INTRODUCCIÓN

AL DERECHO
,
ECONOMICO
Séptima edición

Jorge Witker Velásquez

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECONÓMICO

Séptima edición

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I. Conceptos fundamentales
de derecho económico

El derecho, como conjunto de normas coactivas que el Estado impone

a la sociedad, constituye un fenómeno histórico en constante evolución.
En su tarea reguladora, el Estado democrático recurre al derecho para: a)
reglamentar las relaciones económicas; b) definir la organización de la
sociedad y del propio Estado, y e) crear los mecanismos que resuelvan
los conflictos y controversias de intereses dentro de un contexto de paz
social.'
En dicho contexto es posible discernir las relaciones que se dan entre
el sistema económico y las instituciones jurídicas, en cualquier sociedad,
donde opera una interacción dialéctica entre el derecho y la economía.
Existen diferentes concepciones sobre el derecho económico. Auto-
res como Moore agrupan las diferentes doctrinas sobre su concepción
en dos grandes partes: una denominada determinación sociológica del
concepto y otra designada determinación técnico-jurídica del concepto,
en donde se agrupan las concepciones más dispares.
La falta de unanimidad en la clasificación de las distintas corrientes
se origina en la dificultad de agruparlas de una manera más sistemática;
y ello se debe a que una cantidad considerable de autores no se preocupó
por exponer de forma concatenada sus ideas.
Así, muchos textos, aun los contemporáneos, tratan de las más varia-
das cuestiones, que van desde el método aplicable hasta la ideología
política que ha de privar, pasando por una enumeración de normas con
contenido económico.
Pero lo que debe buscarse es el contenido, pues todas las normas que
tengan un contenido económico pertenecen al derecho económico, siem-
pre que guarden unidad en tomo a la regulación de la actividad econó-
mica. Esa unidad es la que da una connotación iuseconómica al derecho.

I Insuela Pereyra, Alfonso. O diritio económico na ordem juridic. José Bushatsky

Editor, Sao Paulo, 1980.
2 1. CONCEPTOS FUNDAMENTAI.ES DE DERECHO ECONÓMICO

En efecto, la actividad económico-administrativa tampoco es una noción

jurídica; no obstante, no hay discusión en tomo a la unidad e indepen-
dencia del derecho que la tiene por objeto.I
En este contexto, entendemos por actividad económica, los distintos
comportamientos realizados por los agentes económicos, en tres grandes
vertientes o sectores:

a) Producción de bienes y mercancías

b) Prestación de servicios o intangibles
e) Consumidores

Sobre este concepto unitario actúa el Derecho, y específicamente, el

derecho económico, mismo que podemos conceptuar como: conjunto de
normas jurídicas de diversas jerarquías que regulan la actividad econó-
mica en las tres vertientes o sectores antes dichos.

1. CLASIFICACIÓN DOCTRINAL
DELDERECHO ECONÓMICO

En un esfuerzo de clasificación nos permitimos ordenar las doctrinas en

genéricas y técnicas. Dentro de las primeras situamos a aquellas que dan
una concepción global y amplia, sin llegar a precisar su autonomía e
independencia como rama especializada; las segundas dan un concepto
concreto.

Doctrinas:

A. Genéricas
• Primitiva
• Del método sociológico-jurídico
• Determinación utópica

B. Técnicas
• Diferenciación por el objeto
• Determinación por el sujeto de la norma
• Determinación por el sentido.

2 Moore Merino Daniel, Derecho económico, Jurídica, Santiago de Chile, 1982,

p.I44.
 t. CLASIFICACiÓN DOCTRINAL DEL DERECHO ECONÓMICO 3

A. Doctrinas genéricas

l. Doctrina primitiva

El representante más importante de esta escuela es, indudablemente, el

jurista Justus Wilhelm Hedemann. Esta doctrina tiene su comienzo en
el interregno entre las dos grandes guerras, periodo donde la delimita-
ción académica y la nueva técnica del derecho económico alcanzaron su
etapa de mayor aceptación. Era el ciclo de adolescencia del derecho y
no era recomendable esbozar los límites de esta disciplina ni señalar el
continente del concepto. La etapa de la legislación de emergencia hacía
difícil detenerse a elucubrar la doctrina y el fundamento del derecho eco-
nómico]
La permanente discusión metodológica de codificar una rama o
dejarla dispersa para su mayor desarrollo se había trasladado a la preocu-
pación de delimitar su concepto.
Para Hedemann, en su primera etapa hacia 1922, el derecho econó-
mico es una simple manera de enfocar y apreciar los problemas jurídicos
de la época; es el ordenamiento jurídico fundado sobre consideraciones
y motivaciones de naturaleza económica actual. Posteriormente, hacia
1939, al publicar la segunda edición de su obra, expresa que éste viene
a ser el derecho de la economía política, con lo cual propone una nueva
concepción que lo lleva, incluso, a ubicarse en otra posición que estudia-
remos en otra corriente.
La contribución más interesante de la doctrina primitiva es la expli-
cación científica de las normas que generó la emergencia de la guerra.
Por primera vez trató importantes figuras iuseconómicas, como regula-
ción de precios, asignación y permisos, y reconoció que la investigación
y el análisis jurídico habían prestado atención absorbente al aspecto for-
mal de las normas, dejando a un lado la auscultación de la realidad, de
los factores materiales.
Hans Kelsen y su gran aporte doctrinario al análisis de la norma
influyeron decididamente en esta consideración. El derecho económico,
en tanto, procuraba que el interés se dirigiese al plano de la realidad
nacional.
La comprensión del contexto histórico en el cual surgió esta corrien-
te no explica la moderada solidez del concepto y sí más bien lo singular
de sus figuras iuseconómicas. La gran contribución de la doctrina pri-

3 Justus Wilhelm, Hedemann, La Evolución del derecho económico, en Revista de

Derecho Privado, vol. 35, núm. 415,1951.
4 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO

mitiva es el impulso que dio al derecho económico, así como el nuevo

método de la investigación jurídica: el del examen de la realidad social
en la formulación de la iuseconomía. Éste es el aporte más destacado
del pensamiento de Hedemann, sobre el cual volveremos posteriormente,
pues, como bien apunta García Máynez, "el problema que debe preocu-
par al jurista no es el enteramente inútil de la definición del derecho, sino
el que consiste en saber cómo podemos distinguir, desde el punto de vista
del contenido, un sistema jurídico nacional (necesariamente individual)
de otros conjuntos individuales de normas"."

n. Doctrina del método sociológico-jurídico

Los principales representantes de esta corriente son Rumpt, Kronstein,

Westhoff, Geiler y Nipperdey, quienes alcanzaron renombre como ius-
economistas durante el decenio de los años veinte en Alemania, conjun-
tamente con el citado Hedemann.
Esta doctrina conceptúa el derecho económico como resultado de la
aplicación de un método a la vida económica o, lo que es lo mismo, el
derecho económico como efecto de una técnica de método.
Para estos tratadistas, esta rama jurídica "no es sino el resultado de
la aplicación del método sociológico-jurídico a los dominios del derecho
que afectan la vida económica, o lo que es igual, el derecho actual exa-
minado a través de perspectivas económicas't.! La especialidad no tiene,
para esta doctrina, un fundamento científico y por lo tanto su delimita-
ción conceptual está referida al resultado que se obtenga de la aplicación
de un método: el sociológico-jurídico. En consecuencia, esta doctrina,
desarrollada en una época pueril bajo la influencia del pensamiento de
Hedemann, confunde la corriente del derecho como ciencia social con
el nacimiento de una nueva rama del derecho. Para ellos el concepto del
derecho económico es más bien el derecho de estilo, de corte económico,
que una rama especializada.
De esta manera, consideran un derecho examinado a través de pers- .
pectivas económicas más que un derecho especializado. Hay una con-
fusión entre la ideología y el continente de una rama de la ciencia. La
delimitación conceptual no se puede dar como resultado de lo que un

