Contrato simulado: Historia de una confusión entre nulidad y su ineficacia.

La
vinculación con el contrato en fraude a la ley – Romulo Morales Hervias (1-19)

Introducción:

El autor no encuentra una razón lógica para determinar la nulidad del contrato simulado ya
que la regulación jurídica de la simulación es deficiente en el CC.

¿Es lógicamente coherente hablar de nulidad del contrato simulado?

El profesor Taboada: en el caso del negocio jurídico nulo estamos en presencia de un negocio
que no se ha llegado formar válidamente por carecer de algún elemento presupuesto o
requisito o por tener un contenido ilícito que atenta contra los fundamentos del sistema
jurídico: el orden público, las buenas costumbres y las normas imperativas.
Hay falta de manifestación de voluntad cuando:
a. Cuando el sujeto emite privado de discernimiento o por causa pasajera
b. Cuando se emite con propósitos no vinculante
c. Cuando se emite bajo violencia física sobre el sujeto
d. Cuando el sujeto es absolutamente incapaz

El negocio jurídico simulado es nulo tanto de simulación relativa como simulación absoluta.
También es nulo por ilicitud de la causa cuando el sujeto sea física o jurídicamente imposible
o cuando sea indeterminable, cuando no reviste la formalidad prescrita bajo sanción de
nulidad y cuando la ley lo declare nulo.
La nulidad virtual o tácita del negocio jurídico se producirá cuando atente contra el orden
público o las buenas costumbres o cuando sea contrario a las normas imperativas, si otra
sanción no se deduce de la ley.

Nulidad e ineficacia del contrato simulado en la codificación civil

Sacco: cuándo el contrato es nulo subsistirá una divergencia entre el Estado derecho sometido
al juez y el esquema de la hipótesis de hecho que es configurado por el legislador (falta la
forma, el contenido es ilícito, etc). En el caso del contrato está dotado de todos los requisitos
de ley, pero le faltan los de eficacia porque tiene defecto de una circunstancia diversa de los
constitutivos del negocio externa respecto de ellos, que está subordinada a la producción de
los efectos jurídicos

Distinción entre nulidad y eficacia pensada:

Di Majo: significa que el concreto contrato puede prever para su eficacia, elementos
ulteriores respecto a aquellos establecidos en el esquema legal. Ahora el problema es
confrontar entre el esquema legal y el contrato visto en concreto. Si es verdad que los otros
elementos también pueden estar referidos a la previsiones normativas, además de qué el
acordado, también hay que reconocer que tales previsiones se colocan en un diverso nivel
respecto a aquellas referidas a la validez del contrato. Ellos están sobre el cerco externo de él.
Cariota: significa fingir una realidad; disimular significa lo contrario; en uno y en el otro
concepto está inmanente la idea de un consciente obrar encubriendo u ocultando.

Larenz y Flume: hay simulación cuando el declarante y el destinatario han acordado que no
será válido lo declarado, esto es, cuando las partes, de común acuerdo, producen solamente la
apariencia externa de la conclusión de un negocio jurídico, y, en cambio, no quieren dar lugar
al efecto jurídico conectado al respectivo negocio. Asimismo, el negocio simulado presupone
de la otra parte acerca de la naturaleza simulada. Un contrato sólo es imaginable como
negocio simulado cuando ambas declaraciones se hacen fingidamente de mutuo acuerdo.

Flume: el código alemán sanciona con nulidad al n.j simulado

Larenz: corresponde al principio según el cual una declaración concebida con igual
significado por las partes de común acuerdo es válida con el significado atribuido por las
partes, no obstante el significado que en otro caso se hubiere de entender. Para el autor el
efecto de nulidad puede ser pedido por los terceros perjudicados.

Código italiano 1942: reguló la simulación autónomamente a las reglas de la nulidad,

otorgando la posibilidad de que los terceros pidan la inoponibilidad del contrato simulado.
Éste no producirá efectos entre las partes que lo han celebrado y por ello no es nulo. El
código italiano recoge la doctrina romanista como una ineficacia de los negocios jurídicos
imaginarios.

