NOTAS SOBRE EL MATRIMONIO ANTE NOTARIO

(AÑO 2010)

No solo se abordará el trámite del matrimonio ante Notario, sino que

para comprender y tener los elementos de juicio y el conocimiento
necesarios para resolver los problemas que se puedan presentar en el
trámite notarial se requiere conocer con cierto grado de detalle la
figura del matrimonio, sus efectos y su régimen. Por esta razón antes
de entrar en el tema propiamente notarial del matrimonio, se
presentará todo lo relativo al contrato de matrimonio en el Derecho
colombiano, haciendo énfasis en pronunciamientos jurisprudenciales
que han precisado aspectos importantes del mismo.

1.1 DEFINICIÓN Y GENERALIDADES

La palabra matrimonio viene del latin matrimonium, la cual proviene de

matrem (madre) y monin (calidad de). Y fue definido por los romanos de la
época justinianea como ¨est manis et femine conjunctio et consortium omnis
vitae divini et humani juris comunicatio".

En términos generales, y de acuerdo con la definición del Diccionario de la

Real Academia de la Lengua el matrimonio es¨”la unión de hombre y mujer
concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”.

El Código Civil define el matrimonio en el artículo 113, así:

“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”

De la definición transcrita interesa destacar que el matrimonio es

esencialmente un acuerdo de voluntades, un contrato, y que como tal
debe cumplir con todos los requisitos de existencia y validez de todo
contrato, de conformidad con el Código Civil. Igualmente el matrimonio
se contrae con unas determinadas finalidades expresamente
consagradas en la norma citada. El matrimonio es finalístico o
teleológico: el hombre y la mujer se unen para cohabitar, procrear y
ayudarse mutuamente.

En sentencia C 507 de 2004, la Corte Constitucional expresó “que éste

se genera por la “decisión libre de un hombre y una mujer” de contraerlo. No
obstante, el constituyente decidió que el matrimonio se regiría por “la ley
civil”, reconociendo así al poder legislativo la facultad de ser el órgano que
establezca cuáles han de ser las formas de familia protegidas, de acuerdo a
las realidades sociales y culturales de la Nación”
En cuanto a la regulación del matrimonio en nuestro Derecho positivo
interesa, en primer término, referirse al artículo 42 de la Constitución
Política que establece que la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad y, también, que las formas del matrimonio, la edad y
capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges,
su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C 482 de 2003,

expresó que “Conforme a la citada disposición constitucional es a la ley civil
a la que corresponde establecer las normas que regulen lo atinente a las
formalidades para contraer el matrimonio, la edad y la capacidad para
contraerlo, así como lo atinente a los derechos y deberes de los cónyuges,
las reglas aplicables a su separación, a la disolución del vínculo matrimonial
por divorcio o por otras causas.”

Así, entonces, se reitera que es la ley civil, la que rige en los aspectos
formales de todo matrimonio, así como en lo relativo a las relaciones
jurídicas de (y entre) los cónyuges y a la disolución del vínculo

La anterior precisión resulta importante, porque hay que tener en

cuenta antes de la Reforma Constitucional de 1991 y en virtud del
Concordato9 y el Protocolo Final entre la República de Colombia y la
Santa Sede suscrito el 12 de julio de 1973 y aprobado por la Ley 20
de 1974, el Estado reconocía plenos efectos civiles al matrimonio
celebrado de conformidad con las normas del derecho canónico.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que, como lo dijo la Corte

Constitucional en Sentencia C 456 de 1993, “La Constitución Política de
1991 reconoce el matrimonio religioso como garantía de la pluralidad
ideológica que inspira el nuevo ordenamiento constitucional colombiano,
pero en condiciones de plena igualdad legal; de modo que ante la ley, todos
los matrimonios cesan en sus efectos civiles por divorcio…”

Vista la definición del matrimonio es importante compararlo, para

establecer las diferencias, con una figura con la que guarda gran
similitud cual es la unión marital de hecho o unión libre.

MATRIMONIO Y LA UNION LIBRE O UNION MARITAL DE HECHO

Tal como ha sido reconocido por la legislación colombiana y precisado

por la jurisprudencia y doctrina nacionales, la familia nace no
solamente del matrimonio sino también de la unión libre o unión
marital de hecho, como la denomina la Ley 54 de 1990, la cual la
define como la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar
casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

Como se observa, son elementos de la unión marital la cohabitación y

la singularidad, los que también lo son del matrimonio. En cuanto a la
permanencia, aunque el matrimonio también se contrae con este
propósito, puede durar un solo día, sin que por esta razón deje de
serlo. En cambio la unión marital requiere para ser calificada como tal
y genere las consecuencias que le son propias que se halla dado por
un lapso no inferior a dos (2)años.

En la pareja, el estado del compañero, igualdad de derechos y

deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes, ayuda, trabajo y socorros mutuos con una distribución en
partes iguales, nacimiento de la sociedad patrimonial.

De la unión marital de hecho surgen unas consecuencias. Respecto

de la pareja son los que se establecen entre sí, como el vínculo
marital, el estado jurídico del compañero, los deberes, derechos y
responsabilidades y el hogar marital.

Respecto al socorro y ayuda mutuos, derechos propios también del

matrimonio, debe decirse que el compañero o compañera permanente
durante la vigencia de la unión marital de hecho, tienen derecho a
salud y ayuda por parte del otro compañero.

Ahora bien, no obstante todas las similitudes entre estas dos figuras
es claro que no son lo mismo, tal como la ha establecido la propia
Corte Constitucional en varias sentencias. Por ejemplo en la
Sentencia No. C-239/94, puntualizó que “ Es erróneo sostener que la
Constitución consagre la absoluta igualdad entre el matrimonio y la unión
libre, o unión marital de hecho. Sostener que entre los compañeros
permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es
afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que
pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al
mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra
de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre.”

(…)

“El noveno inciso del artículo mencionado, determina que "Las formas del
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derecho de
los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo se rigen por la ley
civil". Nada semejante se prevé en relación con la unión marital de hecho,
precisamente por ser unión libre.” (El artículo citado es el 42 de la
Constitución Política)

(…)

“ Pero la verdad es la creación de una nueva institución jurídica, la unión

marital de hecho, a la cual la ley 54 le asigna unos efectos económicos,
o patrimoniales como dice la ley, en relación con los miembros de la
pareja. De allí, al establecimiento de los mismos derechos y
obligaciones que existen entre los cónyuges, hay un abismo. Basta
pensar, por ejemplo, que la sola voluntad de uno de sus miembros, es
suficiente para poner término a la unión marital de hecho, lo que no
ocurre con el matrimonio.”

A su turno, la Corte en la Sentencia C 659 de 1997, insiste en que la familia

no solo surge de un vínculo jurídico sino también de uno natural que es
precisamente la unión marital de hecho. En efecto, dijo el máximo tribunal de
lo constitucional en esa oportunidad “La familia, a la luz de la Constitución,
tiene origen en un vínculo jurídico -que se establece en virtud del
matrimonio, civil o religioso, en este caso con los efectos civiles que la propia
Carta autoriza- o en uno natural, que por definición excluye la celebración del
matrimonio y se funda en la voluntad libre de un hombre y una mujer de
conformar el grupo familiar pero a partir de la unión marital de hecho.

Si bien tanto una como otra modalidad de constitución de la familia merece,

con arreglo a los principios y preceptos constitucionales, la protección del
Estado y la preservación de sus fines esenciales -la vida en común, la ayuda
mutua, la procreación, el sostenimiento y la educación de los hijos-, y toda
persona tiene libertad para optar entre la unión matrimonial y la de hecho, lo
cierto es que en el sistema jurídico se contemplan de manera diversa
los efectos y las características de la familia matrimonial y de la nacida
con base en la unión libre.

Habiendo optado espontáneamente por el matrimonio -que, implica

someterse a un estatuto compuesto por reglas, derechos y obligaciones
predeterminadas por la ley-, el contrayente asume, con conocimiento de
causa, las consecuencias que se siguen de la celebración del contrato. Una
de ellas, directamente derivada del texto constitucional, es la de que
únicamente es admitido en Colombia el matrimonio celebrado entre un
hombre y una mujer, pues la familia que se acoge por el Constituyente no es
otra que la monogámica” (el resaltado es nuestro)

CONSECUENCIAS ECONOMICAS DEL MATRIMONIO O EFECTOS

PATRIMONIALES

Con el solo hecho del matrimonio surge entre los cónyuges una sociedad de
bienes, tal como lo determina el artículo 180, inciso 1º, del Código Civil,
modificado por el Art. 13 del Decreto ley 2820 de 1974 que dispone que:

"Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges,
según las reglas del título 22, libro IV, del Código Civil".

Esta disposición es reiterada en el Art. 1774 del mismo código, según el cual:

"A falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída
la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título".
Así, entonces, y según las disposiciones transcritas, la celebración del
matrimonio genera en forma imperativa la sociedad conyugal entre los
contrayentes.

Dicha sociedad está constituida por los bienes muebles que los cónyuges
aportan o que adquieran a título oneroso o gratuito y por los inmuebles que
adquieran a título oneroso. En la misma cada uno de aquellos tiene la libre
administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al
momento de contraer matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los
demás que adquiera por cualquier causa.

Hay una excepción a esta regla y es el de los matrimonios entre extranjeros,

por quedar éstos sometidos al régimen de separación de bienes, con la
posibilidad de aplicación de otro en su lugar, si se aporta la prueba
respectiva.

MATRIMONIO ILEGAL

Por último en este capítulo de generalidades es importante puntualizar que

existe un evento en que el propio Código Penal sanciona la conducta de
quien contrae matrimonio consiente de que, en su caso o en el de la persona
con quien contrae matrimonio, existe un impedimento dirimente, o sea de los
que según la ley civil generan la nulidad del matrimonio. Se tiene que el
sujeto activo de esta conducta punible obra contra expresa prohibición legal,
lo que es castigado por el ordenamiento jurídico en protección del interés de
la familia y del orden social.

1.2. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

Hacer la distinción entre los requisitos de existencia y validez del matrimonio

resulta ser un poco una discusión académica, por cuanto de conformidad con
los artículos 1740 y 1741 la inexistencia equivale a nulidad absoluta y debe
ser declarada judicialmente.

No obstante lo anterior, es bueno precisar que conforme a la doctrina son

requisitos de existencia del matrimonio:

a) La diversidad de sexos: Esto por cuanto de conformidad con nuestra

legislación el matrimonio es un contrato solemne entre un hombre y
una mujer que, entre otras finalidades, tiene la de procrear.
b) Que se realice con las formalidades establecidas en la ley, por cuanto
de conformidad con el artículo 115 del Código Civil “El contrato de
matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo
consentimiento de los contrayentes expresado ante el funcionario
competente en la forma y con las solemnidades y requisitos
establecidos en este Código, y no producirá efectos civiles y
políticos si en su celebración se contraviniere a tales formas
solemnidades y requisitos”
 Sin embargo debe tenerse en cuenta que de conformidad con el
artículo 13 de la Ley 57 de 1887, artículo 1º, numeral 1º, el matrimonio
es nulo cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos
competentes. Ante esta previsión, se impone colegir que el matrimonio
solo será inexistente por esta causal cuando se celebra ante quien no
es ni juez ni notario.

Ahora bien, aunque la regla general en materia de contratos es que el

consentimiento es un requisito de existencia, en punto del matrimonio lo es
de validez toda vez que el artículo 140, numeral 3º del Código Civil, establece
que el matrimonio es nulo cuando para celebrarlo haya faltado el
consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos.

En cuanto a los requisitos de validez del matrimonio impone referirse a los

establecidos por el Código Civil en el artículo 1504, como requisitos para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, o sea
los requisitos de los actos jurídicos que son: a) Que consienta en dicho acto
o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio b) Que sea
legalmente capaz c) Que recaiga sobre un objeto lícito y d) Que tenga una
causa lícita. Así mismo, y de conformidad con el articulo 115 del Código Civil
que establece que el contrato de matrimonio es solemne, requiere de las
solemnidades de ley para su validez.

