TEMA 1: EL ESTADO COMO MARCO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

1.1. El Estado Como Concepto Previo Al Derecho Constitucional.

El derecho constitucional nace a finales del s.XVIII con la idea de reformar el Estado. Así se
entiende que se haya afirmado que el Estado es el objeto clásico del derecho constitucional. Se
trata de construir un Estado Constitucional sin suprimir la esencia del Estado nacido con la
edad moderna. Es decir, manteniendo en lo básico su configuración orgánica. De esta forma se
afirmará que el Estado está compuesto de elementos constitutivos que son anteriores al
derecho constitucional. El estado no sólo no se pone en cuestión, sino que constituye la base y
el contexto del Derecho constitucional.

A) Del colapso del Estado Absolutista al Estado Constitucional. La lucha por el Estado de
Derecho.

El Estado constitucional surge de las ruinas del Estado monárquico y absolutista que dominó
Europa en los siglos 15 al 18.

En el estado absolutista el rey, hacía la ley, la aplicaba y la interpretaba. Se trataba de una

concentración de poder tan intensa que incluso tenía derechos sobre la libertad, la propiedad o
sobre la vida de sus súbditos.

Una crítica intelectual del Estado absolutista recorrerá los siglos 17 y 18 contribuyendo de
forma intensa a cimentar su caída, reflejada en obras de Hobbes, Locke, Montesquieu, Voltaire
y Rousseau.

Todos los autores iniciaron una crítica del Estado absolutista sin la que sería imposible
entender el proceso revolucionario de finales del siglo 18.

Este Estado liberal de Derecho establece una dualidad entre el estado y la sociedad como
sistemas autónomos y diferenciados. La gran aportación jurídico-política del Estado liberal de
derecho es el constitucionalismo, es decir, una nueva forma de Estado traducida en una
Constitución forjada sobre principios como la soberanía del pueblo, la división de poderes, el
imperio de la ley y bajo el respeto y protección de los derechos humanos.

El estado asegura la defensa, la justicia o la educación de un país, pero siempre bajo una forma
jurídica.

B) Los principios del Estado de Derecho.

1. La soberanía popular.

En el Estado Constitucional la soberanía reside en el pueblo del que emanan los poderes del
Estado y las normas del derecho.

La legitimación popular del poder es inseparable de la Constitución, ya que es la propia

Constitución la que atribuye la soberanía al pueblo.

2. El principio de división de poderes.

Se afirma la necesidad de controlar al poder. La tendencia de todo podrá convertirse en

absoluto se frena con otro poder de igual naturaleza. Los poderes del Estado quedan divididos
en: poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial.
3. Los derechos fundamentales.

Considerados en el constitucionalismo originario como inalienables, nace frente a la eventual

arbitrariedad del poder.

4. El imperio de la ley.

Tiene su origen en la confluencia de dos postulados:

a) El rechazo de un sistema de Gobierno basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias del

Rey y sus agentes.

b) Su sustitución por un régimen de dominación objetiva igualitaria y previsible basado en

normas generales.

C) Justificación y legitimación del Estado.

Carré de Malberg afirmaba que la creación del Estado es un hecho que hay que afirmar como
tal sin intentar explicarlo ni justificarlo. Sin embargo, a lo largo de la historia se han sucedido
explicaciones a modo de justificación de la legitimidad del Estado.

La justificación de la legitimidad del Estado debe ser remitida a una cuestión del
consentimiento. Existen teorías que tratan de dar justificación y legitimación al Estado:

● Teoría del contrato social: acuerdo individual de todos los miembros de la comunidad.
Se debe fundamentalmente a autores como Hobbes y Rousseau.
● Teoría del contrato político: Defendida por Locke, quien sostiene que el contrato
político es concluido sólo entre ciertas personalidades e instituciones que preexisten al
Estado y son representativas de la nación.
● Teoría de la fundación de Hauréau: Acuerdo de voluntades que se unen para una
empresa común.

1.2. Elementos Del Estado En La Teoría Clásica.

El Estado es una organización que resulta de tres elementos: un pueblo, un territorio y un

poder o soberanía que se ejerce por medio del derecho.

El estado se define como una organización política soberana de una sociedad humana
establecida en un territorio bajo un régimen jurídico con independencia y determinación, con
órganos de Gobierno y administración que persiguen determinados fines.

A) El territorio.

Ámbito espacial de validez del orden jurídico estatal o el ámbito espacial al que se extiende el
poder del Estado. Incluye la tierra firme, el mar territorial regulado por el Derecho
Internacional, el subsuelo y el espacio aéreo.

Se puede afirmar que no hay Estado sin territorio. Varias tesis se han propuesto para
fundamentar el estatuto jurídico del territorio:

1. El territorio sería el objeto de un derecho de propiedad del Estado (territorio-objeto).

2. El territorio es un elemento de la personalidad del Estado (territorio-sujeto).
3. El territorio constituye el cuadro material de la soberanía en cuanto ámbito en el que
se pueden imponer en su plenitud órdenes con el apoyo de la fuerza pública.

2.
Para que haya Estado es necesario un territorio delimitado y definido por fronteras,
entendidas como clausuras e impermeabilidad. El territorio puede ser exiguo, pero tiene
que existir de forma indiscutible.

Las fronteras de un Estado delimitan su territorio y configuran el límite espacial al ejercicio

del poder.

B) El pueblo.

Ámbito personal de validez del orden jurídico estatal. Es el ámbito personal que se
extiende el poder del Estado. Se puede entender incluso por pueblo a los nacionales de un
Estado.

La nacionalidad es el lazo de derecho público que existe entre personas físicas y un Estado.
Cada Estado determina sus nacionales y a la vez todo individuo debe tener una
nacionalidad y el derecho de cambiar de nacionalidad.

En los Estados Constitucionales, el pueblo es gobernante y gobernado. Como pueblo

gobernado es objeto del poder estatal. Como pueblo gobernante contribuye a crear
normas, instituciones y órganos estatales.

C) El poder y el Gobierno.

Conjunto de personas y órganos revestidos y legitimados para ejercer el poder y expresar la

voluntad del Estado y hacer que ésta se cumpla.

Asimismo, la soberanía es una competencia jurídica y política que no está subordinada a

ninguna otra y que ninguna otra puede limitar ni controlar. Una fórmula clásica afirmará
que el Estado es la personificación jurídica de la Nación soberana.

El Estado Constitucional surge como consecuencia de las revoluciones liberales de finales

del siglo 18 y principios del siglo 19 proclamaron la soberanía de la nación identificada en
el constitucionalismo liberal-democrático con la idea de pueblo.

1.3. Concepto y Forma De Estado. El Estado Unitario Y El Estado Complejo.

La forma de Estado refiere la forma en que está relacionado el Estado con la sociedad. El
término forma de Gobierno indica el modo en que se encuentra estructurado el Estado
como complejo orgánico.

Puede ser entendida desde una doble dimensión: desde la óptica de las relaciones entre el
poder y los ciudadanos, el Estado puede adoptar dos formas básicas: democracia y
autocracia (nos remite a la forma de Estado como forma de producción del Derecho) y
desde la óptica de las relaciones entre el poder y el territorio, el Estado puede adoptar la
forma de Estado unitario o Estado compuesto.

A) Estado Unitario.

En este tipo de organización territorial los órganos del Estado poseen todas las atribuciones
estatales. No comparte competencias y por tanto las competencias estatales no están
divididas.

3.
Un estado unitario puede ser centralizado o descentralizado administrativamente pero
siempre posee la totalidad de las competencias estatales.

En el Estado unitario centralizado los órganos del Estado ejercen todas las competencias
de Derecho Público, no las comparten con ningún otro órgano público porque ningún otro
órgano público existe fuera del Estado.

En un Estado centralizado hay casi siempre una organización administrativa regional y local
pero no se trata de administraciones autónomas. Estas administraciones están construidas
por agentes del Estado es nombrado por el propio estado. Se trata de la desconcentración
administrativa. Es decir, el fenómeno por el que el Estado unitario gobierna y administra
por medio de gente que tiene competencias de decisión en una parte del territorio, pero
enteramente subordinadas.

La descentralización administrativa en un Sistema Estatal que reconoce una libertad más o

menos extensa decisión, de administración y de autogobierno. Los poderes son ejercidos
de forma autónoma bajo el control del Estado denominado tradicionalmente como control
de tutela o tutela administrativa. Un criterio fundamental de la descentralización
administrativa es que se trate de órganos elegidos por la población. Este carácter de
órgano deliberante electo es básico para que podamos hablar de descentralización
administrativa.

B) Los Estados compuestos: el federalismo y las uniones de Estados.

1. La Confederación.

El ligamen jurídico que une los Estados confederados es un tratado internacional compacto
confederal negociado por vía diplomática entre los Estados miembros y adoptado por
unanimidad. Se suele efectuar en el ámbito de una conferencia internacional y se trata de
una unión de Derecho Internacional.

Los órganos confederales están poco evolucionados. Normalmente sólo hay un órgano
federal encargado de actuar en nombre de la Confederación: el Consejo de representantes
de los gobiernos de los Estados miembros. Este Consejo confederal se libera de manera
igualitaria porque todas sus decisiones deben ser tomadas por unanimidad siendo ésta una
de las características esenciales de toda Confederación. En la Confederaciones cada uno de
los Estados miembros poseen la libertad de oponerse a la decisión de los otros (derecho de
veto).

Las decisiones confederales, aunque se tomen por unanimidad, no siempre son

obligatorias por este hecho. Frecuentemente las decisiones confederales debían ser
aprobadas por los órganos de cada uno de los Estados miembros.

2. El Estado Federal o Federación.

Esta construcción se forma a partir de una Constitución votada en la mayoría de los casos,
por una Asamblea Constituyente y ratificada por la mayoría de los Estados miembros.

El acto creador de un Estado federal es un acto de derecho interno y no un acto de derecho

internacional. La Constitución federal es redactada por una Asamblea Constituyente
elegida por los diferentes Estados miembros.

4.
 En una Federación se utilizan técnicas democráticas: La Unión federal emana del pueblo o
de los parlamentos de cada uno de los Estados.

Se pueden resumir en tres fundamentos la creación del Estado federal: Superposición de

dos niveles estatales (poder federal y poder federado), autonomía política de los Estados
miembros y participación de los Estados miembros y las decisiones federales. Artículo 69.1
y 69.5 de la CE.

a) Modos de formación del sistema federal.

