EL "COMMON LAW"

SU ESTRUCTURA NORMATIVA - SU ENSEÑANZA

por

JULIO CUETO RUA

Subdirector del "L a w Institute of the Americas” . Profesor de Teoría
General del Derecho y Derecho Comparado, “ Southern Methodist
University School o f Law ” , Dallas, Texas, Estados Unidos. Profesor
Titular de Introducción al Derecho, Buenos Aires, Argentina.
Miembro del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social.

EDITORIAL LA LEV BS. AIR ES

JU BI8PRUDENCIA-DOCTRINA-LEGISLACION
 C a p ít u l o III

“ STARE DECISIS”

I - I n t r o d u c c ió n

Ya anticipamos, m uy brevemente, en los dos capítulos

anteriores, que un principio cardinal del “ coramon law” se
encuentra en lo que se llama síare decisis et quieta non mo-
vere, o, simplemente “ stare decisis” .
Que el “ stare decisis” sea una norma jurídica general de
origen consuetudinario, o un principio axiológico (los valores
orden y seguridad parecerían ser manifiestos en el caso) o
una mera técnica judicial, es algo m uy discutido en la teoría
jurídica norteamericana. Por cierto que todas estas doctrinas
han sido sostenidas con buenas razones.
A los efectos de facilitar el análisis y la valoración de las
diversas doctrinas, comenzaremos por mostrar, de modo muy
sintético, cómo opera el principio.

II - O p e r a c ió n del “ stare d e c is is ”

Ya dijimos de una manera general e imprecisa en nues­

tros dos primeros capítulos que, según el principio del “ stare
decisis” , los jueces deben resolver los casos que se encuentran
pendientes de sentencia ateniéndose a lo resuelto por senten­
cias precedentes dictadas en casos similares, por jueces de la
misma jurisdicción, de jerarquía coordinada o superior. Este
enunciado requiere muchas calificaciones' y reservas, pero,
sin perjuicio de ellas, es importante observar que el “ com-
mon law” puede operar como un ordenamiento jurídico sólo
 122 “ STAR E DECISIS”
OPERACIÓN DEL “ STAHE DECISIS” 123
en virtud de este principio. En efecto, lo que el “ stare decisis”
grafía pertinente para aquellos interesados en profundizar el
hace es suministrar a la sentencia precedente una validez dis­
tema.
tinta de aquella que tenía por virtud de la res judicaía. Esta
Conviene advertir, en primer término, que la extensión
le otorgaba una validez definitiva respecto de las partes inter-
del principio del “ stare decisis” no es la misma en Estados
vinientes en el litigio y con relación a la concreta situación
Unidos que en Inglaterra. Aquí trataremos principalmente
de hecho juzgada. Pero el “ stare decisis” le da valor de fuente
con el principio tal cual es definido y aplicado por los tri­
normativa general, en la medida en que requiere de los jue­
bunales norteamericanos, sin perjuicio de efectuar referen­
ces de la misma jurisdicción, de jerarquía coordinada o infe­
cias complementarias al sistema inglés.
rior, que recurran a ella como fuente cuando tengan que
Se ha dicho que conforme con el principio del “ stare
resolver casos que ofrezcan cierta similitad.1
decisis” , “ una decisión deliberada y solemne de un tribunal o
En la base misma del “ common law” se encuentra, pues,
un juez, dictada luego de discusión, sobre un punto de Dere­
este principio. Los miles y miles de sentencias precedentes
cho planteado correctamente en un caso, y necesaria para
adquieren valor de fuente normativa en virtud de su opera­
su decisión, es una autoridad (is an authority) 2 o precedente
ción. Pero, ¿cuáles son los límites de dicha operación? ¿Res­
obligatorio en el mismo tribunal, o en otros tribunales de
pecto de qué jueces opera? ¿Qué excepciones se encuentran
igual o inferior rango, en casos subsiguientes, cuando «el
autorizadas? ¿Cómo se coordinan las sentencias de una misma
mismo punto» se vuelve a litigar; pero el grado de autoridad
jurisdicción cuando han sido dictadas por jueces de la misma
que corresponda a tal precedente, depende necesariamente de
jerarquía, pero especializados en diversas materias? La sola
su acuerdo con el espíritu de los tiempos, y del juicio de tri­
enunciación de estas cuestiones pone en evidencia las com­
bunales subsiguientes, respecto de su corrección como una
plejidades que torturan el principio y los distingos, las suti­
manifestación del Derecho real o vigente, y la compulsión o
lezas y las excepciones que se deben efectuar cuando se lo
exigencia de la doctrina es, en último análisis, de orden m o­
maneja. Además, el principio opera con distinto alcance se­
ral o intelectual, más que arbitraria e inflexibble” .3 Este
gún la naturaleza intrínseca de las cuestiones resueltas por
concepto ha sido citado por el juez Hutcheson como el que
las sentencias precedentes (constitucional, penal, comercial,
mejor expresa la doctrina norteamericana sobre el punto.4
civil, etc.).
La exposición completa del punto, sobre el cual existe 2 La expresión “ authority” en el “ common law” es muy equi­
una abundantísima bibliografía en Estados Unidos y en In­ voca. Puede significar que se trata de un principio o una norma jurí­
dicamente válidos y que, por razón de su validez demandan su apli­
glaterra, excedería los límites del presente trabajo. Aquí nos
cación al caso. También puede significar que es buena doctrina. Y a
limitaremos a exponer los puntos básicos y a indicar la biblio­ veces se la utiliza como sinónimo de sentencia precedente.
3 C h a m b e r l a i n , “ Stare decisis” , 19, citado por R o b e r t v o n M o s -
c h z i k e r , “ Stare decisis in Courts of last resort” , Harvard Law Re-
1 Es indiferente que los hechos que van a ser juzgados en el fu ­
turo, hayan ocurrido antes o después de haberse establecido el prece­ view, t. 37, p. 409.
dente. Como dijimos en los capítulos anteriores, éste recibe aplica­ 4 “ The status of the rule of judicial precedent” , Informe de la
ción retroactiva. Conferencia celebrada en Cincinati, Ohio, el 17 de febrero de 1940,
University of Cincinati Law Review, t. 14, p. 262. En lo sucesivo, será
 124 “ sT A R E DECISIS” O P E H A C ItíN D E L “ STARE DECISIS” 125

