DELITOS SEXUALES: RAZONES

Y SINRAZONES PARA ESTA REFORMA

Sex crimes: Reasons and unreasons for this reform
MARÍA ACALE SÁNCHEZ
Universidad de Cádiz
maria.acale@uca.es

Cómo citar/Citation
Acale Sánchez, M. (2021).
Delitos sexuales: razones y sinrazones para esta reforma.
IgualdadES, 5, 467-485.
doi:https://doi.org/10.18042/cepc/IgdES.5.06

(Recepción: 27/07/2021; aceptación tras revisión: 26/10/2021; publicación: 20/12/2021)

Resumen

La propuesta de reforma de los delitos sexuales contenida en el Proyecto de

Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que hoy sigue su tramita-
ción parlamentaria ha sido recibida de forma dispar. En su interior se produce una
superposición de planos entre el derecho a la libertad sexual, así como su garantía
y su ejercicio, de manera que todo lo que no tenga que ver con el ejercicio de la
libertad sexual debería quedar fuera. En particular, en este trabajo se analizan las
razones del cambio en la regulación de los delitos de agresión y abusos sexuales, así
como las sinrazones que pueden estar eclipsando la verdadera entidad del modelo
de intervención legislativa que encierra más allá de la protección, de la garantía de
la libertad sexual.

Palabras clave

Libertad sexual; consentimiento; violencia sexual; violación; prostitución; tra-

bajo sexual; determinación de la pena; perspectiva jurídica de género.
468 MARÍA ACALE SÁNCHEZ

Abstract

The proposal to reform sexual offences contained in the draft Organic Law on
the Comprehensive Guarantee of Sexual Freedom, which is currently being processed
by Parliament, has been received in a disparate manner. Within it there is an overlap
of planes between the right to sexual freedom as well as its guarantee and its exerci-
se, so that everything that does not have to do with the exercise of sexual freedom,
should be left out. In particular, this paper analyzes the reasons for the change in the
regulation of crimes of sexual assault and abuse, as well as the nonsense that may be
eclipsing the true entity of the model of legislative intervention that encloses beyond
protection, the guarantee of sexual freedom.

Keywords

Sexual freedom; consent; sexual violence; rape; prostitution; sexual work; deter-
mination of the penalty; gender mainstreaming.

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SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. II. LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES ASUMIDAS

POR ESPAÑA. III. LA PROPUESTA DE REGULACIÓN DEL DELITO DE AGRESIÓN
SEXUAL: 1. La re-valencia del consentimiento en la configuración del injusto típico.
2. La unificación de los delitos de agresiones y abusos sexuales. 3. La discrecio-
nalidad judicial en el ámbito de la determinación de la pena. IV. LA NECESIDAD
DE ESTA REFORMA DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICA DE GÉNERO. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual

aprobado por el Consejo de Ministros el 6 de julio de 2021 (con el sostén de
los ministerios de Igualdad, Justicia, Interior, Política Territorial y Función
Pública y de Derechos Sociales y Agenda 2030) y publicado en el Boletín
Oficial de las Cortes Generales de 26 de julio, ha dado un nuevo impulso político
a la reforma del ordenamiento jurídico español en materia de protección —y
garantía— de la libertad sexual, concediéndole una segunda oportunidad a
una iniciativa parlamentaria que se daba por incinerada. El iter legislativo del
texto comenzó con la presentación del original el 3 de marzo de 2020 ante
el mismo Consejo de Ministros por parte del Ministerio de Igualdad a los
efectos previstos en el art. 26.4 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno. No obstante, unos meses más tarde —en octubre—, sin mucha
solemnidad ni publicidad, y sin mucho cauce legislativo que permitiera
interpretar —ni intervenir eficazmente— en los orígenes de la discusión, se
incorporó al texto el delito de tercería locativa (en un nuevo art. 187 bis del
Código Penal1), que no guarda relación alguna con el ejercicio de la libertad
sexual; más bien la criminaliza (Maqueda Abreu, 2020). La introducción en
una ley que garantiza la libertad sexual de una conducta que es fruto del

1
«El que con ánimo de lucro y de manera habitual destine un inmueble, local o estable-
cimiento, o cualquier otro espacio, abierto o no al público, a favorecer la explotación
de la prostitución de otra persona, aún con su consentimiento, será castigado con la
pena de prisión de uno a tres años, y multa de seis a dieciocho meses sin perjuicio de
la clausura prevista en el art. 194 de este Código».