1.Por asociación. El federalismo puede nacer por la asociación de Estados unitarios que
constituyen en un primer estadio una Confederación de Estados y pasan en un segundo estadio
al sistema federal.
2.Por disociación. Se trata de Estados unitarios que deciden transformar radicalmente sus
estructuras. Es un modo propio de los Estados que cuentan sobre su territorio con nacionales
diversas y pretenden dotar a estos territorios de una autonomía.

b) Los principios del federalismo.

1.Integración y equilibrio. Todo el sistema federal implica un equilibrio entre dos principios
antagonistas: el principio de autonomía de los Estados federados y el principio de asociación de
estos mismos Estados en el seno de un conjunto que se superpone a ellos. Un equilibrio que
asegure la integración de los Estados miembros respetando sus derechos adquiridos, su
personalidad, etc…

Para que este equilibrio sea posible es necesario un reparto de competencias entre el Estado
federal y los Estados federados y la participación de éstos últimos en el ejercicio del poder
estatal.

2.Reparto de competencias. El reparto de competencias entre el Estado federal y los Estados

federados es un asunto resuelto en la Constitución federal ya que suele enumerar de forma
expresa las materias competenciales federales.

En caso de silencio, se entiende que pertenecen a los Estados federados. Es la llamada cláusula
residual propia del modelo americano, vista en el artículo 149.3 de la CE.

El llamado federalismo cooperativo europeo se separa del modelo americano con una mayor
complicación de las técnicas de reparto de competencias con la existencia de una lista de
competencias exclusivas y otras concurrentes y compartidas.

3.La participación de los Estados federados en el poder federal. La participación en el poder

legislativo es la más directa ya que todos los Estados federales existe una asamblea que
representa al conjunto de la población un órgano específico que suele denominarse Senado
federal que tiene por misión asegurar la representación de los Estados federados. Sus
miembros pueden ser elegidos directamente por el pueblo o ser elegidos por los gobiernos o
parlamentos de los Estados federados.
El Senado debe disponer de poderes y competencias reales ya que en caso contrario la
participación de los Estados federados en el ejercicio del poder legislativo federal sería ilusorio.

5.
El artículo 149 de la CE establece las competencias del Estado federal y el artículo 148 de la CE
establece las competencias de los Estados federados.

1.4. Introducción al Estado Autonómico Español.

Desde la aprobación de la Constitución, de los Estatutos de Autonomía y la instauración de un

sistema de centralización política equiparable a los de los Estados federales se ha logrado el
desarrollo y la consolidación de un Estado compuesto en España.

Este Estado autonómico ha conseguido con gran éxito la inserción plena y consolidada de una
profunda autonomía política e interiorizar una nueva forma de entender el Estado y las
regiones y de entender las relaciones entre el Estado y los ciudadanos.

La regulación constitucional de ese nuevo modelo de Estado se contiene en el Título VIII de la

Constitución bajo la rúbrica "De la Organización Territorial del Estado", dividido en Tres
Capítulos: Principios Generales (Cap 1o), la Administración Local (Cap 2o) y las Comunidades
Autónomas (Cap 3o). Conforme al art 2 de la C.E -dentro del Título Preliminar-. “La Constitución
se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de
todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y
regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas".

El sistema autonómico ha permitido una perfecta simultaneidad de la organización política

estatal y las autonómicas, asegurando el autogobierno de las entidades territoriales y la
afirmación del Estado.

En el terreno normativo ha sido posible una articulación entre el derecho estatal y autonómico,
asegurada por la actuación correctora del Tribunal Constitucional. El estado autonómico
español ha ido tomando forma gracias a un impulso político todavía abierto y que explica el
modelo inacabado que requiere un cierre que permita acuerdos estables de participación, de
competencias y de financiación.

La flexibilidad que caracteriza la Constitución española de 1978 ha convertido al Estado

autonómico español en un modelo en continua evolución.

La Constitución española consagra la autonomía como un derecho que podían ejercitar las
nacionalidades y regiones para constituirse en Comunidades Autónomas.

El derecho de la autonomía se resume en:

1. El principio de autogobierno Artículo 2 de la CE.

2. La delimitación, en base a la Constitución y estatutos de competencias que
corresponden al Estado y a las Comunidades Autónomas. Artículo 147, 148, 149 y 150.
3. Autonomía Financiera en referencia a los principios de coordinación con la Hacienda
estatal y solidaridad.

Tema 2: La Constitución.
2.1. El constitucionalismo como movimiento histórico.

6.
Analizando el término “Constitución” a lo largo de la historia...

Podemos observar diversas descripciones de la Constitución entre algunas culturas de la

antigüedad como la civitas romana, las antiguas polis griegas o la cultura bizantina. En la Edad
Media, la Constitución aludía a la forma de organización política (Cartas, Pactos o Fueros), que
irá adquiriendo el significado de “legislación”.

La noción moderna de “Constitución” surge debido a serie de acontecimientos:

a) aparición de los conceptos de comunidad y Estado.

b) la protección judicial de los pactos y el nacimiento de los civil rights.
c) aparición de las Cartas de las colonias inglesas en Norteamérica.
d) auge de la doctrina moderna del derecho natural.

El constitucionalismo moderno, surgido tras las Revoluciones de finales del s.XVII, sitúa a la
Constitución como una norma fundamental plasmada en un texto escrito, organizando las
instituciones políticas y una serie de derechos inalienables del individuo. Desde ese entonces,
el constitucionalismo ha tenido como objetivo someter el poder al Derecho.

El proceso constitucionalizado, no se ha extendido de modo progresivo y continuo, sino que se

ha desarrollado en sucesivas oleadas marcadas por movimientos revolucionarios o guerras
mundiales.

Desde ese entonces, se han distinguido cuatro periodos del Derecho Constitucional:

a) periodo posterior a la Independencia Americana y la Revolución Francesa 1789;

b) la época que siguió a las Revoluciones Francesas de 1830 y 1848;

c) periodo de entreguerras (final de la Primera Guerra Mundial);

d) etapa que comienza tras finalizar la Segunda Guerra Mundial.

A) Revolución Francesa e Independencia Americana.

La declaración de la Independencia Americana del 4 de julio de 1776, la posterior Constitución

de EE. UU. de 1787 y la Revolución Francesa de 1789 marcaron la historia del
constitucionalismo, propagando el movimiento constitucionalista por diversos países (Suecia,
Noruega, España etc..) .

B) Las Revoluciones Francesas de 1830 y 1848.

Estas revoluciones tuvieron consecuencias en el movimiento constitucional. La Revolución de

1830 logró una gran influencia en el constitucionalismo europeo. Así, la Constitución belga de
1831 configurada bajo una monarquía parlamentaria, influenció a la Europa Occidental y a la
parte oriental (Bulgaria, Serbia, Grecia, Bulgaria) La Revolución de 1848 también influenció a
los pueblos de Europa, provocando cambios en Polonia, Alemania o Italia.

C) El constitucionalismo en las postrimerías de la Primera Guerra Mundial.

El constitucionalismo democrático tras la Primera Guerra Mundial, se vio impulsado por la

creación de nuevos Estados Nacionales tras la caída de los antiguos imperios (Alemania,
Austria, etc...).

7.
La mayoría de los nuevos Estados adoptaron gobiernos republicanos como reacción a las
monarquías autoritarias despuestas. Países como Irlanda, Grecia o España, junto a los Estados
que habían perdido la guerra, adoptaron Constituciones de corte democrática. La mayoría de
los Estados adoptaron el “parlamentarismo racionalizado”, regulando las relaciones entre el
Parlamento y el Ejecutivo, estableciendo límites al primero, derivando en una estabilidad del
Gobierno.

D) El movimiento constitucionalista tras la Segunda Guerra Mundial.

En este periodo se ha asentado definitivamente el constitucionalismo democrático en la

Europa Occidental, reforzando los elementos democráticos, el sistema ganancial de los
derechos civiles, así como una mayor racionalización del sistema del gobierno. Tras la Segunda
Guerra Mundial, el constitucionalismo se expande fuera del continente debido a las oleadas
descolonizadoras surgidas en distintos Estados de América y África.

2.2. Los conceptos de Constitución.

No existe otra Constitución que la Constitución democrática: modo de ordenación de la vida

social en la que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas, y, por tanto,
las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de modo que disponen de un
ámbito de libertad que permite el control efectivo del poder.

La doctrina iuspublicista ha elaborado distintas definiciones acerca de la Constitución, en base

a esto, es posible ordenar el término de Constitución bajo tres concepciones:

A) Concepción racional-normativa.

El derecho Constitucional surge con una finalidad: garantizar en el marco del Estado, junto a
ciertos derechos esenciales, la libertad del individuo. Esta ideología trae consigo 2 aspectos
fundamentales:

1. Constitución como un producto de las voluntades humanas para convivir libremente en

la comunidad política.
2. La Constitución como auténtica norma jurídica, como resultado del acuerdo libre y
voluntario de la sociedad.

B) Concepción histórico-tradicional.

La Constitución no puede ser fruto de la razón y del acto libre y voluntario del individuo, sino
que debe expresar los rasgos característicos de cada pueblo y debe ser indisponible.

C) Concepción realista o sociológica.

La Constitución debe acometer la realidad existente en la comunidad política, es decir,

identificar la realidad política de un pueblo.

2.3. Constitución material y Constitución formal.

8.
La perspectiva formal de la Constitución la manifiesta como una norma jurídica distintas de las
del resto del ordenamiento jurídico, debido a su posición en la jerarquía normativa, ya que el
procedimiento de su aprobación y reforma posee unos requisitos (Art. 167, 168, 166).

La perspectiva material de la Constitución indica los elementos organizadores del Estado, es

decir, aquel conjunto de normas jurídicas que regulan los aspectos esenciales de la comunidad
política.

2.4. Estructura y contenido de la Constitución.

Se distinguen dos grandes bloques: el dogmático y el orgánico.

Parte dogmática: Conjunto de derechos y libertades de los ciudadanos.

Parte orgánica: Organización, composición, funciones y funcionamiento de los poderes

públicos.

La estructura de los textos constitucionales no viene estructurada explícitamente en dichos

bloques, sino en títulos, capítulos, secciones, artículos y disposiciones.

