FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“Bienes Inciertos y Fungibles”

AUTORES:
Chafloque Valuis Vania (0000-0002-9292-5275)
Jaramillo Monzón Zaida Edna (0000-0002-3842-4920)
Rodas Fenco José Miguel (0000-0002-9160-5085)
Ríos Cruz María Estefany (0000-0003-0499-2548)
Rodríguez Airac Claudia (0000-0002-9205-1977)
Zavala Coronel Angie Brigithe (0000-0002-6303-8052)

ASESOR:
Dr. MERCHAN GORDILLO, Mario Augusti

CURSO:
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

LÍNEA DE RESPONSABILIDAD SOCIAL UNIVERSITARIA:

Fortalecimiento de la democracia, ciudadanía y cultura de paz

CHIMBOTE - PERÚ
2023 – I
 BIENES INCIERTOS Y FUNGIBLES

I. BIENES INCIERTOS
En un vínculo jurídico obligacional, el objeto constituye uno de ellos
elementos esenciales; por ello este debe ser determinado o
determinable y uno de los requisitos en este contexto, es que debe
ser bien determinado al menos en su género; contrario sensu, se
incurre en su inexistencia.
Derecho Moderno se entiende por obligaciones de dar bienes
inciertos u obligaciones genéricas, a aquellas que tienen por objeto
cosas inciertas no fungibles; lo que en el Derecho romano se
denominaba Obligaciones de género (obligatio generis). Este tipo de
obligaciones son muy usuales, como por ejemplo en el comercio al
por mayor; los contratos de compraventa y los contratos de
arrendamiento de uso.
las obligaciones de género el objeto no se encuentra determinado en
especie o cuerpo cierto; sólo se determina al momento de cumplirse
la obligación, y esta determinación se hace con respecto a diversas
cosas que reúnan las mismas características
Se configura una obligación de dar cosas inciertas, cuando en el
momento que brota la obligación se tiene incertidumbre sobre la cosa
debida; es decir, un objeto que no ha quedado inicialmente definido
en su individualidad; siendo obligaciones de dar cosas inciertas las
que versan sobre objetos no individualizados, que se definen por el
género a que pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del
mismo género
El Código Civil Peruano exige como requisitos mínimos para los
bienes
inciertos, que deben estar especificados al menos en su especie y
cantidad, en razón de que cuando se genera una obligación, debe
ejecutarse, y el deudor debe estar comprometido seriamente a
ejecutar una prestación que revista dicha seriedad.
 El género, en su sentido estricto, puede clasificarse en determinado e
indeterminado. Es determinado cuando los individuos que forman el
conjunto participan de caracteres comunes y puede dar origen a la
obligación civil, e indeterminado cuando los individuos pertenecen a
diferentes clases o grupos y apenas guardan relación por sus
caracteres más universales en, en este último caso no nace una
obligación civil ya que la legislación exige que al menos se precise el
género del objeto.

II. ELECCIÓN EN LOS BIENES INCIERTOS

Por un lado, existen reglas para elección de bien incierto, estipuladas en

el artículo 1143 del Código Civil, es decir, este artículo determina quién
es la persona que debe elegir el bien incierto y además, qué calidad
debe atribuirle. Esta situación responde a la necesidad de las cosas,
puesto que es el deudor quien precisamente se encuentra en directa
relación con los bienes dentro de los cuales hay que escoger alguno(s) y
es quien de manera más rápida y efectiva puede efectuar dicha elección,
sin incurrir en mayores gastos. Naturalmente, tal como lo establece la
ley, podría ocurrir que no sea al deudor a quien corresponda efectuar
dicha elección, si esto se dedujese de la propia ley, del título de la
obligación o de las circunstancias del caso. De no corresponder al
deudor la elección del bien, ella la hará el acreedor o un tercero, al cual
las partes de común acuerdo hubiesen encomendado tal misión
(Castillo Freyre & Osterling Parodi, 2000)