No hace falta mucha penetración para observar la for­ Todo esto plantea difíciles problemas teóricos, pero la
ma suelta y vaga en que se encuentra formulado el princi­ práctica muestra que el principio del “ stare decisis” funciona
pio, y el gran ámbito de libertad que suministra al juez. Por suave y eficazmente. Ello se debe, por supuesto, a la pruden­
un lado ni von Moschziker ni Hutcheson ven en él una nor­ cia y capacidad de los jueces, de quienes, en última instancia,
ma jurídica válida que obligue al juez. Se trataría, mera­ depende la suerte de cualquier ordenamiento jurídico, sea de
mente, de un principio que sólo obligaría moralmente al juez, tipo continental romanista, sea de tipo anglosajón. Los prece­
y de un hábito intelectual desplegado en el ejercicio profesio­ dentes son respetados, y se trabaja con mucha finura y pre­
nal. Por otro lado, aun dentro de los límites señalados (de cisión en la determinación de la similitud de los casos, y en
orden moral e intelectual), el principio del “ stare decisis” la explicitación y formulación de la norma general involu­
sólo compelería a aplicar la sentencia precedente cuando el crada en la sentencia precedente. Puede afirmarse, pues, sin
“ mismo punto” vuelve a ser debatido. Que sea el “ mismo reservas, que en Estados Unidos se reconoce que una vez que
punto” o, en otras palabras, que sea un “ caso similar” , es un tribunal ha adoptado una norma, no debe alterarla en
una cuestión sumamente flexible e imprecisa. Y aun respecto casos futuros, excepto por razones m uy convincentes y me­
de casos futuros “ similares” , el precedente sólo se debería apli­ diante prueba del error cometido en el caso precedente.6 La
car si está de acuerdo con el “ espíritu de los tiempos” y estrictez de la adhesión a la sentencia precedente es menor
si ha sido aprobado en sentencias posteriores como la expre­ cuando se trata de cuestiones en que no se encuentran plan­
sión del Derecho vigente. Caso contrario, el juez tiene la teados problemas relativos a derechos de propiedad, derechos
facultad de omitir la aplicación de la sentencia precedente “ en contractuales, y prácticas comerciales establecidas.7 Por otro
punto” y recurrir a la analogía para aplicar otras sentencias lado, en Derecho penal el principio del “ stare decisis” es apli­
precedentes, dictadas en casos que ofrecen menor similitud.5 cado rígidamente para impedir cambios jurisprudenciales que
pudieran operar en perjuicio de los derechos de un acusado.
Y aún en el supuesto de que una sentencia previa fuere con­
citado como “ Informe. . seguido del número de la página del tomo
siderada errónea o demasiado estrecha para facilitar una más
14 de la Revista en que se halla publicada la cita.
adecuada administración de la justicia criminal o para resol-
5 Este es otro aspecto del proceso judicial típico del “ common
law ” , que contribuirá a exhibir la flexibilidad que le es inherente. A
medida que se prosiga con el análisis del “ stare decisis” , y se encare en
los capítulos siguientes el problema de la interpretación de sentencias res, o al empleo de ficciones que le permitan escapar del precedente “ en
procedentes, irán cobrando sentido más perfilado e iluminante las ex­ punto” para apelar al recurso de otros casos cuya similitud resulta so­
posiciones de G r a y , H o l m e s , F r a n k , P o u n d y C a r d o z o efectuadas en lamente de pensar el caso que aguarda decisión, “ como si. . . ” fuera
los dos capítulos anteriores. El lector debe retener en su memoria esta parecido a la distante analogía a la que se ha recurrido en busca de
aclaración de valor decisivo: la llamada “ excepción al principio del apoyo.
«stare decisis»” no significa que el juez del “ common law” gana absolu­ 6 “ Hauser v. York Water C o ” , 278 Pa. 387; “ Foster v. Roberts” ,
ta libertad, en esos casos, para decidir la contienda en la forma que se 142 Tenn. 350, 219 S. W . 729; “ Harvey v. Missouri Athletic Club” ,
le antoje. Su significado es mucho más modesto: el juez puede pres­ 261 Mo. 576, 170 S. W . 904; v o n M o s c h z i k e r , op. cit., p. 414.
cindir de las analogías más inmediatas, de los casos más similares, y re­ 7 v o n M o s c h z i k e r , op. cit., p. 4 1 6 , y casos citados en nota an­
currir como fuente, a casos que no son tan parecidos como los anterio- terior.
 126 “ STABE DECISis” OPERACIÓN DEL “ STAHE DECISIS” 127