Ø La nulidad o la ineficacia del contrato simulado son soluciones incompatibles. Es decir

o se regula en nulidad o la ineficacia del contrato simulado. Es ilógico regular las dos
al mismo tiempo y no cabe regularlas juntos en el código civil.
Ø Los códigos civiles de México y Bolivia incurren en la equivocación de confundir
soluciones: el código mexicano establece que la simulación absoluta no produce
efectos jurídicos y que esto será nulo. El código boliviano indica que en la simulación
absoluta el contrato simulado no produce ningún efecto entre las partes y el verdadero
contrato oculto bajo otro aparente, es eficaz entre los contratantes si reúne los
requisitos de sustancia y forma.

¿El contrato simulado es inválido?

El contrato simulado puede ser declarado nulo para aquellos doctrinas que establecen las
causales de ausencia declaración de voluntad, de incompatibilidad de declaraciones y
ausencia de causa.

a. Los que sostienen la nulidad del contrato simulado como el código francés y
alemán, parten de qué la simulación es un supuesto de discrepancia concentrada entre
lo declarado y lo querido. De esta forma esta posición justifica sustentar que el
contrato simulado es nulo.

b. Por otro lado, hay incompatibilidad de declaraciones porque la simulación es un

contraste entre una declaración externa, que las partes quieren para que sea operativo
 entre los terceros y una declaración interna que los partes quieren para que sea
operativo entre ellos. Donde esta posición se infiere que el contrato simulado no es
nulo sino ineficaz.

c. El contrato simulado es nulo por ausencia de causa para otro sector de la doctrina.
Betti: la voluntad se dirige solamente hacer surgir la precaria apariencia de un
reglamento de interés nuevo respecto de aquel preexistente.

El contrato simulado puede ser lícito o ilícito. El negocio simulado es un negocio ficticio que
todo interesado puede hacer creer como tal y con la misma acción informativa, la acción de la
simulación, sea lícito o ilícito el propósito perseguido con la simulación.

Ø Es por ello que cuando se propone establecer conceptos jurídicos la nulidad y por otro
lado sería que pueden haber simulaciones lícitas. Son ilícitas porque las finalidades
concretas son ilícitas. Las simulaciones lícitas no son nobles. Si el contrato
disimulado es en sí ilícito es nulo, la regulación de la simulación ilícita es una
redundancia causal de ilicitud de la finalidad concreta. Es por ello que cabe la
posibilidad de qué exista un contrato simulado ilícito cuando la finalidad sea concreta
e ilícita. Pero no todo contrato simulado contiene una finalidad concreta ilícita.

¿Cuál es el efecto?
Sería la ineficacia y no la nulidad, porque la falta de eficacia depende sobre todo de la
voluntad de las partes. En el contrato simulado las partes crean una apariencia negocial no
correspondiente al real propósito para eludir derechos o expectativas de terceros. El
propósito fraudulento no es un elemento necesario de la simulación. Por ello, la
simulación es cuando existe un acuerdo de las partes sobre la apariencia intencional que
no corresponde a lo real.

El contrato simulado debe catalogarse como eficaz o ineficaz para producir efectos jurídicos
porque el contrato como norma jurídica privada regula hechos y efectos.

En la normativa peruana:
Si se interpreta literalmente el artículo 190.54 del código civil con el artículo 193 del numeral
cinco del artículo 119 se puede llegar a la conclusión de qué se ha optado por la teoría de la
nulidad del contrato ya que usa la misma terminología alemana de la apariencia del contrato
simulado porque no existe realmente voluntad de celebrarlo. Sin embargo se contradice con
el artículo 191.55 y 194 ya que es el legislador pero no copió literalmente los artículos del
código civil italiano que propugna la teoría de la ineficacia del contrato simulado.

Para el autor, se debe dar por la solución italiana que está más de acuerdo a la doctrina
romanista y del concepto de simulación, que es un contrato por el cual las partes impiden su
vinculación mediante un autoreglamento de intereses. El contrato simulado es perfectamente
válido pero ineficaz, por ausencia de vinculación compromisorio de las partes.
> Por ello la teoría de la ineficacia del contrato simulado es más compatible con este
concepto.

¿EL CONTRATO SIMULADO ESTÁ VINCULADO CON EL CONTRATO EN FRAUDE A LA LEY?

-De acuerdo con Bianca, el contrato en fraude a la ley es un medio indirectamente perseguido del
cual tiene un resultado prohibido. Esto se hace mediante actos lícitos pero que revelan una función
ilícita. Por lo tanto, el contrato en fraude en ley es utilizar contrato(s) lícito(s) para llegar a un
resultado prohibido.

Continuaba Bianca diciendo que la simulación es uno de los medios para evitar la aplicación de una
norma imperativa, pero el medio es el ocultamiento del contrato ilícito.