En referencia al preámbulo, no todas las Constituciones lo poseen. Dentro de las

Constituciones se pueden distinguir contenidos como:

1. La declaración de los principios fundamentales. (Título I, capítulo II, sección I, art. Del
14 al 29).
2. El reconocimiento y establecimiento de un sistema de garantías de derechos
fundamentales y de libertades públicas.
3. El establecimiento de principios programáticos de política sociales y económicas (Art.
39)
4. La regulación de la organización, competencias y funcionamiento de los órganos del
Estado (Art. 2.3)
5. La regulación de la distribución territorial (Título VIII)
6. La regulación de los instrumentos para reformar la Constitución (Título X, Art. 167 y
168)

2.5. Clases de Constituciones.

A. Constituciones escritas y no escritas o consuetudinarias (Constitución británica).

B. Constituciones extensas o breves. El excesivo laconismo permite al legislador
introducir modificaciones en materias que deberían ser firmes, procurando su
inserción en la Constitución. La excesiva minuciosidad obliga a revisar la Constitución
por diversas cuestiones.
C. Constituciones rígidas o flexibles. Las rígidas son aquellas cuya reforma se encomienda
a un órgano o procedimiento distinto del resto de leyes ordinarias. Las flexibles
permiten su modificación a través de un órgano o procedimiento ordinario.
D. Originarias o derivadas. Las originarias aportan aspectos novedosos y originales. Las
derivadas siguen otros prototipos constitucionales, adaptándolos a sus necesidades.

E. Según el grado de eficiencia, LOEWENSTEIN distingue:

9.
 ● Constituciones normativas: Hay concordancia entre el documento
constitucional y la realidad a la que circunscribe.
● Constituciones nominales: No logran que sus preceptos se cumplan debido a
la realidad social y política.
● Constituciones semánticas: Encubren bajo una aparente legitimidad el
mantenimiento y protección de grupos de poder.

TEMA 3: LA DINÁMICA DE LA CONSTITUCIÓN.

3.1 El Poder Constituyente Y Los Poderes Constituidos.

El poder constituyente es aquel que crea la Constitución. El concepto de Constitución ha de

vincularse por ello a la noción del poder constituyente del pueblo. El pueblo tiene la capacidad
de darse una constitución, aunque en su redacción y en forma no intervenga de manera
directa.

En el Estado moderno las constituciones son producto de los representantes

democráticamente elegidos. CONDORCET publicó en el año 1789 "Sobre la necesidad de hacer
ratificar la Cons por los ciudadanos "en al que se consagra que la aprobación de la Cons o en su
caso la votación de las reformas debe ser competencia del poder electo, reclamando la
participación directa del pueblo en el poder constituyente, aceptando o rechazando el texto
constitucional elaborado.

En la Francia revolucionaria un Decreto de 21 de septiembre de 1792, estableció que "no

puede haber Cons que no haya sido aceptada por el pueblo". Aunque la Cons tengan
pretensiones de eternidad, una vez ha actuado el poder constituyente originario, en estas se ha
de recoger cuál es el sujeto capacitado para su reforma, a fin de adaptarla a sus nuevas
necesidades de los tiempos.

El origen se encuentra en el constitucionalismo americano y francés del s. XVIII, aunque

tenemos un precedente en el pacto de los peregrinos del Mayflower en 1620 suscrito por los
conos americanos como el fundamental orders de Connetticut (1639), caracterizado por:

1. El poder constitucional se ratifica por el propio pueblo por los town meetings, lo que
excluía el principio representativo.
2. Su carácter pacífico exigía que cualquier revisión constante. debería realizarse de
acuerdo con el procedimiento formalmente establecido. El poder constituyente del
constitucionalismo francés debió su elaboración inicial al Abate Sieyés En 1788 ¿Qué es
el tercer Estado?

El poder constituyente se confía a la Nación con la soberanía jurídica. La Nación ejerce el poder
constituyente a través de unos representantes extraordinarios, distinto de los clásicos poderes
(legislativo, ejecutivo y judicial).

Una Constitución supone sobre todo un poder constituyente. El concepto de poder

constituyente está unido al concepto de Constitución. Desde la perspectiva de los EEUU el
poder constitucional reside en el pueblo: el ejercicio práctico se traduce en la Constitución; y
esta tiene que estar por encima de los poderes constituidos. Por ello el poder Constituyente no

10.
ha sido un concepto problemático. La teoría y la práctica empieza y acaba en el preámbulo de
la Constitución Federal de 1787:"Nosotros el pueblo de los EEUU..."

El poder constituyente es en consecuencia aquel poder de naturaleza extraordinaria, en virtud

del cual un pueblo que carece de Constitución se da una Norma Fundamental para la
convivencia. La atribución a la comunidad política del poder de establecer una constitución
supone que ésta deriva de la voluntad popular, y en ella encuentra su legitimación. Esto ha
conducido a la distinción entre poderes constituyentes y poderes constituidos.

● Poder constituyente:
- Es originario, no es creado por ninguna norma jurídica anterior, sino expresión
de la voluntad nacional.
- Es libre, no se encuentra limitado ni condicionado por ninguna norma jurídica.
- No está regulado jurídicamente.
- Es un poder creador de Derecho, pero no deriva del Derecho.
- Es extraordinario.
- Es permanente, aunque discontinua.
- Es unitario e inalienable.

● Poder constituido:
- Son poderes creados y establecidos por una Constitución de la que deriva su
legitimidad.
- Están sometidos a las regulaciones y mandatos constitucionales relativos a su
composición y funcionamiento.
- Su ejercicio será legítimo y jurídicamente correcto en cuanto se adecue a los
preceptos constitucionales.
- Al igual que el poder legislativo deriva de la Constitución y ya está regulado por
ella, pero a diferencia de éste, puede modificar la Constitución, incluso en su
totalidad.

3.2 El Proceso Constituyente Y La Transición Política En España.

A la muerte de Franco en 1975 se produce la restauración de la monarquía en España según las

previsiones sucesorias de las "Leyes Fundamentales" franquistas. La Ley para la Reforma
Política (LRP), facilitó el paso pacífico de la legalidad democrática de la Constitución de 1978.

La LRP emplazaba al gobierno a la creación de una normativa electoral reguladora de

elecciones generales a Cortes, presumiblemente constituyentes.

El decreto ley de 18 de marzo de 1977 estableció las bases de la Ley electoral con respecto a lo
establecido en la LRP y sobre la composición de las dos Cámaras. El Congreso con un sistema
de representación proporcional, y el Senado con sistema de representación mayoritario.

Las elecciones celebradas en 1977, permitió por primera vez en España una democracia estable
porque las diferencias entre las izquierdas y derecha no se tradujeron en posiciones extremas e
irreconocibles. La representación parlamentaria de dos grupos heterogéneos obliga a una
política pragmática y no dogmática.

Las nuevas Cortes fueron inauguradas el 22 de julio de 1977 según la LRP ¡, al menos
teóricamente las de la mayoría de las estructuras del Estado franquista.

11.
Las Cortes se constituyen como órgano de legislación ordinario con intenciones reformistas.
Pero, sobre todo, se convierten en un órgano constituyente, destinado a elaborar una
Constitución.

La transición a través de la legalidad del régimen franquista pudo desembocar en el proceso

constituyente gracias a la cordura y moderación de los principales partidos políticos del país.
Especialmente la oposición, al aceptar el único legado político del franquismo: la forma
monárquica del gobierno.

La cuestión política principal se debatía bajo el dilema dictadura o democracia, monarquía o

república. Se necesitaba una transacción pues ni el gobierno podía imponer la reforma ni la
oposición la ruptura por sí sola. El método constituyente adoptado por la decisión de las
fuerzas políticas parlamentarias fue que una Comisión de Congreso elaborarse el proyecto.

Tiene 5 etapas diferenciadas:

- Fase de redacción.
- Fase de discusión en el Congreso de los Diputados.
- Fase de discusión del Senado.
- Fase final de conciliación parlamentaria.
- Fase de aprobación por el referéndum nacional. Las notas definitorias del proceso
constituyente son: larga duración, política de consenso, una Constitución cuyas
características son: la poca originalidad, su extinción, precisión y rigidez. Adecuada a la
realidad del país y a la correlación de las fuerzas políticas existentes.

Potencialmente transformadora de la sociedad española media fórmulas de ideologías

radicalmente progresistas. Por la posibilidad de alternancia en el poder de fuerzas
contrapuestas. Una Constitución inacabada, no termina con el proceso constituyente en una
definitiva configuración del Estado. El Estado de las autonomías, que hace imprevisible en este
primer momento tiempo necesario para su configuración, lo que implica una indeterminación
constante de las competencias del Estado mientras dura el proceso de desarrollo autonómico y
por la delegación permanente de funciones y competencias a los entes autonómicos.

3.3. Las Fuentes Del Derecho Constitucional.

La Constitución escrita es un texto único con un contenido ordenado sistemáticamente, al que

se confiere una superior fuerza vinculante, y cuya reforma se hace depender de
procedimientos más complejos que los exigidos para la alteración del resto de las normas del
ordenamiento.

La Constitución es la norma que determina cómo deben dictarse las demás normas del
ordenamiento, es así una fuente de las fuentes del Derecho, es una norma de normas, porque
especifica los procedimientos y sujetos capacitados para la elaboración de las normas jurídicas.

Según el art. 1 CC las fuentes del Ordenamiento Jurídico español son: la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho. Existen normas importantes que se incluyen en el Derecho
Constitucional: la jurisprudencia. La Constitución regula los elementos que se consideran
fundamentales en el ordenamiento, la configuración del resto del ordenamiento por regla
general se confía a la Ley.

Son dos tipos de normas formalmente distintos. La Constitución como norma del poder
constituyente establece al poder legislativo, sus competencias y límites.

12.
La Ley como obra del legislador, en virtud de las atribuciones conferidas por la Constitución,
está subordinada a la norma constitucional.

A) LA LEY.

La Ley es la categoría normativa básica del ordenamiento jurídico, es la expresión de la

voluntad popular. Norma directamente infraordinada a la Constitución y a la cual se subordinan
el resto de las normas del Ordenamiento Jurídico. La ley goza de legitimidad democrática
directa, que es producto normativo del parlamento. Además, legitima todos los órganos e
instituciones del Estado pues su actuación y su organización están sujetos a lo previsto por la
Ley. Toda estructura jurídico política del Estado se legitima por la Constitución y la ley. Y es
legitimación de las funciones jurisdiccionales de los órganos judiciales, no elegidos
democráticamente, en cuanto aplicadores de la ley, expresión de la voluntad popular.

El legislador goza de amplia libertad de actuación, pero siempre dentro del marco
constitucional, porque la ley no puede contradecirla, y además debe responder a los valores y
principios constitucionales.

