HART

Capitulo II
Normas jurídicas, mandatos y ordenes
1. Variedades de imperativos
En diferentes situaciones de la vida social una persona puede expresar el deseo de
que otra haga o se abstenga de hacer algo. Cuando este deseo se expresa con la
intención de que la otra persona actúe de conformidad con el deseo expresado, es
usual valerse de una forma lingüística especial llamada el modo imperativo “¡váyase
a su casa!”. Las situaciones en las que nos dirigimos a los demás en forma
imperativa son diversas pero incluyen algunos tipos principales que se repiten; un
simple pedido, cuando esta expresión esta dirigida a alguna persona que está en
posición de prestar un servicio a quien la emite; la súplica, cuando la persona que la
profiere esta a merced de otra; advertencia, cuando el que la formula conoce la
existencia de algún peligro inminente para el otro; la más importante de estas
situaciones es aquella para la cual la palabra “imperativo” parece especialmente
apropiada, es la orden que se emite para asegurar el cumplimiento de los deseos
expresados, y puede ser seguida de un amenaza con hacer algo dañoso o
desagradable.
La expresión “ordenes respaldadas por amenazas” se usa para aludir a ordenes que
están apoyadas únicamente en amenazas, y la expresión “obediencia” para
referirnos al cumplimiento de tales ordenes.
La noción de mandato (command) significa ejercer autoridad sobre hombres, no el
poder de causar daños, un mandato no es primariamente una apelación al miedo
sino al respeto a la autoridad. Esta noción esta demasiado cerca del derecho porque
el elemento de autoridad involucrado en el derecho ha sido siempre uno de los
obstáculos en el camino de cualquier explicación fácil de lo que el derecho es, por lo
tanto, no la podríamos usar para la elucidación del derecho ya que ella también
implica dicho elemento.
Austin llama equívocamente mandato a las ordenes respaldadas por amenazas (sit
asaltante), pero Hart lo sigue para sacar una lección del fracaso.
2. El derecho como ordenes coercitivas
La forma típica en que funciona el derecho es general de do maneras; indica un tipo
general de conducta y se aplica a una clase general de personas de quienes se
espera que adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto
(ordenado/ordenar). Si estas directivas primarias generales no son obedecidas por
un individuo particular, los funcionarios pueden recordárselas y exigirle que las
acate.
Por lo tanto, en forma primaria, aunque no exclusiva, el control jurídico es un control
mediante directivas que en este doble sentido son generales (primera
característica). Esta sería la primera característica que tendríamos que agregar al
modelo del asaltante para que se reproduzca las características del derecho. En un
estado moderno se entiende que a falta de indicaciones especiales, sus normas
jurídicas generales se aplican a todas las personas que se encuentren dentro de sus
limites territoriales. En todos los casos el campo de aplicación de una norma es una
cuestión de interpretación de la regla particular, sobre la base de dichos
entendimientos generales.
Dictar normas jurídicas difiere de ordenar a los demás hacer cosas. Puede ser
deseable que las normas jurídicas sean puestas en conocimiento de aquellos a
quienes se aplican, inmediatamente después de ser dictadas. Pero igualmente, las
normas jurídicas pueden ser completas en cuanto tales antes de ser publicadas y
aunque no se las publique. Las normas jurídicas son válidamente creadas aun
cuando las personas afectadas por las mismas tengan que averiguar por su cuenta
que normas han sido dictadas y quienes son los afectados por ella.
Las normas jurídicas tienen en grado preminente esta característica de
permanencia o persistencia. Es menester suponer que aquellos a quienes las
ordenes generales se aplican sustentan la creencia general de que probablemente a
la desobediencia seguirá la ejecución de la amenaza continuamente hasta que la
orden sea revocada o cancelada. Esta creencia continua en las consecuencias de la
desobediencia mantiene vivas o “en pie” las ordenes originales. Es posible que el
poder para llevar a cabo amenazas unidas a tales ordenes permanentes, que
afectan a un gran numero de personas, solo pueda existir de hecho, y solo se lo
pueda concebir como existente, si se sabe que un numero considerable de
habitantes están dispuestos a obedecer voluntariamente, es decir con
independencia del temor a las amenazas, y a cooperar en la ejecución de estas
contra quienes desobedezcan.