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ejercicio de esta supone un retroceso ético y estético considerable al Código

Penal franquista, que amplificará los efectos revictimizadores de las mujeres
que ejercen la prostitución porque quieren ejercerla2. En este punto no ha
tenido en cuenta el prelegislador español que el Parlamento Europeo acaba
de exigirle a la Comisión a través de su Resolución de 21 de enero de 2021,
sobre la estrategia de la Unión para la igualdad de género (2019/2169(INI))
—punto 117— que tenga en cuenta «la importancia de incluir medidas y
estrategias que combatan la discriminación a la que se enfrentan las trabaja-
doras del sexo en el acceso a la financiación, la vivienda, la asistencia sanitaria,
la educación y otros servicios».
Con todo, y haciendo un esfuerzo por evitar esa aporía, en su conjunto el
Proyecto de ley es una ambiciosa iniciativa que incide en la prevención, sensi-
bilización, detección y formación en materia de libertad sexual, ofreciendo a la
ciudadanía un modelo educativo que incide en concienciar a toda la sociedad
sobre la capacidad de las mujeres para determinarse en materia sexual a fin
de evitar confundir, por ejemplo, el sexo con el sexo violento o con la porno-
grafía, así como la sensualidad con la violencia3. El hecho de que su exposición
de motivos comienza situando el examen de la libertad sexual en el ámbito de
los derechos humanos de «la ciudadanía» no impide en forma alguna pasar a
continuación a reconocer que las violencias sexuales constituyen un fenómeno
criminal que tiene como víctimas principales a «mujeres, niñas y niños» (art.
3), convertidos en meros objetos de placer por parte de los agresores, en vez
de en sujetos del mismo.

2
Por todos véase Villacampa Estiarte (2020: 113 y ss).
3
Pueden verse en este sentido las afirmaciones que realiza Ramírez Ortíz (2021: 37) en
su crítica sobre la regulación de los delitos sexuales contenida en el Anteproyecto,
en el sentido de afirmar que «crea más problemas que soluciones», afirma con Agustín
Malón «desde la sexología» que hay varios planos que deben distinguirse en cuanto al
consentimiento sexual: «Por un lado, el asentimiento interno al acto sexual. En segun-
do lugar, un comportamiento o manifestación externa de ese asentimiento. En tercer
lugar, la interpretación del estado interno de la mujer por parte del hombre a partir de
la conducta eterna. Finalmente, la valoración del estado interno del hombre por parte
de un observador externo, como ser la persona que juzga el caso». La lectura del pasaje
no aclara si el autor se está refiriendo al consentimiento a los efectos de la sexología
porque, de ser así, es de suponer que se tendría que estar refiriendo al consentimiento
de las dos o más personas intervinientes en una relación sexual sin caer en la trampa
de la que supuestamente se presume estar libre; esto es, la de rechazar los estereotipos o
al consentimiento en el ámbito de las relaciones sexuales delictivas que se caracterizan
precisamente por su falta.

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Del conjunto de sus disposiciones, las de naturaleza penal han sido las
que más atención y más críticas han suscitado por parte de la doctrina, como
se verá posteriormente —que lo tachó de populista y punitivista—4, y de los
órganos jurisdiccionales que emitieron sus respectivos informes.
Así, en el trámite, el Consejo Fiscal se posicionó a favor del texto, si bien
propuso que se invirtiera la definición de falta de consentimiento por otra en
la que en positivo se pusiera el acento en cuándo concurre y se eliminara de su
interior la referencia a los delitos de explotación sexual5. Por su parte, el Consejo
General del Poder Judicial6 emitió un largo informe del que conviene resaltar
las últimas 35 páginas, en las que se presentan unas conclusiones interesantes
que, no obstante, eclipsan la seriedad y credibilidad de su objetivo principal
—informe técnico-jurídico sobre el texto del Anteproyecto, no político-cri-
minal— el hecho de que se apueste por el castigo de la tercería locativa en
una ley cuyo objetivo es garantizar la libertad sexual. También la asociación
Jueces y Juezas para la Democracia emitió su propio informe7, en el que al
tiempo que se critican los aspectos más populares de la reforma proyectada se
ignora el castigo de la tercería locativa, de forma que sus conclusiones resultan
realizadas de espaldas al bien jurídico que se pretende garantizar8. Retrospecti-
vamente, todo apunta a que el debate en torno a la propuesta político criminal
presentada en marzo de 2020 no debía haber salido de las lindes habituales
por las que transcurre la crítica dogmática, criminológica y político-criminal.
El texto publicado el 26 de julio corrige algunas de las críticas funda-
mentales que había recibido el de 3 de marzo de 2020 y sin duda alguna ha
salido robustecido de este proceso de revisión. El camino que aún le queda por
recorrer hasta llegar convertido en ley al Boletín Oficial del Estado es largo y es
de esperar que todavía salga enriquecido con las aportaciones de los distintos

4
Díez-Ripollés (2018, 2019); Quintero Olivares (2020); Gimbernat Ordeig (2020).
5
Puede verse en: https://bit.ly/3q0FJ16 (fecha de la última consulta realizada: 21 de
julio 2021).
6
Puede verse en: https://bit.ly/3BCRsFb (fecha de la última consulta realizada: 21 de
julio 2021).
7
Puede verse en: https://bit.ly/3mJPNtn (fecha de la última consulta realizada: 21 de
julio 2021).
8
Pero reconoce, como no podía ser de otra manera —más aún en la sede de la Aso-
ciación de Jueces y Juezas para la Democracia—, que la política criminal la diseña
el Parlamento y al resto nos toca criticarla, pero no suplantarla a base de una crítica
invasiva y subversiva con fin de acoso y derribo. El número 13 de 2021 del Boletín de
Pena,titulado «Monográfico: Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la
Libertad Sexual», pone de manifiesto el denso debate habido dentro de la Asociación.