II.1. Carácter de la función del tercero encargado de la

determinación del bien
En el vínculo jurídico que genera la obligación existen partes
imprescindibles: el sujeto activo o acreedor y el sujeto pasivo o
deudor; en este caso en particular de las obligaciones de dar
bienes inciertos; existe una particularidad en cuanto a sus
elementos, ya que los bienes deben ser determinados y para
ello, se requiere la intervención de un tercero (convocado por
las partes), a fin que este se encargue de determinar el bien.
Estos terceros, pueden ser:

II.1.1. Árbitro
Es designado por las partes litigantes, y que ha de ser
letrado, pero no juez oficial para fallar el pleito conforme
a derecho. Está destinado a suplir al Poder Judicial. La
función supletoria del arbitraje debe revestir similar
carácter que la del Poder Judicial, y a este último los
particulares podrán recurrir cuando consideren tener
una pretensión que exigir, amparada esta última por un
derecho, más no se podría recurrir a él (ni tampoco al
procedimiento arbitral) si lo que se tiene no es la
pretensión de un derecho, sino la voluntad de concluir
el contenido de un acto jurídico.

II.1.2. Perito
Podrá ser designado por las partes exclusivamente en
razón de la confianza y credibilidad en su persona, por
ejemplo, que un hermano venda a otro un libro de
Derecho -entre varios libros de Derecho Civil-, y, al no
ponerse de acuerdo sobre cuál de ellos constituirá el
objeto de la venta, pero deseando concluir el contrato,
se pongan de acuerdo para que la madre de ambos
escoja el libro. Será evidente que los hijos habrán
recurrido a la madre a fin de que a criterio suyo elija
dicho libro, pero los hijos no habrán contratado en el
entendido de que la madre hará una apreciación
fundamentada en sus conocimientos respecto de los
valores objetivos de textos similares al que es objeto de
dicho contrato. Los hijos se habrán remitido a su mero

arbitrio.
 II.1.3. Arbitrador

Arbitrador será el tercero cuya decisión, sin formar

parte de un procedimiento arbitral, venga a definir o
complementar aquellos puntos sobre los cuales las
partes contratantes todavía no se hayan puesto de
acuerdo, mientras que árbitro sería la persona
designada por las partes para que resuelva una
controversia surgida entre ellas, derivada de la
ejecución de sus obligaciones contractuales. En tal
sentido, el arbitrio a que se refiere la última parte del
segundo párrafo del artículo 1143 del Código Civil
Peruano, sería efectuado por arbitradores, los que
podrían ser meros arbitradores o arbitradores de
equidad (artículos 1407 y 1408 del Código Civil).

II.1.4. Mandatario
Cuando las partes delegan en un tercero la función de
elegir el bien a entregar, y este tercero acepta tal
misión, estaremos en presencia, sin lugar a dudas, de
un contrato de mandato, el cual es definido por el
artículo 1790 del Código Civil, como aquel por el cual el
mandatario se obliga a realizar uno o más actos
jurídicos por cuenta y en interés del mandante.

