Apuntes Derecho Político

Derecho
Político / Juan David Verdugo / Profesora Johanna Fröhlich
APUNTES
DERECHO
POLÍTICO
1
Derecho Político / Juan David Verdugo / Profesora Johanna Fröhlich
ÍNDICE:
PERSONA, SOCIEDAD CIVIL Y ESTADO 7
¿QUÉ TIENEN QUE VER LAS SOCIEDADES CON EL DERECHO? 7

PRIMER ORDEN: LO VERDADERO 8
SEGUNDO ORDEN: LO VÁLIDO 8
TERCER ORDEN: LO BELLO 9
CUARTO ORDEN: LO JUSTO 9
DIFERENCIA ENTRE PODER Y AUTORIDAD 11
LAS REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE HART 12

VERSE OBLIGADO Y TENER UNA OBLIGACIÓN 13
LEGALIDAD, PODER Y AUTORIDAD 15
VALIDEZ NORMATIVA 15
LEGITIMIDAD 15
EJEMPLOS: CONSTITUCIONES ADOPTADAS POR PAÍSES 16
¿QUÉ SERÁ LA DIFERENCIA ENTRE LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD? 18
ÉTICA, POLÍTICA Y DERECHO 19
ÉTICA, POLÍTICA Y DERECHO (2) 22
LAS RAÍCES CONCEPTUALES, HISTÓRICAS E INTELECTUALES DEL

ESTADO MODERNO 27
¿CÓMO ERA EL DERECHO EN LA EDAD MEDIA? 28

¿QUÉ OCURRE CON EL DERECHO EN LA EDAD MODERNA? 29
2
LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MODERNO 31
LA VISIÓN MEDIEVAL DEL DERECHO 31

LA VISIÓN MODERNA DEL DERECHO 32
LA SOBERANÍA COMO ELEMENTO DEL ESTADO MODERNO 33
LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MODERNO (2) 34
SOBRE LA IMPORTANCIA DEL DIALOGO 34

RIESGOS DE LA SOBERANÍA 35
IDEAS IMPORTANTES SOBRE EL BIEN COMÚN 36
LAS FUERZAS POLÍTICAS EN EL ESTADO MODERNO 37
CONCEPTO DE “OPINIÓN PÚBLICA” 37

CONCEPTO DE GRUPOS DE INTERÉS 37
CONCEPTO DE “CUERPO ELECTORAL” 38
EL SERVICIO ELECTORAL (SERVEL) 39
EL TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES (TRICEL) 40
LOS PARTIDOS POLÍTICOS 40
LAS FUERZAS POLÍTICAS DEL ESTADO MODERNO (2) 42
¿CÓMO SE RELACIONA LA OPINIÓN PÚBLICA CON EL BIEN COMÚN? 43
RETOS DEL ESTADO MODERNO: LA GLOBALIZACIÓN 44
IMPACTOS DE LA GLOBALIZACIÓN: LA UNIVERSALIDAD 45

TRADICIONES JURÍDICAS COMUNES 46
EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 46
VISIÓN COSMOPOLITANA EN EL DERECHO 47
EL PLURALISMO DEL DERECHO 47
EL MARGEN DE APRECIACIÓN V/S EL BLOQUE DE CONVENCIONALIDAD 47
EL RAZONAMIENTO DE LAS CORTES 48
LA ACADEMIA 49
3
LA CONSTITUCIONALIDAD 49
DIFERENCIA ENTRE LEY FUNDAMENTAL Y CONSTITUCIÓN 49

NACIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 50
ALGUNOS ELEMENTOS SOBRE LA CONSTITUCIÓN MODERNA 51
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 51
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: EL MODELO CENTRALIZADO 51
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: EL MODELO DESCENTRALIZADO 51
TIPOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 52
ESTADO DE DERECHO 53
ORÍGENES HISTÓRICOS DEL ESTADO DE DERECHO 53

RESTRICCIÓN DEL PODER 54
AUTORIDAD DE LA LEY Y NO DE LAS PERSONAS 54
EN DERECHO INTERNACIONAL 55
LA LECTURA DE LON L FULLER 55
LAS OCHO DESIDERATAS DE FULLER 56
SOBRE LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS FORMALES 56

LAS DESIDERATAS DE FULLER 58
SEPARACIÓN DE PODERES Y DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES 60
EL LEGISLADOR 61
LAS CORTES 61
SISTEMA PRESIDENCIAL VS SISTEMA PARLAMENTARIO 62
LAS CORTES CONSTITUCIONALES 62
DERECHOS HUMANOS 64
¿EL ESTADO DE DERECHO DEBERÍA SER SUSTANCIAL O DEBERÍA QUEDARSE EN ALGO DE PROCEDIMIENTO? 64
EL SIGNIFICADO UNIVERSAL DE DDHH 65
IDEAS IMPORTANTES DEL VIDEO DE ALEXY 66
DIFERENCIA ENTRE ENUNCIADO NORMATIVO Y DISPOSICIÓN DE LA NORMA 68
4
LA INFLUENCIA DE AMÉRICA LATINA EN LA IDEA DE DDHH 69
EL ORIGEN DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DDHH 69

EL ROL DE LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS 70
COMISIÓN SOBRE DERECHOS INALIENABLES 72
ENTONCES ¿QUÉ SON LOS DERECHOS HUMANOS? 73
LA LEY FEDERALISTA 74
EL TEXTO DE LA FEDERALISTA 74
¿QUÉ ES EL FEDERALISMO? 74
LAS VENTAJAS DEL FEDERALISMO 75
VIOLENCIA FACCIOSA 76
LAS FACCIONES 76
ASPECTOS QUE GUÍAN EL FUNCIONAMIENTO DE UNA CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL 77
CONTENIDOS Y ASPECTOS IMPORTANTES DE LA SOLEMNE 80
NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO 82
PREGUNTAS DE AYUDANTÍA 82
INTRODUCCIÓN AL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO 82
CUESTIONAMIENTOS A GARGARELLA 83
CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO 84
NUEVO CONSTITUCIONALISMO ANDINO 85
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y SU VÍNCULO CON EL E° DE

DERECHO 87
MODELO CENTRALIZADO Y MODELO DESCENTRALIZADO: 87

DIFERENTES TIPOS DE COMPETENCIAS: 88
EFICACIA DE LA CORTE 90
IDEAS PRELIMINARES DEL PODER CONSTITUYENTE 91
5
IDEAS INTRODUCTORIAS 91
EL CASO DE LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL EN COLOMBIA 92
ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 94
INTERPRETACIÓN Y RAZONAMIENTO 94
TIPOS DE MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN 96
ORIGINALISMO/TEXTUALISMO 96
CONSTITUCIONALISMO VIVO 97
INTERPRETACIÓN TEXTUAL 99
REFORMA CONSTITUCIONAL 100
LA TENSIÓN ENTRE DEMOCRACIA Y CONSTITUCIONALISMO 100

EL CASO DE COLOMBIA 104
INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN 106
6
- 11 DE AGOSTO -
Introducción
HLA Hart pertenece a la tradición positivista pero tenía otras tradiciones
incluidas en su teoría. Por lo tanto, su pensamiento lo podemos ubicar entre
el ius positivismo y ius naturalismo. Hart fue el mentor de John Finnis y le
recomendó escribir un libro sobre la naturaleza del derecho/Ley Natural. Lo
anterior a pesar de que Hart y Finnis tenían desacuerdos fundamentales
sobre que es el derecho y en que consiste.
John Finnis es un filosofo de derecho de Australia. Finnis pone mucho énfasis

en aclarar el uso de las diferentes palabras.
El capítulo 6 de su libro es una forma de acercarse a lo que es el derecho

actual. El capítulo es sobre comunidades y bien común. El tema es la persona
y la sociedad.
¿Qué tienen que ver las sociedades con el Derecho?
Cuando uno habla de la cultura constitucional es algo muy ambiguo.

Siempre se menciona que el éxito de una Constitución depende del
contexto social en el que se enmarca, pues depende de las relaciones de las
comunidades alrededor del derecho. Muchas veces hablamos de cultura
cuando intentamos evaluar un nuevo cambio constitucional. Ahora bien,
depende de nuestro comportamiento el llenar el texto de nuestras
decisiones y prácticas como sociedad. El significado del derecho puede ir
variando, a medida que vayamos evolucionando socialmente.
El derecho y la constitución no existen como una obra que llegó del cielo,
sino que nosotros somos los autores y los ciudadanos que vamos a cumplir
e interpretar los objetivos de ese texto. Depende de nosotros como llenar
7
con significado el texto, cada uno de nosotros llena con sus propias acciones
el texto, con la práctica, la serie de decisiones y acciones. Nosotros somos
quienes creamos, aplicamos y cumplimos el Derecho.
En la primera sección de ese capítulo, Finnis nos dice que las relaciones
interpersonales son importante. Ahí empieza todo y no con el parlamento
adoptando una norma, sino que aquí en una sala de clases o en la vida diaria
con las propias acciones. ¿Por qué funciona acá y no allá? Por el contexto, la
historia y la población.
Hay una parte muy importante en la que se pondrá mucho énfasis, en la

segunda sección “Tipos de relaciones unificantes”. Es la parte en la cual
Finnis explicó cuatro ordenes. El profesor está hablando de cuatro
ordenes/aspectos que se ven enmarcados en una conversación con su
alumno. Finnis utiliza la misma acción para los 4 diferentes ordenes:
Primer Orden: Lo verdadero

El primer orden se refiere a los lazos biológicos con mi familia. Encontramos
todo lo que tiene que ver con la ciencia natural, pues hay ciertas reglas
básicas de la Naturaleza.
Cuando yo hablo hay un aspecto biológico (la voz por ej.). Cuando somos
una comunidad porque compartimos esas características biológicas y ya
están dadas. No nos importa si no nos gusta, pero ellos existen como tal.
Segundo Orden: Lo válido

El segundo orden es sobre ordenar el conocimiento, como expresar y
estructurar el conocimiento. Darle sentido a los pensamientos
No solamente está algo biológico, sino que se busca seguir una cierta lógica
en la exposición, poner las oraciones en un orden lógico.
Lo “verdadero” pertenece al primer orden, y “lo válido” pertenece al

segundo orden.
8
Tercer Orden: Lo bello

Aquí el conocimiento tiene que ver con nosotros. Nosotros lo construimos,
lo cambiamos, lo destruimos, lo renovamos, etc.
La gramática pertenece al tercer orden. La gramática es algo que nosotros

inventamos, tratamos de utilizarlo de manera lógica y coherente para poder
comprenderlo. Nosotros lo hacemos, el idioma es algo que continuamente
cambia, inventamos palabras y dejamos en desuso otras.
Depende de nosotros si aceptamos esos cambios gramaticales.
Esto sería entonces la cultura, artes e idioma.
En el tercero podemos hablar de lo bello porque buscamos construir algo

que sea bello. Cocina, Artes y Diseño. El tercer orden solo depende de
nosotros, nosotros lo construimos
Cuarto Orden: Lo justo
Hart dice que la pregunta correcta no es ¿Qué es el derecho? Sino ¿Por qué
tener derecho?. Hay una metodología de la pregunta ¿Por qué? Esa
pregunta nos guía hacia las razones básicas y que justifican nuestras
decisiones, sobre cumplir o no cumplir, etc.
El cuarto orden trata sobre el conocimiento práctico. Es lo más difícil. El

conocimiento práctico es sobre ¿que hacer? y ¿por qué? Sobre nuestras
decisiones. Sobre como tratamos en comunidad de hacer lo que nos hace
más pleno y feliz. Muchas cosas se relacionan con ello, se refiere a ¿qué
hacer? o ¿por qué hago algo de alguna determinada manera?
Desde el comienzo, Finnis habla de esta categoría de razonabilidad práctica

(metodología y también conocimiento sobre el ¿por qué?).
Se relaciona con el “deber ser” La razón es algo que debe ser. Es ese bien
el que nos guía a esas acciones. Para todo lo que deberíamos hacer o no
solo hay razón práctica. La razón práctica de hacer algo o no es porque yo
he escogido esto millones de veces, sino que hacer algo porque sabemos
9
que son cosas buenas. Cuando uno decide que hacer porque esa persona
ya ha hecho
Según Finnis solo hay 8 razones prácticas. Cada decisión que tomamos
puede llegar a una de las razones básicas de la vida humana. Todo lo que
deberíamos hacer debe fundamentarse en razones prácticas y no hechos.
Falacia Natural: Es un tipo de error muy común en las argumentaciones

éticas. Cuando está lloviendo y me preguntan por qué salgo con paraguas,
y respondo porque está lloviendo, es un ejemplo de lo que se conoce como
falacia natural. La verdadera respuesta debe ser porque no me quiero
enfermar, pues que este lloviendo ya es un hecho.
En el cuarto orden podemos hablar de lo justo, correcto y bueno. Eso es lo

que se busca en el cuarto orden Todas las respuestas que damos a las
preguntas de ¿Por qué?.
No hay reglas dadas en este orden, sino que la razonabilidad práctica

requiere pensar, mi parte y pensar profundamente, reflejando en mis
acciones mi historia.
Los cuatro ordenes se relacionan: La verdad biológica (I), los argumentos y

su validez (II), lo que es bello en la vida (III) avisa e informa a nuestras
decisiones sobre lo que deberíamos hacer (al cuarto orden)
Las respuestas a la ultima pregunta sobre el deber ser algo se relaciona

mucho con la verdad, la validez y el orden. Las políticas constitucionales
deben enmarcarse en responder los cuatro criterios.
Es muy relevante esto porque por el puro hecho de saber lo que estamos
haciendo, de responder las preguntas de teoría constitucional estamos en el
cuarto orden. Hay que entender cual es la naturaleza de la deliberación. Es
bueno saber también lo que no estamos haciendo.
Cuando intento convencer a un juez debo conocer bien la ley, los hechos,
(primer orden) que informan mi decisión, entender los argumentos validos,
emplear una retorica súper persuasiva. Ocupar todos los ordenes
10
La próxima semana veremos sobre poder, autoridad y legitimidad. Vamos a

utilizar el texto de Hart.
- 16 DE AGOSTO –
Es importante la diferencia entre verse obligado / tener una obligación que

revisaremos en esta clase.
En este capítulo, Hart habla mucho de Austin y su teoría del

derecho/obligación. Austin entiende el derecho como ordenes coercitivas
del soberano. Cuando alguien piensa y realiza una acción, cree que va a
tener una consecuencia negativa sino cumple con el derecho, esto es lo que
se entiende como coerción. Austin en su época tenia muchísimo impacto
porque después de la segunda guerra mundial, la filosofía en general sentía
la necesidad de aparecer como ciencia dura, una ciencia objetiva, algo que
uno puede probar o ver objetiva y firmemente para evitar regímenes
dictatoriales.
Muchos estudiosos pensaban que sería ideal que la teoría del Derecho sea
algo más bien objetivo, que pertenezca a ese orden. Algo que pertenece al
cuarto orden, donde si ese tipo de ciencias si tiene que ver con la realidad,
con el ordenamiento lógico. Sin embargo, la razón de por qué existe el
derecho está en las ciencias prácticas. Está abierta la puerta hacia la
subjetividad, hacia el razonamiento personal de cada uno de nosotros.
En los 60s los filósofos del derecho estaban tratando de construir una teoría
contra Austin, el es un autor muy positivista.
En la primera página, Hart dice que el derecho no es ordenes coercitivas del
soberano. Todavía no dice que es entonces, sino que está alistando
11
argumentos de por qué no es suficiente hablar de Derecho solo como

coerción:
1. Todos debemos estar bajo el poder de la Ley, incluido el mismo

soberano: Si entendiéramos al Derecho como un orden coercitivo
controlado por el soberano, el soberano no está obligado por nada.
Lo anterior lo podemos refutar con el principio de Igualdad ante la
Ley, todos bajo el poder de la Ley.
2. Cuando hay un cambio en quien es el soberano: Según la teoría de

Austin, las leyes dictadas por el soberano anterior no serían válidas
para el nuevo. Lo anterior produciría que no existiría una continuación
del poder estatal, las Leyes serían temporales, fáciles de modificar,
etc.
3. *Revisar otros argumentos en la lectura*
Las reglas primarias y secundarias de Hart

Si Austin habla sobre ordenes coercitivas, Hart en cambio nos habla de
reglas primarias y secundarias.
Reglas primarias: Son las reglas sobre lo que podemos hacer, lo que está
permitido y prohibido. Ejemplo: No puedes robar.
Reglas secundarias: Es esencial que hayan otras normas secundarias sobre

como crear normas primarias, sobre como dejar sin efecto otras normas y
sobre como establecer procedimientos. Las secundarias dependen de las
primarias. Ejemplo 1: Una norma que establezca cuál es el quorum necesario
para aprobar una determinada Ley. Ejemplo 2: En el estado de emergencia,
se pueden restringir derechos fundamentales pero hay ciertos que no
pueden ser limitados
Refutación a Austin
A través del ejemplo del asaltante mencionado en la lectura, Hart hace una
diferenciación entre verse obligado y tener una obligación, demostrando el
carácter subjetivo de la ley. Es importante entender y explicar este ejemplo.
12
Por medio del ejemplo del asaltante, y bajo la teoría de ordenes coercitivas
de Austin, un asaltante podría vindicar el derecho de asaltar a alguien. Esto
es criticado por Hart, quien plantea una opinión contraria a la de Austin.
Verse obligado y tener una obligación

Verse obligado implica miedo, creencias, posibilidades, amenaza y calculo
de riesgos
Hart dice que el concepto del miedo y los aspectos subjetivos no son
suficientes, ni necesarios para entender el derecho. Lo que uno tiene una
razón justificable y tener miedo nunca va a conducir a eso, no es suficiente
construir un sistema jurídico de estado de derecho con miedo porque la
gente no es libre, no quiere cumplir el Derecho y si estamos en comunidad
donde todos queremos lo mejor del otro, cuando miramos al otro como
amigo entonces esa comunidad debe basarse en valores y sobre todo
razones, no miedo al castigo. Por lo tanto, en el Derecho no solo hay reglas
que contienen castigos, sino que otro tipo de reglas
Legal Realism de Holmes: Esto se enmarca en el “verse obligado”, cuando

entendemos el derecho como una profecía, no hay una idea coherente de
lo que es el derecho, lo único importante es lo que dicen los tribunales, el
juez es el único legislador, porque es quien va a aplicar el derecho, es el
quien tiene la ultima palabra. El derecho es una profecía para el Legalism
Realism.
Cuando un sistema de derecho está basados en esos aspectos subjetivos,

Hart dice que no es un sistema jurídico verdadero, en el sentido de que la
gente por alguna razón no es libre para cumplir el derecho o no quiere
cumplirlo, toman otras decisiones
En cuanto al tener una obligación, se relaciona con el uso de la razón.
Se hace una división entre aspectos externos e internos. En relación con los
aspectos externos, uno busca saber, en un país distinto al propio, cuales son
13
las reglas primarias para intentar cumplirlas. Va a entender primer las reglas
primarias y cuales son las reglas aplicables
En cambio, las reglas internas indican elementos importantes, por ejemplo,

el cómo se crearán las normas, con qué pablaras, desde cuándo
deberían ordenar la obligación, qué elementos deben contener, entre
otros. De esta manera, se busca predecir un buen funcionamiento de dichas
reglas, que la población las acoja de una buena manera.
Son las que uno obtiene cuando empieza a trabajar como abogado ve que
las reglas más importantes desde el punto de vista interno de como la gente
va a cumplir las reglas, desde cuando deberían aplicarse, para quienes, que
grupo de personas, que reglas poner para cambiarla, cuando debería
desaparecer.
Entonces el aspecto interno quiere asegurar el funcionamiento, estable,

predecible y claro de un buen funcionamiento de las reglas, a través de
pensar en las reglas secundarias. El punto de vista interno tiene toda la
mirada desde el punto de vista interno.
Tener el aspecto interno y decir ¿qué significa un crimen? Hay varios

conceptos para distinguir entre un estado mental y un estado mental no
adecuado para cometer un crimen. Hay otras condiciones psicológicas que
pueden justificar una acción que si puede ser crimen como definición pero
sin castigo. Hay varias maneras conceptuales y dogmáticas que uno
correctamente puede aplicar o llegar a una decisión correcta o buena.
¿Por qué es relevante esta diferencia de puntos de vista? Es relevante esta

diferencia porque solo aplicando esa mirada interna uno puede apreciar y
valorar bien lo que son las reglas secundarias, y solo así entender que la
manera correcta de construir un sistema jurídico es el de “tener una
obligación”, tener buena fe y una racionalidad practica.
Hay que utilizar la buena fe y razonabilidad práctica, mirar al otro como

amigo y no yo como soberano. Estamos en una comunidad y tratamos de
ser felices.
14
Las reglas deben tener un sentido de fondo.
- 18 DE AGOSTO -
Validez normativa
Hemos visto ya el concepto de validez. ¿Qué quiere decir validez? Que
responda a un razonamiento
¿Cuáles son las condiciones de validez? Necesitamos un órgano que tenga

el poder de crear y adoptar normas válidas, luego ese órgano tiene ciertas
reglas sobre como crear una norma valida. Por ej: Mientras se está creando
una regla valida tiene que involucrar ciertos órganos, tiene que invitar ciertos
grupos sociales, los grupos afectados por la norma y otras condiciones.
También hay reglas sobre que mayoría se requiere para que una ley sea
valida. Los quórums entran aquí. También es importante la promulgación
publicación de la norma en el Diario Oficial, pues de esta manera se presume
el conocimiento de la misa. El día en que comienza la validez es el día que
se promulga la norma.
Podemos resumir los preceptos de validez como:
1. Un órgano con la competencia expresa de crear normas.

