Sentencia C-322/22

LÍMITE A LA COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES EN

PROCESOS DE FUSIÓN EMPRESARIAL-Finalidad constitucional

(…) el Legislador adoptó dicha medida con el fin de evitar que los procesos
de fusión se llevaran a cabo con una motivación meramente fiscal; esto es,
con el objetivo de erosionar la base gravable sobre la cual tributa la sociedad
resultante y reducir sus obligaciones ante el fisco. Para la Sala, dicha
finalidad no está constitucionalmente prohibida. Por el contrario, busca que
los procesos de fusión se realicen con motivaciones comerciales, lo cual
propende por que los sujetos obligados cumplan su deber general de pagar
impuestos y que el Estado pueda atender sus necesidades de financiamiento.

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Alcance

El principio de equidad tributaria, contemplado en el artículo 363 de la

Constitución, es una expresión concreta del principio de igualdad. En
particular, es un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las
cargas y los beneficios tributarios entre los contribuyentes de forma
proporcional a su capacidad económica. En otras palabras, este principio
busca que no haya cargas o beneficios excesivos entre los sujetos obligados.

EQUIDAD TRIBUTARIA-Vertical y horizontal

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Modos en que se

configura su vulneración

PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA-Alcances

El principio de justicia tributaria ha sido interpretado como un mandato

general y una síntesis de las exigencias constitucionales que enmarcan el
ejercicio del poder impositivo del Estado. En efecto, en virtud de los artículos
95.9 y 363 de la Constitución, los poderes públicos están comprometidos en la
consecución de un orden social y económico justo e igualitario. En ese orden
de ideas, por disposición constitucional, el sistema tributario se encuentra
necesariamente ligado a principios de justicia material. En consecuencia, las
leyes tributarias, a pesar de su generalidad e impersonalidad, no pueden
pretender privilegios o castigos desproporcionadamente gravosos para
situaciones particularizadas. En otras palabras, la proporcionalidad y la
razonabilidad de las normas tributarias tienen que proyectarse sobre los
distintos elementos del tributo, de suerte que el sistema fiscal resultante sea
legítimo desde una perspectiva sustancial.

COMPETENCIA DEL LEGISLADOR EN MATERIA

TRIBUTARIA-Contenido y alcance
 LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA TRIBUTARIA-Límites sujetos a principios constitucionales

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Metodología de

análisis/JUICIO DE IGUALDAD EN MATERIA TRIBUTARIA

El juicio integrado de igualdad es la metodología que la jurisprudencia

constitucional ha diseñado y aplicado para examinar la constitucionalidad de
las medidas que, prima facie, afectan el principio de equidad tributaria en su
dimensión horizontal. En ese sentido, la Corte ha señalado que el principio de
equidad tributaria “toma fundamento en el juicio de igualdad, con el
propósito de determinar si una medida impositiva, la consagración de una
exención o la determinación de una herramienta de recaudo, cumplen o no
con la obligación de dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes o a
destinatarios que están en circunstancias idénticas o asimilables”.

MINORACIONES ESTRUCTURALES-Finalidad

COMPENSACION DE PERDIDAS FISCALES-Corresponde a una

minoración estructural

(…) la compensación de pérdidas fiscales es un tipo de minoración

estructural que le permite al contribuyente compensar las pérdidas fiscales
que ha tenido en periodos anteriores con las ganancias que obtenga. De este
modo, aquella figura establece la verdadera capacidad contributiva del sujeto
obligado.

COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES-Reglas

COMPENSACION DE PERDIDAS FISCALES-Sociedades en

proceso de escisión o fusión

TEST LEVE DE IGUALDAD DE NORMA TRIBUTARIA-

Aplicación

Referencia: Expediente D-14654

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 147 (parcial) del Decreto 624 de
1989 “[p]or el cual se expide el Estatuto
Tributario de los Impuestos administrados
por la Dirección General de Impuestos
Nacionales”, modificado por el artículo
24 de la Ley 788 de 2002

2
 Demandantes: Juan Carlos Salazar Torres
y Adriana María Nassar Hernández

Magistrado sustanciador (E):

HERNÁN CORREA CARDOZO

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

a Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del
artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

Los ciudadanos Juan Carlos Salazar Torres y Adriana María Nassar

Hernández, mediante la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en
los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, formularon demanda contra
el artículo 147 (parcial) del Decreto 624 de 1989“[p]or el cual se expide el
Estatuto Tributario de los Impuestos administrados por la Dirección General
de Impuestos Nacionales”, modificado por el artículo 24 de la Ley 788 de
20021.

Preliminarmente, los demandantes alegaron que la preceptiva acusada vulnera

los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa (artículos 58 y
333 C.P.), así como los principios de equidad y justicia tributaria (artículos 95
y 363 C.P.), por cuanto impide a la sociedad resultante de un proceso de
fusión compensar todas las pérdidas fiscales de las sociedades fusionadas con
las rentas líquidas que obtenga posteriormente. Sobre este punto, aducen que
es inconstitucional restringir la compensación hasta el límite correspondiente
al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas.

En sesión llevada a cabo el 3 de febrero de 2022, la Sala Plena de la Corte

Constitucional repartió el proceso de la referencia a la Magistrada Gloria
Stella Ortiz Delgado. Mediante auto del 21 de febrero de 2022, la Magistrada
analizó la demanda de la referencia y advirtió que no concurrían los requisitos
mínimos formales para su admisión, dado que los accionantes no acreditaron
ser ciudadanos colombianos. Además, puso de presente que tampoco se
acreditaban los presupuestos para formular un cargo por inconstitucionalidad.
Por lo tanto, resolvió inadmitir los dos cargos invocados en la demanda,

1
“Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan
otras disposiciones”.

3
fundados en la presunta violación (i) del principio de equidad tributaria y (ii)
de los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa. Por
consiguiente, la Magistrada Ortiz Delgado concedió tres días a los actores para
que corrigieran su demanda y demostraran su calidad de ciudadanos. Dentro
del término de ejecutoria, el 28 de febrero del mismo año, Juan Carlos Salazar
y Adriana María Nassar presentaron escrito de corrección y aportaron copias
de sus cédulas de ciudadanía. En el escrito de subsanación, corrigieron los dos
cargos formulados inicialmente.

En Auto del 15 de marzo de 2022, la Magistrada Ortiz Delgado, por un lado,

(i) admitió la demanda corregida respecto del primer cargo formulado, en el
que los actores argumentaron que la disposición acusada es contraria a los
principios de justicia y equidad tributaria previstos en los artículos 95 -
numeral 9º- y 363 de la Constitución; y, por otro lado, (ii) rechazó el segundo
cargo en el que sostuvieron que la norma acusada es contraria a la prohibición
de confiscación y al derecho a la propiedad privada, contemplados en los
artículos 34 y 58 superiores, por incumplir con los requisitos exigidos por el
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 para estructurar en debida forma una
acusación por inconstitucionalidad.

En consecuencia, ordenó comunicar el inicio del proceso al Ministerio de

Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN), al
Departamento Nacional de Planeación y a la Superintendencia de Sociedades,
conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991.

También ordenó que se fijara en lista la norma acusada, por el término de diez
días, para efectos de permitir la intervención ciudadana, en la forma prevista
en al artículo 7.2 del Decreto 2067 de 1991 y corrió traslado del proceso a la
Procuradora General de la Nación para que emitiera su concepto, de acuerdo
con el artículo 7º del referido decreto.

Del mismo modo, invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al

Instituto Colombiano de Derecho Tributario, al Colegio Colombiano de
Abogados Comercialistas y a las facultades de Derecho de las Universidades
Externado de Colombia, de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, sede
Bogotá; Nacional de Colombia, sede Bogotá; Libre de Colombia, Seccional
Bogotá; del Norte y de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Esto
último, para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran directamente o por
conducto de apoderado escogido para el efecto, en el término señalado.

El 3 de julio de 2022, la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado culminó su

periodo como Magistrada de la Corte Constitucional. En esa medida, la Sala
Plena designó en encargo al magistrado Hernán Correa Cardozo, a quien
correspondió sustanciar esta decisión.

4
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de
juicios y previo concepto de la Procuradora General de la Nación, procede la
Corte a decidir de fondo la demanda en referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA

A continuación, se transcribe el texto del artículo 147 del Decreto 624 de 1989
“[p]or el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos administrados
por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, modificado por el
artículo 24 de la Ley 788 de 2002, conforme a su publicación en el Diario
Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002, destacando en negrilla y con
subraya el aparte de aquel que se acusa en la demanda:

“LEY 788 DE 2002

(diciembre 27)

Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002

Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden

nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones.

(….)

“ARTÍCULO 24. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE

SOCIEDADES. Modifícase el artículo 147 del Estatuto Tributario el cual
queda así:

ARTÍCULO 147. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE

SOCIEDADES. Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 788 de
2002. El nuevo texto es el siguiente:

Compensación de pérdidas fiscales de sociedades: Las sociedades podrán

compensar las pérdidas fiscales, con las rentas líquidas ordinarias que
obtuvieren en los doce (12) períodos gravables siguientes, sin perjuicio de
la renta presuntiva del ejercicio. Los socios no podrán deducir ni
compensar las pérdidas de las sociedades contra sus propias rentas
líquidas.

La sociedad absorbente o resultante de un proceso de fusión, puede

compensar con las rentas líquidas ordinarias que obtuviere, las pérdidas
fiscales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un límite
equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las
sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o
resultante. La compensación de las pérdidas sufridas por las sociedades
fusionadas, referidas en este artículo, deberá realizarse teniendo en
cuenta los períodos gravables para compensar ya transcurridos y los
límites anuales, previstos en la ley vigente en el período en que se generó
y declaró la pérdida fiscal.

5
 (…)”.

III. LA DEMANDA

Los demandantes sostienen que el aparte acusado contraviene los principios

de justicia y equidad tributaria previstos en los artículos 95.9, 333 y 363 de la
Constitución Política. Para fundamentar ese cargo, en la demanda inicial,
presentaron tres argumentos.

En primer lugar, citaron la Sentencia C-261 de 20022, que sostiene que la

compensación de pérdidas fiscales con las rentas líquidas contenida en la
norma se fundamenta en los principios de equidad, justicia y capacidad de
pago del tributo, pues es una minoración estructural que no genera
preferencias hacia un grupo o actividad determinada. Para los actores, esa
particular consideración de la Corte significa, en últimas, que “la norma
demandada, al imponer una prohibición para compensar la totalidad de las
pérdidas acumuladas por parte de las sociedades que participan en una
fusión, viola los artículos 95 numeral 9º, 333 y 363 de la Constitución
Política”3. Lo anterior, entre otras razones, porque la norma prohíbe el uso de
este mecanismo de manera general e indiscriminada. Según explican, las
sociedades fusionadas continúan su existencia y actividad económica sin
solución de continuidad. En este sentido, consideran que no existe razón
constitucionalmente válida que justifique la limitación que se hace en el aparte
demandado.