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grupos parlamentarios en un momento en el que parece haber pasado ya el

fragor de la batalla política y mediática que se entabló en un principio.
El contenido del Proyecto en materia penal es amplio. Por razones de
espacio, se centrará la atención preferentemente en la propuesta que mayores
críticas ha recibido: el nuevo delito de agresión sexual.

II. LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES ASUMIDAS

POR ESPAÑA

En el origen de la reforma proyectada se encuentra la ratificación por

España del «Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra
la violencia contra la mujer y la violencia doméstica» hecho en Estambul el
11 de mayo de 2011. En el sentido que aquí interesa, dos son los aspectos
principales9. El primero de ellos está relacionado con la identificación con
nomen iuris proprio dentro de la violencia sexual del delito de violación,
estableciendo a partir de ese momento tres comportamientos que han de ser
castigados cuando se comentan intencionadamente: «la penetración vaginal,
anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con
cualquier parte del cuerpo o con un objeto», junto a los que señala el castigo
de «los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona».
Así mismo, considera que debe castigarse también «el hecho de obligar a otra
persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero».
Semejante elenco de conductas está poniendo de manifiesto la visión a priori
falocéntrica con la que se enfrenta el Convenio a los delitos sexuales (Acale
Sánchez, 2019: 83), pues se pone el acento en el acto de la penetración. Y, sin
embargo, cuando a continuación señala que dicha penetración vaginal, anal
u oral puede producirse «con cualquier parte del cuerpo», está equiparando
al pene los accesos linguales y digitales, así como la introducción de «un objeto».
Por tanto, más que en la penetración, se incide en puridad de principios en el
acceso carnal, ya sea con un pene, con otras partes del cuerpo u objetos.
Además de los actos sexuales, es esencial el tratamiento que recibe el
consentimiento en el Convenio. Así, se acentúa el hecho de que esos actos

9
Además de otros ajustes más puntuales, como —por ejemplo— la reforma del delito
de matrimonios forzados (art. 172 bis), en el que se tiene en consideración las previ-
siones del art. 32 del Convenio de Estambul en cuanto a las consecuencias civiles del
delito de matrimonios forzados; o la reforma del delito de stalking del art. 172 ter,
en el que se elimina el resultado material «alteración grave del desarrollo de su vida
cotidiana» de acuerdo con la definición del art. 34 del Convenio.

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de contenido sexual deben castigarse cuando se lleven a cabo de forma «no

consentida», añadiendo específicamente que el «consentimiento debe prestarse
voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona consi-
derado en el contexto de las condiciones circundantes». Con estas previsiones,
el consentimiento pasa a ocupar el centro de gravedad de la configuración de
los delitos sexuales, quedando en un segundo plano los medios usados por el
autor para llevarla a cabo10.
En esta línea, como puede comprobarse, el Proyecto de reforma que hoy
se tramita en nuestro país ajusta la regulación a las pautas marcadas por el
Convenio de Estambul con relación al binomio de los actos sexuales constitu-
tivos de delito (y, en particular, constitutivos de delito de violación) y valor del
consentimiento. Y para recordarle al legislador español sus compromisos en el
ámbito del Consejo de Europa, recientemente ha sido el GREVIO quien en
su Evaluation Raport sobre España en noviembre 2020 ha venido a recordarle
a las autoridades españolas su compromiso en seguir impulsando

la reforma del Código Penal con la finalidad de garantizar la existencia de un

delito de violación firmemente arraigado en la falta de consentimiento, que sea
puesto en práctica y efectivamente aplicado por los organismos encargados de la
ejecución de la ley, la fiscalía y los órganos judiciales. El objetivo debe ser asegurar
la imposición de sanciones apropiadas para los actos de naturaleza sexual sin consenti-
miento de la víctima, incluyendo la ausencia de resistencia por parte de la víctima y
donde las circunstancias del caso impidan otorgar validez al consentimiento. Con
este fin, GREVIO exige encarecidamente a las autoridades españolas que facilite la
formación y ofrezca directrices para que todos los operadores en el sistema judicial
aseguren que el delito de violación y la violencia sexual son delitos basados en la
ausencia del consentimiento, no en el uso de la fuerza (parágrafo 224)11.

10
No lo entiende así Díez-Ripollés (2019: 12).
11
El informe del GREVIO (grupo de expertos creado por el Convenio de Estambul
para seguir su implementación por los países firmantes), Baseline Evaluation Report
Spain, puede verse en: https://bit.ly/2ZK38sX, p. 85 (fecha de la última consulta: 21
de julio 2021).

Por su parte, la Unión Europea en la Resolución de 21 de enero de 2021, sobre la
estrategia de la Unión para la igualdad de género (2019/2169/INI), en su punto
33 «pide medidas más enérgicas en relación con la legislación sobre delitos sexuales
y subraya que el sexo siempre debe ser voluntario; pide a la Comisión que incluya
recomendaciones dirigidas a todos los Estados miembros para que modifiquen la
definición de violación en su legislación nacional de forma que se base en la ausencia
de consentimiento».