2. El procedimiento mediante el cual se lleva a cabo (tiempo, grupos
limitados, entre otros).
3. Una votación (mayoría simple, 2/3, entre otros).
4. Finalmente la promulgación en el diario oficial.
Legitimidad
En esta clase vamos a conocer los conceptos de legalidad y legitimidad. Uno
podría decir que hay una relación entre esos conceptos de la siguiente
manera
Validez < Legalidad < Legitimidad
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Validez es el mas restringido, en el sentido de que se restringe a las

condiciones de como crear una norma
Luego está el concepto de legalidad que es más amplio y posterior es la

legitimidad.
La legitimidad no es salgo binario, sino es más bien algo gradual. Es mucho

más difícil tener argumentos sobre la legitimidad de una constitución, por lo
cual, no hay un argumento claro sobre que significa. Repasaremos tres de
ellos:
1. Aspecto sustancial: Esto quiere decir que están claramente establecidos.
La constitución contiene la división de poderes y la declaración de los
derechos fundamentales, para que funcione de una manera justa,
equilibrada y eficaz.
2. Aspecto formal: Podemos diferenciar la fuente de la autoridad que crea
la constitución, la legalidad y si el proceso es justo. Todos estos
elementos dependen mucho de lo que la sociedad estime como justo.
3. Output: Refiere al resultado, al impacto que logra la constitución, es
decir, si esta contribuye a que la sociedad sea más justa, a la libertad de
la población, a que sus habitantes logren realizarse. Como también en
materia económica, por ejemplo, si vuelve fuerte una economía.
Ejemplos: Constituciones adoptadas por países

Caso Islandés: En Islandia pasó una historia interesante. En esta constitución
se utilizaron casi todos los ciudadanos de alguna manera. Todos porque
tienen una cantidad de población muy pequeña. Los ciudadanos no tenían
que votar solo si querían una nueva constitución sino que todos ellos podían
ser seleccionados para ser miembro de la asamblea. Para estar en la
asamblea. Se seleccionó una asamblea constitucional y luego el comité que
edificó la constitución fue también seleccionada de todos los ciudadanos sin
ninguna condición. Sin embargo, no fue ratificada por el Parlamento. Por
tanto, una participación amplia no garantiza una nueva constitución, es decir,
el proceso fue Legal pero no legitimado.
16
Caso Húngaro: Ocurrió un proceso parlamentario, la gente votaban para

elegir los miembros del parlamento. Simplemente porque la constitución
dice que el parlamento puede cambiar la constitución añadieron en un cierto
momento esa facultad de adoptar una nueva constitución y sin elegir nuevos
miembros. El Parlamento se encargó de la elaboración de la nueva
constitución, sin consultar al pueblo. Legal, pero legitimidad dudosa
Dentro del marco de la legalidad, es un proceso legal porque fue conforme

a las leyes de Hungría, pero no la clasificaríamos como legitima porque
consideramos que un proceso constituyente tiene que se representativo y
también justo, y no consideramos que ese sea el caso de Hungría porque
nunca se le preguntó a las personas si querían una nueva constitución, y si
bien los parlamentarios cuentan con la facultad, cuando se les eligió los
ciudadanos no pensaban que realizarían un cambio constitucional, sino que
se dedicarían a legislar. Se requieren votaciones y participación popular que
le entregue legitimidad al proceso
Caso Alemán: Se dictó una constitución luego de la II Guerra Mundial,

Alemania perdió la guerra y entonces su constitución también tiene todo el
sello de una guerra perdida. Fue redactada por solo 61 personas en un
comité-parlamentario Sin embargo, los países vencedores, tenían que
aprobar o rechazar la propuesta constitucional, esto generará una cierta
imposición de facto del texto. Podemos ver el proceso no válidamente
correcto según nuestros valores contemporáneos, pero en cuanto a sus
mecanismos eficaces de protección de la Constitución son eficientes. Hasta
ahora contiene una clausula sobre reglas que nunca pueden cambiar.
Finalmente, en la actualidad, los alemanes la consideran una Constitución
legítima. Es Legal y valida.
Lo que es muy importante es que no había un rechazo de Alemania por una

nueva constitución, sino que un anhelo de renacimiento. Lo aplicaron y
ejecutaron desde el primer momento, el procedimiento fue desde el
comienzo legitimo.
17
Caso Chileno: Se formó una Convención Constitucional paritaria y con

participación de la población, se hicieron 3 plebiscitos constitucionales.
Finalmente fue rechazada aun siendo legal y democrática, no resultó legitima
¿Qué será la diferencia entre legalidad y legitimidad?

La pregunta es ¿Cuál será la diferencia entre legalidad y legitimidad? ¿Se
requieren más aspectos para considerar legitima a este proceso?
Legalidad: Que se cumpla y aplique la norma
Legitimidad: Algo que no sabemos hasta que pase cierto tiempo de la

adopción de la constitución. Legitimidad implica ver el contenido también,
no solo reducirse al proceso. Solo se puede hablar de legitimidad cuando la
constitución ya está elaborada y vigente
No es algo binario, sino que es algo de grados, a medida que avanza el

tiempo se irá viendo. La legitimidad depende de varias cosas y no solo el
procedimiento, hay al menos 3 aspectos de la legitimidad:
1. Legitimidad sustancial (contenido): Visión sustancial que mira lo que

dice la constitución (que un órgano no tenga las facultades al mismo
tiempo, que se estructure el diseño del estado y que se garanticen los
derechos fundamentales). Si hay una independencia de las cortes, que
las reglas sean justas, que se aseguren los derechos fundamentales,
que haya estado de derecho, etc.
2. Legitimidad formal: Si ese órgano de verdad aplicó las reglas

correspondientes, hablamos de legitimidad formal.
Fuente de autoridad: ¿Cuál órgano crea la constitución?

También es importante
Legalidad
Proceso justo: Inclusión, nivel de participación, instancias
para opinar
3. Legitimidad de resultado y consecuencias: Eso es algo que solo va a

pasar después de adoptar la constitución. La constitución contribuye
18
a la libertad de la gente en esa sociedad, a una vida completa, una

sociedad libre y humana, aunque también hay un aspecto económico.
¿Entonces la constitución tiene un impacto bueno o no?
Entonces, si queremos resumir, el ejemplo de Chile depende de muchas

cosas, puede ser que la legitimidad formal está bien (proceso amplio y
sustantivo) pero también lo que contiene y lo que causa la constitución a
largo plazo.
- 23 DE AGOSTO –
La lectura de Finnis es la obligatoria, el está comentando de manera muy

profunda la ética, la filosofía del derecho
András Jakab es el autor del artículo subido en Canvas, el considera como

tipo ideal de jurista a los profesores. Su artículo, cuyo título es ¿Qué
caracteriza a un buen jurista?, señala que la tarea de ellos es tratar de evitar
conflictos y que estos nazcan. Después de identifica el terreno de la tarea
menciona que hay 3 características básicas de un buen jurista
Hay una diferencia entre Jurista (crea derecho) y Abogado (retorica,

defender personas)
¿Qué tipo ideal de juristas? En EEUU el tipo ideal de jurista es el juez,

mientras que en otras culturas como Alemania son los profesores los más
famosos
El artículo dice que los juristas tratan de evitar conflictos, pero la mayoría de
las veces ya hay un conflicto que no podían evitar que hay que manejar,
entonces nuestro trabajo tiene raíz en manejar, bloquear conflictos a través
de varias maneras que podamos utilizar.
Hay 3 características básicas de un buen jurista
19
1. Razonamiento jurídico estrecho: La manera de razonar en nuestra

profesión es muy importante y está en la esencia de nuestra profesión.
Este razonamiento muchas veces va contra el sentido común. Si existe
una norma que no cumple, no sirve, no es eficaz y no es justo,
entonces hay que desecharla o no aplicarla, y buscar otra norma para
utilizar. ¿Ese argumento funciona igual en el derecho? No se debiese
desechar esa norma, sino que interpretarla de una manera distinta
para mantener estabilidad en el D° y evitar que se cambien normas a
cada momento. Nosotros como juristas no podemos desechar las
normas porque pensamos que no son justas, o porque no son
eficaces. Lo que nosotros hacemos es interpretar y aplicar la norma a
través de pulir su significado dentro del texto de la norma a cada caso.
Nuestra actividad tiene relación con algo que se ha decidido en el
pasado y relacionarlos con los requisitos de coherencia, bien común,
etc.
Del 476 en adelante, ya no hay un derecho común después del
colapso del imperio romano, falta poder concentrado, orden, unidad.
En el siglo XI, se volvió a estudiar el derecho romano. Hay entonces
500-600 años sin utilizar el derecho romano a profundidad. En el siglo
XI, nacieron los juristas. Montesquieu es un jurista francés que tiene
su teoría de la división de poderes y el viene de la tradición francesa
en la que los jueces no tienen mucho prestigio. La razón de eso es
que en la revolución francesa uno de los poderes más odiados fueren
los jueces con todo su poder y privilegios, la revolución francesa
quería darle el poder al legislador y a las leyes. Por eso Montesquieu
dice que el juez es la boca de la ley, en el sentido de que debe
limitarse a decir lo que es el derecho.
En la tradición de Estados Unidos y Reino Unido, en el Common Law

(derecho anglosajón) la autoridad del derecho no está en la Ley
General, sino que la autoridad está en los jueces. En nuestra tradición,
la autoridad viene del legislador, pero en el Common Law viene de la
autoridad de los jueces. Ellos estudian estrictamente todas las
sentencias anteriores de las cortes. El erudito legal y jurista significa
20
que estudian la regla muy específicamente, los textos de las

decisiones.
Razonamiento jurídico en el sentido de que hay que reducir las

alternativas de como solucionar un caso y tratar de solucionar los
debates dentro del texto de la Ley.
2. Pensamiento pragmático: Nos interesa mucho los aspectos del

procedimiento, los aspectos de como vamos a llegar a una solución.
Eso implica una manera pragmática de ver los problemas y no
solamente estar perdido en las nubes de la filosofía. Hay que poner
énfasis de como vamos a hacerlo. Hay varios principios pragmáticos
que indirectamente están relacionados con la justicia.
3. Pensamiento de conexión dual: Hay que entender que el

pensamiento jurídico tiene 2 aspectos, una conexión interna y otra
externa. Para ser un buen jurista, es importante conocer la materia del
derecho penal (por ej) para casos penales, pero no es suficiente solo
pensar de manera plausible y coherente, no es suficiente usar
conceptos de manera sugerente y consistente, utilizar métodos de
argumentación y que son fieles a los conceptos y valores del sistema
jurídico, todo esto es muy importante pero no es suficiente
Conocimiento de la materia: Primer orden

Pensamiento plausible: Segundo orden
No es suficiente conocer la materia porque la decisión que uno toma lo hace

a través de la deliberación y en ese momento de elección que tiene que ver
mucho con lo externo. Entonces hay que llegar a una conclusión deseada,
presentarlo de una manera justificable y persuasiva. Eso trae como resultado
ganar un caso, crear un nuevo precedente, lograr apelación, etc.
• Conexión Externas: Desde la perspectiva de como lo ve el

turista o observador.
21
• Conexión Internas: Desde la perspectiva del legislador, toma

en cuenta las secundarias
Tenemos que explicar el Derecho, no siempre es evidente. Entonces

necesitamos capacidades como la retórica, la dialéctica y sabiduría con lo
que sabemos que es justo y no es justo. Necesitamos todo el conocimiento
y toda la sabiduría, y capacidad de persuasión para llevar adelante ese paso.
El artículo tiene una sección de que método de interpretación es el más

adecuado para lograr esos 2 aspectos de conexión externa e interna.
El puente entre esas 2 conexiones que nos ayuda a unir esos dos conceptos
es el argumento teleológico (según la finalidad u objetivo de la norma)
La finalidad que tiene la norma es algo que uno puede descubrir y puede
combinar los 2 poderes por un lado el texto mismo como una creatividad
para llegar a una conclusión persuasiva, justa y correcta.
Magnaud fue un juez francés, es ejemplo de buen jurista según Jakab. En su

sentencia no se refiere a la Ley sino utiliza los conceptos que la Ley menciona
(el caso de la mujer que robó el pan), ve todo el contexto y al final libera a la
mujer que robó.
- 25 DE AGOSTO-
La primera materia que vimos abordaba de manera muy amplia el

pensamiento jurídico. Finnis en vez de dar ejemplos, el se mete en la
profundidad de esos asuntos, entonces menciona muchas veces
definiciones.
Primero Finnis menciona la filosofía en general, la de razonabilidad práctica

y luego da como 3 definiciones, pero para empezar, como punto de partida
da 3 definiciones:
22
La filosofía de la razonabilidad práctica, es decir, dando razones para todas

las acciones, lo que todos nosotros hacemos. Cualquier acción, incluso
cuando hablamos.
La filosofía mas general entonces incluye todas las acciones y deliberaciones

por medio de las cuales se llega a una decisión, que luego escogemos
libremente.
La ética, incluye a todas las acciones libremente escogidas a través en la

deliberación que, en un sentido personal, uno debe tomar. Hablamos de esa
libertad y la capacidad de ser razonable y sobre las acciones que tomamos
para deliberar, persuadir, para todos pero en el nivel individual.
Entonces, dentro de esto existe la filosofía política, la cual considera los

problemas que se plantean a todos nosotros cuando tenemos que convivir
con todos los miembros de la comunidad en busca del bien común. Tiene
ese carácter político, de la comunidad, lo tomamos en el nombre de otros y
para otros. Entonces, eso obviamente tiene que ver con la ética. Cuando yo
quiero el bien del otro, debería también aceptarlo como mi bien.
La filosofía política significa e incluye todas esas acciones, deliberaciones

que uno toma para la comunidad, en el nombre de la comunidad y que da
forma la comunidad y también me cambia a mi.
Entonces ¿En que es diferente la filosofía del derecho de la filosofía política?

La filosofía del derecho trata sobre acciones libremente escogidas en el
nombre de la comunidad para el futuro, a través de hechos del pasado.
Esa definición considera en que medida esas decisiones deberían estar

determinadas por elecciones hechas. En que medida y en que casos las
elecciones hechas y actos realizados en el pasado deberían determinar
nuestras acciones hoy.
Hay una doctrina llamada “cuestión política. En EEUU, la corte suprema

puede determinar que ciertas cuestiones y asuntos no son asuntos de
derecho, es decir, no deberían estar determinados por elecciones hechas en
el pasado jurídico sino que deberían quedarse en la rama política, es decir,
23
los órganos políticos e instituciones políticas deberían tomar la decisión

libre/razonable pero sin restricciones jurídicas deberían tomar esas
decisiones y entonces la corte suprema no tiene relación porque no son
asuntos jurídicos, sino que políticos.
Actos de diplomacia o relaciones internacionales no son cuestiones jurídicas,

sino que políticas bajo esta perspectiva.
Todo eso Finnis lo dice para delimitar lo que es la filosofía del derecho y
algunas paginas después lo reitera a la luz del bien común. Entonces, el bien
común es un concepto presente no solo en la filosofía del derecho, sino
también en la filosofía política. La filosofía indaga sobre los fundamentos
para aceptar la justicia.
En la cuarta página, hay una parte donde empieza a elaborar el mensaje más
importante de la lectura que consiste en la relación de filosofía del derecho
y otras ramas. Primero dice que la filosofía jurídica apela directamente a la
ética, ¿Cómo lo hace?
La filosofía jurídica se apoya directamente en la filosofía política ¿en que
forma? Apela directamente a la ética y a la filosofía política. Esta última
contribuye a la filosofía del derecho para que nuestras decisiones sean
eficaces, es decir, que sean realizadas por la sociedad en el futuro.
Es una condición muy importante en nuestras sociedades que nunca vamos

a estar de acuerdo completamente, no podríamos escoger un
procedimiento de unanimidad para tomar decisiones porque nunca vamos a
tener. Por eso, para que nuestras decisiones sean eficaces en el sentido de
que podamos predecir que en general lo van a cumplir en el futuro, para eso
necesitamos inventar un concepto de autoridad. Para dar autoridad en
nuestras decisiones, entonces creamos la autoridad como concepto y otros
conceptos como validez que nos ayudan a llegar a decisiones que tomamos
a través de ciertos procedimientos. Inventamos esas técnicas y conceptos
para ejercer autoridad a decisiones que luego queremos que todos cumplan.
Es muy importante que la base de la autoridad o la definición exacta de
validez.
24
Entonces hay que definir un órgano o dos, quienes pueden adoptar la Ley,
definir cuales son las condiciones o circunstancias de la comunidad política
que tienen que tener mi pacto en esos conceptos, específicamente que tipo
de validez es recomendable en cierto país. Eso puede cambiar. ¿Cómo
brindar autoridad a la Ley? Eso depende mucho de la comunidad política
¿Cuántos partidos hay? Si hay elecciones, si son libres, cuales son los
poderes tradicionales del presidente, etc. Hay esas condiciones en cada
comunidad política. Hay un impacto a la filosofía jurídica, Finnis menciona
otro concepto: la equidad. Que hayan ciertas condiciones en todas las
comunidades políticas que nos hacen pensar y crear conceptos en la filosofía
del derecho para adoptarnos a esas condiciones y uno de ellos es equidad.
Hay excepciones de esa definición que parece robo pero no deberías ser
considerada. Si admitimos que no podemos prever todos los casos
concretos en el futuro, hay que inventar un concepto para aplicar con justicia
esos casos, ahí está la equidad y podríamos mencionar otros ejemplos.
Ejemplo: El buen juez, no solo sabía qué aplicar y cómo aplicarlo, sino que
tenia también esa sensibilidad humana y sabiduría con la que fue capaz de
juzgar una excepción. Manteniéndolo siempre como un elemento
jurídico.
Equidad es muy simplemente tratar un acto dando el peso adecuado a las

circunstancias excepcionales para tomar en cuenta esa calidad humana y
esas condiciones humanas que no entran en la definición.
Un buen juez no sabía que aplicar en casos generales, sino también tenía esa
sabiduría con que fue capaz de juzgar casos concretos y cuando hay una
excepción. La equidad también es un concepto jurídico y es bueno mantener
esos conceptos como jurídicos.
Entonces, en ese sentido hay una relación de dos direcciones
La ética y la filosofía jurídica apoya la filosofía de derecho pero también la

filosofía jurídica se extiende a la ética, y a la filosofía jurídica porque también
los conceptos jurídicos como autoridad, como poder constituyente y como
familia, matrimonio tienen, llegan y se extienden a la filosofía política.
25
FILOSOFÍA DE RAZONABILIDAD POLÍTICA > FILOSOFÍA POLÍTICA >

FILOSOFÍA JURÍDICA
La filosofía política y jurídica son distintas pero están relacionadas.
En las últimas paginas, Finnis dice que la tarea de la filosofía jurídica es

mantener esa posición de explicar cada dato porque no pueden existir
separadas, tienen que están vinculadas.
El ius positivismo de Kelsen separa la ética, la filosofía política y la filosofía

jurídica. El ius positivismo de Kelsen está muy presente ¿Por qué deberíamos
tratar algo como valido? No es relevante, no importa. Eso dice el
positivismo. Según ese escepticismo si es correcto, la filosofía del derecho
no existe. Por eso solo hay teoría del derecho, la cual significa la relación
coherente y consistente dentro de una disciplina de los conceptos que
usamos dentro de una disciplina. Entonces si usamos correctamente la
categoría constitucional, todo eso tiene definición dentro de la misma
disciplina. Manteniendo la coherencia dentro de la disciplina
La teoría del derecho no pregunta por qué, sino que solamente pregunta si
los conceptos creados son usados de manera coherente dentro del sistema,
intro sistémicamente.
En el segundo párrafo de la página 10, Finnis dice que hay 2 amplias clases
de principio, dos clases y tipos de como el derecho puede ser creado: El
derecho que se considera como que habrían creado de manera válida y
jurídicamente aceptable. Entonces si ya hay una regla de como crear una
norma hay que seguir ese procedimiento, cumplir todos los requisitos de
validez y uno va a crear derecho, pero hay otra forma de considerar algo
como derecho: aquellos que han sido aplicables hayan sido o no. Según el
ius positivismo eso no es derecho, según otras escuelas eso si es derecho.
El ius positivismo considera solo la primera categoría como derecho, no la

segunda.
26
En el artículo, Finnis explica que hay varios mal entendidos sobre lo que es
el ius naturalismo y lo que el promueve y lo que el piensa correcto no es un
ius naturalismo que no considera valido o valioso el derecho positivo, más
bien considera muy valioso que exista y considera muy valioso tener muy
claro cuales son los hechos relevantes para crear derecho, es decir, es muy
importante distinguir (p.10) entre jurídicamente una obligación valida y una
obligación moralmente valida, y reglas que están validas intra
sistémicamente, y reglas que son moralmente validas, según la ética o
filosofía de la razonabilidad práctica que apoya la filosofía
Según el, el ius naturalismo no está en contra de lo valioso del derecho

positivo, sino que incluso considera necesario esto y mantener todos los
conceptos coherentes que mantienen … porque eso si contribuye al bien de
la comunidad política y el bien de la persona, etc. y el gran error según
Finnis, el gran error de Kelsen fue pensar de una manera muy uniformal el
derecho, es decir, solo los hechos del pasado, Finnis dice que no, asi como
existen varios bienes humanos, varias diferentes formas de participar en ..
hay también varias diferentes maneras de contribuir y construir un sistema
jurídico, entonces habría que ver con más detalle y admitir esa complejidad
y no tratar de cambiar la realidad para que se adecue a nuestra teoría, sino
que al revés.
- 30 DE AGOSTO-
Jaques Maritain incluye algunos comentarios sobre lo que es el estado

moderno. Él es bastante critico de las nuevas visiones que la modernidad
causó. Sin embargo, su lectura no explica directamente que es el Estado
Moderno.
El Estado Moderno es algo absoluto, tiene mucha relación con la

concentración de poder y que en la lectura de Maritain tiene un enfoque de
27
la nación que surgió ya en el siglo XIX. No obstante, ya en el siglo XVI,

comienza la modernidad y va muy lentamente
¿Cómo era el Derecho en la Edad Media?