En segundo lugar, los demandantes adujeron que “la compensación de deudas

fiscales es un castigo tributario para un mecanismo legítimo de desarrollo
empresarial que rompe con la equidad horizontal y vertical, pues las demás
sociedades equivalentes no están llamadas a perder este derecho y se impone
una carga superior a la que debe soportar”4.

En tercer y último lugar, los actores pusieron de manifiesto el hecho de que la

disposición objeto de reproche no repara en la capacidad de pago del
contribuyente. Así, señalaron que el inciso acusado le impone cargas
excesivas a la sociedad absorbente, porque “no responde a la capacidad
económica de los sujetos pasivos, con base en la naturaleza y fines del
impuesto en cuestión”5. Conforme con ello, adujeron que la compensación
que regula la norma acusada desconoce el principio de equidad tributaria
porque “la determinación del impuesto se aparta de la capacidad de pago del
contribuyente, menguada por las pérdidas que ha sufrido y se calcula de
manera que ignora esas pérdidas fiscales incurridas, como si las pérdidas
comerciales no se hubieren igualmente trasladado a la sociedad
absorbente”6.

2
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
3
Folio 10 del escrito de demanda.
4
Folio 11 del escrito de demanda. Expediente D-14654.
5
Folio 10 del escrito de demanda. Expediente D-14654.
6
Folio 11 del escrito de demanda. Expediente D-14654.

6
Al corregir su demanda, los ciudadanos aclararon, como cuestión previa, que
la compensación por pérdidas fiscales contenida en la norma demandada es
una minoración estructural del tributo y no un beneficio tributario. Según
afirmaron, valiéndose de la Sentencia C-540 de 20057, la minoración
estructural del tributo no tiene como finalidad “incentivar o preferir a un
determinado sujeto o actividad económica con fines extrafiscales, sino
simplemente hacer efectivo el principio de equidad en el pago del impuesto a
la renta, al permitirle a las sociedades compensar las pérdidas fiscales que
han tenido en periodos anteriores”.

Así mismo, puntualizaron que la demanda lo que pretende demostrar es que

restringir la compensación de pérdidas fiscales con rentas futuras está
prohibido. Al respecto, alegaron que una norma legal “no puede desconocer
una minoración estructural del tributo, que se basa en los principios de
capacidad contributiva, equidad y justicia tributaria, salvo que existieran
razones constitucionales muy poderosas”8. Según sostuvieron, la restricción
consagrada en el aparte acusado aumenta la exigencia de pago de la sociedad
resultante o fusionada e impone “un exceso en su capacidad contributiva”9.

Adicionalmente, los accionantes expusieron que cuando las sociedades que

tengan pérdidas fiscales se fusionen, se perderá una parte de la compensación
a la que tienen derecho, a partir de lo regulado por la disposición acusada.
Para explicar este punto, advirtieron que, con arreglo a lo dispuesto en el
inciso 1º del artículo 147 del Estatuto Tributario, las sociedades pueden
compensar las pérdidas fiscales con sus rentas líquidas sin ninguna limitación.
Sin embargo, su inciso siguiente, de forma contraria, establece que si una
sociedad se fusiona con otra ya no tendrá derecho a compensar todas sus
pérdidas, sino tan solo una proporción de estas.

Los ciudadanos también sostienen que existe una línea jurisprudencial de la

Corte Constitucional que indica que “sin la minoración estructural que es la
compensación con pérdidas fiscales el impuesto no se ajusta a la capacidad
de pago o capacidad contributiva del contribuyente”10. Expresaron que las
Sentencias C-540 de 200511, C-291 de 201512 y C-087 de 201913 son el
fundamento de esta conclusión y citaron diferentes apartes de su contenido
para demostrarlo.

A juicio de los accionantes, en este caso la Corte debe establecer si la carga

“desproporcionada” establecida en la norma acusada persigue finalidades
constitucionales y si, por tanto, esa medida es razonable. Los ciudadanos

7
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
8
Folio 7 del Escrito de Corrección, Expediente D-14654.
9
Folio 14 del Escrito de Corrección. Expediente D-14654.
10
Folios 10 y 29 del escrito del escrito de corrección.
11
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
12
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
13
M.P. Antonio José Lizarazo.

7
respondieron que la fusión no es una razón suficiente para limitar la
compensación por pérdidas fiscales. Agregaron que no existe un argumento
que justifique que como consecuencia de una fusión “se deba incrementar la
carga tributaria y se pierda el derecho a la compensación de todas las
pérdidas fiscales que se sufren en las empresas”14. Con base en lo anterior,
concluyeron que la norma transgrede los principios constitucionales de justicia
y equidad. Además, señalaron que la disposición infringe el principio de
equidad tributaria porque no considera la capacidad de pago por las pérdidas
que ha sufrido y la compensación se calcula ignorando las pérdidas fiscales
incurridas, como si estas no se hubieren trasladado a la sociedad absorbente.

En suma, para los accionantes, el inciso 2° demandado contradice los fines

esenciales de la compensación de pérdidas fiscales. El artículo 147 del
Estatuto Tributario permite que las sociedades compensen las pérdidas fiscales
con las rentas líquidas ordinarias que obtengan en los doce periodos gravables
siguientes. No obstante, simultáneamente, limita esta herramienta cuando dos
sociedades se fusionan. A su juicio, condicionar la compensación de pérdidas
fiscales hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los
patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad
absorbente o resultante no atiende a la capacidad contributiva de los sujetos
obligados. Lo anterior, en tanto no permite compensar todas las pérdidas
fiscales de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión. Por lo
anterior, concluyen que el inciso 2° del artículo 147 acusado vulnera los
principios de equidad y justicia tributaria.

Por las razones expuestas, solicitan a la Corte declarar inexequible el aparte

acusado del artículo 147 del Decreto 624 de 1989 “[p]or el cual se expide el
Estatuto Tributario de los Impuestos administrados por la Dirección General
de Impuestos Nacionales”, modificado por el artículo 24 de la Ley 788 de
2002.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN

En su intervención conjunta, tanto la Asesora Jurídica del Ministerio de

Hacienda y Crédito Público15 como el apoderado de la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales16 solicitaron la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del
aparte acusado, por cuanto, a su juicio, respeta los principios de justicia y
equidad tributaria.

14
Folio 34 del escrito de corrección.
15
Suscrita por la Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
16
Suscrita por el apoderado judicial de la DIAN.

8
Los intervinientes señalaron que en la Sentencia C-540 de 200517, citada de
manera reiterada por los demandantes, la Corte estudió la constitucionalidad
del artículo 147.5 del Estatuto Tributario, que establece como condición para
la compensación de las pérdidas fiscales en los procesos de fusión y escisión
que las sociedades intervinientes tengan la misma actividad económica ante la
respectiva operación de reorganización. En dicha providencia, la Corte
determinó que la limitación prevista en el inciso demandado no resulta
contraria a los principios y valores establecidos en la Carta, pues el objetivo
del Legislador es evitar que la fusión y la escisión empresariales sean
utilizadas para obtener ventajas tributarias. Además, esta Corporación advirtió
que prohibir de manera genérica cualquier posibilidad de compensación de
pérdidas fiscales, así como permitir la compensación en todos los casos de
fusión y escisión, sí devendría en una transgresión de los principios de equidad
y justicia tributaria, ya que “alentaría el uso interesado de las figuras para
evadir responsabilidades tributarias, lo cual resulta contrario, además, al
principio de neutralidad que debe regir al legislador en materia tributaria”18.

De lo anterior, los intervinientes concluyen que, contrario a lo aducido por los

demandantes, “limitar la compensación de pérdidas fiscales en determinados
casos -que no la prohibición de compensar dichas pérdidas-, se encuentra
constitucionalmente permitida siempre que atienda a fines legítimos y observe
criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.

Seguidamente, afirman que los demandantes, a partir de las Sentencias C-219

de 201519 y C-087 de 201920, concluyeron equivocadamente que una
limitación a las minoraciones estructurales es inconstitucional. Respecto de la
primera providencia, recuerdan que la Corte analizó si el artículo 22 de la Ley
1607 de 2012 violaba el principio de equidad tributaria, al no haber incluido en
la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE- la
posibilidad de compensar pérdidas fiscales. A este respecto, aclaran que dicho
caso se trataba de la ausencia completa del derecho a la compensación de
pérdidas fiscales, por lo que no es una situación análoga al asunto bajo de
estudio. Por su parte, en la Sentencia C-087 de 2019, la Corte abordó un
problema jurídico relativo a la imposibilidad de reajustar pérdidas fiscales
acumuladas en el marco de una medida de transición, respecto de la cual
estimó que no vulneraba los principios de equidad y justicia tributaria21. Con
base en lo anterior, los intervinientes concluyen que no existe una prohibición
general para limitar la compensación de pérdidas fiscales, tal como aseveran
los promotores de la demanda.

Por otro lado, advierten que la potestad de configuración del Legislador

incluye la facultad de establecer libremente los mecanismos que estime

17
M.P. Humberto Sierra Porto.
18
Intervención conjunta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN, pág.7.
19
M.P. Mauricio González Cuervo.
20
M.P Antonio José Lizarazo Ocampo.
21
Intervención del Ministerio de Hacienda y la DIAN, pág.12.

9
adecuados para alcanzar los objetivos de la política tributaria, conforme con
las mejores conveniencias de la economía y la actividad estatal. Lo anterior,
sin perjuicio de los límites que la Constitución impone22. En relación con el
caso concreto, expresan que la medida acusada persigue un fin legítimo a
través de un medio igualmente legítimo e idóneo para lograr dicha finalidad.
Puntualmente, el Legislador “pretende evitar que las pérdidas fiscales
derivadas de los procesos de fusión y escisión de sociedades sean utilizadas
para la obtención de ventajas tributarias ajenas a la realidad de la operación,
convirtiéndose en un mecanismo de elusión fiscal”23. Precisamente, en los
antecedentes legislativos de la norma, los intervinientes advierten que puede
observarse que el Legislador determinó que “se regula lo correspondiente a
las pérdidas asociadas a los procesos de fusión y escisión de sociedades,
cuidando que los mismos sean neutrales con los procesos de reorganización
empresarial, de modo que se evite su utilización para la obtención de
beneficios tributarios ajenos a la realidad económica”24. Así, concluyen que
el espíritu del artículo 147 del Estatuto Tributario es asegurar la neutralidad en
la utilización de la compensación de pérdidas fiscales en procesos de fusión, al
evitar la obtención de beneficios tributarios ajenos a la realidad económica de
las empresas involucradas en ese tipo de operaciones. Este propósito, en lugar
de contravenir los principios invocados por los demandantes, “constituye un
desarrollo natural del deber de contribuir en condiciones de justicia y
equidad, en los términos de los artículos 95.9 y 363 superiores”25.