III. PLAZO PARA LA ELECCIÓN

El artículo 1144 del Código Civil Peruano de 1984 regula lo relativo al

plazo para la elección del bien. Resulta supuesto importante que las

partes designen de común acuerdo el plazo en que deba realizarse la

elección del bien; pero a falta de dicho pacto, el Código establece
que, en primer término, corresponderá al juez fijarlo. Se señala
adicionalmente que, si la elección correspondiese al deudor y
acreedor. Regla inversa se aplica para el caso en que sea el
acreedor quien debía efectuar originalmente la elección y omitiera
realizarla. Este principio como precedente nos parece sumamente
justo, pues al no utilizar la oportunidad el contratante a quien
correspondía efectuar la elección del bien, resultará equitativo que la
misma pase al otro contratante.
Además, esta situación no implica una desventaja para la parte que
pierde tal derecho de elección, ya que su contraparte deberá
efectuarse en estricto cumplimiento de lo previsto por el artículo 1143
del Código Civil.
Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, el Código
establece que la haga el juez. Esta norma nos parece inadecuada, al
estar formulada en términos tan amplios, por las consideraciones
esgrimidas en torno al segundo párrafo del artículo 1143 del Código
Civil. El juez sobre todo en nuestro medio no revestirá por lo general
las cualidades del tercero escogido por las partes contratantes para
hacer la elección. Si bien es cierto que el juez podría recurrir al
auxilio de peritos, también es verdad que éstos pueden carecer de
las características e idoneidad profesional y moral del tercero antes
escogido. Por ello consideramos que la solución dada al tema por
uno de los coautores de este trabajo (que recogiera más tarde -en
1981- la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil
de 1936), era más adecuada, pues establecía que en caso de que el
tercero no pudiera practicar la elección, o se negara a ello, la
obligación se extinguía, sin perjuicio del derecho de las partes a
exigirle el pago de la indemnización correspondiente, cuando a tal
elección se hubiese comprometido y no la efectuase por su culpa.
Por todo ello, y a pesar de que la solución del Código Civil (a
iniciativa de la Comisión Revisora) está destinada a preservar los
efectos del contrato (filosofía adoptada en varios preceptos del
Código), no estamos de acuerdo con el contenido del último párrafo
del artículo 1144.
 Asimismo, debemos afirmar la evidencia de que si el tercero que no
realiza la elección no había aceptado su designación o la
desconocía, no estaría obligado a sufragar indemnización alguna.

IV. CARACTERÍSTICAS DE LA ELECCIÓN

IV.1. Manera como se efectúa la elección
Existen diversas teorías en relación a la manera cómo se
verifica la elección del bien que lo transforma de
indeterminado en determinado.
IV.1.1. Teoría de la separación
La elección queda perfeccionada con la separación de la
éste no la efectuase dentro del plazo establecido (por
pacto o por mandato
judicial), dicha elección corresponderá efectuar a su
contraparte, vale decir, alcosa de las demás que integran
el género, la misma que es realizada por quien tenga la
prerrogativa cedida por ley; y queda por ende restringido al
ámbito privado del elector.
IV.1.2. Teoría de la tradición
La elección se perfecciona con la entrega de la cosa al
acreedor.
IV.1.3. Teoría de la declaración aceptada
La elección se perfecciona cuando la declaración del elector
es aceptada por la otra parte.
IV.1.4. Teoría de la declaración recepticia
La elección se perfecciona cunado la contraparte toma
conocimiento de la decisión del elector exteriorizada
mediante manifestación de voluntad.
IV.2. Carácter irrevocable de la elección
El artículo 1145 del Código Civil Peruano expresamente
señala: “La elección es irrevocable luego de ejecutada la
prestación. La elección, comunicada a la otra parte, o a ambas
si la practica un tercero o el juez, surte iguales efectos”.
De ello se puede advertir que en nuestra legislación positiva la
irrevocabilidad de la elección en clara relación con algunas de
las teorías señaladas líneas arriba, así tenemos:
● La elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación
= teoría de la tradición
● La elección es comunicada a la otra parte = teoría
declaración aceptada
● La elección es comunicada a ambas partes si la practica
un tercero o un juez= teoría declaración recepticia
Sin embargo, la irrevocabilidad no es sinónimo de
inimpugnabilidad, aunque habiendo un acuerdo mutuo previo
para la elección del bien, la misma que es comunicada de
manera formal; no debería darse esta opción de
inimpugnabilidad. Empero, la figura de impugnabilidad está
prevista en la legislación y doctrina de nuestro país.
En este contexto, se debe analizar dos supuestos: arbitrium
boni viri o de arbitrium merum.