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III. LA PROPUESTA DE REGULACIÓN DEL DELITO DE AGRESIÓN

SEXUAL

La regulación proyectada del delito de agresión sexual es el cambio más

relevante que se introduce en el interior del título VIII del Código Penal, y
consiste en la eliminación de la frontera entre los actuales delitos de agresión
y abuso sexuales. Dos son los elementos esenciales de los que depende la
propuesta: de una parte, el nuevo valor que desempeña el consentimiento
en el ámbito del injusto, y por la otra, el desplazamiento a un segundo lugar
de los medios comisivos que hoy caracterizan —y definen— a los delitos de
agresión y abusos sexuales. Dos cuestiones que, como acaba de comprobarse,
están en íntima sintonía con las previsiones del Convenio de Estambul. Por su
parte, los aspectos relativos a los actos sexuales constitutivos de violación en el
Código Penal coinciden hoy completamente con las previsiones europeas, por
lo que no son objeto de reforma alguna.

1. LA RE-VALENCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LA CONFIGURACIÓN

DEL INJUSTO TÍPICO

Al ser la libertad sexual un bien jurídico de carácter disponible, el consen-

timiento es una causa de atipicidad12; en este punto no se produce cambio
alguno. El cambio fundamental que se propone se refiere al protagonismo
que cobra en la nueva regulación, pues desplaza a un segundo plano a los
elementos accidentales del delito.
Con carácter general, puede coincidirse en el hecho de que el consen-
timiento es un elemento esencial en relación con los bienes jurídicos de
carácter disponible, hasta el punto de que debería existir una cláusula general
reguladora del mismo dentro del libro I del Código, de manera que fueran
innecesarias las previsiones que al respecto hoy establecen los arts. 143.4
(delito de eutanasia, tras la reforma sufrida por la Ley Orgánica 3/2021, de 24
de marzo) y 156 (en el ámbito de las esterilizaciones y cirugía transexual). De
hacerse así, también sería del todo innecesaria la cláusula incorporada al art.
178 en el Proyecto, en el que se señalan las características que debe revestir el
consentimiento en el ámbito de las agresiones sexuales.
En este sentido, el Anteproyecto de 3 de marzo 2020 establecía que «se
entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado

12
Siempre que se trata de un sujeto mayor de dieciséis años «cuando el autor sea una
persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez», según señala el
art. 183 quater.

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libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las

circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto».
La redacción no era precisamente la más afortunada al estar formulada en
términos negativos. Con la finalidad de corregir estas dificultades, el Proyecto
de 2021 nos ofrece una construcción en positivo de cuándo se entiende que
sí existe consentimiento: así, el art. 178 señala que «sólo [sic] se entenderá
que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante
actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara
la voluntad de la persona».
La comparación entre una y otra redacción del precepto viene a poner de
relieve que además del giro dado a la definición, se ha eliminado la referencia
que en el antecedente legislativo se hacía a que ese consentimiento lo fuera por
«actos exteriores, concluyentes e inequívocos». Ahora basta con que la víctima
exprese de manera clara su voluntad libremente «en atención a las circunstancias
del caso», entendiéndose que no existe libertad y por tanto no hay consenti-
miento —en ningún caso— cuando se emplee violencia, intimidación o abuso
de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como
cuando la persona se halle privada de sentido o de cuya situación mental se
abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier
causa su voluntad13. Por tanto, fuera de estas circunstancias, si pudiendo hacerlo
no se emite el consentimiento, se entiende que sí consiente. Esto determina un
cambio de planteamientos en la vulgarmente conocida como ley del «solo sí es sí»,
pues no es necesario que la víctima consienta de palabra, de forma concluyente e
inequívoca, sino que basta con que lo haga con la normal espontaneidad del sexo
consentido. No obstante, los riesgos de que los debates que están por venir se
limiten a hacer el juego de etiquetas típico de la política criminal de salón, poco
efectiva para contrarrestar los atentados contra la libertad sexual, están ahí: en
manos de la clase política, de los medios de comunicación, de la doctrina y de la
jurisprudencia está evitar jugar y entrar a valorar jurídico penalmente la seriedad
de la propuesta. En todo caso, el consentimiento de la víctima debe interpretarse
a través de su comportamiento y de las circunstancias concurrentes, de manera
que si la víctima llora o grita de dolor o de miedo, aunque guarde silencio, no
está prestando su consentimiento.
Con todo, la redacción propuesta no plantea ningún cambio trascen-
dental respecto a la interpretación que están haciendo nuestros tribunales:
son las circunstancias del caso las que determinan la interpretación que se
merezca el comportamiento de la víctima. Puede verse en este sentido la STS

13
Si la anulación de la voluntad de la víctima por la ingesta de esas sustancias es llevada
a cabo por el autor, se agrava la pena (art. 180.7).