4 García Máynez, Eduardo, Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico, lusnaturalis-

mo, UNAM, México, 1978, p. 87.
5 Moore, Merino. op. cít., p. 28.
 1. CLASIFICACiÓN DOCTRINAL DELDERECHO ECONÓMICO 5

método concluye. El método es un instrumento para una ciencia, en todo

caso una de las formas de investigación científica de una disciplina, pero
de ninguna manera el contenido mismo de ella. El concepto del derecho
económico no se agota en un método de análisis. Tiene vivencia y, por lo
tanto, concepto independientemente de su método."
El método sociológico-jurídico es una prueba de la existencia del
derecho económico. Allí están su virtud y su propio límite. La aplicación
del método sociológico-jurídico demuestra la existencia científica de esta
rama; ésa es su virtud, pero al mismo tiempo evidencia su condición de
instrumento que no puede delimitarlo conceptualmente, pues igual puede
aplicarse a otras disciplinas especializadas. Ése es su límite.

m. Determinación utópica

Los seguidores de esta doctrina, a la que también se le conoce como

determinación, por la inherencia con la economía, son Sinzheimer y
Klaussing. Autores como Moore Merino señalan con el nombre propio
de dichos juristas a la doctrina que nosotros nos permitimos denominar
determinación utópica, y que Darío Munera Arango llama concepción
mixta.
Señala Sinzheimer que la misión y destino del derecho económico es
regular y nonnar las relaciones producidas por una nueva economía. Para
este autor, la economía ofrece una nueva forma de vincular jurídicamente
a las personas con el Estado."
Cuando quedó atrás el régimen de la libre concurrencia en la econo-
mía y surgieron nuevas regulaciones económicas, se planteó la necesidad
de un derecho especializado: el derecho económico.
Tanto Sinzheimer como Klaussing asignan al derecho económico la
misión de encontrar para el sistema de la economía actual un nonnali-
zador que supere la estructura de la espontánea regulación del sistema
de libre mercado. Con más detalle, el primero piensa en el futuro en un
sistema común o colectivo de la economía como tipo ideal, de allí que
afirmemos su carácter utópico. Considera que las personas son funciona-
rios que ejecutan una voluntad común que está sobre ellas y en la cual no
actúan solamente para sí, sino para un todo.

6 witker, Jorge, Técnicas de lnvestigacián Jurídica, McGraw-Hill, México, 1996.

7 Munera Arango, Darío, El derecho económico, p. 34.
6 l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONÓMICO

B. Doctrinas técnicas

I. Diferenciación por el objeto

Juan B. Siburu, profesor argentino a quien podemos considerar como uno

de los primeros iuseconomistas de Latinoamérica, esbozó hacia 1933 el
concepto del derecho económico; por lo tanto, se le considera como el
representante de esta doctrina.
Esta teoría, como las que posteriormente iremos detallando -sin
que exista orden de subordinación o de prelación-, presenta al derecho
económico como una auténtica rama especializada.
Siburu indica que existen hechos sociales normados por el derecho
que tienen un contenido económico. Esta característica requiere una
legislación especializada que responda a la realidad objetiva de las cosas
y no una legislación que sólo atienda a su aspecto jurídico, olvidando el
aspecto económico, como acontece con la legislación común.
Dentro de esta corriente también debe mencionarse a Miguel Herre-
ra, quien conceptúa el derecho económico como "el conjunto de con-
ductas jurídicas que establecen relaciones entre lo comercial y lo fiscal
estadual" .8
Concebido así, el derecho económico tiene tantas divisiones como las
hay en el clásico proceso económico; es decir, un derecho económico de
la producción, otro de la distribución, de la circulación y otro del consu-
mo. Igual concepción mantiene Guillermo Cabanellas en su diccionario
cuando afirma que el derecho económico regula "las relaciones jurídicas
originadas por la producción, circulación, distribución y consumo de la
riqueza" 9 Cada una de estas etapas del proceso económico, que a su vez
vendrían a ser divisiones de este derecho, se sirve de otras ramas, como
el derecho de trabajo e industrial, en la producción; el derecho tributario,
en la distribución; el derecho mercantil, en la circulación; y las ramas
más variadas en el consumo, lo que significa la presencia de una gama de
otras disciplinas en la elaboración del derecho económico, no ya como
ramas conexas sino sustanciales. Además, la clásica división del proceso
económico adoptada de J. B. Say es actualmente incompleta, pues el
pensamiento moderno incluye a la inversión como una etapa más.

8 Herrera Figueroa, Miguel, Derecho Económico y Sociología, en Estudios de Dere-

cho. Universidad de Antioquía. Medellín,vol. 19, núm. 58, septiembre 1960,p. 343.
9 Cabanellas, Guillermo, Diccionario del Derecho Usual, Lima, 1985, tomo 11, p.
649.
 1. CLASIFICACiÓN DDCTRINAL DEL DERECHO ECONÓMICO 7

Autores como Olivera y Moore critican a Siburu -aun cuando es

indudable su aporte a la claridad de la iuseconomía- porque "... si bien
ofrece la ventaja de la nitidez con que se determina su individualidad en
el sistema jurídico, no es menos cierto que adolece del inconveniente de
asociar y reunir en una misma especialidad, material jurídico extremada-
mente heterogéneo..."w
En Alemania encontramos a los representantes más sólidos de esta
doctrina, como Krause, quien lo define como el "conjunto de preceptos
en los cuales encuentra su expresión jurídica la vinculación de la eco-
nomía a la comunidad nacional". Junto a él, Gieseke, Kottgen y Merkel
lo conciben como el derecho de la dirección de la economía. Asienten
que la orientación de la economía se proyecta sobre las más importantes
esferas y, concretamente, sobre la economía de la alimentación, vestido,
construcción, hierro, metales, materias primas, energía, tráfico, dinero,
etc. Dentro de estas esferas, la dirección económica --de acuerdo con
los puntos de vista de la economía total- debe encauzar la entera apor-
tación económica de los grupos profesionales que actúan separadamente.
Se forma así un derecho de la autoadministración económica.
El pensamiento de Merkel se puede resumir sobre lo que ha de ser
objeto del nuevo derecho, primordialmente la dirección de la economía,
proyectada sobre las más importantes esferas de la actividad creadora
y distribuidora de riquezas, pues esta dirección se ha de hacer desde el
punto de vista de la economía entera. Pero sometidas a esa dirección y
actuando en consideración a los intereses de toda la economía, las dife-
rentes actividades económicas han de disfrutar del poder de dirigirse a
sí mismas.'!
Un planteamiento interesante es el del autor brasileño De Queiroz
Nogueira, quien considera al derecho económico como "la rama del
derecho cuyas normas y principios tienen por objeto la organización, dis-
ciplina y control de las actividades económicas del Estado y de empren-
dimientos privados en lo tocante a la producción, a la circulación y al
consumo de las riquezas tanto en el ámbito interno como en el ámbito
internacional".'?
Ésta es una definición prístina y que encuadra la disciplina como
reguladora del proceso económico.

lO Moore,Merino, op. cit., p. 27.