Entre la Constitución y la Ley hay una doble relación de subordinación y libertad dentro del
MARCO CONSTITUCIONAL, que diferencia también la relación entre ley y normas directamente
subordinadas a ella: los reglamentos.

La ley como fuente del derecho constitucional:

Ley y constitución representan dos tipos en formas distintas.

En algunos ordenamientos la constitución se remite para la regulación de los aspectos de

relevancia fundamental. Confiere a determinadas leyes unas especiales características
formales, leyes orgánicas (C.E. art.81), de manera separada y diversa del proceso legislativo
ordinario con exigencia para su aprobación modificación de un procedimiento de mayor
dificultad rigidez que el exigido para las leyes ordinarias, que consiste en la exigencia de
mayorías cualificadas mayores que las requeridas para la aprobación de las leyes ordinarias.

Se persigue que las materias así reguladas tengan una cierta estabilidad, por otro lado, se
pretende que dispongan de una amplia legitimidad, pues la existencia de una mayoría
reforzada puede suponer una mayor garantía para las minorías.

Una ley ordinaria no puede oponerse a lo dispuesto por una ley orgánica válidamente
aprobada. Pues la constitución señala que las materias que ordenan determinadas normas solo
pueden ser aprobadas, como leyes orgánicas, el incumplimiento de este mandato regulando las
materias por ley ordinaria supone la directa conculcación de un mandato constitucional.

De otro lado se plantean dos objeciones: La primera, si puede un grupo reducido bloquear la
voluntad mayoritaria cuando no alcanza la mayoría cualificada. La segunda, es el peligro de que
mayorías coyunturales pueden aprovechar su posición para efectuar una congelación del rango
de determinada materia.

B) LA JURISPRUDENCIA.

La Constitución es la norma suprema del OJ y, por tanto, su interpretación es decisiva para la

interpretación y aplicación de todo el OJ.

13.
La jurisprudencia que sin crear (al menos teóricamente) normas nuevas a precisar el contenido
de normas constitucionales preexistentes, viene a establecer, de hecho, mandatos vinculantes
para los demás poderes.

En el constitucionalismo moderno los órganos jurisdiccionales se configuran como intérpretes

de la Constitución, su interpretación se interpone a muchos ordenamientos, a los demás
poderes del Estado. La forma de actuación de los tribunales será, no según su propio arbitrio
sino motivando o justificando sus decisiones, y fijando razonadamente criterios de
interpretación que les vincularan para el futuro.

Aunque también los Tribunales ordinarios interpretan y aplican la Constitución, es el Tribunal

Constitucional el supremo intérprete de la misma. La jurisprudencia constitucional tiene la
máxima relevancia pues a su vez los jueces y tribunales han de interpretar y aplicar las leyes y
reglamentos “según los preceptos y principios constitucionales, conforme la interpretación de
los mismo que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos”.

La mayoría de las resoluciones del Tribunal Constitucional tiene relevancia general con
independencia del procedimiento en que se originen.

Si bien el juez no innova o crea normas nuevas al precisar el contenido de normas

constitucionales preexistentes, viene, de hecho, a establecer mandatos que vinculan a los
demás poderes.

C) LA COSTUMBRE.

Dadas las características del Derecho Constitucional resulta inaplicable a su ámbito la teoría
general de la costumbre como fuente de nuestro Derecho. Cosa muy diferente es la existencia
de prácticas y usos arraigados en el funcionamiento de los poderes públicos. Estos usos y
costumbres son normas cuya contravención no acarrea sanciones, no pueden alegarse ante los
Tribunales, no tienen efectos jurídicos.

Por otra parte, no debemos olvidar de cuando la fórmula constitucional no parece adecuada
para resolver confrontaciones, es allí cuando acudimos a la costumbre y así se convierte en
algo determinante para la interpretación constitucional.

3.4 La Interpretación De La Constitución.

Se plantea el problema de la interpretación de la Constitución una vez que ésta se afirma como
norma jurídica, la operación de interpretar la ley y la Constitución son distintas por el objeto, el
intérprete y la finalidad. La Constitución es una norma jurídica y, como tal, es y debe ser objeto
de interpretación por los operadores jurídicos. El Tribunal Constitucional no es su único
intérprete, porque todos los operadores jurídicos la interpretan, pero sí es su intérprete
supremo (art. 1.1). Cabe destacar que el legislador es el intérprete más importante de la
Constitución.

El TC ha negado la validez de las leyes sólo interpretativas de la Constitución, cerrando el paso

a cualquier otra interpretación posible. Los argumentos e instrumentos de interpretación
constitucional no se diferencian de los utilizados con carácter general, la diferencia debe
encontrarse en el diferente carácter de la norma constitucional.

Se acostumbra a citar los cuatro métodos interpretativos que acuñó Savigny: literal, lógico,
histórico y sistemático. El método de interpretación constitucional parte de un supuesto
distinto del método de interpretación de las normas jurídicas.

14.
Aunque las reglas tradicionales son necesarias para interpretar la Constitución no son
suficientes por lo que es necesario un método específico de interpretación que es el “método
tópico”, la interpretación constitucional es el resultado de la confluencia de tres circunstancias:

1. La Constitución tiene una estructura peculiar que la diferencia de las demás normas
jurídicas.
2. La remisión constitucional al legislador para que cree derecho dentro del marco fijado por la
propia Constitución.
3. La existencia de un límite, impreciso, pero límite, que llegado el caso el TC puede y debe
hacer valer frente al legislador.

Este método se explica con la necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre la libertad
de configuración del legislador y la posibilidad de control del mismo por el TS.

La interpretación constitucional es una cuestión de límites. Primero por parte del legislador,
que tiene que analizar los límites que le marca la Constitución al dictar la norma (crea derecho
a partir de la Cons). En segundo lugar, el TC que tendrá que revisar si los límites
constitucionales del legislador son los que él considera como tales o no.

La doctrina y la jurisprudencia han ido señalado una serie de principios de la interpretación

constitucional:

1. El principio de unidad de la Constitución. La interpretación tiene que estar orientada siempre

a preservar la unidad de la Constitución como punto de partida de todo el ordenamiento
jurídico.

2. El principio de concordancia práctica. Con este principio se pretende optimizar la

interpretación de las normas constitucionales entre las que puede darse una relación de
tensión en la práctica. Por ejemplo, en las relaciones entre el derecho al honor y la intimidad y
la libertad de información, o entre los principios de libertad y seguridad. Hay que interpretar la
Constitución de tal manera que no se produzca el sacrificio de una norma o valor constitucional
en aras de otra norma o valor. La tarea de ponderación de valores o bienes
constitucionalmente protegidos es importantísima en la interpretación constitucional.

3. El principio de corrección funcional. Se trata con él de no desvirtuar la distribución de

funciones y el equilibrio entre los poderes del Estado diseñado por la Constitución. Tiene
especial importancia en las relaciones entre el propio Tribunal Constitucional y el legislador.

4. El principio de la función integradora. La Constitución debe ser un instrumento de

agregación y no de desagregación política de la comunidad. Es algo que no se puede perder de
vista en la interpretación de la misma ante cualquier conflicto.

5.El principio de fuerza normativa de la Constitución. Aunque la interpretación de la

Constitución pueda ser muy flexible, la Constitución es norma jurídica y no puede acabar
perdiendo por la vía de la interpretación su fuerza normativa. La Constitución es
fundamentalmente límite, pero tiene que continuar siéndolo.

15.
No se trata tanto de llegar a un contenido unívoco y concreto de la norma a fin de poderla
ejecutar con precisión al supuesto de hecho, sino de llegar a un resultado que permita excluir la
validez de los actos normativos que sean contrarios a la Constitución.

TEMA 4: LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTES DEL DERECHO.

4.1 La Constitución Como Norma Suprema, Superior Y Fundamental Del Ordenamiento
Jurídico Del Estado.

El significado del carácter fundamental de la constitución es que sus mandatos quedan fuera
de la disponibilidad de las fuerzas políticas, lo que quiere decir que no son alterables o
modificables por los poderes públicos en su actuación ordinaria. En esta dirección, los
preceptos constitucionales son básicos en cuanto devienen inatacables. Esta es la razón por la
que los preceptos constitucionales cobran también la función de límites a los poderes del
Estado.

La Constitución no es sólo una norma jurídica, sino que es la norma superior del ordenamiento
jurídico.

La Constitución es la norma suprema por:

- Ser la base de legitimación de la actuación de los poderes constituidos.

- Establecer el sistema de fuentes formales del Derecho, a margen del cual no cabe la
existencia de otras fuentes productoras de normas jurídicas.

La superlegalidad formal de la Constitución garantiza su inmunidad frente a todas las normas,

en la medida que tiene un procedimiento especial de reforma, distinto al de las otras normas.

La superlegalidad material se manifiesta en la exigencia de que todas las normas del

Ordenamiento deben ser conformes a la Constitución, interpretadas de acuerdo con ella, y
garantizada por el establecimiento de un control de constitucionalidad de las leyes.

Sólo se puede afirmar que se da la supremacía de la Constitución cuando el Ordenamiento

establece que el cumplimiento de los preceptos constitucionales es obligado y, en
consecuencia, que su infracción es antijurídica.

Nuestra norma suprema reconoce su propia superioridad jurídica sobre todas las demás
normas. Son varios los preceptos que así lo establecen:

1. Según el art. 9.1 “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución
y al resto del ordenamiento jurídico”
2. Según los arts. 161 y 164, se afirma la supremacía de la Constitución sobre el resto de
las normas del Estado, incorporando al texto constitucional el Tribunal Constitucional.
3. En el art. 53.1. Tal supremacía de la Constitución afecta de especial manera a los
derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del T. Io.
4. La Constitución, a diferencia de las otras normas del Estado, exige además un
procedimiento de reforma, consecuencia de su supremacía (arts. 167 y 168 C.E.). La
supremacía de la Constitución no sólo es previsible para la futura actividad legislativa,
sino que partiendo de la idea de que la norma suprema no surge ex novo en un mundo
sin normas, subsisten muchas normas de la etapa histórica anterior.

16.
Estas sólo podrán subsistir si no van contra lo establecido en la Constitución. Es decir, las
normas jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico sólo pueden seguir existiendo si es
posible su interpretación para hacerlas conformes con la norma constitucional nueva.

4.2 Los Valores Superiores Del O. J.

“España... propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la

justicia, la igualdad y el pluralismo político” (art.1.1 CE).