Antes de hablar de las particularidades que estos requisitos tienen en materia

matrimonial, es importante señalar que a diferencia de lo que sucede en el
campo obligacional, en el derecho matrimonial en punto de nulidades rige el
principio de que no existe nulidad sin texto que la consagre. Así mismo, y tal
como lo puntualizó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida por
la Sala de Casación Civil el 9 de diciembre de 1975, “la división que para las
nulidades en general hacen los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, en
absolutas y relativas, no coincide con la actual división de las mismas en
tratándose del matrimonio, que el legislador cataloga como insubsanables y
saneables; aunque es preciso afirmarlo, cada grupo de éstas es fiel
correspondencia en aquellas. De igual modo en el campo obligacional se
establece que es absoluta tanto la nulidad producida por un objeto o causa
ilícitos, como la producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, y se establece también que
cualquiera otra especie de vicio tal, produce nulidad relativa. Por el contrario
en el campo del derecho matrimonial se dice de una manera expresa,
concreta, taxativa, relacionándolas una a una cuales son las causas precisas
de nulidad que, por no ser subsanables, permiten ser declaradas de oficio
por el juez, y de la misma manera se individuan los hechos precisos que
generan las nulidades llamadas saneables”.

Como conclusión de lo anterior la Corte Suprema expresa que el régimen de

nulidades nupciales no es el mismo que la ley ha erigido para los demás
contratos y que la teoría de las nulidades matrimoniales tiene una estructura
sui generis.
Consentimiento exento de vicio :La importancia del consentimiento en el
matrimonio la relieva la Corte Constitucional en la Sentencia C507 de 2004
en la que expresó “En su jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado
que “la esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el
consentimiento de los cónyuges”. En la medida que el ser humano “se
autoposee” y se “autodomina”, y el matrimonio “(…) comporta una entrega
personal a título de deuda para conformar una comunidad de vida y amor y
una participación mutua en la sexualidad, no puede darse sino por la libre
decisión de cada uno de los cónyuges. (…)” Para la Corte “(…) la libertad en
el consentimiento, en un contrato de esta naturaleza, es tema que involucra
los derechos humanos a la libertad, a la dignidad, a la intimidad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica (…) por ello debe
garantizarse que ningún hecho, ningún acto distinto de la libre expresión del
consentimiento, pueda llegar a producir un vínculo matrimonial.

De acuerdo a la Constitución y a los demás tratados y convenios de

derechos humanos sobre la materia, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que “(…) la ley debe ser celosa en rodear al pacto conyugal de las
circunstancias que aseguren un consentimiento verdaderamente libre,
incondicional y vinculante, es decir capaz de crear el nexo jurídico a que se
ha hecho referencia.” La expresión del consentimiento no es un mero acto
ritual; las formalidades no son la esencia del matrimonio. Por esto, las
exigencias relativas a la capacidad y madurez de los contrayentes que
postulan las diversas legislaciones, les garantizan dar un consentimiento libre
e incondicionado, y los protege del error en el que puedan incurrir.

Respecto al consentimiento y el matrimonio ante notario es importante hacer

énfasis en que como quiera que los contrayentes deben manifestar su
consentimiento de viva voz, los sordomudos no pueden contraer matrimonio
ante notario, debiendo, en consecuencia, acudir al juez para ello.

Los vicios del consentimiento tratándose de matrimonio civil adquieren unas

determinadas connotaciones que es necesario explicar.

El error: Para el matrimonio, el Código Civil en el artículo 140, numeral 1º, lo

particulariza al decir que éste recae sobre las personas de ambos
contrayentes o de uno de ellos. En concreto el error se da cuando alguien
entendiendo casarse por ejemplo con Mario se casa con Alberto. Es,
entonces, un error en la identidad del contrayente y no en sus cualidades o
calidades lo que general la nulidad del matrimonio.

La fuerza: El numeral 5 del artículo 140 del Código Civil dispone que el
matrimonio será nulo y sin efectos “Cuando se ha contraído por fuerza o
miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien
sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra
persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si
después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras
expresas, o por la sola cohabitación de los consortes.”
Ahora bien, una modalidad de la fuerza es la que contempla el numeral 6 del
artículo 140 del Código Civil que a la letra establece que es nulo el
matrimonio “Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer,
por haber sido ésta robada violentamente, a menos que consienta en él,
estando fuera del poder del raptor.”

En las Sentencias C- 007 de 2001 y C- 533 de 2000 hace la Corte

Constitucional un interesante estudio de esta norma, que resulta útil para los
fines de compresión de la misma, transcribir aquí en sus apartes más
relevantes: “La Corte reitera que la nulidad del matrimonio constituye un vicio
relativo, que resulta subsanable con la aquiescencia de la mujer en mantener
el vínculo, siempre y cuando exista una manifestación de voluntad libre,
expresa y clara, puesto que sólo así se garantiza que la convalidación del
vicio es una forma de concretar la libertad de autodeterminación del
contrayente (C.P. art. 16).

"La fuerza como vicio del consentimiento en el matrimonio y, expresamente

dijo que dicha presión está consagrada en los numerales 5º y 6º del artículo
140 del Código Civil. Sin embargo, en razón de que sólo estaban
demandados el numeral 5º y el artículo 145 de ese mismo estatuto, la Corte
resolvió declararlos exequibles "bajo el entendido de que la cohabitación a
que se refieren sea en todo caso voluntaria y libre, y dejando a salvo el
derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo por objeto convalidar
el matrimonio".

Los argumentos centrales de la sentencia, que ahora reitera la Corte, son

principalmente cuatro. De un lado, esta Corporación sostuvo que la nulidad
saneable "es más garantista de la libertad del cónyuge violentado", como
quiera que el Estado debe respetar la decisión libre del cónyuge. En efecto,
si el consorte violentado, en ejercicio de su libertad de autodeterminación,
resuelve iniciar una relación afectiva que formalmente está vigente, el
contrato matrimonial no sufre modificación no porque sea una imposición de
la norma sino porque el Legislador respeta una determinación individual del
interesado. Entonces, si "el consentimiento es lo esencial en el matrimonio"
debe aceptarse que también es la causa de la convalidación del vicio de la
fuerza. Textualmente, esta Corporación dijo:

"La disposición en comento precave intromisiones de terceros en los que

debe ser una determinación individual y libérrima de los cónyuges, y en
este sentido, como se ha dicho, respeta la Constitución"

De otro lado, la Corte sostiene que el consentimiento que convalida el vicio

es igualmente importante a la determinación de contraer nupcias, por lo que
estos deben rodearse de todas las garantías para que corresponda a una
decisión "libre, incondicional y vinculante" de los contrayentes. En tal virtud,
esta Corporación dijo que la convalidación del matrimonio celebrado
mediante la fuerza es exequible, "siempre y cuando dé garantía de ausencia
de nuevos vicios y se lleva a cabo en absoluta libertad... [l]o importante es
que el cónyuge violentado tanga siempre la oportunidad de demostrar la
fuerza de que fue objeto, y la nulidad consecuencial del matrimonio, o si lo
prefiere, de ratificar el consentimiento que antes expresó bajo el efecto de
injusta presión".

Así mismo, esta Corporación manifestó que si existe una determinación libre
de vicios del contrayente "parece sensato" que por razones de economía
jurídica, el Legislador prevea mecanismos que eviten la ratificación expresa
de la decisión o que obliguen a las parejas a disolver el vínculo jurídico
(puesto que todo matrimonio se presume válido mientras no se demuestre lo
contrario), para posteriormente contraer nuevas nupcias.

Finalmente, la norma acusada protege en mejor forma la estabilidad familiar,

puesto que "[l]a familia que se constituye a partir de un matrimonio nulo,
merece también la protección del legislador".

5.2. Los anteriores argumentos muestran que, contrario a lo expuesto por el

actor, la convalidación del vicio derivado de la fuerza no establece una
imposición legal contraria a la Carta, pues la ley no obliga a continuar con un
contrato que nació viciado, simplemente le da efectos jurídicos a una
decisión individual y libre el contrayente, cual es la de convalidar el vicio.

De otra parte, la Corte tampoco comparte el argumento del actor, según el

cual la norma acusada consagra un "perdón" obligado de un acto delictivo.
La demanda confunde los efectos penales de la conducta del secuestro con
los efectos civiles del matrimonio que nació viciado. De hecho, la primera
debe investigarse de oficio por el Estado y no es objeto de desistimiento,
mientras que la nulidad relativa del matrimonio sólo puede ser alegada por
quien fue víctima del rapto. Por consiguiente, la convalidación del vicio de la
fuerza no borra la existencia del delito, con lo cual se desecha el argumento
de la demanda.”

El dolo: sobre el dolo ha dicho la jurisprudencia que en si mismo no es un

vicio del consentimiento sino la causa del error que se genera en la mente
de la víctima. Así mismo, para que se consigue como un vicio del
consentimiento, es necesario que haya sido la causa determinante del
contrato, todo lo cual es perfectamente aplicable en tratándose del
matrimonio civil.

Capacidad de los contrayentes: El artículo 140, numeral 2º, establece que el

matrimonio será nulo y sin efectos cuando se ha contraído entre un varón
menor de catorce años y una mujer de doce, o cuando cualquiera de los dos
sea respectivamente menor de aquella edad. La capacidad plena para
contraer matrimonio se adquiere a los 18 años, de conformidad con el
artículo 116 del Código Civil, según la modificación que le introdujo el
Decreto 2820 de 1974, a través de su artículo 2º. Establece la ley una
capacidad que podríamos llamar restringida porque requiere la autorización
de los padres de los contrayentes y se da para las mujeres mayores de 12
años y los varones mayores de 14 años pero menores de 18. Este permiso,
de conformidad con el artículo 117 del Código Civil, debe ser expreso y por
escrito.
La Corte Constitucional al referirse a una demanda de nulidad de este
numeral expresó “La institución del matrimonio se funda en el libre ejercicio
que hagan de su autonomía quienes van a contraerlo, tanto constitucional
como legalmente En esta medida, la regla acusada parcialmente (es nulo y
sin efectos el matrimonio contraído por un varón menor de catorce, y una
mujer de doce fija un límite a las personas, de acuerdo con su sexo, para
ejercer su libertad de casarse. Desde esta perspectiva podría decirse que la
libertad para contraer matrimonio se limita durante dos años más en la vida a
los hombres que a las mujeres” (Sentencia C-507 de 2004)

De otro lado, en cuando al permiso de los padres para los menores de 18

años la Corte Constitucional puntualizó “En la sentencia C-344 de 1993 (M.P.
Jorge Arango Mejía) se consideró que la exigencia a los púberes de contar
con el consentimiento de sus padres para contraer matrimonio, así como la
posibilidad de que éstos los deshereden en caso de no haber observado esta
regla, no implica violación o desconocimiento alguno de la libertad o
autonomía de los menores Esta decisión se adoptó, entre otras
consideraciones, porque se asumió que el requisito de contar con la
autorización de los padres no limita los derechos del menor, sino que por el
contrario los protege Para la Corte atentaría contra la institución de la
familia, “(…) estimular (…) los matrimonios de adolescentes apenas llegados
a la pubertad” (acento fuera del texto original). En esta ocasión, cabe
resaltar, la Corte manifestó expresamente que las regulaciones civiles
matrimoniales entre “púberes” (menor adulto) no son comparables a los
menores que tienen relaciones sexuales, situación claramente diferente No
obstante la decisión adoptada por la sentencia C-344 de 1993 no fue
unánime, los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez
Caballero salvaron su voto por considerar que las disposiciones acusadas sí
desconocían la autonomía de los menores––

(…)

7.3.6. En la misma línea del anterior precedente, pero refiriéndose a los

efectos en materia económica del matrimonio de los menores, no a las reglas
de capacidad, la Corte resolvió declarar exequible el primer inciso del artículo
125 del Código Civil, según el cual: 'el ascendiente, sin cuyo necesario
consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta
causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho'. Se consideró
que “(…) el inciso primero del artículo 125 del Código Civil no quebranta los
artículos 13, 14, 15, 16, 18 y 42 de la Constitución Política, sino que, por el
contrario, los interpreta fielmente, por cuanto la ausencia de permiso para
celebrar el matrimonio no afecta su validez ni mengua los efectos del
contrato matrimonial, sino que dota a los padres de una herramienta eficaz,
tanto para obligar a los menores a tomar una decisión reflexiva, como para
que, en el evento de que el matrimonio se realice no obstante la falta de
permiso, los padres o quienes en esta importante misión los sustituyen,
mitiguen, al menos patrimonialmente, las consecuencias de la decisión” (C-
1264 de 2000; M.P. Álvaro Tafur Galvis). En esta oportunidad dos
Magistrados salvaron su voto, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero
(…)

7.4. Conclusión

El derecho a conformar libremente una familia es un derecho constitucional

fundamental del cual también son titulares los menores de edad, sin perjuicio
de que el legislador establezca condiciones para su ejercicio con el fin de
proteger al menor y de que fije edades, incluso diferentes, para determinar la
capacidad para contraer matrimonio, una de las formas de constituir familia”.
(Sentencia C-507 de 2004)

Requisitos de forma: las solemnidades de ley

De conformidad con el artículo 115 del Código Civil el consentimiento de los

contrayentes debe ser expresado en la forma y con las solemnidades y
requisitos establecido en el Código so pena de que no produzca efectos ni
civiles ni políticos sino se observan dichas solemnidades. Es claro, entonces,
el Código al establecer la sanción para el caso de que no se cumplan las
formalidades previstas en la ley, y ésta es que no produce efectos, lo que
quiere decir que el matrimonio se invalida.