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344/2019, de 5 de julio, en la que se afirmó que no se trata solo del hecho

de que la víctima no haya dicho que no, sino del hecho de que el silencio es
también una forma de comunicación en este contexto, con esta «sordidez» y
«crudeza» el silencio «puede ser interpretado como un rechazo». El hecho de
que coincidan la línea de interpretación del Tribunal Supremo y la letra
de la regulación propuesta debe venir a suavizar las críticas que en este punto
suscitó el texto de 3 de marzo 2020.
Lo que ninguna regulación puede impedir es que se presente una denuncia
falsa. En cualquier caso, si se atiende a los datos que proporciona la Macro-
encuesta de victimización de 2019 de la Delegación del Gobierno contra la
Violencia de Género14, el problema que se plantea en el ámbito de las agresiones
sexuales no es precisamente el de las denuncias falsas, sino el hecho de que
solo el 8% de los delitos sexuales cometidos sobre una persona desconocida
se denuncian. Y la práctica procesal señala que existen muchas denuncias que
después se archivan por falta de prueba. Por otra parte, no hay ningún dato
que corrobore el riesgo de que en materia sexual el número de denuncias falsas
sea extraordinario, y presumir lo contrario sin aportar dato alguno es reproducir
los patrones machistas de comportamiento que señalan a las mujeres como
mentirosas compulsivas, celosas y seres por naturaleza despechados.
Las críticas que en este punto suscitó el Anteproyecto de 2020 se sostenían
además en la incomprensible afirmación que se hacía en su exposición de
motivos a que con la unificación del delito de agresión y abusos sexuales se
pretendía «además reorientar el régimen de valoración de la prueba»15, desde
donde se interpretó que se llevaba a cabo la inversión de la carga de la prueba.
Pues bien, la frase entrecomillada ha sido eliminada con muy buen criterio del

14
Disponible en: https://bit.ly/3w7Xs7C (fecha de la última consulta: 23 de julio
2021).
15
«Como medida relevante, se elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, consi-
derándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad
sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obliga-
ciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul. Este cambio de
perspectiva, además de reorientar el régimen de valoración de la prueba, contribuye a
evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria. También se introduce
expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada “sumisión
química” o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la
víctima. Igualmente, y en línea con las previsiones del Convenio de Estambul, se in-
troduce la circunstancia cualificatoria agravante específica de género en estos delitos».
Puede verse las afirmaciones que realiza Olivas Díaz (2021: 16) sobre «no puede de
ninguna manera excluir una audiencia imparcial para cualquier persona imputada»,
sin justificar en forma alguna de dónde saca ese riesgo.

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párrafo en la exposición de motivos del Proyecto de 202116, de modo que si a

ello se le une la eliminación de la referencia en la definición del consentimiento
a los «actos exteriores, concluyentes e inequívocos» que haya sido sustituida por
la más plausible referencia a actos que «en atención a las circunstancias del caso,
expresen de manera clara la voluntad de la víctima», las críticas recibidas deben
tender a disminuir sin que en puridad de principios haya habido ningún cambio
de planteamiento. En cualquier caso, es preciso distinguir la «inversión de la
carga de la prueba» con un proceso probatorio «ayuno de prueba alguna», y en
este sentido, como afirma la STS 565/2007, de 21 de junio

la acusación ha aportado una prueba de cargo que puede ser valorada razona-
blemente por el Tribunal alcanzando como conclusión la existencia del hecho
y la participación del acusado. Para que quede desvirtuada la prueba de cargo
o para demostrar la irracionalidad de la valoración del Tribunal sería precisa
otra prueba de sentido diferente o algún elemento que debilite su poder demos-
trativo, pero esa aportación ya no corresponde a la acusación sino a quien alega
la insuficiencia de la prueba aportada por aquella.

En realidad, más allá de toda esta normalización, visto que las referencias
que se hacen a cuándo existe consentimiento se limitan a trasponer a la letra de
la ley la forma de actuación de los tribunales, puede concluirse que se trata
de una disposición que solo aporta seguridad jurídica, algo que en el ámbito de
los delitos contra la libertad sexual no debe ser despreciado.

2. LA UNIFICACIÓN DE LOS DELITOS DE AGRESIONES Y ABUSOS

SEXUALES

En efecto, tanto el texto del Anteproyecto de 3 de marzo de 2020

como el del Proyecto de 26 de julio de 2021 dinamitan la separación hoy

16
«La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal. Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y
abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que aten-
ten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo
así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de
Estambul. Este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimiza-
ción o victimización secundaria. También se introduce expresamente como forma de
comisión de la agresión sexual la denominada “sumisión química” o mediante el uso
de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima. Igualmente, y
en línea con las previsiones del Convenio de Estambul se introduce la circunstancia
cualificatoria agravante específica de género en estos delitos».

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existente entre los delitos de agresiones y abusos sexuales, que está basada en
una criminógena, sutil y artificiosa diferenciación entre la intimidación y el
prevalimiento, y pasan a poner el acento en la falta de consentimiento para
distinguir el ámbito de las conductas típicas de las atípicas. De esta forma, la
regulación de las agresiones sexuales se pone en sintonía con el Convenio de
Estambul y permite afirmar con Pitch (2003: 209) que «la violencia empieza
donde no hay consentimiento», en tanto que no es ya que sea «la violencia la
que revele la falta de consentimiento», sino que es «la falta de consentimiento
la que define una relación sexual como violenta».
Así, el art. 178.2 establece que

a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los
actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o
abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como
los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya
situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada
por cualquier causa su voluntad17.

