitución de lo excesivamente donado, por lo tanto aquella parte en que no cabe en exceso
la donación subsistirá.

589
Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la acción .
1. Manuel Somarriva: Es de la opinión que esta es una acción de nulidad, por cuanto el
artículo 1425 señala que son nulos las donaciones en el caso del artículo 1425, y por lo tanto
se lograría la recuperación de la especie o especies donadas

2. Para Domínguez Benavente y Domínguez Águila, se trataría de una acción de resolución,

toda vez que la nulidad debe fundarse en un vicio original o coetáneo al acto jurídico, en este
caso, a la donación excesiva. Se trataría de una acción resolutoria, porque la donación queda,
en cierto modo, sujeta al evento de no ser excesiva al momento de la muerte del donante. Si
aceptamos la tesis de los Domínguez, debiéramos entender que se trata de una donación
hecha bajo una condición resolutoria ordinaria, consistente en que al momento de fallecer el
donante, no haya dejado un patrimonio que le permita satisfacer el pago de sus asignaciones
forzosas, siendo entonces necesario resolver las donaciones. Con todo, esta conclusión tiene
un reparo: si se tratare de una condición resolutoria ordinaria, ésta debiera operar “ipso
facto”, al fallecimiento del causante, lo que ciertamente no acontece, siendo indispensable
deducir la acción de inoficiosa donación.

3. P. Rodríguez Grez: señala que esta es una acción de inoponibilidad por cuanto la donación
es válida y ha producido sus efectos, pero será inoponible a los legitimarios en la parte que
exceda a la capacidad de libre disposición. La sucesión no recupera la cosa donada, sino el
valor excesivo o la parte inoficiosamente donada. De aquí que estime que su objeto no es
dejar sin efecto (anular o resolver) la donación, sino recuperar para los legitimarios el exceso
de lo donado por el causante.
Señala que la sanción no es la nulidad de la donación puesto que la nulidad no puede ser
sobreviniente, es decir, no puede aparecer una vez celebrado el acto jurídico válidamente. En
el caso que se analiza, la causal de nulidad no coexistiría con la celebración de la donación,
sería posterior a ella.

D. Características de la acción:

1. Acción personal: Ya que solo puede dirigirse en contra de los donatarios.

2. Acción Patrimonial: Significa que la acción puede ser objeto de renuncia. Se ha sostenido
que no puede renunciarse anticipadamente a esta acción. En cuanto a qué se entiende por
“anticipadamente”, desde luego no puede concebirse que se renuncie con antelación a la
muerte del donante, puesto que los herederos carecen de todo derecho a una sucesión futura
(y por lo demás, mientras no muera el causante, no tienen tal calidad de herederos). De tal
forma, la renuncia sólo puede ocurrir después de la apertura de la sucesión.
Además puede ser objeto de transferencia y de transmisibilidad. En consecuencia, se
transfiere al cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque éste pasa a
ocupar la misma situación jurídica de estas personas, y se transmite igualmente a los
herederos de los sujetos activos de la acción.

3. Es Prescriptible:
- Algunos autores señalan que como la ley no señala plazo especial de prescripción se
aplican la reglas generales de prescripción y por tanto la acción prescribiría en un plazo de 5
590
años, 2415 y que se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509 números 1
y 2 (art. 2520).
- Para otros autores al ser una acción rescisoria se aplica el artículo 1691 prescribiendo
a los 4 años.
El plazo se contara desde la apertura de la sucesión, ello porque es en este momento en que
se puede determinar la existencia del exceso donado.

4. Insolvencia del donatario.

Puede ocurrir que la acción se dirija contra un donatario insolvente, esto es, que carezca de
medios para satisfacer la restitución, si ella fuere ordenada por sentencia ejecutoriada. El inc.
final del art. 1187 establece que en tal caso, la insolvencia de un donatario no gravará a los
otros. De esta norma se concluye que en esta hipótesis, los legitimarios o sujetos activos de
la acción no obtendrán el beneficio patrimonial perseguido y que los demás donatarios no
responderán tampoco por el donatario insolvente.
Cree Rodríguez Grez que esta norma revela indirectamente que estamos en presencia de una
acción de inoponibilidad, cuyo objeto es la restitución de una suma de dinero representativa
del exceso donado. No tiene sentido hablar de insolvencia si lo que se persigue fuera la cosa
donada . Agrega este autor que carece de importancia que el donatario haya enajenado la cosa
a un tercero. No tiene aplicación, en esta materia, el art. 1432, que determina en qué casos
puede intentarse acción contra los terceros poseedores de la cosa donada. Ello, porquedicha
norma se refiere a la resolución, rescisión y revocación de la donación, mientras que laacción
de inoficiosa donación sería para tal autor, como decíamos, de inoponibilidad

V. LAS MEJORAS.

A. Concepto: Es una asignación forzosa que tiene lugar en la sucesión de los descendientes,
ascendientes y del cónyuge, conforme lo señala los artículos 1167 numero 3 y 1184 inciso 3.

Corresponde a la ¼ parte de los bienes del difunto habiéndole hecho previamente las
deducciones del artículo 959 y haciéndole las agregaciones de los acervos. Es decir las
mejoras se calcularan sobre la misma base de las legitimas.

B. Asignatarios de la ¼ de mejoras.
Hay personas que siendo legitimarios pueden ser “mejoradas” y otras que, sin ser
legitimarios, también pueden ser objeto de una asignación con cargo a esta parte de la
herencia. Es importante subrayar que puede ser asignatario de cuarta de mejoras una persona
que no tenga la calidad de legitimario del causante. El artículo 1184, por lo demás, así lo deja
en claro, cuando expresa en su inciso 3º: “otra cuarta, para las mejoras con que el difunto
haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean
o no legitimarios…” Por lo demás, el artículo 1195 al que nos referiremos a continuación,
alude a los “descendientes” y a los “ascendientes”, quienes no necesariamente serán
legitimarios.
El artículo 1184 inciso 3 dispone quienes son los beneficiarios de la ¼ de mejoras.:
1.Cónyuge sobreviviente.
2. Uno o más descendientes.
3. Uno o más ascendientes.
El artículo 1195 inciso 1 nos señala que el donante o testador puede hacer la distribución que
591
quiera entre sus cónyuges, descendientes o ascendientes, pudiendo asignar a uno de ellos toda
la ¼ de mejoras o una parte.

El testador está obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla como lo estime
conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen
acción de reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con
infracción de ley (art. 1216). Dejada sin efecto dicha disposición, el todo o la parte de lacuarta
de mejoras, en su caso, incrementará las legítimas rigorosas, transformándolas en efectivas,
lo cual favorecerá a los legitimarios.
El testador, en consecuencia, distribuirá libremente entre los potenciales asignatarios a la
cuarta de mejoras, pudiendo designar sustitutos para el caso de que alguno llegare a faltar o
no quisiera suceder. Pero no hay lugar al derecho de representación, porque esta no es una
asignación intestada.

E. Características

1- Las mejoras constituyen una asignación forzosa.

Así lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe respetarla. Del hecho de
que las mejoras constituyan una asignación forzosa se derivan las siguientes consecuencias:
a) Que la favorecen la formación de los acervos imaginarios, en la forma estudiada.
b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean
las indicadas por la ley, procede la acción de reforma del testamento.

2- Las mejoras no se presumen.

- Regla general.
El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaración expresa del testador.
Así lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en conformidad a los cuales las
donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un
descendiente, se imputan a las legítimas, salvo que del testamento o de otros actos auténticos
aparezca que la intención del testador fue imputarlos a mejoras. La jurisprudencia también
ha resuelto que las mejoras no se presumen. La manifestación de voluntad del causante puede
asumir dos formas: mediante testamento o mediante donaciones revocables o irrevocables
hechas en razón de mejoras.
El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intención del causante (en el sentido de entender
que un legado o una donación revocable o irrevocable sea con cargo a mejora) pueda constar
del testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico, en los cuales aparezca
que dicha donación no se hizo a título de legítima, sino de mejora. Al parecer, esta norma
estaría reservada para los legitimarios, atendido el tenor del artículo. A su vez, si la donación
o legado se hace a una persona que no es legitimario, dicha donación no se imputará jamás a
mejora, salvo que así lo haya manifestado el causante, en el testamento o en la respectiva
escritura pública de donación.

- Casos de “mejoras tácitas”.

Existen dos excepciones, en virtud de las cuales la asignación se presume hecha a título de
mejora. Son ellas:
a) Situación contemplada en el art. 1203, inciso 2º. Los desembolsos hechos para el pago de
592
deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputan a su legítima, siempre que estos
desembolsos hayan sido útiles para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1º). Pero puede
suceder que el causante haya manifestado voluntad expresa, por acto entre vivos o por
testamento, en orden a que es su voluntad que no se imputen dichos gastos a la legítima del
beneficiado con los desembolsos. Si tal ocurre, la ley señala que estos desembolsos “se
considerarán como una mejora” (Art. 1203, 2º). La ley, en este caso, presume que la voluntad
del difunto fue asignarle al beneficiado con el desembolso todo o parte de la cuarta de
mejoras, por el solo hecho de manifestar su voluntad en el sentido que no se imputen los
desembolsos a la legítima. En el fondo, de esta manera los desembolsos no gravarán la cuarta
de libre disposición, lo que parece lógico ya que se trata de gastos hechos en provecho de un
legitimario.
El propio art. 1203, 3º, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere asignado al mismo
legitimario, a título de mejora, alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero. En
este caso, se imputarán estos desembolsos a dicha asignación, sin perjuicio de valer en lo que
excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente lo haya ordenado. Entonces,
si los desembolsos son menores que la parte que corresponde al legitimario en la cuarta de
mejoras por disposición expresa del causante, subsistirá la asignación en lo que falta para
completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el saldo deberá imputarse a la cuarta
de libre disposición, desde el momento que existe voluntad expresa del causante de que no
se imputen a la legítima.

b) Otro caso parecido, aunque no idéntico, ocurre con el art. 1193: dispone que si el causante
ha dado o da en razón de legítimas más de lo que corresponde a la mitad legitimaria (del
acervo imaginario), la ley ordena que este exceso se impute a la cuarta de mejoras. De lo que
resulta que sin necesidad de expresarlo explícitamente el causante, se ha podido disponer de
la cuarta de mejoras e incluso lesionar los derechos de otros asignatarios llamados a esta
misma parte de la herencia. Aún más, la Ley número 19.585 agregó un segundo inciso al art.
1193, en beneficio del cónyuge sobreviviente: dispone que si lo que se ha asignado al
cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le
corresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988 (cuarta parte de la mitad legitimaria), la
diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.

De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto interés: las asignaciones de cuarta de

mejoras suponen que haya donación o testamento, requieren una declaración de voluntad del
donante o del testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el
art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son excluidos y representados de
acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no
se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que corresponderá a los descendientes o
ascendientes expresamente designados por el testador o al cónyuge sobreviviente.
Ahora bien, si no hay testamento, entonces sí que se aplican las reglas de la sucesión
intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición acrecen, se
suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legítima efectiva.

3- Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes.

a. Modalidades: las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben estar establecidas
en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de cuarta de mejoras.
593
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la
administración de un Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.
Esta modalidad está establecida en el art. 86 número 7 de la Ley General de Bancos. Existe
a este respecto una diferencia fundamental entre la legítima rigorosa y las mejoras. La
legítima puede ser dejada en administración a un Banco únicamente cuando el asignatario, o
sea el legitimario, sea incapaz. En cambio, las asignaciones de mejoras pueden dejarse en
administración a un Banco aun cuando el descendiente o ascendiente o el cónyuge sea
perfectamente capaz.
En esta situación, el Banco tendrá las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo
que el testador disponga otra cosa.
Existen también otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre que
ellas no importen una violación de esta asignación forzosa. Así, en conformidad al art. 250
número 2 y artículo 252, inciso 3º, se podrán dejar las asignaciones de mejoras al hijo no
emancipado con la condición de que no las administre o no tengan el usufructo de ellas, el
padre o madre, etc. (por ejemplo, cuando el abuelo le deja la cuarta de mejora a su nieto, con
la condición de que la asignación no sea administrada por el padre o por la madre o ambos).

b. Gravámenes en las mejoras. En cuanto a los gravámenes, están prohibidos por la

ley, salvo cuando están establecidos en beneficio de personas a quienes el testador podía
beneficiar con mejoras: art. 1195, 2º. Quiere decir entonces que los gravámenes impuestos
en favor del cónyuge sobreviviente o descendientes o ascendientes del causante, son válidos,
pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a mejoras, pues
entonces estaría destinando parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser
beneficiadas con ella. Así, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con
la obligación de pagar una pensión mensual de $100.000.- a su hijo B, mientras llegue a la
mayor edad. Este gravamen es perfectamente lícito, pues el hijo B del causante pudo incluso
ser destinatario de toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligación impuesta al hijo A
asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un tío, este gravamen no produce
efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras.

4- El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras.

Será l heredero cuando el testador deja a este una todo el 1/4 de mejoras o una parte alícuota
de ella, y será legatario cuando el testador deja al asignatario bienes determinados con cargo
a la ¼ parte de mejoras. Lo anterior constituye una importante diferencia con las legitimas
por cuanto el legitimario solo puede ser un heredero.
Aquella parte de que no disponga acrecerá a la mitad legitimaria y aquella parte en que se
exceda se imputará a la cuarta de libre disposición (art. 1194).
De lo señalado se deduce que siempre preferirán las legítimas, que pueden afectar a las
mejoras, y luego éstas, que pueden afectar a las asignaciones de libre disposición. Así resulta
de concordar los artículos 1189, 1193 y 1194.

D. Requisitos.
1. Que existan asignatarios de la ¼ de mejoras.
Concurriendo los asignatarios el testador es libre de asignar estas ¼ de mejoras o no. En caso
que no asigne la ¼ de mejora acrecerá las legitimas rigorosas las que en este caso se
denominan legitima efectiva.

594
2. Solo procede en la sucesión testada.
Porque requiere de una expresa manifestación de voluntad del testador. Las mejoras no se
presumen por regla general y ellas se distribuirán conforme a las reglas dadas por el testador
sin que corresponda aquí aplicar el derecho de representación.
A su vez la ¼ de mejoras admite ciertas modalidades las cuales deben ir a favor de aquellas
personas a quien el testador puede otorgarlas.

E. Pacto de no mejorar.
El artículo 1463 señala : El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma
legitima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título de las
asignaciones forzosas.

1. Concepto:
Aquel pacto en virtud del cual el causante promete solemnemente a un legitimario que no va
a disponer de parte alguna de la ¼ de mejoras. Por lo tanto los beneficiados serán los
legitimarios, porque al no asignarse la ¼ de mejoras la legitima rigorosa se acrece.
El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligación de no hacer; la obligación que
nace de él para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de
mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante
convenga con el cónyuge o con un descendiente o ascendiente que a la sazón sea legitimario
en dejarle a él la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible, pues quedaría incluido en
la regla general del art. 1463.
En consecuencia, siendo este un pacto de excepción y debiendo interpretarse en forma
restrictiva, Rodríguez Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilícito el
pacto mediante el cual el causante se obliga a disponer sólo parcialmente de la cuarta de
mejoras o a no disponer de ella en favor de una determinada persona. Podría pensarse que
“quien puede lo más puede lo menos” y que, por tal razón, si puede convenir que no se
dispondrá de toda la cuarta de mejoras, también puede convenirse que no se dispondrá de
una parte de ella. Esta interpretación chocaría frontalmente con el carácter excepcional del
art. 1204. Lo único que puede pactarse con el causante es la no disposición total de la cuarta
de mejoras y no una disposición parcial, puesto que esta convención sería de disposición y
no de abstención.

2. Requisitos:
1. El pacto es solemne y debe constar por escritura pública. Por lo tanto, si se omite esta
solemnidad, el acto no producirá efecto jurídico alguno (será inexistente o adolecerá de
nulidad absoluta).
2. Sólo puede referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en su totalidad.
3. El pacto solo puede celebrarse por el causante, como una parte, y por la otra alguna
de las personas titulares de la ¼ de mejora que deberá tener esa calidad al momento de
celebrarse el pacto. De aquí que este pacto sólo puede celebrarse con aquellas personas que
reúnen un doble requisito: ser legitimarios y poder ser asignatarios de cuarta de mejoras.
Dichos requisitos deben ser copulativos.
4. El pacto debe ser puro y simple. En otras palabras, se promete o no se promete, pero
595
no es admisible una promesa condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad alguna.
5. Atendido el objeto de la promesa, la doctrina estima que se trata de una convención,
debiendo el beneficiario comparecer aceptando la promesa. No producirá efecto, por lo
mismo, una promesa unilateral no convencional.

3. Efectos:
Hay que ver distintos supuestos:

A. Cumple: Si cumple el testador el efecto será el que se pactó y por lo tanto acrecerá la
legítima rigorosa y pasara entonces a llamarse legitima efectiva, la que va en beneficio de los
legitimarios.

B. No Cumple: Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el

legitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la infracción les
aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le prometió podrá accionar contra las personas
que han sido beneficiadas con la asignación o donación hecha con cargo a la cuarta de
mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado, enteren al legitimario
la parte que habría llevado si la promesa se hubiera cumplido. Así, por ejemplo, el causante,
a su muerte, dejó tres herederos, sus hijos Juan, Pedro y Diego, y la cuarta de mejoras
ascendió a $ 90.000.000.-, y el causante había prometido a su hijo Juan no disponer de ella,
y ocurre que incumpliendo la convención se la asignó a su hijo Pedro, Juan podrá exigirle a
Pedro $ 30.000.000.- En este ejemplo, nada podrá reclamar Diego, pues el causante nada
había convenido con él, en cuanto a no disponer de la cuarta de mejoras.
La obligación de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a quien se
prometió la no disposición es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no gravará a los
otros. Se trata, en consecuencia, de una acción personal, patrimonial, ordinaria, prescriptible,
transmisible y transferible (dado que muerto el causante no tiene el carácter de
personalísima).

La naturaleza jurídica de la sanción si es que el causante no cumple es de inoponibilidad. La

infracción de esta convención no genera la nulidad de las disposiciones hechas por el
causante a título de mejoras. Todas ellas subsisten, pero son inoponibles al legitimario
beneficiado con la promesa. Este puede demandar lo que habría aprovechado del
cumplimiento de la misma. Se generará un crédito en favor del beneficiado con la promesa,
como si la cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposición alguna.

VI. ENTERO Y PAGO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego se pagan las asignaciones
semiforzosas; y finalmente las testamentarias y abintestato.
Cabe indicar también que los legados son asignaciones testamentarias, salvo los alimentos
que por ley se deben a ciertas personas cuando revisten el carácter de asignación forzosa (art.
1168), en cuyo caso, como veremos, tienen especial preferencia para su pago.

ALIMENTOS FORZOSOS.
596
1. Baja general de la herencia. El acervo ilíquido (que resulta al separarse los bienes del
causante de los bienes de terceros confundidos con aquellos) debe transformarse en acervo
líquido, para lo cual es necesario practicar las deducciones previas ordenadas en los números
1, 2 y 4 del citado artículo. Esta asignación sólo existe cuando los alimentos han sido
decretados en juicio seguido contra el alimentante, o ellos se establecieron por una
transacción aprobada por el juez (art. 2451), o cuando se ha deducido demanda en vida del
causante, aunque los alimentos se fijen por sentencia judicial posteriormente. En los demás
casos, puede una persona tener derecho a alimentos, pero la sucesión no los deberá.
Cree Rodríguez Grez que esta deducción previa tiene en la ley el carácter de deuda
hereditaria, aun cuando se trate de prestaciones que se devengarán o harán exigibles en el
futuro y a través del tiempo. Para el legislador, las asignaciones alimenticias tienen este
tratamiento especial, precisamente porque ellas son asistenciales y su objeto es permitir que
una persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo necesario para ello. Esto explica lo
expresado en el art. 1168, en la parte que señala: “Los alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas...”.
Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y, por lo mismo, susceptible
de deducirse del acervo ilíquido para transformarlo en acervo líquido.
Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que los herederos sigan pagando los alimentos que
adeudaba el causante en vida, tal como si éste no hubiese fallecido.
De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 número 4, al disponer que esta asignación sea
pagada con cargo al acervo ilíquido, dándole un tratamiento semejante al que se da a las
deudas hereditarias. Es esta una forma de brindar a esta asignación una seguridad
fundamental para su pago, puesto que ella deberá enterarse antes que todas las demás
asignaciones, incluso las forzosas, que tienen un tratamiento privilegiado.

2. Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios.

La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas,
tiene, como necesaria contrapartida, la desventaja de que esta asignación se calculará sobre
la base del acervo ilíquido, descontadas las deducciones de los números 1 y 2 del art. 959.
En consecuencia, ella no aprovecha de los llamados acervos imaginarios, debido a que éstos
se forman en una fase posterior, a partir del acervo líquido y éste supone que estén pagados
(o más bien, calculados) los alimentos como asignación forzosa.
En síntesis, los alimentos, en cuanto asignación forzosa, se pagan con preferencia a cualquier
otra asignación, como si se tratare de una deuda hereditaria, carácter que hasta cierto punto
tiene por su naturaleza asistencial. Quien ejecuta el testamento, por consiguiente, deberá
proceder a su pago inmediatamente después de cubiertas o asegurado el pago de las deudas
que el causante tenía en vida (deudas hereditarias).

3. Carácter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional en materia de alimentos.

Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, en
la medida en que continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332). Por ello,
aun cuando los alimentos hayan sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden revisarse,
porque dicha sentencia sólo produce “cosa juzgada provisional”. Por dicha razón, esta
asignación forzosa puede ser rebajada o incluso desaparecer después de la muerte del
causante, si los medios de la sucesión no guardan relación con la cuantía de la misma o si
cambian las circunstancias de fortuna del alimentario.

597
4. Imposición del pago de alimentos a determinados asignatarios. Responsabilidad
subsidiaria de los legatarios, ante el pago de los alimentos.
- Si el causante ha impuesto la obligación de pagar los alimentos a uno o más
asignatarios, sean ellos a título singular o universal, pesará sobre ellos dicha obligación, si
aceptan la asignación (art. 1168).
- Con todo, esta modalidad en el pago de la asignación no es obligatoria u oponible al
asignatario de alimentos, pudiendo rechazarla. En caso de que al asignatario de alimentos
acepte como deudor al asignatario gravado, quedarán liberados los demás herederos y
subsidiariamente, los legatarios. En caso de que lo rechace, la obligación recaerá en los
herederos y en subsidio, en los legatarios, sin perjuicio del ajuste que deberá realizarse entre
ellos, en razón de la carga que afecte a uno o más asignatarios. En efecto, si los legatarios
están obligados a contribuir al pago de las legítimas y de las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras, con mayor razón deberán hacerlo tratándose de asignaciones alimenticias
forzosas. Además, cabe considerar que siendo estas asignaciones de una cuantía
indeterminada en el tiempo (puesto que, en principio, los alimentos se entienden concedidos
por toda la vida del alimentario), podría ocurrir que los herederos cayeren en insolvencia y
se reclamare la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
- Es posible también que el asignatario gravado por el causante con esta obligación,
repudie la asignación. Si ninguno de los demás asignatarios llamados a ella (ya sea por
derecho de acrecimiento o sustitución) la aceptan, cree Rodríguez Grez que en último término
la asignación se defiere en favor del alimentario. Se aplica en tal evento el art. 1068, pero
siempre que el asignatario gravado sea testamentario, ya que si fuere un asignatario forzoso
(excluidos los asignatarios de alimentos y de legítimas), hay regla especial a este respecto.
- El causante no puede imponer esta obligación o gravamen al asignatario de alimentos
forzosos, ni de legítimas, porque ninguno de ellos puede ser objeto de un gravamen que
menoscabe sus asignaciones. Pero puede imponerla a un asignatario de cuarta de mejoras,
siempre y cuando el alimentario se encuentre entre aquellas personas que pueden suceder al
causante en esta parte de la herencia.

LEGÍTIMAS RIGOROSAS
A. señalamiento de bienes.
El artículo 1197 señala : el que deba una legitima podrá en todo caso señalar las especies en
que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar
los valores de dichas especies.

B. Preferencias.
Artículo 1189 : si la suma de lo que ha dado en razón de legitimas no alcanzare a la mitad
del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.
Este artículo se pone en el caso en que a un legitimario se le hubiera señalado bienes para su
legítima y ellos no alcanzaren, entonces le da preferencia. Este artículo debemos interpretarlo
en relación al art. 1185, que establece el primer acervo imaginario y que ordena, como se
recordará, acumular al acervo líquido, para el cálculo de las legítimas, todas las donaciones
revocables e irrevocables que el causante ha hecho a título de legítimas y mejoras.
Entonces, si el causante ha hecho donaciones a título de legítimas, la suma que falta para
completarlas se saca con preferencia a toda otra inversión; si no ha hecho donaciones, el pago
de las legítimas tendrá preferencia hasta enterar la mitad del acervo imaginario.
Cabe notar que la preferencia sólo alcanza la mitad del acervo imaginario, debiendo
598
computarse en esta mitad todas las donaciones que el causante ha hecho a título de legítimas.

C. Imputaciones.
Al pagarse las legítimas, es necesario formular un distingo fundamental, según si existan o
no imputaciones que hacer a las legítimas. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni
asignaciones de ninguna especie, no hay nada que imputarle a su legítima, y recibirá entonces
ésta en forma íntegra y en efectivo. En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o
asignaciones en el testamento, procede imputar a las legítimas la parte que recibió por
donaciones o legados art 1198.

a) Cosas que deben imputarse para el pago de las legítimas

1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario: art.
1198, 1º.
2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (artículo 1198).
La ley se refiere sólo a los legados, esto es, a las asignaciones a título singular; pero nada
dice respecto de las herencias o asignaciones a título universal que puede haberle dejado el
causante en su testamento a un legitimario. Así, por ejemplo, puede suceder que el testador
deje en su testamento una porción de sus bienes a un legitimario. Esta asignación a título
universal, ¿Deberá imputarse para el pago de las legítimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayoría, resolvió que no procede imputar a las legítimas las
asignaciones a título universal, porque el art. 1198 se refiere únicamente a los legados, pero
no a las asignaciones a título universal.
El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero Somarriva señala que en
realidad no se divisa por qué han de aplicarse criterios distintos a una y otra situación.
Somarriva se inclina a pensar que también deben imputarse las asignaciones a título
universal.
3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún
descendiente. El tercer rubro que es necesario imputar para el cálculo de las legítimas está
indicado en el art. 1203. Estos desembolsos se imputan a las legítimas siempre que hayan
sido útiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido útil
cuando extinguió la deuda, y hasta el monto en que la extinguió.

b) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas

1) No se imputan al pago de las legítimas los legados, donaciones y desembolsos para
el pago de una deuda del legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado que
los hace a título de mejoras. art 1198.
Del precepto se concluye que el legislador no presume las mejoras. Como no las presume,
toda donación o legado de que haga objeto el causante al legitimario debe imputarse a su
legítima. Pero es lógico que ello no acontezca, si el testador dice o aparece en los términos
del testamento, de la donación, o en escritura pública, la intención de aquél en orden a que el
legado o donación se tengan como mejoras. En tal evento, el legitimario recibe íntegra su
legítima, y el legado o donación se tienen como mejoras.
La misma idea contiene el inc. 2º del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante en
vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo; el testador puede declarar en
su testamento o por acto entre vivos su intención de que dichos gastos no se imputen a la
legítima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras.
Al decir de Rodríguez Grez, estamos en el caso de los incisos 2º y 3º del art. 1203, ante una
599
mejora tácita.
2) Los gastos de educación de un descendiente.
Según el inc. 2º del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las legítimas, los gastos
de educación del legitimario que fuere descendiente del causante. Más aún, el precepto
dispone que dichos gastos no se tomarán en cuenta ni para la computación de las legítimas,
ni de las mejoras ni de la parte de libre disposición, y aun cuando el testador los haya
efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se traduce en decir que estos gastos de
educación no se toman en cuenta para nada en la herencia.
La regla anterior es consecuencia de que estos gastos corresponden al cumplimiento de un
deber fundamental del ascendiente para con sus descendientes, de rango constitucional y
legal, de manera que no puede admitirse que su cumplimiento sea el anticipo de una
asignación, ni siquiera voluntaria, mucho menos forzosa. Con todo, si el hijo tuviere bienes
propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación,
podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231
en relación al 1744).
3) Tampoco pueden imputarse a la legítima los desembolsos hechos para el pago de
las deudas de un legitimario (que sea descendiente), si estos desembolsos no han sido útiles
para la extinción de dichas deudas: art. 1203in 1. Cree Rodríguez Grez que la utilidad consiste
en haber extinguido total o parcialmente la deuda. En otras palabras, no se imputará al
legitimario que sea descendiente, suma alguna cuando a pesar de haber desembolsado el
dinero, la deuda no se ha extinguido ni parcial ni totalmente. A la inversa, este “anticipo” se
computará si la deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho más rico. A su vez,
dados los términos del inc. 1º del art. 1203, si los anticipos hechos por el causante para el
pago de la deuda se hacen a un legitimario distinto (ascendientes o cónyuge sobreviviente),
ellos deben ser imputados a su legítima, cualquiera que haya sido la utilidad que este anticipo
pueda haber representado para él.
4) No se imputarán a la legítima las donaciones o legados o herencias que el causante
ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre disposición
5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, hechas a un descendiente.
No se imputan a la legítima los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su
matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198, 3º). De esta regla se desprende que sí
son imputables estos regalos cuando se hacen a otros legitimarios, o sea cuando se trata de
ascendientes o cónyuge sobreviviente.
6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida del causante al
legitimario.
- No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente
a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, cuando ellas se han entregado
al legitimario. Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se hizo dueño de ellas y, por
tanto, a él le pertenecen los frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
- Pero si no se han entregado, los frutos pertenecen a la sucesión, a menos que se haya
donado irrevocablemente no sólo la propiedad sino el usufructo de las mismas cosas: art.
1205. En tal caso, los frutos pertenecen al donatario desde la fecha de la donación y no se
imputan a su legítima, a pesar de no haber existido entrega.
7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario: art. 1202.
Esta regla podría estimarse innecesaria, pero pareciera haberse formulado en función de lo
previsto en el art. 1200. En esta disposición se indica que se resuelve la donación que se hace
600
a título de legítima a una persona que al hacerse la donación no tiene la calidad de legitimario
ni la adquiere posteriormente. Lo mismo sucede si la persona tenía el carácter de legitimario,
pero lo pierde por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación o por haber
sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. Por último, dice esta norma que si el
donatario, descendiente, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones
imputables a su legítima se imputarán a la legítima de sus descendientes. Aquí, el legislador
no hace sino aplicar el derecho de representación, consagrado en el art. 984. Las donaciones
que, en anticipo de su legítima se hicieron a un legitimario, gravan a sus representantes. A
tales representantes se les imputará la donación y no a los otros legitimarios del causante

Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situación de los legitimarios se desequilibre
por efecto de las donaciones o legados que hizo el difunto en vida. Todas estas donaciones o
legados, con las excepciones indicadas, se entiende que son un anticipo de la legítima, aun
cuando el causante no lo diga. Para que esta imputación no proceda, por lo general, se
requiere de la expresión clara de la voluntad del causante.
Como regla general, el difunto puede anticipar a los legitimarios su asignación y que la ley
así lo entiende respecto de todos los legados y las donaciones, sean revocables o irrevocables,
hechas a un legitimario que entonces tenía la calidad de tal, salvo cuando en el testamento,
en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o donación se
hizo a título de mejora o con cargo a la cuarta de libre disposición.
Por lo tanto, existe una presunción simplemente legal, en orden a que todo legado o donación
se entiende hecho a título de legítima, pudiendo el asignatario probar que ha sido hecho a
título de mejora o de libre disposición.
Pero esta prueba queda limitada al mérito del testamento, o de la escritura de donación o de
un acto posterior auténtico. Este acto, a juicio de Rodríguez Grez, puede ser un instrumento
público o privado (en este último caso, siempre que haya sido reconocido o mandado tener
por reconocido, de conformidad al art. 346, número 3 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con el art. 1706 del Código Civil). El citado autor señala que podría pensarse que el
“acto posterior auténtico” sea diverso a un instrumento. No le parece posible tal hipótesis,
refiriendo que la ley siempre ha distinguido entre documentos y testigos, y al usar la
expresión “actos”, invariablemente alude a instrumentos públicos o privados, jamás al
testimonio de testigos.

D. Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al momento de fallecer

el causante no era legitimario.
La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho donaciones a título de legítima
a personas que eran legitimarios, pero que pierden esta calidad posteriormente; o que, no
siéndolos, no llegan a adquirirla. En ambos casos, optó el legislador por resolver la donación,
lo que demuestra que toda donación a título de legítima es condicional, cuando el donatario
no es legitimario pero puede llegar a serlo. En otras palabras, la donación se resolverá si el
donatario no es legitimario al momento de abrirse la sucesión. La ley, como decíamos, se
pone en dos situaciones:
a) Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a título de legítima a una persona
que al momento de la donación no era legitimario del causante. Si el donatario no llega a ser
legitimario, queda sin efecto la donación.
Así ocurrirá, por ejemplo, si se dona a título de legítima a un nieto, estando vivo el hijo, y a
la muerte del causante sobrevive dicho hijo. En este supuesto, el nieto puede llegar a ser
601
legitimario en ausencia de su padre, de manera que la donación que se le hace lleva envuelta
la condición de que así suceda al momento de abrirse la sucesión.
El art. 1200, 1º, establece esta hipótesis.
b) Que se haga alguna de estas donaciones a título de legítima a una persona que al momento
de hacerse la donación era legitimario, pero después deja de serlo por incapacidad,
indignidad, desheredación o repudiación, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor
derecho, que excluye al donatario.
En tal evento, también se resuelve la donación, salvo si el donatario deja a su vez
descendientes con derecho a representación, en cuyo caso las donaciones se imputan a la
legítima de los representantes: art. 1200, 3º. (nos remitimos a lo señalado a propósito del
séptimo caso de cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas: art. 1202).
En este segundo caso entonces, la donación hecha a título de legítima a quien tenía la calidad
de legitimario queda sujeta a la condición resolutoria de que, antes de la apertura de la
sucesión del donante, el donatario pierda esta calidad.
El inc. 3º del art. 1200, dispone que si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de los
modos indicados en los incisos precedentes, las donaciones imputables a su legítima se
imputarán a las de sus descendientes.

E. Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a
pagarlo él.
El art. 1206 establece la regla general con relación al ajuste que debe realizarse entre el
legitimario (incluido el asignatario de cuarta de mejoras) y la sucesión, cuando, habiendo
sido objeto de donaciones o legados que deben imputarse a su legítima, resulta un saldo a
favor o en contra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos situaciones:
a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a lo
que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.
Por ejemplo, le corresponderían en la mitad legitimaria $10.000.000.- y había recibido
donaciones por $8.000.000.-: art. 1206, 1º.
En esta hipótesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo que le falta (art.
1198). El inciso citado contiene a este respecto tres reglas:
1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le hayan donado o
legado a título de legítima, sin que puedan los demás sucesores pretender que ellas sean
restituidas.
2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.
3) No puede obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den
su valor en dinero.

b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo

que ha recibido por donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legítima exceden su monto, el asignatario
está obligado a pagar el exceso, pudiendo a su arbitrio:
1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados hechos a cuenta
de la legítima y el monto efectivo de ésta; o
2) Restituir una o más de las especies donadas o legadas a cuenta de la legítima. Para
estos efectos, deberá tomarse en cuenta el valor actual de las especies que restituya. En tal
caso, el art. 1206 establece que el legitimario puede exigir la debida compensación
pecuniaria, por lo que el valor actual de las especies restituidas excediere el saldo que debe.

602
Y es lógico que así sea, pues el legitimario, por la donación, se hizo dueño de las cosas
donadas y a él pertenece también el aumento de valor experimentado por éstas.
En esta hipótesis de restitución de especies, estaremos en presencia de una dación en pago
establecida en la ley.

F. Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas, según Somarriva.

a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima. La primera y más simple de las
situaciones que pueden presentarse es que las donaciones y legados calcen perfectamente en
la legítima.
Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 10.000.000.- por legítima, una vez calculado el
primer acervo imaginario. El testador le había hecho donaciones por $3.000.000.- Como se
vio oportunamente, se imputan a la legítima de Pedro lo que recibió por donaciones; en
consecuencia, recibirá en efectivo sólo $ 7.000.000.-, lo que unido a lo donado, completan
su legítima.
No hay problemas de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario tiene que
imputar a su legítima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.

b) Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y afectan a la cuarta de mejoras.
Puede acontecer que las imputaciones que deban hacerse a las legítimas excedan a lo que al
legitimario le corresponde a título de tal. Por ejemplo, calculado el primer acervo imaginario,
a Pedro le correspondían por legítima $ 10.000.000.- y recibió donaciones por $ 12.000.000.-
En esta situación, dos preceptos del Código Civil, los arts. 1189 y 1193, disponen que este
exceso se imputará al resto de la herencia. Estos preceptos, que en el fondo consignan la
misma regla (que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversión del resto de la
herencia), establece que si existen descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente (o
sea legitimarios), el exceso se saca de la cuarta de mejoras (art. 1193);
El precepto agrega que, pagado el exceso con imputación a la cuarta de mejoras, ésta se
dividirá en partes iguales entre los legitimarios. Lo anterior será así, naturalmente, si el
testador no ha distribuido la cuarta de mejoras por testamento.
Ejemplo: al fallecer el causante, deja dos hijos, Pedro y Juan, y un acervo líquido de
$70.000.000.- El testador había donado revocablemente a Pedro $30.000.000.-, y en
consecuencia, se forma un acervo imaginario de $100.000.000.-, que se distribuye en mitad
legitimaria ($ 50.000.000.-), cuarta de mejoras ($25.000.000.-) y cuarta de libre disposición
($25.000.000.-).
A cada hijo le corresponde por legítima rigorosa $25.000.000.-, pero como Pedro recibió
$30.000.000.- por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada íntegramente
su legítima, pero con un exceso de $5.000.000.- Juan recibe en efectivo su legítima de
$25.000.000.-, pues no tenía nada que imputar a ella. El exceso de Pedro ($5.000.000.-) se le
imputa a mejoras, y se le paga también imaginariamente.
La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (en efecto, existían en efectivo
$70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- se pagaron a Juan en efectivo; y $25.000.000.-
constituyen la cuarta de libre disposición; restan entonces $20.000.000.-, cantidad a que
queda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar con ella imaginariamente a
Pedro $5.000.000.-).
Según el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida la cuarta de mejoras, se dividen
por partes iguales entre Pedro y Juan, correspondiéndole a cada uno $10.000.000.-
Pero, como decíamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones del testador.
603
En efecto, éste puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla
distribuido entre ellos como desee. En este caso, deberá cumplirse el testamento (otros
autores, advierte Somarriva, dan una interpretación diversa al art. 1193, procediendo así:
dividen la cuarta de mejoras íntegra por partes iguales. En el ejemplo, a Pedro y Juan
corresponden por mejoras $12.500.000.- Juan recibe íntegros los $12.500.000.-, pues no tiene
nada que imputar a ellos. Pedro sólo recibe $7.500.000.- en efectivo, pues debe imputar a
mejoras los $5.000.000.- de exceso de su donación).
A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2º (agregado por la Ley número
19.585), en cuanto dispone que si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere
suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto
en el art. 988 (o sea, la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso), la
diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.

G. Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la cuarta de libre
disposición.
Hemos visto que si el exceso de lo donado va más allá de la legítima, se imputa a la cuarta
de mejoras. Hemos visto también que se sacará de la cuarta de mejoras la diferencia que
corresponda enterarle al cónyuge sobreviviente para que lleve la porción mínima que le
garantiza la ley.
En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario y la diferencia
que corresponda al cónyuge sobreviviente no sólo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso
vaya a afectar la parte de libre disposición. En conformidad con el art. 1194, este exceso o
esta diferencia se saca de la parte de libre disposición, con preferencia a toda otra inversión.
Por esta razón es que las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su pago, primero
en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y finalmente en la cuarta de libre
disposición (arts. 1193 y 1194).

H. Caso en que de todos modos no haya como pagar las legítimas y las mejoras.
El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las
legítimas y mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas precedentes. Advierte
Somarriva que hay que tener cuidado con la interpretación del art. 1196. De su solo tenor,
demasiado amplio, podría deducirse que si, por ejemplo, no hay como pagar las legítimas y
mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse
unas y otras a prorrata. Por ejemplo, el acervo imaginario es de $100.000.000.- y concurren
dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donación por $90.000.000.- No hay cómo
entonces pagar la legítima del otro, que es de $25.000.000.- (la mitad de la mitad legitimaria).
El legitimario que recibió donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo los $15.000.000.-
que faltan para pagar al otro legitimario. El resto de su donación se le imputa a su legítima,
a mejoras y a la parte de libre disposición en conformidad a lo estudiado precedentemente.
La interpretación contraria iría contra el objeto de la colación, que es defender a los
legitimarios de las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, e iría también contra
el art. 1206, que precisamente se pone en el caso de que el donatario deba restituir un saldo.
Y ¿Cuando se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir es
insolvente. También cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la acción de
inoficiosa donación. En estos casos y otros que pueden presentarse no hay cómo pagar las
legítimas y mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Parece a Somarriva ésta la única
interpretación lógica del precepto.
604
MEJORAS.
El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigue un tratamiento semejante.
Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y calculada sobre la base
del acervo imaginario, el difunto ha podido disponer libremente de ella, pero siempre en favor
de las personas designadas en el art. 1195.
Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente con
cargo a su legítima y ellas exceden la cuantía de ésta, se dividirá la cuarta de mejoras (tal
como si el difunto no hubiere dispuesto de ella) y el exceso de lo donado se imputará a la
parte que a cada legitimario le corresponde en esta división (de este modo, no se rompe el
equilibrio que la ley exige en el tratamiento a todos los legitimarios).
Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, se imputa el déficit que se
generará a la cuarta de libre disposición. De este modo, quedará a salvo la cuarta de mejoras
para llevar a efecto las disposiciones del causante.
De tal manera, el exceso de lo donado a título de legítimas se imputará a la cuarta de mejoras,
en la forma indicada respecto de cada legitimario, y la cuarta de mejoras se reconstruirá
traspasando el déficit a la cuarta de libre disposición, que es, para estos efectos, una cuarta
contribuyente.
En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras, sea por
disposición testamentaria o por donaciones revocables o irrevocables hechas por el difunto
en vida, excedan de esta cuarta parte, el exceso se imputa también a la cuarta de libre
disposición, con preferencia a cualquiera otra asignación que haya hecho el causante. Así lo
establece el art. 1194, el cual se coloca en dos situaciones:
□ Que las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante a los legitimarios
excedan a la mitad legitimaria, en cuyo caso el déficit se traspasa a la cuarta de mejoras, pero
limitada a la parte que aprovecharía a cada uno de ellos, tal como si el causante no hubiere
dispuesto de ésta (formación de legítima efectiva);
□ Que las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras excedan esta parte de
la herencia, en cuyo caso el déficit se cubre con la cuarta de libre disposición con preferencia
a cualquier otra disposición del causante.
Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la cuarta de libre disposición
es una cuarta contribuyente, puesto que ella puede estar afectada porque el causante, en vida,
hizo a sus legitimarios donaciones superiores a lo que, en definitiva, habrá de
corresponderles, o porque el testador se excedió en la cuantía de las disposiciones (o
donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.
Veamos ahora, qué ocurre si se hacen donaciones revocables o irrevocables al asignatario de
cuarta de mejoras.
Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables a título de mejoras, ellas se
colacionan al acervo imaginario (art. 1185) y se imputan a su pago al ejecutarse el testamento,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
actualizando prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
¿Qué sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresar que se hacen con cargo a
mejoras? Estima Rodríguez Grez que la situación de un legitimario es distinta a la situación
de una persona que sin ser legitimario puede ser asignatario de esta parte de la herencia.
El legitimario estará sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace una donación revocable o
irrevocable se imputará a su legítima, a menos que en el testamento, en la respectiva escritura
o en acto posterior auténtico aparezca que la donación se hizo a título de mejora. Por lo
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mismo, toda donación hecha a un legitimario se presume hecha en razón de su legítima, salvo
que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a título de mejora o con cargo a la cuarta de
libre disposición.
Quien no tiene carácter de legitimario, pero puede ser asignatario de cuarta de mejoras, no
está sujeto a presunción alguna. La donación, revocable o irrevocable, se entenderá hecha
con cargo a la parte de libre disposición, a no ser que el causante haya expresado en su
testamento, en la escritura respectiva o en acto posterior auténtico, que era su voluntad
imputarla a la cuarta de mejoras.
Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta de mejoras y de la cuarta de
libre disposición, razón por la cual a este respecto no hay presunción ni otra imputación que
no sea aquella que expresamente ordene el causante, cuya voluntad en esta materia prima por
mandato del art. 1069.
En síntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no verá afectada su asignación sino cuando el
causante haya excedido a la cuarta parte del acervo imaginario y a la cuarta de libre
disposición con las mejoras instituidas, caso en el cual se rebajarán a prorrata. Pero toda
donación revocable o irrevocable que se haya hecho a este asignatario deberá imputarse a su
asignación si el testamento así lo ordena, o consta en la escritura respectiva o en acto posterior
auténtico.
Lo explicado demuestra que las legítimas tienen preferencia para su pago y que pueden
afectar a la cuarta de mejoras, pero con la limitación que este efecto sólo alcanza, respecto
de cada legitimario, hasta enterar la parte de cuarta de mejoras que le habría correspondido
si el causante no hubiere dispuesto de ella. Por lo tanto, el exceso de lo donado a título de
legítima cubre lo que corresponde a la legítima efectiva que se forma por el hecho de que el
causante no dispuso de la cuarta de mejoras (supuesto del art. 1193). Por su parte, la cuarta
de mejoras tiene preferencia respecto de las asignaciones de libre disposición, en los dos
casos señalados:
□ Cuando hay exceso de donaciones a título de legítimas; y
□ Cuando hay exceso de asignaciones en la cuarta de mejoras.
En ambos casos, el déficit se cubre por la cuarta de libre disposición, afectando total o
parcialmente a dichas asignaciones voluntarias.
Reitera Rodríguez Grez que la rebaja de las legítimas y mejoras a prorrata de las mismas,
sólo operará cuando exista un déficit en la cuarta de mejoras derivado de un exceso de
asignaciones que cubra y sobrepase la cuarta de libre disposición. La rebaja de las legítimas
tiene un límite: la parte de la cuarta de mejoras que corresponde a cada legitimario, tal como
si el causante no hubiere dispuesto de esta parte de la herencia.
Siguiendo estos argumentos, aparece para Rodríguez Grez perfectamente claro el sentido y
alcance del art. 1196.
A modo de resumen, sintetiza sus ideas sobre la materia, en los siguientes términos:
a) Si el causante ha hecho a sus legitimarios, donaciones revocables o irrevocables, se
presume que ellas se han hecho a título de legítima, salvo que se acredite lo contrario, con el
mérito del testamento, la escritura respectiva o acto posterior auténtico.
b) Si las legítimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitad legitimaria, debe
dividirse la cuarta de mejoras en la proporción que corresponda, entre todos los legitimarios,
imputándose respecto del legitimario favorecido con la donación, el exceso donado a esa
parte de la cuarta de mejoras y no más. Si el exceso fuere mayor, y no quedare cubierto por
esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputará a la cuarta de libre disposición, sin
preferencia alguna.
606
c) Si, como consecuencia de la antedicha imputación, se afecta total o parcialmente a la cuarta
de mejoras, debe reconstituirse esta parte de la herencia, imputándose las asignaciones hechas
por el causante o el exceso, a la cuarta de libre disposición. De esta manera, queda
reconstruida esta cuarta de mejoras, para dar cumplimiento a las disposiciones del causante.
d) Si el causante se ha excedido en las asignaciones que hace con cargo a la cuarta de mejoras,
debe procederse a imputar el exceso a la cuarta de libre disposición, con preferencia a
cualquier otro objeto previsto por el testador.
e) Si cubierta íntegramente la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición, no hubiere
cómo pagar las mejoras instituidas, se rebajarán a prorrata todas ellas.
f) Las legítimas sólo se rebajarán en lo que exceden a la parte que al legitimario corresponde
en la cuarta de mejoras, como si el testador no hubiere dispuesto de ella.

- Resolución de las donaciones efectuadas a título de mejora.

Disponen los incisos 1º y 2º del art. 1201 (modificados por la Ley número 19.585) que se
resolverán las donaciones revocables o irrevocables que se hicieren a título de mejora, en las
siguientes hipótesis:
a) Cuando se creía que el donatario era descendiente o ascendiente del donante, y no lo era;
y
b) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad,
indignidad, desheredación o repudiación.

ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO UNIVERSAL.

No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Una vez cubiertas las
asignaciones forzosas, con los bienes que resten se pagarán las asignaciones voluntarias,
pudiendo reducirse si ellas superan a los bienes disponibles y, aun, no pagarse por falta de
recursos en la sucesión del causante. Ocurrirá lo último cuando el causante hizo donaciones
a título de legítimas o mejoras que exceden a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, en
cuyo evento será la cuarta de libre disposición la que deberá contribuir a cubrir el déficit, en
perjuicio de los herederos testamentarios o voluntarios.
Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposición son excesivas y sobrepasan la
parte de la herencia que corresponde (una cuarta parte o todo el patrimonio sucesorio, en su
caso), ellas deben reducirse a prorrata.

ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO SINGULAR.

Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer valer estos asignatarios.
El art. 1363 se refiere a la responsabilidad de los legatarios, dando a unos preferencia respecto
de otros, pero no con relación al pago de estos legados, todos los cuales se enteran sobre la
parte de libre disposición si hubiere bienes suficientes, salvo un legado (que a juicio de
Rodríguez Grez es asignación forzosa) y que se paga con absoluta preferencia sobre todas
las demás asignaciones, incluso las forzosas: los alimentos que por ley el causante debe a
ciertas personas.
Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de que el causante ha
podido disponer libremente, procede, también, la rebaja a prorrata: art. 1376.
Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a título universal con cargo a
la parte de libre disposición, y a la vez asignaciones a título singular, sobrepasando la cuantía
de su patrimonio.
Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni por ende asignatarios de la cuarta
607
de mejoras), instituye heredero en un cuarto a una persona y en la mitad a otra, y,
simultáneamente, varios legados (sin que ninguno de los instituidos sea legitimario), ¿Cómo
se procede a la rebaja de las asignaciones a título universal y a título singular?
Estima Rodríguez Grez que existe un solo procedimiento posible: todas las asignaciones a
título singular deben considerarse como una sola, establecido lo cual debe calcularse a qué
parte del acervo partible ellas corresponden. Una vez hecha esta operación, se procederá a la
rebaja proporcional de todas las asignaciones (consideradas como universales) y,
determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se aplicará separadamente a cada
asignación a título singular. Sólo así se aviene, a juicio del citado autor, el derecho de los
herederos con el derecho de los legatarios, rebajándose a prorrata sus respectivas
asignaciones.
Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a título singular tienen preferencia
y que los legados deben pagarse en un cierto orden. Arrancan esta verdadera prelación de
diversas normas del CC.
Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse los legados es el siguiente:
a) Legados que provienen del exceso de lo donado en razón de legítimas y mejoras, en
conformidad al art. 1194.
b) Donaciones revocables y legados en los que el testador da en vida al legatario el goce de
la cosa legada, de acuerdo con el art. 1141.
c) Legados de alimentos que el testador está obligado a prestar por ley, conforme a los arts.
1168 y siguientes.
d) Legados de obras pías y de beneficencia pública, según el art. 1363.
e) Legados expresamente exonerados de contribución al pago de las deudas hereditarias
contemplados en el art. 1363.

VII. DESHEREDAMIENTO.

A. Concepto: Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea

privado del todo o parte de su legítima.

Pablo Rodríguez G la define como “la facultad de privar a un heredero forzoso de su

asignación y cuya finalidad es sancionar ofensas graves a la persona del causante”.

B. Causales. Artículo 1208.

Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue entre ascendientes y
descendientes.
- Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales
indicadas en el art. 1208;
- los ascendientes y el cónyuge sobreviviente sólo por las tres primeras que
corresponden en términos generales a las causales de indignidad establecidas en el art. 968,
números 2, 3 y 4.

La distinción requiere de una breve explicación. Desde luego, sólo puede incurrir en la causal
608
del número 4 un menor de edad y nunca un ascendiente; en lo concerniente al número 5, se
trata de reproches que hace el ascendiente al descendiente por actos de falta de moralidad o
mal comportamiento y no a la inversa. La ley ha tenido especial cuidado en evitar que los
descendientes juzguen o califiquen la formación moral o cultural de sus ascendientes, puesto
que ello va contra el orden natural de las cosas.
1) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
Cree Rodríguez Grez que la expresión tiene el mismo alcance y sentido que le asigna el art.
44 del CC, al definir el dolo. Por consiguiente, “injuria” significa daño material o moral que
se causa con intención o dolo. La ley, por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho daño,
pero a condición de que sea “grave”, cuestión de hecho que deberán apreciar los jueces del
fondo y que es esencialmente relativa a la calidad, estado y situación de los afectados. No ve
Rodríguez Grez diferencia alguna entre la causal de desheredación del art. 1208, número 1 y
la causal de indignidad del art. 968 número 2.

2) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitución, pudiendo: art. 1208

número 2. Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causante se encuentra
en estado de demencia, ella resulta inoperante porque no podrá otorgar testamento
válidamente y, por consiguiente, no podrá desheredar al legitimario. A su respecto sólo será
eficiente una causal de indignidad (art. 968 número 3). De manera que la única forma en que
puede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento supone necesariamente que el causante
demente sea rehabilitado (art. 468). Tampoco tendrá efecto alguno esta causal si se trata de
una persona “destituida”, lo cual significa que carece absolutamente de bienes o se encuentra
empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida. Si ello ocurre, no parecen
importantes las asignaciones forzosas, puesto que ellas carecerán de toda relevancia
económica. Para que tenga efecto la causal, en esta parte, sería necesario que el testador
mejorara de fortuna y al momento de su muerte tuviera bienes.
Si el asignatario no está en situación de socorrer al causante en estado de demencia o
destitución, queda liberado de toda responsabilidad: lo anterior es consecuencia del principio
de que “nadie está obligado a lo imposible”.

3) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: La causa de desheredación, como es
lógico, sólo se refiere al dolo o a la fuerza que se ejerce sobre el causante para impedirle
testar, ya que si ha habido fuerza o dolo para obtener una disposición testamentaria, el
causante puede revocar el testamento y sancionar por este medio a quien lo indujo con malicia
o por la fuerza a hacer la indicada liberalidad. Pero si se le impide testar, con ello se
conseguirá un aumento de las asignaciones forzosas, o se perjudicará a otros herederos, o se
hará operar la sucesión abintestato.
Se presenta en esta causal otra situación curiosa: si la causal de desheredamiento debe estar
contenida en el testamento, no hay duda que el impedimento a que alude el número 3 del art.
1208 es meramente tentativo. Ha habido una tentativa frustrada para impedir que el causante
otorgue testamento, la cual deberá ser acreditada judicialmente. En el fondo se trata de una
verdadera denuncia que hace el causante contra el legitimario que valiéndose de la fuerza o
del dolo trata de que el causante no otorgue testamento, sin conseguirlo.
La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, pero con una salvedad: en este
caso, según Rodríguez Grez, la fuerza debe ser obra del asignatario que es desheredado. Si
la fuerza es obra de un tercero, carece de sanción, a menos que la fuerza se emplee para hacer
609
testar al causante, en cuyo caso el testamento será nulo en todas sus partes (art. 1007).
La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del causante o éste no
haya otorgado testamento. En el primer caso, la desheredación -que deberá hacerse por medio
de otra cláusula testamentaria- puede ratificar el testamento anterior, en cuyo evento ambos
tendrán pleno valor legal, o revocar el testamento anterior y disponer de otra manera de los
bienes, o dejar a la ley dicha distribución.

4) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.

5) La quinta causal, aplicable, como la anterior, sólo a los descendientes, está constituida por
tres situaciones diversas:
- Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva. Cuestión importante es
determinar si para hacer operante esta causal es necesario que al momento de otorgarse
testamento, exista una sentencia ejecutoriada que imponga la pena. Rodríguez Grez cree, del
contexto de la norma, que no es menester una sentencia ejecutoriada, y que el testador puede
proceder a desheredar, con el solo mérito de una sentencia de primera o segunda instancia,
sin perjuicio de que el desheredamiento quede sin efecto por una sentencia absolutoria
posterior. Piensa de este modo, en razón de lo previsto en el art. 968 número 2, el cual revela
que cuando el legislador exige una sentencia ejecutoriada, así lo preceptúa formalmente.
- Haberse el asignatario abandonado a los vicios. Relacionando el tema con las
expresiones utilizadas en el art. 113 número 4, que justifican la negativa del ascendiente para
que el menor contraiga matrimonio, puede concluirse que habrá abandono a los vicios cuando
el asignatario lleva una vida disipada, cuando practica inmoderadamente los juegos de azar
y cuando se embriaga con frecuencia. De igual forma ocurrirá con los drogadictos, los
cleptómanos, los embaucadores, etc. No debe tratarse de una conducta meramente ocasional,
sino que debe revestir caracteres de habitualidad, según se desprende la expresión “haberse
abandonado a los vicios”
- Haber ejercido granjerías infames (art. 1208, número 5). Se trata de actividades
ilícitas que se realizan con fines de lucro, tales como el tráfico de blancas, de drogas,
reducidor de especies hurtadas o robadas, testaferros en el lavado de dinero, etc. Todas estas
actividades innobles, ofenden al testador, ya que deshonran su núcleo familiar

Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un mal comportamiento del
asignatario. En las tres situaciones, el asignatario puede “probar” que el testador no cuidó de
la educación del desheredado, caso en el cual queda liberado del desheredamiento (art. 1208,
número 5).

