I.

Criminalización primaria y secundaria 7

es de la esencia de cualquier saber, pues todos tienden a aumentar y acumular los

conocimientos. Las regresiones (vuelta a etapas superadas) son accidentes negativos
en su curso, de los que es preciso prevenirse incorporando el análisis de su concepto
histórico. Esto es notorio en el derecho penal porque, con más frecuencia que en otros
saberes, las regresiones irrumpen como descubrimientos: suelen sostenerse proposicio-
nes que corresponden a etapas de menor conocimiento, ignorándose la acumulación de
r
saber posterior a ellas.

§ 2. El poder punitivo
I. Criminalización primaria y secundaria
1. Todas las sociedades contemporáneas que institucionalizan o formalizan el poder
(estados) seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que someten a su coacción
con el fin de imponerles una pena. Esta selección penalizante se llama criminalización
y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestión de un conjunto de
agencias que conforman el llamado sistema penaln. La referencia a los entes gestores
de la criminalización como agencias tiene por objeto evitar otros sustantivos más
valorativos y equívocos (tales como corporaciones, burocracias, instituciones, etc.).
Agencia (del latín agens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aquí en el sentido
amplio - y neutral- de entes activos (que actúan). El proceso selectivo de criminalización
se desarrolla en dos etapas, denominadas respectivamente, primaria y secundaria 18.
Criminalización primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material,
que incrimina o permite la punición de ciertas personas. Se trata de un acto formal,
fundamentalmente programático, pues cuando se establece que una acción debe ser
penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias diferentes a las
que lo formulan. Por lo general, la criminalización primaria la ejercen agencias polí-
ticas (parlamentos y ejecutivos), en tanto que el programa que implican lo deben llevar
a cabo las agencias de criminalización secundaria (policías, jueces, agentes peniten-
ciarios). Mientras que la criminalización primaria (hacer leyes penales) es una decla-
ración que usualmente se refiere a conductas o actos, la criminalización secundaria es
la acción punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las
agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realización de cierto
acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad
ambulatoria, la somete a la agencia judicial, ésta legitima lo actuado, admite un proceso
(o sea, el avance de una serie de actos secretos o públicos para establecer si realmente
ha realizado esa acción), se discute públicamente si la ha realizado y, en caso afirma-
tivo, admite la imposición de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de
la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia penitenciaria
(prisionización).

2. La criminalización primaria es un programa tan inmenso, que nunca y en ningún

país se pretendió llevarlo a cabo en toda su extensión, y ni siquiera en parte conside-
rable, porque es inimaginable. La disparidad entre la cantidad de conflictos
criminalizados que realmente acontecen en una sociedad y los que llegan a conocimien-
to de las agencias del sistema es tan enorme e inevitable que no llega a ocultarse con
el tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura 19. Las agencias de criminalización
secundaria tienen limitada capacidad operativa y su crecimiento sin control desemboca
en una utopía negativa. Por ende, se considera natural que el sistema penal lleve a cabo

17
Aniyar de Castro, El proceso de criminalización. p. 69 y ss.; Baratía, Criminología y dogmática
penal, p. 26 y ss.
18
v. Schneider, Kriminologie, p. 82 y ss.; Becker, Outsiders.
19
Respecto de este concepto, por todos, Arzt, en Roxin-Arzt-Tiedemann, Introducción, p. 123.
la selección criminalizante secundaría, sólo como realización de una parte ínfima del
programa primario.

II. La orientación selectiva de la criminalización secundaria

1. Aunque la criminalización primaria implica un primer paso selectivo, éste per-
manece siempre en cierto nivel de abstracción, porque, en verdad, las agencias políticas
que producen las normas nunca pueden saber sobre quién caerá la selección que
habilitan, que siempre se opera en concreto, con la criminalización secundaria 20.
Puesto que nadie puede concebir seriamente que todas las relaciones sociales se subor-
dinen a un programa criminalizante faraónico (que se paralice la vida social y la
sociedad se convierta en un caos, en pos de la realización de un programa irrealizable),
la muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalización secundaria no
les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo. Por ello, incumbe a ellas
decidir quiénes serán las personas que criminalice y, al mismo tiempo, quiénes han de
ser las víctimas potenciales de las que se ocupe, pues la selección no sólo es de los
criminalizados, sino también de los victimizados. Esto responde a que las agencias de
criminalización secundaria, dada su pequeña capacidad frente a la inmensidad del
programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad o
la selección. Como la primera acarrearía su desaparición, cumplen con la regla de toda
burocracia 21 y proceden a la selección. Este poder corresponde fundamentalmente a las
agencias policiales 22 .

2. De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme a su exclu-

sivo criterio, sino que su actividad selectiva es condicionada también por el poder de
otras agencias, como las de comunicación social, las políticas, los factores de poder, etc.
La selección secundaria es producto de variables circunstancias coyunturales. La empresa
criminalizante siempre está orientada por los empresarios morales23, que participan
en las dos etapas de la criminalización, pues sin un empresario moral las agencias
políticas no sancionan una nueva ley penal, y tampoco las agencias secundarias co-
mienzan a seleccionar a nuevas categorías de personas. En razón de la escasísima
capacidad operativa de las agencias ejecutivas, la impunidad es siempre la regla y la
criminalización secundaria la excepción, por lo cual los empresarios morales siempre
disponen de material para sus emprendimientos. El concepto de empresario moral fue
enunciado sobre observaciones de otras sociedades 24 , pero en la sociedad industrial
puede asumir ese rol tanto un comunicador social en pos de audiencia como un político
en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad, un jefe policial
persiguiendo poder frente a los políticos, una organización que reclama por los dere-
chos de minorías, etc. En cualquier caso, la empresa moral acaba en un fenómeno
20
Sobre selectividad, Chapman, Lo stereolipo del crimínale, p. 61; Sack. en "Kritische Justiz",
1971, p. 384 y ss.; Quinney, Clases, estado y delincuencia; también Rüther, en CPC, n° 8, 1979. Un
reconocimiento general en Sandoval Huertas. Sistema penal, p. 29 y ss.; Vázquez Rossi, El derecho
penal de la democracia, p. 89; Fernández, Derecho penal y derechos humanos, p. 63 y ss.; Muñoz
Conde-García Aran, p. 206; Zugaldía Espinar, p. 62. Estudios sobre selectividad racial en el sentencing
inglés contra afrocaribeños, Hood, Race and Sentencing; respecto de la misma en condenas a muerte
en los Estados Unidos, Gross-Mauro; últimos datos en Scott, en "Política Criminal, Derechos Huma-
nos y sistemas jurídicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R. David", p. 829 y ss.; con relación
a la selectividad de género, Chadwick and Little, en "Law, order and the authoritarian state", p. 254.
En especial sobre "justicia clasista", con análisis empíricos, Lautmann, Sociología y jurisprudencia,
p. 94 y ss.
21
Acerca de las burocracias, Weber, Ensayos, I, p. 217: también Yates, Análisis; von Misses, Burocra-
zia; Panebianco, en Pasquino, Gianfranco y otros, Manual de ciencia política, p. 365 y ss.
22
Una descripción de los problemas básicos en Bustos Ramírez, El controlformal: policía y justicia,
p. 37 y ss.
23
Cfr. Becker, loe. cit.
24
Malinowski, Crimen y costumbre.
 III. Selectividad y vulnerabilidad 9

comunicativo: no importa lo que se haga, sino cómo se lo comunica25. El reclamo por

la impunidad de los niños en la calle, de los usuarios de tóxicos, de los exhibicionistas,
etc., no se resuelve nunca con su punición efectiva sino con urgencias punitivas que
calman el reclamo en la comunicación, o que permiten que el tiempo les haga perder
centralidad comunicativa.
3. No es sólo el poder de otras agencias lo que orienta la selección de la criminalización
secundaria, sino que ésta procede también de sus propias limitaciones operativas, que
incluyen las cualitativas: en alguna medida, toda burocracia termina por olvidar sus
metas y reemplazarlas por la reiteración ritual 26 , pero en general concluye haciendo
lo más sencillo. En la criminalización la regla general se traduce en la selección (a) por
hechos burdos o groseros (la obra tosca de la criminalidad, cuya detección es más
fácil); y (b) de personas que causen menos problemas (por su incapacidad de acceso
positivo al poder político y económico o a la comunicación masiva). En el plano
jurídico, es obvio que esta selección lesiona el principio de igualdad, que no sólo se
desconoce ante la ley, sino también en la ley, o sea que el principio de igualdad
constitucional no sólo se viola en los fundamentos de la ley sino también cuando
cualquier autoridad hace una aplicación arbitraria de ella 27 .

III. Selectividad y vulnerabilidad

1. Los hechos más groseros cometidos por personas sin acceso positivo a la comu-
nicación terminan siendo proyectados por ésta como los únicos delitos y las personas
seleccionadas como los únicos delincuentes. Esto último les proporciona una imagen
comunicacional negativa, que contribuye a crear un estereotipo29 en el imaginario
colectivo. Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas las cargas
negativas que existen en la sociedad en forma de. prejuicio M , lo que termina fijando una
imagen pública del delincuente, con componentes clasistas, racistas, etarios, de género
y estéticos. El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de criminalización
secundaria, por lo cual son observables ciertas regularidades de la población peniten-
ciaria asociadas a desvalores estéticos (personas f e a s ) 3 0 que el biologismo
criminológico 31 consideró como causas del delito, cuando en realidad son causas de
la criminalización, aunque terminen siendo causa del delito cuando la persona acaba
asumiendo el rol asociado al estereotipo (en el llamado efecto reproductor de la
criminalización o desviación secundaria)7,2.

2. La selección criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona todo

el funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que éste es casi
inoperante para cualquier otra selección, por lo cual (a) es impotente frente a los delitos

25
Es el famoso "teorema de Thomas", sobre ello, Merton. op. cit., p. 419; De Leo-Patrizi, La
spiegazione del crimine, p. 27; sobre Thomas, cfr. Ritzer, Teoría sociológica contemporánea, p. 62 y
ss.
26
Cfr. Merton. op. cit., p. 202 y ss.
27
Lewisch, Veifassung und Strafrecht, p. 162.
28
v. Chapman, Lo siereolipo del criminóle. Un análisis de la estigmatizado]! social desde distintas
categorías de desigualdad, en Tilly, La desigualdad persistente, pp. 31-33.
29
Sobre el prejuicio. Allport, La naturaleza del prejuicio; Heintz, Los prejuicios sociales, p. 25 y ss.;
en términos generales, Maclver-Page, Sociología, pp. 426 a 435.
30
Cfr. Infra § 22. Es interesante observar los rostros del "Atlante" de Lombroso; las obras de Ferri,
/ delinquenti nell'arte: Niceforo, Criminali e degeneran; antes los fisiognomistas, Lavater, La
physiognomonie; y los mismos postglosadores: se debía aplicar tortura comenzando por el más contra-
hecho, Muyart de Vouglans, Inslruclion criminelle.
•" Lombroso y otros. Cfr. Infra § 22.
12
Cfr. Lemert, p. 87; cercanamente, Matza, £7 proceso de desviación; Picht, Teoría de la desviación
social.
10 § 2. El poder punitivo

del poder económico (llamados de cuello blanco)33; (b) también lo es, en forma más
dramática, frente a conflictos muy graves y no convencionales, como el uso de medios
letales masivos contra población indiscriminada, usualmente llamado terrorismo; y (c)
se desconcierta en los casos excepcionales en que selecciona a quien no encaja en ese
marco (las agencias políticas y de comunicación lo presionan, los abogados formulan
planteamientos que no sabe responder, en las prisiones debe asignarles alojamientos
diferenciados, etc.)- En casos extremos los propios clientes no convencionales contri-
buyen al sostenimiento de las agencias, particularmente de las penitenciarias, con lo
cual el sistema alcanza su contradicción más alta.
3. La comunicación social proyecta una imagen particular del resultado más notorio
de la criminalización secundaria -la prisionización-, dando lugar a que en el imagi-
nario público las prisiones se hallen pobladas por autores de hechos graves, como
homicidios, violaciones, etc. (los llamados delitos naturales), cuando en realidad la
gran mayoría de los prisionizados lo son por delitos groseros cometidos con fin lucra-
tivo (delitos burdos contra la propiedad y tráfico minorista de tóxicos, es decir, operas
toscas de la criminalidad) 34 .
4. La inevitable selectividad operativa de la criminalización secundaria y su prefe-
rente orientación burocrática (sobre personas sin poder y por hechos burdos y hasta
insignificantes), provoca una distribución selectiva en forma de epidemia, que alcanza
sólo a quienes tienen bajas defensas frente al poder punitivo y devienen más vulnera-
bles a la criminalización secundaria, porque (a) sus personales características encua-
dran en los estereotipos criminales; (b) su entrenamiento sólo les permite producir
obras ilícitas toscas y, por ende, de fácil detección; y (c) porque el etiquetamiento 35
produce la asunción del rol correspondiente al estereotipo, con lo que su comporta-
miento termina correspondiendo al mismo (la profecía que se autorreaüza)36. En
definitiva, las agencias acaban seleccionando a quienes transitan por los espacios
públicos con divisa de delincuentes, ofreciéndose a la criminalización -mediante sus
obras toscas— como inagotable material de ésta.