JI Munera, Arango, op. cit., p. 138.
12 De Queiroz, Nogueira, op. cit., p. 27.
8 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO

Il. Determinación por el sujeto de la norma

Esta corriente define al derecho económico según el sujeto principal de

su relación jurídica, y considera al efecto la empresa en todas sus dimen-
siones. Así, afirma que el sujeto de las regulaciones jurídicas en cualquier
economía es la unidad productiva. Quienes sostienen este planteamiento
son los alemanes Kaskel y Lehmann, e1francés F. de Kiraly, siendo Hug
el más representativo de ellos. •
Con el mismo propósito de adaptar el derecho económico a una eco-
nomía que supere los principios del liberalismo, pero en su aspecto espe-
cífico de la libre empresa, surge el planteamiento de Lorenzo Mossa, el
maestro de la Universidad de Pisa, quien marca el hito final de los iuseco-
nomistas del decenio de 1920 (escribe su obra hacia 1930), pues concep-
túa el derecho económico como el derecho de la economía organizada,
pero limitado a regular y controlar la vida de las empresas, sus uniones y
conglomerados, dirigidas a alcanzar el dominio del mercado.'!
Mossa concibe el derecho económico tal como lo hacen Sinzheimer
y Klaussing, en tanto derecho subordinado a la economía, pues en un
principio el derecho regulaba las situaciones que originaba el liberalis-
mo; ahora, como fruto de los cambios, el derecho económico alcanza su
propio contenido --cuando no hasta su propia existencia- en tanto sea
un eficaz regulador de una economía.
El suizo Hug coloca a la empresa en el centro del mundo jurídico,
"considera como derecho económico todas las normas de derecho públi-
co y privado que disciplinan (rectius, disciplina) la existencia y la activi-
dad de las empresas económicas..". 14 Centra la delimitación conceptual
del derecho en la empresa. El sujeto de esta disciplina está dado por la
empresa y las relaciones que se suscitan en ella, tanto en su proceso de
gestión como en los actos jurídicos por los que se manifiesta el ejercicio
de ese ente frente a terceros. Vale decir que el derecho económico legisla
y se orienta al universo de la empresa en tanto persona jurídica, en la
acepción del derecho, y en cuanto acumuladora de capital y control, en
su sentido económico. Kiraly considera que la empresa debe constituir el
punto de partida de esta rama.
Moore y Olivera critican a Hug; el último afirma que "[...] es preciso
advertir que el sujeto del derecho económico no se agota en la empresa

L., Principios de derecho económico, Madrid, 1955.

13 Mossa,
14 AimoneGibson, Enrique, "Concepto y Contenido del Derecho Público Económico",
en Revista del Derecho y Ciencias Sociales, vol. 32, núm. 128, Chile, 1964, p. 143.
 1. CLASIFICACiÓN DOCTRINAL DEL DERECHO ECONÓMICO 9

exclusivamente, sino también abarca regulaciones de otras actividades

económicas de servicios, por ejemplo". 15
Kaskel imagina esta rama como el derecho de la gestión y direc-
ción de la empresa industrial y lo identifica sustancialmente --como bien
señala Munera Arango- con el derecho mercantil. De esa manera lo
insinúa como un derecho del empresario frente al derecho del trabajador
que vendría a ser .un derecho de clase, propiciando una configuración
clasista de ambos ordenamientos.
Kiraly adopta una concepción más amplia. A nuestro modo de ver,
dice, para dar una definición del derecho económico es preciso reunir
los elementos de la teoría objetiva y de la que sólo ve un método en
él. Combinándolos e inspirándolos en las instituciones de la economía,
comprenderemos por derecho económico la recapitulación verificada
metódicamente bajo la influencia del espíritu económico contemporáneo
de las reglas iuseconómicas que reglamentan la producción y el funcio-
namiento de las empresas.
Se puede incluir dentro de esta corriente a Joaquín Garrigues, pues
esta rama, según él, impondrá sus normas en un doble sector: el de la
organización de los productores, empresarios, técnicos y obreros fuera
de sus respectivas empresas, y el de la organización de los elementos de
la producción en la empresa misma.l''
Esta concepción da carácter iuseconómico a dispositivos laborales y
mercantiles. La determinación por el sujeto es una teoría válida parcial-
mente, pues se refiere a un sujeto importante de la economía, pero sólo
a él.
Wurdinger, criticando estas doctrinas, se pronuncia por el manteni-
miento de la separación entre derecho mercantil y económico, y afirma
que el derecho económico debe responder a la cuestión de si puede actuar
el empresario y en qué medida, mientras que el derecho mercantil debe
ofrecer las formas jurídicas para la realización de esta actividad.'?

m. Detenninación por el sentido

Esta concepción da un contenido político a la iuseconomía. Su concepto

se basa en el significado general de las normas, en la orientación general

15 Olivera, Julio, El Derecho Económico, Arag6n, Buenos Aires, 1954. p. 9.

16 Munera,Arango, op. cit., p. 145.
11 Moore. Merino, op. cit., p. 30.
10 \. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO

de las leyes y disposiciones administrativas y hasta en el fondo ideológi-

co-político que las inspira.
El alemán Otto Moenc1aneier y el húngaro Esteban Cottely, sostienen
esta posición, a partir de 1935 Moenckmeier fundamenta sus principios
iuseconómicos y Cottely lo hace en 1951. Otto Moenckmeier, influido
por el nacional-socialismo alemán de la preguerra, afirma que la política
económica y el credo económico se relacionan para generar el derecho
económico.
Es imposible, en opinión de Moenckrneier, separar las zonas de la
política económica, el derecho económico y el credo económico, así
como determinar para cada una, funciones y tareas especiales, señala
Olivera, quien luego cita al autor: "Aquí habla la vida, en la multiplici-
dad de sus revelaciones y en la cooperación de las funciones vitales, su
propia lengua."!
La visión de Moenckmeier es en realidad un signo externo del nacio-
nal-socialismo, y el ímpetu con que se manifiesta no es más que la fuerza
con que también surgió esta ideología en contraposición a otra concep-
ción que, establecida en 1917, incursionaba fuertemente en Europa. Para
esta corriente son inseparables la política, el derecho y el credo. Juntos
expresan todo el acontecer económico.
La política toma sobre sí la dirección de la economía, del modo que
resulte necesario en interés de la situación política del pueblo. Pero aun-
que la política económica tiene la conducción activa en todas las zonas
de la vida económica, otros impulsos vitales y fuerzas de conformación,
en alianza con la política económica, crean con ella la forma de la econo-
mía nacional, sin ser únicamente una función de la política económica.
Una de estas fuerzas de conformación es el derecho económico. A él
incumbe la tarea especial de asegurar la esfera del derecho en el campo
de la economía y eliminar de él la violencia y la arbitrariedad.'?
Este planteamiento está basado exclusivamente en una ideologíajurí-
dico-política. Es decir, para Moenc1aneier, como para el resto de segui-
dores de la teoría, incluyendo a Cottely, las relaciones sociales presentan
estamentos: un nivel económico, que es la infraestructura; un nivel jurídi-
co-político y el ideológico, que son la superestructura. Este último nivel, .
compuesto por dos aspectos, refleja una nota común: ambos son ideo-
logías, o lo que es más preciso: el nivel jurídico-político tiene función
ideológica. Así, este planteamiento alcanza nitidez en su locución y pos-
tulación doctrinaria. Sin embargo, ésta es precisamente la objeción que