¿Puede un asignatario exculparse por las razones analizadas si al testador no correspondían

el cuidado y educación del asignatario? Tal ocurrirá cuando el asignatario sea llamado a la
sucesión del abuelo, por ejemplo, por falta del padre o madre y en virtud del derecho de
representación. Del tenor literal del art. 1208 parece desprenderse que la facultad de
exculparse sólo puede alegarse respecto del testador que estaba encargado de la educación
del asignatario. Sin embargo, no es esa la opinión de Rodríguez Grez. Estima que la
excepción y razón exculpatoria mira fundamentalmente a la falta de culpa del asignatario
que, como consecuencia de una mala o descuidada educación, no se encuentra en situación
de comportarse de mejor manera.

610
C. Requisitos.
1. Que se exprese la intención de desheredar en una cláusula testamentaria.

2. Que se invoque una causal legal y taxativa de desheredamiento.

3. Que se exprese específicamente las causas de desheredamiento. El testador debe indicar

específicamente la causal por la cual deshereda al legitimario, señalando los hechos que la
constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el conocimiento de la ley. Así, por
ejemplo, no tendrá que decir que deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. 1208;
basta con que indique los hechos constitutivos de la causal

4. Prueba de la causal. ( artículo 1209 ).

- El art. 1209, inciso 1º, exige que los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su
fallecimiento (caso en el cual la prueba corresponde a las personas interesadas en el
desheredamiento); pero además, el tribunal debe calificar la causal. La causa de
desheredamiento debe estar expresada en una cláusula del testamento, debe consistir en
alguna de las conductas descritas en el art. 1208, deben probarse judicialmente ante juez
competente por los medios que la ley consagra, y debe ser calificada como suficiente por el
mismo tribunal.
- El juicio en el cual se pruebe la causal puede ser de índole civil o penal, que tenga
lugar en vida del testador o que se inicie después de muerto por las personas a quienes interese
el desheredamiento. Por ejemplo, si el legitimario causó lesiones al causante por haberlo
agredido, y existió el juicio criminal correspondiente en que se establecieron estos hechos,
bastará que el causante los indique en el testamento. Por el contrario, si hubo agresión y
lesiones, y el testador estableció estos hechos en el testamento, pero no existió proceso penal,
el resto de los herederos interesados deberá iniciar un juicio destinado a demostrar la
existencia de estos hechos.
- Multiplicidad de causas de desheredación. No existe inconveniente alguno en que el
testador impute al legitimario una serie de causas de desheredación, siempre que ellas se
especifiquen en el testamento y correspondan a las del art. 1208. Tampoco se advierte
inconveniente alguno en que dichas causas se expresen en uno o más testamentos, siempre
que ninguno de los posteriores sea revocatorio y las causas especificadas sean compatibles
- Excepcionalmente no será necesario la prueba de la causal si es que el desheredado
no reclama su legitima dentro de los 4 años subsiguientes a la apertura de la sucesión, o
dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de
administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz. La inactividad del legitimario
desheredado constituye una especie de “renuncia tácita” a su asignación. Para que tal ocurra
deben concurrir copulativamente dos requisitos: desheredamiento e inactividad por el plazo
legal.
- Pablo Rodriguez estima que no existiría inconveniente alguno para que, en vida del
testador, se acuerde entre el desheredado y el primero, dar por acreditada la causal de
desheredamiento. Pero en tal caso, se estima que dicho acuerdo debe traducirse en una
transacción judicial. Ello, por dos razones fundamentales: porque la ley exige la prueba
judicial y porque el art. 2460 da a la transacción el efecto de cosa juzgada y de equivalente
jurisdiccional
611
5. Sólo pueden ser desheredados los herederos legitimarios, es decir los asignatarios de
legítima rigorosa o efectiva, en su caso. Si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se
llegará a la conclusión de que no cabe tratándose de los alimentos forzosos, en este caso no
opera el desheredamiento, ya que esta asignación tiene reglas propias (art. 1210, 2º).
Finalmente, tratándose de las asignaciones semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas suponen
una disposición testamentaria, o sea, una cláusula en favor del asignatario, lo que obviamente
excluye la voluntad de desheredar.
Si falta cualquiera de estos requisitos no vale el desheredamiento.

D. Efectos.
Al expresarse en un testamento sus efectos serán los que el testador determine . Si no lo ha
señalado expresamente la ley suple su voluntad aplicando las siguientes reglas:
1. Priva al legitimario de su legítima.
2. Queda privado además de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas las
donaciones que le haya hecho el causante.
3. Los efectos del desheredamiento no se extiende a los alimentos, salvo en el caso de
injuria atroz ( 969 c.c ). En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y
las causales de desheredamiento consignadas en el art. 1208, se llega a la conclusión de que
hay tres casos en que, indiscutiblemente, habiendo desheredamiento, no hay “injuria atroz”,
subsistiendo la obligación alimenticia:
1º Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva.
2º Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios.
3º Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido “granjerías infames”.
4. El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes
del hijo. El art. 250 número 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo, cuando ellos provienen de una herencia que ha pasado al hijo por
desheredamiento del padre. En este caso, el derecho legal de goce corresponderá al padre o
la madre que no ejercía la patria potestad. A falta de los padres, el usufructo corresponderá
al hijo, debiendo designársele un curador para su administración.
5. El desheredamiento priva del beneficio de competencia. Otro efecto importante del
desheredamiento deriva de lo previsto en el art. 1626 número 1, conforme al cual se priva del
beneficio de competencia (definido en el art. 1625) a los ascendientes o descendientes cuando
éstos han irrogado al acreedor alguna ofensa de las clasificadas entre las causas de
desheredación.

E. Revocación del desheredamiento.

artículo 1211: “El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones
testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado
tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar
que hubo intención de revocarlo.”
El desheredamiento consiste en una clausula testamentaria en la cual se expresa de privar al
legitimario de su asignación por alguna de las causales establecidas en la ley. Ahora bien, si
el testador puede sancionar al legitimario privándolo de su asignación forzosa y de las demás
asignaciones que puedan corresponderle , también puede perdonarlo revocando el
desheredamiento. La revocación es un acto solemne que depende de la sola voluntad del
612
testador y que debe al igual que el desheredamiento estar contenido en un acto testamentario.

En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de interés práctico:

1º Si el desheredamiento está contenido en un testamento privilegiado que caduca (art. 1212,
2º), aquel quedará igualmente sin efecto por el solo ministerio de la ley.
Más complejo resulta el caso inverso, vale decir, si el desheredamiento está contenido en un
testamento solemne que es revocado por un testamento privilegiado que a su vez, también
caduca. El art. 1213, 2º, consagra la única circunstancia en que un testamento revocado
recobra, sin expresión de voluntad del causante, plena validez jurídica. A primera vista,
parece claro que al extinguirse por caducidad el testamento privilegiado y “revivir” el
testamento solemne, subsiste el desheredamiento.
Rodríguez Grez no comparte tal conclusión. Si el testador ha “perdonado al desheredado”
por medio de un testamento que caducó por hechos que no son imputables al causante (como
acontece con el art. 1036), parece evidente que la causa de desheredación no puede surtir
efectos contra la voluntad expresa del testador.

2º Una situación semejante podría plantearse si luego de otorgado testamento con la cláusula
de desheredación, el testador hace donaciones entre vivos o por causa de muerte al
desheredado (donaciones irrevocables o revocables, respectivamente). En tal caso, se estima
que se trataría de una revocación parcial, lo cual obligaría a reconocer al desheredado sólo
derechos sobre la donación, mas no con respecto de los demás bienes de la sucesión.

3º El testamento en que se contiene una cláusula de desheredación, puede ser revocado

expresa o tácitamente. Si la revocación es expresa, el testador, en términos formales y
explícitos expone su voluntad de dejar sin efecto el desheredamiento; si la revocación del
testamento es tácita, la voluntad de dejar a su vez sin efecto el desheredamiento, se desprende
de lo dispuesto en el último testamento. Lo que prima siempre es la voluntad del testador,
pero con tal que ella se manifieste en un acto testamentario, sea en forma expresa o tácita.
De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficiente la reconciliación entre
testador y desheredado, ni la intención comprobada de que el causante quiso revocar el
desheredamiento en vida. Para que esta intención tenga efecto, es necesario que esté
contenida en una disposición testamentaria. Tanto el desheredamiento como su revocación
son actos unilaterales eminentemente solemnes que deben estar contenidos en un testamento.
Al respecto, es aplicable el art. 1701.

F. Tiempo de prescripción del desheredamiento.

Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempo prescribe el
desheredamiento. No hay norma expresa en el párrafo 4 del Título V del Libro III del CC.
Pueden presentarse tres situaciones:
1º Puede el desheredado no reclamar su legítima, caso en el cual el art. 1209, 2º, establece
que los derechos del desheredado prescriben en cuatro años, a partir de la apertura de la
sucesión o desde que haya cesado la incapacidad de administrar, si al momento de abrirse la
sucesión el legitimario era incapaz.
2º Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del causante, pero no iniciarse
juicio en su contra para acreditar la causa de desheredación ni haberse acreditado en vida del
testador.
3º Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento, sea porque no se conoce
613
el testamento del causante o porque teniéndose conocimiento del mismo, lo ignora el
desheredado.
Estima Rodríguez Grez que en los dos últimos casos, se aplican las normas de la acción de
petición de herencia. En consecuencia, la causa se purga, por regla general, en 10 años, pero
respecto del heredero putativo que obtuvo reconocimiento judicial, se purgará en el plazo de
5 años. De tal forma, para probar la causa de desheredamiento debe estarse a los plazos
consagrados para ejercer la acción de petición de herencia. Se basa la conclusión anterior en
el hecho de que el legitimario desheredado no es heredero (siempre que concurran las
exigencias legales), lo cual obliga a aceptar que tienen en este caso plena aplicación las reglas
sobre petición de herencia. Una vez probada judicialmente la causa de desheredamiento
contenida en el testamento y calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar
la herencia que está en manos del desheredado, debe interponerse la acción de petición de
herencia (art. 1264 y siguientes).

G. Efectos del desheredamiento respecto del desheredado y de terceros.

1) Respecto del desheredado: Cabe dilucidar qué sucede cuando el desheredado entra
en posesión de su asignación (sea ignorando o conociendo la disposición testamentaria que
lo priva de su legítima) y, con posterioridad, se conoce y prueba la causa de desheredación.
Conforme a lo señalado, se trata en este caso de una acción cuyos efectos son idénticos a los
que corresponden a la acción de petición de herencia. En consecuencia, el desheredado
deberá restituir la herencia conforme a las reglas contenidas en los arts. 1266 y 1267, que
distinguen según se trate de un poseedor de buena o mala fe, entendiendo que ello está
referido al conocimiento o desconocimiento que se tenga del testamento en el que se contiene
el acto del desheredamiento (se aplicarán, por ende, las reglas de las prestaciones mutuas,
contenidas en los artículos 904 y siguientes).
2) Respecto de terceros.
Al efecto, el art. 1268 confiere a los demás herederos que se benefician con el
desheredamiento acción reivindicatoria, así se trate de poseedores de buena o mala fe, y una
acción personal contra el desheredado de mala fe para que les complete lo que no hayan
podido obtener de los terceros y los deje enteramente indemnes (artículos 898 y 900 del
Código Civil).

H. Transmisión del desheredamiento a los herederos.

Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si la causa de desheredamiento se
transmite a los herederos del desheredado. Puede ocurrir que el desheredado muera sin tener
conocimiento del acto testamentario mediante el cual es privado de su legítima. ¿Puede
iniciarse juicio para probar y calificar la causa de desheredamiento después de la muerte del
legitimario desheredado?
Cabe advertir que no existe en la regulación del desheredamiento una norma que se refiera a
esta materia en forma específica, como sucede en los casos de indignidad (art. 977).
Tratándose del desheredamiento, operan los efectos propios de la acción de petición de
herencia, ya que los verdaderos herederos del causante reclaman una herencia que está
ocupada por un legitimario que ha sido desheredado, no teniendo, a partir de la prueba y
calificación de la causa de desheredación, la calidad de tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es
concluir que la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario que ha sido
privado de su asignación por disposición testamentaria, pudiendo iniciarse a su respecto,
durante el tiempo que falte para que opere la prescripción de que trata el art. 1269, la acción
614
destinada a probar y calificar la causa que se ha invocado de desheredamiento.

I. A quién aprovecha el desheredamiento.

Para establecer con precisión esta cuestión, debe atenderse a si el desheredado puede o no ser
representado y si tiene o no descendientes que sean llamados en su nombre y pasen a ocupar
el mismo grado de parentesco y los mismos derechos hereditarios que tendrían su padre o
madre desheredados, en relación al causante:
1º En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus descendientes con derecho
a representarlo (art. 984) lo reemplazarán, debiendo ser capaces y dignos de suceder al
causante, no al representado. Por consiguiente, la desheredación aprovechará a los
descendientes del desheredado.
2º En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser representado (sea porque
es un legitimario sin descendencia o legitimario sin derecho a representación, como son el
ascendiente y el cónyuge sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los demás
legitimarios llamados a la sucesión, quienes verán incrementadas sus legítimas en la parte o
cuota que no lleva el desheredado. Se tratará en este caso de una legítima rigorosa, o
eventualmente de una efectiva.
3º Puede ocurrir también que el causante no tenga otros legitimarios. En tal situación, el
desheredamiento puede aprovechar a los herederos o legatarios voluntarios (testamentarios),
y si no existe disposición testamentaria, a los herederos abintestato.
Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que serán las personas que resulten
favorecidas las que podrán, después de muerto el testador, iniciar el juicio respectivo para
probar y calificar la suficiencia de la causal de desheredamiento.

J. Paralelo entre indignidad y desheredamiento.

1º La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados en la sucesión para
privar de su asignación a los que incurren en alguna de las causales de indignidad que
consagra la ley.
El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para excluir de su sucesión a
los legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos, cuando ellos han incurrido en alguna de las
causales de desheredación establecidas en la ley.
2º Las causas de indignidad están referidas tanto a hechos acaecidos en vida del causante
como a hechos posteriores a su muerte. Así, por ejemplo, se hace indigno el partidor
nombrado por testamento que no acepta el encargo (art. 1327 en relación al art. 971, 2º), o el
que siendo mayor de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la
persona del causante (art. 969).
Las causas de desheredamiento están referidas necesariamente a hechos acaecidos en vida
del causante.
3º Las causas de indignidad sólo pueden probarse después de la muerte del causante. Las
causas de desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o por los
interesados después de la muerte del causante.
4º Las causas de indignidad no se expresan jamás en el testamento. Las causas de
desheredamiento deben estar contenidas en una disposición testamentaria.
5º Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del causante. El
desheredamiento es revocable por voluntad del causante, sea total o parcialmente.
6º Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en juicio ordinario que
615
se sigue entre el asignatario afectado y el o los interesados en excluirlo.
Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que sean probadas, en el caso
contemplado en el art. 1209, 2º, esto es, cuando el desheredado no reclame su legítima dentro
de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
7º La indignidad se refiere a cualquier asignación que pueda corresponder al indigno, así sea
forzosa, semiforzosa o voluntaria.
El desheredamiento sólo se refiere a la legítima y por ende afecta únicamente a los
legitimarios.
8º Las indignidades privan al asignatario de toda participación en la sucesión, pero no afectan
a las donaciones que le haya hecho el causante, salvo en el caso del art. 1430: “La acción
revocatoria termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento del
hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente
durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o
ejecutándose después de ella. / En estos casos la acción revocatoria se transmitirá a los
herederos.”.
El desheredamiento priva al asignatario de toda asignación en la sucesión y de las donaciones
que le haya hecho el causante, salvo que éste limite sus efectos en la forma que estime
conveniente.
9º La indignidad sólo opera de pleno derecho en la circunstancia contemplada en el art. 994,
tratándose del cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial y en el
caso previsto en el artículo 203, respecto del progenitor cuya paternidad o maternidad se
determinó judicialmente con su oposición; en los demás casos debe ser declarada
judicialmente.
El desheredamiento sólo opera de pleno derecho parcialmente en la situación contemplada
en el art. 114; en los demás casos debe constar en cláusula testamentaria y probarse
judicialmente, salvo cuando no se reclama la legítima en el plazo de 4 años (art. 1209).
10º La indignidad se purga en el plazo de 5 años (art. 975). El desheredamiento debe ser
acreditado judicialmente en el plazo consagrado en el art. 1269: 10 o 5 años, según el caso.
11º La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena fe (art. 976). El
desheredamiento se rige por las disposiciones del art. 1268, pudiendo los herederos que sean
llamados a la asignación del desheredado reivindicar las cosas hereditarias que sean
reivindicables y que no hayan adquirido por prescripción terceros poseedores.
12º El asignatario indigno está obligado a restituir la herencia o legado con sus accesiones y
sus frutos, sin que se distinga entre poseedor de buena o mala fe (art. 974, 2º).
El asignatario desheredado se rige por la disposición del art. 1267, que distingue entre
poseedor de buena y de mala fe, entendiendo que ella está referida al conocimiento o
ignorancia del mismo desheredamiento contenido en el testamento.
13º La indignidad puede acarrear la pérdida del derecho de alimentos en los casos de que
trata el art. 968 (injuria atroz).
El desheredamiento puede importar la pérdida del derecho de alimentos sólo en los casos
consignados en los números 1, 2 y 3 del art. 1208.
14º La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo que falta para
completar los 5 años al cabo de los cuales se sanea.
El desheredamiento también se transmite a los herederos del desheredado, de la misma
manera y por los mismos plazos que la acción de petición de herencia (art. 1269).
15º La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los descendientes del
desheredado siempre que respecto de estos legitimarios proceda el derecho de representación
616
(art. 984), o a los demás legitimarios si los hay. Si no hay descendientes del desheredado o
no procede a su respecto el derecho de representación (ascendientes y cónyuge
sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los asignatarios testamentarios o
abintestato en su caso

VIII. Acción de reforma de testamento.

A. Concepto: Es aquella acción de que gozan los legitimarios a quienes el testador no haya
dejado lo que por ley le corresponde para que se reforme a su favor el testamento ( 1216
inciso 1 ).

Pablo Rodríguez Grez: “Aquella acción de que dispone los asignatarios forzosos para
reclamar lo que por ley les corresponde cuando el testador ha desconocido su derecho”.

La acción de reforma de testamento no es una acción de nulidad, ya que su objetivo es

modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las
disposiciones de la ley en materia de asignación. Es una acción de inoponibilidad, puesto
que el testamento no empece, en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los
herederos preteridos. Por consiguiente, el juez, al acoger la acción de reforma de testamento,
debe establecer claramente qué asignaciones voluntarias se modifican o no tendrán efecto.

B. Características:
1) Es una acción de inoponibilidad.
2) Es una acción personal
3) Es una acción patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluación
pecuniaria.
4) Es una acción renunciable. Tratándose de una acción personal que mira el solo interés del
asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable el art. 12.
Advierte sin embargo Rodríguez Grez, que la renuncia de la acción sólo podría provenir de
un asignatario plenamente capaz. La acción de reforma de testamento será renunciada si el
legitimario perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta éste lisa y
llanamente. De acuerdo con las reglas generales, la renuncia podrá ser expresa o tácita.
5) Es una acción transferible y transmisible. El asignatario forzoso, a partir del fallecimiento
del causante, puede transferir sus derechos en la sucesión.
La Corte Suprema tuvo ocasión de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado en forma
ilegal por su madre. Falleció el hijo sin haber intentado la acción de reforma, dejando como
heredero a su padre. Este, como heredero del hijo, entabló la acción de reforma en contra del
testamento de la madre. La Corte, aplicando el art. 1216, reconoció que la acción estaba bien
intentada.
6) Se trata de una acción de lato conocimiento. No tiene un procedimiento especial señalado
en la ley.
7) La acción es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la acción de
reforma de testamento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria y se encuentra
entre aquellas materias de que trata el art. 1330.
8) La acción puede deducirse conjuntamente con la acción de petición de herencia. Ella puede
-y debe- oponerse conjuntamente con la de petición de herencia (acción real para recuperar
617
la herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de que quien la intenta pueda
recuperar los bienes que componen la asignación. De otro modo, la sentencia sólo habilitará
al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la interposición de otra acción.

C. Titulares de la acción.
1. Legitimarios, para proteger la legítima rigorosa (1216).
2. Legitimarios para proteger la legitima efectiva.

- La ley confiere la acción solo a los legitimarios y no a los demás beneficiarios de la

¼ de mejoras. Esto se debe a que en el evento de disponer el testador de dicha ¼ a favor de
extraños esa estipulación carecerá de efectos y por lo tanto esos bienes acrecerán la legitima
rigorosa, transformándola en efectiva, los asignatarios de mejora no son titulares de la acción
ya que conforme al artículo 1195 inciso 1 el causante puede disponer libremente de la ¼ de
mejora a cualquiera de ellos.
- Finalmente los asignatarios de alimentos forzosos no son titulares de la acción ya que
ellos se deduce como baja general.
- El profesor estima que hay una excepción, cual es el caso del alimentario forzoso , el
podrá ejercer a acción si es desheredado fundado en la causal de injuria atroz reclamando el
asignatario que dicho desheredamiento es ilegal .

3. Caso especial: en conformidad al art. 1217, inciso 2º, el legitimario indebidamente

desheredado tendrá derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en
la desheredación. Ello, porque en conformidad al art. 1210 el desheredamiento deja sin efecto
las donaciones hechas por el causante al desheredado. En consecuencia, el último, al reclamar
de su desheredamiento mediante la acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones. El
desheredado, a juicio de Pablo Rodriguez no necesita deducir acción de reforma de
testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto que al fallecimiento del causante, si no se
ha probado y calificado en juicio ordinario la causal de desheredamiento, deberá reclamar su
asignación y los interesados en excluirlo serán los llamados a entablar demanda en su contra,
conforme al art. 1209, inciso 1º. A su vez, mientras no exista juicio entre los interesados en
probar y calificar la causal, el asignatario desheredado no puede ser excluido de la sucesión.

D. Sujeto pasivo.
Se dirige la acción en contra de las personas que el testador a instituido heredero o legatario
perjudicando las asignaciones.
Es una acción personal. La acción corresponde al legitimario lesionado en todo o parte de su
asignación por efecto de la voluntad expresa del causante, expresada en su testamento. Esta
acción, por lo mismo, deberá intentarse en contra de los asignatarios voluntarios cuyas
asignaciones sobrepasen aquellas protegidas por la ley. Así, por ejemplo, si el causante asigna
expresamente toda la mitad legitimaria a uno de sus hijos, teniendo tres, la acción debe
interponerse contra aquél hijo asignatario de toda la mitad legitimaria, con el objeto que su
asignación se reduzca a un tercio de la mitad legitimaria.
Para Somarriva, la acción también procedería si el testador, teniendo uno o más hijos, por
ejemplo, otorga testamento en el cual instituye como heredero universal a su amigo Juan. El
legitimario o legitimarios (hijos, en el ejemplo), deberán dirigir su acción de reforma en
contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de sus
legítimas. Para Rodriguez Grez no sería necesario que los legitimarios deban deducir acción
618
de reforma de testamento, ya que en tal evento, se entiende que el heredero universal ha sido
llamado a la parte de que el causante ha podido disponer libremente, existiendo perfecta
compatibilidad y concordancia entre la disposición testamentaria voluntaria y las
asignaciones forzosas
Se diferencia de la acción de petición de herencia, puesto que esta última es una acción real.

E. Objeto de la acción.
La finalidad es obtener la modificación del testamento para eliminar el perjuicio de las
asignaciones forzosas.
Mediante el ejercicio de la acción, se puede solicitar la modificación del testamento del
causante, para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde:

1) En la legítima rigorosa o efectiva: Así está indicado en el art. 1217. El legitimario

reclamará su legítima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es descendiente o cónyuge
sobreviviente del causante, cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros
legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros
extraños que no son legitimarios.
Por ejemplo , el testador tenía dos hijos, B y C, y en el testamento instituye heredero universal
a B y deja un legado de un automóvil a C. Este puede intentar la acción de reforma del
testamento, pues se ha violado su legítima, pero mediante ella reclamará la legítima rigorosa,
pero no la efectiva. Y ello porque B está mal instituido como heredero universal en la mitad
legitimaria, pues de ella sólo le corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya
que el testador podía dejarle íntegra la parte de mejoras y de libre disposición; en esta parte,
no se reforma el testamento, y por ello es que C sólo puede reclamar su legítima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su amigo D,
dejando sendos legados a sus hijos B y C, éstos pueden reclamar mediante la acción de
reforma la legítima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como
la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en la parte de libre
disposición D está bien instituido como heredero. En efecto, mediante la acción de reforma
de testamento jamás podrá reclamarse la parte de libre disposición, porque el testador puede
destinarla a quien quiera. La acción de reforma sólo procede cuando el testador no respeta
las asignaciones forzosas.
A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2º, el legitimario indebidamente desheredado
tendrá derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la
desheredación. Ello, porque en conformidad al art. 1210 el desheredamiento deja sin efecto
las donaciones hechas por el causante al desheredado. En consecuencia, el último, al reclamar
de su desheredamiento mediante la acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones .

2) En la cuarta de mejoras. art. 1220.

Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente deja todo o parte de la
cuarta de mejoras a otras personas, procede la acción de reforma del testamento. De tal forma,
esta acción también sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la distribuye
entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde.
Pero es necesario tener presente que en este caso la acción de reforma corresponde sólo a los
legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas con las mejoras. Dicho de
otro modo, no pueden intentar la acción de reforma de testamento los descendientes que
pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios. La
619
razón de lo anterior es muy sencilla: sin interés no hay acción, y si queda sin efecto la
disposición ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarán en esta parte las
reglas de la sucesión intestada, y la cuarta de mejoras beneficiará exclusivamente a los
legitimarios

F. Entero de las legitimas.

El entero o pago de las legitimas debe hacerse por los beneficiarios con las asignaciones
violatorias de las asignaciones forzosas. A juicio de Pablo Rodríguez esta norma es
innecesaria, ya que parte del supuesto de que la cesión que sufre el legitimario que deduce
acción de reforma deriva de un provecho que el causante otorgo a los demás legitimarios,
hipótesis muy especifica , que excluye la posibilidad de que la acción se interponga en contra
de un 3 que no es legitimario o contra uno de entre varios legitimarios.

G. Prescripción de la acción.
La acción prescribe dentro de los 4 años contados desde el día que tuvieron conocimiento del
testamento y su calidad de legitimario. Dos son las circunstancias exigidas por la ley para
que empiece a correr el plazo de prescripción:
□ Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les desconoce sus
legítimas;
□ Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios
- Se plantea al respecto la duda de saber a quién corresponderá probar el momento en
que ha comenzado a correr el plazo de prescripción: si a los legitimarios o a los asignatarios
establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al
actor (en este caso, al legitimario) le corresponde probar los presupuestos de su acción, o sea,
los hechos en que funda ésta, y entre ellos, podría considerarse incluido el plazo concedido
por la ley para intentar la acción de reforma. En efecto, el art. 1216 utiliza la expresión
“dentro de”, que caracteriza los plazos fatales. Correspondería entonces a los legitimarios
probar que se halla vigente el plazo para intentar su acción, o sea, el momento en que tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. No le parece ésta la
interpretación correcta a Somarriva. Señala que debe aplicarse el art. 1698, regla fundamental
del “Onus probandi”. Entonces, si el asignatario demandado por los legitimarios opone la
excepción de prescripción, a él le corresponderá probar que realmente ha existido
prescripción y para ello deberá acreditar el momento en el cual los legitimarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de tales

- Se trata de una prescripción de corto tiempo ( 2524) y por lo tanto por regla general
las prescripciones de corto tiempo no se suspenden. Sin embargo, este plazo
excepcionalmente se suspenderá a favor del legitimario que a la fecha de la apertura de la
sucesión no tenía la administración de sus bienes. En este caso el plazo de 4 años se contara
desde que recupero la administración de sus bienes. Eso sí, este plazo de suspensión no puede
extenderse por mas de 10 años.
- Rodríguez Grez estima que este plazo es de caducidad. Recuerda que la razón para
darle este carácter es la expresión de la ley en cuanto a que la acción podrá intentarse “dentro
de los cuatro años contados desde el día...” (art. 1216). Tiene presente que la acción de
reforma de testamento no puede intentarse después de 4 años a partir del día en que se tuvo
620
conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podría,
sin necesidad de oponerse la prescripción, negar lugar a dicha acción si en los autos
respectivos existe constancia evidente de que han transcurrido más de 4 años contados en la
forma que la ley establece. Si lo que decimos es efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el
tribunal está facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de
prescripción, ciertamente que la acción caduca y no prescribe.
- La cuestión acerca de determinar si estamos ante una acción de prescripción o de
caducidad tiene importancia, en lo concerniente al peso de la prueba. Somarriva estima,
invocando el art. 1698, que es al asignatario demandado por los legitimarios a quien le
corresponderá probar que realmente ha existido prescripción. Rodríguez Grez, por el
contrario, postula que quien deduce la acción de reforma está obligado a acreditar los
presupuestos de la misma; entre éstos, que ella se encuentra vigente y no ha caducado. Por
ende, deberá acreditar que el testamento llegó posteriormente a su conocimiento o que tuvo
conocimiento de su condición de legitimario después de la apertura de la sucesión (este
último caso no es extraño, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el
testamento e ignorar su apertura y publicidad, en cuyo evento no estará en situación de ejercer
sus derechos por desconocer los presupuestos en que se funda).
- Según Rodriguez Grez, si el plazo es de caducidad, sólo corre contra persona capaz.
Recordemos que Somarriva concluye que la suspensión que establece el art. 1216, es una
excepción a las normas generales, en cuanto a que la prescripción de corto plazo no se
suspende. Por su parte, Rodríguez Grez consigna que siendo el plazo del art. 1216 de
caducidad, forzoso es inferir que éste sólo corre contra personas capaces. Además se pregunta
Rodríguez Grez hasta qué momento puede deducirse útilmente la acción de reforma de
testamento. Cree este autor que la suspensión del plazo (sea de caducidad o de prescripción)
sólo puede alegarse hasta que opere la prescripción adquisitiva de la asignación, lo cual
ocurrirá cuando ella está siendo poseída por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o
un tercero ajeno a la sucesión). Recordemos que si el poseedor ha obtenido un
reconocimiento judicial (art. 704), la prescripción operará en el plazo de 5 años; en caso
contrario, la prescripción adquisitiva operará en el plazo de 10 años (arts. 1269 y 2512).