1.3. Impedimentos para celebrar el matrimonio

Aunque el tema de los impedimentos hace relación también a unas

especiales capacidades para contraer matrimonio, por la importancia del
tema resulta conveniente tratarlos en capítulo separado.

Los impedimentos son hechos o situaciones que constituyen un obstáculo

para la celebración válida del matrimonio. Los impedimentos se clasifican en
dirimentes e impedientes, de acuerdo con la consecuencia que general.

1.3.1. Impedimentos Dirimentes: Estos, a su vez, se clasifican en absolutos y

relativos. Los primeros impiden el matrimonio con cualquier persona y los
segundos con unas personas determinadas.

-Vínculo anterior subsistente: Es un impedimento dirimente absoluto, previsto

por el numeral del artículo 140 del Código Civil, que establece que el
matrimonio es nulo y sin efectos cuando respecto del hombre o de la mujer, o
de ambos, estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior. Es
esta una causa de nulidad absoluta.popis

- El contraerse matrimonio por impúber: Establecida por el numeral 2º del

artículo 140 del Código Civil. Es también un impedimento dirimente absoluto.
Esta nulidad es saneable según lo establecido en el artículo 143 del Código,
por el paso de los tres meses después de haber llegado los menores a la
pubertad o cuando la mujer así sea impúber haya concebido.

- La demencia y la sordomudez: Establecida en el numeral 3º del artículo 140

el Código Civil, al prever que el matrimonio será nulo si se contra contrae por
locos furiosos y los mentecatos a quine se les haya impuesto interdicción
judicial para el manejo de sus bienes, así como a los sordomudos que no
pueden expresar con claridad su consentimientos. En todos estos sujetos la
norma presume la falta de consentimiento y es por ello que impone la
sanción de nulidad para el matrimonio por ellos contraído. Es un
impedimento dirimente absoluto.

-El parentesco: Es un impedimento dirimente relativo y genera nulidad

absoluta.

Los casos en que se da este impedimento los establece el artículo 140 del
Código Civil, así:

Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y

descendientes o son hermanos. Esto aplica tanto parentesco legítimo como
al matrimonial. Numeral 9.

Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva o entre

hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue la esposa del
adoptante. Numeral 11.

Otro impedimento dirimente relativo es también el establecido por el artículo

13 de la Ley 57 de 1887, esto es, cuando es contraído por personas que
están entre sí en el primer grado de la línea recta de afinidad legítima.

Teniendo en cuenta que el Decreto 960 de 1970 le asigna al Notario una

facultades especiales en materia de nulidad, al establecer en el artículo 21
que “el notario no autorizará el instrumento cuando quiera que del contenido
de las declaraciones de los otorgantes o con apoyo en pruebas fehacientes o
en hechos percibidos directamente por él, llegue a la convicción de que el
acto sería absolutamente nulo por razón de lo dispuesto en el artículo 1504
del Código Civil”, debe negar la autorización del instrumento.

-Homicidio del cónyuge: También es un impedimento dirimente relativo y está

consagrado en el numeral 8º del artículo 140 del Código Civil que establece
que el matrimonio será nulo y sin efectos cuando uno de los contrayentes ha
hechos matar al cónyuge con quien estaba unido en matrimonio anterior.
Esta causal requiere de una explicación y es que el matrimonio debe
producirse con el coautor o cómplice del delito. Si el notario llega a enterarse
de esta circunstancia, está obligado a dar aplicación al artículo 21 del
Decreto 960 de 1970, al que hizo alusión en el párrafo precedente.

-Adulterio: También es causa de nulidad absoluta. Lo consagra el numeral 7

del artículo 140 del Código Civil que establece que el matrimonio será nulo
“Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice siempre que
antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado en juicio, probado el
adulterio”

1.3.2. Impedimentos impedientes

-Impedimento de los tutores y guardadores: Es una prohibición prevista en el
artículo 14 de la Ley 57 de 1887 y se refiere al tutor o curador que haya
administrado los bienes de una mujer que no haya cumplido los 18 años,
casarse con ella mientras la cuenta de su administración no haya sido
aprobada por el juez.

Esta una prohibición que, sin embargo, no genera nulidad del matrimonio
sino sanciones para el tutor o curador.

Dice el artículo 14 citado que el juez no autorizará los matrimonios que se

realicen contraviniendo lo dispuesto. Es claro que igual disposición aplica en
caso de matrimonio celebrado ante notario, razón por la cual es obligación
del este funcionario en tratándose de matrimonio celebrado por mujer de 18
años sometida a guarda que se vaya a casa con su guardador, exigir la
aprobación judicial de la cuenta de la guarda, so pena de incurrir en
sanciones disciplinarias.

-Consentimiento de los padres: En el caso de los menores de 18 pero

mayores de 12 y 14 para la mujer y el hombre, respectivamente, se requiere
el consentimiento de los padres. Sin embargo, si los contrayentes cumplen
18 años dentro de los tres meses siguientes al matrimonio o si la mujer
queda embarazada, el vicio se sanea. En caso de faltar el consentimiento
que se exige por el Código Civil, el funcionario competente para celebrarlo no
puede proceder a ello.

Impedimentos de las segundas nupcias

-De acuerdo con el artículo 73 del Código Civil, la mujer viuda no puede
casarse antes de los 270 días subsiguientes a la disolución o nulidad de su
matrimonio. Aplica en este caso el artículo 21 del Decreto 960 de 1970, por lo
que debe el notario abstenerse de celebrar el matrimonio sino ha transcurrido
el tiempo que establece el citado artículo 73.

-la persona que vaya a contraer matrimonio y tenga hijos de precedente

matrimonio bajo su patria deberá, como requisito para que se pueda celebrar
el matrimonio, elaborar un inventario solemne de los bienes que esté
administrando. De acuerdo con la sentencia C-289 de 2000, proferida por la
Corte Constitucional, la misma obligación que se establece para las personas
que habiendo estado ligadas por matrimonio anterior, quisiere volver a
casarse, se predica también respecto de quien resuelve conformar por una
unión libre de manera estable, con el propósito responsable de formar una
familia, a efecto de asegurar la protección del patrimonio de los hijos habidos
en ella.

1.4 MATRIMONIO CIVIL ANTE NOTARIO

En virtud de la Ley 30 de 1987 se invistió de facultades extraordinarias al

Presidente de la República para, entre otras cosas, autorizar la celebración
del matrimonio civil mediante escritura pública.
Es bueno anotar que en virtud de la citada ley se buscó descongestionar el
sistema judicial, tal como se lee en la exposición de motivos del proyecto de
ley No. 208 de 1986 que luego se convirtió en la citada ley. En efecto en él se
lee que las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno tienen entre
otros los siguientes propósitos: “racionalizar los procedimientos y
descongestionar el sistema judicial, transfiriendo a otras autoridades asuntos
que impliquen necesariamente decisión judicial”

Se refería la exposición de motivos citada a los llamados asuntos de

jurisdicción voluntaria, o sea aquellos en los que no existe litis o contienda
entre las partes. Así, pues, con el propósito referido y enmarcado en lo que
se ha dado en llamar primera reforma notarial, se dio a los notarios la
facultad para que ante ellos y mediante escritura pública se celebre el
matrimonio civil.

La facultad así otorgada fue desarrollada por el Ejecutivo mediante el

Decreto 2668 de 1988 “Por el cual se autoriza la celebración del matrimonio
civil ante Notario Público”

El texto de la norma citada es el siguiente:

DECRETO 2668 DE 1988

(26 de diciembre)
Por el cual se autoriza la celebración del matrimonio civil ante Notario
Público.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias

que le confiere la Ley 30 de 1987, y oída la Comisión Asesora por ella
establecida.

DECRETA:

Art. 1o._ Sin perjuicio de la competencia de los jueces Municipales, podrá

celebrarse ante notario el matrimonio civil, el cual se solemnizará mediante
escritura pública con el lleno de todas las formalidades que tal instrumento
requiere. El matrimonio se celebrará ante el Notario del Círculo del domicilio
de la mujer.

Los menores adultos celebrarán el matrimonio con el permiso de sus

representantes legales, en la forma prevista por la Ley.

Art. 2o._ En la solicitud, que deberá formularse por escrito y presentarse

personalmente ante el Notario por ambos interesados o sus apoderados, se
indicará:

a) Nombre, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad,

ocupación y domicilio de los contrayentes y nombre de sus padres;

b) Que no tienen impedimento legal para celebrar matrimonio y

c) Que es de su libre y espontánea voluntad unirse en matrimonio.

Cuando los interesados pretendan legitimar a sus hijos extramatrimoniales

comunes no reconocidos, deberán designarlos en la solicitud.

Art. 3o._ Al escrito a que se refiere el artículo anterior, los pretendientes

acompañarán copias de los registros civiles de nacimiento, válidos para
acreditar parentesco, expedidas con antelación no mayor de un (1) mes a la
solicitud del matrimonio.

Si de segunda nupcias se trata, se acompañarán, además, el registro civil de

defunción del cónyuge con quien se estuvo unido en matrimonio anterior o
los registros civiles donde conste la sentencia de divorcio o de nulidad o de
dispensa pontificia, debidamente registrada y en inventario solemne de
bienes, en caso de existir hijos de precedente matrimonio en la forma
prevista por la Ley.

Art. 4o._ Modificado. Decr. 1556 de 1989, artículo 1o. Presentada la solicitud
con el lleno de todos los requisitos legales, el notario hará fijar un edicto por
el término de cinco (5) días hábiles, en la secretaría de su despacho, en el
que se hará constar el nombre completo de los contrayentes, documentos de
identidad, lugar de nacimiento y vecindad.

Si el varón es vecino de municipio de distinto círculo, o si alguno de los

contrayentes no tiene seis (6) meses de residencia en el círculo, se
procederá en la forma prevista en el artículo 131 del Código Civil. En este
caso, el notario primero del círculo fijará el nuevo edicto por el término de
cinco (5) días.

El extranjero que no se encuentre domiciliado en Colombia y desee contraer

matrimonio civil ante notario, deberá presentar y para tal fin, el registro civil
de nacimiento y el certificado donde conste su estado de soltería, o sus
equivalentes. Estos documentos deberán tener una vigencia inferior a tres (3)
meses, contados a partir de la fecha de su expedición.

Art. 5o._ Vencido el término de que trata el artículo anterior, desfijado el

edicto y agregado a la solicitud, se procederá al otorgamiento y autorización
de la escritura pública con la cual quedará perfeccionado el matrimonio.

Art. 6o._ En la escritura que contenga el contrato matrimonial se expresará

el nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de
nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de viva voz ante el
Notario, previo interrogatorio de éste, de que mediante el contrato de
matrimonio libre y espontáneamente se unen con el fin de vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para
celebrarlo. Así mismo, se harán constar las legitimaciones a que hubiere
lugar.