18 Olivera, Julio, op. cit., p. 10.

19 tu«, p. 9.
 t. CLASIFICACiÓN DOCTRINAL DEL DERECHO ECONÓMICO 11

puede enfrentarlo: pierde claridad y consistencia cuando afirma que el

derecho económico recibe su misión de los eternos principios jurídicos.
Olivera critica esta postura al señalar que el criterio de Moenck-
meier, que aparece nítido cuando lo refiere a la "seguridad y el orden", se
oscurece luego definitivamente cuando, a modo de aclaración, afirma que
"el derecho económico no regula las relaciones económicas como una
suerte de policía jurídica para la conservación del orden, sino que recibe
su misión de los eternos principios jurídicos que nacen de la voluntad de
autoafirmación del pueblo".2o
Esteban Cottely también afirma que las ideologías sirven como apo-
yo o explican el contenido y sentido del derecho económico, pero va más
allá cuando señala que no es el único fundamento, sino que hay otros
valores, como la justicia, la igualdad, la libertad, la equidad. Considera
que la justicia no puede tomarse como único punto de referencia para el
mundo jurídico; por lo tanto, para clasificarel derecho hay que apoyarlo
en un gran número de ideologías. La ideología económica inspiraría y
conceptuaría el derecho económico.
Cottely sigue en parte a Kelsen, en cuanto admite un derecho como
pura norma coactiva, diferente a las ideologías que lo sustentan; pero
apartándose en esto del filósofo vienés, otorga a la ideología posición
intrasistemática. Señala el jurista húngaro: "La teoría pura del derecho
nos indica el grandioso monumento de la ciencia jurídica; llenarlo con
vida, con sentido práctico, únicamente pueden hacerlo las ideologías.v"
Julio Olivera critica este razonamiento al argumentar que la ideo-
logía económica (de que se vale Cottely), por otra parte, no es un dato
cierto, fácilmente reconocible, que permita distribuir de manera unívoca
el contenido del derecho. Yacen, al contrario, en el oscuro trasfondo de
valoraciones donde la norma halla su génesis; valorizaciones no siempre
declaradas, o declaradas con exactitud, en la manifestación normativa de
voluntad, y no siempre inferibles de su texto 2 2
Cottely describe el contenido del derecho económico examinando
cada una de las etapas del proceso económico como partes de esta rama
especializada; en este análisis sigue el planteamiento del profesor argen-
tino Siburu, quien puede haber ejercido influencia sobre él, pues Cottely
esbozó su teoría durante su larga residencia en Argentina.
Dentro de esta corriente se puede incluir a Oyarzún. El profesor chile-
no enmarca el derecho económico dentro de un sentido socialista; apunta

20 lbid., p. 11.
21 Cottely, Esteban, La Naturaleza y Posición Sistemática del Derecho Bancario,
Dinámica Social, Buenos Aires. 1951, p. 36.
22 Olivera, Julio, op. cit., p. 11.
12 l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO

el concepto de esta rama como el "conjunto de reglas fundamentales y

generalmente obligatorias en el cuadro de las cuales se desarrolla un pro-
ceso multiforme e imprevisible en detalle de producción y distribución
socialista dirigidas en conformidad al plan ...".23 Esta opinión concibe la
rama orientada a un sistema de planificación centrada y única.
En la actualidad podemos definir el derecho económico mexicano,
en el modelo neoliberal, como el conjunto de normas específicas de regu-
lación cuyo objeto o finalidad es enmarcar los comportamientos econó-
micos de las personas físicas o morales, tutelando intereses generales con
criterios de economicidad y simplificación en el contexto de mercados
que sobrepasan las fronteras nacionales.
En síntesis, con el término derecho económico nos referimos al con-
junto de normas y principios que regula el poder público en materia de
actividades económicas, derivados de las constituciones políticas nacio-
nales, los tratados de libre comercio vigentes y compromisos de carácter
multinacional.

2. OBJETIVOS METODOLÓGICOS

El derecho económico es un derecho instrumental que está en función de

la política económica, disciplina que postula una intervención del Estado
en la economía selectiva o integral, según la fuerza o articulación de los
grupos que controlan alternativamente el poder público.
Los fines o metas de la política económica en los sistemas demo-
cráticos cambian periódicamente en función del Estado o del mercado,
paradigmas que privilegian a los trabajadores manuales o intelectuales
(prestadores de servicios) o a los empresarios privados (productivos o
financieros).
Se traia de un derecho que tiene como finalidad:

l. Organizar la economía macrojurídica a nivel zonal;

2. Asignar al Estado un poder regulador eficiente;
3. Fomentar los mecanismos del mercado;
4. Buscar conciliar intereses generales con los privados nacionales o
extranjeros;
5. Sancionar las prácticas desleales y restrictivas o monopólicas, y
6. Las normas tienen más carácter zonal e internacional que internas o
nacionales.

23 Oyerzun. G., op. cit., p. 15.

 4. SUJETOS OEl OERECHO ECONÓMICO 13

3. OBJETO DEL DERECHO ECONÓMICO

El derecho econ6mico es bicéfalo, pues tiene un aspecto normativo y

otro práctico-econ6mico. Por ello, debe abordarse con un método plural
y no dogmático, pues debe armonizar el mandato legal con los fines de
comportamiento econ6mico específico de los destinatarios de ese man-
dato.
Como una disciplina bicéfala -regulaci6n de la actividad econ6mi-
ca-, el derecho econ6mico actual se presenta como una disciplina míni-
ma de regulaci6n que tiene como objeto normas jurídicas que enmarcan
los comportamientos econ6micos de agentes y operadores esencialmente
privados, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y
simplificaci6n.
En la actual etapa de subordinaci6n del Estado al mercado, el perfil
del nuevo derecho econ6mico es de facilitador y estimulador de la activi-
dad econ6mica, sin mandatos burocráticos ni decisiones discrecionales,
promoviendo la autorregulaci6n y la intersubjetividad de las personas
morales o físicas que operan el qué, c6mo y para quién producir.
En síntesis, el derecho económico pasa a ser el conjunto de normas
jurídicas derivadas de la constitución federal que tienen como misión
regular la actividad económica. El eje regulador es entonces la actividad
económica, entendiendo por actividad econ6mica la facultad de obrar que
referido a la economía podemos ratificar que se trata de obrar, actuar u
operar produciendo bienes, manufacturas, materias primas (commodities)
o prestando servicios, outsourcing (maquila), offshoring (relocalizaci6n
de fábricas), supply-chaining (cadena de suministros), financiero-banca-
rios, telecomunicaciones, transportes turísticos y servicios profesiona-
les) y/o consumiendo dichos bienes y servicios. En síntesis, la actividad
económica se reduce a fabricante-productor, prestador y suministrador
de servicios y/o de consumidor.