5. En la sociedad tiene lugar un entrenamiento diferencial31', conforme al grupo de

pertenencia, que desarrolla habilidades distintas según la extracción y posición social
(clase, profesión, nacionalidad, origen étnico, lugar de residencia, escolaridad, etc.).
Cuando una persona comete un delito, utiliza los recursos que le proporciona el entre-
namiento al que ha sido sometida. Cuando estos recursos son elementales o primitivos,
el delito no puede menos que ser grosero (obra tosca). El estereotipo criminal se
compone de caracteres que corresponden a personas en posición social desventajosa
- y por lo tanto, con entrenamiento primitivo-, cuyos eventuales delitos, por lo general,
sólo pueden ser obras toscas, lo que no hace más que reforzar los prejuicios racistas y
clasistas, en la medida en que la comunicación oculta el resto de los ilícitos que son
cometidos por otras personas en forma menos grosera o muy sofisticada, y muestra las
obras toscas como los únicos delitos3*. Esto provoca la impresión pública de que la
delincuencia es sólo la de los sectores subalternos de la sociedad. Si bien no cabe duda

33
Sutherland, W/ute collar crime; sobre ello, Giddens, Sociología, p. 266 y ss.
34
El paralelo entre prisión y pobreza no es nuevo: lo señalaba en el siglo XVI Sandoval, Tractado,
p.9.
35
Sobre ello, Lilly-Cullen-Ball, Criminológica! theory; p. 1 lOy ss.; Vold-Bernard-Snípes, Theoretical
criminology, p. 219 y ss.; Larrauri, La herencia de la criminología crítica, p. 37 y ss.; Lamnek. Teorías,
p. 56 y ss.; Giddens, Sociología, p. 237.
36
A su respecto, Merton, op. cit.. capítulo 11; Horton-Hunt, p. 176.
37
v. Sutherland-Cressey. Criminology, pp. 219-223 (Sutherland, Principios, p. 13 y ss.).
38
Sobre realidad construida socialmente, Berger-Luckman, La construcción social de la realidad;
Schutz, El problema de la realidad social: Schutz-Luckmann, Las estructuras del mundo de la vida;
Gusfield. The culture ofpublic prohlems; Pitch, en "Int. Journal Sociology of Law'". 1985. p. 35 y ss.
 III. Selectividad y vulnerabilidad 11

que es menester luchar contra la pobreza, la deficiente educación y asistencia sani-

taria, etc., sería absurdo pretender que con ello se cancelan las supuestas causas del
delito, cuando en realidad la criminalización de los estratos sociales carenciados en
nada altera el inmenso océano de ilícitos de los segmentos hegemónicos, practicados
con mayor refinamiento y casi absolutamente impunes. Desde muy antiguo se conoce
el fenómeno de la selectividad, como lo prueba la sentencia atribuida a Solón por
Diógenes Laercio: "Las leyes son como las telas de araña, que aprisionan a los peque-
ños, pero son desgarradas por los grandes" 39 .
6. Las agencias de criminalización secundaria no operan selectivamente sobre los
vulnerables porque algo - o alguien- maneje todo el sistema penal de modo armónico.
Semejante concepción conspirativa es falsa y tranquilizadora, porque identifica siem-
pre un enemigo falso y desemboca en la creación de un nuevo chivo expiatorio (clase,
sector hegemónico, partido oficial, grupo económico, cuando no grupos religiosos o
étnicos). Identificar a un falso enemigo siempre es útil para calmar la ansiedad provo-
cada por la complejidad fenoménica y para desviar del recto camino los esfuerzos por
remediar los males. Esto no significa que el funcionamiento selectivo del sistema penal
no sirva para un reparto del poder punitivo, que beneficia a determinados sectores
sociales, como tampoco que éstos no se aprovechen del mismo o se resistan a cualquier
cambio en razón de ello. Pero no es lo mismo que un aparato de poder beneficie a
algunos, que pretender por ello que éstos lo organizan y manejan. Esta confusión lleva
fácilmente a la conclusión de que suprimiendo a los beneficiarios se desmonta el
aparato. La historia demuestra que esto es absolutamente falso, ya que en los casos en
que se ha desplazado a los beneficiarios de su posición hegemónica, el poder punitivo
siguió funcionando del mismo modo y a veces aun más selectiva y violentamente 40. Las
tesis conspirativas muestran al sistema penal operando de modo armónico, pero nada
puede ser más lejano de la realidad del poder punitivo, pues el sistema penal opera en
forma parcializada y compartimentalizada, teniendo cada agencia sus propios intere-
ses sectoriales y a veces corporativos y, por ello, sus propios criterios de calidad, sus
discursos externos e internos, sus mecanismos de reclutamiento y entrenamiento, etc.
Estas agencias disputan poder y, por lo tanto, se hallan entre ellas en un equilibrio
inconstante, caracterizado por antagonismos más que por relaciones de cooperación.
La puja de todas ellas provoca el equilibrio precario, que es percibido desde el exterior
como armonía, lo que da pábulo a la visión conspirativa.

7. (a) El poder punitivo criminaliza seleccionando, por regla general, a las personas
que encuadran en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por ser sólo
capaces de obras ilícitas toscas y por asumirlas como roles demandados según los
valores negativos —o contravalores— asociados al estereotipo (criminalización confor-
me a estereotipo), (b) Con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que, sin
encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular o patológica que
se han vuelto vulnerables (autores de homicidios intrafamiliares, de robos neuróticos,
etc.) (criminalización por comportamiento grotesco o trágico), (c) Muy excepcional-
mente, criminaliza a alguien que, hallándose en una posición que lo hace prácticamen-
te invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una pugna de poder hegemónico
y sufre por ello una caída en la vulnerabilidad (criminalización por retiro de cobertu-
ra).

8. El sistema penal opera, pues, en forma de filtro 41 y termina seleccionando a estas

•w Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofía. I, p. 149; Laercio, Vidas, opiniones y sentencias,
I, p. 42; sobre la obra de Solón, v. Jaegcr, Alabanza de la ley, p. 18 y ss.; adelantó algunos conceptos de
Sutherland, Ferriani, T. II, pp. 77 y 107.
40
Sobre ello, Foucaull, Microfísica.
41
Al respecto. Pilgram. Krinúnalitat.
12 § 2. El poder punitivo

personas. Cada una de ellas tiene un estado de vulnerabilidad42 al poder punitivo que
depende de su correspondencia con un estereotipo criminal: es alto o bajo en relación
directa con el grado de la misma. Pero nadie es alcanzado por el poder punitivo por ese
estado sino por la situación de vulnerabilidad, que es la concreta posición de riesgo
criminalizante en que la persona se coloca. Por lo general, dado que la selección
dominante responde a estereotipos, la persona que encuadra en alguno de ellos debe
realizar un esfuerzo muy pequeño para colocarse en una posición de riesgo criminalizante
(y a veces debe realizar el esfuerzo para evitarlo), porque se halla en un estado de
vulnerabilidad siempre alto. Por el contrario, quien no da en un estereotipo debe
realizar un considerable esfuerzo para colocarse en esa situación, porque parte de un
estado de vulnerabilidad relativamente bajo. De allí que, en estos casos poco frecuentes,
sea adecuado referirse a una criminalización por comportamiento grotesco o trágico.
Los rarísimos casos de retiro de cobertura sirven para alimentar la ilusión de irrestricta
movilidad social vertical (que ninguna sociedad garantiza), porque configuran la
contracara del mito de que cualquiera puede ascender hasta la cúspide social desde la
base misma de la pirámide (selfmade man).

9. Existe un fenómeno relativamente reciente, que es la llamada administrativización

del derecho penal, caracterizado por la pretensión de un uso indiscriminado del poder
punitivo para reforzar el cumplimiento de ciertas obligaciones públicas (especialmente
en el ámbito impositivo, societario, previsional, etc.), que banaliza el contenido de la
legislación penal, destruye el concepto limitativo del bien jurídico, profundiza la fic-
ción de conocimiento de la ley, pone en crisis la concepción del dolo, cae en respon-
sabilidad objetiva y, en general, privilegia al estado en relación con el patrimonio de
los habitantes 43 . En esta modalidad, el poder punitivo se reparte más por azar que en
las áreas tradicionales de los delitos contra la propiedad, dado que la situación de
vulnerabilidad al mismo depende del mero hecho de participar de emprendimientos
lícitos 44 . Existen sospechas de que recientes teorizaciones del derecho penal se orientan
a explicar esta modalidad en detrimento del derecho penal tradicional.

10. Cuando se comparan las selecciones criminalizantes de diferentes sistemas

penales, se observan distintos grados y modalidades. La selectividad se acentúa en
sociedades más estratificadas, con mayor polarización de riqueza y escasas posibilida-
des de movilidad vertical, lo que coincide con el accionar más violento de las agencias
de criminalización secundaria; sin embargo, también se observa en otras sociedades
que, si bien no responden a esa caracterización, sufren arraigados prejuicios racistas 45
o los desarrollan a partir de un fenómeno inmigratorio 46 . De cualquier manera, la
selectividad es estructural y, por ende, no hay sistema penal en el mundo cuya regla
general no sea la criminalización secundaria en razón de la vulnerabilidad del can-
didato, sin perjuicio de que en algunos esta característica estructural alcance grados y
modalidades aberrantes. Por ello, la criminalización responde sólo secundariamente
a la gravedad del delito (contenido injusto del hecho): ésta es determinante sólo
cuando, por configurar un hecho grotesco, eleva la vulnerabilidad del candidato. En

42
La etimología de vulnerabilidad puede reconstruirse a partir de la voz indoeuropea weld-nes (weld
es herir, en latín de vulnus, herida). Revela la condición de herible.
43
Los aspectos referidos a ello, en Hassemer-Muñoz Conde, La responsabilidad, p. 53; también los
plurales trabajos pertenecientes a los integrantes de la denominada "Escuela de Frankfurt". compilados
en el volumen colectivo de la Universitat Pompeu Frabra, Romeo Casabona, C. (dir.). La insostenible
situación del derecho penal.
44
Cfr. Sgubbi, // reato come rischio sociale, p. 7.
45
Sobre si el capitalismo conduce al Holocausto o si el caso alemán respondió a una especial
disposición a los prejuicios racistas, existe un amplio debate: la primera tesis en Otten, Masses, Élites
and Diclatorship; Christie, La industria del control del delito; la segunda, Vansittart, Black Record; en
general sobre el debate Burleigh-Wippermann, Lo Slato razziale.
46
Dal Lago, Non persone.
 IV. El poder de las agencias de criminalización secundaria 13

síntesis: la inmensa disparidad entre el programa de criminalización primaria y sus

posibilidades de realización como criminalización secundaria, obliga a la segunda a
una selección que recae, por regla general, sobre fracasados reiterativos de empresas
ilícitas, que insisten en sus fracasos, en buena medida debido a los requerimientos de
rol que el propio poder punitivo les formula, al reforzar su asociación con las carac-
terísticas de las personas mediante el estereotipo selectivo.