H. La preterición.
art. 1218: “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una
institución de heredero en su legítima. / Conservará además las donaciones revocables que el
testador no hubiere revocado.” Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle
lo que por ley le corresponde y sin desheredamiento.
El artículo 1218 señala que el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse
como una institución de heredero en su legítima. Además el inciso 2 de ese artículo agrega
que conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.
Por lo anterior se desprende que el no necesita ejercer la acción de reforma sino que la acción
de petición de herencia.
A juicio de algunos, la preterición revela la insuficiencia de la definición que de las
asignaciones forzosas contiene el art. 1167, cuando se indica que son aquellas que el testador
“es obligado a hacer”. En verdad, las asignaciones forzosas las hace la ley, no el testador, el
cual está obligado a respetarlas. Si no lo hace, la ley arbitra los medios (acciones de reforma
de testamento) para hacerlas prevalecer en contra la voluntad del causante.
De allí que ante una absoluta preterición u omisión del legitimario en el testamento, éste se
entiende instituido heredero en su legítima. Más aún, sobrepasada la legítima en favor de un
621
asignatario testamentario, el testamento del causante no es nulo, sino que se reforma,
haciendo prevalecer las legítimas por sobre su voluntad expresa

Casos de preterición.
Se han propuesto tres por Rodríguez Grez:
1º Nada ha recibido el legitimario con imputación a su cuota de su legítima y no es
mencionado en el testamento.
2º Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le haga asignación alguna,
ni se le instituya heredero.
3º Se le ha instituido en legado o donación revocable; pero ordenándose que esas
asignaciones no se imputen a su legítima.
En todos estos casos, el legitimario ha sido pasado en silencio no por no haber sido
mencionado en el testamento, sino porque no se reasigna lo que por concepto de legítima le
corresponde.
Por consiguiente, hay preterición cuando el testador simplemente omite toda referencia al
legitimario en su testamento, sea que se le haya hecho o no donaciones revocables o
irrevocables en vida. Así, por ejemplo, si el testador se limita en su testamento a disponer de
la cuarta de libre disposición, sin hacer mención alguna a sus legitimarios, todos ellos han
sido preteridos y tiene plena aplicación el art. 1218.

Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisión de toda referencia al legitimario
en el testamento, es un reconocimiento tácito de la asignación instituida en la ley. Si el
testador no sólo omite toda referencia al legitimario sino que dispone más allá de lo que la
ley permite, el legitimario preterido -pero instituido heredero por la ley en su legítima-
ejercerá la acción de reforma de testamento (art. 1216), tal como si hubiera sido expresamente
reconocido por el testador en su testamento.

Se estima que el legitimario no necesita deducir acción alguna, porque su asignación está
instituida por la ley, y de consiguiente, le basta invocar el art. 1218 para ser tenido como
heredero en su legítima. Sólo deberá accionar cuando las disposiciones testamentarias del
causante hayan sobrepasado su legítima rigorosa o efectiva. Así, por ejemplo, el legitimario
puede deducir acción de reforma de testamento si el causante ha dispuesto mal de la cuarta
de mejoras, afectando por consiguiente su legítima efectiva.

En la doctrina, se ha discutido qué acción debe deducir el legitimario preterido para reclamar
su asignación.
- Algunos sostienen que debe ejercer la acción de reforma de testamento.
- En sentido contrario, Somarriva expresa que la consecuencia de entender al preterido
instituido como heredero en su legítima, es que la acción que propiamente deberá intentar es
la de petición de herencia y no la de reforma de testamento. Lo anterior, porque el art. 1218
es imperativo y dispone que el preterido deberá entenderse instituido heredero y por ende,
será un heredero privado de su posesión. El preterido no requiere de la acción de reforma de
testamento, por ser innecesaria. La acción de que dispone es la de petición de herencia. Es
un heredero privado de la posesión de los bienes que le caben en la herencia; en cambio, no
se le ha negado su carácter de heredero.
- Pablo Rodriguez resume el problema en lo siguiente:
1º El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva en su caso, y el
622
heredero entra en posesión de los bienes que componen su asignación, evento en que no
necesita deducir acción alguna en defensa de sus intereses.
2º El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva en su caso, y el
heredero no está en posesión de los bienes que componen su herencia, situación ante la cual
deberá deducir acción de petición de herencia, sustentándola en su calidad de heredero
legitimario instituido en la ley;
3º El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene disposición de bienes
que lesionan la legítima rigorosa, en cuyo caso deberá deducirse acción de reforma del
testamento para que sea considerado heredero en su legítima. Puede deducir también, junto
a la anterior, acción de petición de herencia si el legitimario está privado de los bienes que
componen su asignación.

I) Acción de reforma de testamento y acción de petición de herencia.

Conviene señalar la relación que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto que
mediante la acción de reforma de testamento, se persigue modificar éste para hacer prevalecer
sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando éstas han sido lesionadas por el
testador. Se trata, por lo tanto, de una acción personal y que busca la declaración de que
el demandante es titular de su asignación forzosa y que ella debe pagarse íntegramente
con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante.
Ahora bien, si los bienes que componen la asignación forzosa están en poder de un tercero
en carácter de poseedor, para recuperar dichos bienes deberá deducirse la acción de petición
de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos del poseedor.
Por el contrario, si los bienes que integran la asignación forzosa no están siendo poseídos por
un tercero, no será necesario deducir esta acción (por ejemplo, si están en poder de un
albacea).
Observamos en consecuencia que la acción de reforma de testamento es una acción personal,
mientras que la segunda es una acción real.
La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la legítima; la
segunda, se dirige contra cualquiera que está en posesión de los bienes que componen la
herencia.
Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de reforma de
testamento el supuesto en que se basa la acción de petición de herencia (recordemos que igual
cosa sucede entre la nulidad y la reivindicación: la primera, acción personal, será el supuesto
de la segunda, acción real).
Además, la interposición de la acción de petición de herencia permitirá interrumpir la
prescripción si la herencia está siendo poseída por un tercero.

VIII. INEFICACIA DEL TESTAMENTO

Son diversas las causas por las cuales un testamento puede quedar sin eficacia, siendo las
siguientes:

1.- Puede ocurrir que un heredero repudie la herencia

2.- Puede suceder que el heredero se halla indigno o incapaz
3.- Puede ocurrir que se declare por sentencia firme la nulidad del testamento.
4.- Materialmente se puede destruir el testamento cerrado cuando no ha habido copia del
mismo.
623
5.- Los testamentos privilegiados pueden caducar.
6.- El testamento puede ser modificado a raíz del ejercicio de la acción de reforma de
testamento cuando no se hubieren respetado las asignaciones forzosas
7.- El testamento puede ser revocado.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

Generalidades

El testador mientras viva conservará la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el

testamento que hubiere otorgado, tal como se desprende de los Arts. 999 y 1001.
Esta facultad tiene por objetivo asegurar la libertad de testar. Hay que agregar además que la
revocación de un testamento es la única forma de dejar sin efecto un testamento otorgado
válidamente. Con la nulidad el testamento nace inválido, en cambio en la revocación el
testamento nace válido.
Así lo declara expresamente el Art. 1212 inc. 1º al señalar que el testamento que ha sido
otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador.
Es importante también considerar que en un testamento sólo es posible revocar sus
disposiciones y aquellas declaraciones que digan relación con aspectos patrimoniales por
ejemplo el nombramiento de un ejecutor testamentario. De otro modo la revocación del
testamento no alcanza a otro tipo de declaraciones que en él se hayan formulado y en especial
aquellas que involucren derechos de terceras personas, por ejemplo el reconocimiento de un
hijo.

Características del derecho a revocar un testamento

- Es un derecho irrenunciable, Art. 1001

- Es un derecho personalísimo, no admite representación, Art. 1004.
- Su ejercicio se halla sujeto a ciertas formalidades.
- Es un derecho absoluto, de manera tal que no es necesario que el testador fundamente
el ejercicio de esta facultad.

Formalidades de la revocación

En este sentido el Art. 1213 inc. 1º señala que el testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte por un testamento solemne o privilegiado.
Esta disposición ha sido criticada básicamente por incompleta en razón de lo siguiente:

1.- Da a entender que el testamento solemne sólo puede revocarse en forma expresa. No
obstante lo anterior el testamento solemne también puede revocarse en forma tácita mediante
el otorgamiento de otro testamento.
2.- Sólo se refiere al testamento solemne y no cabe duda que el testamento privilegiado puede
también ser revocado ya sea mediante un testamento solemne o uno menos solemne.

A raíz de estas 2 críticas se ha señalado que una redacción más correcta hubiera sido señalar
que todo testamento podrá revocarse en todo o parte por un testamento posterior. Lo curioso
624
es que esta era la redacción que estaba en el proyecto de 1841 y que es posteriormente se
modificó en la forma que está actualmente redactada en el Art. 1213.

Reglas específicas

1.- La revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamentoque

lo contiene y subsistirá el anterior, Art. 1213 inc. 2º.
2.- Si por sentencia ejecutoriada se declara la nulidad del testamento revocatorio la situación
jurídica se retrotrae al tiempo anterior al otorgamiento de dicho acto a consecuenciade lo cual
recuperará su vigencia el testamento revocado.
3.- Situación que se refiere a la revocación de un testamento revocatorio. El problema esel
siguiente: se otorga un testamento, luego se otorga un testamento revocatorio y con
posterioridad se otorga un segundo testamento revocatorio (que revoca al primer testamento
revocatorio), ¿revive o no el primer testamento otorgado?. La solución la da el Art. 1214 al
señalar que si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive
por esta revocación el primer testamento a menos que el testador manifieste voluntad
contraria.

Clases de revocación

1.- Total o Parcial, Art. 1212 inc. 3º

Si la revocación es total y no hay nuevo testamento. Esta sucesión se regirá por las normas
de la sucesión intestada.
Si la revocación es solo parcial, esta sucesión será parte testada y parte intestada.

2.- Expresa o Tácita

En la revocación expresa el testador formalmente en términos explícitos revoca total o

parcialmente un testamento anterior.
Será tácita la revocación cuando se produzca una incompatibilidad entre las antiguas y las
nuevas disposiciones, incompatibilidad que les impide coexistir y ejecutarse
simultáneamente.
En razón de lo anterior es que el Art. 1215 inc. 1º señala que un testamento no se revoca
tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Es decir, los
testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores dejarán subsistentes en
estos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a ellos.
Entonces si pueden subsistir 2 testamentos de una misma persona la revocación va a surgir
cuando haya incompatibilidad entre las cláusulas de ambos.
Esta incompatibilidad puede ser de 2 formas:

i. Material
Ella se produce cuando las disposiciones de diversos testamentos son contradictorias entre
sí, por ejemplo en un primer testamento dejo la propiedad plena a Juan y en un testamento
posterior le dejo a Juan sólo el usufructo, habrá en este caso revocación tácita.

ii. Intencional
625
Por ejemplo en un testamento dejo mi casa a Juan y en otro posterior se la dejo a Pedro. En
esta situación no puede considerarse a ambos asignatarios como coasignatarios ya que la
intención del testador en su última manifestación fue dejarle exclusivamente su casa a Pedro.

IX. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante contrajo en vida y las deudas
testamentaria son aquellas que tienen su origen en el testamento mismo.
Por regla general serán los herederos quienes deberán asumir el pago de las deudas
hereditarias y testamentarias, ello en atención a que los herederos son los continuadores de
la persona del causante. Por excepción corresponderá asumir estas obligaciones a los
legatarios.
La doctrina mayoritaria señala que la fuente de la cual surgen las obligaciones de pagar
estas deudas hereditarias y testamentarias son los cuasicontratos y para ello citan
precisamente el Art. 1437.
El profesor estima que el Art. 1437 no engloba la aceptación de la herencia dentro de los
cuasicontratos sino que los diferencia y por eso, siguiendo a Somarriva, el profesor cree que
la fuente de estas obligaciones es la ley.

A. Pago Deudas Hereditarias

1- Responsabilidad de los herederos

Por regla general corresponde a los herederos el pago de las deudas hereditarias en virtud de
lo dispuesto en los Arts. 951 y 1097.
Por excepción los herederos no serán responsables respecto de aquellas obligaciones que sean
intransmisibles (por esta razón decíamos que la sucesión por causa de muerte puede
excepcionalmente operar como un modo de extinguir obligaciones ), y tampoco serán
obligados en materia de responsabilidad penal, pero sólo en lo que se refiere a la pena
corporal pero no a las penas pecuniarias derivadas del delito, Art. 93 nº 1 del código penal.

2- Forma de proceder en contra de los herederos

Aquí hay un principio general cual es que los acreedores pueden dirigirse en contra de los
herederos en los mismos términos como podían hacerlo en contra del causante.
Lo anterior se debe a que al tiempo de abrirse la sucesión y operar la sucesión por causa de
muerte se produce una confusión entre los patrimonios del causante y de sus herederos, de
manera tal que en principio el derecho de prenda general de los acreedores se mantiene en
los herederos.
Existe una excepción en materia de juicio ejecutivo que se encuentra en el Art. 1377 según
el cual los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos pero
los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados 8 días después
de la notificación judicial de sus títulos.

626
¿Cómo responden los herederos? Para analizar esta materia habrá que estarse a la forma en
que se hubiese dividido la deuda, división que puede ser legal o bien que pudo ser hecha por
el testador o por los herederos.

I. División legal

El principio general está en el Art. 1354 inc. 1º y 2º en cuanto a que las deudas hereditarias
se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas; así el heredero del tercio no es
obligado a pagar sino el tercio de las deudas.
Esta forma de división a prorrata opera ipso iure, una vez que fallece el causante y es
aceptada la herencia por sus herederos, es decir por el solo hecho de la muerte la deuda se
divide entre varios deudores y, por lo tanto, estaremos en presencia de una obligación
simplemente conjunta o mancomunada, Arts. 1511 y 1526 inc. 1º. Cabe recordar que si la
obligación es mancomunada el acreedor podrá demandar a los herederos por su parte o cuota
en la deuda. La deuda, que antes era unitaria, se divide o fracciona, por el solo ministerio de
la ley, en cuantas partes como herederos existan en la sucesión

Existe, pues, una marcada diferencia entre la división del activo y del pasivo del causante. El
pasivo se divide de pleno derecho; en cambio, en lo relativo al activo, se forma una
comunidad entre los herederos respecto de los distintos elementos que forman aquél,
indivisión que será necesario partir.

En cambio, las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho y a prorrata de las cuotas de
cada cual. Por ejemplo, el testador llamó a su herencia por partes iguales a Pedro, Juan y
Diego; existe un acreedor hereditario por $ 300. Este deberá cobrar a cada uno de los
herederos –Pedro, Juan y Diego– $ 100. 57

Aunque la ley no lo dice la doctrina estima que esta forma de división opera también respecto
de los créditos y por lo tanto cada heredero podrá exigir el cumplimiento o demandar su parte
o cuota del crédito transmitido, aún antes de haberse efectuado la partición de bienes. A lo
anterior se llega efectuando interpretación a contrario sensu del Art. 1526 nº 4 inc. 3º.

a. Consecuencias del principio general del Art. 1354

- La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros, salvo que uno de los
herederos no haya instado a la formación de la hijuela pagadera de dudas hereditarias, Arts.
1355 y 1287 inc. 2º.
- Si el causante era deudor solidario al fallecer se extingue la solidaridad respecto de
sus herederos, ya que ellos serán solamente responsables de la cuota de la deuda que
corresponde a su porción hereditaria, Art. 1523. De esta manera, el acreedor podrá cobrar el
total de la deuda a uno cualquiera de los demás codeudores solidarios o a los herederos del
codeudor solidario difunto, pero a cada uno de éstos sólo puede demandarle su parte en la
deuda. Somarriva proporciona el siguiente ejemplo: Pedro, Juan y Diego debían
solidariamente a Antonio $ 300. Fallece Pedro, dejando como herederos en partes iguales a
Martín y Roberto. Antonio puede cobrar a Juan y a Diego los $ 300, pero a Martín y Roberto

57 Agregado febrero 2020, sucesorio, somarriva, tomo II, pág 659

627
sólo puede cobrarles $ 150 a cada uno.
- La confusión de las obligaciones mutuas entre el causante y el heredero se produce
sólo hasta concurrencia de la cuota que en el crédito o en la deuda le quepa teniendo el
heredero acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará
obligado a prorrata por el resto de su deuda, Art. 1357. El precepto, destaca Somarriva,
contempla dos situaciones:
□ el caso de que el heredero fuere el acreedor de la deuda hereditaria: en tal caso, se produce
la confusión parcial de la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como
heredero del deudor primitivo. La extinción de la deuda se produce sólo hasta la cuota que le
corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el
resto de la deuda, a prorrata de sus cuotas. Por ejemplo: Pedro y Juan son herederos por partes
iguales, y el causante debía al primero $ 300. La deuda se extingue por confusión en la parte
que de ella le corresponde a Pedro, o sea, en $ 150, pero éste podrá cobrar a Juan los restantes
$ 150.
□ El caso de que el heredero fuere deudor del causante: la deuda se extingue por confusión
en la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto. Por
ejemplo: existen tres herederos por partes iguales, Pedro, Juan y Diego. El primero debía al
causante $ 300. Se extingue parcialmente la deuda por confusión en la parte del crédito que
corresponde a Pedro, o sea en $ 100, pero subsiste en el resto, o sea, Juan y Diego podrán
cobrar $ 100 cada uno a Pedro.
- La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de uno de los herederos no
perjudica a los otros.
- Por regla general, se produce la división de la pena que se pudiera haber estipulado.
Así se desprende del artículo 1540, cuyas reglas son las siguientes:
□ Si la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del
mismo modo, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
□ Sin embargo, si se estipuló la cláusula penal con la intención expresa de que no
pudiera ejecutarse parcialmente el pago de la obligación, y uno de los herederos ha impedido
el pago total (o sea, por su infracción, no es posible al acreedor obtener el pago íntegro de la
obligación), se le podrá exigir toda la pena; y a los restantes herederos (que no han infringido
la obligación) su respectiva cuota en la pena, quedándoles a salvo su acción para repetir en
contra del heredero infractor (inciso 2º, artículo 1540); lo mismo se observará cuando la
obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible (inciso 3º, artículo 1540).
- Si uno de los herederos paga la totalidad de la deuda hereditaria o una parte superior
a la parte que en la deuda le corresponde, tiene derecho a dirigirse en contra del resto de los
herederos, para recuperar de ellos todo lo que haya pagado en exceso

b. Excepciones al principio general del Art. 1354.

El principio en virtud del cual las deudas se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas, tiene las siguientes excepciones
i. El beneficio de inventario, Art. 1354 inc. 3º.
El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias
sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda. De esta forma, se limita la
responsabilidad del heredero, pudiendo no responder de las deudas a prorrata de su cuota,
cuando lo que correspondiere por ésta excediere a lo que recibió a título de heredero.
Somarriva proporciona el siguiente ejemplo: Pedro, heredero de un tercio de la herencia,
628
recibe en la misma $ 500. Las deudas de la herencia ascendían a $ 3.000. En principio, Pedro
debiera pagar $ 1.000, pero como aceptó con beneficio de inventario, sólo paga $ 500. Si el
heredero no invoca el beneficio de inventario, responderá ilimitadamente, esto es ultra vires
hereditatis, o sea, “más allá de las fuerzas de la herencia”

ii. Las obligaciones indivisibles, Arts. 1354 y 1526 nº 1, 2 y 4.

A este respecto el Art. 1528 señala que cada uno de los herederos del que ha contraído una
obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del
acreedor pueden exigir su ejecución total. Recordemos que la indivisibilidad puede serlo “por
naturaleza” o “de pago”. En el primer caso, cuando la cosa que se debe no admite división,
como ocurre con una especie o cuerpo cierto; en el segundo caso, cuando admitiéndola, es el
pago el indivisible, por disposición testamentaria, por convención entre el acreedor y el
deudor o por mandato legal.

iii. Situación en la cual hay varios inmuebles de la sucesión hipotecados.

En este caso aún cuando la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata de su
cuota en la herencia el acreedor hipotecario al ejercer su acción podrá dirigirse y perseguir el
pago total en cualesquiera de las fincas hipotecadas, Art. 1365 inc. 1º parte 1ª.
Como consecuencia de lo antes señalado el Art. 1365 señala:
El heredero propietario del inmueble objeto de la acción hipotecaria tendrá a salvo su acción
contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda, regla que se mantiene aún
cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra los
coherederos.
Es lógico que el heredero demandado deba pagarle al acreedor hipotecario no su cuota en la
deuda sino la integridad de ella, pues corresponde aplicar las reglas generales de la hipoteca,
en particular el derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario y el principio de
indivisibilidad mencionado. Con posterioridad, el heredero que pague al acreedor hipotecario
tiene derecho a repetir en contra de sus coherederos, en la parte o cuota de la deuda que
corresponde a éstos. En este ajuste interno de cuentas, la solución es la misma que aquella
que se contempla en el artículo 1522, a propósito de la solidaridad. Todo lo dicho se aplicará
únicamente si el acreedor hipotecario entabla la acción hipotecaria, pues si deduce la acción
personal sólo puede cobrar a cada heredero su parte o cuota en la deuda, porque esta acción
es divisible.
El mismo Art. 1365 en su inc. 1º parte final señala que en este caso la porción del insolvente
se repartirá entre todos los herederos a prorrata. Así, por ejemplo, si eran tres herederos de
una obligación de $ 60.000.000.-, y sus cuotas eran idénticas, y al demandar uno de ellos
(que pagó dicha suma al acreedor) se encuentra con que el coheredero demandado es
insolvente, su cuota -$ 20.000.000.-, grava al demandante y al tercero de los herederos.
Entonces, al último de los herederos podrá demandarlo por $ 30.000.000.-

El Art. 1365 en su inc.1º se refiere a la “acción solidaria”, ello es un error debería decir
“acción hipotecaria” cuyo ejercicio es indivisible.

iv. Herederos usufructuarios, Art. 1354 inc. Final.

El Art. 1356 señala que los herederos usufructuarios dividen las deudas con los herederos
propietarios según lo prevenido en el Art. 1368 y los acreedores hereditarios tienen el derecho
629
de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad al referido artículo.
A su turno el Art. 1368 inc. 1º señala que si el testador deja el usufructo de una parte de sus
bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el
usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que correspondieren a la cosa fructuaria.
Agrega la misma disposición que las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán
entre ellos conforme a las reglas que siguen:
- Será de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa
fructuaria quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la
cantidad pagada durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
- Si el propietario no se allanare a este pago podrá el usufructuario hacerlo y a la
expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés
alguno.
- Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella
por el difunto, el usufructuario se subroga en la acción del acreedor contra los herederos,
salvo que se hubiese garantizado una obligación de un tercero, Art. 1366
- El usufructo constituido en la partición de una herencia está sujeto a las reglas del
Art. 1368 si los interesados no hubieren acordado otra cosa, Art. 1371.
El artículo 1368, destaca Somarriva, plantea el problema de si puede dirigirse el acreedor
indistintamente en contra del nudo propietario o el usufructuario, o si tiene siempre que ir en
contra del nudo propietario, quien es el obligado a pagar la deuda. Le parece que es ésta la
solución adecuada, porque para el usufructuario es facultativo pagar o no la deuda.

v. Herederos fiduciarios, Art. 1354 inc. Final.

A este respecto el Art. 1356 señala que los herederos fiduciarios dividen las deudas con los
herederos fideicomisarios según lo prevenido en el Art. 1372 y los acreedores hereditarios
tienen derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad al referido artículo.
A su turno el Art. 1372 inc. 1º señala que el propietario fiduciario y el fideicomisario se
considerarán en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la
distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias.
¿Qué diferencia hay en la situación del heredero usufructuario y el heredero fiduciario?. En
el caso del heredero usufructuario el Art. 1368 inc. 1º limita la responsabilidad a la cosa
fructuaria. En cambio, no existe esta limitación en el Art. 1372 inc. 1º respecto del caso del
fideicomiso.
En esta situación la división de las deudas y cargas se hará del siguiente modo, Art. 1372:
- El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el
fideicomisario sin interés alguno.
- Si las cargas fueren periódicas las sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización
alguna.

Se trata de una fórmula similar a la del usufructo. El obligado al pago de las deudas y cargas
será el propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del fideicomisario, sin
derecho a interés. Ciertamente, este derecho a reembolso sólo podrá ejercerse, en la medida
que se cumpla la condición de la que pende la restitución de los bienes al fideicomisario. Si
dicha condición falla, el propietario fiduciario consolida su dominio, ahora como propiedad
absoluta, soportando en definitiva el pago de las deudas y cargas en su patrimonio.

630
II. División hecha por el testador, Art. 1358
El testador está facultado para hacer la división de las deudas hereditarias y deudas
testamentarias, pero esta división solo es obligatoria para los herederos pero no para los
acreedores a quienes la ley les confiere una opción:
- Los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con las
disposiciones legales que regula la división de las deudas, o en conformidad con las
disposiciones del testador según mejor les pareciere.
- Si los acreedores optan por ejercer sus acciones de acuerdo con la división legal,
aquellos herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha
impuesto tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos.

Por ejemplo, el testador debía en vida a Pedro $ 3.000. Fallece aquél dejando tres herederos
por partes iguales: Diego, Juan y Antonio. A cada uno de ellos le corresponde $ 1.000 de la
deuda, pero resulta que el testador eximió a Diego del pago de esta deuda. Al acreedor no lo
afecta semejante disposición testamentaria, y puede cobrar a Diego los $ 1.000 que en
conformidad al artículo 1354 le corresponden en la deuda. Pero Diego podrá entonces repetir
en contra de Juan y Antonio por dichos $ 1.000 que se vio obligado a pagar. Son muchos los
casos en el derecho en los cuales se presenta una situación semejante, en que es distinta la
responsabilidad de los deudores frente al acreedor, y la que en definitiva les va a corresponder
en la deuda ( por ejemplo en las obligaciones solidarias)58.

III: División hecha por la voluntad de los herederos, Art. 1359

La regla del Art. 1358 antes vista se aplica al caso en que por la partición o por convenio de
los herederos se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en
la división legal. En el mismo sentido se pronuncia el Art. 1340 en materia de partición.

Desde el punto de vista de la obligación a las deudas, cada heredero es obligado a prorrata
de sus derechos. En el ejemplo que dábamos, Juan, Diego y Antonio son obligados cada uno
a $ 1.000. Pero, pagada la deuda, entra a jugar la contribución a éstas, y cada heredero res-
ponderá en la forma impuesta por el testador o que fue acordada. 59

3- ¿Cuándo se pagan las deudas hereditarias?, Art. 1374 inc. 1º. La regla general consiste
en que los acreedores hereditarios se pagarán en la medida que se presenten y pagados éstos
(baja general de la herencia) se pagarán los legados.
La regla anterior se altera cuando existe concurso de acreedores (quiebra) o tercera oposición,
a. En caso de quiebra, sea del difunto, sea de la sucesión. En este caso, los acreedores
verificarán sus créditos en el juicio respectivo y se pagarán conforme a las normas del Código
de Comercio aplicables a la quiebra.
b. La oposición de terceros consistirá, principalmente, como dice Meza Barros, en la
alegación de que sus créditos deben ser pagados de preferencia
El artículo 1377 contiene una norma especial respecto de la notificación de los títulos
ejecutivos: “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos;
pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días
después de la notificación judicial de sus títulos.” Como subraya Meza Barros, los acreedores

58 Agregado febrero 2020, sucesorio, somarriva, tomo II, pág 667

59 Agregado febrero 2020, sucesorio, somarriva, tomo II, pág 668

631
pueden accionar contra los herederos de su deudor, en los mismos términos que contra éste.
Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos contra el causante traen también aparejada
ejecución contra los herederos. Pero el legislador ha querido dar un respiro a los herederos,
tanto para ser demandados en juicio ejecutivo cuanto para proseguir contra ellos el juicio
ejecutivo ya iniciado contra el causante: debe notificarse a los herederos y esperar que
transcurra el expresado plazo de ocho días

4- Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias

I. Principio general
De acuerdo con el Art. 1104 los legatarios no representan al testador, no tienen más cargas
que aquellas que expresamente se les impongan lo cual se entenderá sin perjuicio de la
responsabilidad que les pueda sobrevenir en subsidio de los herederos y de la que pudiere
proceder a consecuencia del ejercicio de la acción de reforma de testamento. Esta
responsabilidad puede emanar de tres factores: del pago de las legítimas y mejoras; por las
deudas de la herencia en subsidio de los herederos; y del hecho de que el bien legado esté
gravado con prenda o hipoteca

II. Excepciones
Aun cuando el testador no los haya expresamente gravado, los legatarios pueden resultar
responsables en los siguientes casos:

a. Contribución al pago de la legítimas y mejoras, Art. 1362 inc. 1º.