Presentes los contrayentes y el notario, éste leerá personalmente la

escritura, y será suscrita por los intervinientes y el Notario en un solo acto.
Art. 7o._ Autorizada la escritura,, se procederá a efectuar la inscripción en el
registro civil. Así mismo, el notario, a costa de los interesados, comunicará
telegráficamente, el mismo día o, a más tardar al siguiente, la celebración del
matrimonio a los funcionarios para que hagan las respectivas notas
marginales, las cuales deberán aparecer necesariamente en las copias que
de ellas se expidan.

Art. 8o._ Si se presenta oposición antes de la celebración del matrimonio, se

dará por terminado el trámite notarial. El escrito de oposición se presentará
personalmente, bajo la gravedad de juramento, el cual se presume con la
sola firma del opositor, acompañado de las pruebas que pretenda hacer
valer.

La oposición temeraria será sancionada de acuerdo con lo establecido en la

Ley.

Art. 9o._ Transcurridos seis (6) meses de la presentación de la solicitud, sin

que se hubiere celebrado el matrimonio, se dará por terminado el trámite
notarial sin perjuicio de que los interesados puedan presentarla nuevamente.

Art. 10._ Podrá contraerse matrimonio estando presente la mujer y el

apoderado del varón, en la forma establecida en el artículo 11 de la Ley 57
de 1987.

En caso de inminente peligro de muerte de alguno o de ambos contrayentes,

se dará aplicación al artículo 136 del Código Civil.

Art. 11._ El presente Decreto rige a partir del primero (1o) de enero de mil
novecientos ochenta y nueve (1989) y deroga todas las disposiciones que le
sean contrarias.

Comuníquese, publíquese y cúmplase.”

1.4.1 NOTARIO COMPETENTE PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO

CIVIL:

No ha sido caprichosa la escogencia del Notario competente para celebrar el

matrimonio civil. Se requiere que la información de la futura celebración del
contrato matrimonial, se dé a conocer a quienes, eventualmente, pudieren
oponerse al mismo y qué mejor, entonces, que darla a conocer en el lugar
del domicilio de la mujer. Aunque si los domicilios de los contrayentes son
diferentes, el edicto que informa del futuro matrimonio se publicará también
en la Notaria Primera del lugar del domicilio del contrayente.

Como lo ha dicho la Corte Constitucional al ocuparse de revisar la

constitucionalidad de la norma que atribuye al juez de la residencia de la
cónyuge la competencia para celebrar el matrimonio civil, “la ley pretende
que el matrimonio goce de la publicidad necesaria, a fin de evitar los
matrimonios ocultos, que podrían afectar derechos de terceros, pues el
matrimonio genera cambios importantes en el estado civil de las personas. Y,
más importante aún, la ley juzga necesario que la celebración ocurra en un
sitio en donde los futuros contrayentes sean conocidos, puesto que allí es
donde la sociedad y los funcionarios pueden conocer mejor los posibles
impedimentos que puedan presentarse. Este requisito es pues también un
mecanismo para asegurar la validez de los matrimonios que se van a
realizar, puesto que "se teme que tales impedimentos no se presenten donde
los futuros esposos son completamente desconocidos. (SENTENCIA C-112
DE 2000)

En el exterior son competentes los cónsules de Colombia para la celebración

del matrimonio civil, en razón a que éstos cumplen funciones notariales, de
acuerdo con lo preceptuado por el artículo 17 del Decreto 453 de 1930 y por
la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, aprobada por
Colombia.

En concepto de la División Legal de Registro del Estado Civil de la

Superintendencia de Notariado y Registro, se precisó que se podía contraer
matrimonio civil ante cónsul colombiano en el exterior siempre y cuando uno
de los contrayentes fuera colombiano ya fuera por nacimiento o por
adopción. En efecto, la División Lega de Registro del Estado Civil Precisó
“Por lo tanto podrá celebrarse ante cónsul el matrimonio civil tratándose de:

-Dos colombianos por nacimiento.

-Un colombiano por nacimiento y un extranjero. Un colombiano por adopción

y un extranjero.

-Dos colombianos por adopción.

-Un colombiano por nacimiento y un colombiano por adopción.

El matrimonio se celebrará ante el cónsul del círculo del domicilio de la

mujer, el cual se solemnizará mediante escritura pública con el lleno de
todas las formalidades que tal instrumento requiere.

A la solicitud, que deberá formularse por escrito y presentarse

personalmente ante el cónsul, los pretendientes acompañarán los registros
civiles de nacimiento válidos para acreditar parentesco, y tratándose de
extranjeros, además, el certificado done conste su estado de soltería, o sus
equivalentes. Estos documentos deberán tener una vigencia inferir a gres
meses, contados a partir de la fecha de su expedición; autorizada la
escritura, se procederá a efectuar la inscripción en el registro civil en la
forma prevista por los artículo 67 y siguientes del D. ley 1260 de 1970. Así
mismo, el cónsul a costa de los interesados, comunicará telegráficamente,
el mismo día o a más tardar al siguiente, la celebración del matrimonio a los
funcionarios que conserven en sus archivos los registros civiles de
nacimiento para que hagan las respectivas anotaciones¨
Ahora bien, que pasa cuando el matrimonio es celebrado por un
notario incompetente. La repuesta la tiene el numeral 1º del artículo 13
de la ley 57 de 1887, que establece que el matrimonio será nulo si se
celebra ante notario incompetente.

1.4.2 SOLICITUD

Para contraer matrimonio civil ante notario, el artículo 2 del Decreto

2668 de 1988, exige la presentación personal de una solicitud escrita
por ambos interesados o sus apoderados.

Sobre este aspecto lo que interesa resaltar es que el documento debe

estar firmado por ambos interesados, pero no necesariamente tienen
que concurrir los dos al mismo tiempo para su presentación, puede
hacerlo uno primero y otro después. Ahora bien, si la solicitud se
presenta mediante apoderado, cada uno de los futuros contrayentes
puede dar poder por separado, pero la solicitud debe estar contenida
en un mismo documento firmado por los dos pretendientes. Si es a
través de apoderado, el poder debe ser especial, no vale un poder
general, y debe contener el nombre de la persona con quien se desea
contraer matrimonio, así como su voluntad libre y espontánea de
contraer matrimonio. No es necesario que estos apoderados sean
abogados titulados.

En la Instrucción Administrativa 01 de junio de 2001, la

Superintendencia de Notariado y Registro, hizo varias precisiones
sobre el tema del apoderamiento en el matrimonio civil, así: “De
conformidad con la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley
57 de diciembre 28 de 1990, el artículo 11 de la Ley 57 de 1887,
quedará así:

“Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos

contrayentes sino también por apoderado especial constituido ante
notario público por el contrayente que se encuentre ausente,
debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer con
quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la
revocación no surtirá efecto si no es notificada al otro contrayente
antes de celebrar el matrimonio.”

La disposición transcrita permite inferir claramente cómo la posibilidad

para contraer matrimonio por poder puede invocarse válida e
indistintamente por el contrayente (varón o mujer) que se encuentre
ausente, constituyendo el correspondiente poder ante Notario público,
en cuyo texto se debe mencionar el nombre del varón o la mujer con
quien se ha de celebrar el matrimonio.
Ahora bien, la revocación del poder sólo surtirá efectos en la medida
en que tal decisión le sea notificada al otro contrayente antes de
celebrar el matrimonio.

Cuando se trate de matrimonio de extranjeros por poder, se deberá

tener en cuenta la ciudadanía de quien representa al extranjero así:

a) Si el representante del extranjero es un ciudadano colombiano que

ha sido autorizado mediante poder amplio y suficiente por el
extranjero, no es necesario solicitar copia de la visa, en este caso se
presentará la copia de la cédula de ciudadanía de la cual el
representante es titular.

b) Si el delegado es un ciudadano extranjero, deberá ser titular de

cualquiera de las visas enunciadas en el oficio No. 0027 del 13 de
junio de 2000, expedido por el Jefe de la División de Visas del
Ministerio de Relaciones Exteriores..”

La Superintendencia de Notariado y Registro ha precisado que si el

matrimonio se va a celebrar ante notario, la solicitud solo puede
presentarse ante notario, esto es, que no vale una solicitud
presentada ante juez. Así mismo, es necesario que se presente ante
el mismo notario que va a celebrar el matrimonio.

De acuerdo con el artículo 2º del Decreto 2668 de 1988, la solicitud

debe contener:

a) Nombre, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento,

edad, ocupación y domicilio de los contrayentes y nombre de sus
padres; b) Que no tienen impedimento legal para celebrar matrimonio
y c) Que es de su libre y espontánea voluntad unirse en matrimonio.

Así mismo, en el caso de que se pretenda legitimar a sus hijos

extramatrimoniales comunes no reconocidos, deberán designarlos en
la solicitud. Ahora bien, teniendo en cuenta que el artículo 239 del
Código Civil establece que para que se produzca la legitimidad de los
hijos es necesario que los padres designen en el acta de matrimonio,
o en escritura pública, los hijos a quienes confieren este beneficio,
estén vivos o muertos, no hay ninguna dificultad si los futuros
contrayentes olvidaron hacerlo en la solicitud ante el notario, pues
como lo permite este artículo lo pueden hacer en el acto de
matrimonio o en escritura pública.

A la solicitud deberán anexarse los siguientes documentos, de

conformidad con el artículo 3 del Decreto 2668 de 1988:
a) Copia de los registros civiles de nacimiento, válidos para acreditar
parentesco, expedidas con antelación no mayor de un (1) mes a la
solicitud del matrimonio.

Teniendo en cuenta que el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970

determina que se probaran con copia de la partida o folio o con
certificación expedida en los mismos, los hechos y actos relacionados
con el estado civil de las personas, aunque el citado artículo 3 del
Decreto 2668 de 1988, habla de copias de los registro civiles de
nacimiento, serán válidos los certificados si contienen la información
necesaria para acreditar parentesco.

En cuanto a extranjeros, hay que tener en cuenta lo que establece el

artículo 1º del Decreto 1556 de 1989, en el sentido de que el
extranjero que no se encuentre domiciliado en Colombia y desee
contraer matrimonio civil ante notario, deberá presentar para tal fin, el
registro civil de nacimiento y el certificado donde conste su estado de
soltería o sus equivalentes, documentos que deben tener una vigencia
inferior a tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su
expedición.

Respecto al tema de la identificación de extranjeros para contraer

matrimonio civil, mediante la Instrucción Administrativa 01 de 2001, la
Superintendencia de Notariado y Registro precisó: “El Ministerio de
Relaciones Exteriores, mediante oficio No. 00084 de enero 7 de 1999,
determinó con base en lo dispuesto en el artículo 108 del decreto
2371 de 1996, que la visa a presentar por los extranjeros para
contraer matrimonio con nacionales colombianos en este país, es la
Clase Temporal, Subclase Ordinaria y Categoría Especial.

Igualmente, a los extranjeros con nacionalidad de países que no

requieran visa de turista para ingresar al país, en caso de que la razón
de su ingreso, sea la de contraer matrimonio con nacional colombiano,
les es exigible la visa respectiva, para tal fin. Lo anterior, para
optimizar el control migratorio y asegurar la existencia de información
oficial, para los nacionales colombianos que vayan a contraer nupcias
con extranjeros.”

Ahora bien, el registro civil de nacimiento y el certificado donde conste

su estado de soltería o equivalente, deben cumplir lo establecido en
los artículo 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil, que
establecen que los documentos otorgados en país extranjero por
funcionario de éste o con su intervención, deberán ser autenticados
por el cónsul o agente diplomático de Colombia, o en su defecto por el
de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático se
abonará por el ministerio de relaciones exteriores de Colombia. El
artículo 260 citado, determina que si el documento es extendido en un
idioma distinto al castellano, para que obren como prueba, requieren
ser traducidos por un traductor oficial y la traducción debe ser
autorizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Si se trata de segundas nupcias, se acompañará el registro civil de

defunción del cónyuge con quien estuvo unido en matrimonio anterior
o os registros civiles del en donde conste la inscripción de a sentencia
de divorcio o nulidad del matrimonio civil.