Debemos suponer que la mayor parte de las ordenes son mas frecuentemente
obedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las personas afectadas.
Austin lo llama “un habito general de obediencia”, y es una noción vaga e
imprecisa. En este hecho de la obediencia general se encuentra una distinción
crucial entre las normas jurídicas y el caso simple originario de la orden del
asaltante.
El sistema jurídico de un estado moderno esta caracterizado por un cierto tipo de
supremacía dentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas.
El derecho de cualquier país moderno, regula la conducta de poblaciones que
habitan territorios con límites geográficos bastante bien definidos. Dentro de cada
país puede haber muchas diferentes personas o conjuntos de personas que dan
orden generales respaldadas por amenazas y que reciben obediencia.
Donde quiera que haya un sistema jurídico es menester que exista alguna persona
o cuerpo de personas que emitan ordenes generales respaldadas por amenazas y
que esas ordenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia
general de que estas amenazas serán probablemente hechas efectivas en el
supuesto de desobediencia. Esa persona o cuerpo debe ser internamente supremo
y externamente independiente (Austin lo llama “soberano”): las normas de cualquier
país serán las ordenes generales respaldadas por amenazas dictadas por el
soberano o por los subordinados que obedecen a aquel.
Capitulo V
El derecho como unión de reglas primarias y secundarias
1. Un nuevo punto de partida
El modelo simple del derecho como ordenes coercitivas del soberano no reproduce
algunas de las características salientes de un sistema jurídico. Para esto, Hart
señala ciertas notas familiares del derecho de un estado moderno, y muestra que
ellas resultaban desfiguradas o totalmente desatendidas en esta teoría demasiado
simple.
Las principales formas en que dicha teoría fracasa:
Primero, aunque entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, que
prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo, las que mas se parecen a
ordenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otras, tales leyes
difieren de dichas ordenes en un aspecto importante, que por lo común también se
aplican a quienes las sancionan, y no simplemente a los otros.
Segundo, hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren
potestades jurídicas que no pueden ser interpretadas como ordenes respaldadas
por amenazas.
Tercero, hay reglas jurídicas que difieren de las ordenes en su modo de origen,
porque ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción explicita.
Y finalmente, el análisis del derecho en términos del soberano habitualmente
obedecido y necesariamente libre de toda implicación jurídica, no da razón de la
continuidad de la autoridad legislativa, característica de un moderno sistema
jurídico.
El artificio para reconciliar el carácter auto-obligatorio de la legislación con la teoría
de que una ley es una orden dada a otros fue considerar a los legisladores, cuando
actúan en su capacidad oficial, como una persona que ordena a otras, entre quienes
se incluye a los propios legisladores en su capacidad privada. Esto obliga a
complementar con: la noción de una regla que define lo que hay que hacer para
legislar, y solo conformándose con tal regla los legisladores tienen una capacidad
oficial y una personalidad separada.
La raíz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teoría, a saber
las ideas de ordenes, obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco
pueden producir mediante su combinación, la idea de regla, sin la cual no podemos
abrigar la esperanza de elucidar ni siquiera las formas mas elementales de derecho.
Para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es necesario distinguir
entre dos tipos diferentes de reglas.
Según las reglas del tipo básico o primario, se prescribe que los seres humanos
hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen
de las del primero, o son secundarias en relación con ellas; estas establecen que los
seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas
del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas
maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo
imponen deberes y las del segundo tipo confieren potestades, publicas o privadas.
Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios
físicos y las del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente a
movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u
obligaciones.
En un grupo social existen reglas de estos dos tipos, y en la combinación de estos
dos tipos de regla se encuentra lo que Austin, erróneamente, creía haber hallado en
la noción de ordenes coercitivas, a saber, “la clave de la ciencia de la
jurisprudencia”.
Las características del derecho que se han presentado como desconcertantes
pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos dos tipos de reglas y la acción
reciproca entre ellos.