En La C.E. de 1978 se pueden ver también unos valores y unos rasgos determinantes del
régimen que se pone en pie y que parecen contraponerse al régimen anterior en el sentido
propio que toda Constitución asume y desea, de alguna manera comenzar de nuevo.

Tales valores y rasgos aparecen ya en el Preámbulo y se concretan en general en el Título

Preliminar y, especialmente, en los arts. 1 y 2, siendo desarrollados a lo largo de todo el texto
en sus diferentes apartados.

Nuestro texto fundamental no ha querido ceñirse únicamente a una perspectiva limitada al

Derecho constitucional, sino que se sitúa en un horizonte más amplio, propio de la filosofía del
derecho.

El mérito del texto español reside precisamente en esta enumeración de carácter

preconstitucional. Se puede plantear la doble cuestión de saber si, por un lado, los cuatro
valores contemplados pueden ser considerados stricto sensu como tales.

Por otro lado, si no existen también a lo largo del resto del articulado, otros valores que posean
la misma identidad y naturaleza.

En cuanto a la primera cuestión, se ha alegado que los cuatro valores citados podrían reducirse
a dos –libertad e igualdad-, puesto que, por distintas razones, “pluralismo político” y “justicia”
son reiterativos, ya que los conceptos que representan se encuentran insertos en las ideas de
libertad y de igualdad.

Respetando estas opiniones, creemos, sin embargo, que el legislador ha deseado, de una u otra
forma, dejar constancia del reconocimiento de estos valores que se conciben como
constituyentes. La segunda cuestión que se plantea es dilucidar, en un sentido general, si
podría resaltar una serie de postulados que poseen también la naturaleza de caracterizar al
texto constitucional y de aparecer como principios básicos del mismo. Pensamos que aun
siendo así tales valores no serían asimilables a los cuatro conceptos generales analizados. La
razón estriba en que ha sido deseo expreso del legislador mencionar a éstos como valores
supraconstitucionales previos a la Constitución.

Estos valores superiores proyectan su carácter normativo inmediato de dos formas principales:

- Por una parte, porque vinculan al poder legislativo en su creación de normas, las cuales
siempre deben inspirarse en ellos, y a los tribunales que deberán aplicarlos, en sentido
negativo, para corregir e interpretar las normas que se considere los conculcan o
violan.
- Por otra parte, porque su positivación la lleva a cabo, en cierta manera, el propio texto
constitucional de la forma siguiente:
1. La libertad como valor es desarrollada especialmente en varios artículos del
Título I.

17.
 2. La justicia como valor es el contenido del Título VI, dedicado al Poder Judicial.
3. La igualdad como valor se regula en los artículos 9.2. y 14, de forma general, y
de forma específica en algún otro como el art. 32 o el 39.
4. El pluralismo político como valor es desarrollado especialmente en los artículos
6 y 7 de la Constitución.

1. EL VALOR LIBERAL.

Dos dimensiones:

En su dimensión organizativa la libertad es la raíz es una serie de exigencias que se despliegan

en la propia Constitución, como vemos en los art. 91, 164, 163.

En su dimensión del estatus de la persona, la libertad tiene una triple óptica:

a. Libertad- autonomía: como la creación de condiciones jurídicas para que la persona

tenga un ámbito de actuación social, sin interferencias de las otras personas, de los
grupos sociales o de los poderes públicos.
b. Libertad-participación: que favorece la intervención de las personas en la organización
del poder en la fijación de los criterios generales de la gobernación del Estado. ART 23.
c. Libertad-prestación: que demandaría del Estado la obligación de realizar una serie de
actuaciones destinadas a facilitar la libertad y, en último término, a la realización de la
igualdad. ART.17

2. EL VALOR DE IGUALDAD.

Formal y material. Junto a la ya clásica lectura de igualdad ante la ley y de la no discriminación,

contemplada en el ART. 14 CE, nos encontramos con la dimensión material del valor de
igualdad, regulado en el ART.9.2 CE, que impone a los poderes públicos una tarea promocional
de remoción de las condiciones necesarias para que la igualdad de los individuos y los grupos y
grupos sociales en que estos se integran sea real y efectiva.

3. EL VALOR DE JUSTICIA.

Es evidente que la libertad y sobre todo las igualdades forman parte del contenido y del fin de
la justicia, sin embargo, también los que la justicia, en cuanto valor social por excelencia, es un
criterio de valoración destinado a conformar el comportamiento social. Es por eso que la
justicia tiene un sentido de totalidad que le lleva a no ser sólo valor en sí, sino también medida
de los demás valores sociales y jurídicos.

La aceptación del valor absoluto de la justicia se encuentra indisolublemente unido a la

dignidad de la persona, al principio de que el individuo tiene un fin propio que cumplir,
objetivo intransferible y privativo al que parece hacer referencia la norma constitucional al
referirse a su ART 10.1 “al libre desarrollo de su personalidad”.

4. EL VALOR PLURALISMO POLÍTICO.

El origen demoliberal de este valor se manifiesta como la expresión de una concepción que
acepta la existencia de diversos puntos de vista sobre la realidad, y que incluso proclama la
necesidad de esa diversidad para que sea posible una vida social asentada en la participación
democrática.

El pluralismo innato a cualquier colectivo social, no sólo debes es respetado por el OJ, sino que
este debe de venir informado por aquél. En última instancia, será misión de TC la de fijar los

18.
límites dentro de los cuales pueden plantearse legítimamente las opciones políticas, pues
como este alto Tribunal ha recordado resulta claro que la existencia de una sola opción es la
negación del pluralismo.

4.3. El Estado Social Y Democrático De Derecho Como Principio Constitucional.

La primera opción de la C.E. se encuentra en el art. 1.1: España se constituye en un Estado

social y democrático de Derecho... Esta compleja expresión intenta definir el régimen político,
si bien éste no cobra todo su perfil en tanto no se relacione dicho precepto con otros que
constituyen sendas opciones políticas.

El principio fundamental del “Estado social y democrático del Derecho”, se presenta como una
realidad propia del mundo occidental que transciende a todo el orden jurídico. Frente a
quienes creen que una declaración como ésta no tiene valor normativo, sostenemos que
contiene un principio estructural de primer orden que se desarrolla a lo largo del articulado y
que, además, impregna todo el texto constitucional y el resto del Ordenamiento jurídico.

La reforma de la propia naturaleza de estos principios equivaldría a una revisión total de la

Constitución, su modificación daría lugar a otra Constitución. ART.6

UN ESTADO DEMOCRÁTICO.

No sólo el art. 1 de la C.E., sino también el Preámbulo, al afirmar que la nación española
proclama su voluntad, por un lado, de garantizar la convivencia democrática y, por otro, de
establecer una sociedad democrática avanzada. La C.E. posibilita tal objetivo puesto que sitúa
la soberanía en el pueblo, reconoce el pluralismo político y social, al mismo tiempo que
establece una serie de instancias en diversos niveles para que el pueblo participe bien
directamente, bien por medio de representantes en las decisiones que le afectan.

UN ESTADO DE DERECHO.

La expresión Estado de Derecho, formulada ya con intención rupturista en el Preámbulo, es

confirmada después en el art. 1 C.E.

El pueblo español ha obtenido de forma definitiva la titularidad de la soberanía y se acepta que

la ley es la expresión de la voluntad general, se han puesto las bases para la existencia de un
auténtico Estado de Derecho inspirado en la defensa y reconocimiento de los derechos
fundamentales.

ESTADO SOCIAL.

Los redactores del texto han superado la visión individualista y anacrónica del Estado liberal de
Derecho y la han sustituido por la expresión “Estado social de Derecho”.

Ese Estado social que se propugna es decididamente intervencionista, activo, un Estado dotado
de un ejecutivo fuerte. ART 39-52 CE.

4.4 Los Principios Constitucionales Del O. J.

ART. 9.3: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la

publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

19.
La mayor parte de los mismos vienen expuestos en el art. 9.3 C.E., pero algunos otros se
desprenden de lo regulado en otros artículos.

En general, responden a una preocupación tradicional de los regímenes liberales por tratar de
establecer el mayor número de garantías ciudadanas frente a los poderes públicos. No se
pueden concebir como auténticos derechos y en este sentido el TC ha señalado ya que para su
defensa no se puede acoger al recurso de amparo.

A. PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA.

Señalado en el art. 9.3 CE, viene a consagrar la idea tradicional de todo Estado de Derecho de
que toda norma encuentra su validez en otra superior.

Ante la diversidad de normas que componen el ordenamiento jurídico, existe una regulación
basada en su distinta jerarquía normativa, comenzando por la primera de todas que es la
Constitución. Se deduce, en consecuencia, que una norma de rango inferior no puede
oponerse a otra de rango superior.

La jerarquía se adquiere por razón del órgano que crea la norma o del procedimiento necesario
para su aprobación.

B. PRINCIPIO DE COMPETENCIA.

Con tal principio lo que se quiere señalar es que la regulación de determinadas materias debe
hacerse de acuerdo con determinadas normas de manifestación del Derecho, siendo
inconstitucional su regulación por otras distintas.

No se exige que el órgano que crea cada una de estas determinadas normas tenga que ser
diferente. Un mismo sujeto de creación del Derecho puede crear normas diversas por su
materia, aunque en algunos casos el procedimiento de aprobación sea diferente.

En nuestra Constitución rige el principio de competencia para la delimitación de las leyes

orgánicas, de los Tratados con fuerza de ley, de la ley autonómica y de los Reglamentos de las
Cámaras.

C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

El principio de legalidad que es el primero al que alude el apartado 3o del art. 9, es consagrado
de forma indirecta en el apartado 1o del mencionado artículo. En efecto, al señalar en el
mismo que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico, se está aludiendo implícitamente a que la actuación administrativa debe estar
amparada por una cobertura legal previa.

Todos los poderes públicos se encuentran sujetos a la ley.

D. PRINCIPIO DE LEGALIDAD JURÍDICA.

Podemos distinguir hasta tres contenidos diferentes de la expresión jurídica:

1. Por seguridad jurídica habría que entender un concepto amplio que es casi sinónimo
de la expresión Estado de Derecho.
2. En segundo lugar, podemos deducir también un concepto menos amplio, en sentido
formal, equivale a la predictibilidad del ordenamiento jurídico.

20.
 3. Un tercer sentido mucho más restringido de la seguridad jurídica podría ser
equivalente al de la seguridad personal. Este principio no puede erigirse en un valor
absoluto, por cuanto daría lugar a la congelación del ordenamiento jurídico existente.

E. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS.

Un Estado de Derecho exige que todos los ciudadanos puedan conocer las normas que integran
el ordenamiento jurídico. Es un axioma común, recogido por el art. 6.1 CC, de que “la
ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento”.

La norma no publicada, según los requisitos exigidos, no se perfecciona y, por tanto, no se

puede exigir su cumplimiento. Este principio ya estaba recogido en nuestro CC. Su art.1 indica
que las normas sólo obligan a partir de su promulgación y, consecuentemente, de su
publicación. Su art. 2.1 aclara por su parte que las leyes entrarán en vigor a los veinte días de
su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa.

F. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.

El art. 9.3 CE menciona igualmente el principio de irretroactividad de las disposiciones

sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos.

La Constitución parece romper con la tradición de nuestro país en esta materia. El art. 2.3 del
CC señala que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no disponen lo contrario. Es decir,
según esta regla, lo normal era la irretroactividad, y la excepción, en los casos en que se
señalaba así, los efectos retroactivos.

Opina Ignacio de Otto que no se garantiza la irretroactividad para las disposiciones que no sean
sancionadoras desfavorables ni restrictivas de derechos individuales. Pero para ser retroactivas
tendrá que decirlo expresamente.

G. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS. (excepción el rey)

El que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado
a reparar el daño.

La expresión utilizada en el art. 9.3 se refiere a todos los poderes. La única excepción a este
principio es la que se refiere al Jefe del Estado, puesto que el art. 56.3 CE indica que es
inviolable y no está sujeto a responsabilidad.

EL PRINCIPIO DE LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS.

La Administración para llevar a cabo su función dispone de dos tipos de poderes: reglados y
discrecionales.

No pueden existir facultades discrecionales al margen de la ley, sino en virtud de la ley y según
lo que la ley haya dispuesto.

Se pueden combatir las arbitrariedades a través de tres métodos:

● En primer lugar se pueden combatir las arbitrariedades por medio del recurso basado
en el exceso de poder y que denuncia los vicios de incompetencia del órgano que dicta
el acto o los vicios de forma si no ejerce su competencia según los cauces adecuados.
● En segundo lugar, se pueden recurrir también a causa de la desviación de poder que se
basa en que la libertad de decisión que se confiere a un órgano no le permite apartarse
del fin previsto por la norma habilitante.

21.
 ● Finalmente, también cabe el recurso por infracción de los principios generales del
Derecho, en especial cuando se dé la iniquidad manifiesta.

TEMA 5: REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES.

5.1 La ley en la Constitución: leyes ordinarias y leyes orgánicas.

a) Introducción.

El Código Civil señala como fuentes de nuestro Ordenamiento Jurídico la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho. Sin embargo, el término ley es ambiguo en el lenguaje
coloquial y también en el lenguaje jurídico, incluso cuando aparece en la propia Constitución
Española. Cuando el Código Civil habla de Ley, debe entenderse como norma escrita, no como
una concreta norma escrita con unas características concretas en cuanto al órgano que la
aprueba o a la materia de la que trata.

Esa ambigüedad se ve claramente dentro de la Constitución española:

- Ley como Derecho: Art.10.

- Ley como norma escrita: Art. 13.3.
- Ley como determinada norma escrita: Art.91.

Si al Ordenamiento Jurídico se le representa en forma piramidal es porque existe una jerarquía

normativa, es decir, hay normas con un rango superior al de otras, de forma que las normas de
rango inferior no pueden contradecir lo establecido por normas de rango superior.

Dentro de la pirámide normativa, inmediatamente por debajo de la Constitución, está situada

la Ley. Esta es el producto de la voluntad popular, ya que es la norma que emana del
Parlamento, formado por los representantes elegidos directamente por el pueblo soberano.

Que la ley sea expresión de la voluntad popular y que el pueblo sea el depositario de la
soberanía nacional no significa que la ley no tenga límites, pues, su actuación debe realizarse
dentro del marco de la norma constitucional.

Esto significa que no podría legislarse en contra de la Constitución. No obstante, si existe la

necesidad de crear una ley que va en contra de la Constitución nada impide que se proceda a la
reforma constitucional.

El poder constituyente crea una Constitución que se adapta a una sociedad concreta en unas
circunstancias concretas, pero la transformación de estas deberá tener su reflejo y su acomodo
en la propia Constitución.

b) Concepto de ley.

La mayoría de los autores, al hablar del concepto de ley, aluden a un aspecto 0material y a un
aspecto formal. Desde el punto de vista material se entiende que la ley es una norma general y
abstracta cuyo contenido se refiere a ciertas materias. Desde el punto de vista formal la Ley es
la norma elaborada por el Parlamento de acuerdo con el procedimiento establecido para ello.

c) Reserva de ley.

22.
Hay determinadas materias que por su importancia sólo pueden regularse mediante ley, es
decir, por la norma que ocupa el escalón más alto de la jerarquía normativa (a excepción de la
Constitución), porque así se garantiza que dicha materia sea regulada directamente por los
representantes del pueblo.

Esta reserva de ley puede venir determinada por la Constitución. Algunos ejemplos son: -

- Artículo 53.1.
- Artículo 124.2.
- Artículo 128.2.

En otras ocasiones el propio Parlamento regula una materia y desde ese momento se produce
una “congelación de rango normativo”, lo que impide que dicha materia pueda ser regulada
en el futuro mediante una norma de rango inferior a la ley a no ser que el propio Parlamento
invierta su acción, deslegalizando dicha materia.

d) Clases de leyes.

Aunque hemos dicho que la Ley es la norma elaborada por el Parlamento tenemos que hacer
dos consideraciones:

1. España es un Estado Autonómico, los parlamentos autonómicos también elaboran leyes

que tienen el mismo rango normativo que las leyes estatales. La diferencia no es
jerárquica sino competencial, las leyes autonómicas sólo pueden incidir en materias que
sean competencia de la respectiva Comunidad Autónoma mientras que las leyes
estatales sólo podrán versar sobre materias que sean de materia estatal.

La existencia de leyes autonómicas no constituye una quiebra del principio de la ley como
expresión de la voluntad popular. También las leyes autonómicas lo son, aunque no de
todo el pueblo español.

2. Hay supuestos en los que el Gobierno de la Nación tiene potestad para elaborar normas
con rango de ley (Decretos-Leyes y Decretos- Legislativos). (Art. 97).

● Leyes orgánicas.

No todas las leyes se elaboran de la misma forma ni tratan de la misma materia. Así, las
leyes orgánicas suponen una clase de leyes que se diferencian de las leyes ordinarias
tanto en su aspecto material como en el formal.

El art. 81 CE establece que son Leyes orgánicas:

1. Las relativas al desarrollo de los Derechos Fundamentales y de las libertades

públicas.
2. Las que aprueban los Estatutos de Autonomía.
3. El régimen electoral general.
4. Las demás previstas en la Constitución.

Se necesitó de la intervención del Tribunal Constitucional, para aclarar el alcance de la

expresión “...las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas”. En relación a esta expresión se plantearon dos cuestiones: que debe entenderse

23.
 por relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas, y que debe entenderse
por relativas a su desarrollo.

Desde el punto de vista formal, y de acuerdo con el art 81.2 de la Constitución, las leyes
orgánicas exigen ser aprobadas, modificadas y derogadas por la mayoría absoluta del
Congreso de los Diputados. Su tramitación parlamentaria debe realizarse en el Pleno de la
Cámara.

En caso de leyes parcialmente orgánicas, sólo aquellos artículos que la propia ley califique
como de orgánicos, exigen ser modificados o derogados con la mayoría, mientras el resto
del articulado, carente del carácter de orgánico, podrá ser modificado o derogado por una
ley ordinaria de las Cortes Generales o, en su caso, de las Comunidades Autónomas.

Hay otras características de las leyes orgánicas que conviene tener presentes:

1) No admite la iniciativa legislativa popular. Artículo 87.3.

2) Las materias reservadas a las leyes orgánicas no pueden ser reguladas por
el Gobierno mediante Decretos-leyes (art 86) ni mediante Decretos
legislativos (art.82.1).

En cuanto a las relaciones entre leyes ordinarias y leyes orgánicas no es jerárquica sino
competencial.

Otras leyes.
Hay otras leyes que podríamos llamar especiales. Conviene conocer su denominación y
de manera sucinta qué las hace particulares:

1. Leyes De Delegación (art. 82 CE). Aquellas mediante las Cortes Generales autorizan al
Gobierno de la Nación para que elabore los llamados Decretos legislativos. Las leyes de
delegación pueden ser leyes ordinarias o leyes de base según sea el cometido que el
Parlamento encarga al Gobierno.

2. Leyes Marco (art.150.1 CE). Las Cortes Generales, en materia de competencia estatal,
pueden atribuir a una o todas las CCAA la facultad de dictar para sí normas legislativas,
que deberán atenerse a los principios, bases y directrices contenidos por una ley estatal,
denominada ley marco.

3. Leyes De Transferencia o Delegación (art. 150.2 CE). Son las leyes orgánicas por las cuales
el Estado transfiere o delega a las CCAA facultades correspondientes a materias de
titularidad estatal que por su propia naturaleza sea susceptible de transferencia o
delegación.

4. Leyes de armonización (art. 150. 3 CE). El Estado puede dictar leyes, cuando así lo exija el
interés general, para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, incluso aunque
se trate de materias atribuidas a la competencia de las propias CCAA.

24.
5. Ley de Presupuestos Generales del Estado (Art.134). Una de sus peculiaridades es que
sólo al Gobierno de la Nación le corresponde la iniciativa de presentar el proyecto de la
Ley PGE, aunque ésta será aprobada, como cualquier ley estatal, por las Cortes Generales.

5.2 Normas con valor de ley: Decretos-leyes y Decretos legislativos.

Introducción.

En determinadas ocasiones al Gobierno de la Nación se le faculta para dictar normas que, sin
ser leyes, sí que tienen la misma fuerza y el mismo rango que una ley.

La Constitución española recoge dos clases de normas gubernamentales con rango de ley:

1. Decretos legislativos.
2. Decretos leyes.

- Los decretos legislativos.

Los Decretos-Legislativos están regulados en los artículos 82, 83, 84 y 85 de la CE, Capítulo II,
Título III.

Los decretos legislativos son normas con fuerza de ley dictadas por el Gobierno en virtud de
una autorización expresa de las Cortes Generales denominada delegación legislativa.