ver mejor una nueva situación de hecho, la solución no se fuerza de un m ejor razonamiento, reconociendo que el pro­
encuentra en un cambio de jurisprudencia (es decir, en la ceso de ensayos y errores, tan fructífero en las ciencias físicas,
prescindencia del “ stare decisis” ), sino en los remedios que se también es apropiado en la función judicial. Compárese
deben requerir a la Legislatura.8 «Brinkerhoff Farris Trust and Savings Co. c. H ill», 281
En cambio, el principio del “ stare decisis” sufre muchas U . S . 673, 6 8 1” .1» La libertad con que la Suprema Corte
excepciones en problemas constitucionales y dista de ser apli­ norteamericana ha modificado sus anteriores precedentes, y
cado estrictamente.0 Esta tendencia ha sido expuesta en un la franqueza del lenguaje con que ha afirmado la naturaleza
párrafo clásico del miembro de la Suprema Corte de Estados creadora de su función,11 no ha podido menos de escandalizar
Unidos, Louis Brandéis: “ El «stare decisis» no es, como la a los abogados de la vieja guardia, entrenados en la tradición
regla de res judicata, una orden universal, inexcusable. La conservadora de Blackstone y Cárter. El cambio en la com­
regla del «stare decisis», aunque tiende hacia la consistencia posición de la Suprema Corte de Estados Unidos, a rai£ de
y uniformidad de las sentencias, no es inflexible. El que sea los nombramientos efectuados por Franklin D. Roosevelt
seguida o dejada de lado es una cuestión sujeta a la discreción para integrar el tribunal, provocó algunas alteraciones dra­
del tribunal ante el cual se encuentra pendiente de de­ máticas de precedentes, ante las cuales Robert Moses no
cisión, una cuestión ya decidida antes. «Hertz v. W ood- pudo menos de exclamar: “ Cuando yo iba al colegio, fuimos
m an», 218 U. S . 205, 212. El «stare decisis» es habi­ educados en la creencia de que ciertos dogmas constitucio­
tualmente la política judicial sabia, porque en la mayor nales norteamericanos eran permanentes e inmutables. Los
parte de las materias, resulta más importante que la norma medas y los persas, a quienes se suponía ordenados por su
de Derecho se encuentre firm em ente establecida, en vez jurisprudencia, sólo podían descansar, después de todo, en
de encontrarse correctam ente establecida. Compárese «N a­ leyes, pero nosotros, en cambio, teníamos una Constitución,
tional Bank v. W hitney», 103 U . S . 99, 102. Esto es habi­ comparada con la cual el Peñón de Gibraltar era un pas­
tualmente cierto, aún cuando el error sea una materia de tel de gelatina. Nuestra creencia incluía la separación de
seria preocupación, siempre y cuando se pueda corregir el los poderes, la santidad de la Suprema Corte, la interpre­
error mediante legislación. Pero en los casos en que se en­ tación constitucional sobre la base de precedentes, la sobera­
cuentra involucrada la Constitución federal, en los que la nía de los Estados, la autonomía local, y los negocios comer­
corrección a través de la acción legislativa es prácticamente ciales protegidos contra la interferencia gubernamental me­
imposible, este tribunal (la Suprema Corte de los Estados diante el «debido proceso» y otras barreras constitucionales.. .
Unidos) ha modificado a menudo sus sentencias anteriores. Respecto del Derecho Constitucional (hoy en día) una «va­
La Corte se inclina ante las lecciones de la experiencia y la rita adivinadora» es de mayor importancia que un libro, y

v^ n M o s c h z ik e r , op. c it ., p . 4 1 9 . S e e v it a con e l l o la c r e a c ió n 10 “ Barnett v. Coronado Oil and Gas Co.” , 285 U. S. 405.
d e fi g u r a s d e lic t iv a s por lo s ju e c e s , con e fe c t o s r e t r o a c t iv o s . decía en “ La naturaleza de la función judicial” :
11 C a r d o z o . .en
» v o n M o s c h z i k e r , op. cit., 420. Véase “ Mountain Grove Bank el campo del Derecho Constitucional el método de la libre decisión ha
v. Douglas County” , 146 Mo. 53, 47 S. W . 946. llegado a ser, según creo, el dominante hoy en día” (p. 5).

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 128 “ sTALlE DECISIS” O P E R A C IÓ N D E L “ STARE DECISIS” 129

una bola mágica de cristal goza de tanta autoridad como de obligado por sus propias sentencias y por las de los antiguos
la que puede gozar cualquier profesor. Es más provechoso tribunales de jerarquía coordinada, como por ejemplo, el tri­
leer las biografías de los jueces que estudiar las sentencias bunal del Exchequer” .1'*
precedentes de los tribunales” .12 Como se ve, en la formación expresa del principio, en
La verdad es que, en general, puede decirse que en Es­ Inglaterra, se desconocen la mayor parte de las excepciones
tados Unidos prevalece el concepto de que los tribunales de­ y salvedades que lo caracterizan en Estados Unidos, y que
ben seguir los precedentes, salvo circunstancias de excep­ han hecho del “ common law” norteamericano un ordena­
ción.13 T al principio también se aplica al tribunal que ha miento jurídico más fluido y variable de lo que lo es el in­
dictado la sentencia precedente. En Inglaterra el principio glés. Por ejemplo, en Estados Unidos no se discute el dere­
recibe una aplicación más estricta, y las excepciones admiti­ cho de un tribunal inferior a rehusarse a seguir una senten­
das son menores en número y en importancia. Se sostiene, cia precedente llen punto” dictada por un tribunal de jerar­
por ejemplo, que los tribunales se encuentran absolutamen­ quía superior, de la misma jurisdicción, si el tribunal infe­
te obligados por las sentencias precedentes que ellos han dic­ rior considera que el tribunal superior cometio un craso error
tado en el pasado, careciendo de facultades para modificar
los principios en que ellas se basan. Este concepto se aplica a 14 Salmond, “ Jurisprudence” , Sweet and M axwell Limited, Lon-
don, 1937, 9* ed., p. 234; G o o d h a r t , “ Precedent in English and Conti­
todos los tribunales, con la excepción del Comité Judicial
nental Law” , Law Quarterly Review, t. 50, p. 42, y “ Precedent in the
del P rivy Council, y aún alcanza a la Cámara de los Lores, Court of Appeal” , Cambridge Law Journal, t. 9, p. 349; H o l d s w o r t h ,
la máxima autoridad judicial inglesa en casos no coloniales. “ Case Law” , Law Quarterly Review, t. 50, p. 180; G r a y , op. cit., p.
217; “ London Street Tranways v. County Council” , (1898) A. C. 375.
Salmond ha sintetizado la doctrina inglesa sobre el alcance
N o obstante este principio, es un hecho que los tribunales ingleses, inclu­
del “ stare decisis” , en los siguientes términos: “ l 9) Todos los yendo la Cámara de los Lores, han adaptado el “ common law a la cam­
tribunales se encuentran absolutamente obligados por las biante condición de los tiempos. Esto se ha llevado a cabo de un modo
sentencias de todos los tribunales que les son superiores. Un subrepticio, tratando de mantener intacto el principio de que ni aún la
Cámara de los Lores puede alterar sus propios precedentes. Audaces, co­
tribunal de primera instancia no puede cuestionar una sen­
mo Lord W h ioiit ( “ Legal Essays and Addresses” , Cambridge Universi-
tencia del tribunal de apelaciones, ni puede el tribunal de ty Press, Cambridge, 1939, ps. X X IV y X X V ) o el juez M a c C a r d ie
apelaciones rehusarse a seguir las sentencias de la Cámara ( “ Prayer v. Blatspield Ltd.” , [1924], 1 K B. 570), que se han atrevido
de los Lores; 2o) la Cámara de los Lores se encuentra ab­ a descorrer parcialmente el telón, han sido fuertemente criticados por
sus colegas y el foro. La técnica mediante la cual se ha llevado a cabo
solutamente obligada por sus propias sentencias; 3’ ) el tri­ el cambio o modificación jurisprudencial, sin alterar el dogma de la inal­
bunal de apelaciones pareciera encontrarse absolutamente terabilidad del precedente, ha sido el empleo habilísimo de falacias ló­
gicas, tan bien analizadas por S t o n e ( “ The Province and Function of
Law” , Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1950, ps.
12 Citado por M ukray S eason gcIod, en el “ I n fo r m e ...”, p. 242. 169 a 186), tales como las siguientes categorías jurídicas: la referencia
13 G ray, “ The Nature and Sources of the Law” , The M acMillan sin sentido; la referencia múltiple oculta; las referencias contradictorias;
Company, New York, 1948, 2* ed., p. 242; “ Helvening, Commissioner of la referencia circular oculta; la referencia indeterminada; la categoría
Internal Revenue v. Hallock et al.” , 309 U. S. 106. jurídica única con versiones contradictorias de referencia; etcétera.
 130 “ STAIIE DECISIS” SU N ATU RALEZA 131

