Unidad 5 Poder Constituyente

1. CONCEPTO:
o Linares Quintana: El Poder Constituyente es "la facultad soberana del pueblo para darse su ordenamiento jurídico-
político fundamental originario por medio de una Constitución, y a revisar ésta total o parcialmente cuando sea necesario"

o Quiroga Lavie: expresa que Poder Constituyente es una relación social de mando y obediencia, a través del cual la
sociedad establece la distribución y el modo del ejercicio monopólico de la fuerza.

Podemos distinguir dos etapas, la primera se da entre 1819 y 1853.

En ese entonces la autoridad central se había extinguido y los Estados miembros reasumieron su soberanía y procedieron al
dictado de sus Constituciones en forma escrita y expresa, democráticamente ejercieron su Poder Constituyente como un
Poder Originario de primer grado.
La sanción de las mismas estuvo a cargo, en general, de las Legislaturas Ordinarias.

1ra Etapa: va desde 1819

 El Estatuto de Santa Fe de 1819, el Reglamento Provisorio de Corrientes de 1821, el Reglamento Provisorio de San
Luis de 1832 y la Constitución de Corrientes de 1824 no establecían ninguna disposición expresa con respecto al
ejercicio del Poder Constituyente.

 La Constitución de Catamarca de 1823 y la de Santa Fe de 1811 establecían que la provincia tiene Derechos para
reformar la Constitución, según sean necesarias para el bien de ellas y de la República Argentina a que pertenece, pero
no contenían ningún procedimiento para llevar a cabo la reforma.

 El Reglamento Provisorio de Córdoba de 1821, la de Tucumán de 1852, Entre Ríos 1822, Córdoba 1847 y el Proyecto de
Buenos Aires de 1823 establecían en sus Constituciones Provinciales que el Poder Legislativo tiene a su cargo el
ejercicio de la Reforma Constitucional.

Y las que establecían el procedimiento para la reforma eran: el Estatuto de Santa Fe de 1819, la Constitución de la
República de Tucumán de 1820, Catamarca, Santiago del Estero, el Reglamento Provisorio de Córdoba, el Reglamento
Provisorio de Corrientes de 1821, el Estatuto Provisorio de Entre Ríos de 1822. la Constitución de Corrientes de 1824 y el
Reglamento Provisorio de San Luis de 1838.

En la segunda etapa: va desde 1853

Va desde 1853 con la sanción de la Constitución Nacional, es donde se adopta que para su reforma es necesario
implementar el sistema de Convención, y las provincias también el sistema para la sanción y reforma de sus Cartas
Orgánicas por medio del artículo 5° de la Constitución Nacional.
En 1934 Buenos Aires adopta el sistema de Enmienda Legislativa para reformar su Constitución.

 Formulación originaria de la Teoría del Poder Constituyente

Abate Emmanuel Sieyes En su obra "Que es el tercer Estado", el autor trata de dar respuesta a tres interrogantes que se
plantea acerca de la sociedad política imperante en la época.

Sus inquietudes son:

1) ¿Que es el tercer Estado? Todo.

2) ¿Qué representa actualmente en el orden político? Nada.

3) ¿Qué pide? Llegar a ser algo.

o En el Capítulo Primero (I): da respuesta a su primera inquietud diciendo que el Estado es una Nación Completa, y para
que una Nación exista y prospere es necesario trabajos particulares y funciones públicas

¿Quién soporta estos trabajos? El tercer Estado.

¿Qué es una Nación? una Nación es un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y están representados por
la misma legislatura.

o En el Capítulo Il: se responde a la segunda cuestión ¿Qué es lo que el tercer Estado ha sido hasta el presente?
Nada.

El tercer Estado es el conjunto de ciudadanos que pertenecen a la clase común, todo lo que sea privilegiado por la ley
de cualquier manera que sea, sale de la clase común, hace excepciones a la ley común, no ha tenido hasta el presente
verdaderos representantes de los Estados Generales.

Los Estados Generales se trataba de una asamblea general extraordinaria de representantes de todos los estamentos
de la sociedad francesa (salvo los más pobres), repartidos en tres estamentos: el clero o primer Estado, la nobleza o
segundo Estado y el pueblo o tercer Estado.,

o ¿Qué pide el Tercer Estado? Sieyés expone que el tercer Estado quiere llegar a ser algo. El pueblo quiere tener
verdaderos representantes en los Estados Generales, es decir, diputados sacados de su clase -el tercer Estado-.
o Capítulos (III): su obra destaca lo que los gobernantes han intentado y lo que proponen los privilegiados en favor del
Tercer Estado.