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de legítimas y mejoras sino cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios de mejoras, es decir, si el testador ha destinado a legados,
más de la suma de que podía disponer libremente.
Agrega el Art. 1363 inc. 1º que en estos casos los legatarios contribuirán a prorrata de los
valores de sus respectivos legados y la porción del legatario no solvente gravará a los otros.
De esta manera, dice Meza Barros, la contribución de los legatarios al pago de las legítimas
y mejoras consistirá en una reducción de los legados para encuadrarlos en la porción de que
el testador pudo disponer libremente.
Esta responsabilidad se hará efectiva mediante la acción de reforma de testamento que
deducirán los legitimarios.

b. Contribución al pago de las deudas hereditarias, Art. 1362 inc. 1º.

- Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias sino
cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las
deudas hereditarias. Es por esta última razón que el Art. 1374 inc. 1º parte final señala que
solo una vez pagadas las deudas hereditarias se satisfarán los legados.
Por el contrario, si en dicho momento existieren bienes suficientes pero más adelante no los
hay o sufrieren deterioros, el legatario ya no tiene responsabilidad alguna. Se sanciona de
esta forma al acreedor, que no hizo valer su crédito en tiempo oportuno.
- Adicionalmente el Art. 1362 inc. 2º dispone que la acción de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tiene contra los herederos. Afirma
Somarriva que los legatarios tienen una especie de beneficio de excusión: el legatario, al
632
igual que el fiador respecto del deudor principal, puede exigir al acreedor que les cobre
primero a los herederos y si éstos no le pagan, entonces podrá el acreedor dirigirse en contra
del legatario.
- Por último de acuerdo con el Art. 1363 inc. 1º en estos casos los legatarios concurrirán
a prorrata del valor de sus respectivos legados y la porción del insolvente no gravará a los
demás.
- Lo expuesto ocurrirá, en la medida en que los legados se hayan pagado, pues en caso
contrario, en lugar de accionar contra el legatario, su legado se reducirá en lo que sea
necesario, pudiendo incluso extinguirse si el pago de las deudas lo exige

c. Legados gravados con hipoteca o prenda, Art. 1366

El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una
deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarlo es subrogado
por la ley en la acción del acreedor contra los herederos.
- Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a repetición. El legatario
puede ser gravado tácitamente en el caso del artículo 1135, inciso 3º, o sea, cuando el testador
después de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca
- si no existe voluntad expresa o tácita de parte del testador de gravarlo con prenda o
hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art. 1366 un último distingo, según si el
gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En todo
caso, en ninguna de las hipótesis el pago definitivo del gravamen lo soporta el legatario.
- Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo
dispuesto en el artículo 1366, inciso 1º. Nos hallamos ante un caso de subrogación legal. El
artículo 1366 subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en
contra de los herederos.
- Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inciso final del artículo 1366: el legatario no tendrá acción contra los heredero. No
significa que el legatario se quede sin acción, sino que se va a subrogar en los derechos del
acreedor contra el tercero, no contra los herederos.

III. ¿Es limitada o ilimitada la responsabilidad del legatario?

En otras palabras: ¿está obligado a pagar deudas hereditarias sin limitación de ninguna
especie o sólo hasta el monto de lo que recibe a título de legado? En opinión de Somarriva,
los legatarios sólo responden en subsidio de los herederos hasta concurrencia del beneficio
que reciben por su legado, gozan de una especie de beneficio de inventario. Esto porque el
artículo 1364 se pone en el caso de que el legatario sea gravado con el pago de una carga
testamentaria, o sea, de otro legado, y limita su responsabilidad por este gravamen a lo que
recibe en la sucesión.

IV. Concurrencia de los legatarios para el pago de las deudas hereditarias, Art. 1363.
Como hemos dicho la ley establece que en estos casos de excepción los legatarios concurren
al pago de las deudas hereditarias a prorrata del valor de sus respectivos legados. No obstante
lo anterior la ley ha establecido un orden de prelación entre los legatarios. Se clasifican en
comunes y preferenciales o privilegiados. Primero, responden los legados comunes, y
633
agotados éstos, van respondiendo los legados preferenciales, según el grado de privilegio de
que gocen.
i.- Legados comunes: son aquellos que no gozan de preferencia alguna para su pago.
ii.- Legados anticipados o donaciones revocables, Art. 1141 inc. 3º . La circunstancia deque
el testador entregue la cosa al donatario o al legatario, denota su voluntad que prefiera aotros
legatarios, que sólo recibirán su legado a la muerte del testador
iii.- Legados de obras pías o beneficencia pública, Art. 1363 inc. 3º parte 1ª.
iv.- Legados expresamente exonerados por el testador, Art. 1363 inc. 2º. Es perfectamente
posible, como dice Somarriva, que el testador, en forma expresa, exima, en principio, a uno
o más legatarios de toda responsabilidad en las deudas. Los así beneficiados no entrarán a
contribución sino a falta de los demás legatarios.
v.- El exceso de las legítimas y mejoras. Art 1189, 1193 y 1194: De esta forma, lo que se
deja a título de legítimas o de mejoras y que exceda la mitad legitimaria o la cuarta de
mejoras, se pagará, en último término, con cargo a la cuarta de libre disposición, con
preferencia a toda otra inversión, o sea, toda otra asignación. Como expresa Somarriva,
tampoco aquí existen propiamente legados (bajo el entendido, que para éste autor los
alimentos no constituyen legados, según acabamos de ver), pero la idea es que las
asignaciones a título de legítimas o mejoras que exceden la parte destinada a ellas se pagan
en la cuarta de libre disposición con preferencia a todo otro legado
vi.- Legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por la ley, Art. 1363inc.
3º parte final. Se refiere solo a los alimentos forzosos, no a los voluntarios ya que ellos son
considerados como un legado común y, por lo tanto, concurren en primer lugar. Cabe
recordar que en materia de alimentos forzosos los alimentos ya recibidos no se restituyen de
acuerdo a lo establecido en el Art. 1170.

V. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados.

La forma en que concurren los legatarios, dentro del orden señalado, está indicada en el inciso
primero del artículo 1363: los legatarios responderán a prorrata de sus derechos, y la porción
del legatario insolvente no gravará a los otros. Así las cosas, existe entre ellos una obligación
conjunta, igual que la de los herederos.

Vi. Legado con carga, Art. 1367

Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero no contribuyen sino con
deducción del gravamen y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:

i.- Que se haya efectuado el objeto

ii.- Que no haya podido efectuarse el objeto sino mediante la inversión de una cantidad
determinada de dinero.
iii.- Ambas circunstancias deberán ser probadas por el legatario.

Concurriendo estos requisitos sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad que
constare haberse invertido.

B. Pago Deudas Testamentarias

Dos son las deudas o cargas testamentarias: los legados y el modo.

634
1- Quién debe pagar? Regla general.
Ella consiste en que las deudas testamentarias serán de cargo de los herederos quienes las
soportarán a prorrata de su parte o cuota en la herencia, Art. 1360 inc. 2º parte final.

2- Excepciones.
a- Distribución hecha por el testador, Art. 1360
- Conforme se desprende del Art. 1360 inc. 1º el testador puede gravar con las cargas
testamentarias a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. Existe sin
embargo una diferencia al respecto entre los herederos y legatarios, porque estos últimos, en
virtud del artículo 1364, gozan de un beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley,
mientras que los herederos, para que tengan igual limitación de responsabilidad, deberán
aceptar con beneficio de inventario
- Si el testador no hubiera hecho la distribución entonces las cargas testamentarias se
mirarán como cargas de los herederos en común y se dividirán entre ellos a prorrata de sus
cuotas.
- Tratándose de la división hecha por el testador de una deuda testamentaria, ella será
obligatoria para los acreedores testamentarios a quienes les empece el testamento, Art.
1373 inc. 1º. Este caso es distinto a la situación de las deudas hereditarias cuando la división
ha sido hecha por el testador, la cual no obliga a los acreedores.

b- Distribución de las cargas testamentarias por convenio de los herederos o por

acto de partición, Art., 1373 inc. 2º.
Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente
modo, podrán los legatarios entablar sus acciones o en conformidad a esta distribución, o de
conformidad al Art. 1360 o de conformidad al convenio de los herederos. Por cierto, si uno
de los herederos paga un legado más allá de lo que le corresponda según la partición o el
convenio que hizo con los restantes herederos, podrá repetir contra éstos por el exceso

c- Institución de un usufructo, Arts. 1369 y 1370

- Las cargas testamentarias que recayeran sobre el usufructuario o sobre el propietario,

serán satisfechas por aquel de los 2 a quien el testamento las imponga y del modo que en
éste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda
indemnización o interés alguno. Debe respetarse la voluntad del testador y quien pague
carece del derecho a repetir contra el otro. Esta regla es distinta a aquella que vimos en el
pago de las deudas hereditarias y que está contemplada en el Art. 1368, y es distinta porque
en el caso de las deudas hereditarias si el nudo propietario paga el usufructuario debe
restituirle intereses y esto último no sucede para las deudas testamentarias.
- Si el testador no ha determinado si es el propietario o el usufructuario quien debe
soportar las cargas testamentarias se aplica el Art. 1368. de manera que estará obligado al
pago el nudo propietario, sin perjuicio de que pueda exigirle al usufructuario los intereses
corrientes de la suma pagada por todo el tiempo que dure el usufructo; si el nudo propietario
no hiciere el pago, podrá hacerlo el usufructuario y al expirar el usufructo, tendrá derecho a
que el nudo propietario le reintegre lo que el primero pagó, pero sin intereses de ninguna
clase.
- Si las cargas son pensiones periódicas y el testador nada hubiere dicho ellas serán
cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo que dure el usufructo y sin derecho a
635
indemnización contra el propietario.

d- Institución de un fideicomiso, Art. 1372.

En esta situación el propietario fiduciario y el fideicomisario serán considerados como una

sola persona respecto a los demás asignatarios para los efectos de distribuir las cargas
testamentarias. Esta distribución se hará en la forma prevista en el Art. 1372 que analizamos
con ocasión del pago de las deudas hereditarias.

3- Legatarios que están obligados a pagar los legados, Art. 1364

La regla general es que los legados que son cargas testamentarias deben ser cumplidos por
los herederos; por excepción el testador puede gravar a un legatario con este gravamen, caso
en el cual estaremos frente a un sublegado. A mayor abundamiento la ley señala que en esta
situación el legatario sólo será obligado hasta concurrencia del provecho que reporte de la
sucesión.

4- ¿Cuándo se pagan los legados?, Art. 1374

1374, inciso 1º: “No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los
acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se
satisfarán los legados.”
La regla general es que los legados se pagan después de los acreedores hereditarios. Esta
regla guarda perfecta armonía con el artículo 959, que incluyen entre las bajas generales de
la herencia a las deudas hereditarias, mientras que los legados se pagan mucho después, con
cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente. Como dice Somarriva, los
legatarios se pagan de la herencia y ésta sólo existe después de haberse pagado las deudas
hereditarias y en general las bajas generales
Por excepción puede procederse al pago inmediato del legado cuando concurran las
siguientes circunstancias:
1.- Que la herencia no aparezca excesivamente gravada caso en el cual ellegatario
deberá constituir una caución destinada a cubrir lo que podría corresponderle en la
contribución a las deudas.
2.- El legatario no requerirá rendir esta caución cuando la herencia este
manifiestamente exenta de cargas que pudieren comprometer a los legatarios.

5- Pago de los legados que consisten en pensiones periódicas, Art. 1361.

1.- Estos legados se deben día por día desde aquel en que se defieran pero no podrán
pedirse sino a la expiración de los respectivos periodos lo que se presumiránmensuales.
2.- Si las pensiones fueran alimenticias podrá exigirse cada pago desde el principio
del respectivo periodo y no habrá obligación de restituir parte alguna aunque el legatario
fallezca antes de la expiración del periodo.
3.- Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de lo que el testador
pagaba en vida seguirá prestándose como si no hubiera fallecido el causante.
4.- En todo caso sobre las reglas antes dichas prevalecerá la voluntad expresa del
testador.

636
6- Mora en el pago de los legados.
Cabe advertir, tratándose de los legados de género, que los herederos no estarán en mora de
su obligación de pagar el legado, sino una vez que hayan sido interpelados judicialmente por
el legatario. Ello, aunque el testador hubiere fijado un plazo para el pago (por ejemplo, dejo
en legado a Juan la suma de treinta millones de pesos, y es mi voluntad que mis herederos se
la paguen en el plazo de treinta días, contados desde mi muerte). En efecto, debemos tener
presente lo dispuesto en el artículo 1551 del Código Civil, que establece cuándo el deudor se
encuentra en mora. No cabe aplicar el número 1 de éste precepto, pues alude al caso en el
cual el deudor no ha cumplido la obligación dentro del término “estipulado”, expresión ésta
última propia de una convención, es decir, se trata de un plazo convenido por las partes,
mientras que en el ejemplo propuesto, estamos ante un plazo fijado unilateralmente por el
testador. Tampoco corresponde aplicar el número 2, pues se refiere a un plazo tácito, mientras
que en el ejemplo estamos ante uno expreso. De ahí que debamos recurrir al número 3, o sea,
“En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
El deudor será el heredero o los herederos, mientras que el acreedor será el legatario.
Recordemos también que la constitución en mora de los herederos importa para los efectos
de lo previsto en el artículo 1338 número 2 del Código Civil: a partir de ese momento, el
legatario de género tendrá derecho a los frutos que produzca la cosa legada (en el ejemplo, a
los intereses).

7- Reducción de los legados

La regla general está en el Art. 1376 el que señala que no habiendo en la sucesión bastante
para el pago de todos los legados ellos se rebajarán a prorrata. Existen, en todo caso,
excepciones a la regla del Art. 1376 y son:

1.- En el caso de los legados de alimentos forzosos los que al ser una baja generalde
la herencia se pagan en primer lugar o con anterioridad al pago de los legados y, por lo tanto,
no podrá haber rebaja proporcional al pago de los mismo.
2.- Si lo que se ha dado en razón de legítimas y mejoras excede de la mitad legitimaria
y de la 4ª de mejoras, el exceso se imputa a la 4ª libre de disposición con preferencia a
cualquier objeto de libre disposición a que el difunto lo haya destinado, Art. 1194. Por
consiguiente, para proceder al pago de los legados, será necesario descontar el exceso de lo
que se dio en razón de legítimas y mejoras
3.- Los legados anticipados prefieren a los demás instituidos por el testador cuando
los bienes que éste deje a su muerte no alcanzan a cubrirlos, Art. 1141.

8- Gastos en que se incurre en el pago de los legados, Art. 1375.

Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarán como una parte de los
mismos legados. Este precepto guarda armonía con el artículo 1571, en las reglas del pago,
que establece: “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor”. Para la
mayoría de la doctrina, entonces, el gasto que por la entrega del legado pueda originarse, será
de cargo de la sucesión, o sea, de los herederos obligados a pagar el legado. No ha de ser el
legatario quien deba soportar estos gastos. De esta manera, para esta opinión, los
desembolsos en que se incurra por escrituras públicas que se otorguen o por inscripciones
637
conservatorias serían de cargo de la masa y no del legatario respectivo.

X. BENEFICIO DE SEPARACIÓN

i. Concepto

La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión entre los bienes y las
deudas del de cuyus y los bienes y deudas de los herederos. A consecuencia de ello ambos
patrimonios al confundirse tienen un solo titular, esto es el heredero.
Esta confusión de patrimonios puede ser perjudicial para los acreedores hereditarios lo que
sucederá cuando el heredero sea insolvente, ya que el acreedor hereditario deberá tolerar la
competencia de los acreedores de un heredero que no tiene bienes.
El Art. 1378 establece que los acreedores hereditarios y testamentarios podrán pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en virtud de este beneficio
de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.

La doctrina lo define como el derecho que corresponde a los acreedores del causante para
evitar que se confundan el patrimonio de su deudor con el patrimonio de sus herederos en
perjuicio del derecho de prenda general de que gozaban en vida del de cuyus a fin de pagarse
preferentemente con los bienes del causante posponiendo a los acreedores de sus herederos.

ii. Las principales características de este derecho son:

1.- Evita que se confundan los bienes del causante con los del heredero.2.-
Su declaración no posterga la adquisición de la herencia.
3.- Sólo corresponde a los acreedores del causante, no a los acreedores de los herederos.4.-
Por regla general es indivisible, Art. 1382. El beneficio de separación obtenido por uno de
los acreedores hereditarios o testamentarios favorece a todos los demás.
Dispone el artículo 1382, inciso 1º: “Obtenida la separación de patrimonios por alguno de
los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la
invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1 del
artículo 1380.” No se verán beneficiados, entonces, los acreedores cuyos derechos han
prescrito o que hubieren renunciado a solicitarlo.
5.- Una vez declarado los acreedores del causante no pueden perseguir los bienes propiosde
los herederos sino hasta que se hayan agotado los bienes comprendidos en este beneficiode
separación.
6.- Crea una preferencia indirecta a favor de los acreedores del heredero sobre los bienesde
este, Art. 1383
7.- Debe ser declarado judicialmente. A pesar de que el Código Civil no detalla la materia,
hay consenso en la doctrina en orden a que el beneficio de separación debe pedirse y
declararse judicialmente. Los acreedores hereditarios y testamentarios podrán pedir el
beneficio desde el momento en que se produce la apertura de la sucesión y hasta que las
acciones para exigir el pago de sus créditos hayan prescrito.
8.- No existe incompatibilidad entre el beneficio de separación y el de inventario.

iii. Naturaleza jurídica del beneficio de separación.

638
La mayoría de la doctrina se inclina por estimar que se trata tan sólo de una preferencia de
pago, que no es inherente al crédito. Refuerzan esta conclusión los artículos 1378 (“con
preferencia”) y 1383 (“derecho preferente”).

iv. Acreedores beneficiados. Son acreedores beneficiados:

1.- Los acreedores hereditarios sean privilegiados o comunes.

2.- Los acreedores testamentarios siempre que el legado sea de género. No se aplica cuando
el legado es de especie o cuerpo cierto porque en tal caso el dominio se adquiere al tiempo
de abrirse la sucesión.
3.- Los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos no sean exigibles en razón
de un plazo o condición, Art. 1379. A raíz de esto se concluye que para el legislador el
beneficio de separación es una medida conservativa. De ahí también que éste beneficio se
incluya dentro de los derechos auxiliares de los acreedores, conforme a lo que se estudió en
los efectos de las obligaciones.
4.- Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir a beneficio de sus créditos la
separación de bienes de que habla el Art. 1378, Art. 1381.
5.- Tampoco podrán pedirlo los acreedores cuyos créditos se hallen prescritos, Art. 1382inc.
1º.

v. ¿Contra quién se pide la separación de bienes o patrimonios?

Pueden darse dos soluciones:

a) que el beneficio de separación deba pedirse en contra de los herederos, y
b) que deba demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos. Esta última
solución, señala Somarriva, es la más jurídica, por cuanto los perjudicados con el beneficio
serán los acreedores personales de los herederos, pero presenta grandes dificultades prácticas,
considerando que los acreedores hereditarios y testamentarios deberían averiguar quiénes son
tales acreedores personales de los herederos. En cambio, más fácil resulta determinar quiénes
son los herederos, pues serán tales –al menos aparentemente- quienes figuren en la resolución
judicial o administrativa que haya conferido la posesión efectiva.

vi. Bienes afectos a este beneficio

- La separación comprende todos los bienes que integran el patrimonio del causante,
incluso los créditos del difunto con sus herederos.

- Excepcionalmente, no quedarán comprendidos en la separación los bienes que el

causante donó revocable o irrevocablemente a legitimarios o extraños y cuyo valor se
acumulará al acervo líquido para formar los acervos imaginarios, habida cuenta de lo
dispuesto en el artículo 1199 del Código Civil: “La acumulación de lo que se ha dado
irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el computo prevenido por el
artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios
que lo sean a otro título que el de legítima o mejora.

- No precisa el Código Civil si es o no necesario que el acreedor hereditario o

639
testamentario que solicita el beneficio singularice los bienes sobre los que ha de recaer la
separación o si debe entenderse que ella, por el solo hecho de ser declarada, abarca todos los
bienes que adquiere el heredero de su causante.85 Parece razonable concluir, atendida la
seguridad jurídica para los terceros, que es necesario singularizar los bienes.

vii. Procedimiento
- La ley nada señala en cuanto al procedimiento, Hernán Corral estima que se aplica el
juicio sumario por el Art. 680 nº1 del CPC.
- En todo caso si hubiere bienes raíces en la sucesión el decreto en que se concede el
beneficio deberá inscribirse, Art. 1385. La inscripción se hace en el libro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces, Art. 52 nº 4 del Reglamento
del Conservador.
- Destaca Somarriva que existe un caso en que no es necesario pedir el beneficio de
separación, porque se produce de pleno derecho. Es el caso contemplado en el artículo 50 del
Libro IV del Código de Comercio, “De las quiebras”. Dispone dicho precepto: “La sucesión
del deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor,
siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y
que la solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento. La declaración de
quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a favor de los acreedores del difunto.
/ Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante.

viii. Efectos del Beneficio

a) Momento a partir del cual se producen los efectos.

Para determinar desde cuándo se producen los efectos del beneficio de separación, es
necesario distinguir según se trate de bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes
muebles, produce efectos el beneficio de separación desde que se dicta la sentencia que lo
concede. Tratándose de los bienes inmuebles, es además necesario que la sentencia se
inscriba en el Registro Conservatorio art 1385.

b) Separación de patrimonios.
La resolución que concede el beneficio de separación, produce la separación de los
patrimonios del causante y de los herederos. Se trata, en efecto, de evitar la confusión de
dichos patrimonios. De esta forma, en principio, los bienes hereditarios sólo podrán ser
perseguidos, embargados y sacados a remate por los acreedores hereditarios y testamentarios
y no por los acreedores personales del heredero. Por el contrario, no podrán los acreedores
hereditarios y testamentarios que gocen del beneficio perseguir bienes propios del heredero,
sino una vez agotados los bienes del causante

c) Entre los acreedores hereditarios y testamentarios que han invocado o que se

aprovechan del beneficio de separación.
Los acreedores hereditarios y testamentarios se pagarán en los bienes de la sucesión, con
preferencia a los acreedores personales de los herederos. A su vez, se pagarán primero los
acreedores hereditarios y después los acreedores testamentarios, pues los créditos de los
primeros constituyen una baja general de la herencia, mientras que los segundos se pagan
sobre el acervo líquido.
A su vez, cabe consignar que ningún efecto producirá el beneficio de separación entre los
640
acreedores hereditarios, entre sí, es decir, en cuanto a los privilegios que tengan sus créditos.
La muerte del deudor no altera sus derechos, por lo que siguen gozando de las mismas
preferencias o privilegios que tenían en vida del causante. La separación de patrimonios es
completamente extraña a las relaciones de los acreedores hereditarios entre sí: estas
relaciones permanecerán las mismas que eran antes de la apertura de la sucesión; pues la
muerte del deudor no puede alterar o modificar, en lo más mínimo, la posición de sus
acreedores, los cuales seguirán gozando de privilegio o de preferencia sobre la totalidad o
determinados bienes, los que los tengan o concurrir a prorrata los que no los tengan.

d) Entre los acreedores de la sucesión ( hereditarios y testamentarios) y los acreedores

personales del heredero.

i.- Los acreedores de la sucesión se pagarán preferentemente con los bienes del patrimonio
del causante, Art. 1368.
ii.- Los acreedores del heredero se pagarán preferentemente con los bienes del patrimoniodel
heredero.
iii.- Satisfechos los acreedores de la sucesión el sobrante, si hubiese, se agregará a los bienes
del heredero para satisfacer a sus acreedores propios con los cuales concurrirán los acreedores
de la sucesión que no gocen del beneficio, Art. 1382 inc. 2º
iv.- Los acreedores de la sucesión que hayan obtenido la separación o se han aprovechadode
ella no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después de agotados los bienesa
que dicho beneficio les dio un derecho preferente, más aún en este caso podrán oponerse a
esta acción los acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus créditos,
Art. 1383

e) Efectos entre los acreedores hereditarios o testamentarios que no invocan ni se

aprovechan del beneficio de separación y los acreedores personales del heredero.
Los acreedores hereditarios o testamentarios que no obtuvieron a su favor la declaración del
beneficio de separación o que no la invocan a su favor, se encuentran en la misma situación
que los acreedores personales del heredero. Dispone al efecto el artículo 1382, inciso 2º: “El
sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores
propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.”

e) Limitaciones en el dominio de los bienes hereditarios que pesan sobre los herederos.

- A pesar del beneficio de separación, los herederos se hacen dueños de los bienes del
causante. Sin embargo, el beneficio limita la facultad de éstos para disponer de tales bienes,
lo que tiene sentido, pues en caso contrario se burlaría el objetivo del beneficio de separación.
Al efecto, dispone el artículo 1384 “Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el
heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan
tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a
instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del
beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos.”
- No obstante aludir la ley a la posibilidad de “rescindir” las enajenaciones, Somarriva
señala que en este caso no habría propiamente nulidad relativa, sino que se trata de una acción
especial, que tiene mucho de acción pauliana.
- ¿es necesario que al efectuarse las enajenaciones, los acreedores estén ya gozando del
641
beneficio de separación? Estima Somarriva que no es necesario.
- qué ocurre con los bienes enajenados después de transcurrir los seis meses posteriores
a la apertura de la sucesión. Parece evidente, dice, que estas enajenaciones no quedarían del
todo indemnes, pudiendo los acreedores atacarlas según las reglas generales, o sea mediante
la acción pauliana, probando que han sido realizadas en fraude de sus derechos. De esta
manera, si se trata de enajenaciones efectuadas dentro del plazo de seis meses, bastará que
los acreedores prueben dos requisitos: que tales enajenaciones no tuvieron por objeto pagar
deudas hereditarias y testamentarias y que se hicieron dentro del expresado plazo. En cambio,
si se trata de enajenaciones realizadas después de transcurrido el plazo de seis meses, los
acreedores deberán probar el fraude pauliano, es decir la intención dolosa del heredero,
conforme a las reglas generales. En este último caso, además, será necesario que el
demandante haya gozado del beneficio de separación al tiempo de la enajenación, pues de lo
contrario no se configuraría el fraude pauliano.

ix. Extinción del derecho a pedir separación de bienes. Casos en que los acreedores
hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de inventario

De acuerdo a los artículos 1380 y 1382, carecen de este beneficio los acreedores hereditarios
y testamentarios:
a. Cuando sus derechos han prescrito (artículos 1380, inciso 1º y 1382, inciso 1º).
El derecho a gozar del beneficio de separación dura mientras la acción para perseguir el pago
del crédito no haya prescrito.

b. Renuncia expresa o tácita del beneficio. Será tácita cuando el acreedor reconoce al
heredero como deudor, aceptando pagaré, prenda, hipoteca o fianza de él o pago parcial, Art.
1380 nº 1.

c. Cuando los bienes de la sucesión han salido de las manos del heredero o se han confundido
con los bienes de éste de manera que no sea posible reconocerlos, Art. 1380 nº 2. Respecto
de la confusión, Claro Solar plantea el siguiente ejemplo: entre los bienes hereditarios existe
un rebaño de ovejas de la misma raza y tipo que un rebaño de ovejas que tiene el heredero y
el rebaño heredado ha sido mezclado con el del heredero y constituyen ambos un mismo
rebaño. La separación no podría hacerse, sino sobre las determinadas ovejas que por una
particularidad especial pudieran señalarse como que pertenecieron al difunto; o bien no
pudiera hacerse respecto de ninguna oveja por no tener ninguna tales señales; en tal caso, la
separación de patrimonios se hace físicamente imposible. Para evitar la confusión, los
acreedores hereditarios y testamentarios pueden solicitar la guarda y aposición de sellos
(artículo 1222). Respecto de los inmuebles, pareciera imposible que se produzca la confusión,
considerando la inscripción conservatoria que los ampara. Claro Solar, no obstante, plantea
el caso de bienes raíces que se agregan a otros contiguos para rectificar su superficie o
levantar edificios que los ocupan incorporándolos a otros del heredero; y en tal caso la
confusión se verifica y el inmueble hereditario no puede reconocerse, haciéndose imposible
la separación de patrimonios

XI. LA PARTICION DE BIENES

642
I. Nociones Generales

1. La indivisión
La indivisión corresponde a aquel estado jurídico que compromete a 2 o más personas que
tienen un derecho de la misma naturaleza, sobre una cosa singular o una universalidad, de
manera que la indivisión supone la existencia de varios titulares llamados a ejercer sus
derechos sobre un mismo objeto.
El origen de la indivisión no es sólo la sucesión, sino que puede ser:
- convencional (2 personas se compran la misma cosa) o;
- legal (accesión: Arts. 662 y 663, sociedad conyugal: Arts. 1728 y 1729,
descubrimiento de tesoro: Art. 626).