IV. El poder de las agencias de criminalización secundaria

1. La selectividad estructural de la criminalización secundaria coloca en función
descollante a este respecto a las agencias policiales (siempre condicionadas en tensión
con las políticas y las de comunicación) 47 . Las agencias judiciales se limitan a decidir
los pocos casos seleccionados por las policiales y, finalmente, las penitenciarias reco-
gen a algunas de las personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias. Esto
demuestra que el poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso al
sostenido en el discurso jurídico, que pretende colocar en primer lugar al legislador, en
segundo al juez y casi ignorar a la policía: en la práctica, el poder selectivo lo ejerce
la policía y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador abre un espacio para
la selección que nunca sabe contra quién se ejercerá. Si bien los juristas pueden
elaborar discursos legitimantes de este proceso selectivo —y de hecho lo hacen- el poder
ejercido por éstos (poder propiamente jurídico) es el de los jueces, abogados, fiscales,
funcionarios y auxiliares, llevado a la práctica en la agencia judicial o requerido para
su funcionamiento; el resto del poder de criminalización secundaria, queda fuera de sus
manos y es puro ejercicio selectivo, con características de arbitrariedad reducibles pero
estructuralmente inevitables.
2. Si el poder propiamente jurídico es tan limitado dentro del marco general de la
criminalización secundaria, y el poder selectivo de las agencias policiales (si bien es
superior) alcanza a un número muy reducido de personas, casi todas vulnerables y
protagonistas de operas toscas -propias de su bajo nivel de entrenamiento social-,
cabría concluir que, en general, el poder de las agencias del sistema penal es poco
significativo en el marco total del control social. La conclusión es correcta: el poder
criminalizante secundario es bastante escaso como poder de control social. El número
de personas criminalizadas es muy pequeño en relación al total de cualquier población,
incluso en el caso de los índices más altos, y el de población prisionizada es directa-
mente ínfimo. Si todo el poder de las agencias del sistema penal se redujese a la
criminalización secundaria, sería francamente insignificante. Un poder limitado a la
selección de una persona entre cada mil o mil quinientas, por lo general sin especial
relevancia social y de la que nadie se ocupa, no sería realmente determinante en
términos de configuración social. No obstante, esta conclusión es errónea, porque la
criminalización secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejer-
zan un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningún
momento pasa por las agencias judiciales o jurídicas: la detención de sospechosos, de
cualquier persona para identificarla o porque llama la atención, la detención por
supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la
vigilancia de lugares de reunión y de espectáculos, de espacios abiertos, el registro de
la información recogida en la tarea de vigilancia, el control aduanero, el impositivo,
migratorio, vehicular, la expedición de documentación personal, la investigación de la
vida privada de las personas, los datos referentes a la misma recogidos en curso de
investigaciones ajenas a ella, la información de cuentas bancarias, del patrimonio, de
conversaciones privadas y de comunicaciones telefónicas, telegráficas, postales, elec-
trónicas, etc., todo con pretexto de prevención y vigilancia para la seguridad o inves-

47
Cfr. Lautman, Die Polizei.
14 § 2. El poder punitivo

tigación para la criminalización, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden

ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder
muchísimo mayor y enormemente más significativo que el de la reducida criminalización
secundaria 48 . Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero poder
político del sistema penal. Desde la perspectiva del poder es el modo de ejercicio del
poder de las agencias de criminalización lo que interesa, y, por cierto, en modo alguno
la prevención y la sanción del delito 49 .
3. Cabe aclarar que el referido poder configurador positivo del sistema penal es
ejercido por las agencias policiales en sentido amplio, o sea, por funcionarios del poder
ejecutivo en función policial y, en modo alguno, reducido a la policía uniformada ni
formalmente llamada de ese modo. Por otra parte, en casi toda su extensión, es un poder
legal, o sea, conferido formalmente a través de leyes de las agencias políticas. Pero no
es posible omitir que todas las agencias ejecutivas ejercen un poder punitivo paralelo,
que es independiente de todo cauce institucional programado, y que, conforme al
discurso de la programación criminalizante primaria, sería definido como criminal o
delictivo. Este conjunto de delitos cometidos por operadores de las propias agencias
del sistema penal, es más amplio cuando las ejecutivas son más violentas y están menos
controladas por las otras agencias. Se lo conoce con el nombre genérico de sistema
penal subterráneo. Cuanto mayor es su volumen, menos desconocido resulta a los
operadores de las otras agencias y, por ende, el sistema penal subterráneo sólo puede
ser ejecutado por los funcionarios de agencias ejecutivas, pero con la participación
activa u omisiva de los operadores de las restantes: esto significa que, en términos
jurídico-penales, ante un sistema penal subterráneo de considerable extensión, en
alguna medida todos los operadores de las agencias del sistema penal incurren en
definiciones abarcadas formalmente en la criminalización primaria, incluso los pro-
pios autores de las definiciones, según sea el criterio de atribución que se adopte.

V. Selección victimizante
1. Así como la selección criminalizante resulta de la dinámica de poder de las
agencias, también la victimización es un proceso selectivo, que responde a la misma
fuente y reconoce una etapa primaria. En la sociedad siempre hay personas que ejercen
poder más o menos arbitrario sobre otras, sea brutal y violento o sutil y encubierto.
Mientras ese poder se percibe como normal, no hay victimización primaria (no hay
ningún acto formal de las agencias políticas que confieran el status de víctima a quien
lo padece). Cuando la percepción pública del mismo pasa a considerarlo como un poder
anormal (se desnormaliza la situación) se demanda el reconocimiento de los derechos
de quien lo sufre y se redefine la situación como conflictiva. Las agencias políticas
pueden resolver esos conflictos mediante la habilitación de una coacción estatal que
impida el ejercicio de ese poder arbitrario (coacción administrativa directa) o que
obligue a quien lo ejerza a reparar o restituir (coacción reparadora civil). Pero cuando
las agencias políticas -por cualquier razón- no pueden disponer medidas que resuelvan
el conflicto, echan mano de la renormalización de la situación conflictiva: no se
resuelve sino que se /-^normaliza, mediante la formalización de un acto programático,
declarativo de criminalización primaria del comportamiento de quien ejerce el poder
y, al mismo tiempo, de un acto de victimización primaria, que le reconoce el status de
víctima a quien lo sufre. De este modo se sosiega a las personas que reclaman el
reconocimiento de sus derechos lesionados en esas situaciones conflictivas, incitando
sus explicables impulsos vindicativos, estimulando a la opinión pública a que se iden-

48
Un completo estudio del desarrollo de la vigilancia policial en la era de la informalización en
Whitaker, El fin de la privacidad.
m
Cí'r. Foucault, Bisogna difendere la societá, p. 36.
 V. Selección victimizanle 15

tifique con ellos, y procurando que todos los que soportan lesiones análogas se sientan
satisfechos con el reconocimiento de su nuevo status (víctimas). De esta manera, la
situación desnormalizada se renormaliza (sale del centro de la atención pública). La
urgencia por renormalizar es acelerada por la esencia competitiva de las agencias
políticas: él recurso a la victimización primaria es uno de los principales métodos para
obtener prestigio y clientela dentro de esas agencias, y se reitera con mayor frecuencia
cuanto más se reafirma el mito de que renormalizar es resolver.
2. La selección victimizante secundaria (o sea, las personas que realmente son
víctimas de hechos criminalizados primariamente) también se extiende como una epi-
demia, según que los candidatos a la victimización tengan bajas o altas probabilidades
de sufrirla, o sea que existe un paralelo reparto selectivo conforme a la vulnerabilidad
al delito. También son las clases subalternas las que resultan más vulnerables 50 . La
llamada privatización de la justicia (entendida aquí como privatización de servicios
de seguridad) permite aumentar estas distancias, pues las clases hegemónicas tienen
la posibilidad de pagar sus propios servicios y, por ende, de disminuir sus riesgos de
victimización. La propia seguridad pública, ante la mayor capacidad de reclamo
comunicacional de estos sectores, tiende a centrar la vigilancia en las zonas de más alta
rentabilidad de las ciudades donde, por otra parte, es más fácil detectar la presencia de
quienes cargan los estigmas del estereotipo. En todos los casos la regla parece ser que
el riesgo victimizante se reparte en relación inversa al poder social de cada persona:
las agencias brindan mayor seguridad a quienes gozan de mayor poder.

3. En situaciones extremas, en algunas grandes concentraciones urbanas, las agen-

cias policiales acuerdan una suerte de retiro de las zonas más carenciadas, que quedan
en poder de violentos personajes locales que establecen mediante terror un orden
particular que les garantiza los ingresos de una modesta actividad ilícita (pagos de
algunos comerciantes, beneficios de prostitución y de comercio minorista de tóxicos
prohibidos, etc). Sus víctimas preferidas suelen ser niños y adolescentes. Esta polari-
zación de la seguridad crea una estratificación social de la vulnerabilidad victimizante,
cuyo efecto es dejar más expuestas a las zonas urbanas con menor rentabilidad. La clase
media, en sus subestratos medio y bajo, los trabajadores manuales y desocupados
forzosos, y particularmente los niños, los jóvenes, los ancianos y las mujeres de estos
sectores, son los más vulnerables a la victimización. Una dinámica social que detiene
y revierte el desarrollo humano, que polariza riqueza y expele de la clase media a
amplios sectores de población, produce automáticamente más candidatos a la
criminalización y a la victimización. Este fenómeno provoca un efecto político peligro-
so para cualquier estado de derecho: los sectores más desfavorecidos son más victimizados
y terminan apoyando las propuestas de control social más autoritarias e irracionales 51 .
No es extraño que el mayor número de partidarios de la pena de muerte se halle en esos
segmentos sociales, lo que no obedece a menor instrucción ni a ninguna otra razón
prejuiciosa, sino a la vivencia cotidiana de la victimización, potenciada por la prédica
vindicativa de operadores de agencias del sistema penal. También es frecuente que
entre esos sectores halle espacio el rechazo a algunos grupos humanos, identificados
como responsables de todos los males (chivos expiatorios)52.

4. La vulnerabilidad a la victimización no es sólo clasista, sino también de género, etaria, racista

y, por supuesto, prejuiciosa. (a) Las mujeres son criminalizadas en menor número que los hombres,
pero son victimizadas en medida igual y superior. En general, el reparto de la selección criminalizante

50
Cfr.. por todos. Bustos Ramírez, ^etimología, p. 51.
51
Sobre disposición de las capas populares a tendencias autoritarias, el trabajo pionero de Germani
en Germani-Lipset, "Ideologías", p. 347 y ss.
52
v. Girard, El chivo expiatorio: sobre la construcción de prejuicios contra judíos y negros,
Beltelheim-Janowitz. Cambio social.
16 § 2. El poder punitivo

las beneficia, pero el de la selección victimizante las perjudica, (b) Los jóvenes varones son los
preferidos para la criminalización, pero la viclimización violenta se reparte entre éstos, los adolescen-
tes, los niños y los ancianos. Los dos primeros, por su mayor exposición a situaciones de riesgo; los
dos últimos por su mayor indefensión física, (c) Los grupos migrantes latinoamericanos, en especial
los inmigrantes ilegales, a cuya condición suelen sumar la de precaristas (ocupantes precarios de
predios ajenos), cuya situación de ilegalidad les pri vade acceso a lajusticia, suelen ser particularmente
vulnerables a la criminalización pero también a la victimización, en especial por la incapacidad de
denunciar los delitos cometidos contra ellos y la necesidad de trabajar en forma de servidumbre, (d)
La marginalidad y la represión a que se somete a las prostitutas, a sus clientes, a las mi norias sexuales,
a los tóxicodependientes (incluyendo a los alcohólicos), a los enfermos mentales, a los niños de la
calle, alos ancianos de lacalle, y el general descuido de las agencias ejecutivas respecto de su seguridad
(fenómeno que se racionaliza como devaluación de la víctima), aumentan enormemente su riesgo
de victimización. (e) En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeño ahorrista es el que
lleva la peor parte en cuanto al riesgo victimizante, pues carece de los recursos técnicos y jurídicos
de que disponen los operadores de capitales de mayor entidad33.