En virtud de lo anterior, los intervinientes afirman que la disposición

demandada no es contraria a los principios de equidad y justicia tributaria.

2. Universidad Externado de Colombia

La Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a través del

Centro Externadista de Estudios Fiscales, insta a esta Corte para que declare la
EXEQUIBILIDAD del aparte acusado del inciso segundo del artículo 147 del
Estatuto Tributario.

En concepto de la Universidad, la disposición demandada responde al ejercicio

del poder tributario del Legislador y al desarrollo de la política económica del
Estado. Por lo anterior, la norma debe ser analizada bajo un test leve. En este
sentido, debe comprobarse que existe una motivación suficiente que justifique
el tratamiento especial para las pérdidas fiscales en las operaciones de fusión.

De acuerdo con la aclaración previa, la interviniente indica que “(…) la regla

analizada no corresponde a regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas”26. Al respecto, explica que la regulación en materia
tributaria corresponde al Legislador, quien es el encargado de regular la

22
Ibidem, págs.13-15.
23
Ibidem, pág.17.
24
Ibidem, pág.18.
25
Ibidem, págs.18-19.
26
Intervención Universidad Externado, página 12.

10
política económica del Estado. En ese sentido, esta disposición se ocupa de
aspectos técnicos, dirigidos a determinar los elementos de la base gravable del
impuesto sobre la renta en ciertas circunstancias especiales derivadas de los
efectos en las pérdidas fiscales dentro de los procesos de fusión societaria. Por
lo tanto, encuentra que la norma tiene una finalidad normativa y recaudatoria
y, por lo mismo, se halla ajustada a la Constitución.

Asimismo, resalta que, de la exposición de motivos del Estatuto Tributario, se

encuentra que la norma fue expedida con la finalidad de proscribir el abuso. A
su juicio, dicha finalidad es constitucionalmente legítima. Por esta razón, la
norma cumple con el juicio de adecuación requerido en el test leve, pues tiene
una motivación suficiente y razonable.

Por otra parte, aborda el estudio de la necesidad de la medida. Para el

interviniente, la medida estudiada obedece a un problema de política pública.
En este sentido, el Congreso puede determinar que ciertas aminoraciones
estructurales de la renta de la empresa no sean reconocidas como tales en la
base del impuesto sobre la renta y complementarios. Es precisamente el poder
Legislativo quien puede establecer la manera en que se cuantifica el tributo,
pues es a quien corresponde realizar los análisis técnicos para determinar los
resultados de los gravámenes.

3. Instituto Colombiano de Derecho Tributario

El ICDT, a través de su presidenta, considera que el aparte de la norma

acusada es INEXEQUIBLE27. Para esa entidad, la norma no es idónea para
lograr el fin perseguido por el Legislador, esto es, la neutralidad fiscal de la
fusión. Sobre el particular, el instituto sostiene que no existe relación entre la
pretendida neutralidad y la limitación a la posibilidad de compensar las
pérdidas fiscales.

En primer lugar, indica que las pérdidas fiscales no tienen relación con los
patrimonios aportados por la fusión. Explica que las pérdidas fiscales resultan
de un exceso de costos y deducciones frente a los ingresos de la sociedad. Por
lo anterior, a su juicio, resulta irrazonable limitar la compensación de pérdidas
en función de los patrimonios aportados a la fusión.

En segundo lugar, manifiesta que la norma desconoce la naturaleza de las

operaciones de fusión. Al respecto, indica que en las fusiones se presenta una
continuidad de las sociedades fusionadas. Por lo tanto, no es posible considerar
que la sociedad absorbente o resultante de la fusión aminorará su carga
tributaria con base en pérdidas fiscales que no consultan fielmente su
capacidad contributiva.

Por las anteriores razones, concluye que limitación contenida en la norma no

es idónea ni adecuada para evitar que se realicen fusiones con la finalidad de
27
Intervención Instituto Colombiano de Derecho Tributario, página 12.

11
compensar pérdidas fiscales. Para esta entidad, “(…) el comercio o tráfico de
pérdidas fiscales se evita con acciones de fiscalización y no con normas que
carecen de fundamento técnico y jurídico como la norma demandada”28.

V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

La Procuradora General de la Nación presentó concepto en el que le solicitó a

la Corte que declare la EXEQUIBILIDAD del aparte acusado. Al respecto,
indicó que, de acuerdo con los artículos 150.12 y 338 de la Constitución, el
Congreso de la República tiene un amplio margen de configuración en materia
tributaria. En concreto, la restricción a la compensación por pérdidas fiscales
es una expresión legítima de la libertad de configuración del Legislador en
materia tributaria, pues con ella se busca evitar que las fusiones sean utilizadas
para obtener ventajas contrarias a la justicia y equidad tributarias.

Conforme a lo anterior, la Procuradora considera que la norma impone una

limitación razonable, de acuerdo la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
por tres razones.

En primer lugar, porque persigue una finalidad legítima, que es la neutralidad

de la compensación de las pérdidas fiscales asociadas a los procesos de fusión
de sociedades. Según el Ministerio Público, “(…) ello contribuye a la
materialización del principio de justicia tributaria, en tanto evita la obtención
de beneficios ajenos a la realidad económica en los procesos de
reorganización empresarial, influyendo de manera positiva en la eficiencia del
recaudo”29.

En segundo lugar, habida cuenta de que la compensación proporcional de

pérdidas fiscales, tomando en cuenta el patrimonio, no está prohibida por la
Constitución Política. Por el contrario, manifiesta el concepto, es una de las
facultades atribuidas al Legislador en materia tributaria.

En tercer lugar, porque la medida es idónea para lograr el fin para el que fue
creada. Sobre el particular, destaca el Ministerio Público que “la
compensación de que trata el aparte demandado no solo depende de la
existencia de pérdidas fiscales, sino también de rentas líquidas obtenidas con
posterioridad a la fusión”30. Por lo tanto, a su juicio, la fórmula planteada en
la norma “equilibra la neutralidad” entre pérdidas y rentas líquidas. Con esto,
atiende a la capacidad de pago de la sociedad resultante y evita que se
obtengan beneficios fiscales ajenos a la realidad económica de la empresa.

Visto lo anterior, la Procuraduría General de la Nación le solicita a la Corte

Constitucional que declare la exequibilidad de la disposición demandada, pues

28
Ibídem.
29
Concepto de la Procuraduría, página 4.
30
Ibídem.

12
advierte que supera un juicio leve de razonabilidad y, por consiguiente, está
dentro del margen de configuración normativa en materia tributaria otorgado al
Legislador por el ordenamiento superior.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Carta,

esta Corporación es competente para conocer de la demanda formulada contra
el inciso 2° (parcial) del artículo 147 del Estatuto Tributario, modificado por
el artículo 24 de la ley 788 de 2002, en tanto se trata de una disposición
contenida en una Ley.

Problema jurídico y metodología de la decisión

1. Los demandantes consideran que el segundo inciso (parcial) del artículo

147 del Estatuto Tributario viola los principios de justicia y equidad tributaria.
Esto, por cuanto impone una prohibición para compensar la totalidad de las
pérdidas acumuladas por parte de las sociedades que participan en un proceso
de fusión. A su juicio, no existe una razón constitucionalmente válida que
justifique tal limitación, pues las sociedades fusionadas continúan su
existencia y actividad económica sin solución de continuidad y la medida
impone una carga superior a la que las entidades deben soportar. Además,
afirman que la disposición demandada “no responde a la capacidad
económica de los sujetos pasivos, con base en la naturaleza y fines del
impuesto en cuestión”.

2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la DIAN, la Universidad

Externado y el Ministerio Público defienden la constitucionalidad del inciso 2°
del artículo 147 del Estatuto Tributario. En particular, advierten que la
limitación de compensación de pérdidas fiscales en determinados casos está
constitucionalmente permitida, siempre que atienda a fines legítimos y
observe criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En el caso concreto,
expresan que el Legislador pretende evitar que las pérdidas fiscales derivadas
de los procesos de fusión y escisión de sociedades sean utilizadas para la
obtención de ventajas tributarias ajenas a la realidad de la operación,
convirtiéndose en un mecanismo de elusión fiscal. En otras palabras, la norma
busca la neutralidad fiscal de la fusión. En ese orden de ideas, la medida
supera un test leve de proporcionalidad y, por ende, se ajusta a la Constitución.

3. Por el contrario, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario pide a

esta Corporación que declare inexequible la disposición acusada. Explica que
las pérdidas fiscales resultan de un exceso de costos y deducciones frente a los
ingresos de la sociedad. Por lo anterior, a su juicio, resulta irrazonable limitar
la compensación de pérdidas en función de los patrimonios aportados a la
fusión. Además, argumenta que no es posible considerar que la sociedad

13
resultante de la fusión aminorará su carga tributaria con base en pérdidas
fiscales que no consultan fielmente su capacidad contributiva. Ello, dado que
no suele existir correspondencia entre la participación en el proceso de fusión
y las potenciales pérdidas fiscales objeto de minoración. Por consiguiente,
concluye que la limitación contenida en la norma no es idónea ni adecuada
para evitar la elusión fiscal. A su juicio, “(…) el comercio o tráfico de
pérdidas fiscales se evita con acciones de fiscalización y no con normas que
carecen de fundamento técnico y jurídico como la norma demandada”.

4. El presente debate constitucional muestra que le corresponde a la Sala

resolver el siguiente problema jurídico: ¿La imposición de un límite para
compensar las pérdidas fiscales con las rentas líquidas ordinarias, en
proporción a la participación de los patrimonios en procesos de fusión,
desconoce los principios de equidad y justicia tributaria?

5. Para dar solución a la cuestión planteada, la Sala: i) describirá el deber

general de tributar dentro de los conceptos de justicia y equidad; ii) hará una
breve referencia a la libertad de configuración del Legislador en materia
tributaria; iii) explicará la metodología para examinar el principio de equidad
tributaria; iv) aludirá a las minoraciones estructurales como medio para
compensar pérdidas fiscales y las relacionará con los principios de equidad,
justicia y progresividad tributaria; y v) centrará dicha explicación en la
naturaleza y justificación de la compensación de pérdidas fiscales en los
procesos de fusión empresarial para, en último lugar, vii) realizar el respectivo
análisis de constitucionalidad de la disposición acusada.

El deber de tributar dentro de los conceptos de justicia y equidad

6. La Corte Constitucional ha determinado que una de las formas de hacer

efectivos los fines del Estado Social de Derecho consiste en el cumplimiento
por parte de los ciudadanos de deberes, materializados en conductas para
beneficio de la comunidad31. Uno de estos deberes se establece en el artículo
95.9 de la Constitución, que dispone la obligación de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos
de justicia y equidad. La razón de ser de esta imposición radica en la
necesidad de que el Estado cuente con los recursos necesarios para satisfacer
prestaciones públicas y salvaguardar los derechos fundamentales, por ejemplo,
mediante una eficaz gestión pública, a fin de garantizar una convivencia
pacífica entre los colombianos32.