-Por otro lado, Francesco Gazzoni compartía que para estos casos, los privados utilizan un específico
esquema contractual para conseguir un resultado económico irregular prohibido por la ley. Se puede
conseguir su finalidad mediante la relación de más negocios, o de que los privados constituyan su
reglamento contractual sobre su contenido. Por lo que, el contrato se dirige a “defraudar” la ley. Se
concluye que el contrato en este caso no es contra legem (contra la ley), sino infraudem legis
(defrauda la ley) porque la ley es violada de manera indirecta, mediante el engaño.

En otras palabras, el contrato en fraude a la ley no incurre en prohibiciones de la ley en cuanto su

contenido no integra un resultado prohibido. El problema es cuando se da una combinación negocial
para realizar algo prohibido.

Gallo mismo menciona que muchas veces son necesarios más de un acto sucesivo. Ej. A no puede
vender algo a B, por lo que se lo vende a C, y C lo vende a B. El contrato se usa de manera anormal
para lograr los efectos jurídicos de un negocio distinto.

-El 1344 del CC italiano dice lo siguiente: “Contrato en fraude a la ley. - Se reputa ilícita la causa,
además, cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa.”

Respecto a este artículo, se interpreta que el legislador italiano comprendió la necesidad de lanzar
esta norma para prever un tipo de válvula de seguridad que permita consumar la nulidad en caso de
que el resultado conseguir mediante esos negocios sean contengan una prohibición legal. En ese
sentido, la hipótesis de fraude a la ley es reabsorbida en la ilicitud de la causa, lo que nos lleva a la
sanción común: la nulidad.

La ratio de este artículo italiano es directa para poder ampliar el concepto de contrariedad a la ley y
para comprender que existen contratos que tienen un resultado análogo que la ley prohíbe.

-Hablando de la causa, esta aparentemente se ve lícita, pero sustancialmente es ilícita; por lo que el
contrato fraudulento (que es nulo como el negocio ilícito) entra en categoría de ilicitud negocial.

-En varios casos los contratos fraudulentos son similares a los contratos simulados, tanto así que es
incluido en el marco normativo del Código Civil alemán, mismo que mencionaba que el negocio en
fraude en ley estaba relacionado con la teoría del negocio simulado.

Todo esto significa que, en Alemania, el negocio jurídico simulado es nulo. Sin embargo, existe una
cláusula normativa general que regula el hecho jurídico de la violación de una norma imperativa.

El negocio jurídico simulado en simulación relativa es nulo por violar normas imperativas en caso de
un negocio jurídico fraudulento. No obstante, el negocio jurídico disimulado será válido porque se le
aplicarán las normas que corresponden.
-Lo de las normativas prohibidas, como ya se vio, se realizaban en Italia, pero las normas peruanas
las acogieron de una manera distinta, refiriéndose a lo siguiente: “Las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter
imperativo”.

En este caso, el hecho jurídico que incurre en una violación de las normas imperativas no son
regulados, por lo que tampoco lo son sus efectos jurídicos.

-Es por eso que el contrato fraudulento se divide a la vez en dos contratos: uno simulado, que viola
la norma imperativa; y el otro disimulado, que es válido de acuerdo a las normas jurídicas que se
eludieron.

Para aplicar el contrato fraudulento se deben considerar las normas sobre simulación relativa. El
contrato simulado es ineficaz en simulación relativa, pero no nulo; y el contrato simulado en
simulación absoluta sí es nulo (según el 5° del artículo 219 del CC. Por el contrario, en la simulación
relativa se aplicará el contrato disimulado las normas imperativas prohibidas que las partes buscaron
eludir.

-Según Diez-Picazo y Ponce de León, la causa, como función económica individual debe ser el
sustento de lo que se está haciendo. En este caso, los que realizan el fraude hacen un circunventio
legis (existencia de dos normas, la ley defraudada y la ley empleada). Esto es la búsqueda de un
medio indirecto “lícito” para proteger el acto realizado. Lo que se defrauda es una ley concreta, no el
ordenamiento en bloque.

-La asimilación del contrato fraudulento a la simulación no implica su identificación como tal porque
existirán supuestos de contratos simulados que no son contratos en fraude a ley.

-A veces se usa la expresión de “simulación fraudulenta” para mostrar las situaciones en las que las
partes encubren un negocio ilícito aparentando uno lícito, de acuerdo al esquema de la simulación
relativa.