VI. Selección policizante

1. Es dable denominar policitación al proceso de selección, entrenamiento y
condicionamiento institucional al que se somete al personal de operadores de las
agencias policiales. Las agencias policiales latinoamericanas, en los segmentos a los
que incumbe la peor parte del control a su cargo, seleccionan a sus operadores en los
mismos sectores sociales en que tienen mayor incidencia las selecciones criminalizante
y victimizante. Es tradicional en la región que los presupuestos de esas agencias sean
abultados, pero que se descuide la parte correspondiente a salarios y a gastos operativos
de nivel más modesto, como resultado de sus organizaciones corporativas, verticalizadas
y autoritarias, en que se imponen las decisiones de cúpula y se impide toda discusión
interna razonable sobre la distribución de recursos. El resultado es que esos gastos
deben ser solventados con recaudación ilícita llevada a cabo por sus operadores. En
buena parte, los beneficios de] llamado sistema penal subterráneo tienen por objetivo
suplir el presupuesto estatal en esta parte, con lo cual se llega a la paradoja de que la
agencia de prevención del delito se financia mediante la práctica de algunos delitos.
Esto genera un deterioro ético y de autoestima y una pésima imagen pública, que
nunca se transfiere a los responsables del sostenimiento de las estructuras institucionales
condicionantes de esos comportamientos (los responsables de las agencias políticas).

2. El operador de la agencia policial debe exponer un doble discurso, que es conser-

vador y moralizante hacia el público y de justificación (racionalización) hacia el inte-
rior. Este último incorpora componentes de devaluación de las víctimas de origen
racista, clasista y prejuicioso, en buena parte conflictivos respecto de sus grupos ori-
ginarios de pertenencia. A este efecto se le somete a una disciplina militarizada, se le
prohibe la sindicalización (vedándole con ello la posibilidad de desarrollar horizon-
talmente una conciencia profesional), su estabilidad laboral es siempre precaria, su
entrenamiento es deficiente, se le emplea para tareas de represión vinculadas a los
intereses de operadores políticos de turno y, además, corre con los mayores riesgos que
el resto de los que ejercen el poder punitivo. Por otra parte, así como hay un estereotipo
criminal, también hay uno policial, al que se asocian estigmas, tales como poco confiable,
deshonesto, brutal, simulador, hipócrita e inculto. El estereotipo policial está tan
cargado de racismo, clasismo y demás pésimos prejuicios, como el del criminal.
Acarrea a la persona un considerable grado de aislamiento respecto de sus grupos
originarios de pertenencia y la somete al desprecio de las clases medias, que mantienen
a su respecto una posición por completo ambivalente. Las demandas de rol policial se
originan en un imaginario, alimentado en buena medida por la comunicación de

51
Cfr. Cervini. en '"Revista de Ciencias Penales", Corrientes, n° 6, 2000, p. 24 y ss.
entretenimiento (series de ficción), al que la realidad no puede adecuarse ni sería
deseable que lo intentase, y el contraste con el comportamiento concreto provoca
frustración y rechazo que se asocia a los estigmas estereotípicos.
3. En definitiva, este sector se ve instigado a asumir actitudes antipáticas e incluso
a realizar conductas ilícitas, a padecer aislamiento y desprecio, a cargar con un este-
reotipo estigmatizante, a sufrir un orden militarizado e inhumano, a someterse a una
grave inestabilidad laboral, a privarse de los derechos laborales elementales, a correr
considerables riesgos de vida, a cargar con la parte más desacreditada y peligrosa del
ejercicio del poder punitivo, a ofrecerse a las primeras críticas, a privarse de criticar a
otras agencias (especialmente a las políticas) y, eventualmente, a correr mayores ries-
gos de criminalización que todos los restantes operadores del sistema. Aunque debe
descartarse una vez más cualquier eAplicación conspirativa, pocas dudas caben acerca
de que también la politización es un proceso de asimilación institucional, violatorio
de derechos humanos y tan selectivo como la criminalización y la victimización, que
recae preferentemente sobre varones jóvenes de los sectores carenciados de la pobla-
ción, vulnerables a esa selectividad en razón directa a los índices de desempleo 54 .

VII. La imagen bélica y su función política

1. La civilización industrial padece una incuestionable cultura bélica y violenta. Es
inevitable que, aunque hoy no se la formula en términos doctrinarios ni teóricos, buena
parte de la comunicación masiva y de los operadores de las agencias del sistema penal,
traten de proyectar el ejercicio del poder punitivo como una guerra a la criminalidad
y a los criminales55. La comunicación suele mostrar enemigos muertos (ejecuciones
sin proceso) y también soldados propios caídos (policías victimizados). En la región
latinoamericana, el riesgo de muerte policial es altísimo en comparación con los Es-
tados Unidos y mucho más con Europa. Sin embargo, suele exhibírselo como signo de
eficacia preventiva. Por otro lado, las agencias policiales desatienden la integridad de
sus operadores, pero en caso de victimización se observa un estricto ritual funerario de
tipo guerrero 56 . Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los
politizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta guerra)
son seleccionados en los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el
ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas
de esos sectores débiles 57 .

2. En décadas pasadas se difundió otra perspectiva bélica, conocida como de segu-

ridad nacional59,, que comparte con la visión bélica comunicativa del poder punitivo
su carácter de ideología de guerra permanente (enemigo disperso que da pequeños
golpes). Por ello, sería una guerra sucia, contrapuesta a un supuesto modelo de guerra
limpia, que estaría dado por una idealización de la primera guerra mundial (1914-
1918), curiosamente coincidente con el culto al heroísmo guerrero de los autoritarismos
de entreguerras 59 . Dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estaría obligado
a respetar las leyes de la guerra. Esta argumentación se utilizó para entrenar fuerzas

54
No abundan los estudios sociológicos de las fuerzas de seguridad. Puede consultarse en España,
López Garrido, El aparato policial en España; en latinoamérica. Gabaldón. El desempeño de la policía
y los tribunales dentro del sistema de justicia penal, pp. 147-168.
55
Batista, Política criminal com derramamento de sungue; Martínez, M , p. 26 y ss.; también Evans-
Berent. Drug Legalization; Ostendorf, en "Kriminalpolitik", Heft 2, 2001.
56
Cfr. IIDH, Muertes anunciadas, pp. 114 y 132.
57
Cfr. Chapman, op. cit., p. 255; estudios empíricos en Baratta, Criminología y dogmática penal,
pp. 34-35.
58
v. Comblin, Le pouvoir militaire; Equipo Seladoc, Iglesia y seguridad nacional.
59
Cfr. Mosse, L'immaginc dell'uomo, p. 205 y ss.
18 § 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores 60 . Con este argu-
mento se consideró guerra lo que era delincuencia con motivación política y, pese a ello,
tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, sino que se montó el terrorismo de
estado que victimizó a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque
nada tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta lógica perversa
a la guerra contra la criminalidad permite deducir que no sería necesario respetar las
garantías penales y procesales por razones semejantes. De este modo, así como la
subversión habilitaba el terrorismo de estado, el delito habilitaría el crimen de estado.
La subversión permitía que el estado fuese terrorista; y el delito, que el estado sea
criminal: en cualquier caso la imagen ética del estado sufre una formidable degrada-
ción y, por tanto, pierde toda legitimidad.

3. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideología de seguridad nacional

ha sido archivada, pero está siendo reemplazada por un discurso público de seguridad
ciudadana como ideología (no como problema real, que es algo por completo diferen-
te). A esta transformación ideológica corresponde una transferencia de poder, de las
agencias militares a las policiales. Aunque formulada de modo inorgánico, dado el peso
de la comunicación social sobre las agencias políticas y la competitividad clientelar de
las últimas, esta difusa perspectiva preideológica constituye la base de un discurso
vindicativo, que se erige como una de las más graves amenazas al estado de derecho
contemporáneo. La imagen bélica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar el
antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) impedir o dificultar la
coalición o el acuerdo en el interior de esos sectores; (c) aumentar la distancia y la
incomunicación entre las diversas clases sociales; (d) potenciar los miedos (espacios
paranoicos), las desconfianzas y los prejuicios; (e) devaluar las actitudes y discursos de
respeto por la vida y la dignidad humanas; (f) dificultar las tentativas de hallar caminos
alternativos de solución de conflictos; (g) desacreditar los discursos limitadores de la
violencia; (h) proyectar a los críticos del abuso del poder como aliados o emisarios de
los delincuentes; (i) habilitar la misma violencia que respecto de aquéllos.

4. En definitiva, esta imagen bélica legitimante del ejercicio del poder punitivo, por
vía de la absolutización del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar sin límite
alguno lo que el poder punitivo provoca inexorablemente, que es el debilitamiento de
los vínculos sociales horizontales (solidaridad, simpatía) y el reforzamiento de los
verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organización social comunitaria pier-
de terreno frente al de organización corporativa 6I . Las personas se hallan más indefen-
sas frente al estado, en razón de la reducción de los vínculos sociales y de la desapa-
rición progresiva de otros loci de poder en la sociedad. La sociedad misma -entendida
como conjunto de interacciones- se reduce y resulta fácil presa de la única relación
fuerte, que es la vertical y autoritaria. La imagen que se proyecta verticalmente tiende
a ser única, porque la reducción de los vínculos horizontales impide su confrontación
con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una organización social
corporativa es el del estado de policía.

§ 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

I. Sistema penal
1. Por sistemapenalse entiende el conjunto de agencias que operan la criminalización
(primaria y secundaria) o que convergen en la producción de ésta. En este entendi-

60
Acerca de las contradicciones en la formación y entrenamiento de terroristas, que fueron antiguos
aliados, más o menos santos. Hagan, Polilical Crime.
61
Sobre la "comunidad", Tonnies, Principios de Sociología; también Comunidad y sociedad.
 I. Sistema penal 19

miento, cabe hablar de sistema en el elemental sentido de conjunto de entes, de sus

relaciones recíprocas y de sus relaciones con el exterior (o ambiente), y nunca como
símil biológico, de órganos del mismo tejido que realizan una función, puesto que estas
agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea, cada
una conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controles de
calidad respectivos. El resultado de su funcionamiento conjunto no pasa de ser una
referencia discursiva a la hora de develar sus reales funciones (se distancian las fun-
ciones manifiestas o proclamadas de las latentes 62 ) cuando, en realidad, las motivacio-
nes de los operadores de cada agencia son propias y contradictorias frente a las de los
pertenecientes a las otras, e incluso entre las de quienes forman parte de otros estamentos
de la misma agencia. Las interpretaciones del sistema penal que, por insuficiente base
empírica, pierden de vista la compartimentalización y la diferencia entre funciones
manifiestas y latentes en lo institucional, si son conservadoras o tradicionales, corren
el riesgo de desviar sus conclusiones por confundir niveles discursivos con datos de la
realidad, pero también de acabar en versiones conspirativas, si son críticas. Respecto
de las últimas, es necesario advertir que del resultado final de la criminalización
primaria y secundaria y del poder configurador y subterráneo que les es inherente, no
es posible deducir que exista una convergencia intencional consciente para producirlo,
ni un poder central que lo opere para manipularlo.