En virtud de lo anterior, los ciudadanos colombianos que puedan contribuir

están convocados a hacerlo en los términos y condiciones que dispongan las
autoridades competentes, conforme a las normativas correspondientes. Esto,
con el propósito de recaudar recursos económicos destinados al mejoramiento

31
Sentencia C-913 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver también la Sentencia C-505 de
1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
32
Sentencia C-445 de 1995, M.P Alejandro Martínez Caballero.

14
de las condiciones de vida de los habitantes y que aquellos excluidos y
marginados puedan ser asistidos en la realización de sus derechos
fundamentales33, siempre bajo la perspectiva de acceso equitativo a los bienes
y beneficios del desarrollo, como lo expone el artículo 334 superior. De este
modo, según ha expresado la Corte, el deber de tributar tiene como
fundamento el principio de reciprocidad que rigen las relaciones entre el
Estado y la sociedad34. Por esta razón, ha precisado que “el tributo, en estricto
sentido, es un aporte razonable que debe hacer toda persona, social por
naturaleza, fundamentado en el consenso de la voluntad general por medio de
la ley”35.

7. De la obligación de tributar se desprende un sistema tributario asentado

en los principios de equidad, justicia, eficiencia y progresividad, así como en
la prohibición de retroactividad36. A partir de estas previsiones, sumadas al
valor orientador de la justicia, propio del modelo de Estado constitucional, la
Corte ha identificado y caracterizado en su jurisprudencia los principios de
equidad y justicia del mencionado sistema.

8. El principio de equidad tributaria, contemplado en el artículo 363 de la

Constitución, es una expresión concreta del principio de igualdad 37. En
particular, es un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las
cargas y los beneficios tributarios entre los contribuyentes de forma
proporcional a su capacidad económica. En otras palabras, este principio
busca que no haya cargas o beneficios excesivos entre los sujetos obligados38.

9. La equidad tributaria tiene dos variables: i) la equidad horizontal, según

la cual el sistema tributario debe tratar de forma idéntica a las personas que,
antes de tributar, gozan de la misma capacidad económica, de tal manera que
estén situadas en un nivel similar luego de pagar sus contribuciones; y ii) la
equidad vertical, que ordena distribuir la carga tributaria de forma que quienes
tienen mayor capacidad económica soporten una mayor cuota del impuesto39.
En consecuencia, el principio en su componente horizontal es relacional y
consulta la capacidad económica de los contribuyentes individualmente
considerados. Por su parte, el componente vertical está relacionado con el
principio de progresividad tributaria -es decir, aquel que alude a la necesidad
de imponer impuestos a los ciudadanos de forma gradual, según la capacidad
de pago individual de cada uno-, y se predica del sistema tributario en su
conjunto40.

33
Sentencia C-388 de 2016, M.P Alejandro Linares Cantillo.
34
Sentencia C-198 de 2012, M.P Nilson Pinilla Pinilla.
35
Sentencia C-776 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
36
Constitución Política, artículo 363.
37
Sentencia C-643 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, citada en la sentencia C-010 de 2018, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
38
Sentencia T-734 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en las sentencias C-169 de 2014 y C-600 de
2015, M.P María Victoria Calle Correa.
39
Sentencias 600 de 2015, M.P María Victoria Calle Correa y C-060 de 2018, M.P Gloria Stella Ortiz
Delgado.
40
“El principio de progresividad compensa la insuficiencia del principio de proporcionalidad en el sistema
tributario pues como en este ámbito no basta con mantener en todos los niveles una relación simplemente

15
10. Con base en el contenido del principio de equidad tributaria, la Corte ha
identificado varias situaciones que vulneran dicho postulado:

10.1. Un primer supuesto se presenta cuando el monto a pagar por un tributo

se define sin atender la capacidad de pago del contribuyente. Por ejemplo, en
la Sentencia C-876 de 200241, la Corte analizó el Decreto Legislativo 1838 de
2002 que declaró el estado de conmoción interior en todo el territorio
nacional. Su artículo 5° disponía que, de la base gravable del impuesto para
preservar la seguridad democrática, se descontaría el valor patrimonial neto de
las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales a 31 de agosto de
2002. Tratándose de las personas naturales, adicionalmente se descontarían los
aportes obligatorios a los fondos de pensiones. Además, la norma establecía
que, en ningún caso, el monto a deducir podría ser superior al valor que se
hubiese podido descontar a 31 de diciembre de 2001.

Este Tribunal explicó que dicho artículo determinaba que si una persona i)
adquirió acciones o hizo aportes a una sociedad nacional entre el 1 de enero de
2002 y el 31 de agosto del mismo año, ii) adquirió acciones o hizo aportes a
una sociedad nacional adicionales a los que poseía a 31 de diciembre de 2001,
iii) hizo aportes obligatorios al sistema de seguridad social entre el 1º de enero
de 2002 y el 31 de agosto del mismo año, o iv) hizo aportes obligatorios al
sistema de seguridad social adicionales a los que efectuó a 31 de diciembre de
2001, no podría descontarlos de la base gravable del impuesto creado por el
Decreto 1838 de 2002. Además, en todos esos casos, el monto a deducir de su
base gravable sería necesariamente superior al valor que “hubiese podido
descontar a 31 de diciembre de 2001”. En consecuencia, concluyó que la
norma vulneraba los principios de equidad y no retroactividad en materia
tributaria. Esto, pues no existía una justificación objetiva y razonable que
permitiera establecer una diferencia de trato entre la situación de una persona
que hubiera hecho aportes o adquirido acciones en una sociedad antes del 31
de diciembre de 2001 y otra, o incluso la misma que lo hubiera hecho entre el
primero de enero de 2002 y el 31 de agosto del mismo año.

10.2. El segundo supuesto opera cuando la regulación grava de manera disímil

a sujetos o situaciones jurídicas análogas, sin que concurra una justificación
constitucionalmente atendible para ello. Por ejemplo, en la Sentencia C-748 de
200942, esta Corporación concluyó que se vulneraba el principio de equidad
tributaria al otorgarse beneficios tributarios a los magistrados de tribunal, con
exclusión de otros funcionarios judiciales que históricamente habían recibido

porcentual entre la capacidad económica del contribuyente y el monto de los impuestos a su cargo, el
constituyente ha superado esa deficiencia disponiendo que quienes tienen mayor patrimonio y perciben
mayores ingresos aporten en mayor proporción al financiamiento de los gastos del Estado; es decir, se trata
de que la carga tributaria sea mayor entre mayores sean los ingresos y el patrimonio del contribuyente.”
Sentencia C-643 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en la sentencia C-010 de 2018, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
41
M.P Álvaro Tafur Galvis.
42
M.P Rodrigo Gil Escobar.

16
el mismo tratamiento legal, tanto de índole laboral como administrativo y
tributario.

10.3. El tercer supuesto de afectación del principio de equidad tributaria

identificado por la Corte se presenta cuando el tributo es o tiene implicaciones
confiscatorias. Esto sucede en caso de que la obligación fiscal implique una
expropiación de facto de la propiedad privada o de los beneficios de la
iniciativa económica de los particulares. Lo anterior, en la medida en que
dicha actividad productiva deba destinarse exclusivamente al pago del tributo,
impidiéndose el logro de ganancia para el sujeto pasivo del mismo43.

En efecto, este Tribunal ha establecido que, si el Estado reconoce la propiedad

privada y la legitimidad de la actividad de los particulares encaminada a
obtener ganancias económicas, mal podría admitirse la existencia de tributos
que implicaran una verdadera expropiación de facto de la propiedad o de los
beneficios de la iniciativa económica de los particulares44. Con todo, sólo
“casos límite” pueden caer en la hipótesis de los impuestos confiscatorios, es
decir, aquellos en los que la tarifa absorbe toda la renta o abarca “casi
totalmente” el valor de lo gravado45.

10.4. Finalmente, un cuarto supuesto de vulneración de la equidad tributaria

detectado por la jurisprudencia constitucional consiste en la prescripción por
el Legislador de tratamientos jurídicos irrazonables porque la obligación fiscal
se basa en criterios abiertamente inequitativos, infundados o que privilegian al
contribuyente moroso y en perjuicio de quienes cumplieron oportunamente
con el deber constitucional de concurrir con el financiamiento de los gastos
del Estado. Para la Corte, “[l]a equidad tributaria se desconoce cuando se
deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas. La condición de
moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria. La ley
posterior retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del
esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La
reasignación de la carga tributaria paradójicamente favorece a quienes
incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quienes
observaron la ley46”47.

11. Por su parte, el principio de justicia tributaria ha sido interpretado como

un mandato general y una síntesis de las exigencias constitucionales que
enmarcan el ejercicio del poder impositivo del Estado. En efecto, en virtud de
los artículos 95.9 y 363 de la Constitución, los poderes públicos están
comprometidos en la consecución de un orden social y económico justo e
igualitario. En ese orden de ideas, por disposición constitucional, el sistema
43
Sentencia C-619 de 2014, M.P María Victoria Calle Correa, citada en la Sentencia C-060 de 2018, M.P
Gloria Stella Ortiz Delgado.
44
Sentencia C-409 de 1996, M.P Alejandro Martínez Caballero.
45
Sentencias C-409 de 1996, M.P Alejandro Martínez Caballero y C-364 de 1993, M.P Carlos Gaviria.
46
Sentencia C-511 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (En esta sentencia, la Corte Constitucional
declaró la inexequibilidad de un conjunto de normas que prescribían saneamientos fiscales y redenciones de
las obligaciones tributarias a cargo de personas morosas en el pago de ciertos impuestos).
47
El resumen de estos supuestos es extraído de la Sentencia C-060 de 2018, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.

17
tributario se encuentra necesariamente ligado a principios de justicia material.
En consecuencia, las leyes tributarias, a pesar de su generalidad e
impersonalidad, no pueden pretender privilegios o castigos
48
desproporcionadamente gravosos para situaciones particularizadas . En otras
palabras, la proporcionalidad y la razonabilidad de las normas tributarias
tienen que proyectarse sobre los distintos elementos del tributo, de suerte que
el sistema fiscal resultante sea legítimo desde una perspectiva sustancial49.

En suma, el principio de justicia tributaria obliga al Legislador a abstenerse de

establecer previsiones incompatibles con la defensa de un orden justo. En ese
sentido, le impone el deber de mantener un sistema tributario eficiente, capaz
de asegurar la recaudación de los dineros públicos, mientras, simultáneamente,
trata de forma equitativa a los contribuyentes50. De ahí que, en términos de la
jurisprudencia constitucional:

“[e]l principio de justicia tributaria, por su parte, ha sido interpretado

como una síntesis de todas las exigencias constitucionales que enmarcan
el ejercicio del poder impositivo del Estado (CP art 95-9). Además de
incorporar las exigencias de equidad y progresividad antes mencionadas,
también reclama un sistema tributario eficiente, capaz de asegurar un
efectivo control de la recaudación de los dineros públicos. Así pues, al
lado de la equidad y la progresividad, la eficiencia también constituye un
componente medular de la justicia tributaria, dado que la ineficiencia en
el recaudo de los tributos puede generar una injusta distribución de la
carga fiscal, en tanto el incumplimiento de sus obligaciones impositivas
por parte de algunos contribuyentes conduce a que el sostenimiento de los
gastos e inversiones públicas sólo se haga a costa de los contribuyentes
cumplidos51”52.