Esta equiparación legal entre medios comisivos de distinta significación,

como el ataque sorpresivo o la violencia, no conlleva automáticamente la
equiparación de la pena en el caso concreto —vulnerando así el principio de
proporcionalidad— si se tiene en consideración, por una parte, que el art. 178
se limita a proteger la libertad sexual y que el atentado a otros bienes jurídicos,
como puede ser la integridad física, debe castigarse de manera separada a
través de las reglas de los concursos de delito18. Todo ello es consecuencia de
la decisión prelegislativa de proteger dentro del título VIII la nuda libertad
sexual, rompiendo por tanto la complejidad de los actuales delitos de agresión

17
El engaño no es un elemento típico a estos efectos. Con la redacción vigente, si la víc-
tima engañada que presta su consentimiento tiene entre dieciséis y dieciocho años, es
de aplicación el abuso sexual del art. 182, que en el Proyecto se deroga. De esta forma,
el engaño solo va a ser típico si se trata de un menor de dieciséis años en atención a lo
dispuesto en el art. 181 en relación con el art. 183 bis.
18
En cualquier caso, hoy no debe olvidarse que si la violencia, la intimidación, el preva-
limiento, etc., son individualmente constitutivos de delito, debe abrirse la posibilidad
de admitir el concurso medial de delitos: así lo hace el Tribunal Supremo en sus Sen-
tencias 46/2012, de 1 de febrero, 1277/2011 de 22 de noviembre; 1078/2010, de 7
diciembre; 625/2010, de 6 de julio; 892/2008, de 11 de diciembre; 673/2007, de 19 de
julio; 886/2005, de 5 de julio; 1259/2004, de 2 de noviembre; 1305/2003, de 6
de noviembre; 786/2017, de 30 de noviembre.

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sexual, el título de imputación19 y convirtiendo a la violencia, la intimidación,

el prevalimiento, etc., en meros medios que muestran la violencia sexual
sufrida por la víctima. Y esto es precisamente lo que viene a aclarar el art.
194 bis cuando establece que «las penas previstas en los delitos de este título
se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de
violencia física o psíquica que se realizasen»20. Más adelante se abordará esta
cuestión.
En contra de este modelo ha afirmado Díez-Ripollés (2018, 2019: 8 y
ss.) que «la eliminación de las graduaciones en los atentados a la libertad sexual
dará lugar no solo a un derecho penal sexual superficial, carente de matices,
sino a un derecho penal sexual moralista, que fácilmente terminará siendo
autoritario». La coherencia interna de este planteamiento no va a ser discutida
ahora. Sin embargo, no se entiende en este contexto que no se critiquen las
veces en las que el Código sí lleva a cabo semejante equiparación, como ocurre
con los delitos de trata de seres humanos (art. 177 bis), sometimiento a condi-
ciones de prostitución (art. 18721) y en el delito de genocidio del art. (607 bis
2.9). Lo que no parece que puede ser negado es el hecho de que esta propuesta
reduce los riesgos de que permeen pensamientos personales de quien juzga en
la resolución, en la medida en que al equiparar el desvalor máximo inherente
del prevalimiento y el mínimo de la intimidación hace innecesarios razona-
mientos judiciales conocidos que tantos efectos negativos han tenido en la
configuración de la libertad sexual, en el sentido, por ejemplo, de confundir
las relaciones sexuales con relaciones delictivas.
Es cierto que, como recuerda Muñoz Conde (2019: 290-292), en otras
parcelas del Código el atentado al bien jurídico se gradúa en atención al medio
comisivo, y en esta línea recuerda que en los delitos contra el patrimonio
el hurto es un atentado sin violencia o intimidación en el acto de apodera-

19
Puede verse la STS 14-05-2020 (caso la manada de Valencia) en la que, si bien la
Audiencia Provincial 18 de abril de 2019 castigó de forma separada las lesiones y
la agresión sexual, el Supremo, siguiendo en este punto la interpretación llevada a
cabo por el Tribunal Superior de Justicia (en su sentencia de 31 de julio de 2019),
entiende no existió tal delito autónomo de lesiones físicas leves.
20
No cambia en este sentido el espíritu del Anteproyecto de 3 de marzo de 2020, pero
sí su letra porque entonces se señalaba que «si en los delitos descritos en los artículos
precedentes, además del atentado a la libertad sexual, se produjere lesión o daño a la
vida, integridad física, salud, integridad moral o bienes de la víctima o de un tercero,
se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos
cometidos, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto
de este Código»
21
Que es, por cierto, otro delito contra la libertad sexual.

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miento, que en el robo lo característico es la fuerza en las cosas o la violencia