2. En el análisis de todo sistema penal deben tomarse en cuenta las siguientes

agencias: (a) las políticas (parlamentos, legislaturas, ministerios, poderes ejecutivos,
partidos políticos); (b) las judiciales (incluyendo a los jueces, ministerio público,
auxiliares, abogados, organizaciones profesionales); (c) las policiales (abarcando la
policía de seguridad, judicial o de investigación, aduanera, fiscal, de investigación
privada, de informes privados, de inteligencia de estado y, en general, toda agencia
pública o privada que cumpla funciones de vigilancia); (d) las penitenciarias (personal
de prisiones y de ejecución o vigilancia punitiva en libertad); (e) las de comunicación
social (radiotelefonía, televisión, prensa); (f) las de reproducción ideológica (univer-
sidades, academias, institutos de investigación jurídica y criminológica); (g) las inter-
nacionales (organismos especializados de la ONU, la OEA, etc.); (h) las transnacionales
(cooperaciones de países centrales, fundaciones, entes para becas y subsidios).
3. Estas agencias se rigen por relaciones de competencia entre sí y dentro de sus
propias estructuras. La competencia es más acentuada y abierta en algunas de ellas,
como las de comunicación social (por el mercado de audiencia, por el poder político
de los formadores, por anunciantes, etc.) y las políticas (competencia entre poderes,
ministros, partidos, bloques, candidatos, aspirantes a cargos partidarios y lideratos,
etc.) 63 . Semejante grado de competencia abre la puerta para la apelación a discursos
clientelistas, aunque se sepa que son falsos: el más común es el reclamo de represión
para resolver problemas sociales y el temor a enfrentar cualquier discurso represivo con
efectos proselitistas. Al amparo de este afán competitivo, toma cuerpo un discurso
simplista que se reitera y cuya difusión es favorecida por la comunicación; el mensaje
comunicativo se asemeja al publicitario, en cuanto a su brevedad, simplicidad,
emocionalidad, impacto sobre la atención, etc. Se reduce el espacio reflexivo y, por
ende, los discursos que lo requieren se desacreditan.

4. De este modo la reiteración refuerza la falsa imagen del sistema penal y del poder
punitivo como medio pretendidamente eficaz para resolver los más complejos proble-
mas sociales, que la urgencia de respuestas efectistas impide analizar con seriedad. Esta

"- Acerca de las funciones manifiestas y latentes, Merton, op. cit.; Horton-Hunt, op. cit., p. 578.
"-' v. por lodos. Debray. El Estado seductor.
20 § 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

competitividad discursiva simplista se extiende a las agencias judiciales64, cuyos

operadores también deben enfrentar la competencia dentro de éstas y sufrir presiones
verticales (de los cuerpos colegiados del mismo poder) y horizontales (de las otras
agencias) 65 . Cuanto más dependiente de las agencias políticas es la estructura de la
judicial, mayores son estas presiones y menor su potencial crítico: el reclutamiento de
operadores tiende a excluir a potenciales críticos; y el verticalismo, a controlar a quien
pudiera haber disimulado su capacidad de observación de la realidad. El producto final
de esta competitividad suele resultar en leyes penales absurdas, pugnas por proyectos
más represivos, sentencias ejemplarizantes y una opinión pública confundida y sin
información responsable.
5. Las agencias de reproducción ideológica (especialmente las universitarias) no
son ajenas a la competencia interna y tampoco a los efectos de la combinación seña-
lada 66. Corren riesgo de perder peso político en la medida en que deslegitimen el poder
punitivo; los operadores que contrarían el discurso dominante pierden puntos en la
pugna por asesorar a los operadores políticos o para escalar en las agencias judiciales,
y corren el riesgo de verse superados por sus opositores en los concursos a cátedras, de
perder financiación para investigaciones, etc. Como resultado de ello seleccionan a sus
propios operadores en forma preferente entre los que comparten el discurso, lo racio-
nalizan o lo matizan, pero evitan a quienes lo rechazan. Las agencias internacionales,
por su parte, deben respetar los discursos oficiales para no generar conflictos y obtener
los recursos para sus organismos, como también proponer programas compatibles con
las buenas relaciones y con los intereses de sus financiadores. Las agencias
transnacionales o cooperaciones, deben evitar todo roce con los gobiernos con los que
cooperan; los programas deben hacer buena publicidad al país cooperador y ser presen-
tados como éxitos ante los opositores de sus respectivos gobiernos. Cabe agregar que
el creciente interés de algunos gobiernos centrales en reprimir actividades realizadas
fuera de su territorio tiende a propagar instituciones punitivas en países periféricos, lo
que hace en forma de cooperación directa o a través de organismos multilaterales que
financia.

6. Las agencias penitenciarias son las receptoras del proceso selectivo de la

criminalización secundaria. Se encuentran amenazadas por todas las demás agencias
y deben sobrevivir enfrentando el riesgo de motines, desórdenes y fugas, que las pre-
cipitan a la comunicación y las colocan en situación vulnerable frente a las políticas.
Su posición es particularmente frágil. No es raro que acaben privilegiando sólo la
seguridad (entendida como el conjunto de esfuerzos dirigidos a evitar esos problemas)
y postergando el resto. Carecen de toda capacidad de resistencia al discurso dominante;
cualquiera de sus operadores que lo ensayase sería inmediatamente acallado, al amparo
de organizaciones que suelen ser rígidamente verticalizadas. Los operadores políticos
les condicionan su accionar, mediante alta inversión edilicia sobre programas impor-
tados, que quedan marginados de su ámbito gestivo y evaluador. El mayor número de
prisiones provoca mayor superpoblación y les reproduce sus dificultades y riesgos.
7. Las agencias policiales sólo se expresan a través de sus cúpulas; la voz del resto
de sus integrantes es cuidadosamente evitada. Su estructura jerarquizada y militarizada
impide que sus operadores puedan desarrollar y manifestar criterios independientes de
la reproducción de los discursos cupulares, rígidamente funcionales ante la alta vulne-
rabilidad de la agencia al poder político. Si el proceso de contradicción se agudiza y las

64
Sobre ellas, Zaffaroni, Estructuras judiciales; Guarnieri, Magistratura e política in Italia;
Guarnieri-Pederzoli, Los jueces y la política; Paciotti, Sui magistrati.
65
Cfr. Picardi, L'indipendenza del giudice.
** Acerca de ello, es clásico el trabajo de Weber, El político y el científico; v. también Horkheimer,
Teoría crítica, p. 19 y ss.; Bourdieu, Intelectuales, política y poder, p. 75 y ss.
 II. El poder de ios juristas y el derecho penal 21

cúpulas perciben alguna amenaza para su poder, suelen echar mano de la proyección
bélica real, mediante ejecuciones sin proceso mostradas públicamente como signos de
eficacia preventiva 67 .
8. El discurso dominante se refuerza en las llamadas campañas de ley y orden (law
and order, Gesetz und Ordnung), que divulgan un doble mensaje: (a) reclaman mayor
represión; (b) para ello afirman que no se reprime. El discurso dominante está tan
introyectado entre los clientes de esas campañas como entre quienes cometen los
ilícitos, de modo que la propia campaña de ley y orden tiene efecto reproductor a guisa
de incitación pública al delito 68 .
9. Todo lo señalado no pasa de ser una simplificación ejemplificativa de la formi-
dable complejidad de las contradicciones de cualquier sistema penal y de las relaciones
que pretende ordenar. A esto deben agregarse otros elementos que son imponderables:
el marco político y económico concreto en cada uno de sus momentos; el cansancio
público provocado por el exceso de información no procesada; la propaganda desleal
(presentación de supuestos expertos); la reiteración de falsedades que adquieren status
dogmático; la manipulación de los miedos y la inducción del pánico, etcétera.

II. El poder de los juristas y el derecho penal

1. El poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercérselo de
dos modos, o mejor, tiene dos manifestaciones: la discursiva (o de legitimación) y la
directa. Los juristas (penalistas) ejercen tradicionalmente -desde las agencias de repro-
ducción ideológica- el poder discursivo de legitimación del ámbito punitivo, pero muy
escaso poder directo, que está a cargo de otras agencias. Su propio poder discursivo
se erosiona con el discurso de las agencias políticas y de comunicación, paralelo y
condicionante del elaborado por los juristas en sus agencias de reproducción ideoló-
gica (universidades, institutos, etc.). El poder directo de los juristas dentro del sistema
penal se limita a los pocos casos que seleccionan las agencias ejecutivas, iniciando
el proceso de criminalización secundaria, y se restringe a la decisión de interrumpir
o habilitar la continuación de ese ejercicio. Para cumplir la función de ejercicio directo
de poder se desarrolla una teoría jurídica (saber o ciencia del derecho penal, o derecho
penal, a secas), elaborado sobre el material básico, que está compuesto por el conjunto
de actos políticos de criminalización primaria o de decisiones programáticas punitivas
de las agencias políticas, completado por los actos políticos de igual o mayor jerarquía
(constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues, un discurso que
está destinado a orientar las decisiones jurídicas que forman parte del proceso de
criminalización secundaria, dentro del cual constituye un poder muy limitado, en
comparación con el de las restantes agencias del sistema penal.

2. El derecho penal también es una programación: proyecta un ejercicio de poder (el

de los juristas) 69 . Este poder no puede proyectarse omitiendo una suerte de estrategias
y tácticas, o sea, tomando en cuenta sus límites y posibilidades, lo que implica incorpo-
rar datos de la realidad, sin los cuales cualquier programación sería absurda e iría a dar
en resultados reales impensados. El saber penal se elabora con método dogmático: se
construye racionalmente, partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces
criterios no contradictorios y previsibles de decisión de los casos concretos. Esta me-
todología se fue desviando, hasta perder de vista que un saber tan aplicado al poder, por

*" IIDH. Muertes anunciadas.

66
Análisis sobre las campañas de "ley y orden" en Garland, The culture of control; Lea-Young, ¿ Qué
hacer con la ley y el orden?; Pegoraro, en "Delito y sociedad", n° 15-16, 2001, p. 141 y ss.
69
No en vano la teoría crítica del derecho le asignó gran importancia a esclarecer el papel del operador
jurídico. Cfr. Novoa Monreal, Elementos para una crítica, p. 64; también, Kahn. El análisis cultural
del derecho, p. 171 y ss.
22 § 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

mucho que se refiera -como todo programa- al deber ser, debe incorporar ciertos datos
del ser, que son indispensables para su objetivo. Esta omisión de información indispen-
sable no sólo se produjo sino que se teorizó, hasta pretender construir un saber del deber
ser separado de todo dato del ser, y se consideró un mérito de éste su siempre creciente
pureza frente al riesgo de contaminación con el mundo real 7 0 . Semejante pretensión
no pasó nunca de ser una ilusión u objetivo inalcanzable, porque el deber ser (progra-
ma) siempre se refiere a algo (ser o ente) y no puede explicarse en términos racionales,
sin incorporar los datos acerca de ese algo que pretende modificar o regular. No le resta
otra alternativa que elegir entre reconocer el ente al que se refiere o inventarlo (crearlo).
El resultado fue que, cada vez que se invocaba un dato de la realidad para rechazar otro
inventado, se objetaba que esa apelación era espuria, con lo cual el saber jurídico-penal
se erigió en juez de la creación y en creador del mundo. Por supuesto que un saber
aplicado al poder sobre esta base, dirigido a operadores sin tener en cuenta la clase de
poder de los mismos ni sus límites y posibilidades, no podía ser muy práctico, al menos
en cuanto a reforzar el poder de su respectiva agencia. Dejando fuera de su ámbito
cualquier consideración acerca de la selectividad ineludible de toda criminalización
secundaria, asumió como presupuesto que el derecho penal debe elaborarse teórica-
mente, como si ésta se realizara invariable y naturalmente en la forma programada por
la criminalización primaria. A partir de este dato falso se construyó una elaboración
endeble, al servicio de la selección, en lugar de hacerlo en contra de ella, para disminuir
sus niveles. Un saber penal que pretende programar el poder de los jueces, sin incor-
porar los datos que le permitan disponer de un conocimiento cierto acerca de este poder
ni de una meta u objetivo político del mismo, tiende a derivar en un ente sin sentido
(nicht nützig).

3. Suele decirse que política es la ciencia o el arte del gobierno, y uno de los poderes
de todo gobierno republicano es el judicial. Nadie puede gobernar sin tener en cuenta
de qué poder dispone para programar su ejercicio en forma racional. Sería ridiculizado
el legislador que sancionase una ley prohibiendo toda tasa de interés superior a cierto
porcentaje o que se proclamase omnipotente frente a la naturaleza, pero el discurso
dominante no ridiculiza de igual modo al juez que impone un año más de pena porque
es necesario contener el avance de la criminalidad ni al legislador que limita la excar-
celación de ladrones para contener la criminalidad sexual, porque el derecho penal no
ha incorporado a su horizonte los límites fácticos y sociales del poder punitivo, como
tampoco sus modalidades estructurales de ejercicio selectivo.