La aparición de su teoría:

 El hecho del Poder Constituyente originario: no es otra cosa que algo extraordinario, es esa unión de voluntades
individuales que tiene por finalidad el dictado de una Constitución -una ley Suprema-. De ese modo, la organización
está definida, pero para ponerla en ejercicio es indispensable confiar el poder a algunos individuos, a sus
representantes elegidos por el pueblo a través de un procedimiento establecido por esa Constitución.

 De esa manera, vemos nítidamente lo que hoy conocemos como poderes constituidos (organización de
poderes o poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial en nuestro Estado Federal),

 PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

En nuestro derecho constitucional el titular del poder constituyente es el pueblo, por cuanto allí reside el principio de la
soberanía popular que es la base de legitimidad democrática y del Estado de Derecho.

La diferencia entre poder constituyente y poder constituido resultan fundamental en la teoría constitucional.

El poder constituyente: es el que establece los grandes principios constitucionales del Estado de Derecho, teniendo la
facultad de darse una constitución y reformarla cuantas veces lo crea conveniente. Este poder es el que da origen a los
poderes constituidos, que en nuestra organización son (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial).
¿Cómo actúan estos poderes en las provincias argentinas?

En nuestro Derecho Público Provincial, el poder constituyente provincial es un poder de segundo grado, por lo tanto es
posible la revisión por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -que es un poder constituido-, pero creado por el
poder constituyente de primer grado.

 Primero antecedentes provinciales antes de la organización Nacional

Su ejercicio antes de la Organización Nacional (1853)

 La primera constitución provincial fue el “Estatuto Provisorio de Santa Fe” de 26/08/1819 : ya que el centro del
poder residía un sistema de división de poderes, ya que el centro del poder residía en el Ejecutivo a cargo del
denominado caudillo, que debía ser electo popularmente cada dos años.

 El 6/09/1820 se promulgó la "Constitución de la República Federal de Tucumán" : que debía regir en las provincias
de Catamarca, Santiago del Estero y Tucumán. Al ser de carácter unitario con influencias de la Constitución de 1819, fue
rechazada por las provincias.

 El 30/01/1821 se sancionó el "Reglamento Provisorio de la Provincia de Córdoba", que establecía que dicha
provincia es libre e independiente. Reside esencialmente en ella la soberanía y le compete el derecho de establecer sus
leyes fundamentales por constituciones fijas. El Poder Ejecutivo estaba a cargo de un funcionario titulado Presidente de
la República.

 Mendoza, San Juan y San Luis, en Mayo de 1821, bajo el nombre de "Los pueblos Unidos del Cuyo" acordaron un
singular instrumento constitucional con un Poder Ejecutivo común, denominado Presidente de los Pueblos Unidos.

 Salta y Jujuy, con fecha 9/08/1821, dictaron conjuntamente una Constitución de sólo 15 artículos.

 Corrientes, el 11/12/1821, sancionó un Estatuto que estableció la división de los poderes.

 Entre Ríos, mediante la Constitución del 4/03/1822, se erigió en "formal Estado y gobierno representativo
independiente".

 Las provincias de Buenos Aires, La Rioja y Mendoza no se dieron constituciones antes de la sanción de la
Constitución Nacional de 1853.

 Importa destacar que las constituciones mencionadas, junto a los pactos interprovinciales y a los intentos de organización
del país a partir de 1810, fueron los antecedentes institucionales e históricos de la Constitución Nacional de 1853.

Las provincias se consideraban soberanas y fueron ellas las que organizaron el país de manera confederativa en 1831,
en que se celebró el Pacto Federal de 1831, que tuvo vigencia hasta 1852, en que se celebró el Acuerdo de San
Nicolás.
 Este fue el antecedente inmediato de la sanción de la Constitución Nacional de 1853, que diera origen al Estado
federal en cumplimiento de los pactos preexistentes, delegando parte de sus poderes al gobierno federal por medio de la
Constitución, como lo afirma Hernández.

 FORMAS ORIGINARIAS DE SANCION Y REFORMAS DE LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES.