12. En conclusión, el ordenamiento jurídico colombiano establece el deber

general de tributar. Los ciudadanos tienen la obligación de contribuir al
financiamiento del Estado, con el fin de que este cuente con los recursos
económicos necesarios para mejorar las condiciones de vida de la sociedad. A
partir de esta obligación se desprenden algunos principios que rigen el sistema
tributario. Dos de ellos son el de equidad tributaria y el de justicia. El primero
es una expresión concreta del principio de igualdad que hace referencia a una
distribución proporcional de las cargas y los beneficios tributarios entre los
contribuyentes, conforme a su capacidad económica. El segundo es un
mandato general que obliga al Legislador a mantener un sistema tributario
eficiente en el recaudo de los tributos, mientras trata de forma equitativa a los
contribuyentes, al atender a su capacidad económica.

48
Sentencia C-690 de 1996, M.P Alejandro Martínez Caballero.
49
Sentencia C-252 de 1997, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
50
Sentencias C-056 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-060 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; y C-833 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.
51
Sobre los alcances del principio de justicia tributaria ver Sentencias C-690 de 1996, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, C-252 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-1060A de 2001, M.P. Lucy Cruz de
Quiñonez.
52
Sentencia C-492 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.

18
13. Entonces, a partir de estos criterios, al Legislador le asiste la libertad de
configurar los tributos que los ciudadanos tienen el deber de pagar, con el fin
de contribuir con las finanzas del Estado. A continuación, la Sala pasa a
explicar el marco y contenido de esta libertad de configuración.

Libertad de configuración del Legislador en materia tributaria

14. El artículo 150 de la Constitución señala que le corresponde al Congreso

hacer las leyes y por medio de estas “[e]stablecer contribuciones fiscales y,
excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las
condiciones que establezca la ley”53. Asimismo, el artículo 338 superior
indica que, en tiempos de paz, solo el Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer
contribuciones fiscales o parafiscales. De igual modo, las leyes, ordenanzas y
acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y
las bases gravables y las tarifas de los impuestos. En consecuencia, dichas
normas le confieren al órgano legislativo la potestad para imponer
contribuciones e impuestos, fijar los elementos configurativos de dicha
obligación y crear los controles y sanciones en caso de incumplimiento54.

15. En varias oportunidades, esta Corporación se ha pronunciado sobre la

amplia configuración que le asiste al Legislador en materia tributaria, como
una expresión de la voluntad política de la colectividad. Por ejemplo, la
Sentencia C-222 de 199555 determinó que la atribución de legislar en materia
tributaria es suficientemente amplia para que el Congreso de la República fije
los elementos básicos de cada gravamen, conforme a su propia evaluación y
sus orientaciones en torno a las mejores conveniencias de la economía y de la
actividad estatal. De este modo, mientras las normas no se opongan a los
mandatos constitucionales, el Legislador es autónomo para crear, modificar y
eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, así como para regular
todo lo pertinente al tiempo de su vigencia, los sujetos activos y pasivos, los
hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo56.

En otras palabras, el único límite que tiene el Legislador para imponer

contribuciones e impuestos es el respeto por los derechos fundamentales y los
principios constitucionales en la materia, esto es, la legalidad, la certeza e
irretroactividad de los tributos57 y los principios de equidad, eficiencia y
progresividad. Así las cosas, el Legislador tiene la obligación de establecer el
sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa
de todos los tributos. Además, la Ley que imponga dicha carga no puede

53
Constitución Política, artículo 150, numeral 12.
54
Sentencia C-883 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
55
M.P. José Gregorio Hernández.
56
“Ver también, entre muchas otras, las sentencias C-508 de 2008, C-508 de 2006 y C-776 de 2003” cita
tomada de la sentencia C-664 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
57
Al respecto, esta norma establece: “(…) Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en
las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse
sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o
acuerdo”.

19
aplicarse a hechos generadores ocurridos antes de su vigencia. También, el
Congreso debe evitar tratamientos diferenciados injustificados. Finalmente,
debe propender porque en el sistema tributario exista una relación de
equilibrio entre los costos que la administración debe asumir para el recaudo
del tributo y las sumas recaudadas58.

16. En conclusión, el Legislador tiene un amplio margen para establecer los

tributos que deberán pagar los ciudadanos para contribuir con las finanzas del
Estado. Lo anterior, siempre que atienda los derechos fundamentales y los
principios de equidad, justicia, legalidad, certeza e irretroactividad del sistema
tributario.

Metodología para examinar el principio de equidad tributaria.

Reiteración de jurisprudencia

17. El juicio integrado de igualdad es la metodología que la jurisprudencia

constitucional ha diseñado y aplicado para examinar la constitucionalidad de
las medidas que, prima facie, afectan el principio de equidad tributaria en su
dimensión horizontal59. En ese sentido, la Corte ha señalado que el principio
de equidad tributaria “toma fundamento en el juicio de igualdad, con el
propósito de determinar si una medida impositiva, la consagración de una
exención o la determinación de una herramienta de recaudo, cumplen o no
con la obligación de dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes o a
destinatarios que están en circunstancias idénticas o asimilables”60.

18. Respecto de la metodología del juicio integrado de igualdad, la Corte

recapituló su jurisprudencia mediante la Sentencia C-345 de 2019. Según este
pronunciamiento, la aplicación del juicio está precedido de la identificación de
las personas, hechos, elementos o situaciones comparables, y el presunto trato
desigual. Luego, la Corte debe determinar si dicho tratamiento se encuentra
constitucionalmente justificado. Para ello, realiza un juicio de intensidad leve,
intermedio o estricto.

19. En el escrutinio débil o suave, el examen se limita a evaluar si la medida

que trae un trato diferente es potencialmente adecuada para alcanzar una
finalidad que no esté prohibida constitucionalmente. Según lo ha establecido
la jurisprudencia de esta Corporación, este escrutinio se utiliza en casos
relacionados con i) materias económicas y tributarias, ii) política
internacional, iii) cuando está de por medio una competencia específica
definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, iv) cuando
se examina una norma preconstitucional derogada que aún produce efectos y

58
Sentencia C-643 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
59
Ver, por ejemplo, las Sentencias C-203 de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera; C-109 de 2020,
M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y C-521 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
60
Sentencia C-932 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

20
v) cuando no se aprecia, en principio, una amenaza para el derecho en
cuestión61.

Por su parte, el escrutinio intermedio exige que el fin sea constitucionalmente

importante, que el medio para alcanzarlo sea efectivamente conducente y que
la medida no sea evidentemente desproporcionada. Esta intensidad del juicio
integrado de proporcionalidad se aplica cuando puede verse afectado un
derecho no fundamental, existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la
afectación de la libre competencia, y en los casos en los que la medida está
basada en criterios sospechosos, pero con el fin de favorecer grupos
históricamente discriminados62.

Finalmente, el escrutinio estricto o fuerte examina si el fin perseguido por la

norma es imperioso; si el medio escogido es efectivamente conducente y, en
especial, necesario; y si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las
restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es
decir, si la medida es proporcional en sentido estricto.

Esta modalidad de escrutinio se aplica a hipótesis en las que la Constitución

señala mandatos específicos de igualdad, lo que se traduce en una menor
libertad de configuración del Legislador. En particular, la Corte lo ha utilizado
para analizar medidas i) que contienen una clasificación sospechosa como las
enumeradas en el artículo 13 superior; ii) que afectan a personas en
condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; iii)
que, en principio, impactan gravemente un derecho fundamental o establecen
una medida regresiva; o iv) crean un privilegio63.

20. Conforme a lo anteriormente descrito, por regla general, la Corte ha

aplicado el juicio de intensidad leve en asuntos relacionados con materias
económicas y tributarias. Esto, dado el amplio margen de configuración del
que goza el Legislador en estos asuntos. Con todo, también ha aclarado que,

61
Específicamente, en la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte enumeró
como ejemplos en los que ha aplicado el escrutinio débil o suave “casos que versan exclusivamente sobre
materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional, sin que ello signifique que el contenido
de una norma conduzca inevitablemente a un test leve. Por ejemplo, en materia económica una norma que
discrimine por razón de la raza o la opinión política sería claramente sospechosa y seguramente el test leve
no sería el apropiado. Lo mismo puede decirse, por ejemplo, de una norma contenida en un tratado que
afecta derechos fundamentales. […] Por otra parte, la jurisprudencia de la Corporación ha aplicado
igualmente en tres hipótesis más un test leve de razonabilidad de medidas legislativas: 4) cuando está de por
medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5)
cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el
presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza
para el derecho en cuestión”.
62
Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
63
Para la Corte, el escrutinio estricto o fuerte se aplica “1) cuando está de por medio una clasificación
sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el
inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en
condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la
toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre
personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; 4)
cuando se examina una medida que crea un privilegio”. Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa,

21
cuando la medida, por ejemplo, tiene la potencialidad de afectar un derecho
fundamental o discrimina por razones de raza, opinión política o está basada
en otros criterios sospechosos, es procedente analizarla bajo un juicio de
intensidad intermedio o estricto, según corresponda64.

21. En suma, la Constitución no prohíbe de manera categórica las

desigualdades de trato. Puede que algunas medidas creen asimetrías de trato y
su constitucionalidad dependerá de si cumplen con los requisitos que ha
decantado esta Corporación por medio del juicio integrado de igualdad, el cual
puede tomar la forma de escrutinio de igualdad débil, intermedio o estricto, de
acuerdo con el nivel de libertad de configuración que tenga el Legislador en
cada escenario de regulación. Esto último dependerá de la naturaleza y la
materia de la norma objeto de control de constitucionalidad. En particular, las
medidas económicas y tributarias son generalmente examinadas bajo un
escrutinio débil, a menos que existan indicios de arbitrariedad que justifiquen
un juicio más estricto.