El fundamento de la autorización permite al Parlamento contar con la colaboración del

Gobierno para elaborar leyes de gran extensión o complejidad técnica o jurídica o para refundir
varios textos legales.

Los Decretos-Legislativos requieren dos actos diferentes, provenientes de dos sujetos distintos:
Primero, la iniciativa de las Cortes Generales de autorización al Gobierno para que dicte el
Decreto- Legislativo, y segundo, el cumplimiento por el Gobierno del encargo que le hacen las
Cortes Generales (art.82.3 CE).

El tiempo o plazo de la delegación también debe fijarse expresamente. Una vez transcurrido,
decae. Así lo señala el mismo artículo.

En cuanto a las materias sobre las que tienen que tratar los decretos legislativos, deberán venir
fijadas en la delegación legislativa (art. 82.1 y 3).

Las clases de delegación legislativa pueden tener dos objetivos distintos, bien hacer un texto
articulado, bien refundir varios textos legales en uno solo. Por ello, podemos hablar de dos
tipos de delegación legislativa:

1. Ley de bases, cuando su objeto sea la formación de textos articulados.

- La ley de bases delimitará con precisión el objeto y el alcance de la delegación

legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio (art 82.4).
- Las Leyes de bases no podrán en ningún caso: autorizar la modificación de la propia Ley
de bases (art 83a).

25.
 - La Ley de bases no puede facultar para dictar normas con carácter retroactivo (art.
83b).

2. Mediante ley ordinaria, cuando tenga por objeto la refundación de varios textos
legales en uno solo.

La refundición de textos legales pretende acabar con la dispersión normativa, es decir, la

existencia de varias normas vigentes sobre una misma materia, concentrándolas en un único
texto legal, que redunda en una mayor seguridad jurídica. Pero tampoco en este supuesto las
Cortes Generales dejan un amplio margen de actuación al Gobierno ya que, según la propia
Constitución:

- Debe señalarse el ámbito normativo de la delegación.

- Debe determinarse si cabe la regularización, aclaración y armonización de los textos
que se van a refundir o si el Gobierno tiene que ceñirse a una mera refundición de los
textos. Téngase en cuenta que al tratarse de diferentes normas puede ocurrir que haya
preceptos de unas y otras aparentemente contradictorios, que necesitan ser aclarados
y armonizados para que encajen unos con otros, creando un articulado coherente. Por
lo que se refiere al control de los Decretos legislativos, teniendo siempre presente que
la existencia de tales normas no supone dejar en manos del Gobierno facultades
constitucionalmente atribuidas a las Cortes Generales, es lógico que el propio texto de
la Constitución establezca mecanismos de control. (art.82.6).

1) Control por parte de los Tribunales. En este supuesto conviene distinguir el control realizado
por los Tribunales ordinarios y el del Tribunal Constitucional:

a) Control por los Tribunales ordinarios. Pueden controlar los excesos del Decreto
Legislativo cuando el Gobierno se haya excedido en su elaboración, es decir, cuando ha
ido más allá del encargo que le hizo el Parlamento.

b) Control por el Tribunal Constitucional. Los Decretos Legislativos son normas con rango
de ley por lo que quedan sometidos al control constitucional de la Constitución.

2) Control por parte del Congreso de los Diputados. Si en el plazo de un mes desde la
publicación del Decreto Legislativo ningún Diputado o Grupo Parlamentario formula
objeciones, se entiende que el Gobierno ha hecho un uso correcto de la delegación legislativa.
Por el contrario, si dentro de ese plazo se formula alguna objeción mediante escrito dirigido a
la Mesa del Congreso, esta lo remitirá a la Comisión que corresponda, que deberá emitir un
dictamen al respecto. Dicho dictamen se debatirá en el Pleno de la Cámara, siendo los efectos
jurídicos los que se hubieran previsto en la propia ley de delegación.

Los Decretos-Leyes.

Los Decretos-leyes son otro tipo de normas con rango de ley dictadas por el Gobierno. Están
regulados en el artículo 86 de la CE, que nos permite ofrecer normas provisionales con fuerza
de ley dictadas por el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad. (Hecho
habilitaste).

26.
En cuanto a cuál es el fundamento de los Decretos-leyes, podemos verlo en la necesidad de
elaborar una ley sin que haya tiempo material de que la haga el Parlamento. Es decir, se da una
situación imprevista que requiere una pronta intervención.

El Gobierno no puede elaborar normas con rango de ley en cualquier momento y sobre
cualquier materia pues ello invadiría la potestad legislativa de las Cortes Generales. Por eso, la
actuación del Gobierno de la Nación dictando normas con rango de ley está sometida a unas
condiciones previas y a una intervención posterior del Congreso de los Diputados.

En cuanto a esas condiciones previas, la primera es que debe darse el “hecho habilitante”, es
decir, una necesidad real de crear de manera urgente una norma con rango de ley. Como
cautela para evitar excesos por parte del Gobierno, la Constitución tampoco permite que el
Derecho-ley verse sobre cualquier materia y así tiene vetadas:

1) Las que afecten al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.

2) Las que afecten a los derechos, deberes y libertades del Título I de la Constitución.
3) Las que afecten al régimen de las CCAA.
4) Las que afecten al Derecho electoral general.

La razón es coherente con el principio de división de poderes y el papel que a cada uno de ellos
le corresponde. Decretos Legislativos, el Gobierno actúa siempre a partir de una autorización
de las Cortes Generales. En el Decreto-ley, el Gobierno toma la iniciativa sin contar con el
parecer del Parlamento. Cuando el Gobierno dicta un Decreto- ley, este se inserta como norma
provisional en el ordenamiento jurídico, desplegando desde ese mismo momento todos sus
efectos, pero es el Congreso de los Diputados quien posteriormente lo puede convalidar o
derogar.

La Constitución en el artículo 86.2 establece que “los Decretos-leyes deberán ser

inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los diputados...”

Características:

● Es obligatorio que los Decretos-leyes sean sometidos a debate y votación de totalidad

del Congreso de los Diputados.
● El plazo máximo de que dispone el Congreso para pronunciarse es de 30 días después
de su promulgación.
● El Congreso de los Diputados puede hacer dos cosas:

a. Convalidar el Decreto-ley. En tal caso deja de ser una norma provisional, pero sigue
siendo un Decreto-ley.

b. Derogarlo. En este caso la norma desaparece y podría plantearse la duda de qué ocurre
con los efectos jurídicos desplegados durante la vigencia del Decreto-ley.

Por lo general, el Gobierno de la Nación está respaldado por la mayoría del Congreso
de los diputados, así que la actuación del Gobierno dictando un decreto-ley
difícilmente encontraría oposición para lograr la convalidación del mismo.
Un proyecto de ley por el procedimiento de urgencia permitirá la participación de
todos los grupos parlamentarios en los debates, lo que supone una mayor
participación del juego democrático.

En cuanto al control de los Decretos-leyes, puede provenir de dos sujetos distintos:

27.
 - Control por el Congreso de los diputados.
- Control por el Tribunal Constitucional.

5.3 Los Tratados Internacionales.

● INTRODUCCIÓN.

Los Tratados Internacionales son acuerdos o pactos entre Estados soberanos. Mediante la firma
de un Tratado Internacional los Estados se comprometen a asumir las obligaciones estipuladas.

Los Tratados Internacionales se diferencian del resto de las fuentes en que no son producto de
la voluntad de órganos internos del Estado, sino que nacen del pacto entre dos o más entes
soberanos.

Esa característica obliga a plantearnos dos cuestiones. Primera, la de determinar cuándo se

consideran exigibles, es decir, desde qué momento las estipulaciones contenidas en un Tratado
Internacional forman parte del derecho español; y segunda, tratar de fijar en qué posición del
sistema de fuentes se sitúan los Tratados Internacionales, o lo que es lo mismo, qué lugar
ocupan en la pirámide normativa.

● LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE LA CONSTITUCIÓN.

La Constitución española reserva a los Tratados Internacionales el Capítulo tercero integrado

por los artículos del 93 al 96.

Pero además de ese Capítulo, en la Constitución Española hay otros artículos referidos a los
Tratados Internacionales, entre ellos: art. 10.2, 11.3, 13, 63.2 y 87.3.

● EL PAPEL DE LOS DISTINTOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES EN RELACIÓN CON LOS

TRATADOS INTERNACIONALES.

Que los Tratados Internacionales sean contemplados en la Constitución dentro del Título III no
significa que respecto de ellos se atribuya ningún papel al resto de los órganos
constitucionales.

La elaboración de los Tratados Internacionales corresponde al Gobierno de la Nación en

coherencia con lo dispuesto en el art. 97 de la Constitución, que señala que el gobierno dirige
la política interior y exterior. Para que el Estado se comprometa con otro u otros Estados
mediante un Tratado es necesaria la firma del Tratado, que corresponde al Rey según lo
estipulado en el art. 63.2 de la Constitución.

En cuanto las Cortes Generales su intervención nos permite hacer la siguiente clasificación de
los Tratados Internacionales:

a. Tratados que deben ser autorizados por el Parlamento mediante ley orgánica (la
aprobación en el Congreso será por la mayoría absoluta). Para obtener dicha mayoría
debe existir un amplio consenso entre los Grupos Parlamentarios: son Tratados que
atribuyen a una organización o institución supranacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución (art.93).

La redacción de este artículo se hizo de tal manera que permitiera de una forma
sencilla la adhesión de España a las Comunidades Europeas sin necesidad de reformas
constitucionales. La incorporación de España se produjo el 01/01/1986.

28.
 b. Tratados que deben ser utilizados previamente por el Parlamento (Son los Tratados
previstos en el art.94.1):
- Tratados de carácter político.
- Tratados o convenios de carácter militar.
- Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado.
- Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda
Pública.
- Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o
exijan medidas legislativas para su ejecución.

c. Tratados tras cuya conclusión deben ser informados el Congreso y el Senado: el resto
de los Tratados (art.94.2). La información a la Cortes Generales es posterior a la
conclusión del Tratado.

El Tribunal Constitucional ejerce funciones de control respecto de los Tratados

Internacionales en el sentido en que debe determinar si hay contradicción entre un
Tratado Internacional que ya esté ultimado, pero al que aún no se ha presentado el
consentimiento. (art.95)

d. La exigibilidad de los Tratados internacionales: Los Tratados Internacionales son

fuentes del Derecho, pero tienen la particularidad de que nacen del acuerdo entre dos
o más Estados soberanos. Esto hace que tengamos que atender a dos situaciones
diferentes. La primera, la de determinar cuándo se entiende que España, como Estado,
queda comprometida por un Tratado Internacional, y la segunda, la de ver qué
momento se considera que un Tratado forma parte del Derecho interno.