2. La idea de obligación
La teoría del derecho como ordenes coercitivas partía de la apreciación del hecho
de que donde hay normas jurídicas la conducta humana se hace en algún sentido
no optativa, u obligatoria. Hay que ver los otros errores de la teoría a partir de la
interacción de reglas primarias y secundarias.
Hay una diferencia entre la aserción de que alguien se vio obligado a a hacer algo y
la aserción de que tenia la obligación de hacerlo. Lo primero es una afirmación de
las creencias y motivos que acompañan a una acción (que el creyó que si no lo
hacia sufriría algún daño y entrego el dinero para evitar esas consecuencias; y en
tales casos la perspectiva de lo que podría sucederle al agente si desobedece, hace
que algo que en otras circunstancias hubiera preferido hacer resulte una acción
menos preferible).
Hay dos elementos adicionales que complican la elucidación de la idea de verse
obligado a hacer algo. La apreciación común de un daño comparativo y un calculo
razonable de probabilidad; el enunciado de que una persona se vio obligada a
obedecer a otra es un enunciado psicológico que se refiere a las creencias y
motivos que acompañaron una acción. Los hechos acerca de creencias y motivos
no son necesarios para la verdad de un enunciado que afirma que una persona
tenia la obligación de hacer algo. El enunciado de que si alguien se vio obligado a
hacer algo lleva la implicación de que realmente lo hizo.
Austin va a definir la obligación de hacer algo en términos de la probabilidad o
riesgo de que la persona que tiene la obligación sufra un castigo o un mal a menos
de otros en caso de desobediencia. Es tratar a los enunciados de obligaciones como
predicciones o cálculos del riesgo de recibir un castigo o sufrir un mal.
Pero igualmente hay muchas razones para rechazar esta interpretación de los
enunciados de obligación como predicciones.
La objeción fundamental es que la interpretación predictiva oscurece el hecho de
que, cuando existen reglas, las desviaciones respecto de ellas no son simples
fundamentos para la predicción de que sobrevendrán reacciones hostiles: tales
desviaciones son también una razón para dichas reacciones y sanciones.
Hay una segunda objeción mas simple que es que si fuera verdad que el enunciado
de que una persona tenia una obligación significa que era probable que esta sufriera
un castigo en caso de desobediencia, seria una contradicción decir que dicha
persona tenia una obligación.
Es verdad que en un sistema jurídico normal un transgresor corre usualmente el
riesgo de sufrir el castigo; así el enunciado de que una persona tiene una obligación
y el enunciado de que es probable que se lo castigue a casa de la desobediencia,
serán ambos verdaderos.
En los casos individuales el enunciado de que una persona tiene una obligación
según cierta regla, y la predicción de que probablemente habrá de sufrir un castigo a
causa de la desobediencia, pueden no coincidir.
Para comprender la idea general de obligación como necesario preliminar para
comprenderla en su forma jurídica debemos incluir la existencia de reglas sociales.
Primero, la existencia de tales reglas, que hacen de ciertos tipos de comportamiento
una pauta o modelo, es el trasfondo normal o el contexto propio, aunque no
expreso, de tal enunciado.
En segundo lugar, la función distintiva de este ultimo es aplicar tal regla general a
una persona particular, destacando el hecho de que su caso queda comprendido
por ella.
La existencia de reglas sociales esta por medio de una combinación de conducta
regular con un actitud distintiva hacia esa conducta.
El enunciado de que alguien tiene o esta sometido a una obligación implica la
existencia de una regla.
Una regla impone obligaciones cuando la existencia general en favor de la
conformidad es insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o
amenazan con hacerlo es grande. Tales reglas pueden ser de origen de la
costumbre. La insistencia en la importancia o seriedad de la presión social que se
encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean
concebidas como dando origen a las obligaciones.
Otras dos características de la obligación es que; las reglas sustentadas por esta
presión social serian son importantes por se las cree necesarias para la
preservación de la vida social o de algún aspecto de ella al que se atribuye gran
valor. Y además las reglas que reclaman honestidad o veracidad, o que exigen que
cumplamos con nuestras promesas son concebidas en términos de obligaciones o
quizás de deber. Se piensa que las obligaciones y deberes implican sacrificio o
renuncia.