4. SUJETOS DEL DERECHO ECONÓMICO

Los sujetos como centro de imputaci6n de derechos y obligaciones para

el derecho econ6mico son los agentes econ6micos en general, sea cual
fuere su forma jurídica o naturaleza patrimonial, que actúen en la pro-
ducci6n, distribuci6n, circulaci6n y consumo de los bienes y servicios.
Es decir, las personas jurídicas estatales, las personas jurídicas privadas
y los particulares en cuanto productores y distribuidores para el merca-
do; toda persona, natural o jurídica, capaz de realizar actos jurídicos que
14 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO

intervienen en el proceso económico, independientemente de su natura-

leza y condición.
Se puede afirmar que el Estado es sujeto del derecho económico
cuando actúa como empresario o prestador de servicios en el mercado
y cuando establece lineamientos de política económica en general. Los
individuos y el patrimonio de la sociedad en su conjunto y en general
las empresas en sus diferentes formas. Algunos autores consideran que
el sujeto de esta disciplina es la empresa que en el mundo contempo-
ráneo, en el contexto de la globalización, penetra distintos mercados y
actúa bajo una planeación que muchas veces es contraria a los intereses
nacionales regulados, en lo que la doctrina francesa llama "orden público
económico" .24
El Estado también es sujeto de derecho económico en su función
como director y rector de la economía, actuando activamente como
depositario de los intereses globales del sistema y no como un eje ajeno
a la propia sociedad. Aquí su papel es de mando y jerarquía y los agentes
afectados tienen la obligación de observar un acatamiento que obvia-
mente estará previsto en las garantías individuales (derechos-autonomía)
de todo Estado social de derecho. En dicho contexto de legalidad, las
violaciones o infracciones a las directrices estatales son sancionadas por
las técnicas del derecho penal económico existente en todo sistema eco-
nórnico.F'
En cuanto a los sujetos restantes, la duda surge en la normatividad
mercantil concurrente, que es dable que se presente con normas del dere-
cho económico. Pese a 10 difícil del problema, y utilizando criterios de
especificidad, podríamos sostener que la regulación mercantil (comer-
ciantes) apunta a normar relaciones privadas de tipo subjetivas, las que
siguen en la órbita privada, pero que al actuar en el mercado regulado por
normas de política económica de tipo general, a este nivel, los comer-
ciantes estén regidos por el derecho económico. En estas normas el Esta-
do, rector del proceso económico, impone a los agentes privados reglas
de comportamiento, tales como productores, distribuidores y prestadores
de bienes y servicios para la colectividad, al margen de su profesión de
comerciantes o no.

24 Monod Dldier, Pierre. Moyens el techniques de paíemient internatíonaux, Eska,

Toulouse. 1993.
25 Righi, Esteban, Derecho Penal Económico, en Estudios de Derecho Económico,
núm. 1, UNAM, México, 1977.
 5. CARACTERlsnCAS DEL DERECHO ECONÓMICO 15

5. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO

Lo que caracteriza al derecho económico es que es humanista, dinámico,

complejo, nacional e internacional, concreto, multidisciplinario e inter-
disciplinario; posee un enfoque micro y macroeconómico, y es instru-
mento para el cambio social.

A. Humanista

El derecho económico tiene como centro al hombre. Sus normas no tie-

nen relación con los "ajustes estructurales" que limitan el gasto público y
contienen los salarios, mientras los precios crecen en favor del capital. 26

B. Dinámico

En la era de la globalización, las normas cambian y se adaptan a las trans-

formaciones tecnológicas y productivas. Por lo tanto, los subsidios para
impulsar a las pequeñas empresas y a los productores agrícolas serán diná-
micos y oportunos para los países en desarrollo, mientras que serán des-
leales e injustos para los productores de los países desarrollados de la
pista rápida de la globalización.F

C. Complejo

El derecho económico contemporáneo muestra facetas duales. Así, nor-

mas de la Organización Mundial del Comercio (antes GATT) , que liberan
los mercados para las exportaciones de los países en desarrollo, coexis-
ten junto a normas que sancionan a las empresas estatales estratégicas,
vitales para el crecimiento económico de los países de la pista lenta.

26 Diaz Díaz, Martín, Derecho Económico: un nuevo espacio metodológico para la

reflexi6n jurídica. en la obra colectiva Lineamientos Metodológicos y Técnicos para el
Aprendizaje del Derecho, Porrúa, México, 1987, p. 63.
27 Nafin, Programas de apoyo para micro y pequeña empresa que facilitan acceso a
créditosprivilegiados, documento oficial.
16 l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONÓMICO

D. Nacional e internacional

El derecho econ6mico mexicano se conforma por normas internas (ar-

tículos 30., 50., 25, 26, 27 Y 28 de la carta fundamental); por normas
zonales (los XXIl capítulos del TLC de América del Norte que otorgan
trato nacional, trato de naci6n más favorecida y principio de transpa-
rencia a las empresas y ciudadanos de Estados Unidos y Canadá en el
territorio mexicano), e internacional, las normas del Fondo Monetario
Internacional, la OMC, la OCDE, etc., que encuadran los comportamien-
tos de gobernantes y gobernados en México.

E. Concreto

El derecho econ6mico es concreto, pues su basamento constitucional y

sus legislaciones secundarias se aplican a relaciones econ6micas que tie-
nen como escenario el territorio nacional y zonal. Lo te6rico en el dere-
cho econ6mico se plasma en los objetivos metajurídicos que están en los
sistemas de economía mixta, como el vigente formalmente en México?S

F. Multidisciplinario e interdisciplinario

El término multidisciplinario hace referencia a que nuestro objeto de

estudio puede ser analizado desde diferentes áreas del conocimiento
humano; es decir, por su mi sma naturaleza presenta implicaciones de
tipo econ6mico, jurídico, político, etc. Ello plantea el principal problema
en las negociaciones internacionales, que es el lograr la armonía entre las
diferentes posturas e intereses de los países que en ellas intervienen.
Se considera interdisciplinario, ya que como síntesis de la economía
y el derecho, las normas de contenido econ6mico requieren un abordaje
no formalista y esencialmente realista y sociológico. Así, una norma que
devalúa la moneda no puede verse s6lo como una medida que fomenta
exportaciones, sino como una decisión de política econ6mica que expro-
pia a los sueldos y salarios de las mayorías, ingresos para educaci6n,
vivienda, salud y ali~entaci6n.29

28 En Méxicocoexisten normas dualesen materia de derechoeconómico.

29 Calva, José Luis. El modelo neoliberal mexicano, Fontamara, México, 1993,
p.23.
 5. CARACTERIsnCAS DELDERECHO ECCNÓMICO 17

G. Enfoque micro y macroeconómico

Las políticas microeconómicas tienen como centro de atención la toma

racional de decisiones por parte de unidades económicas individuales;
por ejemplo, las decisiones de una empresa o de los consumidores indivi-
duales. En consecuencia, las políticas explícitamente microeconómicas
podrían identificarse con aquellas actuaciones de las autoridades que pre-
tenden influir o alterar las decisiones individuales con el fin de modificar
la asignación de recursos. Como ejemplos de políticas de este tipo, en
sentido estricto, podrían citarse tanto las acciones encaminadas a influir
en las decisiones de producción y/o de fijación de precios por parte de
empresas singulares, como el establecimiento de impuestos sobre pro-
ductos muy determinados para desincentivar el consumo, y las sanciones
legales y otras medidas similares que afecten a productores o consumi-
dores, o en grupos bien delimitados. La entrada del sector público en una
empresa, por razones sociales o políticas, podría también considerarse,
en este sentido, como una medida de política microcconómica.P
Por otra parte, la política macroeconómica tiene como núcleo de
atención los agregados y variables macroeconómicas que explican los
grandes equilibrios de una economía. Se acepta el supuesto de que las
autoridades, o las agencias responsables de dirigir la política económica,
pueden influir claramente sobre determinados agregados económicos y,
en particular, moverlos en la dirección deseada de acuerdo con las metas
establecidas para ciertos objetivos, como la estabilidad de precios o la
recuperación del equilibrio exterior. El logro de éstos y otros objetivos se
supone que conduce a mejorar el bienestar económico colectivo.
Estas políticas se sustentan en dos vertientes de fuentes reguladoras:

l. Vertientes microjurídicas

a) Ley General de Sociedades Mercantiles, que regula los tipos de

sociedades que pueden realizar actividades económicas;
b) El Código Civil para el Distrito Federal en materia común, y para
toda la República en materia federal;
c) La Ley de Inversión Extranjera;
d) La Ley Federal de Competencia Económica;

30 Cuadrado Roura, Juan R., y otros, Introducción a la Política Econ6mica, McGraw-

HiIl, Madrid, España, 1995, p. 138.
18 l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO

e) La Ley de Metrología y Normalización;

f) La Ley Federal de Protección al Consumidor, y
g) Otras leyes de carácter sectorial y federal que regulan distintas acti-
vidades económicas, incluidas las referentes al comercio exterior.