Compensación de pérdidas fiscales. Naturaleza y relación con los

principios de equidad, justicia y progresividad tributaria

22. No todas las disposiciones que consagran disminuciones de la carga

tributaria constituyen beneficios tributarios. Algunas de estas no buscan
estimular o incentivar sujetos o actividades. Por el contrario, propenden por
evitar el perjuicio a los contribuyentes y hacer efectivos los principios de
justicia, equidad y progresividad65. En concreto, el propósito de las
minoraciones estructurales consiste en establecer la verdadera capacidad
contributiva del sujeto pasivo para lograr una exacta definición y
cuantificación del tributo sin favorecer a un determinado sujeto o actividad
económica66. En palabras de la Corte, las minoraciones estructurales “si bien
reducen la carga impositiva o excluyen o exonera a un determinado sujeto del
deber de contribuir representan simplemente un reconocimiento de los
principios de tributación, y sin ellas el sistema tributario o un determinado
impuesto, no podrían ser calificados a primera vista como justos equitativos y
progresivos. En otras palabras, aquellas previsiones legales que solamente
pretenden reconocer y hacer efectivos los más elementales principios de la
tributación no constituyen verdaderos incentivos, sino simplemente maneras o
formas de no hacer de un tributo una herramienta de castigo o un elemento de
injusticia”67.

23. La compensación de pérdidas fiscales es, precisamente, una minoración

estructural, pues hace efectivo el principio de equidad en el pago del impuesto
a la renta, al permitirle a las sociedades compensar las pérdidas fiscales que

64
Sentencias C-345 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-521 de 2019, M.P. Cristina Pardo
Schlesinger, citadas en la Sentencia C-203 de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.
65
Sentencia C-540 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
66
DIAN. Concepto 228 del 2 de marzo de 2018. Disponible en:
https://cijuf.org.co/sites/cijuf.org.co/files/normatividad/2021/concepto%20228.pdf URL 31 de julio de 2022.
67
Sentencia C-540 de 2005, M.P Humberto Sierra Porto.

22
han tenido en periodos anteriores. Esto es, permite compensar las eventuales
pérdidas sufridas en atención a su capacidad real de pago68.

24. En varias oportunidades, la Corte ha hecho referencia a la compensación

de pérdidas fiscales, su contenido y su relación con los principios de equidad,
igualdad y progresividad del sistema tributario.

25. Por ejemplo, en la Sentencia C-1376 de 200069, la Corte indicó que la

compensación de pérdidas fiscales a que se refieren los artículos 147 y 351 del
Decreto 624 de 1989, “lejos de establecer tratamientos discriminatorios
respecto de las personas naturales, se orienta a determinar dentro del
principio de equidad que debe primar en materia de tributación, los ingresos
reales de los contribuyentes personas jurídicas, de tal forma que puedan
cumplir con su deber constitucional de contribuir al financiamiento de los
gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad
(art. 95 C.P.)”.

26. Luego, la Sentencia C-261 de 200270 hizo algunas precisiones

conceptuales en relación con esta figura. En concreto, indicó que, conforme a
los artículos 147 y 351 del Estatuto Tributario, las sociedades tienen permitido
compensar las pérdidas fiscales con las utilidades que obtengan dentro de los
cinco años o periodos gravables siguientes. De esta manera, afirmó que una
sociedad puede considerar sus pérdidas fiscales como una deducción, de modo
que les sea permitido restarlas “ajustadas por inflación” en el año que se
compense, de la renta líquida o utilidad que por regla general es la base
gravable para efectos del impuesto de renta.

27. Al analizar estas normas, la Corte concluyó que dicho mecanismo

compensatorio le imprimía eficacia y justicia al impuesto sobre la renta a
cargo de las sociedades, puesto que al permitirles deducir de sus utilidades las
pérdidas fiscales sufridas en un período gravable, la medida evitaba que dicho
tributo afectara la fuente generadora de la renta o utilidad. Además, tenía en
cuenta la capacidad de pago de las sociedades que por distintos motivos
presentaban fluctuaciones en sus rentas o utilidades. Por lo tanto, las normas
no vulneraban los principios de igualdad y equidad tributaria, pues el
Legislador otorgaba un plazo de cinco años a las sociedades que se hallaran en
el supuesto indicado en los artículos para que compensaran sus pérdidas
fiscales dentro de dicho término, teniendo en cuenta su capacidad económica
para efectos del pago del impuesto a la renta. En suma, las normas
incentivaban el desarrollo, la productividad y la competitividad de las
empresas y, simultáneamente, atendían a las necesidades de financiamiento
del aparato estatal que se vería afectado si las sociedades pudieran solventar
las pérdidas operacionales de manera indefinida.

68
Ibid.
69
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
70
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

23
28. Seguidamente, en la Sentencia C-540 de 200571, la Sala estudió si era
constitucionalmente admisible que la compensación de pérdidas fiscales en los
procesos de fusión y escisión solo fueran procedentes si la actividad
económica de las sociedades intervinientes era la misma antes del proceso.

Al examinar el trato diferenciado de la disposición demandada, la Corte

observó que el propósito del Legislador era evitar que la fusión y la escisión
empresariales fueran utilizadas para obtener ventajas tributarias y que las
sociedades evadieran sus compromisos tributarios al acudir a estos procesos.
En ese sentido, determinó que el objetivo de la norma era un desarrollo natural
del deber de contribución en condiciones de justicia y equidad.

También, la Corte encontró que la medida era idónea para cumplir la finalidad
propuesta. Al reducir la posibilidad de compensar pérdidas fiscales a las
empresas que se dedicaran a la misma actividad económica, el Legislador
evitaba que los procesos de fusión y escisión se distorsionaran o se utilizaran
con propósitos no neutrales.

Asimismo, la Sala señaló que la medida era necesaria. Esto, puesto que
“prohibir de manera genérica cualquier posibilidad de compensación de
pérdidas fiscales se revela injusto e inequitativo, pues no atiende a la real
capacidad de pago de las sociedades y a las vicisitudes que pueden sufrir por
los ciclos económicos. Mientras que permitir la compensación de pérdidas
fiscales en todos los casos de fusión y escisión sería igualmente contrario al
deber de contribuir en condiciones de justicia y equidad pues alentaría el uso
interesado de las figuras para evadir responsabilidades tributarias, lo cual
resulta contrario, además, al principio de neutralidad que debe regir al
legislador en materia tributaria”.

Finalmente, la Corte concluyó que la medida en ningún momento prohibía o

limitaba la posibilidad de las sociedades de fusionarse o escindirse.
Simplemente establecía que, cuando no tuvieran una misma actividad
económica, no tendrían un efecto tributario concreto, esto es, la posibilidad de
compensar pérdidas fiscales. Por ende, la Corte declaró que la disposición era
exequible.

29. Luego, en la Sentencia C-508 de 200872, se estudió la constitucionalidad

del parágrafo transitorio del artículo 24 de la Ley 788 de 2002. Este establecía
que las sociedades podrían compensar las pérdidas fiscales registradas a 31 de
diciembre de 2002 en cualquier año o periodo gravable, con las rentas que
obtuvieran dentro de los cinco periodos gravables siguientes al periodo en que
se registraron. Al respecto, la Corte señaló que la disposición no violaba el
principio de igualdad porque el momento en el que se configuraba el supuesto
de hecho al que se podía aplicar la compensación, no era igual para los
contribuyentes que registraron pérdidas con anterioridad a 2002 y quienes lo

71
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
72
M.P. Mauricio González Cuervo.

24
hicieran bajo la vigencia de una ley posterior. Por lo tanto, no existía razón
para considerar que el trato diferente vulnerara el principio de igualdad.
Además, el trato desigual previsto en la norma transitoria obedecía al
acatamiento del principio de irretroactividad de las normas tributarias
consagrado en el artículo 363 superior. Por ello, las pérdidas ya consumadas
bajo el imperio de la ley anterior seguían rigiéndose por ésta, conforme al
principio de certeza, que permite al contribuyente anticipar los efectos
tributarios de sus resultados, mientras las pérdidas ocurridas a partir del año
2003 se regirían por el nuevo precepto.

Asimismo, siguiendo la línea establecida en la Sentencia C-261 de 2002, la

Corte determinó que el parágrafo tampoco vulneraba el principio de equidad
tributaria, pues incentivaba la productividad, mientras que, al mismo tiempo,
atendía a las necesidades de financiación del Estado.

30. Posteriormente, en la Sentencia C-291 de 201573, la Corte examinó si el

artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 vulneraba el principio de equidad
tributaria, al no haber incluido en la base gravable del Impuesto sobre la Renta
para la Equidad (CREE) la posibilidad de compensar pérdidas fiscales. En
particular, el demandante alegó que la norma había omitido incluir la
deducción de que trata el artículo 147 del Estatuto Tributario y que es
parcialmente demandado en esta ocasión.

En primer lugar, la Corte corroboró que el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012

impedía hacer un descuento sobre la base gravable, lo cual podía afectar a los
sujetos pasivos del tributo que habían tenido pérdidas. De este modo, la norma
no permitía que el detrimento patrimonial que se puede generar en el curso
normal de los negocios se tomara en cuenta para definir la base gravable. Por
lo tanto, la tarifa del gravamen no reflejaba la realidad de las ganancias y las
pérdidas del sujeto obligado y, consecuentemente, contrariaba el principio de
equidad vertical. Además, la norma no era razonable ni proporcional. Lo
anterior, porque afectaba un principio constitucional sin que beneficiara
ningún otro. Adicionalmente, presentaba rasgos confiscatorios pues, al no
tomar en cuenta las pérdidas del sujeto obligado para efectos de tributar, podía
impedir que su negocio generara ganancias; además, hacía imposible que las
empresas se recuperaran de sus pérdidas, pues la detracción que implicaba la
obligación tributaria podía ser superior a la capacidad de pago, en contravía
con lo establecido por la Constitución. Por último, el diseño del CREE
generaba una carga tributaria excesiva sobre quienes atravesaban por
momentos de pérdidas y los igualaba con quienes no sufrían la misma
situación, lo cual generaba un impacto regresivo en el sistema por violación
del principio de equidad.

Por lo anterior, la Corte declaró exequible el artículo 22 de la Ley 1607 de

2012, en el entendido de que las pérdidas fiscales en que incurrieran los

73
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

25
contribuyentes del CREE podrían compensarse en este tributo, de
conformidad con lo establecido en el artículo 147 del Estatuto Tributario.

31. Finalmente, en la Sentencia C-087 de 201974, la Sala Plena estudió la

constitucionalidad de una norma que compensaba el valor de las pérdidas
fiscales generadas antes del 2017 en el impuesto sobre la renta y
complementarios y/o en el CREE conforme a una fórmula. Esta incluía las
pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2016 por concepto de impuesto a la
renta y complementarios que no hubieran sido objeto de compensación. A
juicio de la demandante, dicha situación provocaba la disminución del valor
de las pérdidas fiscales que podían ser compensadas por las sociedades y, en
consecuencia, vulneraba el principio de legalidad en materia tributaria. Lo
anterior, porque la compensación de pérdidas ya era regulada por el artículo 5°
de la Ley 1111 de 200675, modificado por el artículo 147 del Estatuto
Tributario.