al dictarla.15 Una situación que ha de resultar extraña al III - Su NATURALEZA

abogado civilista, es la que se plantea cuando los integrantes
Lo expuesto, aunque de un modo m uy breve y esque­
de un tribunal de apelaciones se pronuncian contradictoria­ mático, es suficiente para poner de manifiesto el carácter
mente, por hallarse la votación dividida igualmente en sen­ flexible del “ stare decisis” en Estados Unidos. Su carácter com ­
tidos opuestos. Se sostiene, en ese caso, que dicha sentencia pulsorio aparece disminuido por excepciones, salvedades y
carece de valor como precedente.10 limitaciones que reducen su aplicabilidad. De ahí que no
Las sentencias de los tribunales de un Estado de la resulte extraño la discusión, que ha suscitado su naturaleza
Unión carecen de fuerza como fuente normativa en otros misma. A esta discusión también ha contribuido, en no pe­
Estados, salvo en la medida en que determinan cuál es el queña medida, el hecho de que aun cuando se siga el pre­
Derecho vigente en dicho Estado.17 Tienen, en cambio, fuer­ cedente, el tribunal que la aplica dispone de cierta libertad
za persuasiva, es decir, pueden ser invocadas por los jueces en la explicitación de la norma general que él involucra.
de otros Estados como prueba de la objetividad y justicia ¿Se trata de una norma jurídica de origen consuetu­
de la sentencia que han dictado. dinario? ¿O es un principio de orden moral? ¿O un hábito
intelectual? ¿O la expresión de un valor jurídico? ¿O una
Los tribunales federales se encuentran obligados a apíi-
técnica profesional? Cada una de esas doctrinas ha encon­
car las sentencias precedentes dictadas por los tribunales lo­
trado defensores entre los teóricos más destacados del “ com-
cales de determinada jurisdicción estatal, cuando deben de­
mon law” . La Suprema Corte de Estados Unidos ha decla­
cidir un caso “ local” .18
rado hace pocos años, con su gran autoridad, que “ el «stare
decisis» corporiza una importante política social. El represen­
15 Gkay, op. cit., p. 243. Ténganse presente las calificaciones ya ta el elemento de continuidad en el Derecho, y encuentra sus
efectuadas, de carácter general, sobre la extensión del principio del “ stare
raíces en la necesidad psicológica de satisfacer las expecta­
decisis , al comienzo de este capitulo. Obsérvese, además, la calificación
que se efectúa aqui sobre el “ error” . Siempre se observan esas “ válvulas ciones razonables” .19 De acuerdo a este concepto, el prin­
de escape” en la aplicación del “ stare decisis” . cipio pareciera constituir un valor social, un criterio axiolo-
16 “ Bridge v. Johnson” , 3 Wend. 372; “ People v. M ayor of New gico, que los jueces deben estimar, junto con otros valores,
York” , 25 Wend. 256; “ Etting v. Bank of United States” , 11 Wheat. 78.
al decidir respecto de la aplicabilidad o inaplicabilidad de
El caso pudo quedar decidido, no obstante la división de los votos de los
miembros del tribunal, por partes iguales, en dos sentidos contradicto­ las sentencias precedentes “ en punto” .
rios, en razón de un principio procesal aplicado en muchas jurisdiccio­ Siguiendo líneas parcialmente paralelas se ha expedi­
nes estaduales norteamericanas, conforme al cual si el tribunal de ape­
laciones se divide en partes iguales al votar, el fallo del tribunal ape­
do Karl Llewelyn. El reconoce, sin vacilación, que los jue­
lado queda firme. ces se “ sienten” controlados, en su actividad judicial, por las
17 G ray, op. cit., p. 243. sentencias precedentes. Ellos “ sienten” que las “ Normas tal
18 Erie v. Toinpkins” , 304 II. S. 64, reemplazando el principio
opuesto sentado en Swift v. Tyson”, 16 Pet. 1, luego de casi cien años 19 “ Helvening, Commissioner of Internal Revenue v. Hallock et
de vigencia. al ” , 309 U. S. 106.
 132 SU N ATU RALEZA 133
“ STAHE DECISIS”