III. El derecho penal y los datos sociales

1. Es imposible una teoría jurídica destinada a ser aplicada por los operadores
judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre
las personas. No se trata de una empresa posible aunque objetable, sino de un
emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos fisioló-
gicos; de hecho, se intentó hacerla sin investigar la fisiología, pero lo que se hizo fue
una medicina en base a una fisiología falsa, que no es lo mismo que hacerla sin ella.
Del mismo modo, cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuenta el
comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder, etc.,
como ello es imposible, el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales,
sino construido sobre datos sociales falsos. El penalismo termina creando una socio-
logía falsa, con una realidad social ajena incluso a la experiencia cotidiana, una socie-
dad que funciona y personas que se comportan como no lo hacen ni podrían hacerlo,
para acabar creando discursivamente un poder que no ejerce ni podría ejercer.

70
Sobre esta metodología neokanúana, cfr. Infra § 23.
 III. El derecho penal y los datos sociales 23

2. El fantasma del reduccionismo sociológico del derecho penal debe descartarse:

el derecho penal, construido con método dogmático, no puede nunca reducirse a socio-
logía. Pero no por eso está autorizado a desconocer los datos que le proporcionan las
otras ciencias sociales, y menos aun a inventar datos falsos como presupuesto de toda
su construcción teórica. Tampoco el derecho penal es botánica, zoología ni física, pero
sería ridículo que inventase falsos datos provenientes de estas disciplinas cada vez que
le pluguiera. Lo que se ha estado haciendo en la dogmática tradicional, so pretexto de
preservación de su pureza jurídica y de rechazo del riesgo de reduccionismo, ha sido
mera invención de datos sociales, cuyo valor de verdad científica es falso. Lo curioso
es que a estos datos científicamente falsos no los ha considerado sociología sino
derecho penal.
3. Con ello ha consagrado una subordinación total del poder judicial al poder político partidista:
desde una tesis abiertamente idealista y por un autor identificado con la ideología de la seguridad
nacional, se ha sostenido que el dato social sólo puede tenerse en cuenta por el teórico (y, por ende,
por el juez) sólo en la medida en que el legislador lo haya incorporado, considerando toda otra
incorporación como ideologización política del saber penal71, lo que, con toda coherencia, lleva a
concluir que es pseudocientífica cualquier crítica a las instituciones totales12. Más recientemente
-y en otro contexto ideológico- se ha observado que la incorporación de los datos sociales al derecho
penal requiere un momento valorati vo 73 , lo que es discutible, pero aun admitiéndolo, debe recono-
cerse que su exclusión también lo requiere. Es inevitable que la construcción jurídica importe un
ordenamiento de ideas en un marco general de concepción del mundo, es decir, una ideología en
sentido positivo74: "Las penas más graves disminuyen el número de delitos"; "Penando a los ladrones
se tutela la propiedad"; "Los locos son peligrosos"; "El reincidente es más peligrosoque el primario";
"La pena disuade"; "La ejecución penal resocializa"; "Todos son iguales ante la ley"; "El único que
establece penas es el legislador"; "La intervención punitiva tiene efecto preventivo"; "La prisión
preventiva no es una pena"; "Si se tipifica una conducta disminuye su frecuencia"; "El consumidor
de tóxicos prohibidos se convierte en delincuente"; "Todo consumidor de tóxicos es un traficante en
potencia"; "La pena estabiliza el derecho". Todas estas proposiciones acerca de la realidad del com-
portamiento humano no están sometidas a verificación, pero se las suele dar por verdaderas en el
derecho penal, sin ese requisito elemental de relativa certeza científica, no como mero complemento
periférico del discurso sino como fundamento mismo de éste. Se trata de proposiciones que pueden
ser verdaderas o falsas (eso no importa de momento), pero cuyo valor de verdad corresponde que sea
establecido por la ciencia social por los métodos que le son propios. Lo curioso es que quienes las
postulan, mientras no se cuestione el valor de verdad de cualquiera de ellas, no las consideran
proposiciones sociológicas, pero en cuanto se pretende cuestionarlas, rechazanel argumento aducien-
do que se trata de una indebida intromisión de una ciencia del serva el campo de una ciencia del deber
ser. Esta es la mejor demostración del error metodológico que consiste en inventar datos sociales
falsos como propios del saberjurídico y rechazarlos datos sociales verdaderos, argumentando que son
sociológicos, recurso que lleva, en definitiva, a subordinara! juez a cualquier arbitraria invención del
mundo que haga un legislador ilusionado o alucinado. Es natural que esto fuese defendible en una
dogmática jurídico-penal clasíficatoria, para uso de un poder judicial que desconocía el control de
constitucionalidad, como era el del imperio alemán, pero no puede admitirse en ningún estado mo-
derno.

4. Por medio del descripto error metódico, se incorporan muchísimos datos falsos
acerca del comportamiento real de las personas, de las instituciones y del poder, entre
los cuales dos son los más importantes: (a) la supuesta natural realización de la
criminalización secundaria, y (b) partiendo de ella, la ilusión de su capacidad para
resolver los más complejos problemas y conflictos sociales. La primera oculta el
mecanismo selectivo de filtración y distorsiona todas las consecuencias que se pre-

• Así. Bayardo Bengoa, Dogmática jurídico-penal, p. 28.

~ Ídem. p. 52.
•-' Silva Sánchez, Aproximación, p. 334.
" Cfr. Kennedy, desde la perspectiva de los critical legal sludies sostiene que la ideología forma parte
reacia! del discurso jurídico; sobre los usos y niveles de comprensión de la ideología, Ricoeur, Ideología
jiionía.
24 § 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

tende atribuir a la planificación criminalizante primaria 75 . Una paralela mutilación

de la ciencia social, mediante una criminología concebida como investigación de las
causas del delito, a partir sólo de las personas criminalizadas, patologiza la explica-
ción pretendidamente causal y confunde las causas de la criminalización con las del
comportamiento delictivo. El discurso jurídico-penal legitimante del poder punitivo
no pudo enfrentarse nunca con la realidad selectiva del poder punitivo, porque se
hubiese convertido en deslegitimante, al no poder compatibilizarlo con la igualdad
ante la ley como premisa del estado de derecho. Además, la selectividad criminalizante
pone de manifiesto el escaso poder de los juristas en el juego de agencias del sistema
penal. Por ello, prefirió mantener la ficción de que el poder punitivo lo detenta
primero el legislador (que sería el único que puede prohibir y penar), luego ellos
-los juristas, que realizarían lo programado por el anterior- y, por último, la policía
y el cuerpo penitenciario, que cumplen las órdenes de los juristas. Las agencias
universitarias, de comunicación, las transnacionales y las internacionales no apare-
cen en este esquema.

5. La comprobación de que el poder punitivo opera de modo exactamente inverso

al descripto por el discurso penal tradicional, es verificable con la mera observación
lega de la realidad social. Frente a estos conocimientos de comprobación cotidiana,
se prefiere argüir que son fruto de distorsiones coyunturales del poder punitivo,
ocultando que se trata de caracteres estructurales, siendo coyuntural sólo su grado.
Esta comprobación lesiona seriamente el narcisismo teórico del derecho penal y es
explicable que éste optase por ignorarlo con todo su arsenal metódico disponible. En
síntesis, hay dos razones fundamentales que obstaculizan la percepción del poder real
de criminalización en la teoría penal: (a) la contradicción insalvable con los princi-
pios del estado de derecho; y (b) la grave lesión al narcisismo teórico, que se vería
obligado a descender, desde una virtual omnipotencia imaginada por el discurso
dominante, a una realidad de poder bastante limitado. Partiendo de la falsa percep-
ción de la criminalización como un proceso natural, se sustenta la ilusión de solución
de gravísimos problemas sociales, que en la realidad no resuelve sino que, por el
contrario, generalmente potencia, pues no hace más que criminalizar algunos casos
aislados, producidos por las personas más vulnerables al poder punitivo. Este no es
un efecto inofensivo del discurso, puesto que la ilusión de solución neutraliza o
paraliza la búsqueda de soluciones reales o eficaces. Pero además, esa ilusión abre
las puertas del fenómeno más común en el ejercicio del poder punitivo, que es la
producción de emergencias. Puede asegurarse que la historia del poder punitivo es
la de las emergencias invocadas en su curso, que siempre son serios problemas
sociales. En ese sentido, se ha hablado correctamente de una emergencia perenne o
continua 76, lo que es fácilmente verificable: el poder punitivo pretendió resolver el
problema del mal cósmico (brujería), de la herejía, de la prostitución, del alcoholis-
mo, de la sífilis, del aborto, de la insurrección, del anarquismo, del comunismo, de
la tóxicodependencia, de la destrucción ecológica, de la economía subterránea, de la
corrupción, de la especulación, de la amenaza nuclear, etc. Cada uno de esos con-
flictivos problemas se disolvió (dejó de ser un problema), se resolvió por otros
medios o no lo resolvió nadie, pero absolutamente ninguno de ellos fue resuelto por
el poder punitivo. Sin embargo, todos dieron lugar a discursos de emergencia, que
hicieron nacer o resucitar las mismas instituciones represivas a las que en cada ola
emergente se apela, y que no varían desde el siglo XII hasta el presente.

75
Los pri ncipios formales de igualdad y certeza no son suficientes para advertir la naturaleza selectiva
y reproductora de desigualdad del sistema penal (Cfr. Pavarini. en Cadoppi y otros, Introduzione, I, p.
308).
76
Sobre ello, Moccia, La perenne emergenza.
 IV. Sistemas penales paralelos y subterráneos 25

IV. Sistemas penales paralelos y subterráneos

1. Los discursos tienen el efecto de centrar la atención sobre ciertos fenómenos,
en tanto que su silencio condena a otros a la ignorancia o a la indiferencia. Eso es lo
que sucede con la verdadera dimensión política del poder punitivo, que no radica en
el ejercicio represivo selectivo de éste sino en el configurador positivo de vigilancia,
cuyo potencial controlador es enorme, en comparación con la escasa capacidad
operativa del primero. Del mismo modo, la atención discursiva centrada en el sistema
penal formal del estado deja de lado una enorme parte del poder punitivo, que ejercen
otras agencias con funciones manifiestas muy diferentes, pero cuya función latente
de control social punitivo no es diferente de la penal desde la perspectiva de las
ciencias sociales. Se trata de una compleja red de poder punitivo ejercido por sistemas
penales paralelos.
2. Los médicos ejercen un poder de institucionalización manicomial que, cuando no
tiene un objetivo curativo inmediato, se aproxima bastante al de prisionización. Algo
parecido sucede con las autoridades asistenciales que deciden la institucionalización
de las personas mayores, has, familias toman decisiones institucionalizantes de perso-
nas mayores y de niños en establecimientos privados. Los tribunales para niños y
adolescentes, incluso fuera de las hipótesis delictivas, deciden su institucionalización.
Las autoridades administrativas y las corporaciones imponen sanciones que implican
cesantías o inhabilidades, cuyos efectos suelen ser más graves que el de una pena
(modificar o extinguir el proyecto de vida profesional de una persona, por ejemplo). Las
federaciones deportivas inhabilitan, incluso a perpetuidad, considerando falta sancio-
nable el recurso a un tribunal judicial, configurando un verdadero sistema penal al
margen de los estados y que compromete su soberanía. La autoridad militar, cuando
incorporaba forzadamente a los ciudadanos a las fuerzas armadas por un tiempo que
excedía el de su instrucción (el llamado servicio militar obligatorio), ejercía una ver-
sión de la vieja pena de leva para vagos y malentretenidos.
3. Resulta llamativo que la teoría jurídico-penal no haya destacado la analogía que
guardan estas formas de ejercicio del poder con el sistema penal formal, aunque ello
sea efecto natural de la metodología que insiste en mantener fuera de cualquier
planteo los datos de realidad que el legislador no incorpora (o de considerar que su
incorporación es un acto valorativo que sólo puede realizar el legislador, único
autorizado a ver el mundo). Cabe pensar que otra vez debe evaluarse el efecto del
narcisismo del discurso penal, que se lesiona severamente cuando se» percata de que
no está programando - c o m o pretende- el ejercicio del poder punitivo y que, además,
ni siquiera se refiere a la totalidad de éste, lo que destruye la proclamación discursiva
de su monopolio por parte del estado. Este impedimento tiene consecuencias graves,
pues implica la renuncia a disputar la incorporación de esos ámbitos de poder puni-
tivo a su discurso y, con ello, a ejercer cualquier poder limitador respecto de éste. La
preservación del discurso tradicional tiene, por tanto, el efecto de reducir el ámbito
del conocimiento y la aspiración de ejercicio del poder. Más aun: es usual que el
discurso penal legitime esos sistemas penales paralelos como ajenos al derecho penal
(elementos negativos del discurso), con lo cual resulta ser el único discurso de
programación de ejercicio de un poder que tiene como estrategia reducirlo, es decir,
exactamente lo contrario de lo que persiguen los discursos de poder partidistas y todas
las corporaciones existentes.
4. Todas las agencias ejecutivas ejercen poder punitivo al margen de cualquier
legalidad o con marcos legales muy cuestionables, pero siempre fuera del poder jurí-
dico. Esto provoca que el poder punitivo se comporte fomentando empresas ilícitas, lo
que es una paradoja en el ámbito del saber jurídico, pero no lo es para las ciencias
26 § 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