En el caso de existir hijos de matrimonio anterior, se deberá presentar

un inventario solemne de bienes en la forma prevista en los artículo
169, 170 y 171 del Código Civil.

A propósito del artículo 170 del Código Civil, modificado por el

Decreto 2820 de 1974, artículo 6º, que establece que habrá lugar al
nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios
de ninguna clase en poder del padre o de la madre y que cuando
fuere así el curador especial deberá testificarlo, mediante respuesta a
la consulta No. 3.461, el 18 de agosto de 2.008, referida al inventario
solemne de bienes de los hijos menores o no emancipados, cuyos
padres contraen matrimonio civil ante notario, la Oficina Jurídica de la
Superintendencia de Notariado y Registro concluyó:

”1. No se puede exigir el inventario solemne, sino en aquellos casos

donde real y físicamente existen bienes en cabeza de los menores y
estos estén administrados por sus padres, entendiéndose, que los bienes
pueden ser muebles o inmuebles.
2. Cuando no hay bienes del menor bajo la administración de algunos de
los padres que va a contraer matrimonio, NO ES NECESARIO
SOLICITAR INVENTARIO SOLEMNE DE BIENES.
3. Si el menor no tiene bienes, no es viable administrar ni efectuar
inventario de lo que no se tiene.”

En respuesta a la Consulta No. 2149 del 13 de julio de 2007, respecto al

matrimonio Civil ante Notario entre un extranjero y una colombiana, en la que
se consultó sobre los requisitos para la celebración de matrimonio civil, ante
notario, entre un extranjero estadounidense con una colombiana, la Oficina
Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro conceptuó:”
El artículo 18 del Código Civil, expresa: “La ley es obligatoria tanto a los
nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia”; y el artículo
57 del C.P. y M, dispone: “las leyes obligan a todos los habitantes del
país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes; salvo
respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos”. En
la celebración de matrimonio civil entre un colombiano y un extranjero, el
notario debe limitarse a exigir los requisitos previstos en los Decretos
2668 de 1988 y 1556 de 1989. La solicitud debe ser escrita y presentada
personalmente o por sus apoderados. El ciudadano colombiano debe
aportar el registro civil de nacimiento expedido con antelación no mayor a
un mes, (modificado por el parágrafo del artículo 21 de la Ley 962 de
2005) y respecto al extranjero, copia del registro civil de nacimiento y el
certificado donde conste el estado de soltería, o sus equivalentes.
Estos documentos deberán tener una vigencia inferior a tres (3) meses,
contados a partir de la fecha de su expedición (artículo 1° Decreto 1556
de 1989).
El parágrafo de la Ley 962 de 2005 expresa: “Las copias del registro civil
de nacimiento tendrán plena validez para todos los efectos, sin importar
la fecha de su expedición. En consecuencia, ninguna entidad pública o
privada podrá exigir este documento con fecha de expedición
determinada, excepto para la celebración del matrimonio, eventos estos
en los cuales se podrá solicitar el registro civil correspondiente con fecha
de expedición actualizada, en ningún caso, inferior a tres (3) meses”. El
artículo 3° del Decreto 2668 de 1988, dispone: “ ...si de segundas
nupcias se trata, se acompañarán, además, el registro civil de defunción
del cónyuge con quien se estuvo unido en matrimonio anterior o los
registros civiles donde conste la sentencia de divorcio o de nulidad o de
dispensa pontificia, debidamente registrada y un inventario solemne de
bienes, en caso de existir hijos, en la forma prevista por la ley.” Además
de los documentos citados, el extranjero para la celebración del
matrimonio debe aportar el documento idóneo de identificación, que es el
pasaporte vigente ó cédula de extranjería o el carnet que expide la
Dirección del Protocolo; la visa, o el permiso de ingreso, deben estar
vigentes. (Instrucción Administrativa No. 04 del 11 de enero de 2006), No
se requiere visa especial para contraer matrimonio, (Instrucción
Administrativa No. 01 del 26 de enero de 2005).
Si el extranjero otorga poder para que lo representen en la celebración
del matrimonio, es decir, no viene al país, no se requiere ninguno de los
documentos de identificación arriba señalados, por lo tanto el poder
puede ser otorgado ante la competente autoridad extranjera,
identificándose con el documento idóneo en ese país u otorgarlo ante
Cónsul Colombiano en el exterior. El certificado de soltería. o sus
equivalentes lo debe expedir la autoridad competente del lugar de origen
del extranjero. Los equivalentes al certificado de soltería, son aquellos
documentos que se utilicen en el país de origen para acreditar el estado
de soltería, éstos dependen de cada país.
El artículo 5° del Decreto 2820 de 1974, que modifi có al artículo 169 del
Código Civil, expresa: “La persona que teniendo hijos (de precedente
matrimonio) bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiere
(volver a) casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes
que esté administrando. Para la confección de este inventario se dará a
dichos hijos un curador especial.” Nota: Las expresiones puestas entre
paréntesis, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional,
en Sentencia C-289 de 2000, MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Y el
artículo 6° Ibídem, señala: “El artículo 170 d el C.C. quedará así: Habrá
lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes
propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre. Cuando así
fuere, deberá el curador especial testificarlo.“ El nombramiento de
curador especial es obligatorio, no importa que el hijo sea o no
propietario de bienes. Cuando carece de bienes, la gestión del guardador
se limita a verificar la falta de éstos. De las normas anteriores, se
desprende que así no existan bienes, debe nombrarse un curador
especial al menor, a fin de que testifique lo anterior.
Respecto al inventario de bienes, si en el país de origen del extranjero no
existen jueces de familia para efecto del nombramiento de curador, debe
existir alguna autoridad que haga sus veces y es ésta a quien le
corresponde elaborar dicho inventario, si no existe quién elabore el
inventario, deberá anexar certificación en tal sentido, expedida por
autoridad competente. Lo anterior, por cuanto la ley no hace excepción
alguna respecto al inventario de bienes en tratándose de extranjeros.
Como quiera que los notarios son los encargados de dar fe pública,
considera esta entidad que la certificación puede provenir de un notario.
La ley colombiana no prevé quién es el competente en el exterior.
También puede aportar unas declaraciones extraprocesos en las cuales
el extranjero manifieste que en su país no existe el inventario de bienes.
Los documentos otorgados en el país extranjero, deberán presentarse
debidamente legalizados ante la autoridad que delega cada país para
apostillar (Convención de La Haya de octubre 5 de 1961, Ley 455 de
1998), o presentarse debidamente legalizados por el cónsul colombiano
en el respectivo país y abonada la firma de éste por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de Colombia, documentos aquellos que se
acompañarán con la respectiva traducción oficial cuando fuere el caso
(artículo 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil ).

1.4.3 PERMISO DE LOS REPRESENTANTES LEGALES PARA

LOS MENORES ADULTOS

El artículo 1º del Decreto 2668 de 1988 exige el permiso de los

representantes legales de los menores adultos para que puedan
contraer matrimonio civil, como ya se vio en el punto relativo al
consentimiento para contraer matrimonio. De acuerdo con nuestra
legislación civil, son menores adultos las mujeres menores de 18 años
y mayores de 12 y los varones menores de 18 años y mayores de 14
años. Para ellos es necesario el consentimiento expreso y escrito de
sus padres, o en defecto de éstos, de quienes sean sus
representantes legales.

Esta exigencia, antes que considerarse como limitación a la

autonomía o libertad de los menores, ha sido estimada como una
protección para ellos.

Este permiso debe ser dado por escrito y de manera expresa.

Los artículos 117 a 122 del Código Civil regulan esta materia. En ellos
se establece que los menores adultos deben obtener el permiso de
sus padres legítimos o naturales, del padre y de la madre adoptante.
Si alguno de ellos ha fallecido, o se hallare impedido para conceder el
permiso, bastará el consentimiento del otro. Si no hay acuerdo entre
los padres, es necesario acudir al Juez de Familia, para que por medio
de un proceso verbal sumario resuelva el desacuerdo, tal como lo
establece el artículo 5º del Decreto 2272 de 1999.

Se entiende faltar el padre o la madre, de conformidad con lo

establecido en el artículo 118 del Código Civil, cuando ha fallecido o
está demente, o encontrarse ausente del territorio nacional y no
esperarse su pronto regreso o por ignorarse el lugar de su residencia.

Así mismo, según el artículo 119 del Código Civil, se entiende faltar el
padre que haya sido privado de su patria potestad.

Cuando faltan los padres para dar su permiso, es necesario obtener el

del curador general o, en su defecto, el de un curador especial.

Para que el curador pueda negarse a dar el permiso, debe alegar una
de estas causas, de acuerdo con el artículo 122 del Código Civil:

La existencia de cualquier impedimento legal;

El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el

título 8º De las segundas nupcias, en su caso;

Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de

la prole;

Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de

la persona con quien el menor desea casarse;

Estas sufriendo esa persona la pena de reclusión;

No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente

desempeño de las obligaciones del matrimonio.

De las demás personas de quienes se debe obtener el permiso para

contraer matrimonio los menores adultos, ninguno requiere expresar la
causa por la cual se niega a dar su consentimiento.

El Código Civil en su artículo 124 establece una sanción de tipo

económico para aquellos que estando obligados a obtener el permiso
de sus padres no lo hicieren y es la posibilidad de que éstos los
deshereden. Esta sanción también podrá imponerse por todos los
otros ascendientes.

En esta misma línea, el artículo 125 del Código Civil determina que el
ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el
descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes
del matrimonio le haya hecho. Al respecto la Corte Constitucional en
pronunciamiento ya aludido en esta obra, expresó: Se consideró que “(…)
el inciso primero del artículo 125 del Código Civil no quebranta los artículos
13, 14, 15, 16, 18 y 42 de la Constitución Política, sino que, por el contrario,
los interpreta fielmente, por cuanto la ausencia de permiso para celebrar el
matrimonio no afecta su validez ni mengua los efectos del contrato
matrimonial, sino que dota a los padres de una herramienta eficaz, tanto
para obligar a los menores a tomar una decisión reflexiva, como para que,
en el evento de que el matrimonio se realice no obstante la falta de permiso,
los padres o quienes en esta importante misión los sustituyen, mitiguen, al
menos patrimonialmente, las consecuencias de la decisión” (C-1264 de
2000; M.P. Álvaro Tafur Galvis)

1.4.4. TRÁMITE

Ordena el Decreto 2668 de 1988, que a la solicitud presentada con el

lleno de todos los requisitos legales, el trámite que se le debe dar es el
de la fijación de un edicto en la secretaría del despacho del notario,
dice el decreto, lo que debe entenderse como en un lugar visible
porque lo que se pretende con este edicto es darle publicidad a la
celebración del futuro matrimonio, para que quien tenga derecho se
oponga a él.

Si en la solicitud se omite algún requisito, el notario deberá rechazarla

y devolver los documentos a quienes los presentaron, sin necesidad
de que se de un pronunciamiento con alguna formalidad

El edicto debe contener el nombre completo de los contrayentes,

documentos de identidad, lugar de nacimiento y domicilio.

Este edicto se fijará por un término de cinco (5) días hábiles. Solo una
vez vencidos éstos, se podrá proceder al otorgamiento y autorización
de la escritura pública, en la fecha y hora que se haya fijado por los
futuros contrayentes.

1.4.5 OPOSICIÓN AL MATRIMONIO

Establece el artículo 8º del Decreto 2668 de 1988 que la oposición a la

celebración del mismo, esto es hasta que el notario firme la escritura que es
la autorización de la misma. Es claro que se puede presentar en cualquier
momento desde la iniciación del trámite.
Obsérvese que lo único que exige la norma es que se presente
acompañado de las pruebas que se pretenda hacer valer, bajo la gravedad
del juramento. Considero que en asunto tan serio y tan comprometedor
como lo es el instante mismo en que se va a dar comienzo a la celebración
del matrimonio o se esté celebrando ya. Surja una oposición como sino se
hubiera adelantado la más mínima actuación o trámite alguno para evitar,
precisamente cualquier tipo de posición malintencionada y por ello de última
hora que solo pueda ocasionar perjuicios y malestar de orden familiar o
social. Entonces, debo preguntarme: Para qué la publicidad que se procura
con el edicto, razón por la cual su publicación constituye un requisito
esencial sin el cual, si es cierto, que no puede celebrarse el matrimonio. Es
claro que dada la naturaleza jurídica del matrimonio, no podía introducirse
en el trámite pertinente una controversia que, en cierto modo, escapa a la
jurisdicción voluntaria, carácter de los trámites que se pueden llevar ante
notario público. En este caso, nada obsta el requerimiento de un principio de
prueba que acredite el interés legítimo para oponerse al matrimonio. Así,
entonces, no será cualquier documentación la que se aporte para oponerse
al matrimonio.