cual Rigen” debieran permitir y permiten sólo una respues­ operativo antes de ser reconocido. Hacia su operacion se
ta. Pero tanto los jueces como los abogados se confunden en mueven todas las fases de la constitución humana sobre las
cuanto a la naturaleza del agente que los controla, al creer que se elaboran hábitos en el individuo, e instituciones en
que las Normas tal cual Rigen” les suministran una res­ el grupo: pereza respecto de la consideración de un proble­
puesta única y legítima, que ellos deben seguir. En reali­ ma que ya ha sido una vez resuelto; el ahorro de tiempo
dad, dice Llewelyn, el agente de control se encuentra cons­ y energía mediante la rutina, especialmente bajo la presión
tituido por una combinación de conciencia judicial, juicio de los negocios; el valor de la rutina como una restricción
judicial, y lo que él llama “ líneas netas de fuerza del cam­ en la arbitrariedad, y como un apoyo contra la debilidad, la
po especial del Derecho que demandan una sentencia en inexperiencia, o la inestabilidad; los valores sociales de la pre­
cierta dirección” .20 En consecuencia, Llewelyn parte del he­ dicción; el poder de lo existente para crear expectaciones,
cho verificable de que los jueces se “ sienten” compelidos a y el poder de las expectaciones para llegar a ser normativas.
proceder en determinado sentido, pero tal compulsión, en su La fuerza del precedente en el Derecho se encuentra multipli­
concepto, no deriva de las sentencias precedentes mismas, cada por un factor adicional: ese curioso sentido de justicia,
sino de factores de orden axiológico y sociológico. Llewelyn casi universal, que demanda que todos los hombres deben
no pareciera haber llegado a la conclusión de que el “ stare ser tratados igualmente en iguales circunstancias” .21 Este
decisis” sea una norma jurídica en la cual se funde la vali­ párrafo pone bien de manifiesto que, según Llewelyn, el
dez de las sentencias precedentes como fuente normativa. carácter normativo de las sentencias precedentes no se ha­
La fundamentacion puramente lógica del valor normativo lla basado en la validez que le pueda prestar el “ stare decisis” ,
de las sentencias precedentes no le interesa ni la aprueba. si es que éste fuere considerado puramente una norma ju­
Las razones por las cuales las sentencias precedentes adquie­ rídica general. Para Llewelyn, la normatividad de las sen­
ren validez normativa y caracter de fuentes del Derecho son tencias precedentes se funda en la facticidad de las practi­
primariamente sociológicas, y secundariamente axiológicas. cas sociales, y en la realidad de ciertas valoraciones sociales.
Así, Llewelyn nos dice que “ en cualquier sistema judicial, El dualismo teórico de Llewelyn es manifiesto. La compul­
normas jurídicas surgen, tarde o temprano d e . . . las deci­ sión que “ sienten” los jueces y que les lleva a aplicar las
siones de casos, así como normas de acción surgen de la so­ sentencias precedentes se funda en razones de convenien­
lución de problemas prácticos, aunque esas formulaciones cia, economía de esfuerzo, y justicia, enraizadas en prácti­
sean o no deseadas, queridas, o reconocidas conscientemen­ cas sociales.
te. Esas generalizaciones contenidas en decisiones del pasado, Roscoe Pound también rechaza el concepto de que el
o elaboradas en base a ellas crean un sistema jurídico de “ stare decisis” sea una norma jurídica. Para él, es meramente
precedentes, cuando son consideradas como normativas res­ un arte tradicional en el modo de sentenciar. Es “ una téc-
pecto de conflictos futuros. El precedente, sin embargo, es
21 L i-ew elyn, en la "Encyclopedia of the Social Sciences , Mac
20 L l e w e l y n , en el “ Inform e. . . ” , p. 350. Millan, New York, 1937, t. III, p. 249, voz “ Case Law” .
 134 “ stare d e c is is ” SU N ATU RALEZA 135

nica tradicional de resolver con referencia a sentencias ju­ cumplir con los precedentes anteriores, cuando los mismos
diciales del pasado; una técnica tradicional de desarrollar puntos vuelven a ser controvertidos” .23 Los jueces, pues, se
los fundamentos de las sentencias en casos concretos, sobre encuentran obligados a aplicar las sentencias precedentes,
la base de experiencia judicial publicada, de la misma ma­ no en virtud de principios morales, sino en razón de una
nera que el civilista posee un arte tradicional de interpre­ norma jurídica general que así lo establece. La virtud ope­
tar textos legales, y una técnica tradicional de desarrollar rante del “ stare decisis” se encuentra en la circunstancia de
los fundamentos de las sentencias judiciales a partir de aqué­ que él atribuye valor de fuente normativa a las sentencias
llos” .22 precedentes. La idea se encuentra traducida en una expre­
Ahora bien. Una técnica o proceso operativo en si, ca­ sión bien conocida del juez Parke: “ . . .nosotros debemos
rece de la normatividad propia del Derecho. En otros tér­ aplicar esas normas (extraídas de los precedentes) cuando
minos: lo que Pound dice parece implicar que las sentencias ellas no son manifiestamente irrazonables e inconvenientes,
precedentes no deben ser las fuentes de las cuales se extraen a todos los casos que se planteen; y carecemos de libertad
las normas aplicables a casos futuros; ellas sólo son, de he­ para rechazarlas” .-* Salmond es aún más explícito: “ . . . e l
cho, esas fuentes, en la medida en que los jueces recurran
precedente es la fuente legal de la no r ma . . . El precedente
a ellas, como parte de un modo técnico de proceder, que
es su fuente, no meramente de hecho, sino de derecho. . .
bien puede variar. Pero es notorio que la técnica mediante
La proposición de que cada principio involucrado en una
la cual se opera con sentencias individuales no les quita o
sentencia judicial tiene para el futuro la fuerza de Derecho,
modifica su carácter de sentencias individuales, es decir, de
no es meramente la expresión de un hecho historico relati­
normas jurídicas individuales, carentes de generalidad.
vo al crecimiento del Derecho inglés: es en sí misma una nor­
El paralelismo que Pound establece con el Derecho Ci­ ma de D erecho” .2* En American State Reports, en el comen­
vil de origen romano no es m uy feliz, porque el civilista ya tario a “ Truxton v. Fait” (1 Pennewil LDel] 483) se lee:
se encuentra con una norma jurídica general (la ley, o el “ La doctrina del «stare decisis», sin embargo, se refiere no
código, o la reglamentación, etc.) en la que subsumirá el tanto al respeto debido a los precedentes, en general, como
caso, para fundar así la sentencia. a la obligación que existe sobre un tribunal que ha decidido
La opinión que pareciera prevalecer, sin embargo, es
aquella que ve en el “ stare decisis” una norma o principio 25 B l a c k s t o n e , “ Commentaries on the Laws of England” , Ban-
legal que obliga a los jueces a recurrir a las sentencias prece­ croft-W hitney Co., San Francisco, 1925, editado por W illiam Carey Jo­
dentes “ en punto” , o que ofrecen mayor analogía, para ex­ nes, t. 1, p. 69, de la numeración estrellada. Véase también la nota de
H a m m o n d a este párrafo de B l a c k s t o n e , en p. 70.
traer de ellas la norma jurídica general aplicable al caso.
24 P a r k e , en “ Mirehouse v. Rennell” , 1 CI. & F. 546. (La bastar­
Ya Blackstone decía: “ Porque es una norma establecida el dilla es nuestra). En sentido concordante, véase A l l e n , “ Law in the
Making” , Clarendon Press, Oxford, 1946, 4* ed., ps. 223 a 227; Sa l m o n d ,
22 P ound, “ Theory of Judicial Decisión” , Harvard Law Review, t op. cit., ps. 228 a 246. Véase también “ Bates v. Relyea” , 23 Wend. 341.
36, p. 648. 25 S a l m o n d , op. cit., p. 194. (La bastardilla es nuestra).
 136 “ STAHE DECISIS”
SU N ATU RALEZA 137