El hecho de que las reglas que las imponen están por lo general sustentadas por
una presión social seria, no implica que estar sometido a una obligación establecida
por esas reglas es experimentar sentimientos de presión. Sentirse obligado y tener
una obligación son cosas diferentes.
Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este hecho abre la
posibilida de tipos de aserción estrechamente relacionados entre si, aunque
diferentes; porque es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que
no las acepta, o como un miembro del grupo que las acepta y que las usa como
guias de conducta. Podemos llamar a estos puntos de vista, el punto de vista
externo y el interno.
Los enunciados hechos desde el punto de vista externo pueden ser de tipos
diferentes, porque el observador puede (sin aceptar el mismo las reglas) afirmar que
el grupo las acepta y referirse así, desde afuera, a la manera en que ellos ven las
reglas desde el punto de vista interno. Tal observador se satisface con registrar las
regularidades de conducta observables ene que consiste la conformidad con las
reglas, y aquellas regularidades adicionales, en la forma de reacción hostil o
castigos, que enfrentan desviaciones.
El punto de vista intento puede explicar la manera en que el grupo contempla su
propia conducta.
3. Los elementos del derecho
Para que una sociedad pueda vivir únicamente con reglas primarias hay ciertas
condiciones que tienen que estar claramente satisfechas. La primera es que las
reglas tienen que restringir el libre uso de la violencia, el robo, en cuanto acciones
que los seres humanos tienen que reprimir para poder coexistir. En segundo lugar,
aunque tal sociedad pueda exhibir la tensión entre los que aceptan las reglas y los
que las rechazan (punto de vista interno), es obvio que el ultimo grupo no puede ser
mas que una minoría, para que pueda sobrevivir una sociedad, ya que quienes
rechazarían las reglas encontrarían muy poca presión social que temer.
Los problemas que surgen a partir de tener solo reglas primarias en una sociedad
son: su falta de certeza, es decir, si surgen dudas sobre cuales son las reglas
validas o no dentro del sistema o sobre el alcance preciso de una regla
determinada, no habrá procedimiento alguno para solucionar esas dudas; el
segundo defecto es el carácter estático de las reglas, es decir, no habrá
herramientas para poder operar sobre ellas, para adaptarlas a las circunstancias,
eliminar reglas antiguas o introducir nuevas, (ya que esto supone la existencia de
reglas de un tipo diferente a las reglas primarias de obligación) y en un caso
drástico, todo individuo tendría simplemente obligaciones o deberes fijos de hacer
algo o de abstenerse a hacerlo; el tercer defecto es la ineficiencia de la difusa
presión social para hacer cumplir las reglas (no hay eficiencia para hacer cumplir el
sistema), es decir, siempre habrá discusiones sobre si una regla admitida ha sido
violada o no si no existe un órgano especial con facultades para determinar en
forma definitiva y con autoridad el hecho de la violación.
El remedio para estos tres defectos principales consiste en complementar las reglas
primarias de obligación con reglas secundarias que son de un tipo diferente (un
paso desde el mundo prejuridico al mundo jurídico)
El remedio para la falta de certeza es la introducción de lo que llamaremos una
“regla de reconocimiento” que especificara alguna característica o características
cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación
afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo que ha de ser
sustentada por la presión social que este ejerce. Lo que es crucial es el
reconocimiento de la referencia a la escritura o inscripción como revestida de
autoridad, como la forma propia de resolver las dudas acerca de la existencia de la
regla (por ej: sancionadas por un cuerpo especifico). Proporciona una marca o signo
con autoridad que introduce la idea de un sistema jurídico. Tenemos el germen de
validez jurídica.
El remedio para la cualidad estática consiste en la introducción de lo que
llamaremos “reglas de cambio”. La forma mas simple es aquella que faculta a un
individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias para la
conducción de la vida del grupo y a dejar sin efecto las reglas anteriores (es en
términos de esta regla, y no en términos de amenazas). La regla de reconocimiento
se limitará a especificar que la sanción legislativa es la única marca o señal
identificatoria, o criterio de validez, de las reglas. Sin tales reglas que confieren
potestades privadas, la sociedad carecería de algunas de las principales facilidades
que el derecho le acuerda.