En este sentido, consideramos que el notario solo puede abstenerse de

celebrar el matrimonio por esta causa cuando se dan alguna de las causales
que la Superintendencia de Notariado y Registro listó en una de las
instrucciones que sobre el matrimonio expidió y que son:

 Diferencia de sexos
 Capacidad sexual: capacidad para poder consumar el acto sexual
 Capacidad de procreación: Posibilidad de engendrar hijos
 Capacidad mental: madurez para afrontar los derechos y
obligaciones que trae consigo el matrimonio
 Vínculo matrimonial anterior
 Parentesco entre los contrayentes, así
 Por línea directa: padres con hijas, madres con hijos o con
nietos
 Por afinidad: padrastro con hijastra; suegro y nuera, suegra y
yerno, etc.)
 Parentesco civil: padres adoptantes con hijos adoptivos; la
esposa del adoptante y el hijo adoptivo de éste.

 Homicidio cometido por uno de los contrayentes en la persona de su

cónyuge o en la del cónyuge del otro contrayente o con su
complicidad

Compartimos plenamente la reserva expresada por cierto sector de la

doctrina nacional sobre la oposición basada en la incapacidad sexual, la
de procreación y la inmadurez mental, porque constituyen todas ellas
aspectos que atañen directa y exclusivamente a fuero interno de las
personas, violatorias de la dignidad y la libertad de la persona.

En cuanto al la forma de presentar la oposición, la Superintendencia de

Notariado y Registro, en las instrucciones que ha impartido respecto al
matrimonio civil ante notario ha puntualizado que la oposición debe hacerse
por escrito que debe contener:

 Parentesco que lo ligue con alguno de los futuros esposos,

cuando fuere el caso.
 Fundamento de la oposición
 Pruebas documentales que acrediten la existencia del
impedimento
 Poder, si se teamita la oposición por intermedio de apoderado.

De acuerdo con el artículo 8º del Decreto 2668 de 1988, la oposición debe

presentarse por escrito, personalmente y bajo la gravedad del juramento, el
cual se entiende prestado por la sola presentación del escrito con la firma de
quien se opone.

1.4.6. LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO: LA ESCRITURA PÚBLICA

El matrimonio se perfecciona con el otorgamiento y autorización del la

escritura pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 5º del
Decreto 2668 de 1988.

Ahora bien, esta escritura pública debe contener necesariamente:

1. Nombre, apellido e identidad de los contrayentes

2. Lugar y fecha de nacimiento
3. Nacionalidad y domicilio
4. La circunstancia de hallarse en su entero y cabal juicio.
5. Su manifestación de viva voz ante el notario previo interrogatorio de
éste, de que mediante el contrato de matrimonio libre y
espontáneamente se unen con el fin de vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo
6. Si hay lugar a ello, se harán constar las legitimaciones.

La escritura debe ser leída personalmente por el notario y suscrita por éste y
los intervinientes, en un solo acto.

En el acto del matrimonio no se requiere la presencia de testigos como lo ha

puntualizado la Corte Constitucional en la Sentencia C 401 de 1999, en la
cual expresó : De otra parte, la Corte también tiene que anotar que, luego
de la vigencia del decreto 2668 de 1988, (artículos 2, 3 y 6) para la
celebración ante notario del matrimonio civil, el cual se solemnizará
mediante escritura pública con el lleno de las formalidades que tal
instrumento contempla, no se requiere, la presencia de testigos, pues así se
desprende de la lectura del artículo 2 que dispone sobre los requisitos de la
solicitud y sus anexos, los cuales deben presentar los futuros cónyuges que
debe formularse por escrito ante el funcionario notarial. En efecto, el decreto
en mención dice: "en la solicitud que deben presentar los interesados o sus
apoderados se indicarán a) nombres, apellidos, documentos de identidad,
lugar de nacimiento, edad, ocupación y domicilio de los contrayentes y
nombre de sus padres; b) que no tienen impedimento legal para celebrar
matrimonio y que es de su libre y espontánea voluntad unirse en
matrimonio, igualmente deberán acompañar los pretendientes los registros
civiles de nacimiento válidos para acreditar parentesco y en caso de
segundas nupcias, se acompañarán además el registro civil de defunción
del cónyuge con que se estuvo casado ó los registros civiles donde consta
la sentencia de divorcio o de nulidad o de dispensa pontificia debidamente
registrada y un inventario solemne, en caso de existir hijos de precedente
matrimonio en la forma prevista en la ley.

Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 99, numeral 1del Decreto

960 de 1970, será nula la escritura si el notario actúa fuera de los límites del
respectivo círculo notarial.

Una vez autorizada la escritura pública, se hará la inscripción en el registro

civil de matrimonio.

A costa de los interesados

2. EL DIVORCIO

2.1 DEFINICION Y GENERALIDADES

El divorcio se define como la disolución del vínculo que se crea con el

matrimonio, por lo cual una vez producido éste los cónyuges quedan en libertad
para contraer nuevamente matrimonio.

Buscando los orígenes del divorcio nos podemos remontar al Derecho Romano
en el que se conocía como divortium el fenómeno de la disolución del
matrimonio que podía darse por incapacidad matrimonial de alguno de los
cónyuges, por capitis diminutio, por muerte de alguno de los cónyuges, por
incestus superveniens que se daba cuando el suegro adoptaba como hijo a su
yerno por lo que los cónyuges se convertían en hermanos, por llegar al cargo
de senador quien estuviera casado con una liberta, o por la cesación de la
affetio maritales y que consistía en la voluntad de ambos cónyuges de dar por
terminado el matrimonio.

En el derecho francés el matrimonio era indisoluble, pero a partir de la

revolución francesa con todas sus ideas liberales y libertarias se permitió dar fin
al matrimonio mediante el matrimonio-contrato y luego surge el matrimonio-
sanción.

Con el divorcio, como ya se explicó, se rompe el vínculo matrimonial por

declaración de la justicia o de las autoridades no judiciales a las cuales les
hayan atribuido esa facultad.
En Colombia, que fue el primer país en Hispanoamérica en permitir el divorcio,
se consagró en 1853, sin embargo su vigencia duró muy poco pues la ley que
lo permitía fue derogada en 1856.

Luego en 1863 se restablece parcialmente, por cuanto como la forma del

Estado era federal los estados miembros de la Unión tenían su propia
legislación y algunos de éstos permitían el divorcio. En 1873 se adoptó el
Código Civil para toda la Unión, y en este el matrimonio era el único
reconocido.

Ya en el Estado centralista adoptado en virtud de la Constitución de 1886, se

adopta un único Código Civil mediante la Ley de 57 de 1887; el código
adoptado es el mismo Código Civil de 1873, pero en materia de matrimonio la
Ley citada le introdujo modificaciones importantes, por cuanto, a diferencia del
anterior, le dio validez al matrimonio católico e hizo indisoluble el vínculo
cualquiera que fuera la clase de matrimonio celebrado.

En el texto original del artículo 153 del Código Civil, se establecía que “El
divorcio no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida común de los
casados. “, lo que quería decir que el divorcio no era vincular y, por supuesto,
solo era aplicable para el matrimonio civil.

En 1976, la ley 1ra. derogó el citado artículo y, en su lugar, estableció que el

matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los
cónyuges o por divorcio judicialmente declarado. Con esto el divorcio se volvió
vincular, y una vez decretado el divorcio quedan disueltos el vínculo
matrimonial y la sociedad conyugal, de conformidad con el artículo 10 de la Ley
1ra. de 1976.

Con el Decreto Ley 1900 de 1989, se estableció el divorcio del matrimonio civil
ante notario con fundamento en la causal dada por la separación de cuerpos
decretada judicialmente que perdure más de dos años, establecida en el
numeral 8 del artículo 154 del Código Civil. Sin embargo, la Ley 25 de 1992,
mediante la cual se desarrolla parcialmente el artículo 42 de la Constitución
Política, deroga el Decreto Ley 1900 de 1989.

La misma Ley 25 de 1992 modificó el artículo 154 del Código Civil y estableció
como causales de divorcio, las siguientes:

1) Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.

2) El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los
cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como
padres.
3) Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
4) La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
5) El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo
prescripción médica.
6) Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de
uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del
otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.
 7) Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o
pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado
y convivan bajo el mismo techo.
8) La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por
más de dos años.
9) El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez
competente y reconocido por éste mediante sentencia.

La causal novena, que es la misma que se puede invocar para el trámite de

divorcio notarial, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil se adelanta
a través de un proceso de jurisdicción voluntaria. Justamente por esta falta de
contención entre las partes, fue que el legislador estimó posible asignar este
trámite a los notario, cosa que fue hecha nuevamente en nuestro país a través
de la Ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto 4436 de 2005.

Respecto a la naturaleza jurídica del divorcio ante notario, conviene anotar que
se trata nada más ni nada menos que de un acto jurídico; es la decisión de los
cónyuges la que disuelve el matrimonio; no hay aquí ninguna decisión de
autoridad, la intervención del notario se da para solemnizar, a través de la
escritura pública, la decisión de las partes.

Es necesario aclarar que ante notario y respecto del divorcio se dan dos
figuras: una es la de la disolución del vínculo matrimonial, en el caso del
matrimonio civil y la otra es la de la cesión de los efectos jurídicos del
matrimonio religioso. Recuérdese que en tratándose de matrimonio católico,
éste es indisoluble. Sin embargo, como la Constitución de 1991 estableció en
su artículo 42 que “Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio
con arreglo a la ley civil”, fue posible en Colombia hablar de divorcio de
matrimonio católico, en los términos ya vistos, esto es, éste no es vincular, solo
hace cesar los efectos jurídicos del matrimonio.

De acuerdo con el artículo 42 citado en el párrafo precedente, se tiene que es

el propio constituyente el que permite la disolución del matrimonio y faculta al
legislador para determinar los motivos que pueden determinar la separación o
la disolución del vínculo mediante el divorcio.

Nuestro derecho positivo ha adoptado el “sistema causalista” de acuerdo con el

cual el divorcio solo puede pedirse por causas expresamente previstas en la ley
taxativamente, distinguiendo esas causas o motivos en causales de divorcio
sanción y causales de divorcio remedio. En las primeras hay la noción de culpa
de uno de los cónyuges y en las segundas, tal como lo ha reconocido la
jurisprudencia “lo que se busca es solucionar el conflicto familiar, permitiendo la
ruptura del vínculo cuando ya haya cierto grado de certeza en torno a que el
mismo ha fracasado porque se ha hecho imposible la vida común de los
cónyuges. Tales como la 6ª (toda enfermedad o anormalidad grave…), la 8ª (la
separación de cuerpos judicial o de hecho, que haya durado más de dos (2)
años) y la 9ª (el mutuo acuerdo). En estas no es aplicable la noción de cónyuge
culpable, porque no se mira quien infringió sus obligaciones sino la ruina o
frustración del vínculo matrimonial.” (Sentencia del 15 de diciembre de 1998,
del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia,
Magistrado Ponente: Jesael Antonio Giraldo)

Así, entonces, se tiene que el matrimonio ante notario se funda en una de las
causales que ha sido denominada por la jurisprudencia como causales de
divorcio remedio. Justamente en la sentencia citada en el párrafo precedente,
ahondando más en la naturaleza de estas causales, transcribe un comentario
del tratadista español Vicente L. Montes que por ser ilustrativo de la causal que
da lugar al divorcio ante notario, resulta interesante citar aquí también “La ley
española parece orientada desde el punto de vista central de la tesis que
pudiéramos llamar de quiebra, ruina o frustración del matrimonio. Se ha
producido un fracaso que razonablemente es irreparable en el matrimonio y
éste no puede cumplir la función social que el ordenamiento le asigna, por lo
que podemos entender que mantener el vínculo no es socialmente conveniente
y en cambio, es preferible, como se ha dicho, levantar acta de la definitiva
frustración y dejar en libertad a las partes implicadas para que reconstruyan su
vida de la manera que entiendan más conveniente”

2.2 DIVORCIO ANTE NOTARIO

Como ya se expresó mediante la Ley 962 de 2005, reglamentada por el

Decreto 4436 de 2006, se estableció nuevamente en Colombia el trámite de
divorcio ante notario.