una vez una cuestión, de decidir en lo sucesivo la misma cues­ ta similitud sustancial. Si no existe un precedente “ en pun­
tión de manera similar” .20 to” o si se trata de una de las excepciones al principio del
Es común escuchar a los jueces expresar que se encuen­ “ stare decisis” a que nos referimos más arriba, se recurrirá
tran obligados (bou n d ) a aplicar los precedentes, y que tal a sentencias precedentes dictadas en casos que presentan una
es una obligación que deriva del ordenamiento jurídico, del analogía más distante. La búsqueda de fundamentación nor­
“ common law” , y no de la Moral. Tal juicio no es una fic­ mativa en el “ common law” , es una búsqueda de analogías
ción, dice Patterson, sino la expresión de la convicción ju ­ jurisprudenciales. Las analogías pueden ser más o menos
dicial de que deben proceder en dicho sentido.27 El carácter cercanas, y cuando cuesta encontrarlas, se puede echar ma­
compulsorio u obligatorio del principio ha sido reiterada­ nos de ficciones que permitan invocar una analogía más dis­
mente reconocido por los tribunales.28 tante aún. Los jueces se sienten inclinados a fundar sus sen­
Aparentemente, el análisis de la naturaleza intrínseca tencias en normas generales extraídas de sentencias prece­
del principio del “ stare decisis” se encuentra obscurecido por dentes y, en realidad, están obligados a proceder así, por lo
las numerosas calificaciones y excepciones que se han im ­ menos en el “ common law” de hoy en día. Una cuestión di­
puesto a su operación. El hecho de que los tribunales conser­ ferente, como dijimos, es que el “ stare decisis” presente ex­
ven cierta flexibilidad en el manejo de las sentencias pre­ cepciones y, además, que la determinación de lo que sea “ si­
cedentes y en la elección de la analogía que gobierna el cá- milar” y de lo que constituya el principio jurídico involu­
so, ha inclinado a ver en el principio, o una mera técnica, crado en la sentencia precedente, suministre un margen de
o un mandamiento moral, o un criterio de conveniencia so­ discreción al juez. Se trata de una discreción que opera den­
cial. Pero el caso es que en el “ common law” los casos se tro de límites normativos, si bien flexibles. Ello explica que
deciden siempre mediante el recurso a sentencias preceden­ las dificultades teóricas que plantea el “ common law” , no
tes (si bien puede variar el grado de analogía que presen­ afecten el sentido de orden, seguridad y certidumbre que él
tan con el caso bajo exam en), y que todo el sistema opera suministra. Existe, pues, creación judicial, pero dentro de
sobre esa base. Generalmente se recurre a un precedente límites normativos. En última instancia, algo similar suce­
“ en punto” , es decir, a una sentencia precedente dictada en de en el Derecho Civil, si bien dentro de límites más estre­
la misma jurisdicción por un tribunal de la misma o supe­ chos, y dentro de otra estructura lógica.29
rior jerarquía, sobre un conflicto de intereses que ofrece cier­
La validez de las sentencias precedentes como fuentes
20 Am. St. Rep., t. 73, p. 98. de las que se extraen normas generales, resulta del “ stare de­
27 P a t t e r s o n , “ Jurisprudente. Men and Ideas of the Law” , The cisis” . Esta es, estrictamente, una cuestión de fundamenta­
Foundation Press, Brooklyn, 1953, p. 207. ción lógica y de subsunción normativa. Las sentencias pre­
28 Véase, a título de ejemplo, “ Gilman v. Philadelphia” , 3 Wall,
713; "United States v. Waterman” , 14 Pet. 478; “ Layne v. Tribune Co.” ,
cedentes valen como fuentes normativas sólo porque una
146 S. 234; “ Geogehan v. Union Elev. R. Co.” , 107 N. E. 786; “Hubley
v. W olfe” , 82 S. W . (2d.) 830; “ State, use of Strepay v. Cohén” , 172 A. 29 Cossio, “ El Derecho en el Derecho Judicial” , caps. II, III y IV;
274; y nota en Am . Jur., t. 14, ps. 283 a 285.
“ Teoría de la Verdad Jurídica” , caps. IV, V y VI.
 138 “ stare d e c is is ” SU N ATU RALEZA 139