Paolo Grossi escribió mucho de la historia europea. Según Grossi, el Derecho
en la Edad Media era muy distinto al moderno. En esta época era mucho
más particular y concreto. Así como mucho más vivo y cercano por la
sociedad. En cambio, en la modernidad, se concibe al derecho de manera
más abstracta, general y alejado de la sociedad.
En la Edad Medieval, el derecho no aspiraba a ser general, en el sentido de

que no aspiraba a controlar todos los aspectos de la vida de una persona o
la vida de las comunidades, ni alcanzar un control completo y abstracto, sino
que fue disperso, asociándose más con la costumbre y la casuística. Dejó
muchos ámbitos libres y flexibles de interpretación
En general, el Derecho fue más cercano a la idea de costumbre, de intuir

reglas sobre casos concretos y dejar libres/flexibles la idea de derecho
mediante la práctica. Entonces el derecho vivía en la sociedad por medio de
hechos concretos.
El Derecho era parte de la vida, no obstante la visión del derecho era

incompleta, en el sentido, de que no quería entrometerse en todo sobre la
vida de la persona y dejó muchos espacios libres sin regulación
En la Edad Media no hay una grandeza de la voluntad expresada en un

acuerdo escrito sino que todos los días habían acuerdos pequeños,
fragmentados pero así se mantiene el derecho.
Entonces, el Derecho no fue producto de una voluntad general, no tenia su

legitimidad ni validez sobre quien lo dijo o cómo lo dijo, sino que fue
legitimo y fue valido porque la sociedad lo vivía íntegramente dentro de sus
prácticas diarias. La noción de Derecho medieval no es producto de la
voluntad del poder político contingente, sino que una realidad histórica y
lógicamente un antecedente que nace desde la sociedad a la cual se
incorpora.
28
No solo la comunidad política precede el Estado, sino que además existe

primero el Derecho y luego el poder político. Entonces, el derecho en esa
visión medieval nació no en un acto único de la voluntad de alguien, sino
que vivía en la practica la interpretación y aplicación del derecho, es decir,
si el Derecho nace y existe a través de la realidad fáctica, significa que la
voluntad única no es muy relevante, sino que lo relevante es cada acto de
interpretación. No con una persona definida sino que por todos nosotros a
través de hechos físicos y sociales surge esa idea de derecho.
¿Qué ocurre con el Derecho en la Edad Moderna?
Sin embargo, el poder político cambió la noción de Derecho en la edad

medieval. La noción de la aplicación e interpretación del Derecho dirigida al
bien común desaparece poco a poco, a medida que va avanzando la
modernidad. Desde el siglo XIV surge la liberación del individuo y con ello,
surge también la liberación del derecho y del poder político. A la luz de esta
liberación, nace un nuevo sujeto político, el Rey absolutista, que encuentra
la justificación del derecho en sí mismo, no en la práctica, no en la costumbre
establecida, ni en la realidad de hacer las cosas, sino en el acto de un
soberano. Encuentra legitimidad en su potestad absoluta y todo lo que diga
será considerado ley.
Cuando el emperador se convierte en potestad absoluta, en el sentido de

que lo que dice es la Ley, se dan cuenta que ya no hablamos de Derecho
como concepto clave, sino que hablamos de la Ley, que por su expresión es
algo general, algo abstracto, rígido y total en el sentido de que así puede y
quiere ocupar todos los aspectos de la vida comunitaria. Ahora el Derecho
si tiene esa aspiración de control total.
La relación entre el Príncipe y el Derecho se convirtió en una relación nueva

que ahora se daba entre el Príncipe y la Ley. El príncipe se convierte, en vez
de ser juez como era en la sociedad medieval, en un legislador que adopta
normas generales, rígidas, absolutas. A principios del siglo XIX, surge la
manifestación de este nuevo papel del Príncipe que son los códigos. El
primera área del Derecho que pretenden legislar los códigos es el área civil.
29
La Ley en el sentido moderno es una visión autoritaria de la nueva soberanía

y caracterizada por los atributos de la generalidad y la rigidez, que no
encuentra su significado ni su transformación social en el contenido o en una
finalidad. Lo que cuenta para ser Ley es la potestad absoluta de la persona
que lo procesa y su voluntad de expresar lo que quiere hacer. Lo importante
ya no es el contenido.
De igual manera, hay una justicia natural implícita en la costumbre que

desapareció pues ya no nos preguntábamos si es justo o si es por el bien
común, sino que la única pregunta valida es quien lo dijo. Se cambia la
visión de qué es el Derecho y por qué lo aceptamos como Derecho.
Cambió la visión del derecho y ¿por qué lo aceptamos como derecho? En la

edad media era aceptado porque funcionaba bien, en la modernidad en
cambio se aceptaba porque el soberano lo planteaba. En este sentido, la
Ley es una norma que se auto legitima
Como vamos a ver luego en el semestre, el constitucionalismo moderno

tiene la misma idea porque en vez de tener una constitución histórica en que
habían decisiones, actos particulares continuos que formaban todos juntos
lo que es la constitución, en vez de esa idea de un desarrollo continuado,
llega la Ley de una forma singular, expresada por un poder definido.
Este cambio se dio aproximadamente en quinientos años. Por lo tanto, no

se dio de un siglo a otro, sino que fue un proceso que tardó mucho tiempo.
Ahora entendemos por qué Maritain está preocupado del nacionalismo y del
Estado Moderno, por qué hay que entender que el Estado no es primordial
al Derecho, sino que el Derecho es primordial al Estado. La sociedad vive lo
que es el Derecho en la realidad y sobre eso puede crear el Estado.
Cuando entramos en un Estado de emergencia, no desaparece la

comunidad política, ni el Derecho.
30
- 6 DE SEPTIEMBRE-
La visión medieval del Derecho

Hay 3 elementos importantes que están presentes en la lectura de Grossi
sobre la visión medieval del Derecho:
1) La manera en que se relaciona la sociedad medieval y su población

con la idea de derecho: Hay una riqueza en la sociedad y una libertad
bastante amplia del hombre para relacionarse y crear sus propias
relaciones. De ahí, de esta sociedad con características importantes y
relevantes nace el derecho. El Derecho no es fruto de un poder o de
un presidente, sino de la comunidad, naciendo de las vastas espigas
de la sociedad en que se incorpora, y nace antes del poder político.
Es por tanto primordial en la Edad Media.
2) El derecho es por excelencia la razón llamada a regular la vida

cotidiana de los hombres: Aquí nos preguntamos ¿Cómo se configura
el Derecho? Se configura sobre sus rectas formas, estas son:
• Las costumbres
• Intervenciones de las autoridades, de los príncipes.
• Obras de maestros, jueces, notarios
• Entre otros.
Por lo tanto, el Derecho de esa sociedad medieval puede nacer de

varias personas, hay un pluralismo social del cual puede nacer un
pluralismo jurídico, naciendo el derecho de diferentes maneras o
fuentes. Se consideraba Derecho por lo que decía y lo que contenía,
no tanto por quien lo decía
A diferencia de lo que ocurre en la modernidad, donde hay una fuente

única que se considera como la “voluntad de alguien”, en la sociedad
medieval habían fuentes del derecho muy variadas y distintas, que
podían surgir de varias figuras de la sociedad, tan óntica y fáctica,
31
pues la misma sociedad lo creó y lo aplicó por su contenido, y porque

servía en casos concretos para solucionar problemas o dar soluciones.
3) La relación entre el derecho y la sociedad produce una civilización en

que el derecho es una facticidad extrema, donde tiene una relación
cercana con la realidad. La ley se relaciona con la razón y no
solamente por la voluntad.
La visión moderna del Derecho

La definición de Ley de Santo Tomás de Aquino representa la noción de Ley
presente en la Edad Media
“Ordenación de la razón dirigida al bien común, proclamada por aquel que

tiene el gobierno de una comunidad”.
Sin embargo, ¿Cuáles son las características de la Ley y del derecho en la

modernidad? Luego de la Edad Media se da un cambio en cuál es la fuente
del Derecho y un cambio en que justifica al Derecho.
Paralelamente emerge una nueva imagen de príncipe, que tiene la potestad

absoluta, que tiene como condición una voluntad absoluta y que el
exclusivamente tiene la competencia de crear la Ley.
La ley es diferente en varios aspectos, no solamente porque no nace de la
sociedad, sino que de una persona y una voluntad, pero también es diferente
en relación a su contenido y características, pues en la modernidad la Ley es
mucho más abstracta y general, excluyendo los detalles.
Con una regla abstracta y general viene también una rigidez, en el sentido
de que no vas a estar tan sensible a las particularidades y casos específicos
porque si se quiere que la regla sea igual para todos no se pueden hacer
excepciones. Es un sistema muy rígido, que va transformando el Derecho en
la Ley.
Por otro lado, la justificación de la Ley radica en seguir la voluntad del

príncipe, lo cual es muy diferente a la lógica del derecho en la Edad Media.
Antes de la modernidad, había una justificación sustancial.
32
En la modernidad, la Ley manda y surge el orden coercitivo del soberano
La soberanía como elemento del Estado Moderno
La soberanía es un concepto clave de la idea moderna de Ley y también un

elemento del estado moderno.
El argumento con el que empieza Maritel es que la soberanía es un concepto

que se ha transformado desde la filosofía política y de alguna razón se está
convirtiendo en un concepto jurídico y eso no es bueno.
En cambio, para Bodin la soberanía es el poder perpetuo de una República.

El pueblo le da todo el poder irrevocable a una persona, a un monarca para
que disponga de modo absoluto de los bienes de las personas a su placer.
El monarca está separado del pueblo, no tiene que rendir cuentas mas que
a Dios.
El soberano no forma parte del pueblo, está separado uno de otro. Como el
pueblo se ha desprendido y despojado de su poder para revestir al
soberano, este último no forma parte de dicho pueblo, es un todo separado
que gobierna desde arriba. Es importante que haya una voluntad única de
un dios mortal, si no existiera esa potestad no podría la persona humana y
la sociedad defenderse de los enemigos internos y externos.
Hobbes también tiene una idea parecida sobre lo que es la soberanía. La

justificación que el da para la existencia de esa soberanía es que si no
existiese esa voluntad única no podría la sociedad humana defenderse de
los enemigos externos e internos, regresando a un estado natural de caos.
Maritain se pregunta ¿Quién es el soberano? El objetivo de su razonamiento

es demostrar que la soberanía es un concepto contradictorio y tiene muchos
riesgos. Si de verdad alguien tiene la soberanía y eso significa que no tiene
que cumplir con nada, no tiene que justificar sus acciones.
Si el bien común es parte del estado moderno, entonces no entraría el

concepto de soberanía como algo completamente auto justificable. Ni el
Estado tiene la soberanía, ni el cuerpo político la tiene. Ninguno es soberano
si aplicamos el concepto de soberanía. Ninguna de esas características en
33
verdad aplican en la realidad. Hay una contradicción enorme según el. No

existe esa potestad omnipotente, auto justificada.
Un gran cambio se da con Jean Jacques Rousseau, pues luego de Rousseau

el pueblo tiene un poder absoluto. Antes de Rousseau la idea que impera es
que hay que obedecer las leyes del Rey porque vienen del Rey. Luego de
Rousseau la idea que impera es que hay que obedecer las leyes del pueblo
porque vienen del pueblo. Sin embargo, cuando decimos que el pueblo es
soberano tampoco volveríamos al concepto usado en la Edad Media, ya que,
toda la esencia de ese concepto y la lógica de ese poder absoluto fue
trasladado al pueblo, pero ¿el pueblo tiene poder absoluto sobre el pueblo?
Hay un contradicción enorme en decir eso.
Para Maritain, la mirada correcta es entender que el Estado está al servicio

de la persona, tiene poder no por derecho propio sino por las exigencias del
bien común.
- 8 DE SEPTIEMBRE-
Sobre la importancia del dialogo
El diálogo es una condición para que podamos construir una buena

comunidad política, tolerante y democrática. En el dialogo uno no solo da
opiniones, sino que también escucha opiniones. Para un dialogo
constitucional necesitamos un cierto tipo de sociedad y comunidad política
cohesionada.
Respecto a lo anterior, Learned Hand, juez estadounidense nos dice:
"Eso creo lo sé. En una sociedad donde el espíritu de la moderación no existe,

una corte no puede salvarlo. En una sociedad donde el espíritu de moderación
está vivo, las cortes no necesitan salvarlo. Pero si la sociedad no quiere
enfrentarse con la responsabilidad de crear y mantener este espíritu y lo
transfieren a las cortes, ni el espíritu de moderación (ni la constitución) puede ser
salvado".
34
La frase del juez nos habla de los límites del sistema jurídico. No podemos
asegurar todo a través del Derecho, de los medios del Derecho como la Ley,
sino que también se necesita de la filosofía política, de la ética y de la filosofía
del derecho. Si las bases del Derecho que se encuentran en las disciplinas
anteriormente mencionadas y si la comunidad política le transfiere la
responsabilidad solo a las Cortes se ocasionaran problemas. Las cortes
tienen que ser una extensión de lo que es ya la comunidad política
¿Cómo es la comunidad política en Chile? En la comunidad política hay

consenso sobre lo que no queremos, pero sobre hacia donde queremos
dirigir el bien común nos resulta más difícil de determinar. El dialogo nos
serviría para encaminarnos hacia el bien común.
Riesgos de la Soberanía
La soberanía antes de Rousseau significaba esa potestad sin limites que

poseía una persona, una autoridad. Rousseau plantea que ese mismo poder,
sin límites, se le de al pueblo, que se encuentra representada en un órgano
legislativo. El problema de lo anterior es que muchas personas pueden tener
un poder ilimitado.
Para la profesora la soberanía popular se encuentra muy viva en

Latinoamérica, pero es muy bueno saber las limitaciones que trae. Las
lecturas de Maritain nos entrega razones de por qué hay que tener cuidado
con ese concepto, entre ellas, hay que tener cuidado de que no transgreda
el bien común.
El límite de la soberanía popular es el bien común. El bien común limita al

poder soberano. El bien común entendido como el bien de la persona. Mi
bien entendido como el bien del otro. Por eso es tan importante el concepto
de amistad, porque quiero lo que quiero para mi. Si yo entiendo
profundamente mi bien, será el bien del otro también.
El concepto del Estado de Maritain no es un concepto de Estado despótico,

sino que tiene como objetivo garantizar el bien común de cada uno de los
miembros de la comunidad política, la finalidad de por qué formamos una
35
comunidad política en un Estado que tenga instituciones, formas,

procedimientos y autoridades, como también que garantice crear normas
para dicha finalidad.
Ideas importantes sobre el bien común

Otra pregunta es ¿Dónde o cómo puede aparecer el bien común? Para
responder esta pregunta realizaremos la siguiente actividad: Pensar en 3 o 4
puntos en una constitución (lugares, temas o reglas) con los que el bien
común se relaciona directamente o expresamente:
1. Garantizar derechos fundamentales y ser consecuente/ responsable

con los medios para que efectivamente sean (educación, salud,
propiedad, vida) – parte dogmática
2. Establecer principios con los que se pueda determinar un camino o

un horizonte de todos (subsidariedad o igualdad ante la ley)
3. Establecer garantías, recursos y estados de excepción constitucional

cuando esté en riesgo el bienestar de la población y así garantizar su
seguridad.
4. Mantener la división de los poderes del Estado, para evitar los abusos
de poder contra cada persona. (parte orgánica)
Constituteproyect.org: En esta página se pueden buscar todas las

constituciones del mundo traducidas al español.
36
- 13 DE SEPTIEMBRE –
En esta clase aprenderemos sobre las fuerzas políticas en el Estado

moderno, las cuales son:
1. Opinión pública
2. Grupos de interés y de presión
3. Cuerpo electoral
4. Partidos políticos”
En el siglo XIX la participación política estaba designada a grupos

aristócratas, pero cuando surge el Estado Moderno, comienza a nacer el
concepto de democracia de masas, se empieza a profesionalizar la política,
por ejemplo, con los partidos políticos. Empieza a surgir una cultura estatal
mucho más organizada con instituciones firmes, sistemas electorales, prensa,
presencia de grupos de interés, entre otros. Surge así toda una estructura
del Estado que está más organizado
Concepto de “opinión pública”
¿Qué es la opinión pública? Es la tendencia o preferencia real o estimulada

de una sociedad o de un individuo hacia hechos sociales que le reporten
interés. Cuando hablamos de opinión pública, a lo que nos referimos son
opiniones que no son solo privadas, sino que cierta opinión generalizada
respecto a ciertos hechos que reporten interés en la ciudadanía. La política
moderna suele guiarse por la opinión pública.
La opinión pública se manifiesta por medio de las encuestas en un estado
moderno. De hecho, las encuestas de opinión tienen una especial
importancia en la política moderna. Así también, los políticos hablan de
opinión pública de manera generalizada haciendo referencia a lo que se
escucha en las calles, radios, etc.
Concepto de grupos de interés
37
¿Qué son los grupos de interés? Son el conjunto de personas organizadas

en torno a un interés común con el fin de actuar conjuntamente en defensa
de este.
Hablamos entonces de grupos muy organizadas, actores que parecieran ser

relevantes hoy en día. Por ejemplo, los sindicatos. Han sido denominados
como grupos de presión porque su objetivo es influir políticamente en el
sistema de toma de decisiones, orientando las políticas públicas a sus fines
y objetivos.
Entre las acciones que pueden ejercer estos grupos de interés está el lobby,
que han hecho algunas empresas para guiar sus propios intereses. Ejemplo:
Una empresa intentó presionar políticamente y monetariamente para que
puedan favorecerles a sus intereses.
Concepto de “cuerpo electoral”
El sistema electoral es la fórmula jurídica que permite convertir los sufragios

ciudadanos en la elección de una autoridad pública unipersonal o de los
miembros de organismos o asambleas democráticas. Ocupamos distintos
sistemas electorales para elegir representantes.
Los grandes sistemas electorales son:
1. Sistema mayoritario: Implica que van a competir dos personas, el

ganador es quien saca más votos, y el otro queda fuera. Es utilizado
para territorios más pequeños
2. Sistema proporcional: Intenta dar varios cupos para tener resultados
más representativos. Se utiliza el Sistema D´Hondt, donde se compite
por listas electorales. El método que se usa consiste en dividir
mediante sucesivos divisores los totales de votos obtenidos por las
distintas listas, de modo que las candidaturas más votadas de las listas
más votadas salen electas. Los sistemas proporcionales se utilizan
generalmente para distritos grandes, pues la idea es que se elijan más
personas y exista una mayor representación política.
38
El artículo 18 de la Constitución ordena que exista un sistema electoral

público. Además, a partir de este articulo se extraen cinco elementos que
deben ser regulados por una Ley Orgánica Constitucional:
1) La reserva de legislación orgánica: Consiste en que deber ser una ley

orgánica constitucional la que regule el sistema electoral.
2) Publicidad y Transparencia: Consiste principalmente en que los
resultados sean públicos, es decir, que todos conozcamos los
resultados de las elecciones
3) Regula el gasto electoral: Consiste en que la Ley Órganica
constitucional mencionada debe regular el gasto electoral
4) La inscripción automática y registro electoral: Hace no mucho tiempo,
para votar las personas se inscribían voluntariamente a un registro
electoral, por tanto, solo había voto obligatorio para los inscritos. No
obstante, hoy en día todas las personas son inscritas automáticamente
5) El resguardo del orden público por parte de las FFAA: Hay militares
cuidando los locales
Sin embargo, hay más leyes que regulan los sistemas electorales. Por
ejemplo, la Ley de Tribunal Calificador de elecciones o Ley que establece el
sistema de elecciones primarias, entre otras.
En nuestro cuerpo electoral existen dos instituciones que existen para

resguardar la democracia, ellos son:
1. El SERVEL
2. El Tribunal Calificador de Elecciones
El Servicio Electoral (SERVEL)
Es el organismo encargado de organizar las elecciones. En el Artículo 94 bis,

se consagra como un organismo autónomo del Estado con personalidad
jurídica y patrimonio propio. Cabe señalar que se la da un rango
constitucional. El SERVEL debe ser independiente para evitar intervención
electoral
39
Las funciones que tiene son:
1. Administrar, supervigilar y fiscalizar el proceso de inscripción

electoral, la elaboración y actualización de los padrones electorales y
el acto electoral
2. Supervigila y fiscaliza el cumplimiento de las normas sobre las

campañas electorales.
3. Supervigila y fiscaliza el cumplimiento de las normas que regulen las

actividades propias y ámbitos de acción de los partidos políticos y su
financiamiento.
4. Debe cumplir las demás funciones que le señale la Ley
Artículo 94 bis. “Un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propios,
denominado Servicio Electoral, ejercerá la administración, supervigilancia y fiscalización de
los procesos electorales y plebiscitarios; del cumplimiento de las normas sobre
transparencia, limite y control del gasto electoral; de las normas sobre los partidos políticos,
y las demás funciones que señale una ley orgánica constitucional”
El Tribunal Calificador de elecciones (TRICEL)
Se define como un tribunal especial que conocerá del escrutinio general y

de la calificación de las elecciones de presidente de la República, de
diputados y senadores. Resolverá las reclamaciones a que dieren lugar y
proclamará a quienes resulten elegidos.
Dicho Tribunal conocerá, de los plebiscitos y tendrá las atribuciones que

determine la Ley
En resumen, en nuestro cuerpo electoral existen 2 instituciones importantes:
1. El SERVEL (que organiza las elecciones)

2. El TRICEL (que califica las elecciones)
Los Partidos políticos
Son entidades de interés público creadas para promover la participación de

la ciudadanía en la vida democrática, y contribuir a la integración de la
40
representación nacional en todo el territorio. A la fecha, están constituidos

15 partidos políticos, otros están en proceso de constituirse según los
requisitos que establece la Ley. Hay requisitos como la representación en
regiones, tener un diputado en el congreso, etc.
Una característica de nuestro sistema es que existe un sistema fragmentado,

con partidos en el congreso que poseen intereses muy distintos lo que
dificulta los acuerdos.
Los Partidos políticos son muy relevantes para la democracia, pues no se ha

encontrado forma de representación mejor al garantizar el pluralismo
político en la democracia. Sin embargo, la convención constitucional buscó
hacer un cambio importante al hablar de organizaciones políticas, y no de
partidos políticos, y al estar constituida por una gran cantidad de miembros
independientes.
A pesar de que en la actualidad hay poca participación en esta entidad, son

el mecanismo político que tenemos hoy para buscar acuerdos a nivel
nacional. En la sociedad moderna, todas las democracias sanas funcionan a
través de partidos políticos, que son quienes intentan representar los
intereses de la ciudadanía. Los partidos políticos suelen hacer elecciones
primarias para llevar un candidato único para las siguientes elecciones
La Constitución regula de manera muy especifica todo lo que se relaciona a

los partidos políticos. En ella se garantiza el pluralismo político y se establece
que son inconstucionales los partidos que no respeten los principios del
orden constitucional. Entonces, por un lado, la CPR garantiza el pluralismo
político pero también le pone límites como la violencia. Además, se asegura
la autonomía de los grupos intermedios
Así también, la Constitución garantiza “la igualdad con los independientes”.
Esto es algo que el profesor José Luis Cea señala al decir que los Partidos
políticos no han tenido igualdad con los independientes. En la Convención
se hizo algo nuevo, si bien los partidos políticos son los únicos que pueden
crear listas, en la elección de convencionales se permitió que cualquier grupo
de independientes pudiese presentar una lista de candidatos, por tanto,
41
muchas listas de independientes obtuvieron una cantidad de votos

relevantes. El problema es que contribuyó a una mayor fragmentación.
Es importante señalar que los partidos políticos están en crisis (gente que
abandonó la militancia, crisis de credibilidad y de liderazgo) pero son el
grupo de mediación más importante. Los problemas radican más bien en las
personas que en el mecanismo como tal.
Cuando hablamos de los elementos del Estado, con una visión correcta del
cómo el Estado moderno empezó con la idea de la soberanía, nos damos
cuenta de que todos sus elementos guardan relación con lo visto
anteriormente en el curso; las personas, la comunidad y familia, la sociedad,
el cuerpo político y el derecho.
La sociedad es el todo, pero también existe el cuerpo político, donde se

toman decisiones para la comunidad y que se basa en considerar que es el
todo de las personas en sus comunidades y que se relaciona con la idea de
Derecho en el sentido original. Por su parte, el Derecho fue algo que nació
de las comunidades
Por otro lado, es importante mencionar que el sistema electoral tiene mucha
incidencia en la sociedad, en cuales son las emociones y decisiones del
cuerpo político, que guarda relación con la opinión pública. Esta ultima,
recordando a lo mencionado en la clase anterior, es la tendencia o
42
Estado preferencia real o estimulada de

una sociedad o de un individuo
hacia hechos sociales que le
Derecho reporten interés. La opinión

pública controla las autoridades y
los órganos independientes. De
Cuerpo igual manera, tiene vínculos con
el Estado, pues puede ejercer
político presión mediante artículos en
diferentes diarios, expresar su
Sociedad opinión al público, o bien ejercer
presión mediante la
manifestación legitima. Para
Comunidad ejemplificar la jerarquía de las
y familia fuerzas políticas en el Estado
moderno:
Persona.
¿Cómo se relaciona la opinión
pública con el bien común?
Cuando uno entra en un espacio público con su opinión, su objetivo más
especifico, es aportar con una visión, opinión, un aspecto, que se relaciona
con la filosofía de la libertad de expresión. Si todos aportamos una cierta
parte, a través de nuestra existencia y compartimos esa esencia de qué es la
verdad, la opinión de todos será algo muy valioso. En el curso, nos
centraremos en la visión sustancial de la opinión pública, la persuasión como
su fin, la búsqueda de la verdad, la legitimación del sistema, el compartir el
espacio público y la identidad de la sociedad. A pesar, de los desacuerdos
uno crea unidad y crea identidad dentro de la comunidad. El cómo
formamos nuestra opinión pública debe ir dirigida a atacar al argumento y
no a quien lo emplea, a través del diálogo y la sana discusión, pero nunca a
través de la violencia, pues mediante el diálogo se configura una sociedad
cohesionada y dirigida al bien común. (Argumentos contra la persona como
los argumentos “ad ominem” que son una falacia)<
43
Si vemos el Estado de una visión correcta, eso significa que todos sus
elementos (territorio, soberanía, bien común, autoridad, etc) tienen que ver
con lo que hemos visto anteriormente, porque si el bien de la persona es el
fin del estado entonces eso va a determinar nuestra visión sobre el cuerpo
político. Por lo tanto, la soberanía, bien común y autoridad se relacionan con
la visión de la persona y las comunidades.
El Estado Moderno empezó con una nueva idea de la soberanía y vimos que
eso nos desvió hacia un camino que puede ser peligroso para la persona
El tema que trataremos hoy guarda relación sobre algunos retos del Estado
moderno o que han surgido después del nacimiento del Estado moderno,
cuyos impactos son tan fuertes que los vivimos hasta nuestra época. Esos
retos son:
1. La aparición de la globalización
2. El derecho transnacional
3. La migración
Con “Globalización” nos referimos a un fenómeno que conecta los países,

más precisamente, es el movimiento de personas, productos, ideas,
decisiones jurídicas en todo el mundo, empezando con el
constitucionalismo. Globalismo es la facilidad de la migración de ideas,
personas y movimientos que viene de todas las personas, las cosas que uno
quiere y que busca. Lo que desea el Globalismo es que el mismo nivel de
seguridad jurídica exista en cualquier lugar en donde se quiera celebrar
algún negocio.
44
¿Cómo cambia la globalización al derecho? La globalización misma es el

movimiento de personas, de productos, de ideas y también de decisiones
jurídicas en todo el mundo.
Impactos de la globalización: La universalidad
La Globalización tiene un impacto en los Derechos Humanos, en el plano del

derecho internacional-regional. Hay una aspiración a la universalidad. Hay
una aspiración a que existan derechos respetados en todo el mundo
Al final del siglo XVIII nace la idea de constitución escrita, aquí está la idea
de constitución moderna, general, homogénea y escrita para toda la
jurisdicción donde quiera ser válida. La idea de constitucionalismo clásico se
encuentra desafiado con la aparición del Estado Moderno y entonces varios
otros países, como Estados Unidos o Francia, adoptaron constituciones
escritas y con la misma idea de tener una constitución escrita apareció la idea
de supremacía de la constitución
A medida que se adoptando la idea de tener un texto escrito que regulase

distintos aspectos, también se aceptó la idea de supremacía de la
constitución como ley general. Con el caso Marbury v/s Madison en 1805
surge la idea de que la constitución es un superprecedente, es decir, se
encuentra por sobre todas las demás leyes. Cuando se tiene una constitución
escrita es mucho más difícil modificarla, pues tiene una ubicación más
privilegiada, una cierta supremacía relativa mayor que otras leyes. Si tiene
dicha supremacía significa que todo lo que dice tiene que estar ejecutado
en el resto del sistema jurídico, así cualquier ley u ordenamiento tiene que
estar en cohesión con la misma.
En el caso Marbury v/s Madison, la Corte Suprema dijo “tenemos una

constitución escrita que tiene un procedimiento diferente de las leyes”, eso
significa que la constitución tiene una supremacía relativa a las otras Leyes.
Entonces significa que todo lo que la constitución dice tiene que estar
reflejado en todo el resto del sistema jurídico, por lo que cualquier Ley tiene
que estar en armonía con esa constitución, ya tiene una fuerza mayor y que
guía la forma/contenido del resto.
45
Así nace la idea de supremacía constitucional, el constitucionalismo

moderno y la globalización (esos tres aspectos) contribuyen a la aparición de
la universalidad del derecho en el orden internacional
La globalización tiene relevancia no solo en DDHH, sino también en otros