La ley citada establece textualmente:

Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y

procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de
los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

…Artículo 34. DIVORCIO ANTE NOTARIO. Podrá convenirse ante notario, por
mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante
escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso
y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los
jueces por la ley.
El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los
mismos efectos que el decretado judicialmente.
PARÁGRAFO. El Defensor de Familia intervendrá únicamente cuando existan
hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado
los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver
con la protección de los hijos menores de edad.”

Véase cómo, así como la Ley 30 de 1987, tuvo como fin descongestionar la
administración de justicia, ésta que le asignó este trámite a los notarios tuvo
una finalidad similar, enmarcada además en el propósito, de facilitarle los
trámites a los ciudadanos racionalizándolos, lo que se obtiene con la
posibilidad de que un proceso que era exclusivamente judicial, ahora se pueda
adelantar ante notario.
Tal y como quedó consagrado en la Ley 962, es la sola voluntad de las partes
la que disuelve el vínculo jurídico, voluntad que se expresa en el instrumento
público que es la escritura. Lo único que puede oponerse a esa voluntad, es el
Defensor de Familia, con fundamento en la protección de los menores hijos. Es
entonces, así como el matrimonio, un acto jurídico celebrado en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, que tiene como única restricción la oposición que al
mismo pueda hacer el Defensor de Familia, pero en protección de un interés
superior, que es el de los hijos menores.

La Ley 962 de 2005 fue reglamentada por el Decreto 4436 de 2005 que se
transcribe para mayor ilustración del tema.

DECRETO 4436 DE 2005

(noviembre 28)

Por el cual se reglamenta el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, y se señalan

los derechos notariales correspondientes.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades constitucionales que le corresponden por el

artículo 189 ordinal 11 de la Constitución Política, y de las legales
establecidas en los artículos 5° y 218 del Decreto-ley 960 de 1970.

DECRETA:

El Divorcio ante Notario, o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios

religiosos:

Artículo 1. El Divorcio ante Notario, o la cesación de los efectos civiles de los

matrimonios religiosos. El divorcio del matrimonio civil, o la cesación de los
efectos civiles de los matrimonios religiosos, por mutuo acuerdo de los
cónyuges, podrá tramitarse ante el Notario del círculo que escojan los
interesados y se formalizará mediante escritura pública.

Artículo 2. La petición, el acuerdo y sus anexos. La petición de divorcio del

matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios
religiosos, será presentada por intermedio de abogado, tal como lo dispone el
artículo 34 de la Ley 962 de 2005.

Los cónyuges presentarán personalmente el poder ante Notario o juez.

La petición de divorcio contendrá:

a) Los nombres, apellidos, documento de identidad, edad y residencia de los

cónyuges.

b) El acuerdo suscrito por los cónyuges con la manifestación de voluntad de

divorciarse o de que cesen los efectos civiles del matrimonio religioso. Además
contendrá disposiciones sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarIas
entre ellos, si es el caso, y el estado en que se encuentra la sociedad conyugal;
y se informará sobre la existencia de hijos menores de edad;

c) Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también comprenderá los

siguientes aspectos: la forma en que contribuirán los padres a la crianza,
educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la
obligación alimentaria, conforme al artículo 133 del Código del Menor,
indicando lugar y forma de su cumplimiento y demás aspectos que se estimen
necesarios; custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de visitas
con la periodicidad de las mismas;

d) Los anexos siguientes:

- Copias o certificados de los registros civiles de nacimiento y matrimonio de los

cónyuges, y habiendo hijos menores, las copias o los certificados de los
registros civiles de nacimiento de los mismos.

- El poder de los cónyuges al abogado para que adelante y lleve a término el

divorcio o la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso ante Notario,
incluyendo expresamente, si así lo deciden, la facultad para firmar la Escritura
Pública correspondiente.

- El concepto del Defensor de Familia, en el caso de que haya hijos menores

de edad, si por cualquier circunstancia legal ya se cuenta con este, sin perjuicio
de la notificación del acuerdo de los cónyuges establecida en el parágrafo del
artículo 34 de la Ley 962 de 2005.

Artículo 3°. Intervención del Defensor de Familia. Habiendo hijos menores de

edad, el Notario le notificará al Defensor de Familia del lugar de residencia de
aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cónyuges, en los
términos del artículo anterior. El Defensor de Familia deberá emitir su concepto
en los quince (15) días siguientes a la notificación. Si en dicho plazo el
Defensor de Familia no ha allegado su concepto, el Notario dejará constancia
de tal circunstancia, autorizará la Escritura y le enviará una copia a costa de los
interesados.

Las observaciones legalmente sustentadas que hiciere el Defensor de Familia

referidas a la protección de los hijos menores de edad, se incorporarán al
acuerdo, de ser aceptadas por los cónyuges. En caso contrario se entenderá
que han desistido del perfeccionamiento de la Escritura Pública, y se
devolverán los documentos de los interesados, bajo recibo.

Artículo 4°. Desistimiento. Se considerará que los interesados han desistido de

la solicitud de divorcio o de la cesación de efectos civiles del matrimonio
religioso ante Notario, si transcurren dos (2) meses desde la fecha en que el
instrumento fue puesto a su disposición, sin que concurran a su otorgamiento.

Artículo 5°. Protocolización de los anexos y Autorización. En la Escritura de

divorcio del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles del matrimonio
religioso se protocolizará la solicitud, el poder, las copias o certificados de los
registros civiles y el concepto del Defensor de Familia.

Una vez satisfechos los requisitos sustanciales y formales exigidos en la ley y

en este decreto, el Notario autorizará la Escritura de divorcio del matrimonio
civil o la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso.

Artículo 6°. Registro de la Escritura de divorcio o de la cesación de efectos

civiles de los matrimonios religiosos. Una vez inscrita la Escritura de divorcio o
de la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso en el Libro Registro
de Varios, el Notario comunicará la inscripción al funcionario competente del
Registro del Estado Civil, quien hará las anotaciones del caso, a costa de los
interesados.

Artículo 7°. Tarifa. El trámite del divorcio o de la cesación de efectos civiles del
matrimonio religioso causará, por concepto de derechos notariales, la tarifa
fijada para los actos sin cuantía, y se cancelará con la presentación completa
de la respectiva solicitud.

Artículo 8°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 28 de noviembre de 2005

2.2.1 COMPETENCIA

De conformidad con el artículo 1º del Decreto 4436 de 2005, es competente

para conocer del trámite del divorcio del matrimonio civil, o la cesación de los
efectos civiles de los matrimonios religiosos, cualquier notario que escojan los
interesados. A diferencia del trámite del divorcio ante juez en el que la
competencia se fija por razón del territorio siendo competente el juez de familia
del domicilio del demandado o del domicilio común anterior a la demanda,
mientras el demandante lo conserve, en materia de divorcio notarial prima la
regla del notariado latino y es la libertad de escogencia del notario.

Vale aclarar que la ley ha dejado a salvo la competencia de los jueces de

familia para conocer de los proceso de divorcio por mutuo acuerdo, por lo que
se puede afirmar que en el tema hay una doble competencia.

2.2.2 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE DIVORCIO ANTE NOTARIO

a) Petición presentada por apoderado: Este es un trámite que solo puede ser
llevado por quienes tengan el carácter de abogado, y poder a éste conferido
necesariamente debe presentarse personalmente por los cónyuges ante el
notario o juez. La petición, así presentada debe ser escrita.

b) Contenido de la solicitud:
  Los nombres, apellidos, documentos de identidad, edad y residencia de
los cónyuges
 El acuerdo que debe ser suscrito por los cónyuges. El acuerdo es
justamente la manifestación de voluntad de divorciarse o de que cesen
los efectos civiles del matrimonio religioso. Debe contener la pericón lo
que hayan resuelto los interesados sobre el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias entre ellos, si así lo deciden, y el estado en
que se encuentra la sociedad conyugal. Si hay hijos menores debe
informarse de su existencia
 En caso de haber hijos menores es necesario que se regule lo atinente
a la forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y
establecimiento de los mismos; se requiere indicar la cuantía de la
obligación alimentaria, de acuerdo con lo que se establece en el Código
del Menor sobre este tema; la custodia y cuidado personal de los
menores y el régimen de visitas con la periodicidad de las mismas.
 Los anexos que debe tener la petición son las copias o certificados de
los registros civiles de nacimiento y matrimonio de los cónyuges, y
habiendo hijos menores, las copias o certificados de los registros civiles
de nacimiento de los mismos. El poder de los cónyuges al abogado
para que adelante el divorcio o la cesación de los efectos civiles del
matrimonio religioso y, si así lo deciden, la facultad para firmar la
escritura pública que solemniza el divorcio. El concepto del Defensor de
Familia, en el caso de que haya hijos menores de edad, si ya se cuenta
con él, sin perjuicio de la necesidad de notificación del acuerdo del
acuerdo de los cónyuges.

2.2.3. CAPACIDAD

Este, como todo acto jurídico, se rige por las normas de capacidad que para
este caso serán las mismas normas de capacidad para la celebración del
matrimonio, por lo cual los menores adultos así como tienen capacidad para
contraer matrimonio, deben tenerla para divorciarse, pero en esta caso,
consideramos que ya no es necesario el permiso de sus representantes
legales, permiso que lo consagra la ley en protección de estos menores.

2.2.4. MUTUO ACUERDO

Lo único que exige la ley para que proceda el divorcio ante notario es
justamente la voluntad concurrente de lo esposos sobre su decisión de
quererse divorciar. Es lo único, pero es fundamental; sin ésta no hay divorcio
que pueda ser solemnizado mediante escritura pública. No es necesario, es
más no son procedentes, consideraciones adicionales, como por ejemplo las
causas que los han llevado a tomar la decisión de poner fin al matrimonio.
Manifestaciones en este sentido deben ser rechazadas por el notario por
improcedentes, porque pueden llevar a poner un manto de duda sobre el
común acuerdo a que han llegado los interesados.

Pero como lo exige la ley, este común acuerdo no es solo sobre la decisión de
poner fin al vínculo sino que debe existirlo sobre todos los aspectos que
involucrados en el trámite de divorcio notarial, desde la escogencia misma del
notario, del abogado, la forma cómo cumplirán las obligaciones alimentarias,
todo lo referente a la crianza, educación, mantenimiento de los hijos, el régimen
de las visitas, la custodia y cuidad personal de los hijos y el estado en que se
encuentra la sociedad conyugal. Esto quiere decir que para que proceda el
divorcio ante notario no puede haber ninguna diferencia entre los interesados
en ninguno de estos aspectos, porque de haberlas se frustrará el trámite.