2. Concepto de partición
El concepto de partición emana del Art. 2313 nº 3 según el cual la comunidad termina por la
división del haber común. Teniendo en cuenta lo anterior se define la partición como el
conjunto de operaciones que tienen por finalidad poner término a un estado de
comunidad, dividiendo los bienes comunes.

3. Aplicación general
El código civil en los Arts. 1317 y siguientes regula la partición de aquella comunidad
originada por la muerte de alguien, aunque estas normas son de aplicación general. Se aplican
a:
a) A la liquidación de la comunidad hereditaria;
b) A la liquidación de la sociedad conyugal: en la partición de los gananciales (art. 1776);
c) A la liquidación de las cosas comunes: en caso de que existan cuasicontratos de comunidad
(art. 2313); y
d) A la liquidación de las sociedades civiles (art. 2115).
De lo expresado en el art. 1317, se desprende que puede tratarse de:
□ Indivisión a título singular (algunos reservan la expresión “copropiedad” para esta
hipótesis);
□ Indivisión a título universal (algunos reservan la expresión “comunidad” para esta
hipótesis).

4. Derecho a pedir la partición

El legislador no favorece la existencia de comunidades. Por lo anterior el Art. 1317 establece
un principio general en orden a que ningún coasignatario de una cosa universal o singular
será obligado a permanecer en la indivisión, la partición de lo asignado se podrá pedir
siempre.
Este principio general tiene 2 límites, agrupables en pacto de indivisión o norma legal
expresa.

a. Pacto de Indivisión
El Art. 1317 inc. 1º parte final señala que puede pedirse partición siempre, salvo pacto en
contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de 5 años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto, Art. 1317 inc. 2º.
643
Reglas adicionales:

1.- El pacto debe originarse en la voluntad de los coasignatarios. Nótese que el art. 1317
alude a una “estipulación” de los comuneros, lo que implica un acuerdo de voluntades, una
convención. Por lo tanto, la ley excluye la posibilidad de que sea el testador quien imponga
la indivisión a los herederos.
2.- La ley no exige formalidad especial aunque es mejor escriturarlo con fines probatorios y
así se desprende del Art. 57 de Ley 16271 sobre Impuesto de Herencia y Donaciones.

b. Indivisión Forzada, Art. 1317 inc. 3º

1.- Los lagos de dominio privado. Se relaciona con el Art. 596, agregado por la ley de reforma
agraria. El Art. 595 hoy dispone que las aguas son un bien nacional de uso público y no podrá
haber sobre ellas comunidad.
2.- Los derechos de servidumbre, Arts. 826 y 827.
3.- Las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria, Art. 715.
4.- Los bienes comunes de los edificios sujetos a la Ley de Copropiedad inmobiliaria, Art. 8
de la Ley 19537.
5.- Tumbas y mausoleos, por contener cadáveres que son incomerciables.

II. Acción de partición.

1. Concepto: Consiste en el derecho a provocar la partición.

Tengamos presente que no siempre la partición tiene su origen en una acción judicial, ella
puede haber sido efectuada por el testador y puede también ser practicada por los comuneros
actuando de consuno.

2. Características:
- Acción personal, ello porque corresponde a uno de los comuneros y debe dirigirse en
contra de los otros comuneros.
- Es un derecho absoluto, en el sentido que puede siempre pedirse sin necesidad de
manifestar interés o utilidad.
- Ella crea un litis consorcio pasivo necesario, es decir al ejercer esta acción
necesariamente deben ser notificados todos los comuneros, si uno de ellos no lo es notificado,
a este no le empezara el fallo.
- Es una acción imprescriptible, desde la perspectiva de la prescripción extintiva.
Recordemos que el artículo 1317 en su inciso 1 señala que la partición podrá siempre pedirse.
En cuanto a la prescripción adquisitiva no cabe duda que la comunidad podrá terminar
cuando un extraño haya poseído el objeto que se tenía en comunidad por los plazos que la
ley establece adquiriendo el dominio de la cosa que tenían en común.
- En cuanto a la prescripción adquisitiva entre los comuneros es una materia discutible
y en general se estima que esta prescripción adquisitiva es de difícil configuración toda vez
que no es fácil distinguir en un comunero cuando esta poseyendo como comunero y por lo
tanto reconociendo dominio ajeno y cuando esta poseyendo a titulo exclusivo.

644
3. titulares de la acción.
i- Ordinarios:
1. Herederos a cualquier titulo que lo sean.
Los legatarios no son titulares de esta acción, ellos podrán ejercer las acciones le se son
propias.

2. Cualquiera de los herederos de uno o varios coasignatarios.

Quienes podrán ejercer la acción de partición después de habérsele deferido la herencia a su
causante. En este caso estos herederos formarán en la partición una sola persona y no podrán
obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común ( 1321).

3. También tendrá esta acción el cesionario, a quien uno de los coasignatarios a vendido
o cedido su cuota en la herencia ( 1320).

ii- Situaciones especiales:

1. Asignatario condicional:
Si uno de los coasignatarios lo es bajo condición suspensiva no tendrá derecho para pedir la
partición mientras penda la condición. En esta situación los demás coasignatarios pueden
proceder a la partición, pero deberán asegurar competentemente al coasignatario condicional
lo que cumplida la condición le corresponda. art 1319

2. Fideicomiso:
Artículo 1319 inciso 2. Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido
en el título De la propiedad fiduciaria. El problema es que en el titulo de la propiedad
fiduciaria no existe ninguna disposición que regule esta materia.
No obstante, se puede señalar que el Propietario Fiduciario si puede pedir la partición, salvo
que fueren varios porque en tal situación estaremos en presencia de un caso de indivisibilidad
legal ( 1317 inciso 3 y 751).
Ahora bien, con respecto al fideicomisario el no podrá pedir la partición entre tanto penda la
condición suspensiva.( 1319 inciso1).

3. Acreedores de uno de los comuneros:

El artículo 524 del CPC dispone que el acreedor podrá dirigir su acción sobre la parte o cuota
que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o
exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. El acreedor puede pedir la
liquidación de la comunidad, ¿qué tipo de acción será esta? :
1. Hernán Corral, cree que es una acción subrogatoria aunque sujeta a una regla
especial, ya que el resto de los comuneros pueden oponerse a la partición cuando exista pacto
de indivisión o cuando esa partición les cause un grave perjuicio ( articulo 524 parte 2 del
CPC).

2. Meza Barros, cree que es una acción directa, de la misma acción de partición que
el legislador le a conferido al acreedor.

3. Pablo Rodríguez Grez, Sigue la misma línea que meza barros y puntualiza que el
origen de esta acción esta en el derecho de prenda general y que el juez actuara como
representante del deudor.
645
4. Capacidad para ejercer la acción.
Nos detendremos en la forma en que el legislador se a preocupado de los incapaces en esta
materia.

a. Personas sujetas a guardas.

En general los tutores y curadores no podrán proceder a la partición de las herencias en que
tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.(1322).

b. Hijos sujetos a patria potestad.

Artículo 1322 inciso 1. En general los que administran bienes ajenos por disposición de la
ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan
parte sus pupilos, sin autorización judicial , salvo el caso del artículo 251 que señala que el
hijo se mirara como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional
o industrial.

c. Mujer casada en sociedad conyugal.

Articulo 1322 inciso 2 c. c que señala “pero el marido no habrá menester esta autorización
para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el
consentimiento de su mujer, si esta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de
prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
No será necesaria la autorización de la mujer al marido, sin embargo, cuando la partición ha
sido provocada por otro partícipe, ya que la exigencia legal sólo opera cuando la iniciativa
de la partición (y por ende del nombramiento de partidor) parte de la mujer.
El art. 138 bis dispone también que podrá la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa
del marido para nombrar partidor, provocar la partición o concurrir a ella cuando la mujer
tenga parte en la herencia. Llama la atención -al decir de Hernán Corral-, el que se permita a
la mujer pedir autorización para “concurrir” a una partición -se entiende- ya provocada.
Seguramente, la ley se está poniendo en el caso de una partición que ha sido provocada por
otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como administrador de los
bienes propios de la mujer.

Aplicación del artículo 138 bis.

La mujer puede provocar por si sola la partición respecto de un bien propio cuando el marido
se hubiere negado injustificadamente a dar dicha autorización caso en el cual la mujer deberá
ser autorizada previamente por la justicia y deberá ser citado también el marido.
Del inciso final del artículo 138 bis se puede concluir que si la comunidad tiene su origen en
otra circunstancia que no sea la sucesión por causa de muerte no procederá este artículo y por
lo tanto si el marido se niega injustificadamente no procederá la autorización de la justicia.

d. casos en que los representantes de los incapaces ni el marido requerirán

autorización de la justicia ni de la mujer en su caso.

1. Cuando otro comunero a solicitado la partición.

Artículo 396 inciso 2 y también se desprende del artículo 1322 que ocupa las palabras
“proceder la partición” o “ provocar la partición”, con lo cual podemos decir que la
646
autorización se necesita para dar inicio a la partición, no cuando se es arrastrado a ella por
que otro comunero lo ha representado.

2. Aquella situación en que la partición se hace de común acuerdo.

En tal situación no es necesaria la autorización para proceder a la partición porque la partición
misma deberá ser autorizado por la justicia cuando concurra una persona que no tenga la libre
administración de sus bienes. (1325).

e. Sanción.
- Cuando nos referimos a los incapaces la sanción será la nulidad relativa.
- Con respecto a la mujer , la discusión pasa por dilucidar si los artículos 138 bis y 1754
inciso final son normas prohibitivas o imperativas y la sanción será la nulidad relativa porque
el acto esta en atención o en consideración a la calidad o estado de las personas que lo
ejecutan o acuerdan.

III. Forma de efectuar la partición.

1. Partición hecha por el causante.

a. Solemnidades.
El art. 1318 permite al propio causante hacer la partición por acto entre vivos o por
testamento, siempre que no sea contraria a derecho ajeno, vale decir, siempre y cuando no
infrinja las limitaciones que le impone la ley, especialmente en cuanto a respetar las
asignaciones forzosas. se entenderá que la partición es contraria a derecho ajeno, si no se
respetó el derecho que confiere al cónyuge sobreviviente el art. 1337 Regla décima.
El causante podrá hacer la partición:
i) Por acto entre vivos: si hay bienes raíces, deberá hacerla por escritura pública;
ii) Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurídico

Evidentemente que si la partición se hace por testamento será solemne y deberá cumplir con
las formalidades propias de este acto jurídico. El problema es cuando la partición se hace por
acto entre vivos y no hay bienes raices, requiere o no formalidades?
- Manuel Somarriva cree que en este caso la partición no está sujeto a formalidad
alguna ya que toda solemnidad es de derecho estricto y requiere de una ley que así lo
establezca, lo que en este caso no existe.
- Fernando Alessandri cree que esta partición debe ser solemne y se funda en el artículo
1324, según el cual el nombramiento del partidor puede ser hecho por el causante por acto
entre vivos pero por instrumento público. Entonces opina que si para el nombramiento del
partidor se requiere de instrumento público (lo menos), para la partición también ( lo mas).

b. Reglas especiales.
- De acuerdo al artículo 1336 el causante deberá formar una hijuela pagadera de deudas.
- La partición no puede ser contra derecho ajeno, y se considera en especial que es
contra derecho ajeno, cuando vulnera el derecho de asignación preferente que tiene el
cónyuge sobreviviente de acuerdo con el artículo 1337 numero 10 ( 1318).

647
En el evento que la partición sea contraria a derecho ajeno el artículo 1318 inciso 1 señala
que se “pasar por ella “ lo cual es interpretado por la doctrina como que la sanción será una
inoponibilidad parcial.
- En la partición hecha por el causante, se presenta el siguiente problema interpretativo:
un trámite esencial de la partición es la tasación, ya que es necesario saber cuánto valen los
bienes para adjudicarlos. Por lo tanto, si el art. 1318 faculta al causante para hacer la partición,
podría entenderse que también está facultado para tasar los bienes. Sin embargo, en el art.
1197, se establece que el testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima,
pero no puede tasarlas, evitando así que pueda burlar las asignaciones forzosas, tasando en
valores exorbitantes los bienes. Cabe preguntarse entonces: ¿Se podría efectuar la partición
por el causante –incluida la tasación-, si hubiere legitimarios entre los herederos?. Hay que
distingue:
□ el causante, sólo asigna bienes al pago de las legítimas, pero no puede tasarlos;
□ si además hace la partición de la herencia, podría tasar aunque haya legitimarios, pero se
pasará por esta partición en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es decir, en cuanto no
lesione las asignaciones forzosas. Se deja así a salvo el derecho de los legitimarios
perjudicados, quienes frente a una tasación manifiestamente arbitraria, podrían deducir la
acción de reforma de testamento.

¿A quién obliga la partición hecha por el causante? Para responder, debemos distinguir:
□ obliga a cada heredero individualmente considerado, y siempre y cuando no lesione su
asignación forzosa.
□ no obliga a todos los herederos que de consuno acuerdan efectuar la partición, dejando de
lado aquella hecha por el causante.
No es frecuente la partición hecha por el causante, y cuando la hace, necesita usualmente ser
complementada, pues ocurre que con posterioridad a la partición, el causante adquiere otros
bienes no considerados en su partición, o enajena otros que había incluido. En verdad, para
que no se presentara la necesidad de complementarla, el causante debiera fallecer
inmediatamente después de hacer la partición.

2. Partición hecha por los consignatarios.

En la práctica, es la forma más común de efectuar la partición, ya que es más sencilla, rápida
y económica. Dispone el artículo 1325 que los indivisarios pueden efectuar la partición de
común acuerdo, no obstante existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los
siguientes requisitos: - Todos los coasignatarios deben concurrir al acto aunque entre
ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes .
- Siempre que no se presenten cuestiones por resolver. No debe existir problemas
pendientes en cuanto a:
□ quienes son los interesados;
□ cuáles son los bienes sobre los que recae la partición;
□ cuáles son los derechos que corresponden a cada comunero.
Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdo entre los interesados,
deberán resolverse judicialmente.

- Que todos los participes estén de acuerdo sobre la manera de hacer la partición.

648
- Que se proceda la tasación de los bienes por peritos del mismo modo si se procediese
ante un partidor. Sin perjuicio de esto aun cuando hayan incapaces, el artículo 657 del CPC
modificó estas normas y dispone que puede omitirse la tasación pericial cuando haya en autos
antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, cumpliendo con las
siguientes condiciones:
□ siempre que se trate de bienes muebles;
□ en el caso de los bienes inmuebles, cuando:
+ se trata de fijar un mínimo para la subasta del bien raíz, cuyo verdadero valor
queda determinado por los licitadores en la subasta;
+ existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por
las partes, como la avaluación del bien raíz. Cabe indicar que la expresión “autos” no
debemos entenderla sólo como referida al juicio de partición, sino que también a la propia
escritura pública de partición, o sea, a la partición hecha de común acuerdo por los
comuneros. ¿Cuáles son estos antecedentes que deben constar en la partición? Citamos a
Pedro Lira: “La ley no los indicó pero se entiende que se trata de documentos públicos o
privados que existan o se hayan incorporado al expediente particional. Tales son, entre otros,
las tasaciones periciales hechas por instituciones bancarias o de previsión; el avalúo fiscal, el
precio de venta de una propiedad similar y vecina, un contrato de arrendamiento de reciente
fecha.”
- Que la partición sea autorizada por la justicia, en ciertos casos.
Dispone al efecto el artículo 1322, inciso 1º: “Los tutores y curadores, y en general los que
administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las
herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial”.
El precepto, como puede observarse, no está circunscrito a los guardadores, pues alude a
todos aquellos que administran bienes ajenos, por disposición de la ley. Por tanto, quedan
comprendidos en esta hipótesis, por ejemplo, el padre o madre titulares de la patria potestad.
Con todo, el inciso 2º excluye al marido casado en sociedad conyugal: “Pero el marido no
habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte
su mujer; le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
- Que se apruebe la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que si se
procede ante un partidor. En este orden de cosas el artículo 1342 señala que siempre que en
la partición tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o
personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la
aprobación judicial.

vi. Si bien la ley no lo dice expresamente la doctrina estima conveniente o necesarios que la
partición se otorgue por escritura pública, así también se desprende del artículo 48 letra d de
la Ley 16.271 sobre impuesto de herencia y donaciones que se refiere a la escritura publica
de partición.

3. Partición hecha por un partidor.

I. El partidor.

1. Cuestiones Generales.
a. Carácter del partidor.
649
 - Partidor nombrado por los coasignatarios.
Por regla general, el partidor es un árbitro de derecho. Con todo, los interesados mayores
de edad y libres administradores de sus bienes, podrán darle el carácter de árbitro arbitrador
(arts. 648 del CPC y 224 del COT).
El partidor también podrá ser un árbitro mixto, vale decir, arbitrador en cuanto al
procedimiento y de derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz,
pero siempre y cuando:
□ se autorice por la justicia; y
□ dicha autorización se de por motivos de manifiesta conveniencia.
Si hubiere incapaces, nunca el árbitro podrá ser arbitrador.

- Partidor nombrado por el causante o por el juez.

En estos casos, el partidor siempre será un árbitro de derecho.

b. Requisitos (225 COT y 1323 C.C).

- Abogados Habilitados para ejercer la profesión.
- Que tengan la libre disposición de sus bienes.

El COT, establece por su parte prohibición para ser partidores a diversos funcionarios del
orden judicial, como consecuencia de la prohibición de ejercer la abogacía. Son tales:
a) Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia (arts. 317 y 480 del
COT); excepcionalmente, los jueces de Familia podrán actuar como partidores, liquidando
la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, si así lo solicitaren los
cónyuges o ex presuntos cónyuges, en el marco de un juicio de separación judicial, divorcio
o nulidad de matrimonio (artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil en relación al artículo
227 del Código Orgánico de Tribunales);
b) Los notarios (art. 480 del COT);
c) Los funcionarios auxiliares de la administración de justicia.
Pueden desempeñarse como partidores los defensores públicos y los procuradores del
número, porque sólo están inhabilitados para ejercer la profesión de abogado “ante las Cortes
de Apelaciones en que actúan” (art. 479 del COT).

c. Inhabilidades.
Previene el inciso 2º del art. 1323 que serán aplicables a los partidores las causales de
implicancia y recusación establecidas en el COT para los jueces. Esta regla tiene plena
aplicación, cuando el partidor es nombrado por el juez. Sin embargo, cuando es nombrado
por el causante o por los coasignatarios, se aplican las siguientes reglas, establecidas en los
artículos 1324 y 1325:

a) Cuando es el causante quien designa al partidor, dos reglas se establecen:

□ podrá nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona, aún
cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación del
COT, siempre que el designado cumpla con los demás requisitos legales (ser abogado y
capaz);

650
□ cualquiera de los interesados podrá acudir al juez del lugar donde debe seguirse el juicio
de partición, para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causales indicadas,
tramitándose la solicitud de acuerdo a las reglas del CPC para las recusaciones (art. 1324).

b) Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, también se establecen dos
reglas:
□ podrán nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona, aún
cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación del
COT, siempre que el designado cumpla con los demás requisitos legales (ser abogado y
capaz); regla idéntica a la primera que mencionamos cuando es el causante quien nombra
partidor (art. 1325, inciso 3º);
□ los partidores nombrados por los interesados, sólo podrán ser inhabilitados por causas de
implicancia o recusación posteriores a su nombramiento, es decir, por causas sobrevinientes
(art. 1325, inciso 4º).

2. Nombramiento del partidor.

a. por el causante: 1324 inciso 1 parte 1 c.c : “Valdrá el nombramiento de partidor que haya
hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento”.
En todo caso este nombramiento puede ser revocado de común acuerdo pro las partes 241
COT.
El partidor nombrado por el causante solo es competente para partir la herencia, no tendrá
competencia para partir la sociedad conyugal o otros bienes que haya tenido en comunidad
el causante, salvo acuerdo unánime de los interesados.

b. por los coasignatarios:

Este nombramiento debe ser de común acuerdo aun cuando entre los coasignatarios haya una
persona que no tenga la libre disposición de sus bienes. Cabe señalar que de conformidad a
lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1º, si alguno de los coasignatarios fuere incapaz, el
nombramiento del partidor, que no haya sido hecho por el juez, debe ser aprobado por éste.

c. por el juez:
Artículo 1325 inciso 5: Si no se acuerdan en la designación, el juez a petición de cualquiera
de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las
reglas del CPC, en particular el artículo 646 CPC:
1° se recurre ante el juez competente para que cite a comparendo para la designación del juez
partidor;
2° se notifica a los interesados;
3° en la audiencia, si hay acuerdo, las partes designan al partidor; de no haber acuerdo, lo
designará el juez.

3. Aceptación del cargo ( 1328).

El artículo 1328 señala que el partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así, y jurara
desempeñarlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible.
El artículo 1327 señala que el partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo ,se observara lo prevenido
651
respecto del albacea en igual caso, es decir se hará indigno de suceder al causante, salvo que
pruebe inconveniente grave (1277 y 971 inciso 2). En todo caso, la indignidad afectará sólo
al partidor “nombrado en testamento”.

4. Plazo para desempeñar el cargo (1332 ).

- El plazo es de 2 años contados desde la aceptación de su cargo. El testador no puede
ampliar este plazo, pero los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les
parezca, aun contra la voluntad del testador.
- Hay que agregar que de acuerdo al artículo 647 del CPC a este plazo se le deducirá el
tiempo durante el cual haya estado interrumpida totalmente la jurisdicción del partidor.
- Expirado el plazo de dos años, el partidor no podría dictar sentencia, a menos que las
partes prorroguen su cometido. De no ser así, la sentencia adolecerá de nulidad procesal y
será atacable por casación en la forma, por falta de competencia.

5. Responsabilidad del partidor.( 1329).

- La regla general es que el partidor responda hasta de la culpa leve, y en el caso de
prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización
de perjuicio, y a las penas legales que corresponda al delito, se constituirá indigno conforme
a los dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300.
Prevaricar es dictar, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta
injusticia
- El partidor debe velar además por el pago de las deudas hereditarias y el impuesto a
la herencia. Para ello:
□ formará una hijuela para el pago de las deudas conocidas, so pena de responder de todo
perjuicio ante los acreedores (art. 1336);
□ velará por el pago del impuesto de herencia, ordenando su entero en arcas fiscales y
reservando o haciendo reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley Nº 16.271).
De omitir esta obligación, se hará solidariamente responsable del pago del impuesto y se le
impondrá una multa (art. 70 de la misma ley).

II. Competencia del partidor.

En tres grupos podemos dividir las materias que corresponde dilucidar en el marco de la
sucesión por causa de muerte:
1. Competencia exclusiva del partidor ( 651 inciso 1 del CPC).
El art. 651, inciso 1º del CPC, consigna que el partidor conocerá de todas las cuestiones que
“debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria”. Es una norma que confiere competencia residual al
partidor.
Dos son las misiones fundamentales del partidor:
□ liquidar la herencia para determinar lo que a cada asignatario corresponde; y
□ distribuir los bienes entre ellos, en proporción a sus derechos.
Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debe interpretar las cláusulas
del testamento, determinar si un bien admite o no cómoda división, si una donación se hizo
a título de legítima, de mejora o con cargo a la parte de libre disposición, las recompensas
que los cónyuges se deban entre sí, etc.

2. Competencia exclusiva de la justicia ordinaria.

652
Los artículos 1330 y 1331 señalan las materias de las que no puede conocer el partidor

i. Determinar quiénes son los comuneros y cuáles son sus derechos ( 1330). Es incompetente
para decidir quiénes son los partícipes y cuáles sus respectivos derechos (por ejemplo, validez
o nulidad del testamento, vínculos de parentesco, desheredamientos, incapacidades,
indignidades, etc). Art. 1330.
Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, con antelación a la partición.
Si eventualmente se presentaren estas materias en el curso de la partición, ésta deberá
suspenderse hasta resolverlas.

ii. Es incompetente para resolver cuáles son los bienes comunes y las pretensiones sobre
dominio exclusivo (art. 1331).
Podría ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre un bien, y por ende exija
excluirlo de la partición. En todo caso, a diferencia de la hipótesis anterior, no se suspenderá
en principio la partición, sin perjuicio de excluir de la misma, por el momento, el bien en
cuestión. Si los bienes sobre los cuáles se alega dominio exclusivo conformaren una parte
considerable de la masa partible, podrá suspenderse la partición. De resultar infundada en
definitiva la pretensión, se procederá como lo establece el art. 1349, es decir, se hará la
partición del bien o de los bienes.

3. Competencia Mixta.
Cuestiones de las que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o la justicia
ordinaria.
Distinguimos al efecto:
□ El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e impugnación
de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes
comunes (art. 651, inciso 1º del CPC); conocerá sin embargo la justicia ordinaria, si quienes
las promueven no han aceptado el compromiso, o éste caducó, o no se ha constituido aún
(art. 651, inciso 2º del CPC);
□ Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente, de competencia del
partidor y de la justicia ordinaria; corresponderá conocer:
1º al partidor: cuando se hubiere organizado el compromiso y mientras subsista la
jurisdicción del partidor, a él corresponderá decretar la administración proindiviso y nombrar
los administradores (art. 653, inciso 2º del CPC);
2º a la justicia ordinaria corresponderán los actos anteriores: mientras no se haya
constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender de él (art. 653,
inciso 1º del CPC).
□ El partidor o la justicia ordinaria serán competentes, a elección del interesado, cuando se
trate de un tercero que tenga derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la
partición (art. 656 del CPC);
□ Para ejecutar la sentencia definitiva, el que pida su cumplimiento podrá recurrir al partidor
o a la justicia ordinaria, a su elección (art. 635, inciso 1º del CPC). Con todo, necesariamente
habrá que recurrir a la justicia ordinaria, cuando el cumplimiento de la sentencia suponga
decretar apremios o afecte a terceros que no sean parte en el compromiso (art. 635, inciso 3º
del CPC).

653
III. tramitación del juicio de partición.
i. Características:

1. Tiene una importancia preponderante la voluntad de los interesados.

2. Las partes tienen una doble calidad, son demandantes y demandados ( se les llama
“interesados “ no demandante o demandado).

3. Juicio de cuantía indeterminada, ya que precisamente lo que se discute es la porción de

bienes que a cada comunero corresponda.

4. Se tramita en audiencias verbales , sin perjuicio de lo cual se admiten presentaciones

escritas además al termino de cada comparendo se levanta un acta de lo obrado la que es
firmada por el juez, actuario y los participes.

5. El juez partidor lleva tres cuadernos.

- Principal o de actas.
- De incidentes.
- El de documentos.

6. Los gastos o costas de la partición se reparten a prorrata entre los interesados.

ii. Desarrollo:
Se lleva 2 tipos de comparendos: los ordinarios y los extraordinarios.
- Los primeros ( ordinarios ) se celebran periódicamente en fechas prefijadas y sin
necesidad de una notificación especial. Son importantes estos comparendos porque en ellos
se pueden adoptar válidamente cualquier tipo de acuerdo aun cuando no estén presentes todos
los interesados.( 650 CPC).
- Los segundos ( extraordinarios ) son aquellos en que se conoce especialmente por
iniciativa del partidor o de otro interesado.

iv. Operaciones previas a la partición:

1. Tramites de ejecución del testamento. Puede ocurrir que la sucesión sea testamentaria y el
testamento fuere cerrado, caso en el cual será necesario proceder a su apertura; o si fuere un
testamento abierto pero otorgado sólo ante testigos, proceder a su publicación; o si fuere un
testamento verbal, ponerlo por escrito.

2. Posesión efectiva.

3. Facción de inventario solemne. Normalmente, el inventario se efectuará al inicio de la

tramitación de la posesión efectiva, y por lo tanto, precederá a la partición, que se efectuará
recién concluida dicha posesión efectiva.
Si por alguna circunstancia, no se hubiere hecho inventario de los bienes del causante,
dispone el art. 651 del CPC que el partidor será competente para todas las cuestiones
“relativas a la formación e impugnación de inventarios”.
654
4. Procederá la tasación de los bienes. Como es obvio, resulta indispensable avaluar los
bienes que serán distribuidos entre los coasignatarios.
Normalmente, la tasación se hará por peritos (art. 1335). El CPC señala sin embargo los casos
en los cuales es posible prescindir de la tasación por peritos, aunque haya incapaces entre los
interesados. Distinguimos al efecto:
□ Si se trata de bienes muebles: se requiere sólo el acuerdo unánime de los interesados;
□ Si se trata de bienes raíces, no basta con el consentimiento unánime de los partícipes, pues
además deben existir en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes;
□ Tampoco se requiere tasación pericial, cuando se trate de fijar un mínimo para licitar bienes
raíces en pública subasta (art. 657 del CPC).