ámbitos. Hay convenciones, tratados, organizaciones, cartas fundamentales,
etc. que regulan los bancos, el negocio internacional, en fin, es un mundo
enorme. No solo está la universalidad hacia los DDHH, sino también ciertos
principios del derecho constitucional como el Estado de derecho.
Tradiciones jurídicas comunes

Un proyecto conocido como Ius Constitucionale Commune de América
Latina, concibe la idea de que existe un derecho constitucional común en
América Latina. El ius commune surgió tras el re descubrimiento del derecho
romano. La idea del proyecto es que existe no solo un ius commune sino
también un ius constitucionale commune en América Latina. Ello surge con
la idea de potenciar las raíces que conectan el derecho latinoamericano.
De igual manera, el derecho constitucional comparado se pregunta si existe

una tradición jurídica común, pues no sirve conocer únicamente un único
sistema jurídico, sino saber de dónde viene y hacia donde van las
características más importantes del derecho en la propia región en que se
habita.
Por lo tanto, la noción de tradiciones jurídicas comunes hace referencia a

que no solo existen cartas escritas o tratados internacionales escritos, sino
que más profundamente existe una cultura universal, una cultura regional,
una tradición común de Derechos Humanos. No solo es que firmaron un
papel, un escrito, sino que esos países comparten una visión común que sirve
como fundamento para llevar a cabo ese tratado o acuerdo
El Derecho Constitucional comparado
Si de verdad hay elementos similares en muchas partes del mundo, si existen

esas tradiciones jurídicas comunes entonces uno tiene que conocer mucho
de ellos o todo de ellos para poder responder a los problemas de nuestra
46
época, para poder sugerir soluciones. No sirve solo saber como funciona tu
sistema jurídico, sino que también los de tu región y el origen de ese sistema
jurídico. Hay que saber por qué tenemos ese sistema jurídico. Ahí está el
sentido de que exista un sistema jurídico.
Visión cosmopolitana en el Derecho
El derecho cosmopolita, es una idea de que el sistema jurídico nacional no

es el único, sino que tiene una noción de una cierta presión de ciertos
regímenes internacionales. Es un cierto acercamiento hacia la globalización,
a favor de todo lo que trae la globalización. El cosmopolitismo puede
aparecer en un gobierno, puede reflejarse en políticas, etc. pero sobre todo
puede existir en las decisiones de las Cortes.
El pluralismo del Derecho

El pluralismo jurídico busca realzar la existencia de distintos derechos en una
misma nación, o bien, en una misma región. Incluso propone que no hay
un único sistema jurídico nacional y que no solo un sistema jurídico tiene la
palabra final.
Esto es riesgoso, porque sí el Derecho de mi país es solamente un tipo de

Derecho en este gran escenario global, entonces yo no tengo la capacidad
de como decidir en mi país, sino que decidirán otros. Las decisiones las
tomará un órgano internacional, una corte internacional o tendré que
considerar ideas, tendencias y sentencias exteriores. Sin embargo, mi
Derecho y mis leyes no dicen nada al respecto sobre todo eso. Entonces,
indirectamente, mi sistema nacional de Derecho ya no tiene la capacidad
completa de tomar decisiones en algunas cosas
El margen de apreciación v/s El bloque de convencionalidad
En nuestra época, aparecen varias doctrinas que quieren dar una solución
sobre esa colisión entre el derecho nacional y el derecho internacional-
regional. Una de ellas es “El margen de apreciación”, una doctrina que existe
en las sentencias de las Cortes de la Unión Europea que da respuesta a la
colisión del derecho nacional y europeo. Propone que en esa relación, es el
derecho local tiene más valor.
47
En cambio, “El bloque de convencionalidad” es una doctrina que propone

que todo lo que la Convención Americana dice sobre DDHH es un bloque
que entra en la constitución nacional de cada país automáticamente, sin que
la constitución contenga una referencia a ella. Según lo anterior, la lógica es
al revés de la de “margen de apreciación”, que es una doctrina europea. A
diferencia de lo que ocurre en Europa, el derecho internacional es una
disciplina muy fuerte y viva en América Latina.
El razonamiento de las Cortes

El globalismo no solo tiene un impacto en la Ley escrita, no solo causa que
tengamos más tratados, convenios o cartas, sino que también aparece en el
nivel de la aplicación del Derecho, es decir, en las Cortes. No solo en el nivel
de la creación de leyes, sino también en el nivel de la aplicación de estas.
Los jueces también participan en esa tendencia y tienen un papel serio en

esa tendencia porque mientras están tomando una decisión jurídica, en
especial, si son Cortes altas. Ellos pueden libre e independientemente
utilizar cualquier argumento. Entonces, hay varios estudios de cómo toman
la decisión los jueces, y en ellos podemos ver que el uso de sentencias
extranjeras, tomadas por Cortes de otros países han aumentado bastante en
las últimas décadas. Podemos ver que los jueces están participando en una
migración de ideas o un “dialogo judicial”.
Asimismo, ha surgido una nueva tendencia constitucional, según la cual, el

valor del texto constitucional disminuye, y en cambio, los aspectos anteriores
producto de la globalización adquieren una fuerza muy decisiva. Hay
estudios que buscan determinar cuales son las fuentes que usan los jueces,
de que elementos se basan para dictar sus sentencias, qué orgánica utilizan.
Así podemos darnos cuenta de que los jueces tienen una cierta libertad de
decisión.
“Control constitucional en el mundo contemporáneo – Retrospectiva y

prospectiva”, Lectura de recomendación, no entra en la solemne ni examen
“CORE LATAM, Constitucional Reasoning in Latin America / Konrad Adenauer

Stiftung”
48
La Academia
Donde más impacto tiene la globalización en el sistema de Derecho es en la
Academia o el mundo científico, es decir, no solo el Derecho Internacional
influye en la creación o aplicación del derecho nacional, sino también
impacta en gran medida en la academia
Icon o International Society of Public Law: Es una sociedad científica que

sirve de ejemplo de los intercambios de ideas en reuniones internacionales
The International Association of Constitutional Law: Es otro ejemplo de

asociación o foro que congrega a abogados, jueces, personas interesadas
en Derecho de la academia que intercambian ideas
Entonces, cuando hablamos de la migración, no solo hablamos de migración

de personas, sino que también de ideas, decisiones, leyes, valores, etc.
El tema para hoy es Constitucionalidad. Ya hemos hablado sobre el Estado

moderno, hemos visto como el Estado moderno transformó la idea de
Derecho, de una idea local y directa de la vida diaria a un Derecho como
idea abstracta, aplicable, general, escrita y, por lo tanto, hay un
procedimiento válido por el cual debe nacer.
Por lo anterior, es que nació un procedimiento para adoptar normas escritas,

es decir, nacieron las condiciones de validez. En el siglo XVIII, nace la Ley
escrita y la noción de constitución moderna. En Europa, se dieron primero
los códigos y luego nació la idea de una constitución escrita que reemplazó
la noción de una constitución histórica que orgánicamente se desarrolla
poco a poco.
Diferencia entre Ley fundamental y constitución

La “Ley fundamental” alude en realidad a una serie de leyes fundamentales.
Por lo que en el sistema del Common Law (el Derecho anglosajón) no hay un
49
solo documento supremo que ocupe el lugar de la Constitución, sino que

hay varios y uno siempre puede añadir leyes nuevas.
Ahora bien, Ley fundamental no es lo mismo que Constitución. En el

Common Law, hay una secuencia de leyes fundamentales y esa lista no está
cerrada para que nuevas leyes se incorporen.
En cambio, la noción de Constitución moderna implica la existencia de un

solo documento supremo, diferente a las demás normas del orden jurídico.
El punto es que uno no puede sin un procedimiento especial cambiar la
constitución y no depende de los jueces, sino que hay un procedimiento fijo,
claro y transparente de como pueden nacer las enmiendas o reformas de
dicha Constitución.
La idea de la Constitución está regulada detalladamente en la misma
constitución, entonces es una idea diferente a la evolutiva de Ley
fundamental, propia del Common Law. Por lo tanto, en vez de esa idea
evolutiva e histórica de constitución, en la modernidad imperó la idea de
constitución escrita, primero en EEUU y Francia, luego en América Latina.
Esas constituciones no fueron muy populares en un inicio. En el caso, del

sistema jurídico de EEUU no es exitoso por su constitución, sino que a pesar
de su diseño constitucional.
Nacimiento del constitucionalismo moderno
Después de la Segunda Guerra Mundial, la constitución escrita empezó a

tener una mayor preponderancia. Nació la idea de constitucionalismo
moderno, la cual consiste en confiar en el procedimiento de adoptar una
constitución escrita y de garantizar la justicia, la autoridad, el bien común,
los DDHH por medio de un documento escrito y supremo, en vez de a través
de un desarrollo orgánico y continuo.
Se acabó la confianza en esa idea de Derecho que nos cuenta Grossi. En

cambio, se comenzó a confiar en una idea suprema, única, general, abstracta
de Derecho y de la Ley. Una idea diferente a la noción de Derecho presente
en toda la historia del sistema jurídico.
50
Algunos elementos sobre la constitución moderna

Entonces, la nueva noción de constitución es general y tiene procedimientos
especiales para ser adoptada y mecanismos de como reformarla. Además,
nace el principio de supremacía de la constitución. Todo eso está
implícitamente en la idea de una sola constitución moderna y escrita
El Control de constitucionalidad
Si la constitución es suprema, entonces esa Ley es la jefa y la rectora del

sistema jurídico. Los jueces tendrían la responsabilidad de revisar que las
Leyes estén en armonía con la Constitución, que respeten su contenido, es
justamente en esto en lo que consiste el control de constitucionalidad
El control de la constitucionalidad está relacionado con la idea de

supremacía constitucional y existen 2 modelos de control de
constitucionalidad: Centralizado y Descentralizado.
Control de constitucionalidad: El modelo centralizado
En este modelo existe una sola Corte o sala constitucional dentro de la Corte
Suprema, con el papel exclusivo de revisar la constitucionalidad de las
normas.
En este modelo, se sigue muy bien la idea de Estado moderno y de una

constitución escrita porque la constitución escrita debería incluir una regla
escrita clara del órgano encargado del control de la constitucionalidad, sus
facultades, sus límites, etc. En definitiva, en este modelo todo debe estar
aclarado en la constitución
Control de constitucionalidad: El modelo descentralizado

En este modelo son las Cortes ordinarias o las Cortes de cada estado (en el
caso de países federados) las que poseen el papel de revisar la
constitucionalidad. Las Cortes tienen el deber de resolver casos y
competencias. Puede darse una controversia si se dan veredictos distintos
entre la Corte Suprema y las Cortes federadas.
51
En Estados Unidos la Corte Suprema Federal puede escoger una

contradicción entre estados de distintos asuntos, es lo que los estados
pueden y tienen constitucionalmente un derecho legítimo de decidir.
En los estados federados, algunos estados resuelven de una manera y otros

de otra manera. En este modelo, a diferencia del anterior, no se encuentra
todo aclarado en la constitución. Si no hay un interés personal, una persona
en concreto que se relaciona con una inconstitucionalidad, entonces no hay
competencia.
Tipos de control de constitucionalidad
A priori v/s A posteriori: El primero hace referencia a que la Corte controla

la constitucionalidad antes de que la Ley entre en vigencia, y la segunda
después de que entre en vigencia.
Abstracto v/s En concreto: El primero depende de que competencia entrega

la constitución a la Corte constitucional. El segundo se da en determinados
casos y controversias, es un procedimiento que se da en las Cortes
ordinarias. En el modelo descentralizado solo hay casos en concreto, en
cambio, en el modelo centralizado no solamente hay en concreto, sino
también abstracto.
Actividad realizada en clases:
Francia: A priori y a posteriori
Alemania: Concreto y abstracto
EEUU: Solamente a posteriori y en concreto
Ecuador: Tienen todas las posibles competencias de constitucionalidad
52
- 29 DE SEPTIEMBRE -
Revisión control de lectura
Ética: ¿Cómo nos damos cuenta cuando tenemos que elegir o decidir que
hacer a través de deliberación y elección sobre como darnos cuenta de que
hacer? Esa deliberación sobre que debería hacer YO en el nivel individual es
la Ética
La Filosofía del Derecho: Cuando tomamos una decisión hacia el futuro y

considerando los hechos pasados. Nos preguntamos ¿Cómo esos hechos
pasados pueden formar nuestras elecciones sobre que hacer?
Sobre la salida al Tribunal Constitucional

Gran parte de los argumentos eran del código y de las Leyes, así como
precedentes de Cortes. Todo eso son argumentos jurídicos, pero no
constitucionales. El 90% eran argumentos sobre que pasó y como se
considera eso en las normas ordinarias del código del trabajo. Si bien es
importante porque la Corte analiza lo que pasó y que dicen las Leyes, para
que esté en armonía con la constitución, no había ninguna palabra sobre
como se considera eso en el nivel constitucional.
No hubo argumentos constitucionales debido a que ninguno elaboró que es

estar en armonía con la constitución. ¿Por qué no conoce la gente la
constitución? Porque incluso la comunidad de abogados y profesionales no
emplean argumentación constitucional, por eso no llenan la constitución con
significado. Por lo tanto, hay que argumentar sobre la constitución y no
solamente las leyes. En resumen, debemos ser capaces de conectar todo lo
jurídico con la constitución y emplear argumentos de por qué lo legal está
en armonía o no con la constitución. Eso es posible de hacer si sabemos que
es la constitución
Orígenes históricos del Estado de Derecho
El Estado de Derecho viene después del Estado moderno, cuando nació la
idea de Ley general abstracta. Sin embargo, en culturas anteriores de
constitucionalismo tradicional (como el de Common Law) también existía ya
53
la idea de Estado de Derecho. Inclusive en la antigüedad está presente una

idea de Estado de derecho. Platón nos habla de que el gobierno tiene que
ser para el bien común.
En los sistemas de Common Law donde no hay una constitución escrita, si

hay varias leyes fundamentales y también hay Estado de Derecho
Restricción del poder

Situándonos luego de las monarquías absolutas, el Estado de Derecho
significa algún tipo de restricción del poder, es decir, en un Estado de
derecho no debería existir ningún poder sin límites o sin contrapesos. El
Estado de Derecho es un límite a todos los poderes que existen en el Estado.
División de poderes: Una manera de restringir el poder dividiéndolo a 3

ramas. En esta época, se buscaba algún tipo de restricción, ello se logra con
la división de poderes para que no exista un poder hegemónico que
subordine a los otros
En otras tradiciones, existen otros énfasis, como por ejemplo, en Alemania

hay un énfasis mayor en las competencias de los órganos legislativos. Más
allá del mecanismo, lo que es común en todas las tradiciones es que no
exista ningún poder ilimitado.
Autoridad de la ley y no de las personas

Otra característica del Estado de Derecho es que se concibe a la Ley como
autoridad y no a determinadas personas
Muchos dicen que el Derecho tiene su autoridad propia por lo bueno que
hace y aspira hacer con normas dirigidas a todos. Otros, en cambio, dicen
que tiene su legitimidad en las reglas/ordenes de unos pocos.
Si le debemos preguntar a las personas frecuentemente entonces la Ley va

a perder su autoridad moral y práctica, y en vez de “rule of law” va a ser
“rule of people”. Pocas personas definirán que es la Ley y eso si es un riesgo.
Por tanto, la legitimidad no depende de quien lo dice, sino de cómo lo dice

y si busca el bien de la comunidad. Esto podemos relacionarlo con la
54
legitimidad de la Ley, ya que esta no depende de quien dice, sino de que

se dice. Por lo tanto, la “rule of people” sería peligrosa.
Afirmar lo anterior no es contradictorio a afirmar que el derecho positivo

escrito es necesario para la autoridad y estabilidad. En el marco del derecho
natural el derecho positivo es necesario, no se conciben como elementos
opuestos, al contrario el derecho natural requiere del positivo para la
autoridad, la predictibilidad y estabilidad del sistema jurídico. La autoridad
significa que uno con certeza relativa puede prever lo que un grupo de
personas puede hacer. Para que el derecho tenga autoridad, necesitamos
que la ley este escrita, sea clara y, a su vez, debe existir una cierta fidelidad,
es decir, se necesita del derecho positivo.
En Derecho Internacional
En el Derecho Internacional, el Estado de Derecho goza de gran aceptación.
Por ejemplo, la Organización de Naciones Unidas, la Corte Europea de
DDHH o la Unión Europea consideran de gran relevancia a este concepto y
lo incluyen en sus preámbulos, declaraciones de principios, etc.
La lectura de Lon L Fuller
La Teoría de Fuller es uno de los temas más clásicos sobre Estado de

Derecho. Si bien este tema se relaciona más al derecho positivo que al
natural, Fuller nos dice que el E° de Derecho es la moralidad mínima de la
Ley natural. Cabe señalar que Fuller era ius naturalista En su libro, dedica un
capítulo entero sobre los 8 fracasos que se pueden cometer mientras se
están creando normas jurídicas.
Antes de mencionarlas, hay una crítica de Fuller para todos quienes

defienden el Estado de Derecho, ellos regularmente mencionan, que existen
principios formales y principios sustanciales. Los ocho principios que
menciona Fuller son sobre principios formales, es decir, son solo técnicas,
procedimientos, detalles de cómo hacer el derecho, de cómo asegurar un
sistema justo. Por lo tanto, habría que escoger los principios sustanciales de
este estado, para garantizar que el producto también sea justo. Sin embargo,
en nuestra época contemporánea todo lo que es formal es malo, por lo que
hay una corriente anti formalista que plantea que los principios formales no
55
sirven, hay que dejarlos de lado, son solo del procedimiento. Entonces, en
vez de eso, hay que ver si en verdad esos principios sirven para las personas.
Algo que en nuestra época es un argumento impopular es que uno no puede

lograr nada sustancial si no hay una forma, si no definimos si hay un cómo,
eso hay que tener en cuenta. debe haber una relación entre las
características formales y la sustancia, pues sin forma la sustancia no puede
ser tal.
La tiranía naturalmente no va a querer cumplir las formalidades del Derecho,

lo natural una tiranía es ir en contra de las formalidades, del Estado de
Derecho porque su naturaleza es no respetar lo dicho antes, no respetar la
coherencia interna de un razonamiento. Entones si hay un vínculo fuerte
entre principios formales y la justicia sustancial.
- 4 DE OCTUBRE -
Sobre la importancia de los principios formales
Esta teoría nos da una mirada bastante relevante sobre los requisitos
formales del Estado de Derecho. En ese sentido, por egoísmo uno solo
quiere favorecer los propios intereses, sin ver o considerar los propósitos del
otro. Si se sigue siempre lo que es justo para uno, eso no seria lo justo para
el resto. Si todos vivimos en comunidad, y si a todos les importan cuales son
esos requisitos formales, plazos y procedimientos, siguiendo lo que es
conveniente para la comunidad, estaríamos valorando a las personas y las
relaciones que se dan entre ellas. El Estado de Derecho no es solo justificable
como un requisito formal, sino que también porque se relaciona con
aspectos sustanciales
Podemos hablar sobre la justicia, en general, pero no podemos definir los

requisitos de justicia en casos concretos. Además, esos requisitos formales
56
son parte de una justicia sustancial. Es un requisito formal que nos lleva a
una justicia sustancial. No vivimos solos en el mundo, por tanto, mi justicia
implica la justicia del otro, y si yo quiero siempre mi justicia en todos los
casos, eso va a causar injusticia a otro.
Si yo no cumplo, y todo el resto sí, yo estoy haciendo una injusticia porque

todos los otros están esperándome. Entonces cuando todos cumplen el
plazo, yo recibo justicia. Uno por el cumplimiento de los requisitos formales
me llevan a una situación más justa. En ese sentido, la justicia no existe en
general, sino que solo se ve en las cosas, en los casos concretos. Esos
requisitos formales nos conducen a una justicia sustancial, la cual se relaciona
con la concepción de amistad concebida por Aristóteles, es decir, mi
justicia implica de una manera la justicia del otro. A pesar de que muchas
veces no es conveniente o es injusto para un propósito personal, el que
todos se adecuen a ese mismo principio se debe a que existe “un bien más
allá de mis intereses”.
Ejemplo: Puede ser que un plazo estipulado para litigar no se acomode a

mis tiempos, pero el que como comunidad, en especifico la comunidad
jurídica, se adecuen a un plazo determinado nos llevará a un mayor bienestar
como sociedad. Se puede apreciar que existiría una moral interna del
derecho; Entonces, por eso Fuller llama “Requisitos del Estado de Derecho”
a la moral interna de derecho.
La moral interna del derecho: El gobierno de acuerdo con las formas y

procedimientos del derecho tiene un valor distintivo que puede ayudar a
cerrar la brecha de separación entre el derecho positivo, por un lado, y la
moral y la justicia, por el otro. Coherencia y bondad vs. incoherencia y
maldad
Entonces cumplir y valorar esos principios nos ayuda a tener justicia y tomar
decisiones moralmente correctas y buenas. Cuando uno sigue el camino de
“mi justicia ahora y siempre” eso va a ser contrario a la justicia para todo el
resto. Mi caso depende del otro porque estará regido por las mismas reglas,
autoridades, etc. Entonces cuando a uno no le importa cuales son esos
requisitos, condiciones, procedimientos, etc. y quiere dejar de lado, solo
57
seguir lo más conveniente para el/ella eso es contra el bien del otro y contra
la visión de la comunidad,
esos principios formales, porque la lógica de un tirano es no ser coherente
así como de la persona como alguien que debería vivir en varios aspectos
de amistad.
La tendencia histórica confirma que los principios formales del Estado de

Derecho tiene aspectos sustanciales muy fuertes, porque se demuestra que
en la práctica cuando hay un gobernante injusto o un tirano, lo que hace
necesariamente va a ser contra, no ser transparente, ni ser razonable en el
nivel formal. Vulnerar y no seguir esos principios formales es igual a
despreciar la persona, despreciar todos los esfuerzos que uno hace para
cumplir esas reglas.
Las Desideratas de Fuller
1. Generalidad: ¿Qué significa que las normas deberían ser generales?