políticas ni sociales, donde es claro que cualquier agencia con poder discrecional
termina abusando del mismo. Este abuso configura el sistema penal subterráneo71 que
institucionaliza la pena de muerte (ejecuciones sin proceso), desapariciones, torturas,
secuestros, robos, botines, tráfico de tóxicos, armas y personas, explotación del juego,
de la prostitución, etc. La magnitud y modalidades del sistema penal subterráneo
depende de las características de cada sociedad y de cada sistema penal, de la fortaleza
de las agencias judiciales, del equilibrio de poder entre sus agencias, de los controles
efectivos entre los poderes, etc. Pero en ningún caso esto significa que se reduzca a los
países latinoamericanos o periféricos del poder mundial, sino que se reconoce su
existencia en todos los sistemas penales, aunque en medida a veces muy diferente. Los
campos de concentración, los grupos paraoficiales (Ku Klux Klan y parapoliciales), las
expulsiones fácticas de extranjeros, las extradiciones mediante secuestros, los grupos
especiales de inteligencia operando fuera de la ley (tristemente conocidos casos ingle-
ses, españoles e italianos), etc., muestran la universalidad y estructuralidad del fenó-
meno. En la medida en que el discurso jurídico legitima el poder punitivo discrecional
y, por ende, renuncia a realizar cualquier esfuerzo por limitarlo, está ampliando el
espacio para el ejercicio del poder punitivo por los sistemas penales subterráneos.

V. La construcción del discurso jurídico-penal y su poder

1. El saber jurídico-penal (derecho penal), partiendo de datos falsos sobre hechos
sociales -pero rechazando cualquier corrección de éstos por parte de las ciencias
sociales- acepta la naturalidad de la criminalización secundaria. Por otra parte, basado
en la experiencia obtenida en algunos conflictos, generaliza la asignación de una
función social positiva y racional de la pena, sin someter a verificación esa extensión.
Asienta sobre esta generalización infundada toda su elaboración teórica, de modo que,
si está bien construida, guarde coherencia con la función positiva pretendidamente
invariable del poder punitivo y permita deducir de ella las pautas para decidir en los
casos concretos, de manera que cada decisión sea una consecuencia reconducible a la
premisa funcional que sirve de viga maestra a todo el edificio teórico. El derecho penal
se erige de este modo en un discurso que racionaliza (legitima) el ejercicio del poder
punitivo, pues conforme a la sociedad por él inventada, éste alcanza a todos por igual
y es ejercido por los jueces, por mandato de los legisladores (que representan al pueblo)
y que se valen de la coacción directa de las agencias ejecutivas, que sólo se mueven por
sus instrucciones; además, no tiene en cuenta el poder de vigilancia positivo, o sea, el
más importante aspecto del poder punitivo. Conforme a esta creación arbitraria del
mundo, el discurso jurídico-penal no incorpora como dato la limitación del poder
jurídico de los operadores a los que se dirige para proponerles un programa de ejercicio
del mismo. Por el contrario, conforme al mundo por él creado, ensaya la planificación
de todo el ejercicio del poder punitivo, como si éste se adecuase a las pautas de los
teóricos. Como resultado de que esta construcción no respeta la realidad del poder, el
discurso que la enuncia se erige en legitimante de un poder que no es jurídico sino
policial, político, comunicacional, paralelo y también subterráneo (ilícito).

2. El efecto más paradójico de esta racionalización es que, al legitimar todo el

poder punitivo, el derecho penal contribuye a la reducción progresiva de su propio
poder jurídico, o sea, del poder de las agencias judiciales. Todos los discursos que
legitiman poder tratan de ampliar el ejercicio de éste por parte de las corporaciones,
segmentos o sectores que los elaboran. En el caso del derecho penal, sucede lo inverso:
legitima el poder ajeno y reduce el de los juristas. No sólo es paradójico en este sentido
sino que produce una indefensión grave del propio segmento jurídico del sistema penal,_.

77
Cfr. Aniyar de Castro, Derechos humanos, modelo integral de ciencia penal y sistema penal
subterráneo, p. 301 y ss.
 V. La construcción del discurso jurídico-penal y su poder 27

pues lo deja con un discurso reductor del poder jurídico, frente a agencias que tienen
alta vocación de poder y formidable entrenamiento para competir por éste.
3. Los discursos jurídico-penales dominantes racionalizan el poder de las restantes
agencias de criminalización, valiéndose de elementos de tres clases: (a) legitimantes;
(b) pautadores; y (c) negativos. Los elementos discursivos propiamente legitimantes,
o de racionalización de la criminalización, conocidos como teorías de la pena, porque
proceden a la generalización de alguna función positiva a partir de casos particulares
(la eficacia comprobada del poder punitivo en algún conflicto la extienden práctica-
mente a toda la conflictividad social, sin ninguna prueba empírica), condicionan el
resto del discurso. Por eso, de cada una de esas teorías puede deducirse una concepción
o teoría del delito y de la cuantificación (o individualización) de la pena. Estos elemen-
tos legitimantes condicionan servilmente los elementos pautadores (teoría del delito
y de la cuantificación punitiva), pero no agotan en ellos su función, porque existe una
tercera categoría de elementos discursivos, también condicionada por los primeros: son
los elementos negativos del discurso jurídico-penal. Los elementos negativos son los
que sirven para establecer lo que queda fuera del discurso jurídico-penal y, por ende,
del poder de las agencias jurídicas. Validos de la misma creación arbitraria del mundo,
estos componentes son los que explican que no es jurídicamente poder punitivo lo que
en la realidad es poder punitivo, que hay penas que no son penas y, como no lo son,
queda legitimada la exclusión de la mayor parte del poder punitivo del ejercicio de
poder de las agencias jurídicas.
4. El discurso del derecho penal se forma en los ámbitos que, dentro del sistema
penal, cumplen la función de reproducción ideológica (universidades) y se transfiere
-con cierto retraso- a las agencias judiciales, aunque a veces éstas toman la iniciativa
y luego las primeras les proporcionan mayor organicidad discursiva. La paradoja que
implica construir un discurso que legitima un enorme poder ajeno y reduce el propio,
se explica porque los segmentos jurídicos han privilegiado el ejercicio de su poder a
través del discurso, en detrimento del ejercicio directo del mismo. El poder del discurso
-en este caso del derecho penal- es mucho más importante de lo que usualmente se
reconocía: todo poder genera un discurso y también - l o que es fundamental- condicio-
na a las personas para que sólo conozcan a través de ese discurso, y siempre conforme
al mismo. De allí que el derecho penal haya creado su mundo, pretenda conocer la
operatividad criminalizante conforme a éste y quiera cerrar el discurso a todo dato
social, cuando no pueda introducirlo sin perjuicio de éste. Con ello, ejerce el poder que
le confiere proporcionar el discurso que legitima todo el poder directo de las restantes
agencias del sistema penal.
5. ¿Qué necesitan hoy los que suben al poder, aparte de una buena tropa, aguar-
diente y salchichón? Necesitan el texto. Esta afirmación de André Glucksmann es
exacta: sin discurso, el poder se desintegra. Y el discurso jurídico-penal ha sostenido
todo ese poder criminalizante proveyendo discurso legitimante al poder de las restantes
agencias. Pero para ello ha debido: (a) consentir y racionalizar la reducción del ejercicio
de poder directo de las propias agencias jurídicas; (b) crear datos sociales falsos e
ignorar algunos elementales, proporcionados por las ciencias sociales; y (c) entrar en
colisión con los principios del estado de derecho, tanto constitucionales como interna-
cionales.
6. Para la construcción de su discurso se valió de falsas generalizaciones, en dos
sentidos: (a) la criminalización primaria abarca conflictos que socialmente nada
tienen en común, salvo estar todos en leyes penales. La eficacia de la pena en algún
sentido y sólo respecto de alguno de ellos, la extiende a todos los restantes, dando por
probado -sin verificación alguna- que si es eficaz en un conflicto debe serlo en
28 § 3. Los sistemas penales y el poder de ios juristas

todos 7 8 ; b) sobre esta base se construye su teoría, girando preferentemente sobre un

conflicto tipo en torno del cual prefiere teorizar: por tradición es el homicidio,
empleado en casi todas las ejemplificaciones. Es posible que muchas de las observa-
ciones corrientes tengan asidero cuando se piensa en el homicidio, pero no sucedería
lo mismo si el derecho penal se construyese a partir de otro conflicto tipo, como puede
ser el hurto.
7. De este modo, el derecho penal prefirió ejercer poder a través del discurso mismo,
en lugar de ejercerlo mediante decisiones adecuadas a la realidad por parte de las
agencias jurídicas, sacrificando su pautación racional a la conservación del poder
discursivo. Esto ha ido profundizando la brecha que separa al derecho penal de las
ciencias sociales, del discurso jushumanista y del constitucional de derecho. Es sabido
que cuanto más irracional es un ejercicio de poder, menor es el nivel de elaboración y
abstracción de su discurso legitimante, de modo que las contradicciones crecientes de
las sociedades contemporáneas ni siquiera resisten el discurso penal dominante, por
lo cual se debilita su poder como discurso, debiendo competir con el más irracional
y simplista de la perspectiva bélica, proyectado por los medios masivos y recogido por
las agencias políticas. La táctica de poder empleada hasta el presente está comenzando
a fracasar, pues las circunstancias imponen al derecho penal la opción entre incorporar
el discurso mediático bélico, o bien enfrentarlo. En el primer caso, se degradaría hasta
terminar disuelto en lo mediático; en el segundo, debería cambiar su táctica y recom-
ponerse como discurso jurídico (como pautador y reforzador del poder directo de sus
agencias).