-Crisenti mencionaba que la simulación no tiene como finalidad eludir la norma, sino que busca
ocultar la violación no manifiesta en la ley.

-Entonces, en el caso del contrato fraudulento a ley que tiene dos contratos, existen dos efectos
jurídicos. El contrato simulado es ineficaz, mientras que el disimulado es válido, pero se aplicarán las
normas imperativas que se buscó eludir. Por lo tanto, no siempre la sanción debe ser la nulidad
debido a que también se puede aplicar al contrato fraudulento los efectos jurídicos evadidos.

Clavería reforzaba esta idea mencionando que la sanción de nulidad incurría solo si hay causa ilícita
o prohibición legal; y para el caso de los negocios en que las partes desearon evitar alguna parte,
estos siguen en pie, pero con la imposición de las normas evadidas.

-En España, el caso del contrato en fraude a la ley ha sido regulado de manera defectuosa. Este
factor ha traído consecuencias para nuestra legislación, ya que nuestro Titulo Preliminar del CC
peruano ha tenido mucha influencia en la legislación española.

En España se menciona que el acto en fraude a la ley es nulo, pero a su vez se aplicarán las normas
que se eludieron. Tal como se ha leído, no se puede entender cómo un acto es nulo y válido al
mismo tiempo. Debería haberse mencionado que el contrato fraudulento involucra dos contratos, el
que es ineficaz y válido.
Por otro lado, la legislación española tampoco hace diferencia si se encuentra el caso de un contrato
simulado o disimulado, por lo que no se puede aplicar la nulidad o luego aplicar los efectos jurídicos
de las normas jurídicas eludidas.

-Esta confusión creció en la propuesta argentina para la reforma de su CC, cuando omite hablar de
nulidad. Y si se sigue esta regulación del contrato fraudulento, sin mencionar su efecto jurídico,
caeremos en el error de aplicar solamente sanciones a la celebración de contratos en fraude a la ley.

-La argumentación de Morales Hervias tiene como respaldo en las normas laborales peruanas. Ej. El
contrato laboral simulado sujeto a modalidad es ineficaz, pero es válido el contrato laboral
disimulado de duración indeterminada.

-El efecto jurídico del contrato simulado en un contrato fraudulento es la ineficacia. Por otro lado, el
efecto jurídico del contrato disimulado en fraude a ley es aplicar las normas jurídicas imperativas
eludidas.

-Crisenti menciona que la propuesta teórica más creíble es la que piensa en el fraude a la ley como
cláusula general. También mencionó que la nulidad de los actos fraudulentos debería significar su
ineficacia para producir el efecto elusivo que las partes buscan evitar.

-¿Se debe considerar que el contrato fraudulento debe ser regulado y aplicado como una cláusula
normativa general? No, porque esta técnica legislativa es demasiado vaga, y por lo que la propuesta
de Morales Hervias es aplicar las reglas de la simulación relativa a los contratos en fraude a la ley
usando el concepto de causa concreta o de función económica individual, para poder evitar una
aplicación analógica de la prohibición.

CONCLUSIÓN

-Es importante que los operadores jurídicos utilicen el método sistemático, mismo que involucra los
métodos histórico, dogmático y comparado, en lugar de la aplicación exclusiva del método
exegético.

-Cuando existen contradicciones lógicas en una norma jurídica, debemos “desvincularnos del texto”.

-Los operadores jurídicos están en un dilema entre elegir las teorías de nulidad o de ineficacia del
contrato simulado. Es importante optar por una u otra opción para resolver la controversia jurídica.

-Sin embargo, todo hace suponer que la teoría de nulidad es insostenible en nuestro sistema
jurídico.

-Morales Hervias menciona que no debemos caer en mediocridad de repetir conceptos y normas sin
conocer su origen y cuándo se han aplicado.

-¿Sirve de algo establecer si el contrato simulado es nulo o ineficaz? Sí, es importante para poder
aplicar las reglas de uno u otro régimen, y sobre todo para aplicar las reglas pertinentes de
transferencia de propiedad, protección a los terceros perjudicados por incumplimiento de
obligaciones de la responsabilidad extracontractual.

-Es por eso que es importante tener en cuenta los métodos históricos, dogmáticos y comparados,
que otorgan una visión más amplia de la experiencia jurídica. Sin razonamiento jurídico, el método
está condenado al fracaso.