Significa que están prohibidas las Leyes privadas la legislación especial de
manera arbitraria. Las Leyes no solo deben aplicar para todos sino que están
hechas, son para todos y sus acciones son iguales para todos.
Ejemplo 1: En la FARC hay leyes privadas que mandan a una

comunidad y son completamente en contra del principio de
generalidad.
Ejemplo 2: Que existiesen Leyes de impuestos para un solo

sector de la sociedad.
2. Promulgación: Es una condición de justicia que todos tengan la oportunidad

de conocer la Ley, que no sea escondida o secreta, sino que transparente.
Luego de que una Ley sea publicada en el Diario Oficial del País, se entiende
que hay conocimiento de la norma.
3. Prohibición de las leyes retroactivas: Una ley retroactiva es aquella que

opera hacia atrás en el tiempo, considerando delitos o castigando a
conductas realizadas antes de la nueva Ley. Sin embargo, es injusto castigar
a alguien por haber realizado algo lícito en el momento en que lo hizo,
58
aplicando una norma que el autor nunca podría haber tenido en cuenta en
su minuto.
En casos excepcionales se justifican, para subsanar irregularidades de

forma. Ejemplos de excepciones: A veces en sistemas democráticos
se asume la tarea moral de querer hacer justicia creando leyes con
efectos retroactivos, con el objetivo de castigar a personas que hayan
cometido violaciones a los derecho humanos en periodos de
represión.
En este ámbito, hay países que decidieron mantener la fidelidad al

Estado de Derecho y no sancionaron retroactivamente a los
represores, pues para ellos no se puede promover el Estado de
Derecho con actos que vayan contra el mismo. En otros países se
crearon excepciones del Estado de Derecho, para hacer justicia en
solo esos casos delimitados y definidos “vamos a crear un crimen que
sea sancionado retroactivamente”.
La muerte y la doncella, Roman Polanski -> Recomendación
4. Claridad: La claridad nos permite saber con seguridad como van a actuar
los miembros de la comunidad respecto a la legislación, le otorga mayor
comprensión a la sociedad de las normas e implica menos espacio para la
arbitrariedad.
El que una norma tenga autoridad, significa en concreto que uno sabe
como van a actuar los demás y si yo puedo prever que ellos lo van a
cumplir, entonces ahí hay autoridad.
Valor de ambigüedad: De alguna manera, la ambigüedad se

contrapone a la claridad. Es una solución intermedia para asuntos que
no se pueden definir de antemano y de forma clara o tajante. Por ej:
El interés superior del niño
5. No contradicción: Se debe interpretar la Ley de modo que no haya

contradicciones. El problema se da los jueces tratan de aplicar una Ley y no
lo logran porque hay una contradicción.
59
6. Condiciones o deberes imposibles: No pueden haber condiciones

imposibles para cumplir con la norma, como es el caso de permitir y prohibir
el mismo conducto.
7. Estabilidad a través del tiempo: Tiene que haber un balance entre

estabilidad y flexibilidad de las normas, debe haber un punto medio ya que
ambos aspectos son relevantes. Debe buscarse la forma de que las Leyes
sean estables en el tiempo, es decir, difíciles de cambiar de un día a otro,
pero no al punto de que sean imposibles de cambiar. Ej: El quorum para
reformar la constitución, mi muy alto, ni muy bajo
8. Congruencia: Las acciones de parte del gobierno, de los órganos estatales

tienen que estar en armonía con el Derecho. Todos deberían seguir el
Derecho en sus acciones. En un caso extremo, podemos ver como ese
principio está vulnerado en el caso de dictaduras o regímenes totalitarios.
- JUEVES 6 DE OCTUBRE –
La clase anterior acabamos con las ocho maneras de fracasar en crear

derecho o también llamadas “Desideratas de Fuller”. Aprendimos que para
saber como aplicar el derecho en el caso concreto requiere ser sabios. Sin
embargo, junto a los principios formales, deberíamos mencionar también el
aspecto de procedimiento del Estado de Derecho.
Existen múltiples principios para saber cómo se aplicara el Derecho en el

caso concreto, que se encuentran relacionados con los 8 principios formales
mencionados antes. Hay principios que exigen una audiencia con un tribunal
independiente y autónomo.
La primer desiderata de Fuller dice que las normas son generales, por lo cual
alguien debe decidir cómo aplicar esas normas de carácter general en un
caso concreto. Esa competencia para determinar lo justo en el caso concreto
60
no debe recaer sobre quienes crean las normas, porque se producirían

conflictos particulares o de interés.
El legislador
El legislador debe definir la dirección hacia donde deben ir todos los asuntos
de política pública. Por la naturaleza de su facultad, los miembros del
congreso o parlamento deben tener una relación directa con la voluntad del
pueblo, deben ser electos, porque ellos solo van a saber que necesita el
pueblo si están en contacto con el pueblo, con una relación diaria o
autentica, para que el legislador cuente con legitimidad de decidir asuntos
políticos que son de su facultad.
Varias veces existe un cierto tipo de autonomía del legislador y dependencia

de definir las políticas públicas. Si no tuviera esa autonomía no tendría
sentido volver a elegirlos cada cuatro o cinco años si todo lo que hicieran
sería controlado por alguien o estaría determinado para siempre. Claro que
cada gobierno pone a un país hacia una cierta dirección. Sin embargo, el
Congreso debe tener una cierta libertad para cambiar las políticas públicas.
Un principio en el derecho anglosajón es que ningún parlamento puede

tomar una decisión que le quitaría autoridad a un parlamento siguiente. Eso
garantiza que las elecciones tengan relevancia y que todos los ciudadanos
de verdad va a poder cambiar las cosas por medio de su voto.
Las Cortes
Las Cortes tienen un conocimiento estructurado y profesional, cuando las

leyes o normas generales llegan a ser aplicables o validas en la sociedad, es
cuando surgen los casos concretos. En dicho casos uno no necesita el
conocimiento de políticas públicas, sino que necesita el contexto de las leyes
aplicables a los casos concretos y necesita saber los casos anteriores sobre
el mismo, es decir, la jurisprudencia de las Cortes en ciertos temas, que es
un tipo de conocimiento diferente que uno necesita para legislar.
Necesitan otro tipo de conocimiento, se necesita un conocimiento de todas

las decisiones anteriores y hacer analogía entre un caso concreto con casos
anteriores y justificar por qué un caso es más o menos similar al caso que
61
tenemos en frente. Pueden decir que el caso en concreto ahora es parecido

a tal, con sus detalles y razones, ese tipo de conocimiento es muy apolítico.
Ellos con la naturaleza de su facultad, no deberían decidir sobre políticas
públicas porque no tienen el aparato de oficiales, funcionarios públicos,
todas las herramientas.
Además, no son elegidos los jueces, no tienen ese tipo de legitimidad

popular, sino que una legitimidad de naturaleza elitista (en sentido neutral).
Ellos no tienen una relación directa con el pueblo, entonces es una vocación
que tiene su lógica interna propia.
Hay diferentes modelos donde la división es más marcada, donde no hay

manera de encontrar puntos en común entre las funciones que desempeñan
las Cortes y las que les corresponden al legislador
Sistema presidencial vs Sistema Parlamentario
La idea detrás del presidencialismo es separar ejecutivo y legislativo hasta el

punto de que la legislación tenga otras personas que hacen la legislación y
el ejecutivo tenga competencias separadas, con un gobierno fuerte.
Entonces la idea del presidencialismo es separarlos mucho. Si queremos
hacer al presidente muy fuerte, como líder del ejecutivo entonces lo que
tenemos que hacer es elegirlo de manera directa para que tenga toda esa
legitimidad. Luego se elegirá otro legislador que adoptará las Leyes
generales.
En el caso del sistema parlamentario, hay una cercanía mucho más grande
no solo en términos de facultades y competencias entre poder ejecutivo y
legislativo, sino que por el mero hecho de que los miembros del gobierno
están sentados en el parlamento
Las Cortes constitucionales
Luego de mucho tiempo después de las ideas de Montesquieu, aparecieron

las cortes constitucionales, que son cortes especiales creadas el año 1920,
en Austria por Kelsen, quien fue el diseñador de una Corte constitucional
especial centralizada, la que se separaba de las Cortes ordinarias, que posee
62
otra estructura, procedimientos y con una facultad exclusiva que las cortes
ordinarias no tienen.
Por lo tanto, tiene facultades, no solo apolíticas sino que también políticas
porque cuando una corte constitucional ejerce un control de
constitucionalidad está imponiendo algo en el legislador. Kelsen dice que
las Cortes constitucionales son legisladores negativos, porque no adoptan
nuevas reglas, sino que las borran, las quitan ya que se consideran
inconstitucionales. Entonces es por su facultad política que son legisladores
negativos.
Si bien tienen facultades jurídicas por supuesto, ya que deben saber como
aplicar una norma, saber si la constitución está en armonía con la ley
inconstitucional, pero la consecuencia de su decisión si es política, decidir si
es constitucional NO es tan político, pero la consecuencia si lo es.
Además poseen otras facultades políticas como acusaciones

constitucionales o en las elecciones, pueden decidir los resultados de las
elecciones por decidir que votos políticos son válidos o no. Entonces, surge
la siguiente pregunta:
¿Es la corte constitucional más política como el legislador o es más jurídica

como las Cortes?
Podemos decir que es un hibrido entre ambos por la naturaleza de sus

competencias. Hay diferentes diseños de como aumentar la legitimidad de
una Corte Constitucional porque si esta decide asuntos políticos entonces si
toman esas decisiones políticas ¿de donde viene la legitimidad de eso? Por
ejemplo, puede tener legitimidad con la elección de los miembros, que
algunos sean designados por el gobierno o que algunos miembros vengan
de las Cortes ordinarias, de hecho, la minoría de los miembros de las Cortes
constitucionales vienen de las Cortes ordinarias, no son jueces, sino que por
lo general son profesores o políticos.
A veces hay un diseño que consiste en que ciudadanos del pueblo decidan
en la Corte constitucional. Traer ciudadanos ordinarios para que participen
en los procedimientos de las Cortes en cualquier calidad aumenta la
63
legitimidad de las decisiones de las Cortes que algo es muy necesario,

porque luego la Corte Suprema Federal de verdad pueden definir políticas
públicas y pueden tener un impacto enorme de que tipo de Leyes van a
adoptar, entonces hay un transporte de legitimidad mutuo entre esos
poderes.
- 11 DE OCTUBRE -
¿El Estado de Derecho debería ser sustancial o debería quedarse en algo de

procedimiento?
Los derechos fundamentales se relacionan con el concepto de Estado de

derecho. Hay algunos que dicen que el Estado de Derecho debe entenderse
como algo sustancial, debe tener elementos sustanciales, no solo formales,
sino que incluso algo sobre el contenido de la decisión que las Cortes toman
Hay otros que consideran necesario abandonar el Estado de Derecho como

algo puramente formalista y avanzar hacia un concepto más sustancial, que
es más difícil de llevar.
Los valores sustanciales que apoyan este giro del estado de derecho que
debería abrazar o incluir son básicamente: Derechos Humanos y algunas
competencias que las cortes independientes deben tener.
Entonces, ahora vamos a ver el concepto de DDHH, ¿qué es? Y al final

podemos regresar a la pregunta sí serviría y sería útil incluir los derechos
humanos en el concepto de Estado de Derecho, porque no estamos en el
primer orden, donde las podemos medir y probar, sino que los conceptos
son algo que creamos para entender nuestra realidad y para que nos ayuden
en pensar sobre como deberíamos actuar en esa realidad. Entonces la
pregunta básica sobre los conceptos es ¿Pueden ser útiles y correctos los
conceptos en un sistema de pensamiento que nosotros mismos creamos?
64
Entonces una pregunta básica es ¿El Estado de Derecho debería ser

sustancial o debería quedarse en algo de procedimiento? ¿Cuál nos sirve
más?
Haciendo memoria, podemos recordar lo visto sobre el control de

constitucionalidad, recordamos que es algo novedoso, que las Cortes
adoptaron luego de la II Guerra Mundial. Antes existía de manera
formalizada, solo después de la II Guerra Mundial llegó a un número mayor
de los países y llegó a sus sistemas constitucionales.
Es importante hablar de control de constitucionalidad en el marco de los

DDHH porque ambas ideas se relacionan. La idea de constitucionalismo
moderno, que implica la supremacía de la constitución, tiene como
consecuencia el control de constitucionalidad como una herramienta para
ejecutar y dar fuerza a una constitución que es suprema, es escrita. Entonces
necesitamos encontrar la herramienta más efectiva para que se logre
ejecutar, esta herramienta seria el control de constitucionalidad.
El significado universal de DDHH
Mary Ann Glendon nos cuenta la historia de cómo fue adoptada la

Declaración Universal de DDHH y su contexto global en 1948. Lo más
importante que resalta es el rol de los países de América Latina en llegar a
un acuerdo del significado universal de los DDHH. El impacto de América
Latina fue algo increíble y muy interesante para la DUDH, con ello se
entiende cuales son las raíces de los DDHH y por lo tanto, cual es el
significado clásico de los DDHH.
Si la constitución tiene derechos universales, que no dependen de las

circunstancias particulares, sino que son universales en el sentido de que es
lo mismo en todo el mundo. Si la constitución tiene ese tipo de derechos, y
más sí es general, escrita, abstracta y universal entonces necesitamos
encontrar la herramienta mas eficaz para poder ejecutarlo y que todo eso
llegue a los ciudadanos, que tenga un impacto, que no solo se quede en el
tintero, en el papel sin ningún efecto. Para que eso pase, necesitamos un
concepto de derechos fundamentales que nos sirva y ayuda para alcanzar
ese objetivo.
65
Todo el concepto de DDHH y fundamentales ha sido elaborado bastante.

Aparecieron varios filósofos, teóricos y profesores que han tenido un
impacto grande al intentar definir derechos fundamentales. En América
Latina hay varios juristas y filósofos que provocaron un impacto bastante
grande. Por ejemplo: Dworkin, Alexy y Zagrebelsky. Todos ellos propusieron
sus ideas post segunda guerra mundial
• Dworkin es de EEUU, es un ius naturalista post-moderno, no de una
corriente religiosa, sino que no se relaciona con el tomismo.
• Alexy es de Alemania, su teoría es sobre el neo-constitucionalismo
Dworkin y Alexy se relacionan más con los derechos fundamentales

en concreto.
La mayoría de las cortes en América Latina están usando para justificar la

interpretación de los DDHH a estos teóricos, los usan para entender que es
un Derecho Humano y como el Juez debe usarlos para el caso concreto.
Todas estas ideas vienen desde afuera, mayormente por teóricos que tienen
teorías bastante creativas, anti formalistas sobre DDHH.
Hoy revisaremos la teoría de Robert Alexy. El nos hace un resumen sobre su

libro de derechos fundamentales. Su teoría es muy importante para entender
y aplicar la noción de DDHH
Ideas importantes del video de Alexy

Alexy nos dice que hay que preguntarse que es una norma primero, es una
pregunta teórica, pero de relevancia. Sin teoría de norma, no hay teoría de
derechos fundamentales.
Hay 3 planos para mencionar una norma
1. Uno físico que no es suficiente para entender el concepto
2. Uno síquico aquí están los sentimientos de estar obligados como el
miedo pero tampoco es suficiente.
3. Por ultimo llega a ver el contenido de la norma, es decir, que dice la
norma, la razón que hay detrás
Una teoría de la norma como dice Kelsen debe decir lo que es debido y son
los juristas los que identifican el significado de la norma.
66
Hay una diferencia entre un derecho fundamental y la norma de un derecho

fundamental.
No debe permitirse que los derechos fundamentales se limiten a

disposiciones positivas: En la realidad de los derechos fundamentales hay
más normas no solo las normas escritas, como la jurisprudencia
constitucional o la de los tribunales que añaden en cada decisión derechos
fundamentales a las normas de derechos fundamentales. Estas deben estar
agregadas con una buena definición así como justificación, y surgen por
interpretación de las disposiciones de derecho fundamentales.
Por ej: En la constitución no hay un derecho fundamental pero el tribunal en

2010 agregó un derecho fundamental escrito a la constitución que no es
positivado (el derecho social a un mínimo existencial, sin el la dignidad de la
persona es lesionada).
Por otro lado, cuando un catalogo de derechos humanos presenta un error,

los tribunales están obligados a corregirlos.
Las normas son contenidos de significado, que expresan dicho de manera

general un deber, esto corresponde (según Kelsen). El autor y Kelsen
coinciden en el concepto de norma.
La teoría de los derechos fundamentales en América Latina ha tenido

importancia. Es una teoría, lo que implica que no es filosofía, pues no va al
fondo de las razones de DDHH, sino aborda el tema de como aplicar e
interpretar los derechos constitucionales en un cierto sistema constitucional,
como interpretarlos y aplicar correctamente esos conceptos en el marco del
sistema jurídico en Alemania. Su teoría aspira a ser universal, en el sentido
de que el concepto de cómo interpretar y aplicar esas normas sería universal.
Para Alexy, un derecho fundamental es uno válidamente creado. Cuando

dice que otros definieron la norma como algo físico (los hechos), lo psíquico
(sentimientos) y por ultimo llega a ver el contenido de la norma, es decir,
que dice la norma, la razón que hay detrás.
Entonces Alexy hace una diferencia entre este significado de la norma y la

semántica (cómo está escrito, con que expresiones se dice la norma). Esta
67
diferencia es importante porque hay el mismo contenido de la norma, pero

puede ser expresado semánticamente de diferentes maneras. Al revés,
también puede ser que algo aparece de diferentes maneras pero el
significado es el mismo
Diferencia entre enunciado normativo y disposición de la norma
1. Disposición: Es el significado de la norma, es el contenido mismo de

la norma y representa la esencia de la norma.
2. Enunciado normativo: Es como aparece escrita y redacta

semánticamente la norma
Alexy menciona la expresión de “Enunciado normativo”, él se refiere con

esto a la manera semántica, la manera exacta en la que está redactado en el
texto válido de la norma.
El enunciado normativo se distingue de “La disposición de la norma” (el

contenido, el derecho humano como concepto puede ser diferente)
Si fuera la semántica la que prima sobre el significado de la norma, entonces

no podríamos hablar de la “norma adscrita” (la norma modificada por los
Tribunales). Por lo tanto, el contenido de la disposición es lo que debe
primar, porque cuando las Cortes determinan el significado de un Derecho
Humano en un caso concreto, ellos están buscando el significado..
En este sentido, las Cortes según Alexy tienen, no solo la posibilidad, sino
que la obligación de corregir la semántica, corregir el texto a través de sus
sentencias, y añadir, borrar, arreglar la semántica del texto para que aparezca
el significado real y el contenido correcto porque la disposición-significado
de la norma es lo válido, eso hay que lograr. El significado es lo relevante y
no necesariamente las palabras que aparecen
Alexy está dando a los tribunales la competencia de modificar el texto

normativo mediante una norma adscrita. En la mayoría de los casos los
jueces no pueden modificar semánticamente tal como está escrita la norma,
pero si pueden interpretarlos de una manera diferente (mientras sea la
interpretación correcta) según su significado verdadero
68
Por mucho tiempo, las constituciones no incluían una lista detallada de

DDHH, o sí las contenían esas normas no eran claras, pero las teorías
desarrolladas como la de Alexy y la necesidad de hacer realidad los DDHH
post II guerra mundial les dieron a los jueces y las Cortes una herramienta
conceptual y teórica sobre como justificar sus decisiones en materia de
DDHH
- 13 DE OCTUBRE-
El origen de la Declaración Universal de DDHH
Vamos a hablar sobre como nació la Declaración Universal de DDHH. Para
ello, nos enfocaremos en el origen, en ese primer documento de DDHH que
reflejó universalidad y otras características propias de este concepto
Es importante conocer a la profesora Mary Ann Glendon. La lectura que

debemos leer sobre ella estudia profundamente la creación de la
Declaración Universal y es como una novela donde uno conoce
personalmente casi todo
¿Por qué es importante saber que los países latinoamericanos tenían

documentos y eventos sobre la manera correcta de entender los DDHH?
Porque de esa manera entendemos la raíz de los DDHH, que es un concepto
actual y muy vigente
Toda la historia comenzó en 1945 cuando los países miembros de la futura

ONU se reunieron para adoptar la carta de la ONU, que es el documento
fundacional y también fundamental de esta organización. Antes de fundar,
ya esos documentos fueron muy importantes para los DDHH.
69
Históricamente, habían 50 países miembros de la ONU pero habían 3

grandes poderes que surgieron después de la Segunda Guerra Mundial:
EEUU, Reino Unido y URSS. Era el bloque de los ganadores pero
básicamente habían 2 áreas de influencia en el mundo: soviética y
estadounidense. Había una división y una tensión grande entre ellos.
La primera carta que fue propuesta como documento fundacional

mencionaba solo una vez a los DDHH, es decir, no tenía este tema un papel
muy importante al momento de crearse la ONU. Sin embargo, de los 50
países habían 20 de la región de América Latina. Básicamente el bloque más
numeroso, y también el momento histórico de América Latina ayudó a
promover la idea de los DDHH.
El rol de los países Latinoamericanos
Durante los años 40s, América Latina vivió un momento de tranquilidad

democrática, no había una concentración de poder absoluta e incluso Cuba
tenía una tranquilidad que junto a los otros países formó un escenario de
unidad y tranquilidad para apoyarse mutuamente. Ese escenario posibilitó
que la idea de DDHH recibiera gran apoyo y aceptación en América Latina.
Es importante tener en cuenta que los países latinoamericanos

confeccionaron, con anterioridad, algunos documentos para tratar de
entender los DDHH, fuimos una figura pionera en este ámbito.
América Latina ya en 1938, se trataban de definir los DDHH. Por ej: En la

declaración en Defensa de los DDHH. Entonces, ya las naciones
latinoamericanas comenzaron el camino de pensar en DDHH y elaborar la
estructura que rodean a este concepto. Entonces, ya existían antecedentes,
no fue algo totalmente nueva la idea de DDHH
Durante la confederación de San Francisco (1945), Panamá tenía una
propuesta interesante, querían modificar los documentos fundamentales de
la ONU. El pleno rechazó su propuesta pero después fue aceptada y se creó
una comisión de DDHH, que tenía 18 miembros y 3 de LATAM (Chile,
Uruguay y Panamá entre ellos)
70
Cuando ya existía formalmente la ONU, surgió la idea de si las Naciones