Sistemas actuales de sanción y reforma

Los Sistemas de Reforma Constitucional actualmente utilizados en el orden provincial son los siguientes:

a) Por Convenciones Constituyentes: que es el más utilizado en nuestro derecho público provincial.

b) Por la Legislatura ad referéndum del pueblo: que se aplica en las antiguas provincias argentinas para la modificación
de uno o dos artículos, y que se denomina sistema de "Enmienda".

c) El sistema de reforma de la provincia de Buenos Aires: consiste en que la Ley de Declaración de Necesidad de
Reforma establecerá si se convoca o no a la Convención Constituyente, o sea que el Poder Legislativo elige el
procedimiento. Y si no opta por el sistema de convención, la ley deberá contener la enmienda que luego será sometida a
plebiscito en la próxima elección, y si es aprobada por el pueblo se la incorpora a la Constitución.

Artículos a tener en cuenta:

Art 5: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones.

Art 121: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación

Art 123: Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

 Clasificación

Una primera clasificación, siguiendo el criterio de las Etapas, distingue al poder constituyente originario del poder
constituyente derivado.

o Primera etapa (El poder constituyente originario): es aquel hecho y, consecuentemente, facultad (determinación)
emanada del pueblo encaminada a concretar el basamento de un ordenamiento jurídico por medio del dictado de la
primera constitución.
o Segunda etapa (El poder constituyente derivado): es aquella potestad surgida de la constitución anterior, dirigida a
producir la revisión total o parcial de esa misma carta.

Este poder ha dado lugar a dos criterios sobre su condición de constituyente.

 Una tesis negatoria dice que el poder bajo examen no tiene calidades de constituyente.
 Y una tesis positiva enunciada originalmente por el famoso Abate, en la cual el jurista francés admite que el poder
constituyente derivado se debe a la carta fundamental vigente, y dice que ello nace de una suerte de continuidad
entre dicha constitución y la que resulte del ejercicio del poder bajo estudio.

Otra clasificación toma en cuenta los Grados del poder constituyente, así distinguimos entre:

a) Poder constituyente de primer grado: se da en el plano del Estado Federal central, siendo su titular el pueblo del
propio Estado Federal Central y su calidad la de ser soberano.

b) Poder constituyente de segundo grado: se presenta en el campo de las provincias, ejerciendo su titularidad el pueblo
de la provincia y su carácter esencial es ser autónomo.

c) Poder constituyente de tercer grado: se presenta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, su carácter es la
autonomía y su titularidad es el pueblo de la ciudad de Buenos Aires.

d) Poder constituyente de cuarto grado: se da en el orden municipal, su titular es el pueblo del municipio, su carácter es
también la autonomía.

En este aspecto, Zuccherino dice que los municipios cuentan con autonomía absoluta, la cual se entiende en sus
cuatro elementos básicos de autonomía conforme al 123 de la Constitución Nacional: autonomía institucional,
política, económico-financiera y administrativo-funcional.
Art 31: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella, no obstante, cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

 Limites al Poder Constituyente

A. Poder Constituyente originario: resulta evidente la carencia de limitaciones que presenta en el plano del derecho
positivo esta especie de poder constituyente.
Sin embargo existe un sometimiento de el a los valores jurídicos ideales y a los requerimientos del bienestar general
presentes en el momento histórico correspondiente.

B. Poder constituyente derivado: tiene límites, ya que debe adecuarse a los procedimientos impuestos por el primero al
establecer el sistema de reforma constitucional.

 Reforma Total y parcial

La reforma total o parcial está prevista por todas las constituciones provinciales. En general, se utiliza un sistema similar al del
orden federal, o sea, por medio de Convenciones Constituyentes a través de un procedimiento que consta de 2 etapas:

 pre constituyente, a cargo de las respectivas Legislaturas.

 constituyente, a cargo de las Convenciones Constituyentes reformadoras electas por el pueblo.

Existen dos casos especiales con una etapa intermedia que consiste en una consulta que se formula al pueblo:

 para que vote por la convocatoria o no a la Convención

 O directamente a favor o en contra de la declaración de necesidad de la reforma.

Tenemos una Etapa de promoción:

Art 30 CN: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto.

1) ¿A quién corresponde dictar la declaración?

El art. 30 de la Constitución Nacional de 1860 reza de declaración de necesidad de la reforma por parte del Congreso
Federal, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros.