IV. Liquidación y distribución de los bienes.

Artículo 1337 código civil en su inciso 1 señala que el partidor liquidara lo que a cada uno
de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios,
teniendo presente las reglas que ahí se señala.

A. Liquidación.

Concepto: Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los participes
en la sucesión.

Operaciones que comprende.

□ Deberá precisar el partidor cuáles son los bienes que se trata de partir, separando los bienes
de terceros de aquellos del causante (art. 1341). Dicho de otra forma, debe, a partir del acervo
bruto, determinar el acervo ilíquido.
□ Deberá determinar cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas generales de la
herencia, para determinar el acervo líquido.
□ Si fuere el caso, dispondrá el partidor que se formen el primero o segundo acervo
imaginario, según corresponda.

B. Distribución.: Es la repartición entre los comuneros de bienes que satisfagan sus

derechos.

1. Principio General:
- El artículo 1334 señala que el partidor se conformará en la adjudicación de los bienes
a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legitima y unánimemente
otra cosa. Es decir el acuerdo de las partes es vinculante para el partidor y el aplicara las
disposiciones legales solo en subsidio.
- Las reglas legales tienen un primer objetivo o finalidad y es que la repartición se haga
con los mismos bienes comunes, para lo cual el partidor formará lotes o hijuelas que sean
similares adjudicándoselos a los distintos comuneros.
Si lo anterior no es posible el partidor asignara el bien íntegramente a un comunero o lo
venderá a un tercero extraño.

655
2. Que ocurre si hay presencia de incapaces.
La actual regla 11° del art. 1337 deja en claro que los actos de división y adjudicación y venta
a terceros que se realicen conforme a las reglas que anteceden, no exigirán aprobación
judicial para llevarlos a efecto, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores
o no tengan la libre administración de sus bienes.

3. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división.

En materia de partición un bien es susceptible de división no solo cuando materialmente ello
es posible, sino que también es necesario considerar si esa división es o no cómoda, de
manera tal que un bien no será susceptible de división cuando siéndolo materialmente dicha
división menoscabe sustancialmente su valor o de ella resulte un perjuicio, por ejemplo puedo
se titular de un paquete accionario que me de el control de la compañía de cerveza el Hígado
hinchado S. A pero si se divide pierdo el control de esta compañía.
Esta idea generalmente está reflejada en el artículo 1337 numero 8 segunda parte.
Cuando los bienes admitan cómoda división el partidor procederá a formar lotes o hijuelas
de acuerdo con las siguientes reglas:
i. El tratara de guardar la posible igualdad adjudicando a los coasignatarios cosas de la misma
naturaleza y calidad.

ii. En la formación de los lotes el partidor procurara no solo la equivalencia sino también la
semejanza de todos ello ( 1337 numero 8).

iii. Una vez que el partidor a formado los lotes estas serán repartido entre los comuneros de
común acuerdo, a falta de este se repartirá por sorteo.

iv. Los interesados pueden reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de
efectuarse el sorteo. ( 1337 numero 9).

4. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división.

En este caso, en primer lugar, este bien será adjudicado totalmente a uno de los comuneros,
y si esto no es posible se precederá a la venta privada del mismo o a la venta pública, con
admisión de tercero extraño que tenga interés en ella. Una vez que se materialice esta venta
el dinero que de ella se reciba se reparte entre los comuneros. En estos casos el partidor actúa
como representante de la sucesión ( 659 del CPC).

En relación con lo anterior se aplican las siguientes reglas:

i. Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga
desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella.( 1337 numero 1).

ii. Cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños
( 1337 numero 1).

iii. El precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata. ( 1337 numero 1).

iv. No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional y compitiendo
dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al

656
que no lo sea. ( 1337 numero 2). Hoy, esta regla sólo puede operar si la sucesión fuere testada,
porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo sean

5. Reglas aplicables en el caso de división de un inmueble.

i. Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán en lo
posible, continuas, salvo que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que
de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al
adjudicatario.( 1337 numero 3)

ii. Se procurara la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro
fundo de que el mismo asignatario sea dueño ( 1337 numero 4).

iii. En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda

administración y goce. ( 1337 numero 5).

iv. Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legitimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para
darlos por cuenta de la asignación. Se le llama a esto último adjudicación con
desmembramiento de dominio.

6. Derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente.(1337 numero 10).

i. Este derecho consiste en la facultad que tiene el cónyuge en orden a que su cuota hereditaria
se entere con preferencia mediante la adjudicación a su favor de la propiedad del inmueble
en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Esto es otra de las razones por las que hemos dicho que el cónyuge es un asignatario
preferente.

ii. Puede suceder que el valor total de los bienes que podría adjudicarse el cónyuge exceda
de su cuota hereditaria; caso en el cual el cónyuge podrá pedir un derecho de uso o habitación
gratuito y vitalicio respecto de aquellas cosas que no se hayan adjudicado en propiedad.

iii. Para que el derecho de uso o habitación antes referido sea oponible a terceros la resolución
respectiva deberá inscribirse en el CBR.

iv. Se aplica en forma supletoria los artículos 811 y siguientes del Código Civil que regulan
el derecho de uso o habitación.

v. Este derecho de adjudicación preferente no puede transferirse ni transmitirse.

7. Que ocurre con la distribución de los frutos.

Evidentemente que no habrá ningún problema con aquellos frutos que hayan sido producidos
y percibidos con anterioridad a la muerte del causante, ya que ellos se entenderán
incorporados a su patrimonio y se repartirán con posterioridad.

657
El problema se presenta con los frutos pendientes y los percibidos con posterioridad a la
apertura de la sucesión. Materias reguladas en el artículo 1338 y 1339.

A. Frutos percibidos durante la indivisión.

i. La regla general consiste en que los herederos tendrán derecho a todos los frutos y
accesiones a prorrata de sus cuotas, deducidos los frutos y accesorios pertenecientes a los
asignatarios de especie. ( 1338 numero 3 ).

ii. Relativo a los legatarios de especie o cuerpo cierto.

Del artículo 1338 numero 3 parte final se desprende que la situación de los legatarios de
especie es una excepción a la regla general antes dicha. En efecto del artículo 1338 numero
1 se concluye que los asignatarios de especie tienen derecho a los frutos y accesiones desde
el momento de abrirse la sucesión. Esto se debe a que los señalados asignatarios adquieren
el dominio de las especies también al momento de abrirse la sucesión. En todo caso en lo que
se refiere al asignatario de especie existe una excepción toda vez que si la asignación se deba
desde un día cierto o bajo condición suspensiva los frutos no se deberán sino desde la llegada
del día o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el testador haya expresamente
ordenado otra cosa.

iii. Legado de género ( 1338 numero 2 ).

Estos legatarios no tendrán derecho a los frutos sino desde el momento en que le entreguen
el legado o bien desde que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se
hubiere constituido en mora.

iv. Formación de un cuerpo de frutos.

Para los efectos de proceder a la repartición de los frutos el partidor deberá formar un cuerpo
de frutos con un activo y un pasivo; en el activo se incluirán los frutos civiles y naturales
producidos durante la indivisión ; en el pasivo en cambio se incluirán los gastos necesarios
para la explotación de los frutos y aquellos frutos que deban ser entregados a los legatarios
de especie o cuerpo cierto.
La deducción de los frutos para los legatarios de especie recaerán sobre los frutos yaccesiones
de toda la masa siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestación del
legado. ( 1338 numero 4 ).

B. Frutos pendientes al tiempo de la adjudicación.

Artículo 1339: “Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los
asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas
especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas.”

8. División de las deudas.

Se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 1340). Puede
ocurrir que el causante o los propios herederos establezcan una forma distinta de distribuir
las deudas.
Con todo, respecto de las deudas hereditarias, lo que fije el testador al efecto o acuerden los
herederos, no empece a los acreedores, quienes podrán demandar a la totalidad de los
658
herederos para que respondan por su cuota en la herencia (eventualmente, podrá
demandárselos por el total de la obligación, por separado, cuando el causante y el acreedor
hubieren pactado indivisibilidad, de conformidad al art. 1526 N° 4 y al artículo 1528; pero si
la obligación fuere solidaria, ésta no se transmitirá a los herederos del obligado, art. 1523).
En cambio, tratándose de las deudas testamentarias, lo que establezca el testador sí será
oponible al asignatario, pero éste no está obligado a respetar el convenio de los herederos
(artículo 1373).

9. Tramites posteriores.

i. Ventas y adjudicaciones.
Dos destinos pueden tener los bienes comunes: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago
de su cuota. Y se venden, cuando los adquiere un extraño a la comunidad.
Lo más frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la partición, en virtud
de los acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.

ii. Durante la partición, también pueden venderse bienes en pública subasta, con admisión de
comuneros o de terceros extraños. La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en un
diario de la comuna, de la capital de provincia o de la región, según corresponda. Pero si
hubiere incapaces entre los interesados, deberán publicarse cuatro avisos, mediando entre la
primera publicación y el remate a lo menos 15 días (art. 658 del CPC).
El partidor será el representante legal de los vendedores, en las enajenaciones que se
verifiquen por intermedio del primero, suscribiendo en tal calidad las escrituras públicas
pertinentes (art. 659 del CPC).

iii. Si a una o varias personas se adjudica un bien raíz, el acto de partición relativo a ese
inmueble se inscribirá en el CBR que corresponda ( 688 número 3 del CPC).

vi. Todo acuerdo de las partes o decisión del partidor relativa a un Bien Raíz deberá reducirse
a escritura pública ( 659 del CPC ).

10. Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute a su haber.
- Esto significa que cuando uno de los coasignatarios se adjudica un bien de la sucesión
no es necesario que lo pague en dinero, sino que lo que se hace es que el valor de dicho bien
se imputa al haber del adjudicatario. De lo contrario, pagaría una suma de dinero que después
habría que restituirle, lo que carece de sentido.
- Como las adjudicaciones pueden hacerse durante el curso de la partición, es decir
antes que ella termine, el partidor deberá proceder a fijar en forma prudencial y provisoria el
haber de cada uno de los participes, lo cual recibe el nombre de cálculo de haber probable (
680 CPC).

- El mismo artículo 680 del CPC señala que salvo acuerdo unánime de los interesados
los comuneros que reciben en adjudicación durante el juicio de partición bienes por un valor
superior al 80 % de su haber probable deberá pagar de contado el exceso.
El artículo 662 del CPC agrega que las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan al
comunero durante el juicio divisorio o en la sentencia final se entenderá constituido hipoteca
659
sobre las propiedades adjudicadas, a objeto de asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere
el artículo 660 CPC, a esto se le llama hipoteca legal y el artículo 662 inciso 2 del CPC señala
que esta hipoteca puede sustituirse por otra caución suficiente.

11. Intereses por anticipos ( 661 CPC ).

Todos los valores que los participes ( comuneros ) reciban a cuenta de sus derechos
devengarán los intereses que las partes acuerden y en subsidio el interés legal, este interés se
incorpora al activo del cuerpo de frutos que ya formo el partidor.

V. Termino de la partición.

1. Entrega de los títulos de la propiedad: (1343 ).

- Efectuada la partición, se entregaran a los participes los títulos particulares de los
objetos que les hubieren cabido.
- Si la propiedad se hubiere dividido no puede pasar lo mismo con los títulos y por ello
estos títulos pertenecerán a la persona que hubiere sido designada por el testador y a falta de
esta designación, a quien hubiere cabido la mayor parte y en caso de igualdad decidirá por
sorteo a quien le corresponda los títulos. Ahora bien, a quien le corresponda los títulos estará
obligado a exhibirlos a los otros participes y de permitirles que tengan traslado o copiade ellos,
cuando lo pidan.

2. Fallo.( 663 del CPC ).

Los resultados de la partición quedan consignados en los siguientes documentos:
i. En el laudo o sentencia final en el que se establece todos puntos de hecho o de
derecho que sirvieren de base para la distribución de los bienes comunes.
El laudo, o sentencia que pone fin al juicio particional, contiene:
□ una referencia al nombramiento del partidor, aceptación del cargo y juramento;
□ expresará el objeto de la partición e individualizará a las partes;
□ mencionará los trámites previos indispensables: tasación, inventario, posesión efectiva;
□ ordenará formar el cuerpo común de bienes y señalará cuáles lo integran;
□ señalará las bajas generales;
□ fijará la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo a la ley y al testamento, de
haberlo, y mandará que se les forme su respectiva hijuela;
□ ordenará formar el cuerpo de frutos, de haberlos, y señalará sus bajas;
□ ordenará formar la hijuela de deudas e indicará la forma de pagarla y los bienes que se
destinarán a tal objeto, etc.

ii. En la ordenata o liquidación, en al que se hacen los cálculos matemáticos o

numéricos necesarios para realizar la distribución.
□ El cuerpo de bienes, con indicación de su valor;
□ Las bajas generales, según el laudo;
□ El cuerpo de frutos y sus bajas;
□ El acervo líquido partible; y
660
□ Cómo se divide la herencia entre los partícipes.

3. Aprobación de la partición ( 1342 ).

Terminada la partición será necesario someterla a aprobación judicial en los siguientes casos
:

i. Cuando tengan interés en ello personas ausentes que no hayan designado apoderado.

ii. Cuando hayan sido parte personas sujetas a tutela o curaduría.

iii. Cuando en la partición se haya efectuado el cálculo del impuesto de herencia. ( 48 y 49

de la ley 16.271 ).

VI. Efectos de la partición.

A. Adjudicación:
La adjudicación es la atribución de dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona
que era dueña pro indivisa . En otras palabras, es el acto por el cual se entrega a un
comunero determinado bienes a cambio de su parte en la comunidad.

Para que podamos hablar de adjudicación es indispensable que la persona que reciba los
bienes tenga la calidad de comunero. Quiere decir que si en la partición se acuerda la venta
en pública subasta de los bienes comunes y ellos se los lleva un tercero no hay en este caso
adjudicación, sino una simple venta.

B. Efectos declarativos de la adjudicación:

En el Derecho Romano se entendía que la adjudicación era un titulo traslaticio de dominio
entre los comuneros. Fueron los juristas medievales quienes comenzaron a sostener que en
la adjudicación no había una enajenación propiamente tal, sino que simplemente había una
declaración de un derecho preexistente.
Esta idea fue recogida en el Código Civil Francés y de ahí paso a nuestro Código. A este
respecto, el Art.1344 Código Civil señala que cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber
tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Esta norma debe relacionarse con el Art.718 Inc.1 Código Civil, según el cual cada uno de
los participes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duro la
indivisión. En otras palabras, la ley finge que en este caso nunca hubo comunidad, y declara
que la persona fue siempre dueña del bien adjudicado. La razón de esto es que el legislador
ve a la comunidad como un estado transitorio. La adjudicación tiene entonces efecto
retroactivo, entendiéndose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento en que
falleció el causante.
En todo caso, no vaya a creerse que el art. 1344 se aplica exclusivamente a la partición de la
herencia. Se trata de una norma general, aplicable a la partición de cualquier comunidad.

c) Consecuencias del Efecto Declarativo de la Adjudicación:

661
- Si uno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que se ha adjudicado a otro de
ellos (venta de cosa ajena), se procederá como en el caso de venta de cosa ajena (Art.1344
Inc.2 Código Civil)
- Cada uno de los coasignatarios podrá añadir al tiempo de su posesión exclusiva todo
el tiempo que hubiere durado la indivisión (Art.718 Inc.2 Código Civil)
- Problema de la hipoteca de cuota (Art.2417 Código Civil). La hipoteca de cuota
constituida por el comunero subsistirá y se extenderá a todo el inmueble, si se le adjudica el
bien raíz (Somarriva, por el contrario, estima que la hipoteca seguirá radicada en la cuota); y
caducará en caso contrario (art. 2417);
- Si durante el tiempo que dura la indivisión se embarga un objeto común, y luego se
adjudica dicho objeto a uno de los herederos, esta adjudicación no constituye objeto ilícito
del Art.1464 N°3 porque no hay enajenación.
- El adjudicatario se presume que poseyó exclusivamente la cosa adjudicada durante
todo el tiempo que duró la indivisión (art. 718);
- Inscripción en el conservador de bienes raíces (Art.688 N°3 relacionado con el
Art.687 Inc.3 Código Civil) La inscripción de las adjudicaciones (arts. 687 y 688) no suponen
tradición, sino una medida de publicidad. El acto de adjudicación se inscribe para que el
heredero pueda disponer por sí solo de los bienes y para mantener la historia fidedigna del
bien raíz.

- Los créditos hereditarios.

Los crédito hereditarios (causante era acreedor, fallece el causante y el crédito se transmite a
los herederos, que forman una comunidad hereditaria) se dividirán entre los herederos a
prorrata de sus respectivas cuotas en la herencia y, por lo tanto, en principio cada heredero
podría perseguir el pago de su cuota en el crédito.
Ahora bien, si aplicamos el efecto declarativo de la adjudicación, el crédito ha sido siempre
del heredero a quien se le ha adjudicado y, por lo tanto, los pagos efectuados por el deudor a
otro heredero durante la indivisión no fueron hechos al acreedor y, en consecuencia, se trata
de un pago mal hecho, pudiendo el heredero a quien se le adjudicó el crédito exigir el pago
del mismo.
Una postura es señalar que respecto de este crédito no ha existido comunidad, sino que el
mismo se dividió al tiempo de abrirse la sucesión y, por lo tanto, si el crédito, posteriormente,
se asigna a uno de los herederos, el título ya no es declarativo sino que translaticio de dominio
y, en consecuencia, los pagos antes efectuados fueron bien hechos (Pablo Rodríguez Grez)
La Cátedra estima que ello no es posible, siguiendo a Meza Barros quien dice que mientras
dure la indivisión la obligación será indivisible y, por lo tanto, solo podrá exigirse el pago
del total de la obligación, extinguiéndose así la obligación sin poder adjudicar el crédito a
ninguno de los herederos. Agrega que el efecto propio de la adjudicación (Art.1344 Inc.1
Código Civil) se va a aplicar solo a aquellos créditos que no han sido pagados.

VII. LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN:

a) Por Evicción:
i) Generalidades:

662
En una compraventa hay un título translaticio de dominio y, atendiendo a las obligaciones
recíprocas, existe evicción si el comprador pierde la cosa. Así, una obligación del vendedor
es sanear la evicción.
Pero en la partición el título es declarativo, por lo que se entiende que ese dominio arranca
no de la adjudicación, sino que del causante al abrirse la sucesión. Entonces, ¿por que cada
partícipe en esta comunidad hereditaria debe responder de la evicción si el dominio arrancó
directamente del causante?
La respuesta es que detrás de este problema lo que debe respetarse es el principio de la
igualdad que debe existir en toda partición y, por lo tanto, si se priva a un adjudicatario de la
cosa adjudicada se viola el principio y así el legislador lo soluciona a través de la evicción.

ii) Concepto: (Art.1345 Código Civil)

El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que
haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer
cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Al igual que en la compraventa hay dos etapas:
- El partícipe es jurídicamente turbado de la posesión, y surge el derecho para citar a
los demás para que lo hagan cesar.

- El adjudicatario es privado por sentencia judicial de todo o parte de la cosa

adjudicada, caso en el cual surge una segunda obligación, cual es la indemnización
de perjuicios.

iii) Casos en que No Procede la Impugnación por Esta Causal: (Art.1346 Código Civil)
- Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviviente a la partición.

- Si se hubiere expresamente renunciado a la acción de saneamiento.

- Si el partícipe ha sufrido la evicción o las molestias por su culpa.

- Cuando la acción se ha extinguido por prescripción de la acción de indemnización.
Prescribirá la acción en el plazo de 4 años, contados desde el día de la evicción (art.
1345). Igual como se indicó al estudiar la compraventa, este plazo se refiere a la
acción para reclamar las indemnizaciones, una vez producida la evicción. Pero el
derecho a citar de evicción no prescribe. En otras palabras, la prescripción está
vinculada a la obligación de dar que puede pesar sobre los partícipes (indemnizar al
adjudicatario evicto), pero no a la obligación de hacer (comparecer a defender al
adjudicatario).

iv) Indemnización en el Caso de Existir Evicción: (Art.1347)

El pago del saneamiento se divide entre los partícipes, a proporción de sus cuotas; la
porción del insolvente grava a todos, incluso al que ha de ser indemnizado, a prorrata de sus
cuotas.

b) Nulidad o Rescisión de la Partición:

i) Causa de la Nulidad:
El Art.1348 Inc.1 Código Civil contempla una regla general, en cuanto a que las particiones
se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas de los contratos.
663
El Art.1352 Código Civil, en el mismo sentido, señala que la acción de nulidad o de rescisión
prescribe según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acción.
En todo caso existe una situación especial, la nulidad por causa de lesión.

ii) Nulidad por Causa de Lesión:

El Art.1348 Inc.2 Código Civil señala que la rescisión por causa de lesión se concede al que
ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota (principio de igualdad).
Tal ocurriría, por ejemplo, si la cuota del comunero ascendía a $ 100.000.000.-, y se le
adjudica un solo bien, avaluado por los comuneros en dicho monto, pero cuyo valor real sólo
ascendía a $ 30.000.000. Por cierto, el valor del bien debe estimarse al tiempo de la partición.
La nulidad originada por lesión es la relativa, pues está establecida en interés de ciertas
personas, los partícipes de la partición.
Esta acción de rescisión (Art.1350 Código Civil) puede enervarse, y para ello los otros
partícipes deberán ofrecer y asegurar al afectado el suplemento de su porción en numerario,
es decir, en dinero.

iii) Casos en que la Acción es Improcedente:

- No podrá intentar la acción de nulidad o de rescisión el partícipe que haya enajenado
su porción, en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o
dolo de que le resulte perjuicio (Art.1351 Código Civil)
La expresión “porción” no debe interpretarse como sinónimo de cuota, sino que como
cosa.
A juicio de Meza Barros, la enajenación impediría incluso pedir la declaración de
nulidad absoluta, constituyendo por ende el art. 1351 una norma excepcional al
principio general del art. 1683.
- El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será motivo para rescindir la
partición. Aquella en que se hubiere omitido se continuará después, dividiendo los
objetos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos.

iv) Indemnización de Perjuicios: (Art.1353 Código Civil)

El art. 1353 franquea la posibilidad de entablar una acción de indemnización de
perjuicios, cuando el partícipe no está en situación de demandar la nulidad o no desea hacerlo
(por ejemplo, si el dolo que sufrió fue incidental y no principal; o el perjuicio que sufrió no
excede la mitad de su cuota).

c) Resolución de las particiones:

Como el Art.1348 Inc.1 Código Civil se remite de manera bastante genérica a la ineficacia
de los actos o contratos ¿opera la condición resolutoria tácita? ¿podría resolverse la partición
por no haber cumplido uno de los partícipes con una obligación?
No cabe aplicar la condición resolutoria tácita por los siguientes motivos:
- Porque la partición no es un contrato, ya que si lo fuera el Art.1348 Inc.1 sería
redundante.

- El Art.1348 se refiere solo a la nulidad o rescisión, y no a la resolución que es una

sanción o causa de ineficiencia distinta.

664
 - La razón de ser de la condición resolutoria tácita se encuentra en las obligaciones
recíprocas que emanan de los contratos bilaterales; en la partición la adjudicación
tiene un efecto declarativo y, por lo tanto, el derecho que se adjudica a un comunero
emana del causante y no de sus copartícipes.

- La hipoteca legal para caucionar los alcances a que se obligación a los partícipes ¿qué
ocurre si no hay hipoteca legal? Se puede seguir la regla general de la ejecución de
los créditos.

- Al legislador no le gustan las comunidades, por lo tanto, el legislador quiere que la

partición dure en el tiempo y por la resolución se volvería al estado anterior.

XIII EL ALBACEA O EJECUTOR TESTAMENTARIO:

1. CONCEPTO:
El Art.1270 Código Civil señala que ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos
a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
En doctrina se critica esta definición por no ser completa, por lo que se define al
ejecutor testamentario como aquellas personas designadas por el testador, encargadas de
asegurar y hacer cumplir las disposiciones legales y testamentarias relativas a la
distribución de los bienes, sustituyendo en estas funciones a los herederos del causante.
En nuestra legislación solo el testador puede designar albacea, y por esta razón el
Art.1271 Código Civil señala que no habiendo el testador nombrado albacea o faltando el
nombre, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenecerá a los
herederos.

2. ELEMENTOS DEL ALBACEAZGO:

- La existencia de un testamento en el cual el causante designa albacea.
- Las funciones del albacea, cuales son:
- Conservativas
- De vigilancia y garantía
- Ejecutivas
- Judiciales.
- La presencia del albacea importa una sustitución en las funciones que le son propias
a los herederos.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO:

La importancia de determinar su naturaleza jurídica consiste en resolver que normas se
aplicarán en forma supletoria cuando el legislador no haya expresamente regulado una
materia determinada dentro de las normas relativas a los ejecutores testamentarios.

a) Tesis del Mandato:

El albaceazgo consistiría en un mandato póstumo (Art.2169 Código Civil) o bien en un
mandato con ciertas características especiales.
Se critica ésta teoría porque:

665
 - El mandato es, generalmente, un contrato consensual; no ocurre lo mismo con el
albaceazgo, que requiere las mismas solemnidades que el testamento.

- El mandato es un contrato; en cambio, el albaceazgo, al tener su origen en el

testamento, es un acto jurídico unilateral.

- El mandato es revocable; el albaceazgo, una vez muerto el causante, es irrevocable.

b) De la Representación:
En ella se mira al albacea como representante de la sucesión, ajeno a toda idea de un
mandato. Se critica esta tesis por la falta de determinación de la persona a quien representa
el albacea.

c) Tesis del Cargo u Oficio:

Se trata de un simple cargo de derecho privado regulado con normas de orden público.

d) Institución Jurídica Independiente:

No debe buscarse su naturaleza jurídica en otras instituciones análogas, el albacea es una
institución independiente regida por sus propias normas.

e) El Albacea es un Curador de Bienes:

Para Pablo Rodríguez es un curador de bienes. Así en subsidio se aplicarán las normas de los
curadores de bienes; incluso se dice que esta institución es muy símil al curador de la herencia
yacente. Para sostener esta tesis, expone los siguientes argumentos:
a) En nuestra ley existe la curaduría de bienes, que no importa necesariamente la
representación de una persona, sino la administración y gestión de una masa de bienes. Tal
ocurre con el curador de una herencia yacente y con el curador de los derechos del que está
por nacer. En consecuencia, los artículos 473 y siguientes regulan la situación que se presenta
cuando existe una masa de bienes que debe ser administrada.
b) Las facultades de los curadores de bienes están contempladas en la ley, sin que quepa
intervención del dueño de los bienes o de los interesados. En el albaceazgo sucede lo mismo:
el artículo 1298 dispone que no puede el testador ampliar las facultades del albacea ni
exonerarlo de sus obligaciones.
c) El artículo 1296 dispone que el albacea con tenencia de bienes tiene las mismas facultades
y obligaciones que el curador de la herencia yacente. Vale decir, el artículo reconoce
expresamente que el albacea con tenencia de bienes tiene la misma condición jurídica que el
curador de la herencia yacente, y éste es un curador de bienes.
d) Algunas normas de los curadores se aplican parcialmente a los albaceas: artículo 1294 en
relación con los artículos 394 y 412. La ley, entonces, admite que hay identidad entre
albaceazgo y curaduría de bienes, y ello, porque ambos tienen igual naturaleza.
e) El artículo 1310, relativo al examen de la cuenta y a los saldos que resulten de ella, aplica
al albaceazgo las reglas de los guardadores: otra manifestación, en orden a que ambas
instituciones tienen una naturaleza común.

666
f) Si se revisan los artículos 1276, 1277, 1278, 1304 y 1309, se concluye que todos ellos
hablan de “cargo”, lo que coincide con los artículos 338, 392 y 518, relativos a las guardas.
g) El albacea administra bienes, no representa al testador ni a los herederos, no es mandatario
de ninguno de ellos; su función está vinculada al patrimonio relicto, a las disposiciones
legales que fijan sus facultades y obligaciones, y a la designación que hizo el causante. Esto
corresponde a la descripción de un curador de bienes

4. CARACTERÍSTICAS DE ESTA INSTITUCIÓN:

- Es solemne, ello porque solo puede constituirse por testamento.