El remedio para la insuficiencia de la presión social difusa que el régimen de reglas
primarias ofrece, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma
revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha trasgredido una regla
primaria. Estas reglas se llamaran “reglas de adjudicación”. Además de identificar a
los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen también el procedimiento a
seguir. Estas reglas confieren potestades jurisdiccionales y acuerdan un status
especial a las declaraciones judiciales relativas a la trasgresión de obligaciones.
Estas reglas definen un grupo de importantes conceptos jurídicos como son los de
juez, tribunal, jurisdicción y sentencia. La regla que confiere jurisdicción es también
una regla de reconocimiento que identifica a las reglas primarias a través de las
decisiones de los tribunales, y estas decisiones se transforman en una fuente de
derecho. Estas reglas secundarias proveen a las sanciones centralizadas oficiales
del sistema.
La estructura que ha resultado de la combinación de las reglas primarias de
obligación con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación es
la medula de un sistema jurídico y una herramienta muy poderosa para el análisis
de mucho de lo que ha desconcertado tanto al jurista como al teórico de la política.
Punto de vista interno: el punto de vista de quienes no se limitan a registrar y
predecir la conducta que se adecua a las reglas, sino que usan las reglas como
criterios o pautas para valorar su conducta y la de los demás. Bajo el régimen
simple de las reglas primarias el punto de vista interno se manifiesta en el uso de
aquellas reglas como fundamento para la critica, y como justificación de las
exigencias de conformidad, presión social y castigo. Con el agregado de las reglas
secundarias, el campo de lo que se hace y dice desde el punto de vista interno se
extiende y diversifica mucho.
Punto de vista externo: para hacer justicia a su aspecto distintivo o interno
necesitamos ver las diferentes maneras en que los actos de creación jurídica del
legislador, la adjudicación de un tribunal, el ejercicio de potestades privadas u
oficiales, y otros actos jurídicos, están relacionados con las reglas secundarias.
Observador externo.
Capitulo VI
Los fundamentos de un sistema jurídico
1. Regla de reconocimiento y validez jurídica
De acuerdo con la teoría criticada anteriormente, los fundamentos de un sistema
jurídico consisten en la situación que se da cuando la mayoría de un grupo social
obedece habitualmente las ordenes respaldadas por amenazas de la persona
soberana, quienes a su vez no obedecen a nadie. Esa teoría contiene ciertas
verdades acerca de algunos aspectos importantes del derecho.
Estas verdades solo pueden ser presentadas con claridad, en términos de una
situación social mas compleja, en la que se acepta y utiliza una regla de
reconocimiento para la identificación de reglas primarias de obligación. Y es en esta
situación donde se podría decir que mejor se dan los fundamentos de un sistema
jurídico.
Dondequiera se acepte tal regla de reconocimiento, tanto los particulares como los
funcionarios tienen criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de
obligación. Los criterios pueden asumir formas diversas: la referencia a un texto
revestido de autoridad; a una sanción legislativa; practicas consuetudinaria;
precedentes.
En un sistema jurídico moderno donde hay una variedad de “fuentes” de derecho, la
regla de reconocimiento es paralelamente mas compleja: los criterios para identificar
el derecho son múltiples y por lo común incluyen una constitución escrita, la sanción
por una legislatura y precedentes judiciales. Se adoptan provisiones para posibles
conflictos, clasificando estos criterios en un orden de subordinación y primacía
relativas.
Hay que distinguir entre esta subordinación relativa de un criterio a otro y la
derivación. En un sistema la costumbre y el precedente están subordinados a la
legislación, ya que las reglas consuetudinarias y las reglas del common law deben
su status a la aceptación de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar
independiente, aunque subordinado.
En la mayor parte de los casos la regla de reconocimiento no es expresada, sino
que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son
identificadas, ya sea por los tribunales u otros funcionarios, o por los súbditos. Las
declaraciones de las autoridades sobre el uso de los criterios suministrados por la
regla tienen un status especial revestido de autoridad, atribuido por otras reglas.