en las personas, mientras que en la estafa el engaño se convierte en el elemento
individualizador del atentado contra el bien jurídico protegido22. Sin embargo,
debe resaltarse que incluso en estos delitos la fuerza que caracteriza al robo con
fuerza es un elemento normativo definido en el art. 238, en el que se incluyen
modalidades de fuerza que no son tales, como el uso de llaves falsas o la inuti-
lización de los sistemas específicos de alarma o guarda, y que el hurto tras las
sucesivas reformas que ha experimentado hay que entender que se trata de
un acto de apoderamiento sin violencia o intimidación ni fuerza en las cosas
en el momento del apoderamiento, además de que el núm. 3 del art. 234
agrava la pena «cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado,
eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o
seguridad instalados en las cosas sustraídas», acercando considerablemente la
regulación del robo y del hurto. A esto debe añadirse que la jurisprudencia es
mucho más «generosa» en su interpretación y en su calificación jurídica de los
hechos, cuando viene a concluir que existe robo a pesar de que la violencia
o intimidación empleada por el autor sea mínima, si la víctima al temer por
su vida decide no oponerse al atentado al que el autor la está sometiendo,
entregando ella misma a su agresor los objetos materiales, interpretación que
sin embargo no se sostiene tan cómodamente cuando se trata de analizar la
presencia de esos mismos elementos en el ámbito de los delitos sexuales que,
además, tienen la singularidad de que el agresor va a mantener siempre que la
víctima consintió y, de apreciarse ese consentimiento, no hay delito, mientras
que en el robo la prueba de la violencia o intimidación no convierte en atípica
la conducta, sino que la rebaja al ámbito del delito de hurto (Acale Sánchez,
2020: 35 y ss.).
En cualquier caso, el Proyecto tiene en cuenta la necesidad de llevar a cabo
un reajuste penológico en atención a la gravedad del ataque que sufre el bien
jurídico protegido, de ahí que la unificación de las agresiones y abusos sexuales
en una sola modalidad delictiva se acompañe de un listado de circunstancias
extraordinarias que ampliaran el injusto en la agresión sexual (art. 181), y de
un tipo privilegiado que persiguiera precisamente poder ajustar la pena en
casos en los que los hechos revistan una menor gravedad (art. 178.3).

22
En esta línea debe recordarse el debate surgido en sede jurisdiccional en torno a la
interpretación del concepto de violencia a los efectos de los delitos de coacciones,
en cuyo interior se admite tanto la violencia, estrictamente hablando, como la
intimidación cuando el mal con el que se amenaza se supone que se va a producir en
este momento o la fuerza en las cosas, con la rotura de la cerradura de una casa, por
ejemplo, o el cambio de esa cerradura.

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3. LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN EL ÁMBITO

DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

La unificación en una sola figura delictiva de lo que hoy son dos distintas,
castigándolas con una misma pena, es una tarea compleja, por cuanto de
imponerse para todas ellas las penas hoy establecidas para las modalidades
de agresión sexual, podía resultar excesivamente penados comportamientos
que hoy solo son constitutivos de abusos, y viceversa, de imponerse a todas
esas conductas las penas que hoy establece el Código para los abusos, las hoy
constitutivas de agresión sexual podrían resultar desprotegidas.
Se trata de un problema de difícil solución al que, sin embargo, el
Código ya se ha enfrentado al mismo en los artículos 153.2, 171.6, 172.2
(último párrafo), 242.4, 270.4 (párrafo 2.º), 274.3, 286 bis.3, 307 ter, 318
bis 6, 368 (párrafo 2.º), así como en el art. 579 bis.4. En todos ellos se incluye
una cláusula en la que se establece —tomando como ejemplo el art. 153.4—
que «no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el juez o tribunal,
razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias personales del
autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena
inferior en grado». Se trata de una cláusula que al tiempo que reconoce la
importancia de los bienes jurídicos en juego y la gravedad de las conductas
típicas, permite que, en el caso concreto, a la hora de la determinación judicial
de la pena, el juez haga uso de su discrecionalidad. El Tribunal Constitucional
ya ha tenido ocasión de manifestarse sobre este tipo de cláusulas en relación
con las cuestiones de inconstitucionalidad presentadas con ocasión de la
reforma operada del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2004, de Protección
Integral frente a la Violencia de Género y en ella pone todas sus esperanzas de
alcanzar la proporcionalidad en el caso concreto (Sentencia 59/2008, de 14
de mayo de 2008, 76/2008, de 3 de julio; 81, 82 y 83/2008, de 17 de julio;
95, 96, 97, 98, 99 y 100/2008, de 24 de julio; 45/2009, de 19 de febrero;
213/2009, de 26 de noviembre; 127/2009, de 26 de mayo).
En esta línea, sobre esta base, el art. 178.3 permite al órgano sentenciador23,
razonándolo en la sentencia, y «siempre que no concurran las circunstancias
del art. 180», imponer «la pena de prisión en su mitad inferior o multa de
dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a
las circunstancias personales del culpable». Si se interpreta esta cláusula en los
mismos términos que lo ha hecho el Tribunal Constitucional en las sentencias

23
En el Anteproyecto de 3 de marzo 2020 se hacía referencia al «juez o tribunal». Su
sustitución por «el órgano sancionador» ha de ser bien recibida porque incide en la
utilización no sexista de los términos jurídicos.

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acabadas de señalar, puede sacarse como conclusión que la cláusula concursal

incorporada al art. 194 bis constituye un refuerzo de la garantía del principio
de legalidad y, a su vez, de la interpretación judicial de un derecho que no
puede venir petrificado por la ley, sin posibilitar que el intérprete judicial
pueda dotarla de la vitalidad del caso concreto.
Con todo, lo anterior es independiente de la decisión que finalmente
ha tomado el Proyecto de 2021 al elevar los límites máximos de las penas
previstas en los delitos más graves, que son los castigados en los arts. 179,
180 y 181.3. De esta forma, se pone de manifiesto que aquellas críticas que
calificaban el texto de marzo 2020 de punitivista, carecían de fundamentación
(Lloria García, 2019: 13) porque, en el fondo, lo que se ha detectado es que
en algunas figuras bajaban las penas. La elevación del límite máximo de estas
penas se traduce —ahora sí— en un endurecimiento de la respuesta penal
frente a delitos ya de por sí gravemente penados. El hecho no obstante de que
se trate de una elevación de los límites máximos y no de los mínimos reduce la
aplicación de estas graves penas a los supuestos también más graves.