norma jurídica, de mayor jerarquía normativa, les confiere perdería la unidad de fundamentación, defendida por Kel­
tal validez. Dice Kelsen: “ El análisis del Derecho, que re­ sen con tanta razón, como una necesidad impuesta por la
vela el carácter dinámico de este sistema normativo, así co­ estructura misma del conocimiento jurídico.31 Tal pérdida
mo la función de la norma fundamental, revela la otra pe­ destruiría, por supuesto, la posibilidad misma del conoci­
culiaridad del mismo Derecho: éste regula su propia crea­ miento científico del Derecho, llevaría a la ausencia de un
ción, en cuanto una norma jurídica determina la forma en criterio de verdad para el enjuiciamiento de la producción
que otra es creada, así como, en cierta medida, el conteni­ teórico-jurídica, y provocaría un eclesticismo sin esperanzas.
do de la misma. Cuando una norma jurídica es válida, por Recuérdese lo expresado en páginas anteriores sobre los
haber sido creada en la forma establecida por otra, la última conceptos sustentados por Pound y Llewelyn, respecto de
constituye la razón de validez de la primera. La relación la naturaleza del “ stare decisis” . Para el primero, es un ins­
existente entre la norma que regula la creación de otra nor­ trumento de la ingeniería social. El Derecho es una mera
ma, y esta norma, puede presentarse como un vínculo de técnica útil para organizar la vida social, y el “ stare decisis” ,
supra y subordinación, siendo estas figuras de lenguaje de uno de los tantos implementos puestos en juego a dicho fin.
índole especial. La norma que determina la creación de otra Para Llewelyn, la sentencia precedente vale como fuente
es superior a ésta; la creada de acuerdo con tal regulación, normativa en razón de ciertos modos sociales de ser y de
inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquel ciertos sentimientos afectivos en el medio ambiente huma­
cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto, no. Tanto en un caso como en el otro, la validez de la sen­
un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, tencia precedente, como fuente normativa, carece de fun­
por así decirlo, una al lado de la otra, sino que se trata de damentación lógico-normativa que asegure la unidad del or­
una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La denamiento jurídico. En Llewelyn, la fundamentación del
unidad de éstas hállase constituida por el hecho de que la sistema, si es que existe, adquiere un significado primordial­
creación de una norma — la de grado más bajo— se encuen­ mente sociológico.
tra determinada por otra — de grado superior— cuya crea­ Finalmente, aquellos que ven en el “ stare decisis” un
ción es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo principio que compele sólo moralmente al juez a tomar en
que constituye la unidad del sistema es precisamente la cir­ cuenta los precedentes en punto, terminan por disolver el
cunstancia de que tal regressus termina en la norma de gra­
do más alto, o norma básica, que representa la suprema va­ 31 K e l s e n , op. cit., en nota anterior, capítulo dedicado a “ Nomo-
lidez de todo el orden jurídico” .30 dinámica” , especialmente, sec. X, “ El orden jurídico” , y sec. X I, “ La je­
rarquía de las normas” , y también el volumen K e l s e n -C o ss io , “ Proble­
Si el “ stare decisis” no fuera una norma jurídica de ma­ mas Escogidos de la Teoría pura del Derecho. Teoría Egológica y T eo­
yor jerarquía normativa que las sentencias precedentes, se ría Pura” . Ed. K r a f t , Buenos Aires, 1952, p. 134. Desarrollando las ideas
de K e l s e n , con originalidad, Cossio, “ La plenitud del ordenamiento ju ­
rídico” , Ed. Losada, Buenos Aires, 1939; “ Las lagunas del Derecho” , 1*
30 K e i . s e n , “ Teoría General del Derecho y del Estado” , Impren­ ed., Córdoba, 1942, y “ El Concepto Puro de Revolución” , Bosch, Barce­
ta Universitaria, México, 1950, p. 128. lona, 1936,
 140 “ STAKE DKCISIS” C O N C L U S IÓ N 141

“ common law” en moralidad judicial. Pero el “ common law” como procedimiento de creación jurídica, al lado de la legis­
no es un sistema moral, sino un sistema jurídico. Para com­ lación. La costumbre tiene que ser, como la legislación, una
probarlo basta recordar, com o lo hace Patterson, la forma institución constitucional. Ello puede establecerse expresa­
en que los tribunales superiores sancionan a los inferiores, mente por la Constitución, lo mismo que la relación entre
cuando omite la debida aplicación de las sentencias prece­ el Derecho legislado y el consuetudinario. Pero la Constitu­
dentes.32 ción misma puede ser, en su totalidad o en parte, Constitu­
La estructura lógica del ordenamiento jurídico (sub- ción no escrita, Derecho consuetudinario” .33 Como es muy
sunción, supraordinación y coordinación normativas) y su dudoso que se pueda considerar al “ common law ” como un
fundamentación unitaria de validez quedarían destruidas a Derecho consuetudinario, sustituyamos esta última expresión
menos que se viera en el “ stare decisis” una norma jurídica en el párrafo de Kelsen recién transcripto, por “ common
lew” , y mencionemos el art. III y las Enmiendas Séptima
general. La Constitución federal norteamericana en su art.
y Décima de la Constitución federal norteamericana, y ten­
III, y en la Enmienda Séptima, de un modo directo, y en la
dremos descripta por Kelsen, la posición lógica respectiva
Enmienda Décima, de un modo indirecto, convalidan el
de la Constitución, la legislación, y el “ common law” en el
“ common law” , como una parte del ordenamiento jurídico
ordenamiento jurídico norteamericano. Nosotros deberíamos
norteamericano. A su vez, la operación del “ common law”
agregar que la legislación cobra cierta preeminencia formal
gira en torno al principio del “ stare decisis” , conforme al cual
sobre el “ common law” .
las sentencias del pasado adquieren el carácter de fuentes
normativas para casos que se deban resolver en el futuro. IV - C o n c lu s ió n
Kelsen ha descripto, con su claridad habitual, la relación ló­
gica que guardan la Constitución, las leyes, y el Derecho En nuestro concepto, pues, el “ stare decisis” en el “ com­
consuetudinario: “ Si dentro de un orden jurídico, el De­ m on law” norteamericano es una norma jurídica cuyo sen­
recho consuetudinario existe al lado del escrito, y los órga­ tido axiológico se encuentra en los valores orden, seguridad,
nos encargados de aplicar el Derecho, especialmente los tri­ paz y justicia, conforme a la cual los jueces de una juris­
bunales, no sólo tienen que aplicar las normas generales le­ dicción determinada se encuentran obligados a resolver los
gislativamente establecidas, sino también las consuetudina­ casos que se encuentran pendientes de sentencia, mediante
la aplicación de las normas generales que pueden ser ex-
riamente creadas, entonces la costumbre tendrá que ser vis­
plicitadas por ellos de las sentencias dictadas en el pasado
ta, lo mismo que la legislación, como un hecho creador del
por jueces de la misma jurisdicción, de la misma o superior
Derecho. Eso es posible únicamente si la Constitución — en
jerarquía, en casos que ofrecen cierta similitud o analogía
el sentido material de la palabra— , instituye a la costumbre
básica, salvo que: a) las sentencias del pasado traduzcan una