11. Vertientes macrojurídicas

a) Los 11 Tratados de Libre Comercio suscritos por México y residual-

mente la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (12
Tratados de Libre Comercio con más de 40 pafsesi;"
b) Los acuerdos multilaterales de la Organización Mundial de Comercio;
e) Las leyes secundarias y reglamentos zonales derivados del Tratado
de Libre Comercio de América del Norte;
d) Reglamentos y decretos de contenido económico, y
e) Jurisprudencia relativa a las normas de regulación económica.

H. Instrumento para el cambio social

No todo derecho económico es por sí un instrumento para el cambio

social. La liberación abrupta de las importaciones de productos no nece-
sarios que consume divisas y plantas nacionales no puede ser vista como
una norma que impulsa el cambio social.
En cambio, una norma que protege a los consumidores y al empleo
productivo, y que fomenta la expansión de industrias nacionales, sí con-
forma una norma de contenido económico que impulsa y dinamiza un
cambio social que se conceptúa como una transformación productiva
que genera un crecimiento económico sustentable con equidad y justicia
social.P
En resumen, las características del derecho económico obedecen a la
concepción que se tenga tanto de la economía en turno como del cometi-
do que se asigne al derecho como disciplina de control social.

31 TLCAN (Canadá, Estados Unidos y México); G-2 (México y Colombia); con Costa
Rica; con Bolivia; con Nicaragua; con Chile; con la Comunidad Europea y sus Estados
Miembros (TLCUEM); con Israel; con el Triángulo del Norte (El Salvador, Guatemala y
Honduras); con la AELC (Islandia, Liechtenstein. Noruega y Suiza), Uruguay y Japón.
32 La Comisión Económica para América Latina (CEPAL) ha diseñado un modelo
alternativo al neoliberalismo que califica de transfonnaci6n productiva con equidad.
 6. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONÓMICO. DERECHO DE LA ECONOMIA 19

En este nuevo siglo, México será un verdadero laboratorio para eva-

luar la praxis del derecho económico. La experiencia de aplicar un dere-
cho artificial de corte neoliberal sobre un sustrato de una economía mixta
de claro contenido social es un hecho histórico que varias generaciones
viviremos con la esperanza cierta de no volver a intentar entrar a la glo-
balización de pista rápida, olvidando a las mayorías que aún transitan por
el callejón estrecho de la marginación y la pobreza.

6. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO

ECONÓMICO, DERECHO DE LA ECONOMÍA
Y ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Hemos definido al Derecho económico como una rama del derecho inte-
grada por categorías jurídicas (elemento formal) y económicas (elemento
material), de manera que su objeto de estudio es bicéfalo. Ambos ele-
mentos tienen como eje central el fenómeno del intervencionismo estatal
en la economía (mixta o socializada), a fin de alcanzar metas definidas
por el sistema político global, recogidas en las constituciones nacionales.
Este eje central será distinto en uno u otro sistema económico (mixto o
socializado).
Este intervencionismo y dirección estatal han dado lugar en la cien-
cia económica a una rama autónoma: la política económica que estudia,
sistematiza y evalúa los instrumentos técnicos de intervención estatal con
el fin de regular la producción, distribución, circulación y consumo en
una comunidad que aún mantiene mecanismos de mercado para la asig-
nación de recursos.
El derecho económico conforma una realidad científica indiscutible,
siempre que se le examine con una metodología interdisciplinaria amplia
y no formalista, esto es, considerando a las normas jurídicas específicas
como instrumentos que cumplan contenidos y finalidades tanto económi-
cas como sociales.P
Para los autores italianos, más que de derecho económico de direc-
ción habría que hablar de derecho de la economia. Por ejemplo, para
Giovanni Quadri, y en general para la doctrina italiana, el derecho de
la economía se ubica en el derecho público de la economía, conceptua-
lizado como una nueva disciplina que estudia y sistematiza las normas

33 Grau Eros, Roberto. Planteamiento Económico e Regra Juridica, en Revistas dos

Tribunais, Sao Paulo, 1978.
20 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONÓMICO

jurídicas por las cuales el poder público actúa en la economta.f Para otro
autor, el derecho de la economía es el derecho aplicable exclusivamen-
te a la intervención de las personas públicas en la economía (empresas
públicas).
Empero, creemos que el derecho de la economía supone una noción
amplia que configura el universo normativo disciplinando la actividad
económica en general, admitiendo así una distinción entre el derecho
privado de la economía y el derecho público de la economía.
En efecto, el derecho privado de la economía registraría los contro-
les, licencias y técnicas de policía con que el Estado regula a las empre-
sas privadas, que si bien son reglamentadas por el derecho mercantil
tradicional, es el poder público el que las reglamenta y controla. Esta
regulación ha dado lugar a algunas legislaciones para hablar del derecho
industrial o derecho corporativo.P En cambio, el derecho público de la
economía está referido a aquellas normas de derecho público que regla-
mentan la actuación de las personas estatales en la actividad económica.
Esta opción llevó a la doctrina española a negar autonomía al derecho
económico para ubicar esta normatividad en el derecho administrativo
económico.é"
Por otra parte, de la interrelación y complementariedad entre algunas
áreas de la economía y el derecho surge un enfoque de análisis jurídico
denominado Análisis Económico del Derecho (AED), el cual, si bien es
cierto que puede tener como antecedentes los estudios de Adam Smith o
Jeremy Bentham, su sistematización es producto de la segunda mitad del
siglo xx. A pesar de que su surgimiento se puede ubicar a principios de la
década de los cincuenta, no es sino hasta principios de los sesenta cuan-
do adquiere mayor relevancia." sobre todo a partir del artículo de Gary
Becker titulado "Crime and Punishment: An Economic Approach", el
cual logra despertar el interés de los estudiosos del derecho en la aplica-
ción del método de análisis económico a conductas de no mercado.
Siguiendo a Posner, podemos distinguir dos ramas dentro del análisis
económico del Derecho; por un lado, la clásica, el análisis de las normas