2) ¿La declaración de necesidad de la reforma debe ser efectuada por ambas Cámaras del Congreso federal
reunidas en asamblea o, al contrario, actuando por separado?
 La mayoría justicialista sostuvo la postura de reunión en asamblea.
 La minoría radical sostuvo la idea contraria. Este último criterio fue sostenido por varios autores de la doctrina
nacional, y al respecto Bidart Campos afirma que la práctica ha consagrado el sistema de actuar separadamente"

3) ¿Los dos tercios requeridos por la Carta Magna se referían a miembros presentes o integrantes totales de las
Cámaras?
 La tesis de miembros presentes fue defendida por el justicialismo,
 y la tesis de integrantes totales) fue defendida por el radicalismo y cuenta con el voto favorable de la casi totalidad
de nuestra doctrina.

Es evidente esta postura ya que un asunto de tanta trascendencia debe ser tratado con la interpretación más restrictiva.

4) ¿Es por medio de una ley o declaración que se establece la necesidad de la reforma?

Nos adherimos a la tesis de la declaración.

o Según Linares Quintana: “en dicha ocasión y contrariamente a lo que sostiene la generalidad de las opiniones, el
Congreso no ejerce ni el Poder Legislativo, ni el Poder Constituyente sino el poder pre constituyente".

o González Calderón dice que: Una declaración de la necesidad de reformar la Constitución (...) no tiene el carácter de
los demás actos legislativos, no es esencialmente una ley, es sencillamente un llamado o convocatoria al pueblo
soberano cuyas sanciones definitivas tienen el sello de su imperio. He aquí la razón de que el Poder Ejecutivo no
pueda oponerle un veto, facultad que únicamente puede ejercitar cuando el Congreso dicta leyes ordinarias.

5) ¿La declaración de necesidad de la reforma debe establecer o no taxativamente los puntos a reformar?

La tradición del país en la materia es partidaria de que debe establecer los puntos a reformarse.
Así, por ejemplo:
  entre las Constituciones del NEA, la Carta de Chaco en su artículo 210 establece que "no podrán considerar
otros puntos que los especificados en la declaración de la Cámara de Diputados sobre necesidad de la reforma".
 De igual forma lo expresa Formosa en su artículo 127, "la reforma no podrá producirse sino respecto de los
artículos expresamente designados en dicha ley".

 LAS CONVENCIONES CONSTITUYENTES PROVINCIALES: Corrientes, Chaco, Formosa, Misiones.

Las provincias argentinas tienen análogo poder al constituyente federal de primer grado, ello en virtud de los artículos 5° y
123 de la Constitución Nacional.

Art 5: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones.

Art 123: Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

1) Constitución de Corrientes:
Título cuarto: Reforma de la constitución: Capítulo único. Art 237
 Puede reformarse en todo o en parte.
 La necesidad de la reforma debe declararse por 2/3 de miembros en ejercicio de cada una de las Cámaras de la
Legislatura. Se convoca una Convención de representantes elegidos directamente por el pueblo, igual número de
Senadores y Diputados (le compete hacer o no reformas a la Constitución Provincial).
 Para ser convencional se requiere las cualidades del art. 87 (para ser diputado). Tienen la misma inmunidad de los
diputados mientras duren en el desempeño de sus cargos.

 Reforma parcial (art. 238): para ello, aparte de la declaración, la Legislatura determinará los artículos, capítulos,
partes e institutos de la Constitución que se someterán para su reforma a la Convención, la que debe limitarse a
estos puntos en su cometido.

 La legislatura debe determinar:

a. Fecha y modo de constitución de la Convención y quórum necesario;
b. Plazo para cumplir su cometido;
c. Partidas para su desenvolvimiento y lugar donde funcionará;
d. Las incompatibilidades con el cargo de Convencional.

 (art. 239). La Convención es el único juez para expedirse sobre la legitimidad de su constitución e integración.
Las normas que sancione se publicarán de inmediato y serán tenidas como parte de la Constitución, a partir de la
fecha que fije la misma Convención.

2) Constitución de Chaco:
Sección Octava: Capítulo Único "Reforma de la Constitución". (Art 207).
 Puede ser reformada, en todo o en parte, por una Convención Constituyente especialmente convocada al efecto
(art. 207).

 Convención Constituyente: integrada por igual número de miembros de la Cámara de Diputados (30 o más), los
Convencionales deben reunir las condiciones para ser diputados y tienen las mismas inmunidades. Son elegidos
directamente por el pueblo de acuerdo al sistema de representación proporcional.

 Declaración de necesidad de la reforma: por iniciativa de cualquier legislador o del Poder Ejecutivo. La
declaración debe ser aprobada por el voto de 3/4 de los miembros de la Cámara (art. 209).