- Es voluntario, en el sentido que el albacea puede libremente aceptar o rechazar el

encargo (Art.1276 y 1277 Código Civil). Sin embargo, podría ocurrir que el albacea
sea también asignatario del testador, caso en el cual, de rechazar el encargo sin probar
inconveniente grave para desempeñarlo, se hará indigno de suceder al causante
(artículos 1277 y 971).
Pendiente la aceptación del cargo, cualquiera de los interesados en la sucesión podrá solicitar
al juez que le fije un plazo al albacea para aceptar el encargo o rehusarse. El juez podrá
ampliar el plazo por una sola vez.
La aceptación del encargo puede ser expresa o tácita (artículo 1278). Constituiría aceptación
tácita la ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en su
calidad de tal, por ejemplo, solicitar una medida conservativa como la guarda y aposición de
sellos, avisar la apertura de la sucesión, etc. En esta materia, se diferencia la aceptación del
albacea, de la aceptación del partidor, que ha de ser formal y expresa

- Es remunerado, remuneración que es fijada por el testador o, en subsidio, por el juez

(Art.1302 Código Civil) tomando en consideración dos aspectos:
1º El caudal hereditario (o sea, la cuantía de los bienes dejados por el difunto); y
2º El mayor o menor trabajo que demande al albacea el desempeño de su cargo.
Cabe tener presente que de conformidad a lo previsto en la Ley Nº 5.427, la
remuneración del albacea constituye una baja general de la herencia.

- Es intuitu personae. Es personalísimo, ya que se funda en la confianza del causante.

A consecuencia de esto el albaceazgo no es transmisible a los herederos del albaceas
(Art.1279 Código Civil) y, además, es indelegable, a menos que el testador haya conferido
expresamente esta facultad (Art.1280 Código Civil). El carácter indelegable del albaceazgo,
no impide sin embargo que el albacea designe mandatarios en el desempeño de sus funciones,
pero será responsable de las operaciones de éstos (art. 1280).

- Está reglamentada por el legislador

Sin que el testador pueda ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus facultades
y obligaciones (Art.1298 Código Civil)

- El albacea debe ser capaz.

667
El Art.1272 Código Civil señala que no puede ser el albacea el menor de edad ni las personas
designadas en los Art.497 y 498, que se refieren a los incapaces en materia de tutela y
curatela.
El Art.1275 Código Civil agrega que la incapacidad sobreviviente pone fin al albaceazgo.

- El albacea está obligado a rendir cuenta (Art.1309 y 1310 Código Civil)

- Tiene una duración determinada. El albaceazgo está sujeto a un plazo, llegado el cual
expirará (artículos 1303 a 1306). Pueden darse las siguientes situaciones:
□ el plazo corresponde fijarlo, en primera instancia, al propio testador;
□ en el silencio del testador, la ley fija el plazo: el albacea tiene el plazo de un año,
contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo.
□ En ciertos casos, el juez podrá aumentar el plazo fijado por el testador o por la ley.
- Pueden existir varios albaceas. Los artículos 1281 a 1283 se ponen en el caso de
existir dos o más albaceas. Estas reglas son muy semejantes a las establecidas para la
pluralidad de guardadores. Dispone el artículo 1281 lo concerniente a la responsabilidad de
los albaceas conjuntos:
□ por regla general, los albaceas responderán solidariamente;
□ no responderán solidariamente, si el testador los hubiera exonerado de responder
de tal forma;
□ tampoco responderán solidariamente, si el juez hubiere dividido las atribuciones
de los albaceas.
De conformidad al artículo 1282, los albaceas pueden dividir las funciones que les
corresponden. Eventualmente, será el juez quien divida las atribuciones de los albaceas, a
petición:
□ de cualquiera de los albaceas; o
□ de cualquiera de los interesados en la sucesión (herederos o legatarios).
Si los albaceas ejercen una administración conjunta, vale decir si tienen las mismas
atribuciones, deberán actuar de consuno (artículo 1283).

5. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA.

a) Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas. El Código Civil sólo se
pone en el caso de un albacea persona natural. Excepcionalmente, sin embargo, los Bancos
pueden desempeñar el cargo de albacea, con o sin tenencia de bienes (artículo 86 número 5,
Ley General de Bancos).
b) Incapacidad del menor. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1272, los menores de edad
no pueden ser albaceas. Operan por tanto las reglas generales, acerca de la incapacidad de
los menores.
c) Incapacidad de las personas designadas en los artículos 497 y 498. Establece el inciso
segundo del artículo 1272, que las personas designadas en los artículos 497 y 498 no pueden
ser albaceas. Son tales:
668
i) Los ciegos.
ii) Los mudos.
iii) Los dementes, aunque no estén bajo interdicción.
iv) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
v) Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación.
vi) Los que carecen de domicilio en la República.
vii) Los que no saben leer ni escribir.
viii) Los de mala conducta notoria.
ix) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de
ella.
x) Los que han sido privados de ejercer la patria potestad según el artículo 271.
xi) Los que por torcida o descuidada administración ha sido removidos de una guarda
anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a
indemnizar al pupilo.

6. CLASES DE ALBACEAZGO:
a) Atendiendo a su Origen:
Va a ser siempre testamentario.

b) Atendiendo a la Extensión del Cargo:

i) General:
Será general cuando comprenda la ejecución de todas las disposiciones
testamentarias.

ii) Particular:
Será particular cuando se refiera solo a una parte de esas disposiciones, o se refiera a
una misión o encargo específico.

c) Atendiendo a las Facultades del Albacea: Art.1296 Código Civil.

i) Albacea con Tenencia de Bienes:
En este caso éste tendrá las mismas facultades y obligaciones que el curador de la
herencia yacente, sin necesidad de rendir caución salvo en el caso del Art.1297 Código Civil.

ii) Albacea sin Tenencia de Bienes:

En este caso no tendrá facultades para administrar los bienes.

d) Atendiendo a la Naturaleza del Cargo:

i) Albacea Propiamente Tal:
Es la persona que recibe el encargo de ejecutar disposiciones testamentarias
conocidas.

ii) Albacea Fiduciario:

669
Es la persona que recibe el encargo de hacer ejecutar disposiciones secretas o confidenciales
del testador (Art.1311 Código Civil). Requisitos Para Constituirlo: (Art.1312 y 1313 Código
Civil) Estos requisitos son copulativos, y son:
- Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario (Art.1312 N°1
Código Civil)
- El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario del
testador; pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso
del artículo 965 (Art.1312 N°2 Código Civil). Que reúna las calidades necesarias para ser
albacea es de toda lógica, pues el albacea fiduciario es primero un albacea, y después posee
la característica especial de habérsele hecho encargos secretos.
Que reúna las calidades necesarias para ser legatario implica que el legatario debe reunir los
requisitos necesarios para suceder al causante. Se explica lo anterior, porque de otra forma el
causante podría haber intentado dejar una asignación a un individuo incapaz para suceder,
designándolo albacea fiduciario, no para ejecutar en secreto disposiciones del testador, sino
simplemente para conservar para sí los bienes correspondientes a dichas asignaciones.
Considerando que el albacea fiduciario no está obligado a rendir cuenta de su gestión (art.
1316), es muy factible que pudiera haber ocurrido lo expuesto. En relación a este requisito
de los albaceas fiduciarios, Rodríguez Grez estima que ellos no son, propiamente, ejecutores
testamentarios, sino que legatarios, puesto que el albacea fiduciario se designa para que
ejecute encargos secretos del testador, de los que no dará cuenta a nadie, y que incluso pueden
beneficiarlo, nada se opone a ello. Desde esta perspectiva, no puede ser ejecutor
testamentario quien realiza encargos de este tipo, que pueden o no cumplirse, respecto de los
cuales los herederos no tienen injerencia alguna, y en relación a los cuales no rinde cuenta a
nadie.
- Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de
entregársele para el cumplimiento de su encargo (Art.1312 N°3 Código Civil)

- No se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción de

bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio (art.1313 código civil). Es decir,
no se podrá exceder de la mitad de la parte de libre disposición (no más de la mitad de la
cuarta de libre disposición, si hubiere legitimarios; o no más de la mitad de la totalidad de los
bienes hereditarios, de no haber legitimarios). La jurisprudencia ha concluido que si se deja
para encargos secretos una cantidad superior a la señalada por la ley, la disposición es válida
hasta el límite legal, y es nula en el exceso.
- Juramento: Art.1314 Código Civil. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que
el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una
persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito. Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y
legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros
asignados al encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el
mismo hecho el encargo.

- Caución: Art.1315 Código Civil.

670
El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero,
o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar
la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma
a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por la ley.
Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los
interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá al albacea
fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución.

- Secreto: Art.1316 Código Civil.

El albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar el objeto del encargo secreto,
ni a dar cuenta de su administración.

- Asignaciones que pueden dejarse bajo la modalidad de encargos secretos.

Se ha planteado reiteradamente ante nuestros tribunales si puede dejarse una herencia para
encargos secretos, o por el contrario, sólo pueden dejarse bienes determinados, vale decir si
sólo pueden dejarse legados para ser pagados por albaceas fiduciarios.
Ejemplo de la primera situación: declara el testador que es su voluntad que se entregue al
albacea la octava parte de sus bienes, con el objeto de que cumpla los encargos que en forma
secreta la ha encomendado. Ejemplo de la segunda situación: el testador manifiesta que es su
voluntad que se le entregue al albacea la suma de $ 5.000.000.- o un determinado bien, para
el cumplimiento de un encargo secreto. Nadie discute que la segunda situación es válida,
pero sí se discute la validez de la primera.
Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante, tiende a orientarse a estimar que no pueden
destinarse para encargos secretos asignaciones a título universal, puesto que en las herencias
dejadas para el efecto indicado, no se cumpliría con el tercer requisito señalado en el art.
1312, esto es, indicar en el testamento la especie o suma de dinero que se destinan a los
encargos secretos. Si se deja, por ejemplo, la octava parte de los bienes, en estricto rigor no
se está señalando ni especies ni sumas de dinero determinadas.

e) En Cuanto al Número:
Puede haber uno o varios albaceas, y si son varios pueden tener funciones comunes o
divididas.

7. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL ALBACEA:

a) Facultades Conservativas: Art.1284 Código Civil. De conformidad al art. 1284, los
albaceas tienen facultades para velar por la seguridad de los bienes de la sucesión, sobre todo
de los muebles, dineros y papeles. En cumplimiento de esta obligación, el albacea debe:
□ solicitar la medida conservativa de guarda y aposición de sellos; y
□ velar por que se haga inventario solemne de los bienes; pero podrá hacerse inventario
simple, si todos los herederos, siendo capaces, así lo acordaren (igual solución se encuentra
en el art. 1766, referido a la sociedad conyugal).

b) Facultades de Vigilancia y Garantía: Art.1285 y siguientes Código Civil.

- Debe dar aviso de la apertura de la sucesión (Art.1285 Código Civil)

671
- Debe especialmente resguardar:
- A los acreedores hereditarios; ello lo hará mediante la formación de una hijuela
pagadora de deudas (Art.1286 Código Civil)
- A los legatarios. Este objetivo se obtiene de dos maneras:
- Dando aviso al ministerio público o al ordinario eclesiástico cuando existen legados
de beneficencia pública o de obras pías (Art.1291 Código Civil)
- A través de la exigencia de una caución destinada a asegurar el cumplimiento del
legado (Art.1292 Código Civil)

c) Facultades u Obligaciones Ejecutivas:

Debe proceder al pago de las deudas hereditarias que se le hubieren encomendado, y lo hará
con la intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente (Art.1288
Código Civil)
A falta de dinero suficiente venderá los bienes de la sucesión con anuencia de los herederos,
comenzando con los muebles, y siguiendo con los inmuebles (Art.1293 y 1294 relacionados
con los Art.394 y 412 Código Civil)

d) Funciones Judiciales: Art.1295 Código Civil.

El albacea puede comparecer en juicio para defender la validez del testamento o bien para
llevar a efecto las disposiciones testamentarias; en ambos casos con los herederos presentes
o el curador de la herencia yacente.
Si se trata de un albacea con tenencia de bienes también puede cobrar las deudas.

e) El Albacea Puede Estar Obligado al Pago de los Legados: Art.1290 Código Civil.
Ello ocurrirá cuando esta misión no se hubiere impuesto a un heredero o legatario.
Puede, con este objetivo, vender bienes de la sucesión, de acuerdo con los Art.1293, 1294,
394 y 412 Código Civil.

8. ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES.

a) Facultades del curador de la herencia yacente. Establece el art. 1296 que el testador podrá
dar a los albaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos. De
conformidad a los incisos 2º y 3º del mismo artículo, el albacea con tenencia de bienes tendrá
las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente, pero con una
salvedad: no será obligado a rendir caución sino en el caso del art. 1297, esto es: cuando los
herederos, legatarios o fideicomisarios exijan las debidas seguridades, cuando teman
justificadamente por la suerte de los bienes.
Así las cosas, el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones:
□ Los del curador de la herencia yacente: y es lógico que así sea, porque precisamente se
nombra curador a la herencia yacente, cuando no existe albacea con tenencia de bienes; si
existe éste, no hay necesidad de declarar yacente a la herencia, porque habrían dos personas
con iguales atribuciones;
□ Los del albacea sin tenencia de bienes.

672
b) facultades judiciales del albacea con tenencia de bienes.
Considerando el doble juego de atribuciones del albacea con tenencia de bienes, se presenta
un problema. En efecto, ocurre que los curadores de la herencia yacente tienen facultades
judiciales más amplias que los albaceas sin tenencia de bienes. Los primeros pueden cobrar
créditos y ser demandados para el pago de las deudas hereditarias. Entre otros objetivos, se
designa curador de la herencia yacente, para que los acreedores tengan una persona contra la
cual dirigir sus demandas. En cambio, los albaceas sin tenencia de bienes tienen limitadas
facultades judiciales.
El art. 1296 dispone por su parte que el albacea con tenencia de bienes tiene las facultades
del curador de la herencia yacente, pero acto seguido se agrega que sin perjuicio de la
tenencia, “habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes”. Ahora bien, entre los
“artículos precedentes”, están aquellos que limitan las facultades judiciales del albacea sin
tenencia de bienes (específicamente el art. 1295). Cabe entonces preguntarse qué facultades
judiciales tendrá el albacea con tenencia de bienes: ¿las del curador de la herencia yacente, o
sólo las del albacea sin tenencia de bienes? Somarriva, admitiendo que el tenor del art. 1296
es confuso, concluye que las facultades del albacea con tenencia de bienes, son las del
curador de la herencia yacente. Si así no fuera, resultaría que los acreedores no tendrían
contra quien dirigir sus acciones (en cambio, si el albacea lo fuere sin tenencia de bienes, los
acreedores deberán accionar contra los herederos o contra el curador de la herencia yacente,
de haberlo). En cambio, bien puede ocurrir que el albacea con tenencia de bienes esté
actuando sin que existan herederos que hayan aceptado la herencia.
La jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto. En algunos casos, se ha concluido que al
albacea con tenencia de bienes se le aplican las limitaciones judiciales consignadas en el art.
1295. En otras sentencias, se ha estimado que el albacea con tenencia de bienes puede cobrar
los créditos testamentarios, aplicando el art. 1296 en relación al art. 487

9. SANCIONES Y RESPONSABILIDAD:
Por regla general el albacea deberá indemnizar los perjuicios que se hayan ocasionado hasta
por culpa leve, y si son varios albaceas la responsabilidad será solidaria. Art.1283, 1287 y
1299 Código Civil.

Adicionalmente, de acuerdo con los Art.59 y 71 de la ley 16.271, el albacea debe velar por
el pago del impuesto de herencia y, en caso contrario, será solidariamente responsabilidad
del pago del mismo y se le aplicará una multa.

Algunas excepciones son (Art.1281 y 1282 Código Civil):

- Caso en que el testador haya exonerado a los varios albaceas de la responsabilidad
solidaria.
- Que el juez haya dividido las atribuciones de los varios albaceas, y ellos se ciñan a
sus funciones.

10. PROHIBICIONES DEL ALBACEA:

- Se prohíbe al albacea llevar a cabo disposiciones del testador que fueren contrarias a
la ley (Art.1301 Código Civil). De tal forma, si las disposiciones testamentarias

673
 ejecutadas por el albacea son contrarias a la ley, lo actuado por éste adolece de
nulidad, y se presume culpable de dolo al albacea. Se trata en todo caso de una
presunción simplemente legal, de manera que podrá el albacea acreditar que no actuó
de mala fe. Observamos que estamos ante un caso excepcional, en el cual se presume
el dolo, modificándose el principio general del art. 1459. La consecuencia natural de
presumir dolosa la actuación del albacea, será su remoción (art. 1300).

- El albacea no puede actuar cuando tenga interés en el acto o contrato que deba realizar
(Art.1294 y 412 Código Civil). El art. 1294 aplica a los albaceas la prohibición
contemplada en el art. 412 respecto de la administración de los guardadores. Dicho
precepto impide a los guardadores celebrar ciertos actos jurídicos en representación
de sus pupilos, cuando está comprometido el interés de los primeros y de los últimos.
Recordemos que la norma es prohibitiva en lo concerniente a comprar o arrendar
bienes raíces del pupilo, y por extensión tratándose de los albaceas, inmuebles
pertenecientes a los herederos. La prohibición alcanza también al cónyuge y a los
ascendientes y descendientes del albacea.

11. RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA.

a) Grado de culpa de que responde el albacea.
De conformidad al art. 1299, el albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño
de su cargo. El precepto ratifica la regla general, que impone a quien administra bienes ajenos
responder hasta de la culpa leve.
Si fueren varios los albaceas, responderán solidariamente (art. 1281). Se trata de un caso de
solidaridad pasiva legal.
b) Rendición de cuentas por el albacea.
El art. 1309 impone al albacea la obligación de rendir cuenta de su gestión. Ni siquiera el
testador podrá relevar de dicha obligación al albacea (declaración innecesaria, considerando
el tenor del art. 1298). En este punto, la ley es más estricta con los albaceas que con los
mandatarios en general, pues respecto a los últimos, el art. 2155 permite exonerar al
mandatario de la obligación de rendir cuenta, con la limitación indicada en ese precepto.
La rendición de cuenta deberá efectuarse al cesar en su cargo el albacea. Podrá hacerla
voluntariamente o por orden judicial (a instancia de cualquier heredero e incluso de un
legatario). En el primero caso, y aun cuando hubiere juicio de partición, el albacea podrá
elegir a su arbitrio rendir la cuenta ante la justicia ordinaria o ante el juez partidor.
El art. 1310 alude al eventual saldo a favor o en contra del albacea, que resulte de la rendición
de cuenta. El saldo se pagará o cobrará aplicando lo dispuesto a propósito de los guardadores
(art. 424).

12. EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGO:

a) Vencimiento del Plazo:
En principio, el plazo lo fija el testador; si nada dice, el plazo es de un año contado
desde que ejerza el cargo, pudiendo pedir prórroga (Art.1303 a 1308 Código Civil)

674
El juez podrá prorrogar el plazo voluntario o el legal, cuando así lo justifiquen dificultades
graves (art. 1305); esta facultad para prorrogar el plazo no compete a los herederos, según ha
resuelto la jurisprudencia. También se ha fallado que la prórroga debe solicitarse antes que
expire el plazo. En todo caso, el plazo dado al albacea no afecta la partición de los bienes ni
su distribución entre los partícipes de la sucesión (art. 1306).

b) Cumplimiento del Encargo: Art.1307 Código Civil. No será motivo para prolongar el
albaceazgo, la circunstancia de existir legados o fideicomisos cuyo plazo o condición
estuvieren pendientes, salvo si el testador hubiere dado expresamente al albacea la tenencia
de dichos bienes, limitándose en tal caso el albaceazgo a la sola tenencia de dichas especies
(art. 1308). Lo mismo vale para el pago de las deudas cuyo pago se hubiere encomendado al
albacea, y cuyo plazo, condición o liquidación estuviere pendiente.

c) Dimisión por Causa Legítima: Art.1278 Código Civil.

d) Remoción del Cargo por Culpa Grave o Dolo: Dispone el art. 1300 que el albacea
puede ser removido de su cargo en caso de culpa grave o dolo. Podrán pedir la remoción los
herederos o el curador de la herencia yacente.
El CC. suele equiparar la culpa grave al dolo. Pero en el art. 1300 se rompe tal principio y
las consecuencias jurídicas serán diversas según el albacea hubiere actuado con culpa grave
o con dolo. En efecto, si actuó con culpa grave, será removido de su cargo; pero si actuó
con dolo, además de la remoción, el albacea quedará sujeto a las siguientes sanciones:
□ se hará indigno de suceder al causante;
□ deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y
□ deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneración.

e) Por Muerte del Albacea: Art.1279 Código Civil.

f) Por Incapacidad Sobreviviente: Art.1275 Código Civil.

g) Por Nulidad del Testamento: Cuando dicha nulidad afecte también al nombramiento
del albacea.

h) Cuando Caduque el Nombramiento: Caducará por haberse encontrado el albacea en

mora de comparecer a aceptar o exonerarse del cargo (Art.1276 Código Civil)

i) Cuando el Albacea Fiduciario se Negare a Prestar el Juramento a que es Obligado:

Art.1314 Inc. Final Código Civil.

XIV LAS DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE O DONACIONES

REVOCABLES:

1. DEFINICIÓN:
Existe una definición legal en el Art.1136 Código Civil, y señala que donación revocable es
aquella que el donante puede revocar a su arbitrio.

675
Esta misma disposición agrega que donación por causa de muerte es lo mismo que donación
revocable, y donación entre vivos es lo mismo que donación irrevocable.
En doctrina se define como el acto por el cual una persona se desprende gratuitamente de
una parte de sus bienes a favor de otra, conservando el donante la facultad de revocarlo
a su arbitrio.
Esta clase de donaciones carece de mayor aplicación práctica, pues si se quiere favorecer
gratuitamente a otro, puede otorgarse testamento en su favor o efectuarle una donación
irrevocable. Con todo, veremos que su importancia radica en el carácter de legado preferente
que pueden llegar a tener, en ciertas circunstancias.
Existe también en doctrina una discusión relativa a la naturaleza jurídica de la donación
revocable. - Para algunos es un acto de donación;
- para otros se trata de un testamento, esto último por aplicación del Art.1000 Código
Civil.

2. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS DONACIONES REVOCABLES:

a) Requisitos Externos o Solemnidades:
Estos actos jurídicos pueden otorgarse de dos modos distintos:
a. Pueden sujetarse a las formalidades de los testamentos (Art.1137 Inc.1, 1139 y 1000
Código Civil)

b. Pueden otorgarse también ciñéndose a las reglas de las donaciones irrevocables, caso
en el cual el donante deberá reservarse la facultad de revocarla (Art.1132 Inc.2 Código
Civil)

La importancia de la forma que se adopte son las siguientes:

- Si la donación se otorga de acuerdo a las reglas de las donaciones irrevocables será
necesario que el testador las confirme expresamente en el testamento; si así no lo
hace, caduca (Art.1137 Inc.2 Código Civil)

- Si la donación se hace de acuerdo con las formalidades del testamento no requiere

confirmación, se entienden confirmadas por el mero hecho de morir el donante sin
haberlas revocado (Art.1144 Código Civil)

- El Art.1137 Inc.3 Código Civil contiene un caso de conversión del acto jurídico nulo,
ya que la donación revocable que no se otorgue por instrumento alguno valdrá como
donación entre vivos. Agrega, en todo lo que no fuere contrario a derecho (se requiere
una solemnidad, que es la insinuación)

Hay una situación especial que consiste en que la donación entre cónyuges es siempre
revocable. En otras palabras, el legislador no acepta las donaciones irrevocables entre
cónyuges (Art.1137 Inc.2 y 3 Código Civil). El legislador no ha dicho en un precepto especial
si los contratos entre cónyuges valen o no. La doctrina concluye, en consecuencia, que los
cónyuges pueden celebrar toda clase de contratos, salvo aquellos expresamente prohibidos
por la ley, entre los cuales figuran las donaciones irrevocables. La ley prohíbe entre cónyuges
estos contratos por dos razones:

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□ Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los cónyuges están
casados bajo régimen de sociedad conyugal. El marido podría burlarlos traspasando todo el
patrimonio social por medio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo así las
obligaciones contraídas con terceros.
□ Para resguardar los intereses de la mujer, evitando que el marido pueda inducirla a hacerle
donaciones irrevocables.

Esta norma debe relacionarse con el Art.675 Código Civil, según el cual para que valga la
tradición se requiere que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere; así el
título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.

b) Requisitos Internos:

De los requisitos internos de los actos jurídicos (capacidad, voluntad, objeto y causa) en
materia de donaciones revocables el legislador se ha ocupado en particular solo de la
capacidad.

i) Capacidad del Donante:

Art. 1138, inciso 1º: “Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar
o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir
asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.”.
La mayoría de la doctrina afirma que el donante debe tener capacidad para testar (Art.1005
Código Civil) y para donar (Art.1388 Código Civil). En síntesis, deberá tener la libre
disposición de sus bienes (Art.1138 Código Civil)

ii) Capacidad del Donatario:

Debe ser hábil para recibir donaciones entre vivos y asignaciones.
En síntesis, debe ser persona cierta y determinada, capaz y digna (Art.962, 963, 964, 1061,
1390 y 1391 Código Civil)

3. EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES:

Debe tenerse en consideración que las donaciones revocables pueden ser a título universal o
singular, y de una especie determinada o de una universalidad de bienes o de una cuota de
ellos.
Además, los efectos de las donaciones revocables pueden producirse antes o después de la
muerte del donante.

a) Efectos Después de la Muerte del Donante:

i) Donaciones a Título Singular:
Ella se mira como un legado anticipado. Así mismo, si el testador ha dado en vida al
legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable (Art.1141 Inc.1 y 2
Código Civil)

ii) Donaciones a Título Universal:

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Ella se mira como una institución de heredero, que solo tendrá efectos desde la muerte del
donante (Art.1142 Inc.1 Código Civil)

b) Efectos Antes de la Muerte del Donante:

Siempre que el donante haya efectuado la tradición de las cosas donadas, el donatario se
mirará como usufructuario (Art.1140 Inc.1 Código Civil)
En otras palabras, desde la tradición el donatario entrará en el usufructo, sin que sea necesario
que rinda caución de conservación y restitución, a menos que se lo exija el donante (Art.1140
Inc.2 Código Civil) y, además, este legatario tendrá preferencia respecto de aquellos
legatarios que no hayan entrado en el goce de la cosa (Art.1141 Inc.3 Código Civil). Cabe
consignar que si bien el art. 1140 dice que por la donación revocable seguida de la“tradición”,
el donatario adquiere los derechos y obligaciones de usufructuario, debe entenderse que esta
tradición sería tal en cuanto al derecho de usufructo mismo, pero no en lo referente al dominio
de las especies donadas, el cual se adquirirá por sucesión por causa de muerte al fallecimiento
del donante.
Sin perjuicio de lo antes dicho, existe acuerdo en doctrina en que no estamos en presencia de
un derecho real de usufructo, ello porque el donatario no requiere rendir caución y porque se
trata de un derecho precario, toda vez que el donante puede revocar la donación en cualquier
momento y a su arbitrio.
Adicionalmente, si el donante enajena la cosa donada termina éste derecho; por esta razón se
habla de un derecho especial de goce.
En el caso de que la entrega anticipada fuera de una universalidad o de una cuota de ella, el
donatario también se mirará como usufructuario de ella, por lo que es necesario que se
especifiquen los bienes objeto de la donación a título universal (Art.1142 Inc.2 Código Civil)
El Art.22 Ley 16.271 dispone que el pago del impuesto sea al momento de efectuarse la
donación, sin esperar que ella se confirme. Si la donación fuere posteriormente revocada, el
donatario podrá solicitar la devolución de la parte del importante que corresponda.

Carácter de legados preferenciales.

Las donaciones revocables a título singular y los legados en que el testador ha entregado en
vida las cosas donadas al donatario o legatario constituyen legados preferenciales. Esta es la
importancia práctica de las donaciones revocables: art. 1141, 3º. En efecto, existen legados
comunes que no gozan de preferencia para su pago, y los hay a los cuales la ley les señala
una causal de preferencia. Esto puede llegar a tener gran importancia, en el caso que no
alcancen a ser pagados todos los legados, ya sea porque excedan la parte de libre disposición
o no existan bienes suficientes para ello.

4. EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES:

a) Por la revocación del donante, que puede ser expresa o tácita (Art.1145 Código Civil)

b) Por el fallecimiento del donatario antes que el donante, toda vez que en este caso el
donatario se hará incapaz de suceder y de recibir donaciones (Art.1143 Código Civil)

c) Por incapacidad o indignidad sobreviviente en la persona del donatario.

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d) Cuando otorgada la donación según las reglas de las donaciones irrevocables ella no
es confirmada en el testamento, salvo si es de un cónyuge a otro (Art.1137 Inc.1 Código
Civil)

e) Existe una limitación respecto de las asignaciones forzosas que está en el Art.1146
Código Civil, según el cual las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los
asignatarios forzosos, están sujetos a las excepciones y modificaciones que se dirán en el
título de las asignaciones forzosas.
En otras palabras, en el evento que el donatario fuere también un asignatario forzoso,
el legislador ha dispuesto mecanismos para evitar que se eludan las asignaciones forzosas
(acervos imaginarios

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