IV.2.1. Arbitrium boni viri o arbitrio de equidad

A decir de los autores del texto en cuestión, las
causales de impugnación de la decisión de un tercero
que deba actuar con arbitrio de equidad son:
● La decisión del tercero será impugnable cuando se
haya producido incurriendo en alguno de los vicios
de la voluntad del acto jurídico (error, dolo, violencia
o intimidación).
● La decisión del tercero será impugnable, si el ámbito
del mandato se excede a lo establecido.
● La decisión del tercero será impugnable, si el bien
escogido no es de la calidad media esperada por las
partes. Art 144° CCP “(…)Si la elección
corresponde a un tercero, debe escoger bienes de
calidad media.”
 IV.2.2. Arbitrium merum o mero arbitrio
Para impugnar la decisión de un tercero a quien se le
confió el mero arbitrio, se podrán consignar las
siguientes causales; que se asemejan al Arbitrium boni
viri:
● De haberse producido un vicio de la voluntad.
● Si la decisión del tercero, se excediera las
facultades conferidas por los mandantes en el
poder.
● La decisión del tercero podrá ser impugnada, si la
elección que realizó del bien no fue de calidad
media.

V. PÉRDIDA DEL BIEN ANTES DE LA ELECCIÓN SIN CULPA DEL

DEUDOR
En nuestro código civil, en el art. 1138, trata sobre casos de pérdida
del bien tiendo culpa el deudor, sin culpa de partes y con la culpa del
acreedor, y lo sobre teoría del riesgo.
Con estas reglas nos indican que si el deudor pierde el bien tiene
como obligación resolver y perderá la contraprestación.
En cambio los casos de obligación por bienes determinados o
inciertos determinables, en los que señala conforme a lo expuesto al
art.1142. En caso de la pérdida de alguien que es de una misma
especie, no tendrá significado porque la demás especies quedan
ilesas en la que se efectúa la elección de bien a entregar al acreedor.
Si hay alguna pérdida de bien de la especie, no ha terminado, el
deudor asume la pérdida y está obligado a elegir uno que está en los
restantes, esto si el correspondiente es el último.
Según algunos términos de Barros Alfredo, en la obligación por
género, el individuo de una clase determinada, no está en una
aplicación por que la cantidad y género no parece, y si pasa, el
deudor proporciona la obligación de cumplir.
VI. APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE BIENES CIERTOS A LOS
BIENES INCIERTOS, DESPUÉS DE REALIZADA LA ELECCIÓN
Existe diferenciación clara con respecto a las normas que se aplican
en las obligaciones de dar bienes ciertos e inciertos; el Código Civil
Peruano (Artículos 1132 - 1146), expresa de manera precisa y detallada la
normativa acorde a la naturaleza de ambas instituciones:
En cuanto al Objeto:
● Bienes ciertos: Perfectamente Individualizado
● Bienes inciertos: Indeterminado pero pasa a ser determinado luego de
la elección.
Ergo, una vez establecida la elección del bien - punto de quiebre normativo-
se produce también la variación en el tipo de normas a aplicar; de
obligaciones de dar bienes inciertos (genèrica) a bienes ciertos (específica).
Esta variación normativa (aplicación), tiene importantes implicaciones
jurídicas,entre las que figuran:
● La desaparición del genus nunquam perit, y su sustitución por los
artículos 1132 a 1141 del Código Civil peruano. Una vez practicada la
elección de la cosa a pagar, la obligación "cambia de naturaleza", pues
su objeto ya no es un género, sino una cosa determinada, que se rige
por las prescripciones relativas a esta clase de cosas.
● A partir del momento de la elección, la obligación genérica se regirá por
las reglas establecidas sobre las obligaciones de dar bienes ciertos
(argumento del artículo 1147 del Código Civil Peruano); ello no implica el
cambio de naturaleza de la obligación.
● En las obligaciones de dar, existen tres supuestos diferentes:
a. Si el bien pertenece a un "genus illimitatum" (género ilimitado o bien
incierto), no existe jamás la imposibilidad de cumplir la prestación, ya
que el deudor podrá reemplazar el bien por otro de idénticas
características.
b. Si el bien es cierto (determinado), sí hay imposibilidad de la
prestación al perecer éste, ya que el deudor no podrá sustituirlo por
otro.
c. Si el bien es de un "genus limitatum" (también llamado "unum de
certis" o "incertum ex certis"), es decir, que es uno cualquiera de un
grupo de bienes, no existirá imposibilidad hasta que todo el genus se
haga imposible.