Unidas tiene una Comisión de DDHH, entonces ¿Hay algunos DDHH que
sean universales? ¿Hay un contenido mínimo esencial sobre DDHH que si es
aplicable para todos? ¿Hay algo que esa organización puede ofrecer a sus
miembros? Entonces se decidió revisar la constitución de todos los
miembros, buscar algún derecho común, buscar cómo lo definen, si hay
alguna jerarquía entre ellos, entonces se trató de buscar en el Derecho de
diferentes países.
La primera investigación fue realizada por el abogado canadiense

Humphrey, quien creó un proyecto de un “Código de derechos universales”,
donde se decidió elaborar una propuesta de derechos universales en base
a la revisión de las constituciones vigentes, para identificar qué dicen sobre
los DDHH, como se relacionan, etc.
Se fijaron en la propuesta de Panamá, la que fue rechazada. Ellos trabajaban

con el Instituto de Derecho Americano, algo que no existía antes, era un
instituto sobre DDHH. Tenían ya un centro de investigación.
Panamá y Chile fueron modelos, el primero propuso una propuesta en

conjunto con el Instituto de Derecho Americano, y el segundo, elaboró una
versión preliminar de la Declaración de Americana de Derechos y
Obligaciones del Hombre, celebrada en Colombia.
En este contexto, tenemos dos actores importantes: Felix Nieto del Rio,
delegado de Chile y su sucesor Hernán Santa Cruz. ¿Surge la pregunta de
qué fue tan especial sobre la postura en DDHH?
Existían ya dos visiones determinantes dentro de la ONU:
1. Visión estadounidense: Promovía el mercado y el individualismo,

posteriormente se sumó a la postura europea, que era mucho más
liberal.
2. Visión del bloque soviético: Promovía un rol determinante y muy
fuerte al Estado, también asigna mucho más peso al interés común.
71
Respecto a la propuesta de Latam, esta era una fusión entre ambas visiones,
pero además tenia conceptos propios, una cultura autentica. En ella se
visualiza la compatibilidad de elementos culturalmente distintos, como la
universalidad, los derechos sociales, la familia, la protección de los
trabajadores, entre otros. No se trata de una mezcla, sino que poseía su
propia estructura que venía de América Latina. No era incompatible en
América Latina el buen salario y el derecho a trabajo.
Como parte de la Historia, está Bartolomé de las Casas quien si pudo

fomentar una cultura autentica de la persona humana, su valor infinito y
universal independiente de su riqueza, condición, raza, etc. Entonces en su
visión podemos encontrar la preocupación autentica de la dignidad de la
persona.
La propuesta de América Latina fue atractiva y viable para las 3 grandes

potencias, pues tenía que ser una propuesta que no favorezca
particularmente a ninguna de ellas. La propuesta de América Latina fue
atractiva y viable para los miembros de la ONU, en especifico para los tres
grandes vencedores, pues su aparición permitió llegar a un acuerdo. Había
un tercer camino que venía de una región preparada para hacer esa
propuesta.
No es tan fácil adoptar cualquier propuesta en la ONU, hay que pasar a otro
comité. Después de que se redactó la propuesta, esta pasó al Comité Social
Humano y Cultural de la ONU que debía aprobarlo para que el pleno de la
Asamblea General de la ONU apruebe finalmente. El resultado aprobó la
Declaración, no hubo votos en contra, solo el bloque soviético se abstuvo.
Comisión sobre derechos inalienables
Fue creada por el gobierno de Donald Trump con la idea de redescubrir esa
visión olvidada que América Latina representó de DDHH porque lo que está
pasando ahora en materia de DDHH está muy lejos de esa visión original.
72
La dirección actual es una inflación de DDHH, es decir, aumentar no solo el

número de derechos, sino ampliar el significado de los DDHH que ya existen
hasta el punto de no saber cuáles son esos Derechos Humanos, cuales son
las características que lo distinguen de otra cosa. Desafortunadamente, esa
nueva visión disminuye el valor de Derechos Humanos.
Por ello, es importante saber primero el concepto de DDHH, entonces se

creó esta comisión por el gobierno de Trump. En esta comisión participó
Mary Ann Glandon, y junto a otras personas como Paolo Carozza realizaron
un reporte final que incluye muchísimos derechos sociales y pone énfasis en
la dignidad de la persona.
Entonces ¿Qué son los Derechos Humanos?

Un derecho individual significa que uno tiene intereses protegidos por el
sistema jurídico y en el caso de que se vulneren esos intereses uno puede
llevarlo a las Cortes, y las Cortes deben resguardarlos. En este sentido, los
Derechos Humanos significan una cierta manera de proteger esos derechos
individuales, no los valores en sí mismo, sino que una cierta manera de
protegerlos en un sistema jurídico. Por ello, no es que antes no existieran los
derechos universales, sino que ahora hay un sistema que me entrega las
herramientas para protegerlos. Hay varios diseños para ello y el más común
son los DDHH
¿Por qué en América Latina la Teoría de Alexy fue tan importante? Porque el
asunto de DDHH era algo maduro, ya habían abusos que nunca había
podido encontrar una vía eficaz para corregirlos. Entonces ese ambiente era
adecuadamente receptivo a teorías que le daban poder a los jueces
73
- MARTES 18 DE OCTUBRE -
El texto de la Federalista
Hoy vamos a hablar sobre la primera parte del texto de la Federalista. Los
autores de la Federalista fueron los padres fundadores (Jefferson o
Washington). Hasta la segunda mitad del siglo XIX, los jueces
norteamericanos e ingleses se citaban mutuamente, lo que refleja una gran
cercanía entre las tradiciones jurídicas de los territorios. Sin embargo, a pesar
de las similitudes tenían el deseo de crear un tipo de gobierno diferente de
la monarquía, y al mismo tiempo, querían mantener elementos del
republicanismo.
Incluso hay una historia de que alguien en EEUU dijo “¿por qué no tenemos
ciudadanía común?”, es decir, una ciudadanía común entre los ingleses y los
estadounidenses.
Entonces surge la pregunta de ¿Vale la pena seguir un republicanismo

clásico que ha fallado tantas veces? ¿Caeremos en los mismos errores? Es
así como surge un nuevo sistema que posee varias novedades en su diseño
de gobierno, adoptadas para corregir sus posibles riesgos, como lo son la
separación de poderes, el crear tribunales compuestos de jueces y garantizar
la representación del pueblo. Sería bueno adoptar estas ideas para evitar los
riesgos del republicanismo.
Luego, llega la idea clave de que hay que añadir algo más, un elemento
clave para completar la imagen de un gobierno que tiene que ver con el
republicanismo (no es monarquía), pero tampoco es una república
completamente clásica, ese elemento que falta es el federalismo.
¿Qué es el federalismo?
Para introducirnos al federalismo, el texto se menciona:
“Esta forma de gobierno es una convención mediante la cual diversos

estados pequeños acuerdan formar parte de un Estado más grande. Es una
74
especie de asociación de sociedades, que puede engrandecerse con

nuevos asociados hasta constituir una potencia que baste para la seguridad
de todos los que hayan unido"
Por lo tanto, podemos decir que Federalismo consiste en que el estado local
no tiene la palabra final, sino que en ciertos asuntos tendrá que seguir al
gobierno central. Sin embargo, también habrán otros donde el estado local
tomará decisión. La constitución misma definirá cuales son los asuntos que
se quedan en ese nivel local – estado y cuales le competerían al gobierno
nacional
Las ventajas del Federalismo
Las razones dadas en la página 25 del texto sobre los beneficios del
federalismo tienen que ver con que se pueden evitar abusos de poder, es
decir, el federalismo evita los abusos:
1. Un solo estado no podrá intentar usurpar la autoridad suprema. Si

logra dominar a una parte, los demás estados que permanezcan libres
se opondrían con fuerza, expulsándolo del poder sin que llegara a
consolidar su poder
2. Si un estado se rebela, los demás se unirán para reprimir esa rebelión
3. Una República de este tipo podrá́ mantenerse integra sin problema
alguno de corrupción interna.
Esas posibles situaciones abusos de poder serían evitadas por el diseño del
federalismo.
Entre otros beneficios del federalismo podemos mencionar que si queremos

un gobierno eficiente, el gobierno tiene que alcanzar a la gente. Por lo tanto,
considerando el tamaño del territorio de un país como EEUU, será muy difícil
ser eficiente para llegar a cada lugar y responder rápido sí el Estado tiene un
solo centro.
Cabe señalar que ser autoridad consiste en ser capaz de prever el

cumplimiento de las Leyes en mi jurisdicción y saber que van a ser cumplidas.
75
por lo cual la idea del federalismo es garantizar la correcta aplicación de la

jurisdicción y velar por la soberanía nacional en cada parte del territorio.
Otro elemento a destacar del Federalismo es que el sistema goza de todo

lo bueno de cada uno de los Estados
ACTIVIDAD
Dibujar una visualización del concepto de federalismo, ¿Cómo dibujarían
ustedes el federalismo en el marco de lo que ya sabemos?
Dibujo de la Profesora: El Federalismo hace una división de poderes

horizontal. A nivel de las comunas, de los distritos y finalmente de los
estados. Ningún poder pueda abusar sus poderes e imponer su voluntad a
los otros dos, sino que tendrá que ser frenado.
El poder es más difícil de ser abusado porque existe una división

horizontalmente en el Federalismo.
Las Cortes pueden decidir a nivel federal, pero si quieren llegar a la Corte
Suprema FEDERAL el caso debe cumplir varias condiciones adicionales. En
cambio, en un estado unitario, si la Corte Suprema decide algo eso será
válido para todos, sin condición.
- 20 DE OCTUBRE-
Las facciones
Al nivel de la administración central estamos hablando de como evitar el

abuso del poder a través de un diseño democrático de los órganos del
Estado y de sus competencias
La segunda parte de la lectura de “La Federalista” se habló sobre la violencia

facciosa. Las facciones son pequeños grupos de interés que los ciudadanos
crean alrededor de un tema, dichas divisiones pueden aparecer dentro del
congreso o dentro de la sociedad. No necesariamente la facción tiene que
76
estar organizada formalmente. Una sociedad muy fragmentada, muy

dividida, probablemente no va a poder formar un congreso donde todos
tengan la misma visión.
Entonces, el texto habla sobre las facciones como la fuente de muchos

males: la inestabilidad, confusión, injusticia y las asambleas populares sean
de cualquier tipo que tiene a sus miembros elegidos por los ciudadanos. Sin
embargo, la asamblea popular conlleva esos riesgos inevitables de facciones
y las asambleas populares son fuentes generosas de donde vienen los
alegatos mas engañosos contra la libertad.
Entonces, los miembros de una Asamblea Popular habrían sido elegidos

sobre una visión de igualdad y democracia, pero una vez siendo miembros
de una Asamblea Popular se vuelven en “enemigos” de la libertad al llegar
al poder.
Hay 2 “maneras básicas” para evitar esas facciones:
1. Quitar la libertad de las personas para expresas sus visiones y

diferencias, este remedio es peor que la enfermedad, pero que tener
facciones
2. Crear una comunidad entera y completa con opiniones homogéneas
y unidas, pero esto es imposible porque hay demasiados asuntos y
demasiadas visiones para llegar a un acuerdo completo
Aspectos que guían el funcionamiento de una Convención Constitucional
Entonces hay que buscar un diseño, una solución estructural para así
mantener la libertad entre los ciudadanos, evitando esos riesgos y evitar los
daños de lo que un mal funcionamiento de las facciones puede ocasionar.
Hay 3 aspectos que guían o que afectan el trabajo y el funcionamiento de
una convención constitucional:
1. Los intereses de los miembros: Si hablamos de un proceso de adopción

de nueva constitución entonces lo mejor según el sistema
contemporáneo, es involucrar los intereses de todos, pues es el creador
el que le da legitimidad a la Constitución (bajo la visión moderna).
I. Intereses personales: Busca el bien del individuo.
77
II. Intereses del grupo: Busca el bien de un conjunto de personas

que no constituyan una institución formalmente, lo que lo
diferencia del interés institucional. Por ejemplo, los intereses de
trabajadores o de la sociedad civil.
III. Intereses Institucionales: Por ejemplo, en un sistema
parlamentario, los miembros van a tener el interés de mantener
ese sistema y asignar competencias al parlamento porque sus
miembros quieren mantener y guardar esos intereses que ya
tienen
2. Las pasiones de la sociedad, como la rabia como el descontento, como
la desconfianza en el sistema democrático representativo. Lo anterior
tiene gran relevancia, pues ocupando la persuasión por medio de las
emociones y las pasiones, los independientes en la convención
constitucional lograron ganar tantos cupos, pues sus intereses no están
institucionalizados, es decir, las pasiones pueden incluso pasar sobre
pasar los intereses e ideales racionales.
3. La razón: Es el elemento más “débil” de los tres, pues aunque la razón

sirve muchas veces para el bien común y es la que dirige hacia el bien
fundamental (no es solo un bien para mi, sino también para todos), en la
práctica lo que ocurre muchas veces es que la razón pierde contra la
pasión.
Siempre cuando uno adopta una constitución, hay un momento previo de

crisis, necesariamente debe pasar algo grave, la dirección estaba yendo
hacia algo que no nos gusta, etc. Hay siempre mucha pasión en estos
momentos previos a la redacción de una Constitución. Entonces por
Naturaleza, ya estamos en una escena de crisis donde las pasiones tienen
mucho espacio y acogida.
En definitiva, todo el diseño del gobierno y de la división de poderes tiene

muchos retos, muchísimos. Surge entonces la pregunta de ¿Cómo proteger
el bien público y al mismo tiempo tener un gobierno popular? Hay 3
alternativas según la lectura:
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1. Evitar que la pasión o el interés prevalezca en un mismo momento

dentro de la mayoría: se debe evitar que nazca un bloque
hegemónico dentro de una convención. Se pueden encontrar
distintos grupos dentro de una convención:
o Súper mayoría: Se está bajo la presencia de un bloque

hegemónico. Por ejemplo: En Hungría, en el cambio de
régimen, quienes escribieron la constitución pensaron que
ningún partido llegaría a tener 2/3 en el parlamento. Parecía
imposible que las facciones que existían en dicho momento
(que participaron en las primeras elecciones tras el fin del
régimen comunista en dicho país) se convirtieran en un único
partido que alcanzara los 2/3. Sin embargo, se equivocaron
pues se produjo un descontento enorme hacia los socialistas,
lo que llevo a que en la actualidad, haya un solo partido
enorme de derecha en Hungría que tiene 2/3 en el parlamento,
y que con semejante poder pudieron cambiarlo todo.
o Sistema mayoritario: Busca la gobernabilidad de la mayoría
o Sistema proporcional - representativo: Este sacrifica la

gobernabilidad y eficacia, por mayor representación. Aquí hay
riesgo de que nunca vamos a llegar a un resultado común, por
lo que se puede perder la gobernabilidad
En Hungría se cambió el sistema proporcional al mayoritario

que les favoreció para llevar a cabo esos cambios. Por lo tanto,
el diseño es muy importante. Los sistemas electorales deben
evitar el surgimiento de bloques que alcancen por sí mismos
súper mayorías.
2. Hacer que esa mayoría, que manifiesta dicho interés o pasión, sea
incapaz de llevar a cabo la tiranía: Es así como se trata de que no
haya un bloque de poder, una mayoría que no imponga su visión
sobre todos.
3. Aparte del sistema político, uno puede diseñar diferentes reglas sobre
cómo limitar el poder, y como evitar las facciones o la formación de
79
súper mayorías contrarias al bien común. Por ejemplo: En Alemania

hay adicionalmente son las clausulas de eternidad, las cuales
consisten en que la constitución dice lo que no se puede cambiar de
ella nunca, la misma constitución limita los cambios constitucionales,
que hay algunas cosas que deben quedarse como son siempre. La
constitución alemana tiene la aspiración de que nunca más van a
cambiarse ciertos principios en su constitución. Ejemplo: El carácter
de república no se puede cambiar.
Hasta la Segunda Guerra Mundial, las constituciones fueron mucho más

ingenuas y simplemente no incluían nada para frenar los abusos de poder contra
los derechos y libertades que resguardaba, por ello bajo una democracia
militante se busca dar la capacidad al sistema de luchar contra quienes la
amenazan, limitando legítimamente los derechos fundamentales, como por
ejemplo, no permitiendo la creación de partidos políticos que atenten contra
los intereses de la democracia.
Lo anterior sucede en Alemania, donde el derecho de asociación está limitado
para crear partidos que representen un riesgo a la democracia. . Hay otros
derechos limitados como el derecho a la libertad de expresión, hay algunas
opiniones que no puedes expresar. En relación, a la II Guerra mundial, hay
crímenes de esa guerra que no se pueden negar, ni tampoco usar símbolos nazis
Es así como se limitan algunas libertades para proteger los derechos
fundamentales. Entonces se limitan los derechos fundamentales para proteger
los derechos fundamentales. Para garantizar que todos puedan gozar de un
sistema democrático y político dirigido a paz, justicia y bien común
El argumento final de la lectura es que si hay un territorio grande con
muchísimas personas y se establece un sistema de federalismo, tu puedes hacer
la mayoría local como incapaz de llevar un abuso de poder al nivel nacional
porque todo se frena a nivel del estado.
Contenidos y aspectos importantes de la solemne
Semana 4: Los contenidos comienzan en la semana 4, cuando empezamos

el tema de Estado moderno. En esta semana la lectura obligatoria es la de
Grossi. En cambio, la lectura envíada esta semana de Maritain es adicional.
80
o Lo que se recomienda estudiar: Lo importante son cuales son las

características del derecho medieval y las características de la Ley en
la edad moderna, específicamente, saber explicar que cosas
cambiaron entre una época y otra.
Semana 5: Esta lectura de Maritain si es obligatoria
o Lo que se recomienda estudiar: El tema relevante aquí es la soberanía.

Se van a preguntar los pensamientos de autores que Maritain
mencionó, entender sus ideas. ¿Cuál es el sentido de lo que dice
Maritain en nuestro contexto actual?
Semana 6: Esta es la semana de Grupos de interés y cuerpo electoral, aquí

solo entra materia de clase, pues no se mandaron lecturas
Semana 7: En esta semana revisamos la Globalización y los asuntos en el

nivel internacional. Tampoco se enviaron lecturas
Semana 8: La lectura obligatoria es la de Fuller (solo algunas páginas

especificadas en el correo enviado por la profesora).
o Lo que se recomienda estudiar: Aquí la pregunta podría ser

“Mencione 3 principios de estado de D° y explique cómo fracasar si
es que esos principios no se cumplen”
Semana 9: El tema aquí es separación de poderes. Tampoco se enviaron

lecturas
Semana 10: La lectura de DDHH de Mary Ann Glendon es obligatoria. En
cambio, la lectura de Alexy es opcional. Sin embargo, respecto a Alexy,
puede aparecer como pregunta con puntos extra pero no es obligatoria
Semana 11: El tema es régimen político democrático y la lectura obligatoria

es “La Federalista”.
Consejo para todos los contenidos: No solo memorizar, sino que entender y
poder explicar la materia.
81
- 27 DE OCTUBRE-
Preguntas de Ayudantía
Hay una diferencia entre Estado de Derecho (Rule of Law) y Estado de

hombres (Rule of man)
1. Estado de Derecho / Rule of Law: La Ley en este último estado es lo

que los hombres dicen en este momento, cuando uno define lo que
hay que hacer, es decir
2. Estado de los hombres / Rule of man: No hay previsibilidad, ni

generalidad ni estabilidad, no se sabe que dirá la autoridad,
cualquiera sea. En cambio, el Estado de Derecho es una limitación al
Rule of Man.
Introducción al Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano
Entraremos a la Teoría constitucional en las siguientes clases.
Roberto Gargarella es el profesor o jurista más impactante en América Latina.
Por un lado, existe el constitucionalismo clásico que defiende la existencia

de una Constitución escrita, que sea clara y concisa, con el propósito de que
cumpla con el principio de supremacía constitucional y el Estado de
Derecho. Todas son características formales porque no refieren al contenido
que debe tener la constitución, sino que se cumpla con que sea escrita y que
al estar escrita, se deberá definir un proceso especial de como crear esa
Constitución (este proceso siempre es más difícil que adoptar una norma
ordinaria, siempre hay una mayoría más alta, entre otros detalles)
Son aplicables todos los principios vistos con Fuller, pero a su vez vienen
unidos con principios sustanciales, como lo son la división de poderes, con
82
especial énfasis en una independencia judicial, también debe señalar los

derechos fundamentales y establecer un control constitucional.
En cambio, sí la constitución no está escrita, tampoco hay un proceso de

reforma o nueva redacción, porque no está escrita.
Principio de supremacía constitucional: Todo lo que está debajo de la

constitución tiene que estar en armonía con la Constitución y esta última
manda a todas las demás normas. Por tanto, si la Constitución manda, hay
Estado de Derecho porque la Ley manda. Son aplicables todos los principios
de Fuller porque es suprema la Constitución, entonces todo lo que está en
la Constitución y no lo que dicen los hombres poderosos. Todas estas ideas
provienen de algunos principios más sustanciales que son consecuencia de
si tomamos en serio todos estos elementos. Algunos elementos y principios
que toda Constitución deben tener:
1. Independencia judicial
2. Los Derechos Humanos
3. Control de constitucionalidad
En un principio las distintas constituciones del mundo adoptaban las

características del constitucionalismo clásico. La sala de máquinas es la parte
orgánica y dogmática de la constitución, donde se establece la división de
poderes y los DDHH, los cuales empiezan a funcionar. Una característica
común de la región, los intereses que juegan un rol fundamental son los
intereses, la pasión y la razón.
En la primera mitad del siglo XIX, hay un período de “experimentos”

constitucionales, donde se imitaron modelos externos como el
norteamericano o francés. Se dieron una mezcla de esos diseños (que
favorecían a los modelos de EEUU y europeos). Debido a la lucha común por
una Independencia regional y por las características comunes entre las
nacientes repúblicas latinoamericanas es que las constituciones adoptadas
en esta época fueron similares.
Cuestionamientos a Gargarella
83
En América Latina, en la primer mitad del siglo XIX nacieron las primeras
constituciones, en una etapa experimentalista a palabras de Gallager, había
una mezcla de diferentes diseños, con una cierta preferencia al modelo
estadunidense. Muchas veces las constituciones son muy parecidos, debido
a contextos similares de su creación. Se logran apreciar cuatro etapas
distintas;
1. Etapa experimental
2. Etapa fundacional
3. Etapa social
4. Etapa de DDHH
Primer punto cuestionable: El autor solo se centra en las 2 últimas etapas,

eso es cuestionable para la Profesora, porque las primeras 2 etapas son
ignoradas por el autor.
Históricamente, todas las constituciones tenían esas características de

constitucionalismo clásico (escritas, división de poderes, etc.).
La parte órganica de la constitución: Es la sala de maquinas, es decir, donde

se definen las reglas de como diseñar el gobierno, de cómo dividir los
poderes, la organización del Estado.
En la sala de máquinas, los contenidos de la constitución, es decir, los DDHH

empiezan a funcionar. Dependiendo de cómo funciona la sala de máquinas,
uno podrá ejercer adecuadamente sus derechos, y lo que Gargarella dice es
que es verdad que en la última etapa, mucho cambió en esa parte
dogmática, muchas nuevas constituciones nacieron y contenían varios
nuevos derechos, una larga lista de DDHH, pero lo que no cambió, pero lo
que se mantuvo es la sala de máquinas, es decir, el mismo diseño de frenos
y contrapesos, así como también se mantienen los problemas. La supuesta
solución de aumentar derechos no es un cambio verdadero porque la sala
de máquinas no funciona bien.
Características del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano
Entre las características del Constitucionalismo Latinoamerica no se pueden

mencionar:
84
1. Hay Constituciones escrita, al igual que en el constitucionalismo

clásico. En teoría, son constituciones claras y concisas, en el sentido
de que si se aclaran las competencias y cómo se dividen los poderes.
2. En teoría también son supremas, al igual que en el constitucionalismo

clásico.
3. Se define un proceso para adoptar una nueva constitución, al igual
que en el constitucionalismo clásico. Sin embargo, el poder
constituyente es un elemento muy relevante en América Latina
4. Al igual que en el constitucionalismo clásico hay división de poderes,

aunque un elemento particular de América Latina es el hiper
presidencialismo. Asignar poderes y facultades extraordinarias al
Presidente. Hay una desproporción del poder que posee el
Presidente, respecto al Congreso.
5. Otro elemento es la Independencia judicial
6. Al igual que en el constitucionalismo clásico, están presentes los