IV. LA NECESIDAD DE ESTA REFORMA DESDE UNA PERSPECTIVA

JURÍDICA DE GÉNERO

El Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual

que hoy sigue su tramitación parlamentaria contiene instrumentos preven-
tivos de un gran valor que aspiran a garantizar el ejercicio de la libertad sexual
de toda ciudadanía, lo que no le impide reconocer que las niñas, los niños y
las mujeres son quienes sufren más esta modalidad de violencia. Nada obsta,
llegado el caso, a que un hombre víctima de violencia sexual a manos de otro
hombre o de una mujer pueda beneficiarse de los derechos que se reconocen,
sorteando de esta forma alguno de los hándicaps principales que planteaba —y
sigue planteándose— en el ámbito de la LO 1/2004, de Protección Integral
frente a la Violencia de Género.
En efecto, desde el título del Proyecto se muestra el papel que desempeña
en su interior la libertad sexual, que no es solo el bien jurídico que proteger,
sino también que garantizar frente a un conjunto de conductas que se
etiquetan como violencias machistas. Y en esa superposición de planos entre
libertad sexual y violencia sexista se encuentra la esencia del texto, de manera
que todo lo que no tenga que ver con el ejercicio de la libertad sexual ni

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simultáneamente con las violencias machistas debe quedar fuera24. De ahí

que carezca completamente de justificación la inclusión de la tercería locativa,
porque no solo va en contra de la libertad sexual de quienes quieren ejercer
la prostitución, sino que además puede estar creando el efecto criminógeno
de abocar a estas personas al ejercicio más inseguro todavía de su profesión,
marginándolas aún más. Las discusiones existentes dentro del movimiento
feminista en cuanto a esta disposición ponen de manifiesto que el Proyecto,
en su conjunto, no es nada populista. Al contrario, es visceral y ha causado
un enfrentamiento tan profundo entre sectores del feminismo que tendrán
que hacer un gran esfuerzo para volver a encontrarse en las coordenadas de
espacio y tiempo. Refleja, en todo caso, una orientación político-criminal muy
costosa en términos populares: no sirve para ganar votos, sino para perderlos.
Lamentablemente, la inclusión de esta discutida disposición en el Proyecto en
un momento extemporáneo ha eclipsado otras cuestiones que, sin duda, desde un
punto de vista feminista tienen mucha significación.
En particular, la unificación de las agresiones y abusos sexuales en una
sola figura delictiva tiende a evitar la revictimización que sufren muchas
víctimas que interponen la denuncia y que comprueban cómo durante
los distintos interrogatorios se invade su privacidad hasta el punto de poder
distinguir hasta el más mínimo detalle del acto sexual impuesto. Asimismo
tiende a garantizar la discrecionalidad judicial que en el marco de las garantías
inherentes al principio de legalidad recubre de dinamicidad a la tarea más
allá de aplicar la ley, de hacer justicia. En atención a estos límites mínimos,
puede decirse que la reforma proyectada desde 2020 del delito de agresión
sexual no es una reforma punitivista, que persiga imponer más castigo. Sin
embargo, la elevación de las penas que ha sufrido el Proyecto en su versión
de 2021 en sus límites máximos en los arts. 179 180 y 181 no deja de ser un
incremento penológico que no ha quedado debidamente justificado por una
mayor afección al bien jurídico libertad sexual.
En todo caso, no parece que haya que desconfiar ni criticar que las leyes
se expresen, que definan elementos y que ciñan las figuras delictivas: en esto
consiste el principio de legalidad. Lo criticable es que existan leyes que dejan

24
En muchas ocasiones, cuando se han aprobado leyes orgánicas de reforma del Código
Penal, nuestras Cámaras legislativas no han visto impedimento en incorporar en el
texto la reforma de preceptos de muy distinta significación: basta con repasar el títu-
lo de las leyes orgánicas de reforma del Código y detenerse en el contenido de cada
una de ellas. Pero una ley específica para garantizar el ejercicio de la libertad sexual
parece demasiado focalizada como para incluir en su interior preceptos que no tengan
esa misma finalidad.

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vacíos elementos esenciales de los que pende la calificación jurídica de unos

hechos que se producen en la clandestinidad, sin muchos testigos y con graves
dificultades probatorias, y cuya interpretación se deja en manos del órgano
judicial interviniente (en fase de instrucción o de sentencia), por lo que los
riesgos de que permeen pensamientos personales en la resolución son eleva-
dísimos.
Esperemos, pues, que esta reforma de los tipos penales dé pie a una
aplicación procesal que, en el marco del máximo respeto al principio de
presunción de inocencia del agresor, deje de poner el acento en las cuestiones
más agresivas para la intimidad de la víctima, de cuya veracidad no hay
indicios que permitan dudar. Por delante quedan meses para nutrir de más
valor al texto y de hacerlo democráticamente.

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