 Plazo: declarada por la Legislatura la necesidad de reforma total o parcial, el Poder Ejecutivo convocara a
elecciones de convencionales.

 La convención constituyente se reunirá a los 30 días de la proclamación de convencionales electos, para llenar
su cometido. No se pueden considerar otros puntos que los especificados en la declaración.

 Sometimiento de la declaración de la necesidad de reforma ad referéndum: cuando la declaración no cuenta

con la cantidad de votos exigida por el art. 209, pero alcanza a obtener los 2/3, será sometida al pueblo para que
se pronuncie en pro o en contra de la misma en la primera elección general que se realice. Si la mayoría vota
afirmativamente el P.E. convoca a elecciones de convencionales.

 Enmienda o reforma de un artículo: la reforma de un artículo y sus concordantes podrá ser sancionada por el
voto de 2/3 de la totalidad de los miembros de la Cámara de Diputados y será aprobada por Consulta popular (art.
 2° inc. 2 de Chaco) en la primera elección posterior, y quedará incorporada al texto constitucional.

La enmienda de un artículo aprobada por unanimidad de la totalidad de los miembros de la Legislatura queda
incorporada automáticamente. Reformas o enmiendas, bajo ambas formas, no podrán llevarse a cabo sino con
intervalos de 2 años por lo menos (art. 212).

3) Constitución de Formosa:
Capítulo Único: Reforma Constitucional. (Art 127)

 Puede reformarse total o parcialmente a través de una ley especial sancionada con el acuerdo de las 2/3 partes
de la totalidad de los miembros de la Legislatura, y con especificación de los artículos que hayan de reformarse. La
ley de reforma, así como la enmienda de algún artículo, debe contar con despacho de comisión, sin que pueda ser
objeto de tratamiento sobre tablas (art. 127).

 Convención Constituyente: compuesta de diputados elegidos directamente por el pueblo, número igual al de los
miembros de la Cámara de Representantes con los mismos requisitos.

 Enmienda: puede ser sancionada por el voto de 4/5 de los miembros de la Legislatura. Queda incorporada al texto
constitucional si es ratificada por el voto afirmativo de la mayoría del pueblo, que será convocada en oportunidad de
la primera elección provincial que se realice.

Para que el referéndum sea válido, los votos emitidos deben superar el 50% de los electores inscriptos en el
padrón electoral de la Provincia.

Estas enmiendas se llevan a cabo con el intervalo de 2 años. Esta reforma (enmienda) no se aplica a la Primera
Parte-Capítulo Primero, al presente capítulo y al instituto de reelección que establece esta Constitución.

4) Constitución de Misiones:
Sección Tercera: Enmiendas Constitucionales -Título Único- Reforma de la Constitución. Capítulo Primero: de las
Convenciones Constituyentes. (Art 172, Art 173).

 Se puede reformar en todo o en cualquiera de sus partes.

 La necesidad de reforma debe ser declarada por la Cámara de Representantes, con el voto de las 2/3 partes del
total de sus miembros.

 Declarada la necesidad de reforma por legislatura; el Poder Ejecutivo convocará a elección de convencionales
dentro del plazo que la misma ley fijará.

 Convención Constituyente: formada por igual número de miembros de la Cámara de Representantes elegidos por
el sistema de representación proporcional. Requisitos iguales que para ser miembros de la Cámara y gozan de las
mismas inmunidades.

 El cargo de convencional es compatible con cualquier otro cargo público nacional o provincial que no sea
Gobernador, Vice-gobernador, jefe de Policía o del Departamento ejecutivo de los organismos municipales (art.
176).

La convención se reúne dentro de los 30 días en que el Tribunal Electoral haya proclamado a los electos, y
podrá sesionar con la tercera parte de sus miembros. Fija su plazo, el cual no puede exceder de 1 año, dicta su
propio reglamento, nombra su personal, confecciona su presupuesto y aprueba sus inversiones (art. 177).

 Art 178 - Enmienda: la reforma de un solo artículo podrá ser sancionada por el voto de 2/3 de la totalidad de los
miembros de la Cámara de Representantes y el sufragio afirmativo del pueblo de la provincia (convocada en
oportunidad de la primera elección provincial que se realice).

Estas enmiendas se pueden llevar a cabo con el intervalo de 2 años. Para que el referéndum sea válido, se
requiere que los votos emitidos sobrepasen el 50% de los electores inscriptos en el registro cívico provincial.