Al respecto, la Corte recordó que era razonable y proporcionado que el

Legislador adoptara medios para exhortar la eficiencia en el recaudo del
impuesto a la renta unificado, y la eliminación de la posibilidad del reajuste
fiscal era una manera de incentivar la compensación de pérdidas fiscales sin
dilaciones en el tiempo. Lo anterior, en razón a que a los contribuyentes les
resultaría más conveniente compensar las pérdidas fiscales antes de que
perdieran valor económico. Además, encontró que la disposición demandada
no desconocía los principios de legalidad e irretroactividad del sistema
tributario, por cuanto las reglas para la compensación de las pérdidas fiscales
acumuladas al 31 de diciembre de 2016 surtían efectos desde la promulgación
de la Ley 1819 de 2016.

Sin embargo, la Corte determinó que la norma acusada vulneraba el principio

de confianza legítima. Recordó que, de acuerdo con la Sentencia C-007 de
200276, este postulado en materia tributaria pretende salvaguardar las “razones
objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación” y proteger a los
asociados de alteraciones que se generarían con el cambio súbito de las
razones con base en las cuales los contribuyentes planean los
comportamientos tributarios. En virtud de este concepto, concluyó que la
norma demandada introdujo un cambio intempestivo en la legislación
tributaria que tornaba más gravosa la situación del contribuyente porque, en
vigencia del artículo 5º de la Ley 1111 de 2016, sí era procedente el reajuste
fiscal de las pérdidas fiscales que las sociedades tenían acumuladas. En

74
M.P. Antonio José Lizarazo.
75
“Modificase los incisos primero y sexto del artículo 147 del Estatuto Tributario, los cuales quedan así:
“Artículo 147 Compensación de pérdidas fiscales de sociedades. Las sociedades podrán compensar las
pérdidas fiscales reajustadas fiscalmente, con las rentas líquidas ordinarias que obtuvieren en los periodos
gravables siguientes sin perjuicio de la renta presuntiva del ejercicio. Las pérdidas de las sociedades no
serán trasladables a los socios. Las pérdidas fiscales originadas en ingresos no constitutivos de renta ni de
ganancia ocasional, y en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de la
renta gravable, en ningún caso podrán ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente, salvo las
generadas en la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el artículo 158-3 de este Estatuto”.
76
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

26
consecuencia, la Corte declaró que la imposibilidad de reajustar fiscalmente
las pérdidas fiscales solo era constitucional, si se entendía que a partir de 2017
no serían reajustadas las generadas a partir de ese año ni las acumuladas a 31
de diciembre de 2016. Por ende, debía entenderse que las pérdidas fiscales
originadas antes de la entrada en vigencia de le Ley 1819 de 2016 sí podían
ser objeto de reajustes fiscales hasta el 31 de diciembre de 2016.

32. En síntesis, la compensación de pérdidas fiscales es un tipo de

minoración estructural que le permite al contribuyente compensar las pérdidas
fiscales que ha tenido en periodos anteriores con las ganancias que obtenga.
De este modo, aquella figura establece la verdadera capacidad contributiva del
sujeto obligado. En varias oportunidades, este mecanismo ha sido objeto de
pronunciamientos por parte de la Corte y ha establecido las siguientes reglas:

32.1. No se trata de un beneficio tributario. Por el contrario, la compensación

de pérdidas fiscales busca determinar los ingresos reales de los contribuyentes.
En esa medida, la compensación de pérdidas fiscales actúa como un modo de
hacer efectivo los principios de igualdad y equidad dentro del sistema
tributario.

32.2. Prohibir de manera genérica cualquier posibilidad de compensar

pérdidas fiscales es contrario a los principios de justicia y equidad tributaria,
pues no atiende a la capacidad real de pago de las sociedades. Sin embargo, lo
anterior no significa que el Legislador no tenga la facultad de imponer límites
razonables y proporcionales o ciertas restricciones a este mecanismo, con el
fin de buscar un recaudo de tributos eficiente y materializar el principio de
progresividad tributaria, al igual que otros objetivos y postulados
constitucionales vinculados a la tributación. En relación con este asunto, la
Corte ha establecido que es constitucionalmente admisible que, en un proceso
de fusión o escisión, la compensación de pérdidas fiscales sea procedente
únicamente cuando la actividad económica de las sociedades intervinientes sea
la misma. También, ha determinado que limitar este mecanismo a las
utilidades que se obtengan dentro de un plazo determinado incentiva la
productividad y competitividad de las empresas mientras que,
simultáneamente, atiende a las necesidades de financiamiento del aparato
estatal que se vería afectado si las sociedades pudieran solventar las pérdidas
operacionales de manera indefinida.

32.3. Las fusiones empresariales no están gravadas, pues en el proceso no

existe un verdadero ánimo de disposición de los activos transferidos. Por lo
tanto, las normas tributarias sobre las fusiones mantienen la premisa de que
estos procesos no implican una enajenación, aunque sujeto a ciertas
condiciones.

Compensación de pérdidas fiscales en los procesos de fusión empresarial.

Naturaleza y justificación

27
33. El primer inciso del artículo 172 del Código de Comercio señala que
habrá fusión cuando “una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para
ser absorbidas por otra o para crear una nueva”. En otras palabras, en un
proceso de fusión, dos o más sociedades, sin liquidarse, transfieren la totalidad
de sus activos, pasivos y patrimonio a una sociedad nueva o a una ya existente
que las absorbe y, como contraprestación, esta última emite cuotas o acciones
a favor de los asociados de las compañías extintas77. A partir de esta
definición legal, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que, al
realizarse una fusión adquisitiva78, la sociedad que se cree con ocasión del
proceso o la sociedad absorbente adquiere de inmediato todos los derechos y
obligaciones de la sociedad absorbida. Según la entidad, esta situación implica
que la absorbente o resultante asume la totalidad de los activos y pasivos y la
transferencia patrimonial opera a título universal79. En consecuencia, la fusión
incide en la estructura societaria y en las rentas líquidas que obtiene la
sociedad absorbente o resultante, lo cual genera desequilibrio frente a las
pérdidas de ejercicios anteriores, que materialmente fueron sufridas por una
estructura societaria y patrimonial diferente.

Sin embargo, tal como lo advierte la jurisprudencia del Consejo de Estado,

esta situación no impide que las entidades absorbentes compensen sus propias
pérdidas en los términos del segundo inciso del artículo 147 del Estatuto
Tributario, “que las limita a su porcentaje de participación en el patrimonio
de la compañía resultante de la fusión, lo que equilibra la neutralidad entre
pérdidas y rentas líquidas, atiende la capacidad de pago y evita la obtención
de beneficios fiscales ajenos a su realidad económica”80. En efecto, según se
ha reconocido en la misma doctrina, en procesos de fusión, restringir la
compensación de pérdidas fiscales al porcentaje de participación en el
patrimonio de la compañía resultante de la fusión se impone “para evitar
fusiones adquisitivas motivadas, solamente, por el interés de una parte de
integrarse con la otra para poder utilizar sus escudos fiscales”81. En suma, la
norma es una respuesta a los procesos de fusión que, con anterioridad, podían
presentarse “con una motivación de carácter exclusivamente fiscal”, dejando
de lado el sentido empresarial y comercial de la operación82.

34. Por lo anterior, si la fusión no se adelanta con un verdadero propósito

comercial o de negocios legítimo, la DIAN podría aplicar las disposiciones
señaladas en el artículo 869 del Estatuto Tributario. Lo anterior, en tanto le

77
GAVIRIA, Juan Antonio y otro (2022). “Efectos económicos y tributarios del derecho societario”. Bogotá
D.C.: Legis Editores S.A, pág.46.
78
Según el artículo 319-3 del Estatuto Tributario, las fusiones adquisitivas son aquellas en las que las
entidades participantes no están vinculadas entre sí. Por su parte, el artículo 319-5 define la fusión
reorganizativa como aquella en la que las empresas participantes están vinculadas entre sí, como una matriz y
su filial. De este modo, en estos procesos no se busca hacerse al control de otra sociedad, sino modificar la
estructura de un grupo societario.
79
Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-056752 del 29 de marzo de 2019.
80
Consejo de Estado, sentencia del 29 de octubre de 2020, radicado No.23419
81
GAVIRIA, Juan Antonio y otro (2022). “Efectos económicos y tributarios del derecho societario”. Bogotá
D.C.: Legis Editores S.A, pág.77.
82
ROJAS, Javier (2005). “Compensación de pérdidas fiscales: ¿pulso entre recaudo e iniciativa
empresarial? Legis: Revista Impuestos No.129, mayo-junio, págs.4-9.

28
concede a la entidad la facultad de recaracterizar y desconocer los efectos de
una operación que involucre “el uso o la implementación de uno o varios o
negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial
aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de
cualquier intención subjetiva adicional”.

35. En suma, en un proceso de fusión, la sociedad resultante adquiere todos

los derechos y obligaciones de la sociedades fusionadas. Esta situación genera
desequilibrio respecto de las pérdidas de ejercicios anteriores, de parte de las
entidades participantes. Por esa razón, el artículo 147 del Estatuto Tributario
permite compensar estas pérdidas fiscales. No obstante, limita este mecanismo
a su porcentaje de participación en el patrimonio de la compañía resultante de
la fusión. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y algunos
doctrinantes, dicha condición equilibra la neutralidad entre pérdidas y rentas
líquidas, atiende la capacidad de pago y evita la obtención de beneficios
fiscales ajenos a su realidad económica. En otras palabras, evita que la fusión
se realice con propósitos meramente fiscales, y no comerciales. De lo
contrario, la operación podría caracterizarse como un abuso en materia
tributaria, conforme al artículo 869 del Estatuto Tributario.

Análisis del cargo formulado

El inciso 2° del artículo 147 del Estatuto Tributario no desconoce los

principios de equidad y justicia tributaria

36. Los demandantes sostienen que el artículo 147, inciso 2°, vulnera los
principios de equidad y justicia tributaria porque le impide a la sociedad
resultante de un proceso de fusión compensar todas las pérdidas fiscales de las
sociedades fusionadas con las rentas líquidas que obtenga posteriormente. En
concreto, afirman que es inconstitucional restringir la compensación hasta el
límite correspondiente al porcentaje de participación de los patrimonios de las
sociedades intervinientes. No obstante, para la Sala, la disposición demandada
se ajusta a la Constitución. Para explicar la exequibilidad de la medida, la
Corte utilizará el juicio integrado de proporcionalidad consolidado en la
Sentencia C-345 de 2019, en su intensidad leve. Lo anterior, debido a que el
precepto objeto de control de constitucionalidad está relacionado con un
asunto tributario sobre el cual el Legislador tiene un amplio margen de
configuración. Además, la disposición no contiene indicios de arbitrariedad ni
está basada en criterios sospechosos.