DDHH pero en América Latina mucho énfasis
7. Al igual que en el constitucionalismo clásico, hay Control de

constitucionalidad pero en América Latina con mucho énfasis
Nuevo Constitucionalismo Andino
Los últimos 2 elementos (DDHH y control de constitucionalidad) no son

nuevos en las constituciones dictadas en América Latina en los últimos 20
años, pero si tienen una especial relevancia en comparación a las
constituciones europeas, de EEUU y a las dictadas previamente en la región
El nuevo constitucionalismo de América Latina viene por un lado italiano,

pero evolucionó hacía una nueva dirección, especialmente, en países
andinos como Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
El constitucionalismo andino, no es que hayan nuevos componentes sino en

mayor medida, con mayor énfasis.
Podemos enumerar sus características:
85
I. Poder popular como nueva rama de poder: En este diseño de

nuevo constitucionalismo andino se asigna mucho más poder
al pueblo, es decir, hay un poder popular que logró ser no solo
una forma de legitimidad democrática, sino que logró ser una
rama de poder distinta. Entonces en algunas de estas nuevas
constituciones hay un nuevo poder: el popular, que está junto
al poder ejecutivo, legislativo y judicial. El pueblo debe
intervenir bastante en toda decisión, en el momento sin tomar
en cuenta las Leyes y la Constitución, es decir, lo que el pueblo
dice puede ir en contra de la Constitución. Si no nos gusta lo
que la Constitución dice, hay que preguntarle al pueblo.
Entonces, ese poder popular se encontrará en un cierto grupo
de personas, lo cual es muy riesgoso para el Estado de Derecho
y para el Derecho
II. Justicia Indígena: Lo que produce una fragmentación mayor

del sistema de Justicia, es riesgoso.
III. Democracia directa: En múltiples formas como referéndums

para asuntos graves y relevantes
IV. Nuevos DDHH: Se introducen nuevos derechos de la

Naturaleza y otros
V. Estado de Derechos: Ya no son Estado de Derecho, sino que

Estados de “DerechoS”, en plural, porque no son las Leyes ni
la Constitución la que tiene la última palabra, sino que los
principios de Estado de Derecho se pierden, se abandona el
concepto de Estado de Derecho, pues todo se convierte en
algo ambiguo y arbitrario, lo importante es lo que favorece a
los Derechos.
VI. Política económica que no es Liberal, ni capitalista
VII. Acumulación de competencias de control de

constitucionalidad
86
VIII. Se pierde la supremacía de la constitución y la importancia del

Estado de Derecho: Ya no es relevante lo que dice la
constitución, sino que es favorable para los derechos o que
dice el pueblo, eso es lo importante.
En ella se asigna un mucho mayor poder al pueblo popular, se logra una

rama de poder distinta de los jueces, el ejecutivo y el legislativo. Existe una
nueva rama de poder conocida como el poder popular (rule of people), es
así como lo que el pueblo dice muchas veces irá en contra de la constitución.
-3 DE NOVIEMBRE-
Modelo centralizado y modelo descentralizado:
El control de constitucionalidad se basa en decidir sobre la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma
Existen 2 modelos sobre el control de constitucionalidad
1. Modelo centralizado: Existe una corte especifica que tiene esa

competencia exclusivamente. En este sistema se anula o se deroga.
Este modelo tiene su origen en Austria en 1920 cuando Kelsen dio los
fundamentos del control de constitucionalidad centralizado. Acá las
competencias si están escritas expresamente en la constitución. Cada
modelo tiene distintas lógicas de poder, porque cuando las
competencias están claramente establecidas en la constitución.
Cuando está escrita las competencias de la constitución, las

consecuencias de la inconstitucionalidad pueden ser más duras e
incluso intervenir en el poder de otro órgano. Entonces, la
87
consecuencia de la constitucionalidad de derogar o anular una norma

por una corte es una controversia enorme. La Corte constitucional es
un legislador negativo porque no puede adoptar normas pero si
puede borrar normas, es decir, su competencia es política porque si
puede intervenir en decisiones políticas, no va a discutir solo casos y
controversias sino que también en el abstracto, discutiendo si una
norma es correcto o no, entonces el debate es más político.
2. Modelo descentralizado: Todas las cortes ordinarias tienen la

competencia de revisar. Este modelo es aplicado en países como
EEUU. Aquí las Cortes pueden decidir casos y controversias de una
Ley en un caso administrativo cuando . El sistema descentralizado en
1803, años antes del centralizado. Luego de esa decisión, la Corte
Suprema Federal no ha decidido ningún caso y esperaban el
momento ideal para utilizar esa carta para un momento político
favorable. Es muy importante entender que por la naturaleza de la
constitución no hay una competencia escrita.
En este modelo, las Cortes no pueden anularla, pero si pueden decidir

NO aplicar la norma, considerar como si la norma no existiese y
decidir el caso como si no existiera. Entonces, en el modelo
descentralizado, las Cortes no son legisladores negativos. Entonces,
sus facultades son menos políticas, en teoría, en el sentido de que no
deciden en caso abstracto, sino que solamente en el caso concreto.
Entonces existen casos muy polémicos, cuando la Corte suprema
federal resolvió los resultados de la elección de los inicios de los
2000s. Entonces, no deciden sobre políticas públicas en abstracto, y
es menos política.
Diferentes tipos de competencias:
El control de constitucionalidad se puede aplicar de diferentes maneras:
1. En abstracto: En este caso no hay un caso concreto, sino que la Corte

decide sobre la constitucionalidad de la norma en abstracto, sin que
sea considerada en un caso en concreto. En el modelo
88
descentralizado no hay una competencia de abstracto, solamente

está presente en el modelo centralizado.
2. En concreto: En este caso si hay un caso concreto. La norma está

siendo revisada por una Corte ordinaria en un caso concreto. Puede
estar presente tanto en el modelo descentralizado como centralizado
Por otro lado, están otras 2 formas de control de constitucionalidad según

un criterio diferente:
1. A priori: Se revisa la constitucionalidad de la norma antes de que la

norma sea promulgada. El modelo descentralizado no puede tener
nunca a priori, porque solamente revisa casos en concreto y no puede
haber a priori en un caso concreto, sino que antes de la promulgación
de la norma.
2. A posteriori: Se revisa la constitucionalidad de la norma después de

que la norma sea promulgada. Puede estar presente en ambos
modelos (centralizado y descentralizado)
Además de estas competencias, la Corte puede tener competencia sobre

referéndums, sobre plebiscitos, tener competencias sobre emergencias
constitucionales, la constitucionalidad de las enmiendas a la constitución,
etc.
En América latina, estos modelos no existen de forma pura, sino que la

mayoría de las Cortes constitucionales tiene todos los modelos y
competencias mezcladas y asignadas a la misma Corte. Ejemplo: En Brasil
existe el modelo descentralizado, todas las Cortes tienen competencias de
control de constitucionalidad y además tiene una Corte constitucional
suprema.
Sin embargo, hay una descoordinación, hay competencias incompatibles,

hay resoluciones diferentes porque coexisten modelos diferentes. En
América Latina, los DDHH y el control de constitucionalidad son 2 cosas
simbólicamente intocables en el sentido de que no hay argumento de
razonabilidad o seguridad jurídica, lo más importante es que las Cortes
89
tengan muchísimas competencias incluso si no lo aplican coordinada y

coherentemente.
Eficacia de la Corte
Para considerar la eficacia del Tribunal, se pueden tomar en cuenta la

argumentación, que esté bien fundada pero también se deben analizar los
argumentos constitucionales que usa la Corte, y sí son coherentes y
persuasivos.
Uno puede revisar las estadísticas de los casos que revisa la Corte y si hay
pocos casos, entonces uno puede decir que la Corte no es accesible, pero
¿Quiénes pueden iniciar los procesos? Se puede dar la oportunidad a todos
los ciudadanos la oportunidad de ir a la Corte, y cuando todos los
ciudadanos tienen el derecho de iniciar un proceso en la Corte, eso se llama
acción popular. No tienes que demostrar que tienes un caso, tu como
ciudadano con un sentido de bien común, encuentras una norma que es
gravemente inconstitucional puedes ir a la Corte, entonces en ese caso, la
accesibilidad es muy amplia y la competencia de las Cortes es amplia.
Puede darse el caso de que solo miembros de gobierno, el cuarto de los

miembros del Congreso los que pueden iniciar un proceso, entonces sí
podemos contar las personas que pueden iniciar un proceso, la Corte no es
eficaz.
Además, hay un elemento temporal, es decir, que las Cortes resuelvan en

corto plazo los casos, el tiempo en que se discute la constitucionalidad de
una norma.
Otro elemento importante a considerar, la cantidad de casos resueltos, y es

que si los jueces resuelven muy poco, no son eficaces.
90
-8 DE NOVIEMBRE-
Ideas introductorias
Hoy vamos a hablar sobre ideas introductorias sobre el poder constituyente.

Luego iremos al tema de la interpretación y argumentación constitucional
Casi todos los problemas surgen como problema del derecho constitucional,
por la constitusionalización de la política, casi todos los asuntos en los que
hay debate, llega de alguna manera a la Corte constitucional en forma de
caso o conflicto.
Se puede llegar a la Corte constitucional en abstracto o en concreto, como

un proyecto de Ley o como un caso particular, respectivamente. Entonces,
por eso el derecho constitucional es algo proactivo tenía que ofrecer una
respuesta a esos abusos constitucionales o una posibilidad de que las
normas inconstitucionales no puedan seguir adelante, no solo cuando ya
ocurrió el problema sino también cuando se está adoptando una norma.
¿Qué herramientas tiene la Corte constitucional para evitar esos abusos?
Hemos visto el diseño de la democracia militante que son limitaciones para

proteger la democracia, a veces hay que establecer límites o restricciones
para que el sistema pueda funcionar. Una de esas doctrinas es la del poder
constituyente, que es una herramienta para que los jueces puedan combatir
los abusos de poder, esta doctrina consiste en hacer la distinción entre:
1. Poder constituyente originario.
2. El poder constituido.
El poder constituyente originario, es algo que en teoría es soberano. Al

menos en el nivel positivo del Derecho, no está restringido, en el sentido de
que una constitución anterior dice cualquier cosa en su texto, la siguiente
constitución no tiene ninguna obligación positiva para incluir la misma cosa,
91
puede perfectamente cambiar las cosas porque es un nuevo comienzo, y por

el poder constituyente originario no tiene la obligación de seguir el camino
de la constitución anterior, sino que crear algo nuevo. Si sigue el camino
recorrido en constituciones anteriores por razones retoricas o culturales es
posible, pero NO por razones de derecho positivo. El poder constituyente
originario no tiene la obligación jurídica de seguir lo que dice la constitución
anterior. Ese poder constituyente originario es ilimitado, en el nivel del
derecho positivizado, pero una vez que adopta la constitución nueva,
teniendo ese poder constituyente originario, una vez que ya están
constituidos los órganos del Estado, las competencias, los procedimientos,
una vez que ya está diseñada la separación de poderes, entonces ya los
órganos tienen que cumplir en ese diseño y ya está restringido su
funcionamiento dentro de este sistema que el poder constituyente habría
creado.
Entonces si una vez ya hemos creado los órganos, el procedimiento, el

diseño de división de poderes, ya no es posible hacer cualquier cambio
dentro del sistema político constitucional, sino que cambios en ese sistema
creado. Por eso, todos los sistemas que ya están constituidos tienen solo un
poder constituido, limitado por el sistema que creó el poder constituyente.
El caso de la reelección presidencial en Colombia
En muchos países latinoamericanos, el presidente a través del Congreso

busca impulsar cambios en la constitución para buscar reelección indefinida.
El poder constituyente originario dice que el presidente solo puede ser
elegido una vez, con alternancia de periodos, etc, pero siempre evitando la
reelección indefinida. Luego, llega el presidente que prefiere la rule of man,
no la rule of law y busca reformar la constitución para que el Derecho me
diga lo que a mi me conviene. Entonces, tienen la mayoría suficiente en el
Congreso, el presidente tiene la iniciativa para reformar la constitución y en
el caso de Colombia, el presidente obtiene la posibilidad de reelección. En
ese país, la corte constitucional dice que es un riesgo para la democracia
popular porque el presidente puede mantener su poder durante mucho
tiempo. La Corte constitucional colombiana afirmo que había un riesgo pero
92
una reelección es posible si el pueblo lo quiere, sin embargo es un peligroso.

En cinco años, el presidente vuelve y cambia la constitución para establecer
reelección indefinida. Entonces ahí viene uno de los casos mas grandes en
la Corte colombiana que trata la reelección indefinida, y dice que no es
posible permitir eso porque el poder constituido (el presidente) no puede
hacer ese cambio, porque ese cambio cambiaria esencialmente la
constitución. No es un cambio dentro del sistema constituido, sino que ese
cambio de reelección indefinida va a cambiar la idea de presidencialismo,
tendrá un impacto en todos los órganos constitucionales y un cambio que el
poder constituido no puede hacer, el que si puede hacer ese cambio es el
poder constituyente originario y hay que hacer una nueva constitución.
Cuando la Corte como pleno toma una decisión, siempre hay jueces que no
están de acuerdo con la decisión, ellos pueden dar un voto disidente en el
que pueden decir que no están de acuerdo y las razones para no estar de
acuerdo, ya que uno puede estar de acuerdo con la decisión final pero no
con las razones con las que se llega a esa decisión, en este último caso uno
puede dar un voto concurrente, en el que se dicen sus razones propias por
apoyar esa decisión. Entonces, en ese caso colombiano, habían muchos
votos disidentes y concurrentes
En resumen, el poder constituido solo puede actuar en el sistema y dentro

de los limites establecidos por el poder constituyente originario.
Quienes están en contra de esta doctrina afirman que es muy arbitraria

¿Dónde está el limite de lo que es relevante o no para el poder constituyente
originario? Los críticos afirman que esa diferencia no existe y que cuando
uno puede cambiar la constitución, teniendo la mayoría en el congreso y los
requisitos correspondientes se puede cambiar la constitución.
La Corte constitucional colombiana obviamente adoptó la doctrina del

poder constituyente. El Presidente aceptó la decisión tomada por la Corte
Constitucional que limitó el poder del presidente. Eso consolidó la doctrina
en Colombia, pero en muchos otros países no sucedió de la misma manera
93
Interpretación y razonamiento
¿Cuál es la diferencia entre ambas? Interpretar consiste en asignar

significado a una palabra, una frase, un artículo, etc. cuando tratamos de
definir el sentido o significado de algo, es una acción más limitada. En
cambio, cuando estamos argumentando estamos dando razones para
decidir una u otra manera, es decir, es mucho más amplio. Cuando
argumentamos podemos abarcar más cosas que la interpretación.
Una interpretación puede ser una razón para decidir por qué decidir de una
manera. Para nosotros es difícil distinguir entre los 2 porque analizamos
textos del pasado, entonces siempre utilizamos la interpretación para la
argumentación.
Entonces, además de interpretar frases, conceptos y artículos. Por ejemplo:

Elementos de analogía como precedentes, pueden ser argumentos de
sentido común, pueden ser argumentos no jurídicos, sobre la moral,
sociológicos y económicos.
¿Por qué la interpretación es tan importante en nuestra época? Cuando uno

tiene Acto de habla, es decir, cuando uno dice “sí” en una cierta situación,
no solo decimos al otro eso, sino que también cambia su vida cuando es
matrimonio, cuando prometen algo, cuando mientan, no es simplemente
comunicar algo. Lo que decimos nos construye hasta un cierto nivel.
El dilema más grande de nuestra profesión es cómo mantener o encontrar la

manera en ese mundo de argumentación e interpretación, nosotros como
personas subjetivas descubrimos el significado sino que activamente lo
construimos, pero por otro lado tenemos que seguir siendo fieles las normas
que están escritas y mantener su autoridad manteniendo su significado, si
94
no mantenemos su sentido original no podemos tampoco mantener su

sentido original. Hay dos alternativas, una que dice que el texto es
básicamente muy claro, dice “el presidente puede ser elegido 2 veces”, ahí
no hay ambigüedad, no existe, y en la mayoría de los casos es súper claro,
el significado está en la intención del legislador o en el texto, pero el juez no
tiene ningún espacio para crear derecho (entiende al juez como mero
aplicador del Derecho). La otra postura dice que todo es subjetivo, los
legisladores no saben que están adoptando, no están seguros del
significado ni de las consecuencias de lo que están legislando, entonces ahí
caemos en el extremo de que todo es subjetivo, es decir, no tenemos una
base común para dialogar o comunicarnos porque si yo nunca voy a poder
entender el texto, nunca voy a poder entenderte a ti, entonces para que voy
a legislar si todo es subjetivo. Entonces ¿Qué podemos hacer sí ninguna de
las dos opciones es buena?
Si uno logra ser lo más honesto, para ello uno tiene que ser honesto consigo
mismo. Cuando tengo que buscar una interpretación, mi vida y el como soy
va afectar mi interpretación. Lonergan nos dice que la objetividad es una
subjetividad autentica, es decir, lo que mejor podemos hacer es admitir
todas esas sensibilidades y nuestra subjetividad, poner sobre la mesa todo
transparente como es, y tratar de entender al otro y caminar hacia la verdad,
que es bueno. El lograr pensar juntos sobre lo mismo es muy relevante
En el nivel del sistema jurídico, también existen maneras para evitar

arbitrariedad y un balance entre objetividad/subjetividad.
Los métodos de interpretación consisten en cómo podemos entender con

bases comunes las leyes y las palabras juntas, eso es relevante, sin embargo,
cuando todos interpretan algo diferente y no hay acuerdo sobre cuál es la
técnica de entenderlo, entonces estamos perdidos.
1. Crear y seguir firmemente cánones interpretativos por la academia
2. Votos salvados, consiste en que los jueces pueden expresar su

desacuerdo, es importante para advertir los posibles errores del
futuro, para que ese juez en desacuerdo pueda expresar sus ideas y
no ser indiferente sobre lo que no considera correcto, justo o bueno.
95
Por eso, diferentes cortes donde no es posible expresar su

desacuerdo como en el caso de la Corte Italiana, pero fuera de ese
espacio formal pueden expresar su desacuerdo en la televisión
3. Mantener el texto normativo como el punto de partido: Para preservar

el valor de la objetividad en nuestra profesión hay que preservar el
valor del texto como punto de partida siempre, justificando la
creatividad porque sino viene toda la consecuencia
4. Razonamiento bien fundado: Hay que elaborar un razonamiento que

sigue los conceptos de Derecho, métodos de interpretación, etc.
-10 DE NOVIEMBRE-
Las escuelas, movimientos y corrientes más importantes en interpretación

jurídica tiene ese mismo dilema entre el nivel de subjetividad que uno
admite, dependiendo de que nivel de subjetividad admitimos y creemos que
es ideal para la interpretación uno puede pertenecer al formalismo o
antiformalismo (pueden tener otros nombres como originalísimo y
constitucionalismo vivo).
Originalismo/Textualismo
Por su historia constitucional, por tener una fuente valiosa y autentica, ellos
tienen una tradición muy fuerte que se llama originalísimo, la cual tiene varias
escuelas, se caracteriza por valorar la objetividad, que piensa que el texto
debe ser lo más importante y originalísimo quiere decir que cada vez que
leemos y aplicamos, el juez tiene que buscar el significado original del texto
en el momento de adoptar la constitución, es decir, el significado que el
texto tendría en su época. Entonces, el originalísimo apoya el uso de fuentes
históricas.
96
Por su lado, el textualismo es similar porque asigna mucho valor al texto al

igual que el originalísimo pero a diferencia de este, el textualismo propone
que uno tiene que buscar el significado hoy en día, contemporáneo
El argumento más común contra el originalísimo y textualismo es que la

gente que ya no están con nosotros tienen un impacto enorme, después de
200 años.
En América Latina, se utilizan los términos “formalismo y antiformalismo”
Constitucionalismo vivo
Como contra corriente, tenemos al constitucionalismo vivo, que plantea lo

contrario. Propone que la constitución es un texto abierto, un espacio donde
debe cambiarse según los problemas actuales. Casi no tiene la constitución
un contenido fijo. El mismo debate se repite en Europa, América Latina y la
Academia en general.
Entonces, podemos ver que el lenguaje como medio de trasmisor de tiene

un carácter curioso, un carácter que permite un método muy estricto-textual
y también permite una corriente más creativas. Entonces, muchos filósofos
del Derecho, del lenguaje, se dedicaban a entender como funciona el
lenguaje y como funciona en la interpretación de Derecho. Cuando estamos
hablando de manera oral, presentes en un espacio común y se dice algo, es
importante entender que el ambiente de esa comunicación es
incomparablemente más rico que un texto, se puede utilizar la voz, gestos,
me puedo mover, entonces hay detalles de contexto en el que se va a
comprender mucho mejor. En cambio, cuando hay un texto escrito, todo ese
contexto rico no está presente. No hay, no existe esa circunstancia. Eso
puede tener desventajas (es más difícil identificar el significado) y ventajas
(como hablamos de textos normativos, que tienen que ser aplicados para
millones de personas, entonces tiene la ventaja de que es muy general, se
puede aplicar la misma expresión).
Uno de los principios del E° de Derecho es la generalidad, y eso implica que

no tenemos guías exactas para cada situación, sino que guías generales para
ser aplicadas a todos y todas.
97
Ejemplo 1: Se prohíbe la entrada de vehículos en un parque
Ahora, si tenemos una construcción en un parque y hay vehículos ahí, se

permite que estén porque considerando el objetivo de la norma, el que esos
vehículos estén ahí no van en contra de ese objetivo.
Ejemplo 2: Cuando hay un parque sin construcción, y está prohibida la

entrada de vehículos al parque.
Ejemplo 3: El texto de la constitución de Hungría debía ser interpretado

según su significado literal, su finalidad y según las leyes orgánicas. No
queremos que el legislador diga muchas cosas, se exprese de manera muy
extensiva porque mientras más texto añade el legislador, más restricción hay.
Ya por definir algo, hay una limitación, y más posibilidad de confusión y de
abusar el texto. El método literal contiene el contexto que es algo grande,
sin contexto no hay significado. Entonces, uno ya puede llenar los diferentes
elementos del método textual.
¿Qué decir sobre que la constitución debe ser interpretada por las leyes
orgánicas? El legislador está interesado y quiere mantener su influencia en
cómo interpretar la legislación. Cada vez que el parlamento adopta una Ley
orgánica, esa será una herramienta para interpretar la constitución. Esto
choca con el principio de supremacía constitucional. Sí la Constitución misma
dice que su significado depende de las Leyes Orgánicas, entonces las leyes
orgánicas son factores decisivos para el significado de la Constitución. Se
convierten en significados de la constitución y es un riesgo para la autoridad
y la supremacía constitucional. No solo es un error enorme, sino que esto es
una puerta enorme para abusar del sistema constitucional.
La textura abierta del Derecho – HLA Hart
¿Por qué es necesario hablar de la textura abierta del Derecho? Hay 2

factores que causan esa característica de las normas no sabemos los hechos,
que tipo de circunstancias cuando se aplique la norma.
Hay una indeterminación relativa de los propósitos, es decir, el texto no

puede ser 100% claro, es imposible. Los filósofos del cambio de siglo XIX y
98
XX trataban de inventar el idioma perfecto y fracasaron, entonces no

podemos decir las cosas 100% clara.
En resumen, la indeterminación y la ignorancia de los hechos son 2 factores

que significan que el Derecho tiene una textura abierta, entonces hay que
interpretar SIEMPRE.
Hay casos particulares, y hay que esforzarse en pensar como lograr el

objetivo de la norma en ese caso.
Además, Hart menciona algunas practicas que uno como miembro puede
tratar de lograr para alcanzar una certeza y reglas más claras.
Interpretación textual
Al momento en que el contexto del caso cambia, surge algo especial que
nunca ha aparecido antes, entonces el texto ya no será claro porque el
contexto cambió. Entonces, muchas veces los jueces citan la constitución y
las Leyes, y luego no dicen nada de lo que contienen, como si fuera evidente.
Entonces, el método textual es muy rico, solamente que a veces parece

evidente o que tenemos una imagen mala de juez interpretando mal el texto,
pero esa es una mala practica que no es necesariamente parte del método.
Cuando uno logra y quiere invertir fuerza en pensar, hay que ver cada
palabra, que podemos llenarlas con significado, podemos construir el
significado. Podemos ocupar varios argumentos, así se construye la
autoridad. Nosotros sabemos que no existen sinónimos en el texto
normativo, si usamos diferentes palabras podemos asumir que son
argumentos contrarios. Entonces, sí es diferente palabra, tiene diferente
significado.
Cuando el texto, realiza enumeraciones, diciendo “especialmente” (es algo

especifico, y diferente) y “siguientes” (es taxativa). Esos 5 enumerados
taxativamente, son solo ellos, los que no pueden entrar al parque. Esa
diferencia no es algo que nos cayó del cielo, sino que nosotros mismos
creamos esa diferencia y tenemos que mantener esa diferencia para lograr
99
estabilidad y por la autoridad de la norma. Es nuestro trabajo mantener y ser

fieles al significado de esa norma.
Cuando el texto dice “todos tienen el derecho de …” , tu puedes ir a los