El uso, por los jueces y por otros, de reglas de reconocimiento no es expresada,
para identificar reglas particulares del sistema, es característico del punto de vista
interno. Esta actitud de aceptación compartida de reglas debe ser contrapuesta a la
de un observador que registra ab extra el hecho de que un grupo social acepta tales
reglas, sin aceptarlas por su parte.
“el Inglaterra reconocen como derecho… cualquier cosa sancionada por la reina en
el parlamento”. La primera forma de expresión corresponde a un enunciado interno
porque manifiesta el punto de vista interno y es usada con naturalidad por quien,
aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el hecho de que ella es
aceptada, la aplica al reconocer como valida alguna regla particular del sistema. Y la
segunda forma de expresión corresponde a un enunciado externo, porque es el
lenguaje natural de un observador externo del sistema que, sin aceptar su regla de
reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan.
Si se comprende este uso de una regla de reconocimiento aceptada al formular
enunciados internos y se lo distingue de un enunciado factico externo que afirma
que esa regla es aceptada, desaparecen muchas oscuridades referentes a la noción
de “validez” jurídica.
Se dice que algunas de las perplejidades vinculadas con la idea de validez jurídica
se refieren a la relación entre la validez y la “eficacia” del derecho. Si con eficacia se
quiere aludir al hecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es
mas frecuentemente obedecida que desobedecida, resulta obvio que no hay una
conexión necesaria entre la validez de una regla particular y su eficacia, salvo que
este incluido en la regla de reconocimiento.
Hart propone distinguir entre la ineficacia de una regla particular, que puede o no
afectar su validez, y una inobservancia general de las reglas del sistema.
La regla de reconocimiento que suministra los criterios para determinar la validez de
otras reglas del sistema es en un sentido importante una regla ultima; y cuando hay
varios criterios clasificados en orden de subordinación y primacía relativas, uno de
ellos es supremo.
Un criterio de validez jurídica es supremo, si las reglas identificadas por referencia a
él son reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas
identificadas por referencia a los otros criterios, mientras que las reglas identificadas
por referencia a los últimos no son reconocidas si contradicen las reglas
identificadas por referencia al criterio supremo.
Para entender el sentido en que la regla de reconocimiento es la regla ultima de un
sistema tenemos que seguir una cadena de razonamiento jurídico. Si se plantea la
cuestión sobre si una cierta regla es jurídicamente valida, para resolverla debemos
usar criterios de validez suministrados por alguna otra regla. Hemos llegado a una
regla que, a semejanza del decreto y de la ley intermedios (ejemplo), proporciona
criterios para la determinación de la validez de otras reglas, pero que, a diferencia
de lo que ocurre en el caso de ellos, no esta subordinada a criterios de validez
jurídica establecidos por otras reglas. Mientras que la validez jurídica de otras reglas
del sistema puede ser demostrada por referencia a ella, su propia validez no puede
ser demostrada, sino que “se da por admitida (presuponer la existencia)”
(igualmente Hart hace objeciones a esto porque dice que oscurece), es decir, no
puede presentarse una cuestión sobre la validez de la propia regla de
reconocimiento que proporciona los mismos criterios de validez; ella no puede ser
valida ni invalida, simplemente se la acepta como adecuada para ser usada de esta
manera.
En los sistemas jurídicos desarrollados ocurre que tenemos un sistema que incluye
una regla de reconocimiento, de modo que el status de una regla como miembro del
sistema depende de que satisfaga ciertos criterios establecidos en la regla de
reconocimiento. La afirmación de que existe la regla de reconocimiento solo puede
ser un enunciado de hecho externo. Su existencia es una cuestión de hecho.
2. Nuevas preguntas
El fundamento de un sistema jurídico consiste en una regla de reconocimiento
ultima, que da al sistema de reglas sus criterios de validez. Esto hace que
aparezcan toda una serie de problemas.
El primer problema es la clasificación, porque la regla que se usa para identificar
derecho escapa a las categorías convencionales empleadas para describir un
sistema jurídico. Para esto es menester recordar que la regla de reconocimiento
ultima puede ser considerada desde dos puntos de vista: uno de ellos se expresa en
el enunciado externo de hecho que afirma la existencia de la regla en la practica
efectiva del sistema; el otro, se expresa en los enunciados internos de validez
formulados por quienes la usan para identificar el derecho.