2.2.5 FORMALIZACION DEL DIVORCIO MEDIANTE ESCRITURA PUBLICA

Ya se explicó como el divorcio es un acto jurídico que solo requiere del

consentimiento mutuo de los cónyuges que quieren poner fin al vínculo
matrimonial. Pero para que este consentimiento tenga vida y efectos jurídicos
se requiere que el mismo se exprese en el instrumento público que es la
escritura. Así, entonces, se puede afirmar que el divorcio es un acto jurídico
solemne que se perfecciona por la manifestación de voluntad de las partes
plasmada en la escritura pública

La escritura pública de divorcio debe contener:

a) El nombre, apellido, edad, domicilio y residencia e identificación de os

comparecientes
b) En la escritura deben quedar registrados todos los aspectos contenidos
en la petición, porque en realidad ellos constituyen la parte sustancial de
la declaración de los interesados, el mutuo acuerdo, que es lo que da
lugar a la ruptura del vínculo matrimonial. En consecuencia, en el
instrumento pública constará el consentimiento convergente de las
partes sobre su espontánea y libre voluntad de poner fin a la unión
matrimonial, esto es, de divorciarse o de que cesen los efectos civiles
del matrimonio religioso, sin que sea de recibo, todo lo contrario
resultaría improcedente, agregar declaraciones que puedan desvirtuar
que la causa del divorcio es el mutuo consentimiento. Pero como ya se
indicó, el acuerdo también gira en torno al cumplimiento de las
obligaciones alimentarias entre las partes; si hubiere hijos menores de
edad, el acuerdo debe indicar la forma en que contribuirán los padres a
la crianza, la educación y establecimiento de los mismos, precisando la
cuantía de la obligación alimentaria, conforme a la disposición
correspondiente del Código del Menor, señalando el lugar y forma de su
cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y
cuidado personal de los menores y el régimen de visitas, indicando la
periodicidad de éstas. Si la sociedad conyugal estuviere vigente, la
liquidación de ésta puede hacerse en esta misma escritura o en otra
diferente. Así mismo, en la escritura pública debe quedar constancia de
la intervención del defensor de familia.
c) En cuanto a los documentos que deben protocolizarse con la escritura
están: la solicitud y sus anexos, el documento que contiene el poder al
abogado constancia de la diligencia de presentación personal o del
reconocimiento del contenido ante juez o notario. Copia o certificados de
los registros civiles de nacimiento y matrimonio de los cónyuges. Copias
o certificado de los registros civiles de nacimiento de los hijos menores
para acreditar parentesco y, por último, el documento que contiene el
 concepto favorable del defensor de familia, si ya se cuenta con él, en el
caso de que existan hijos menores.

2.2.6 DESISTIMIENTO

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 4436 de 2005, hay dos eventos en

los que se presume que los cónyuges han desistido de divorciarse o de cesar
los efectos civiles del matrimonio religioso:

a) Si desde la fecha en que el instrumento fue puesto a su disposición,

pasan dos (2) meses sin que los interesados concurran a su
otorgamiento.
b) De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 4436, cuando los cónyuges no
aceptan las observaciones legalmente sustentadas que haga el
Defensor de Familia referidas a la protección de los hijos menores de
edad, se entenderá que han desistido del perfeccionamiento de la
escritura pública, y se devolverán los documentos a los interesados gajo
recibo.

2.2.7 EFECTOS DEL DIVORCIO ANTE NOTARIO

1. Teniendo en cuenta que el divorcio rompe el vínculo matrimonial o hace

cesar los efectos civiles del matrimonio religioso, se produce un cambio en el
estado civil de la persona. Este cambio en el estado civil debe ser debidamente
registrado, tal como lo establece el artículo 5 del Decreto 960 de 1970.

El artículo 6 del Decreto 4436 de 2005 determina que el notario debe inscribir la
escritura de divorcio o de la cesación de los efectos civiles del matrimonio
religioso en el Libro Registro de Varios. Una vez hecho este registro el notario
debe comunicar la inscripción al funcionario competente del Registro del
Estado Civil, quien hará las anotaciones del caso, a costa de los interesados

2. Roto el vínculo matrimonial los ex cónyuges pueden volver a casarse, razón

por la cual dejan de existir las obligaciones y derechos recíprocos. Como en el
divorcio ante notario no cabe posibilidad alguna de que se considere la
culpabilidad de uno de los cónyuges, no es aplicable el artículo 411, numeral 4,
del Código Civil, según el cual debe alimentos el cónyuge culpable al cónyuge
divorciado sin su culpa. Así, entonces, en cuestión de alimentos, se estará a lo
que libremente decidan los interesados, sin embargo hay que tener en cuenta
que de conformidad con el artículo 424 del Código Civil el derecho a pedir
alimentos es irrenunciables, consideramos aplicable el pronunciamiento de la
Corte Constitucional que precisó que los deberes conyugales de ayuda y
socorro subsisten aún En efecto en la Sentencia T-185/10, el máximo tribunal
constitucional del país manifestó “En los términos del artículo 42 de la
Constitución Política de Colombia, la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad y se constituye por vínculos jurídicos, lo que corresponde a la
constitución a partir del matrimonio, o por vínculos naturales, mediante la
decisión responsable de un hombre y una mujer de constituir una familia.
 En este orden de ideas, el matrimonio como uno de los actos constitutivos de
la familia, se encuentra definido en el artículo 113 del Código Civil de la
siguiente manera: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente. Desprendiéndose en cabeza de los cónyuges una serie de
deberes los cuales se complementan con lo prescrito en el artículo 176 del
Código Civil, modificado por el Decreto 2820 de 1974, según el cual los
cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente, en todas las circunstancias de la vida, de acuerdo al principio de
reciprocidad.

Esta obligación de socorro y ayuda que la ley predica de los cónyuges

casados, comprende varias dimensiones que cobijan, entre otras cosas,
prestaciones de carácter personal y económico que hacen posible la vida en
común y el auxilio mutuo. A través de estos vínculos no sólo se manifiesta el
deber constitucional de solidaridad, sino que también se desarrolla el principio
de reciprocidad que caracteriza la relación conyugal.

Igualmente, dentro de los deberes conyugales se encuentra el deber de

alimentos, considerado como una obligación de orden económico que
comprende no sólo la alimentación sino también lo indispensable para el
sustento, el vestuario, habitación, recreación, educación, asistencia médica y
cuidados de instrucción, si ellos fueren exigidos por las circunstancias.

Como un desarrollo del principio de solidaridad predicable de los miembros de

la familia, el Sistema de Seguridad Social en Salud protege al núcleo familiar
de la persona cotizante, es decir, de quienes se consideren, de acuerdo con las
opciones permitidas por la Constitución, familia. De esta forma, el artículo 163
de la Ley 100 de 1993 establece que el P.O.S. tendrá una cobertura familiar e
indica, como se explicó, quiénes se consideran beneficiarios

Ahora bien, aunque la finalidad de la familia propende por la unidad y

estabilidad de sus miembros, existen circunstancias que imposibilitan la unión
en común y que son causales de disolución del vínculo conyugal. De ahí que el
propio artículo 42 de la Constitución Política prevea que los efectos civiles de
todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aún cuando se rompa el vínculo
conyugal, las aludidas obligaciones de socorro y ayuda no necesariamente se
extinguen sino que pueden sufrir una transformación, en el entendido de que
las prestaciones de tipo personal no pueden seguir siendo exigibles pero
algunas obligaciones económicas pueden continuar en condiciones
específicas.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-246 de

2002[13] al señalar:

En efecto, la función del deber de solidaridad que se expresa en las relaciones

conyugales, cuando se señala que una de las finalidades del matrimonio está
constituida por el auxilio mutuo que se deben el hombre y la mujer que
libremente deciden casarse (artículos 113 y 176 C.C.) no supone que, ante la
existencia de circunstancias que configuran alguna de las causales de divorcio
definidas por la ley, los cónyuges deban permanecer casados. El ámbito en el
que se pueden materializar las acciones humanitarias con las que uno de los
cónyuges responde ante situaciones que ponen en peligro la vida digna del
otro, no depende de la indisolubilidad del vínculo matrimonial, pues aunque el
hecho del divorcio pone fin al vínculo existente entre los esposos no extingue
por completo las obligaciones definidas en la ley. El propio legislador decidió
que después del divorcio este deber legal que concreta uno de los fines del
matrimonio continua si bien reducido eventualmente a una dimensión
económica (artículo 160 C.C.) puesto que el cónyuge culpable debe, cuando se
dan las condiciones señaladas por el legislador, pagar alimentos al cónyuge
inocente dentro de la visión del derecho civil en el cual se denota una
concepción del divorcio como sanción, cuando éste no es mutuamente
acordado (artículo 411, numeral 4, C.C.).

En este orden de ideas, puede concluirse que pese a la terminación del vínculo
matrimonial puede subsistir el deber de alimentos que comprende la prestación
del servicio de salud, en la medida en que no puede abandonarse al cónyuge
con una enfermedad o discapacidad grave, pues sería atentatorio del principio
de la dignidad humana y de los deberes de socorro y ayuda que, como se
expuso anteriormente, eventualmente perduran después de la separación o
divorcio de los cónyuges. “

3. Como el derecho a heredar deriva de a calidad de cónyuge, desaparecida

ésta, se pierde igualmente este derecho. Sin embargo, debido a que el artículo
1231 del Código Civil establece que aun el cónyuge divorciado tiene derecho a
la porción conyugal, este derecho si no se pierde por causa del divorcio.

4. Disuelve la sociedad conyugal, si ésta no se hubiera disuelto anteriormente.

5. La mujer embarazada debe denuncia su estado al marido o a sus

consanguíneos, y ante la falta de éstos, al juez de familia o al civil municipal.
La finalidad de esta comunicación es evitar el desconocimiento de la
paternidad legítima.

6. De acuerdo con el artículo 160 del Código Civil, subsisten los deberes y
derechos de las partes respectos de los hijos comunes, lo que quiere decir que
la patria potestad no se afecta para nada con el divorcio. En la misma escritura
de divorcio o en otro documento, uno de los padres puede darle la
administración de los bienes de los hijos menores al otro, sea parcial o
totalmente. En efecto, de conformidad con el artículo 307 del Código Civil,
modificado por el artículo 4 del Decreto 2820 de 1974, “Los derechos de
administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial
del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre. Lo
anterior no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o
parcialmente, dichas administración o representación. “

En la escritura pública de divorcio tiene que quedar regulado lo relativo a la

forma en que los padres deben contribuir a los gastos de los hijos comunes.
7. De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 57 de 887, no se reputará hijo del
marido el concebido durante el divorcio o la separación legal de los cónyuges a
meno de probarse que el marido, por actos positivos, lo reconoció como suyo,
o que durante le divorcio hubo reconciliación privada entre los cónyuges.

2.2.8 TARIFA POR EL TRÁMITE DEL DIVORCIO

La tarifa por el trámite del divorcio o de la cesación de efectos civiles del

matrimonio religioso, por concepto de derechos notariales, será la fijada para
los actos sin cuantía, y se cancelará con la presentación completa de la
respectiva solicitud.

3. SEPARACION DE CUERPOS DE MATRIMONIO CIVIL

3.1. DEFINICION Y GENERALIDADES

Como consecuencia del matrimonio surge entre los cónyuges la obligación de

vivir juntos, de cohabitar, obligación que se enmarca dentro de los efectos de
carácter personal que genera el matrimonio. Este deber tiene como
fundamento la propia legislación positiva, porque aparece claramente del
concepto mismo de matrimonio establecido en el Código Civil, y además el
artículo 11 del Decreto 2820 de 1974 establece que “ salvo causa justificada,
los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos y cada uno de ellos tiene
derecho a ser recibido en la casa del otro”. Véase como es un deber que al
mismo tiempo comporta el derecho a ser recibido en la casa del cónyuge.

Respecto al contenido de esta obligación la jurisprudencia ha puntualizado que

“el mencionado deber no puede circunscribirse a un remedo o apariencia de
vida común, sino que implica el desenvolvimiento normar y real de la vida
conyugal, la cual a la vez trae aparejada el deber recíproco delas relaciones
íntimas o sexuales entre los cónyuges. No es concebible que la vida
matrimonial pueda desenvolverse cabalmente con omisión del deber de
cohabitación que es manifestación vigorosa de amor, afecto y entendimiento
recíprocos.

… la jurisprudencia ha declarado que “el matrimonio es una coparticipación de

vida y amor entre los cónyuges, pues por las nupcias se comprometen a
compartir el común destino, conviviendo, socorriéndose y ayudándose
mutuamente. No está, pues, al libre albedrío de uno o de ambos modificar las
obligaciones que nace de la vida matrimonial: cohabitación , socorro y ayuda
(sentencia de 8 de mayo de 1981..)

En este orden de ideas e tiene que uno de los hechos perturbadores que
puede pr

4. LIQUIDACION DE HERENCIA Y SOCIEDADES CONYUGALES

VINCULADAS A ELLAS