Tribunales y exigir que se respete tu derecho, en cambio, “El estado
promueve…” significa que estamos de acuerdo pero garantizar no.
Implicaciones: Incluso ella pudo entender. Si alguien escribe “ella pudo

entender”. Entonces, dependiendo del contexto, puede ser que ella
generalmente no lo entiende, pero era algo que era tan fácil que incluso ella
lo pudo entender.
No es deseable decir al legislador que sea el quien llene el texto normativo,

sino porque el puede abusar de esa ausencia, el puede ser ignorante,
abusivo y nos
-15 DE NOVIEMBRE-
La tensión entre democracia y constitucionalismo
John Rawls en un libro llamado Teoría de la Justicia dice que hoy en día
muchos estados constitucionales se denominan democracias
constitucionales y mucha gente está denominado como tal, pero Rawls nos
dice que hay una tensión implícita. Lo que el señala es que entre más espacio
yo le de a la democracia, cuanto más le ponga al extremo de esta balanza,
menos peso tendrá el constitucionalismo y viceversa.
El proyecto de constitución que fue rechazado era uno con muchas normas
jurídicas, tenía más derechos que cualquiera en Latino América. El proyecto
le entregaba más peso al constitucionalismo. Las mayorías no van a poder
decidir sobre todo este listado de temas que aparecen en la Constitución,
porque una Corte Constitucional declararía inconstitucional decisiones
tomadas por mayorías muy amplias. Entonces, si yo agrego muchos
100
elementos a la constitución pues entonces estoy reduciendo el margen de

acción de decisiones mayoritarias. En cambio, si yo agrego mucho peso a la
democracia puedo estar afectando derechos del constitucionalismo.
Entonces, pensemos en el escenario contrario, que haya sido un proyecto
corto con apenas once derechos, eso quiere decir que le estoy dando mucho
peso a la democracia, salvo esos once principios. Eso frente a los derechos
de las personas quiere decir, que como hay menos derechos hay mayor
libertad para que las personas tomen decisiones y afectar a esos mismos
derechos. Entonces, cuando alguien habla de que un Estado es una
democracia constitucional hay que tener en cuenta la tensión entre
constitución y democracia, así como los riesgos para los derechos que puede
traer darle más peso a la democracia y el peligro de no poder tomar
decisiones si se le da mucho poder a la Constitución.
Teoría Tradicional del Poder Constituyente

Hay conceptos que replican esta tensión entre democracia y
constitucionalismo. Esta tensión se presenta de la forma más dramática en
el campo de la reforma constitucional. Hay conceptos tradicionales como
poder constituyente, la teoría tradicional es que poder constituyente es el
poder de redactar, modificar o derogar (suprimir) constituciones. El poder
constituyente es un poder cuya función es redactar, modificar o derogar
constituciones. A la pregunta de ¿Quién puede redactar, modificar o derogar
la constitución? La Teoría tradicional del poder constituyente dice que es el
poder constituyente, este tiene una serie de características que vamos a
reducir a 2. Una primera es que es un poder fundacional, es decir, un poder
pre-jurídico o anterior al derecho, pues es este poder el que funda el
derecho.
En la pirámide de Kelsen, en la cúspide está la Constitución. Según esta

Teoría, el poder constituyente tiene poder de crear una nueva constitución.
Este poder constituyente está por fuera de esta pirámide. Es extra-jurídico
porque no puede estar sometido al Derecho. Es un poder que no está
sometido al Derecho es que sí el poder estuviese sometido a la Constitución.
De esa primera característica surge la otra característica, dado que es pre
jurídico, el poder constituyente es soberano e ilimitado, puede hacer lo que
101
quiera, es absoluto y se opone a relativo, entonces este poder bajo esta

Teoría tradicional es un poder que puede tomar cualquier decisión.
La voluntad del poder constituyente es suficiente para tomar una decisión.
Si el poder constituyente quiere tomar una constitución que discrimine a las
personas, esa decisión es posible porque basta que el poder constituyente
quiera para que sea. Entonces, esta Teoría estaría ubicada en el extremo de
la democracia. No importa que decisión tome, incluso si es contraria a los
derechos.
Hay algunos problemas en esta teoría como por ejemplo se puede
instrumentalizar ese poder constituyente para afectar derechos y fines
abusivos. Ej.: Cuando el expresidente Chávez llega al poder en Venezuela,
cuando el jura como presidente en el año 1999, su proyecto primero era
dejar sin efecto la constitución vigente, y el compartía esta teoría del poder
constituyente, si Venezuela quiere una nueva constitución habrá una nueva.
Entonces, con el discurso del poder constituyente, es que la Constitución
terminó pervirtiéndose y convirtiéndose en un estado donde mucho poder
está concentrado en el ejecutivo. Muchas reformas a la constitución se
hicieron para acabar con esos limites. Entonces, aquí está la democracia
restando peso al constitucionalismo. Por esa razón, surgen nuevas teorías del
poder constituyente. Algunos autores más contemporáneos cambian a una
nueva noción de poder constituyente. Por ejemplo, Roznai dice que esta
noción antigua de poder constituyente tiene este problema que se puede
instrumentalizar y no tenga limites, que una reforma constitucional puede
establecer la esclavitud y que es reprochable. El dice que hay 2 tipos de
poder constituyente, uno originario o primario, y otro secundario delegado.
En el caso del primario, este se identifica con aquel poder soberano que
tiene la facultad de redactar, reformar y derogar una constitución, sin
ninguna limitación, pero ese poder constituyente como es el ultimo poder
en un estado está en cabeza solo del pueblo, no del Congreso, no del
Presidente, no de otras instituciones porque ese poder en manos de una
persona puede terminar desmantelando esos controles que deben existir.
Entonces existe un poder secundario y delegado, el pueblo delegaría PARTE
de su poder porque el pueblo no puede estar reunido todo el tiempo, tiene
que delegarlo en representantes, no se delega todo el poder. El Congreso
102
tendría parte de ese poder para modificar la Constitución, pero no para crear
una nueva o derogar la actual constitución. Esta segunda teoría dice que
redactar una nueva constitución o derogarla no está en manos del delegado,
y la razón es que el constituyente derivado no es soberano como lo es el
pueblo porque sería igual al pueblo, igual de poderoso. Entonces, le
transfiero una parte de mi poder.
Ese poder derivado es limitado, con restricciones y el límite principal de ese

poder es que solo puede reformar la Constitución. Como el poder
constituyente es limitado, entonces alguien tiene que verificar que ese poder
tenga limites, y no puede ser el Congreso, porque no es lógico que el mismo
Congreso se auto-controle. Entonces tiene que haber un tercero que
controle. Ese tercero es un Tribunal o Corte Constitucional, quien se encarga
que el poder constituyente derivado a la hora de reformar la constitución ha
excedido o no los limites y por lo tanto, este Tribunal puede declarar
inconstitucional una reforma. El poder constituyente originario es soberano,
en cambio, el poder constituyente derivado no lo es. Entonces, cuando un
Tribunal Constitucional tiene la facultad de declarar que una reforma
constitucional es inconstitucional estamos parados al extremo del
constitucionalismo porque significa decirle a las mayorías legislativas que no
pueden hacer lo que quieran, es restarle poder a la democracia y darle más
peso al constitucionalismo. Entonces, las mayorías tienen menos espacio
para decidir.
La tensión en el campo del cambio constitucional

Esta tensión es más fuerte en el campo del cambio constitucional porque
supóngase que el Congreso redacta una Ley que luego es declarada
inconstitucional por la Corte Constitucional, aquí la balanza le pondría mayor
peso al constitucionalismo. Entonces, si esta Ley es inconstitucional, el
Congreso puede modificar la Constitución para que lo que diga esta Ley no
sea declarada inconstitucional.
En Colombia, ante una Ley que ha sido declarada inconstitucional el

Congreso intenta reformar la Constitución. Sin embargo, también hay
control de constitucionalidad de reformas constitucionales, si el Parlamento
103
reforma la Constitución también la última palabra está en la Corte

Constitucional
El Congreso en Colombia expiro la Ley de 1986 que decía que el consumo

y porte de estupefacientes estaba penalizado, entonces en un espacio
público si una persona portaba o consumía estupefacientes tenía que pagar
una multa en dinero. Luego vino la Constitución de 1991 que decía que esta
Ley es contraria a la Constitución. Entonces, la Corte Constitucional dijo que
tenía razón, que era inconstitucional castigar el consumo de estupefacientes
por el libre desarrollo de la personalidad, porque si esa persona consume y
no afecta a terceros debe poder hacerlo
Luego, el Congreso realizó una reforma constitucional donde se estableció

que estaba prohibido el consumo y porte de estupefacientes. El caso llegó
a la Corte Constitucional que dijo que prohibición no es lo mismo que
penalización, ahí la Corte Constitucional está reforzando lo que hizo el año
1994, le esta diciendo al Congreso que el poder constituyente derivado
tiene límites porque está casi creando una nueva constitución.
Entonces, la Corte Constitucional tendría la última palabra. Entonces aquí

hay un problema porque si llegaran mayorías populares para penalizar el
consumo de estupefacientes, ni siquiera una reforma constitucional para
penalizarlo. Entonces, si habría un consenso amplio lo que se tendría que
adelantar es una reforma extra constitucional en el sentido de que una
reforma constitucional no puede realizar este objetivo.
No me quedó claro ¿Cómo podría el poder constituyente primario y

soberano redactar una nueva constitución o derogarla sí es que sus
representantes en el Congreso siempre se verían limitados por lo que diga
la Corte Constitucional? ¿Por qué medios?
El caso de Colombia
El control de constitucionalidad es algo que se ha discutido mucho en
Colombia porque se han dado muchas reformas porque muchos consideran
que es inconstitucional. Partiremos en la reforma a la constitución de 1886.
104
En esta primera etapa 1955-1957, Colombia estaba bajo una dictadura

militar, en la dictadura se promovieron reformas constitucionales. Se recurrió
a la Teoría de poder constituyente único y soberano, y por tanto, no se le
puede controlar las reformas constitucionales.
En la segunda etapa se dice que el poder constituyente no es soberano, sino

que está limitado. En Colombia existen dos poderes constituyentes, uno
soberano y el otro no. La Corte Suprema dice que el Congreso está limitado
y que esa Corte verá que esos limites que le hace el primario al delegado
que se han excedido los limites y declaró la inconstitucionalidad de esas 2
reformas constitucionales impulsadas.
En la tercera etapa (1987-1990), surge la idea de una nueva constitución, el

problema es que el miedo estaba en que la Corte Constitucional declarara
la inconstitucionalidad de esas reformas constitucionales, y por tanto, se
acudió a la teoría de poder constituyente dividido, y por tanto aquí va a
actuar el poder constituyente primario. Ante el terror de Pablo Escobar,
quien asesinó a 3 candidatos presidenciales. Entonces, el pueblo
colombiano se unió y lo que dijeron es que el poder constituyente primario
está actuando. La corte suprema de justicia declaró la constitucionalidad de
la reforma y la constitución de 1991 surge gracias a esta teoría. Es el pueblo
el que se está pronunciando y la decisión que toma la Corte Constitucional
es que esta constitución es válida.
Entonces, la Constitución de 1991 establecía en el artículo 374 que “Podrá

ser reformada de 3 maneras, por parte del Congreso (1), por parte de un
referéndum con Congreso y Pueblo (2) y por medio de una Asamblea
Nacional Constituyente (que involucra a legisladores, al pueblo y a
constituyentes). De 1991 al año 2002, la Constitución solo considera que
tanto 1 como 2 como 3, el poder constituyente es limitado, en el sentido
formal o procedimental, es decir, los únicos limites establecidos son de
quórums, de limites formales, por lo tanto, si se han cumplido todas las
mayorías, no importa lo que se decida, se permite.
Entonces en un primer periodo 1991-2002 la Corte Constitucional dice que

si es posible hacer cambios pero solamente por razones formales, solo hay
105
un control formal, y no sustancial. Sin embargo, en el año 2003 pasa algo y

es que llega al poder el primer presidente más popular que ha tenido
Colombia en su historia que es Álvaro Uribe que era muy carismático, con
mucha aceptación popular, con el control del Congreso y Uribe decide
reformar la Constitución para aplicar mi programa de gobierno. La
constitución iba en contra del programa de Uribe y por tanto, quiere
reformarla. Sin embargo, la Corte Constitucional cambia y por tanto, hay un
control sustancial. Surge una Teoría que la Corte Constitucional llama la
Teoría de la Sustitución, que consiste en que ni el Congreso, ni el referéndum
ni la Asamblea Nacional Constituyente pueden redactar ni derogar la
Constitución, no pueden sustituirla, reemplazarla, sino que solo reformarla.
La Constitución se sustituiría por medio de 2 formas
Pueden existir sustituciones parciales, no se elimina todo el texto, sino que

se eliminan elementos esenciales de una constitución. Entonces, la Corte
Constitucional tiene elementos esenciales que si se elimina uno de esos
elementos se está sustituyendo la Constitución. Por ej: Eliminar que
Colombia es una República.
La Corte Constitucional le dijo a Uribe que está eliminando elementos
esenciales. Entonces, esta Teoría de la Sustitución le permitió a la Corte
Constitucional decirle al Presidente que no siga en el poder.
- 17 DE NOVIEMBRE-
Una sentencia de la Corte Constitucional es solo una opinión poderosa pero
no tiene que ver necesariamente con la verdad. Entonces, cualquiera puede
decir que se equivoco pero el Parlamento tiene una supermayoría y puede
tomar otra decisión. Uno no puede interpretar el texto porque todo es
subjetivo. Sin embargo, para la profesora si puede haber algo verdadero que
interpretamos del texto.
106
Argumento a minori ad maius: Haciendo referencia de algo menos a algo

más
Argumentum a maiori ad minus: Haciendo referencia de algo más a algo

menos Ej: Si está prohibido
Métodos estructurales -> Cuando tratamos de definir el significado de una

regla según el lugar donde está la norma o ley. Ej: si está en el preámbulo
eso significa que no son normas para coordinar las conductas humana
porque el preámbulo tiene diferente naturaleza, no son reglas.
Argumentos de armonización -> Cuando hay artículos o reglas que se

relacionan entre ellos. Si lo leemos juntos podemos entender el sentido. Si
pensamos que todo eso es una unidad que sus partes no pueden
contradecirse sino que son parte de una unidad sin contradicción entonces
ese es su significado (método armonización domestica)
También existe armonización internacional cuando leemos normas a nivel

internacional que es común por el bloque de convencionalidad en América
Latina.
Por otro lado, está la interpretación histórica, como es el caso de la

Federalista.
Asimismo, tenemos los precedentes, no tenemos que ser un país del

Common Law donde los precedentes son vinculantes si o si, hay que seguir
sus precedentes. Existen superprescedentes que nunca pueden cambiar.
Asi también, se pueden usar conceptos, como en Colombia, donde la Corte

inventó una doctrina, la de reformas constitucionales, parciales y completas
para interpretar las competencias de la corte.
No hay crimen si no hay ley, no hay pena si no hay ley.
107
Interpretación Teleológica: El ejemplo del botiquín. Buscando el objetivo o

finalidad de la norma, NO del autor. Importante recordar eso. El objetivo de
la norma es objetivo, uno puede apuntar las palabras que nos señalan el
objetivo de la norma, es diferente a la intención del legislador (que es difícil
de determinar por la cantidad de legisladores). Una persona tiene intención,
en cambio la norma tiene finalidad. Hay que preocuparse de las palabras. El
espíritu tampoco hay que decirlo
Intención del legislador: No es fácil de determinar
Argumentos de derecho comparado: Usamos constituciones, jurisprudencia,

doctrinas y experiencia como por ej cual era el impacto de cambiar la
legislación de drogas en Colombia, los efectos, las estadísticas. No es
concluyente porque no tienen autoridad, no están dentro del sistema
jurídico
Opiniones de los profesores: Depende de la porque en países se da mucho

prestigio a la opinión de académicos en otros no tanto
Interpretación no jurídica: No es algo autoritativo, pero usamos valores,

religión, moral, económicos, estadísticos.
¿Qué tiene que sustentar a un juez? Tienen que justificar por qué aplicar esa
norma, cuando eligen la norma que van a aplicar tienen que justificar porque
entienden la norma como tal. Luego, tenemos que justificar las
consecuencias de nuestras decisiones, de si alguien tiene que ir a la cárcel o
no, pagar dinero o no. Cuando justificamos las consecuencias de nuestra
opinión se puede utilizar la moral, si estamos tratando de solucionar su
situación o si estamos teóricamente solo aplicando la Ley. Es importante
estudiar los métodos de interpretación.
Oficina 515, quinto piso: OFICINA JOHANNA
108

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Derecho

Político / Juan David Verdugo / Profesora Johanna Fröhlich

PERSONA, SOCIEDAD CIVIL Y ESTADO 7

¿QUÉ TIENEN QUE VER LAS SOCIEDADES CON EL DERECHO? 7

DIFERENCIA ENTRE PODER Y AUTORIDAD 11

LAS REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS DE HART 12

LEGALIDAD, PODER Y AUTORIDAD 15

ÉTICA, POLÍTICA Y DERECHO 19

ÉTICA, POLÍTICA Y DERECHO (2) 22

LAS RAÍCES CONCEPTUALES, HISTÓRICAS E INTELECTUALES DEL

¿CÓMO ERA EL DERECHO EN LA EDAD MEDIA? 28

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MODERNO 31

LA VISIÓN MEDIEVAL DEL DERECHO 31

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MODERNO (2) 34

SOBRE LA IMPORTANCIA DEL DIALOGO 34

LAS FUERZAS POLÍTICAS EN EL ESTADO MODERNO 37

CONCEPTO DE “OPINIÓN PÚBLICA” 37

LAS FUERZAS POLÍTICAS DEL ESTADO MODERNO (2) 42

¿CÓMO SE RELACIONA LA OPINIÓN PÚBLICA CON EL BIEN COMÚN? 43

RETOS DEL ESTADO MODERNO: LA GLOBALIZACIÓN 44

IMPACTOS DE LA GLOBALIZACIÓN: LA UNIVERSALIDAD 45

DIFERENCIA ENTRE LEY FUNDAMENTAL Y CONSTITUCIÓN 49

ORÍGENES HISTÓRICOS DEL ESTADO DE DERECHO 53

LAS OCHO DESIDERATAS DE FULLER 56

SOBRE LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS FORMALES 56

SEPARACIÓN DE PODERES Y DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES 60

LA INFLUENCIA DE AMÉRICA LATINA EN LA IDEA DE DDHH 69

EL ORIGEN DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DDHH 69

NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO 82

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y SU VÍNCULO CON EL E° DE

MODELO CENTRALIZADO Y MODELO DESCENTRALIZADO: 87

IDEAS PRELIMINARES DEL PODER CONSTITUYENTE 91

ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 94

TIPOS DE MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN 96

REFORMA CONSTITUCIONAL 100

LA TENSIÓN ENTRE DEMOCRACIA Y CONSTITUCIONALISMO 100

INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN 106

John Finnis es un filosofo de derecho de Australia. Finnis pone mucho énfasis

El capítulo 6 de su libro es una forma de acercarse a lo que es el derecho

¿Qué tienen que ver las sociedades con el Derecho?

Cuando uno habla de la cultura constitucional es algo muy ambiguo.

Hay una parte muy importante en la que se pondrá mucho énfasis, en la

Primer Orden: Lo verdadero

Segundo Orden: Lo válido

Lo “verdadero” pertenece al primer orden, y “lo válido” pertenece al

Tercer Orden: Lo bello

La gramática pertenece al tercer orden. La gramática es algo que nosotros

Depende de nosotros si aceptamos esos cambios gramaticales.

Esto sería entonces la cultura, artes e idioma.

En el tercero podemos hablar de lo bello porque buscamos construir algo

Cuarto Orden: Lo justo

El cuarto orden trata sobre el conocimiento práctico. Es lo más difícil. El

Desde el comienzo, Finnis habla de esta categoría de razonabilidad práctica

Falacia Natural: Es un tipo de error muy común en las argumentaciones

En el cuarto orden podemos hablar de lo justo, correcto y bueno. Eso es lo

No hay reglas dadas en este orden, sino que la razonabilidad práctica

Los cuatro ordenes se relacionan: La verdad biológica (I), los argumentos y

Las respuestas a la ultima pregunta sobre el deber ser algo se relaciona

La próxima semana veremos sobre poder, autoridad y legitimidad. Vamos a

Es importante la diferencia entre verse obligado / tener una obligación que

3. Revisar otros argumentos en la lectura