El segundo conjunto de problemas surge de la oculta complejidad y vaguedad de la
afirmación de que en un determinado país o en un cierto grupo existe un sistema
jurídico. Para Hart un sistema jurídico existe cuando en la medida en que las
normas que son válidas según los criterios de validez del sistema son obedecidas
por el grueso de la población, esto es sin duda todo lo que necesitamos como
prueba de que un sistema jurídico existe; porque un sistema jurídico es la unión
compleja de reglas primarias y secundarias esto debe ser complementado por una
descripción de la relación relevante de los funcionarios del sistema con las reglas
secundarias que les conciernen en cuanto funcionarios. Lo crucial es que haya una
aceptación unificada o compartida de la regla de reconocimiento que contiene los
criterios de validez del sistema. Hay entonces dos condiciones necesarias para que
la existencia de un sistema jurídico, por un lado, las reglas de conducta validas
según el criterio de validez último del sistema tienen que ser generalmente
obedecidas, y por otro lado, sus reglas de reconocimiento que especifican los
criterios de validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen que ser
aceptadas por los funcionarios como pautas o modelos públicos y comunes de
conducta oficial. La primera condición la deben satisfacer los ciudadanos
particulares y la segunda tiene que ser satisfecha por los funcionarios del sistema.
La afirmación de que un sistema jurídico existe es un enunciado bifronte, una de
cuyas cara mira a la obediencia por parte de ciudadanos, y la otra a la aceptación
de reglas secundarias como pautas o criterios comunes críticos de conducta oficial,
por parte de los funcionarios. Por esto el carácter compuesto de un sistema jurídico.
3. La patología de un sistema jurídico
La prueba de existencia de un sistema jurídico tiene que extraerse de dos diferentes
sectores de la vida social. El caso normal en que podemos decir que existe un
sistema jurídico es precisamente aquel en que resulta claro que los dos sectores
son congruentes en sus respectivos intereses típicos frente al derecho.
Sin embargo, puede haber un divorcio entre el sector oficial y el sector privado, en el
sentido de que ya no hay una obediencia general a las reglas que son validas según
los criterios de validez usados por los tribunales. La variedad de maneras en que
esto puede ocurrir pertenece a la patología de los sistemas jurídicos porque
representan una ruptura en la compleja practica congruente a que nos referimos
cuando formulamos el enunciado externo de hecho de que un sistema jurídico
existe. Tal ruptura puede ser el producto de diferentes factores de perturbación.
Estos pueden ser: el de la “revolución”, cuando en el interior del grupo se expresan
pretensiones antagónicas de gobernar, y esto puede acarrear solo la sustitución
jurídicamente no autorizada de un conjunto de funcionarios por otros nuevo. Otro
caso es el de la “ocupación enemiga”, supuesto en el que desde afuera se formula
una pretensión antagónica de gobernar que carece de autoridad según el sistema
existente. Y otro es el de la simple “quiebra de control jurídico ordenado” ante la
anarquía o el bandolerismo que no tiene pretensiones políticas de gobernar.
En cada uno de estos casos pueden darse etapas intermedias durante las cuales
los tribunales funcionan en el territorio o en el exilio, y siguen usando los criterios de
validez jurídica del sistema que antes estuvo firmemente establecidos, pero estas
ordenes son ineficaces en el territorio.
El enunciado de que un sistema jurídico existe es de un tipo amplio y general como
para permitir interrupciones.
La situación inversa es cuando un nuevo sistema jurídico emerge del seno de uno
anterior.
Otras forma de ausencia parcial de las condiciones normales son: la unidad entre
los funcionarios que puede quebrarse parcialmente; división del poder judicial
Mientras la población no se dividiera y no desaparecieran “el derecho y el orden”,
seria equivoco decir que el sistema jurídico originario había dejado de existir: porque
la expresión “el mismo sistema jurídico” es demasiado amplia y elástica para que el
consenso oficial unificado respecto de todos los criterios originados de validez
jurídica sea una condición necesaria para que el sistema jurídico siga siendo “el
mismo”.