32 P a t t e r s o n , o p . c it ., p . 207.
33 K e l s e n , “ Teoría General del Derecho y del Estado” , p. 130.
 142 “ stare d e c is is ”
CONCLTJSIÓN 143

grosera injusticia o sean irracionales;*4 o b) se haya opera­

do una alteración sustancial de la situación social de tal na­
seña «principios jurídicos generales» a los que se supone uniformes, aun­
turaleza que, a su luz, las sentencias precedentes hayan per­ que las normas estatales varien” y a continuación, G o o d h a r t expresa: “ El
dido sentido como expresión de justicia, transformándose en método es primariamente el método del Derecho Comparado en el que
las doctrinas establecidas en casos ingleses, federales, de Massachusetts,
un factor de iniquidad, y atentatorio contra el bienestar so­
Ohio y New York son analizadas y comparadas. Como siempre es posi­
cial,*5 o c) la sentencia precedente considerada como aplicable ble encontrar casos que alcanzan resultados contradictorios sobre la ba­
traduzca una clara violación de una norma del “ common se de la misma situación de hecho. La tarea del estudiante consiste cuan­
do se estudian tantas jurisdicciones, en estimar el valor de sus pre­
law ” , definitiva y firmemente establecida (settled rule of tensiones de validez. Esto depende de un gran número de factores, inclu­
law ) es decir, de una norma que ha sido constante y uni­ yendo en muchos casos la consideración de los efectos prácticos del re­
formemente aplicada por los tribunales.38 sultado” . A l estudiante se le pide que elija “ la mejor norma" (th e best
rule). La conclusión es, dice G o o d h a r t , que el estudiante de Derecho
norteamericano a quien se ha enseñado, no el Derecho de una sola ju ­
34 “ W h ite v. W illiam s” , 132 So. 573; “ G eogehan v. U n ion Elev. risdicción, sino los principios de un número de diferentes jurisdicciones,
R. Co.” , 107 N. E. 786; “ A da m v. Beckwith” , 126 N. E. 301; “ Thurston no se encuentra muy inclinado a creer en la obligatoriedad de los pre­
v. Fritz” , 138 P. 627. Véase tam bién Salm o n d , op. cit., p. 235 y A l le n , cedentes; y 5”) la redacción de los Restaiements of the Law, por el Am e­
op. cit., p. 223. rican Law Institute, lo que ha suministrado a los jueces un substituto
35 “ State, use of Strepay v. Cohén” , 172 A. 274; “ Mitchell v. Stan­ (a saber, normas de carácter abstracto y general elaboradas por una en­
dard Repair Co.” , 119 A. 410; “ Oppenheim v. Kridel” , 140 N. E. 230; j tidad privada) cuando desean prescindir de la aplicación de los prece­
v o n M o s c h z i k e r , op. cit., ps. 416 a 418; H u t c h e s o n , en el “ Informe...” , dentes “ en punto” o analógicos. (“ Case Law in England and American” ,
p. 263. Cornell Law Quarterly, t. 15, ps. 186 a 191).
36 “ Truxton v. Fait etc.” , 1 Pennewill [D el] 483; “ Rumsey v. New
York Ry. Co.” , 133 N. Y. 79; “ State v. H ill” , 47 Neb. 539; véanse las
notas publicadas en Ani. St. Rep., t. 73, p. 103 y Am. Dec., t. 27, p. 632
y citas allí efectuadas; A m . Jur., t. 14, p. 284; S a l m o n d , op. cit., p. 235.
Las tres excepciones que se acaban de mencionar se encuentran recono­
cidas hoy en día en los Estados Unidos, sin mayor discusión. En cam­
bio, en Inglaterra se discute mucho la mencionada en el inc. b) y, par­
cialmente, la mencionada en el inc. a). Véase la nota 160 de J. L. P a r ­
k e r a S a l m o n d , op. cit., ps. 237 a 240. A r t u r o G o o d h a r t ha explicado
esta diferencia entre el “ common law” norteamericano y el inglés, sos­
teniendo que en el primero operan cinco factores que no se perciben en
el segundo, y que han llevado a la jurisprudencia norteamericana a
adoptar un criterio muy flexible respecto del alcance del “ stare decisis” .
Esos cinco factores son los siguientes: 1*) la inundación incontrolable de
sentencias norteamericanas (se publican alrededor de treinta mil por
a ñ o ); 29) la posición predominante de los problemas constitucionales en
el Derecho norteamericano; 3") la necesidad, en los Estados Unidos, de
disponer de normas flexibles y elásticas con las que se puedan atender
los rápidos cambios que se producen en su estructura social; 4V) el mé­
todo de enseñanza prevaleciente en las escuelas de Derecho norteame­
ricanas. G o o d h a r t cita a P o u n d ; "La Escuela nacional de Derecho en-

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