37. Personas comparables y el presunto trato desigual: En primer lugar, es

preciso identificar los dos grupos comparables y el presunto trato desigual. A
este respecto, los demandantes consideran que, por un lado, se encuentran las
sociedades que pueden compensar la totalidad de sus pérdidas fiscales con las
rentas líquidas que obtengan en periodos fiscales posteriores. Por otro, están
las sociedades que participan en un proceso de fusión que, contrariamente al
primer grupo mencionado, solo tienen permitido compensar pérdidas fiscales

29
hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios
de las sociedades fusionadas dentro del de la sociedad resultante. En ese orden
de ideas, conforme al criterio de los demandantes, el proceso de fusión no
debería afectar la compensación de pérdidas fiscales, pues esta minoración
estructural busca determinar la capacidad económica real de los
contribuyentes. Por ende, no debería limitarse, en tanto no se trata de un
beneficio. Por el contrario, es una herramienta cuya finalidad está dirigida a
identificar la aptitud del sujeto obligado para contribuir a las finanzas del
Estado.

En conclusión, los grupos comparables son las sociedades que pretenden

compensar sus pérdidas fiscales en un determinado periodo fiscal, sin
embargo, el primer grupo se compone de aquellas que no están sujetas a un
proceso de fusión, mientras las segundas sí. Consecuentemente, el presunto
trato desigual es la limitación a la compensación de pérdidas fiscales. Mientras
el grupo de sociedades puede compensar la totalidad de sus pérdidas fiscales,
el segundo solo puede hacerlo hasta un límite equivalente al porcentaje de
participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro de aquel
de la sociedad resultante. Con ello, según afirman los accionantes, la medida
desconoce la capacidad económica de las sociedades fusionadas. De este
modo, a la Sala le corresponde estudiar si la finalidad que persigue este límite
-esto es, respetar la capacidad de pago de las sociedades resultantes de un
proceso de fusión y evitar prácticas de elusión fiscal-, no está
constitucionalmente prohibida y si el medio para alcanzar tal objetivo es
adecuado.

38. La finalidad de la medida no está constitucionalmente prohibida: En

efecto, el objetivo de la norma parcialmente acusada es evitar que las pérdidas
fiscales derivadas de los procesos de fusión de sociedades sean utilizadas
como medio de elusión fiscal. Específicamente, dentro del trámite legislativo
que cursó el proyecto de ley que luego se tornaría en la Ley 788 de 2002, su
artículo 24 no sufrió cambios a lo largo de los debates. Asimismo, respecto de
los procesos de fusión y escisión, el Legislador expresó que se regulaba lo
correspondiente a las pérdidas fiscales “cuidando que los mismos sean
neutrales con los procesos de reorganización empresarial, de modo que se
evite su utilización para la obtención de beneficios tributarios ajenos a la
realidad económica”83. En otras palabras, el Legislador adoptó dicha medida
con el fin de evitar que los procesos de fusión se llevaran a cabo con una
motivación meramente fiscal; esto es, con el objetivo de erosionar la base
gravable sobre la cual tributa la sociedad resultante y reducir sus obligaciones
ante el fisco.

Para la Sala, dicha finalidad no está constitucionalmente prohibida. Por el

contrario, busca que los procesos de fusión se realicen con motivaciones

83
Proyecto de Ley 80 Cámara “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden
nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”. Gaceta del Congreso No.398 del 19 de septiembre de
2002.

30
comerciales, lo cual propende por que los sujetos obligados cumplan su deber
general de pagar impuestos y que el Estado pueda atender sus necesidades de
financiamiento.

39. El medio para alcanzar el fin es adecuado: En los procesos de fusión

empresarial, restringir la compensación de pérdidas fiscales hasta el límite
correspondiente al porcentaje de participación de los patrimonios de las
sociedades fusionadas es una medida adecuada para proteger el fisco,
garantizar el principio de progresividad tributaria y respetar la capacidad de
pago real de las sociedades que resultan de un proceso de fusión.

En efecto, tal como lo recuerda la propia doctrina en la materia, antes de la

promulgación de la Ley 788 de 2002, “se había venido recurriendo al
mecanismo de la fusión, en buena parte de los casos, con una motivación de
carácter exclusivamente fiscal. En ocasiones, el sentido empresarial y
comercial de la fusión pasaba a segundo plano”84. En ese orden de ideas,
limitar la compensación de las pérdidas fiscales al patrimonio de participación
de las sociedades fusionadas atiende a la realidad económica del proceso, pues
la compensación se realiza tomando como criterio el patrimonio que resulta de
la fusión. De este modo, la medida procura que estos procesos no se realicen
para reducir los tributos a pagar.

40. Ahora bien, que puedan existir otras medidas más efectivas para combatir
la elusión fiscal no implica que la disposición demandada sea inconstitucional.
A este respecto, el ICDT argumentó que las pérdidas fiscales no tienen
relación con los patrimonios aportados a la fusión. Por el contrario, resultan de
un exceso de costos y deducciones frente a los ingresos de la sociedad. En
consecuencia, a su juicio, resulta irrazonable limitar la compensación de
pérdidas fiscales en función de los patrimonios aportados a la fusión. En
cambio, considera que “(…) el comercio o tráfico de pérdidas fiscales se evita
con acciones de fiscalización y no con normas que carecen de fundamento
técnico y jurídico como la norma demandada”.

No obstante, bajo un escrutinio débil o suave, la medida objeto de control tan

solo debe ser adecuada para alcanzar el fin propuesto por el Legislador. El hilo
argumentativo expuesto por el ICDT supone que la norma es inconstitucional
porque, a su juicio, existen otras medidas que evitarían el tráfico de pérdidas
fiscales. Si la disposición estuviese analizada bajo los juicios integrados de
igualdad en su nivel intermedio o estricto, sería preciso evaluar si limitar la
compensación de pérdidas fiscales al porcentaje de participación de los
patrimonios de las sociedades intervinientes en un proceso de fusión es
efectivamente conducente o necesaria para evitar la elusión fiscal. Bajo tal
escenario, el razonamiento del ICDT sería de recibo, al existir otras medidas
que, hipotéticamente, garantizarían en mayor grado la eficiencia del sistema
tributario y no afectarían los procesos de fusión, asunto que en todo caso

84
ROJAS, Javier (2005). “Compensación de pérdidas fiscales: ¿pulso entre recaudo e iniciativa
empresarial? Legis: Revista Impuestos No.129, mayo-junio, págs.4-9.

31
tendría que verificarse en un control de constitucionalidad de mayor
intensidad.

Sin embargo, este no es el caso respecto de la demanda de la referencia. Como

se ha explicado en esta decisión, en materia tributaria el Legislador tiene un
amplio margen de configuración, en tanto uno de los deberes establecidos en
la Constitución es la obligación de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado. Por lo tanto, su único límite es el respeto por los
derechos fundamentales y los principios constitucionales en la materia.
Entonces, imponer una restricción a los procesos de fusión para desalentar
aquellos que se realicen únicamente para reducir contribuciones al Estado es,
por consiguiente, una imposición que el Legislador está en facultad de
establecer, en virtud del artículo 95.9 de la Carta. De esto dan cuenta
decisiones anteriores de la Corte, en las que ha establecido que es
constitucionalmente admisible limitar la compensación de pérdidas fiscales en
los procesos de fusión. Que puedan existir otras medidas con mayor
fundamento “técnico” o más eficientes, no es concerniente a un juicio
integrado de igualdad en su escrutinio débil. La escogencia de las medidas,
bajo el escenario propuesto, es un tema que se inserta en el amplio margen de
configuración legislativa y, por esta razón, son inasibles para el control de
constitucionalidad de normas tributarias.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que eliminar el límite a la

compensación plantearía interrogantes de índole constitucional. En efecto, los
principios de equidad e igualdad tributaria, como se expuso en precedencia,
cobijan la prohibición de tratos desproporcionados en contra del
contribuyente, pero también aquellos que son igualmente irrazonables pero le
favorecen, puesto que estos últimos son incompatibles con el deber
constitucional de tributar. Así, si no existiesen tales limitaciones, los procesos
de fusión empresarial tenderían a ser utilizados, como lo indicó el Congreso
en los antecedentes legislativos de la disposición acusada, con un propósito
exclusivo de reducción de responsabilidad fiscal y en detrimento del
mencionado deber constitucional de concurrir a los gastos del Estado.

41. En conclusión, el inciso 2° del artículo 147 del Estatuto Tributario es

constitucional. Lo anterior, en tanto su finalidad no está constitucionalmente
prohibida y el medio para alcanzarla es adecuado. En consecuencia, la Sala
Plena declarará la exequibilidad de la norma en la parte resolutiva de la
presente sentencia.

Síntesis de la decisión

42. La Corte analizó si el artículo 147 del Estatuto Tributario en su inciso 2°

vulneraba los principios de justicia y equidad tributaria previstos en los
artículos 95.9, 333 y 363 de la Constitución. Lo anterior, por cuanto impone
una prohibición para compensar la totalidad de las pérdidas acumuladas por
parte de las sociedades que participan en un proceso de fusión empresarial. En

32
ese sentido, le correspondió a la Sala estudiar si la imposición de un límite
para compensar las pérdidas fiscales con las rentas líquidas, en proporción a la
participación de los patrimonios en procesos de fusión, desconocía los
principios de equidad y justicia tributaria.

43. La Sala analizó la disposición parcialmente acusada bajo un juicio

integrado de igualdad en su escrutinio débil, pues estaba relacionada con un
asunto tributario, no contenía indicios de arbitrariedad ni estaba basada en
criterios sospechosos. Al respecto, determinó que la finalidad del precepto no
estaba constitucionalmente prohibida; por el contrario, buscaba evitar la
elusión fiscal. Esto, al buscar que los procesos de fusión se realizaran con
fines comerciales y empresariales y no tan solo fiscales. Además, concluyó
que el medio para alcanzar el fin era adecuado. Al limitar la compensación de
pérdidas fiscales al porcentaje de participación de los patrimonios de las
sociedades fusionadas, el Legislador se aseguró de que la compensación
atendiera la realidad económica de la sociedad resultante del proceso de
fusión. Finalmente, advirtió que el hecho de que pudiesen hipotéticamente
existir otras medidas más efectivas para evitar el comercio de pérdidas
fiscales, no implicaba que el inciso 2° del artículo 147 del Estatuto Tributario
fuera inconstitucional, asunto que en todo caso recaía en el ámbito de la
amplia configuración legislativa. En virtud de lo anterior, la Sala Plena
declaró la exequibilidad de la disposición.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la

República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por
mandato de la Constitución,

RESUELVE

ÚNICO. Declarar EXEQUIBLE la expresión “La sociedad absorbente o

resultante de un proceso de fusión, puede compensar con las rentas líquidas
ordinarias que obtuviere, las pérdidas fiscales sufridas por las sociedades
fusionadas, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los
patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad
absorbente o resultante” contenida en el artículo 147 del Decreto 624 de 1989,
“[p]or el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos administrados
por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, modificado por el
artículo 24 de la Ley 788 de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva
de esta providencia.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

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 CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada
Ausente con permiso

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

HERNÁN CORREA CARDOZO

Magistrado (E)

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

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Secretaria General

35