34 Quadri, Giovanni, Diritto publico de/la economia, Padova, Cedam, Bologna,

1980.
35 De Laubadere, André, Droit Public Economique, Dalloz, París. 1976.
36 Sosa Wagner, Francisco y Martín Mateo, Ramón, Derecho Administrativo Econó-
mico, Pirámide, Madrid, 1979.
37 Marcan este inicio la publicaci6n de dos artículos de Guido Calabrcsi ("Sorne
Thoughts 00 Risk Distribution and the Law of Torts") y de Rooald Coase (t'The Pro-
blems of social Cost").
 6. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONÓMICO. DERECHO DE LA ECONOMIA 21

reguladoras de la actividad explícitamente económica (leyes antitrust,

sistema impositivo, comercio intemacional.;.), que se remontaría a los
análisis de Adam Smith sobre las consecuencias económicas de la legis-
lación mercantilista; por otro lado, una rama más reciente, que encuentra
su origen en los trabajos de Ronald Coase y Guido Calabresi, y que se
caracteriza, por un lado, por extender al análisis económico a sectores
del ordenamiento jurídico que no regulan actividades económicas (sec-
tores ajenos al mercado), y por otro lado, por proponer un doble objetivo
para el derecho: proveer las condiciones necesarias para que el mercado
funcione y regular el mercado cuando su libre desenvolvimiento no sea
factible.P
El análisis económico del derecho recibe influencias teóricas diver-
sas (realismo jurídico, eficiencia, microeconomía, escuela neoclásica,
neoinstítucionalismo, elección pública, equilibrio paretiano, pragmatis-
mo y sociologismo jurídico, teorías críticas del derecho, etc.)39 y busca
aplicar a las normas jurídicas los paradigmas microeconómicos, basado
en determinadas conductas humanas.
En 1958, mediante la publicación del Joumal o/Law and Economics,
la escuela entra en una nueva fase, consolidándose como una disciplina
independiente en el mundo intelectual. En la década de los sesenta desta-
can dos artículos, el primero de Guido Calabresi'f y el segundo de Ronald
H. Coase, titulado "The Problem ofSocial Cost",41 el cual influyó signi-
ficativamente en la forma de abordar el estudio de la ley desde una pers-
pectiva económica. Uno de sus objetivos centrales fue corregir la forma
en que los economistas establecen recomendaciones de política.f?
En la década de los setenta, el movimiento de Law and Economics se
consolida definitivamente. Un grupo de académicos de diversas faculta:

38 Véase, González Amuchástegui Jesús, "El análisis económico del Derecho: Algu-
nas cuestiones sobre su justificación", en Cuadernos de Filosofía)' Derecho, Doxa, 15-
16. España, 1994. pp. 934-935.
39 Para un estudio detallado véase Rocmer Andrés, Introducción al Análisis Económi-
co del Derecho. ITAM-INEGI-FCE, México. 1994.
40 Guido Calabresi, "Sorne Thoughts on Risk Distribution and the Law ofTorts", Vale
Law lournal, vol. 70, 1967. Planteaba que una ley de accidentes debía buscar "minimizar
la suma de los costos del accidente y los costos de prevenir accidentes". En su opinión,
los costos de los accidentes podían minimizarse si la parte que podía evitarlos al menor
costo era responsable por la pérdida total que se derivase de dichos accidentes.
41 Coase, R. H., "The Problem of Social Cost", en loumaí 01 Law and Economice,
voJ.lll (octubre de 1960).
42 Sostenía que los economistas tendían a recomendar la intervención del gobierno en
todos aquellos casos que el mercado se apartaba de un ambiente competitivo, olvidando
que el gobierno no podía ser considerado una fuerza correctiva libre de costos.
22 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONÓMICO

des de derecho de Estados Unidos comienza a hacer uso de la economía

en sus estudios de la ley. Richard Posner es uno de los representantes más
importantes de este periodo."
De forma paralela se realizaban estudios de las instituciones desde
una perspectiva económica. Motivado por la escasa capacidad predictiva
de los modelos tradicionales respecto del comportamiento de los gobier-
nos, los burócratas y los políticos, un grupo de economistas comenzó
a estudiar estos agentes desde una perspectiva económica, creando lo
que se ha denominado la Escuela de las Decisiones Públicas (Public
Choice School).44 Esta escuela consideraba que el comportamiento de
los gobiernos estaba sujeto a las mismas fuerzas que regulaban los mer-
cados de bienes, por lo cual explicaba el comportamiento de burócratas y
políticos sobre el postulado económico de que éstos constituían un grupo
motivado principalmente por su propio interés.
Por otra parte, los trabajos de Alchian y Demsetz'" sobre derechos de
propiedad añadieron una dimensión institucional explícita en la amplia-
ción del campo de estudio que estaba experimentando la ciencia eco-
nómica. Estos autores sostienen que el valor de los bienes y servicios
depende, crucialmente, de los derechos legales que se transfieran junto
con esos bienes y servicios. En este sentido, la economía emerge como
el estudio de los efectos que variaciones en los derechos de propiedad
tienen sobre los precios y la asignación de recursos.
Es necesario enfatizar que el AED no es un análisis de leyes, sino
de conductas humanas que pueden ser definidas como "económicas", lo
cual lleva a una de sus características: quedan fuera de su preocupación
la validez de las normas y la distinción entre el mundo del ser y del deber
ser, tan arraigados en nuestra cultura jurídica continental-románica. No
obstante, muchos elementos metodológicos pueden ser considerados
para el análisis de políticas públicas en países de civil law.

43 Posner demostró que los conceptos económicos pueden serutilizados en el análisis

de todas las áreas del derecho: leyes de contratos, criminales, constitucionales, comer-
ciales, administrativas y procesales. Este tipode análisis intenta explicar la naturaleza de
las doctrinas legales usando el concepto de eficiencia económica. Véase Richard Posner,
Economic Anaíysís of Law (2a. ed., 1977).
44 Son pioneros de estaescuela: Anthony Downs, An Economic Theory o/Democracy
(1957), y James Buchanan y Gordon Tullock, The Caículus ofConsenl (1962).
45 Alchian, "Sorne Econornics of propcrty rights" (1961), reproducido en Annen
Alchian, Economic Forces at Work (Indianápolis: Liberty Press, 1977), y Demsetz,
"Sorne aspects of property rights", en Joumal of La IV and Economics, vol. IV (octubre
de 1966).
 6. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONÓMICO. DERECHO DE LA ECONOMIA 23

Para resumir, se puede decir que el Análisis Económico del Derecho

(AED), es el estudio de las normas a la luz de la eficiencia mercantil
situando al hombre como sujeto que actúa bajo racionalidad individual.
Los valores humanos se relativizan a preferencias que buscan satisfacer
necesidades económicas y materiales lejos de utopías nacionales o regio-
nales. "Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo
de maximizar su propio interés económico."
El mercado constituye la premisa básica del AED en el cual el dere-
cho cumple dos funciones:

a) Proveer las condiciones necesarias para una transacción efectiva; por

ejemplo, delimitando los derechos de propiedad, asegurando el cum-
plimiento de los contratos, previendo el fraude y la justicia (jueces y
tribunales deben maximizar la eficiencia mercantil a toda costa), y
b) Corregir las fallas del mercado removiendo los obstáculos del inter-
cambio al estilo de las leyes de competencia y las regulaciones esta-
tales.