VI. Opciones constructivas básicas

1. La operatividad concreta del sistema penal, dentro de cuyo marco de poder opera
el discurso jurídico-penal, es un dato que obliga a cualquier intento de construcción
teórica a realizar una opción previa a la misma, decidiendo si lo incorporará o lo
excluirá de ella. Los resultados, en uno u otro caso, serán completamente dispares en
sistemática y consecuencias, pues la decisión determina el objeto mismo del discurso
y, por ello, toda su estructura. Se trata de una polarización decisoria que abarca varios
niveles que no es posible agotar aquí, pero cuyos principales puntos es menester pre-
cisar como base teórica fundante.
2. Es indispensable decidir." (a) si se continúa con las generalizaciones no verifica-
das, se opta por una proposición directamente no verificable o se proclama cualquiera
de las funciones de la pena como verdad demostrada (teorías absolutas, preventivas
especiales o generales, positivas o negativas); (b) o si, por el contrario, se reconoce que,
en la gran mayoría de los casos, la pena no puede cumplir ninguna de las funciones
manifiestas que se le asignan, y que sus funciones latentes no son conocidas en su
totalidad, plegándose a una teoría agnóstica de la pena y del poder punitivo.
3. Es inevitable elegir entre (a) la selección de los datos sociales que no afecten la
legitimidad del poder punitivo y excluir el resto, afirmar como jurídicos datos sociales
falsos, negar la selectividad criminalizante, o asumirla y considerarla positiva; o (b)
reconocerla selectividad, la incapacidad para resolverlos conflictos, el efecto deteriorante
sobre las víctimas, los criminalizados y los policizados, como también la enorme
dimensión del poder punitivo subterráneo, paralelo y. sobre todo, del confígurador
positivo o de vigilancia.
4. No es posible sustraerse a la opción entre (a) construir una teoría del derecho penal

7!i
De allí la enorme disparidad de opiniones sobre la efectividad en el derecho penal. Sobre ello,
Paliero, en RIDPP, 1990, p. 431.
 VI. Opciones constructivas básicas 29

que paute las decisiones de las agencias jurídicas, conforme a un fin arbitrariamente
asignado a la pena y a todo el poder del sistema penal, en base a una causalidad social
falsa o a la verdadera asumida como positiva; o (b) construirla para pautar sólo el poder
de las agencias jurídicas del sistema penal, conforme a las reglas de reducción y mínimo
de violencia y en base a datos sociales verdaderos.
5. Es ineludible la opción entre (a) legitimar discursivamente la criminalización y
el ejercicio del poder punitivo por parte de todas las agencias del sistema penal; o (b)
limitar la legitimación al poder de reducción de sus agencias jurídicas (legitimar el
acotamiento de la criminalización). Esta elección implica haber decidido si (a) en
homenaje a la criminalización, se legitima la reducción del poder de las agencias
jurídicas o si (b) en homenaje a la limitación de la criminalización, se legitima el
aumento del poder de éstas.
6. El discurso teórico debe ser estructurado de modo completamente diferente, de
conformidad con el objeto que se haya escogido para su contenido, según que se lo
construya (a) para ejercer el poder discursivo mismo, ofreciendo a las restantes agen-
cias de criminalización una legitimación de esa naturaleza (y coaccionándolas median-
te la amenaza implícita de retirársela) o (b) para ejercer el poder directo dentro del
sistema penal, tratando de aumentar el poder controlador y reductor de violencia de las
agencias jurídicas. La primera opción significará insistir en una forma tradicional de
poder que se está desgastando aceleradamente en competencia con el discurso político
y mediático, siempre más proselitista por su rusticidad y emotividad vindicativa efec-
tista. La segunda importa decidirse por un poder efectivo y directo, que será necesario
disputar sin ambages.

7. Son varias las razones que parecen imponerse para decidirse por las segundas
opciones en todos los niveles señalados, y son de naturaleza: a) ética (general y
particular): b) científica: c) política (jurídica y general); y d) de supervivencia o
pragmáticas. Pretender conservar un poder ejercido mediante un discurso falso, cuan-
do se sabe que éste legítima - y sostiene- un poder diferente y que ejercen otros, que
cuesta vidas humanas, que deteriora a gran número de personas (tanto a las que lo
sufren como a quienes lo ejercen) y que es una constante amenaza a los espacios sociales
de autorrealización, es a todas luces contrarío a la ética. La observación de que, pese
a estos efectos, su ejercicio es normalizador y productor de consenso, con lo cual lo
negativo se volvería positivo, en razón de su funcionalidad para el sistema, implica
colocar el interés en producir normalidad a costa de falsedades por encima del valor
de la persona, y aceptar la mediatización de ésta, con lo que se confiesa la falla o salto
ético. Cabe precisar que esto no significa que el derecho penal sea una construcción
elaborada por una serie histórica de teóricos inmorales. Esa conclusión sería contraria
a las premisas asentadas, pues olvidaría que el poder condiciona el saber mediante el
entrenamiento y que, por ende, no puede reprocharse a quienes no pudieron en tiempos
pasados tener disponible una articulación más clara de la estructura del poder. No es
reprochable quien fue entrenado como sujeto cognoscente antes que nuevas relaciones
discursivas (o posteriores desgarros de la realidad) permitieran acceder a una perspec-
tiva más compleja.

8. La consideración ética general que antecede, no exime de una reflexión ética particular,
referida a la responsabilidad del teórico dentro del marco de poder del sistema penal. Cuando los
operadores de las agencias ejecutivas y políticas procuran aumentar el poder de éstas, tanto por medios
lícitos como también a costa de violencia, demagogia, abuso de poder y corrupción, quizá no merez-
can un juicio ético tan severo, porque no hacen más que operar dentro de una lógica de acumulación
de poder, propia de la estructura de sus agencias, y que se desarrolla ante la carencia de una fuerza
acotante. En lugar, quien se aparta de la línea de su agencia, es el teórico que renuncia a programar
la función acotante y ofrece a las agencias jurídicas una programación que reduce su poder, que de
adoptarse como pauta dejaría abierto el camino al avance del resto y, por ende, a su desborde. Es esta
30 § 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

función acotante la única que puede dar base a una (re)etización del derecho penal, por cierto que
en un sentido muy diferente de las anteriormente ensayadas, especialmente de las totalitarias, que
-como en el caso del nacionalsocialismo- no era más que una apelación irracional a pretendidas
nuevas fuentes del derecho: la providencia, determinada porel liderazgo; la determinación racial del
pueblo; el programa del partido; el espíritu del nacionalsocialismo; y el gesunde Volksemfmden o sano
sentimiento del pueblo, con el objeto de burlar la legalidad79. Aquí se trata de etizar republicana y
jushumanistaniente el comportamiento de las propias agencias del sistema penal y, en modo
alguno, de ampliarsu poderextendiéndolo a la represión de violaciones acualquieréticaopseudoética.
9. Desde el punto de vista del saber o ciencia jurídica, es innegable que una disci-
plina que se nutre con datos falsos, con ficciones y, particularmente, con una causalidad
social no verdadera, demuestra estar padeciendo una grave crisis, que es mucho más
manifiesta cuando el ejercicio de poder que su discurso pretende legitimar entra en
contradicciones insalvables con el orden de coexistencia al que aspiran los discursos
político-jurídicos. Un saber en crisis y políticamente peligroso no tiene muchas pers-
pectivas. Desde la política específica del área jurídica, no existen razones para sus-
tentar un discurso que no es útil para el ejercicio directo del poder por parte de los
operadores jurídicos, y cuya estrategia de poder (a través del discurso mismo) se va
erosionando con celeridad, en razón de su artificiosidad (que alimenta el escepticismo
a su respecto) y de la competencia que le impone otro de muy bajo nivel elaborativo
(proselitista y mediático). En el plano político general, nada aconseja optar por un
discurso que legitima un poder basado en una falsa causalidad social, amplía el arbitrio
de las agencias ejecutivas, permite un ilimitado crecimiento del poder de vigilancia
sobre toda la población, fomenta y condiciona actividades ilícitas y, en situaciones de
crisis política, no permite el empleo racional de su potencial, debilitado por falta de
entrenamiento específico. Es bastante claro que esto, lejos de fortalecer el estado de
derecho, favorece la inclinación de los estados reales o históricos hacia el modelo de
los estados de policía.

10. La creciente complejidad de las relaciones de todo orden, su planetarización y

la explosión tecnológica de las últimas décadas generan nuevos problemas 'y peligros
que es menester encarar con eficacia. Si en lugar de buscar soluciones se apela a la
reiteración de un discurso que sólo proporciona sosiego a través de una ilusión de
solución (porque se basa en una causación social falsa), no sólo no se resolverá el
problema sino que sucederá algo peor: se desestimulará la búsqueda de soluciones
reales, puesto que la ilusión ocultará la urgencia. La supervivencia de buena parte de
la especie humana depende de que ciertos problemas se resuelvan y, justamente por eso,
no es admisible la creación de ilusiones y la consiguiente venta del poder que propor-
ciona su elaboración.
11. La elección de las segundas opciones del desarrollo de la polarización primaria
señalada importa una vuelta al derecho penal liberal sobre nuevas bases, que refuercen
la pautación decisoria limitativa y reductora del poder punitivo, por parte de las agen-
cias jurídicas. Pocas dudas caben de que esto genera considerable resistencia, pues (a)
la tradición legitimante siempre asentó el poder de las agencias jurídicas en la
racionalización del poder punitivo, elaborando un modelo integrado y no conflictivo.
Postular lo contrario importa retomar una propuesta enunciada hace mucho tiempo 8 0 ,
pero nunca del todo desarrollada (y menos aun con el esquema que corresponde a la
incorporación de datos sociales hoy disponibles), (b) Es muy considerable el temor de
la teoría a perder el poder del discurso y quedar limitada al muy escueto de sus propias
agencias, no siendo de extrañar que opte por conservar el primero, pese a su notorio y
acelerado deterioro, (c) Admitir que el poder del derecho penal es discursivo, que el

79
Cfr. Riithers, Entartetes Recht, p. 83; también Ruiz Funes, Actualidad de la venganza, p. 28.
80
Liszt, Aufsatze, II, p. 80.
 VI. Opciones constructivas básicas 31

poder punitivo no pasa por las agencias jurídicas, que su ejercicio directo es muy
reducido, importa una seria lesión al narcisismo del derecho penal, (d) No es sencillo
reconocer que se está trabajando con creaciones de datos sociales falsos, cuando se ha
sufrido un largo entrenamiento como sujeto cognoscente para interiorizarlos como
científicos, (e) Aunque las agencias jurídicas abandonen el discurso legitimante, inten-
tarán asumirlo las restantes y, sin duda, contarán con quienes, desde segundos o ter-
ceros planos de las agencias reproductoras, se elevan a expertos, porque el poder
siempre crea a sus propios sabios, (f) El discurso penal acotante será desprestigiado por
el discurso proselitista y mediático, porque neutraliza uno de los más importantes
modos de competencia para las agencias políticas y de comunicación, (g) Los propios
sectores críticos del poder social, progresistas y hasta revolucionarios, tienen
internalizada la eficacia del poder punitivo, de modo que contribuirán a desprestigiar
el discurso acotante, porque los priva de la satisfacción por la obtención del status de
víctima, (h) El discurso acotante es violatorio de la regla de prohibición de coalición 81 ,
impuesta por la selección conforme a estereotipos, por lo cual no es difícil manipular
la comunicación, para extender a sus sostenedores los estigmas de los portadores de
estereotipos, (i) Cualquier sociedad tiene sectores políticos retrógrados y antidemocrá-
ticos, que abiertamente operan en favor del estado de policía y que atemorizan a los
operadores políticos democráticos, carentes de firmeza compromisoria, especialmente
cuando se hallan considerablemente desapoderados por el fenómeno globalizador.

12. Frente a estas resistencias se alzarán las ventajas, (a) Se asiste a una crisis del
poder del discurso penal, o sea, al colapso de un paradigma, sin otro de recambio. La
reformulación acotante del derecho penal proporciona el recambio que permite evitar
el caos creciente, provocado por la erosión discursiva del simplismo proselitista y
mediático, (b) El derecho penal acotante también es un discurso y, como tal, importa
un ejercicio del poder: un discurso que niegue la legitimidad del poder punitivo y afirme
la de su contención ocupa un espacio de poder que hasta el presente se halla inexpli-
cablemente vacío, con serio peligro para el estado de derecho, (c) El estado de derecho
es un modelo abstracto pero también una innegable aspiración humana, pues, salvo
casos que bordean la patología, nadie postula hoy su preferencia por un modelo de
sometimiento a la voluntad arbitraria del que manda: pensar en el aniquilamiento del
discurso acotante penal, implica admitir (o postular) la posibilidad de desaparición
definitiva del estado de derecho. La historia demuestra que éste es producto de una
dinámica en la cual hubo avances y retrocesos y, por cierto, momentos de profunda
decadencia, pero siempre ha reaparecido y remontado su aparente ocaso, como expre-
sión de la universal aspiración a ordenar la convivencia sobre bases más o menos
racionales.

*; Cfr. Chapman, op. cit., p. 255.