Como expresión del realismo jurídico estadounidense, el conductis-

mo corroe todo su encuadre epistemológico. Los economistas y aboga-
dos creen en los modelos conductuales y el derecho contribuye a moldear
la conducta humana al prescribir o permitir determinadas actividades.
La diferencia de los tres enfoques descritos es evidente. En los dos
primeros hay relación con la presencia del Estado en la actividad econó-
mica dotada de solidaridad y proyectos sociales o públicos. En el último
hay un claro individualismo conductual y pragmático, lejos de valores y
compromisos nacionales y sociales.
JI. Distinción técnica
y práctica entre derecho
económico, derecho público
y derecho privado

Resulta difícil determinar las fronteras de esta disciplina, presente en

todas las ramas jurídicas -desde el derecho civil hasta el derecho pe-
nal- relacionadas con fenómenos económicos.
De este modo, es imposible lograr una generalización acerca del con-
tenido del derecho económico. Una misma institución puede ser incluida
o no dentro de sus límites, según la forma en que aparezca vinculada con
otras instituciones, y según sea utilizada dentro del ordenamiento jurídi-
co para cumplir determinadas funciones en la economía.'
Debido a que el derecho económico como realidad normativa se ale-
ja de las otras ramas tradicionales del derecho -de conceptos formales
claros y diferenciados-, asume un perfil instrumentalista fundado en
esquemas económico-prácticos orientados teleológicamente.
El carácter instrumentalista del derecho económico en la economía
se manifiesta en la adaptabilidad de sus reglas a las condiciones cam-
biantes de los sistemas económicos, en términos de la formación, de la
interpretación y de la aplicación de las reglas jurídicas. En consecuencia,
las reglas de derecho económico se definen por su índole fluida y móvil
de acuerdo a circunstancias de tiempo y espacio; por su plasticidad con-
ceptual, ajena al rigor de las normas clásicas; por su carácter abierto y
heterointegrado, en el sentido de que su contenido es completado por
elementos no incluidos en la regla misma; por su aplicación a finalidades
múltiples y en muchos casos diferentes a las que corresponden a su obje-

1 Cuadra, Héctor, "Vicisitudes del Derecho Económico en México", en Antología de

Estudios de Derecho Económico, UNAM. México, 1978, p. 98.
26 11. DISllNCIÓN TÉCNICA y PRÁCTICA ENTRE DERECHO ECONÓMICO. PÚBUCO y PRIVADO

to formal; por su inestabilidad y gran dispersión, que reflejan los flujos y

reflujos de la política económica; por el carácter flexible de sus procedi-
mientos, y en particular de sus sanciones; por el recurso a técnicas des-
criptivas (frecuentemente cuantitativas), y no solamente prescriptivas.?
En última instancia, el desafío del derecho económico consiste en
que su verdadera significación no puede aprehenderse sin tener en cuenta
el contexto económico y político en el que es formulado y aplicado.

1. RELACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO

CON LAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO

Por su carácter instrumental, y en especial bajo el impacto de la globali-

zación neoliberal en boga, el derecho económico se relaciona con disci-
plinas jurídicas afines a los agentes económicos privados tanto nacionales
como extranjeros. Así, es evidente su imbricación con el derecho mer-
cantil tradicional, especialmente en materia de sociedades mercantiles.
Igual vinculación evidencia con el derecho empresarial moderno que
conjuga propiedad intelectual (marcas, patentes, franquicias, etc.) con el
propio derecho laboral, derivado de la nueva cultura laboral proclive a la
flexibilización de los contratos de trabajo.
Con la emergencia de las empresas transnacionales, el derecho eco-
nómico se vincula con el derecho internacional privado que regula los
conflictos entre nacionales de distintos países, sean personas naturales o
jurídicas.
Con los cambios provocados por los procesos de integración y globa-
lización de los mercados, el derecho económico sirve como un derecho de
síntesis en el cual convergen temas como las inversiones extranjeras, con-
tratos financieros, propiedad intelectual, arbitrajes privados y mixtos y los
novedosos "contratos llave en mano", que tanta utilidad tienen en los inter-
cambios de bienes y servicios en la interdependiente economía actual.

2. RELACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO

CON LAS RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO

Si bien el derecho económico en México nace vinculado al concepto de

"orden público económico" y, por lo tanto, sus normas surgen con un

2 White, Eduardo, "ElDerecho Económico en los Países del Tercer Mundo", Witker,
Jorge (coordinador), Antología de Estudios de Derecho Económico, UNAM, México,
1978, p. 138.
 3. RELACiÓN DEL DERECHO ECONÓMICO CON OTRASCIENCIAS 27

prisma de derecho público ----{;onstitucional y administrativo, especial-

mente-, gradualmente ha limitado esta orientación."
Con la suscripción de los tratados de libre comercio, especialmente
con el TLCAN, el derecho internacional público abre perspectivas de
vinculación recíproca e interdependencia.
El derecho económico tiene fuertes vínculos con el derecho cons-
titucional, pues las bases constitucionales de los artículos 50., 25, 26,
27,28, 131 Y 133, orientan y perfilan el sistema de economía mixta y de
mercado en actual práctica.
La interdependencia es evidente respecto al derecho adminístratí-
VO, pues ramas como el derecho de la competencia y el propio comer-
cio exterior son campos regulados directa o indirectamente por normas
jurídico-económicas. Por ejemplo, las prácticas monopólicas -absolu-
tas y relativas- y las prácticas desleales de comercio internacional son
reguladas por sendas leyes administrativas aplicadas por dependencias
administrativas de la Secretaría de Economía.
Respecto al derecho penal, las nuevas realidades financieras y ban-
carias, el crimen organizado y los delitos económicos son sectores fuerte-
mente vinculados al derecho económico, tanto interno como internacional.
La responsabilidad penal de las empresas es el nuevo aspecto de la glo-
balización.
Por último, el derecho económico está vinculado con el derecho
ambiental, pues se trata de fomentar en los agentes económicos com-
portamientos empresariales positivos y consistentes con un desarrollo
económico sustentable y armónico con los ecosistemas nacionales y
regionales.

3. RELACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO CON

OTRAS CIENCIAS: FILOSOFÍA, POLÍTICA Y SOCIOLOGÍA

Como derecho instrumental, el derecho económico responde a escala de

valores definidos por los entornos nacionales y globales.
Su filosofía, almenos en el contexto interno, responde a normas
jurídicas que organizan el desarrollo económico con fines de progreso
y bienestar social en un contexto de libertades públicas. Su orientación
es humanista y aspira a organizar la economía y sus agentes hacia metas
que expresa el artículo 30. de la Carta Constitucional.

3 Serra Rojas, Andrés, Derecho Económico, Porrúa, México, 1990.

28 11. DISTINCiÓN TÉCNICA Y PRÁCTICA ENTRE DERECHO ECONÓMICO. PÚBUCO y PRIVADO

En cuanto a la política, su compromiso es articular respuestas soli-

darias a las tres interrogantes que rigen en todo sistema económico: qué
producir, cómo producir y para quién producir. Se trata de producir para
'los mercados internos y externos, promover que la producción sea efi-
ciente, sin exclusiones de productores zonales y transnacionales, y des-
tinado a los consumidores nacionales y extranjeros, propiciando salarios
remunerados y empleos productivos para los miles de mexicanos que
anualmente se incorporan al mercado laboral.
Con la sociología, el derecho económico se relaciona a través de
múltiples aspectos, especialmente con las pequeñas y medianas empre-
sas que generan empleos y que indirectamente participan de manera par-
cial en las exportaciones y en la provisión de bienes y servicios a nuestro
descuidado mercado interno.
En síntesis, el derecho económico como rama jurídica no dogmática
impacta a todo el orden normativo, vía instrumentos y medios, que con
criterios prácticos buscan fines y metas propuestos por los grupos y par-
tidos políticos que acceden al poder.

4. EL DERECHO ECONÓMICO INTERNO

Y EL DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL

El derecho económico interno es el conjunto de normas que enmarcan

los lineamientos de orden público económico que todo Estado establece
para el libre actuar de los agentes económicos en su propio mercado.
El derecho económico internacional se refiere a las normas, princi-
pios y costumbres que disciplinan los comportamientos privados yesta-
tales de la sociedad globalizada de este siglo. En el caso de México, estas
normas se refieren al Fondo Monetario Internacional, a la Organización
Mundial de Comercio, a la Organización de Cooperación Económica y
Desarrollo y demás obligaciones que derivan de tratados de libre comer-
cio suscritos por México.