La relación jurídica queda fuera del alcance de las normas estatales y se rige por el
denominado Derecho Internacional Público.

Además, en cuanto a la modificación, derogación o suspensión de un Tratado

Internacional hay que tener presente lo siguiente:
1) Se hará de acuerdo con lo previsto en el propio Tratado o según lo que
dispongan las normas de Derecho Internacional. (art.96.1)
2) No puede ser derogado, modificado o suspendido por normas internacionales.

e. La posición de los Tratados Internacionales en el sistema de fuentes: En cuanto a la

situación jerárquica de los Tratados Internacionales, no hay una postura unánime. El
hecho de que el compromiso de España mediante un Tratado que contenga
estipulaciones contrarias a la Constitución exija la previa revisión de esta, lleva a
algunos autores a considerar que los Tratados Internacionales ocupan un lugar
preeminente en el sistema de fuentes.
Otros autores entienden que no es que estén por encima de las leyes, sino que las
materias reguladas por los Tratados quedan fuera de la competencia normativa.

5.4 El Reglamento. La Reserva De Ley. Clases de Reglamento.

El Reglamento como toda disposición jurídica de carácter general dictada por la Administración
pública y jerárquicamente subordinada a la Ley.

29.
Hay que advertir que no existe un único órgano con potestad reglamentaria.

Podemos clasificar los reglamentos:

a) POR SU RELACIÓN CON LA LEY.

1) Reglamentos independientes. Regulan materias no reservadas a la ley o no regulados

por ley.
2) Reglamentos ejecutivos. Son los que de una manera clara y directa desarrollan y
complementan una ley.
3) Reglamentos de necesidad. Los dicta la Administración para hacer frente a situaciones
extraordinarias.

b) POR RAZÓN DE LA MATERIA.

1) Reglamentos administrativos. Son los que regulan la organización administrativa y los

que se dictan dentro del ámbito de una relación especial de poder.
2) Reglamentos jurídicos. Son los que regulan o establecen derechos o imponen deberes
en el ámbito de la relación de supremacía general. Estos reglamentos jurídicos solo se
admiten en desarrollo de una ley previa, de una ley habilitante.

c) POR SU ORIGEN.

1) Reglamentos estatales:
● Real-Decreto del Presidente del Gobierno.
● Real-Decreto del Consejo de Ministros.
● Orden Ministerial.
2) Reglamentos autonómicos:
● Decreto del Presidente.
● Decreto del Consejo del Gobierno.
● Orden de Consejería.
3) Reglamentos de los Entes locales:
● Bando de la Alcaldía.
● Ordenanza Municipal.
● Reglamento Municipal.
4) Reglamentos de los Entes Institucionales.
5) Reglamentos de los Entes corporativos.

En cuanto a la eficiencia de los Reglamentos, se deben tener las siguientes consideraciones:

- Los Reglamentos son eficaces desde su publicación en el Boletín Oficial

correspondiente.
- La derogación de un Reglamento se realiza por la misma autoridad que lo dictó, que
también puede modificarlo parcialmente.
- En ningún caso cabe la derogabilidad singular, es decir, derogar un Reglamento para
una o unas personas determinadas.

Por lo que se refiere al control de los Reglamentos debemos tener presente que cuando en la
elaboración de un Reglamento no se han respetado los límites materiales y procedimentales
dicho Reglamento es válido, lo que da lugar a una serie infinita de actos igualmente irregulares.

5.5 La jurisprudencia. La costumbre. Otras fuentes.

30.
a) La jurisprudencia.

La jurisprudencia es la interpretación de las normas realizada por los tribunales. Sin embargo,
en el Código Civil en el art. 1.6 se deduce que la jurisprudencia no es fuente del derecho,
aunque sirve para complementar el ordenamiento jurídico.

También hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la
Constitución y que, según el art.5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial los jueces y
tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales.

Una cuestión importante es la de ver qué sucede cuando los tribunales de justicia han aplicado
una norma con rango de ley y esta es posteriormente declara inconstitucional por la Tribunal
Constitucional.

b) La costumbre.

La costumbre ha sido definida por el Tribunal Supremo como la norma jurídica elaborada por la
conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica. Consta de
dos elementos: reiteración de actos y creencia generalizada de su obligatoriedad.

Sin embargo, que la costumbre sea fuente del Derecho Constitucional en la actualidad es algo
al menos muy cuestionable. Para algunos autores, la Constitución española es quizás
demasiado joven para que determinadas prácticas habituales hayan cristalizado como
auténticas costumbres. Para otros autores difícilmente resulta aceptable que la costumbre,
desde la perspectiva del constitucionalismo moderno, pueda considerarse fuente del Derecho
constitucional. Según este criterio, no se puede admitir que se creen normas Fundamentales
que no provengan de la voluntad de la comunidad sino de la práctica de algunos órganos o
poderes públicos, ni tampoco el que una costumbre pudiera derogar una norma de la
Constitución por mucho que existiesen prácticas reiteradas contrarias a sus mandatos.

Diferentes de la costumbre son las llamadas convenciones, que son acuerdos, expresos o
tácitos, entre órganos constitucionales que buscan, cuando no hay norma escrita al respecto,
regular el ejercicio de sus respectivas facultades y las relaciones entre ellos.

Las convenciones son obligatorias entre quienes las pactan, pero en modo alguno son exigibles
en vía jurisdiccional, ni su incumplimiento acarrea una sanción prevista en el ordenamiento.

c) Otras fuentes.

Algunos autores consideran que dentro del sistema de fuentes también están los convenios
colectivos, cuyo origen no está en potestad normativa pública sino en la voluntad negocial de
sujetos particulares. Se sitúa debajo de la ley en el sistema de fuentes.

TEMA 7: GARANTÍA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN.

7.1. La Defensa Extraordinaria De La Constitución: Situaciones De Excepción Y Estado De
Derecho.

Su fundamento es garantizar el ejercicio de los Derechos Fundamentales y el normal

funcionamiento de las instituciones en las situaciones de especial gravedad.

31.
Su régimen legal es el art. 55.1 CE que posibilita suspender algunos derechos en los supuestos
de “estados de excepción y de sitio”. El art. 116.1. CE remite a una ley orgánica la regulación de
estos estados, más el estado de alarma. Esta ley es la LO 4/1981, de 1 de junio.

Características de las situaciones de excepción en la CE 1978:

1) Hace referencia a situaciones diversas y les da tratamiento diferente.

2) Las competencias de los órganos estatales se modulan a tenor de la gravedad de la
situación.
3) Distingue tres estados de excepción: alarma, excepción y sitio.
4) Hay que añadir una cuarta categoría: el estado de guerra.

7.2. Las Situaciones Excepcionales en La CE 1978.

Dispone la CE y la LO que durante los estados de excepción no se interrumpirá el normal

funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.

El Congreso de los Diputados no podrá ser disuelto y, si no estuviere en período de sesiones,

quedará automáticamente convocado.

Durante los estados de excepción no se altera el principio de responsabilidad política del

Gobierno y sus agentes.

Su LO exige que, en cualquiera de las tres situaciones de excepción, las medidas que se
adopten cumplan dos condiciones:

1) Ser las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la

normalidad constitucional.
2) Ser apropiadas a las circunstancias que las motivan.

EL ESTADO DE ALARMA.

Las circunstancias que lo justifican son: catástrofes naturales, calamidades o desgracias

públicas de gran magnitud, paralización de los servicios esenciales, situaciones de
desabastecimiento de productos de primera necesidad.

Su declaración se hará por el Gobierno que dará cuenta al Congreso de los Diputados,
suministrando toda la información que se le requiera.

El Decreto del Gobierno deberá indicar los extremos siguientes:

1) Si afecta a todo o parte del territorio nacional.

2) Efectos que produce su declaración.
3) Su duración no podrá exceder de 15 días.

Las medidas que puede adoptar son: modificar ciertas competencias, limitaciones a los
derechos de libertad de circulación, disposición física de talleres o industrias, uso de servicios o
productos de primera necesidad, intervención de empresas o servicios y movilización de
personal.

La prórroga deberá ser autorizada expresamente por el Congreso de los Diputados, que
determinará su alcance y condiciones de vigencia durante la prórroga y su duración.

32.
EL ESTADO DE EXCEPCIÓN.

Circunstancias que lo justifican:

1) Grave alteración del libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades de los
ciudadanos.
2) Alteración del normal funcionamiento de las instituciones democráticas o de los
servicios públicos esenciales de la comunidad.
3) Cualquier alteración grave del orden público que no pueda restablecerse con el
ejercicio ordinario de las potestades públicas.

Procedimiento de declaración:

● El Gobierno deberá remitir al Congreso una solicitud de autorización que deberá

contener los extremos siguientes:
a) mención expresa de los derechos y garantías cuya suspensión se solicita.
b) cuantía máxima de las sanciones que pueden imponerse.
● El Congreso debatirá la solicitud, pudiendo cambiarla y también no conceder la
autorización para la declaración.
● Obtenida la autorización del Congreso, el Gobierno declara el estado de excepción
mediante Decreto.
Cualquier otra medida distinta de las contenidas en la declaración autorizada por el
Congreso necesitará de igual procedimiento de autorización de la Cámara.
Los derechos que pueden verse afectados por la declaración del estado de excepción
son (art.55.1 CE):

1. Los derechos referentes a la libertad y seguridad personal.

2. La inviolabilidad del domicilio.
3. El secreto de las comunicaciones privadas.
4. La libertad de residencia y circulación.
5. La cláusula de conciencia y el secreto profesional de la libertad de información.
6. La garantía de resolución judicial en el secuestro de los medios de comunicación.
7. La libertad de reunión y manifestación.
8. El derecho a la huelga.
9. El derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo de trabajo. Duración: 30
días.

· El Gobierno puede poner fin anticipadamente por Decreto, dando cuenta al Congreso de los
Diputados.
· El Gobierno puede solicitar su prórroga, con igual tramitación y únicamente por otros 30 días
más.

EL ESTADO DE SITIO Y EL ESTADO DE GUERRA.

Circunstancias que lo justifican; una insurrección o acto de fuerza:

1) Contra la soberanía o independencia de España.

2) Contra la integridad territorial o contra el Ordenamiento Constitucional.
3) La LO añade que cabe su declaración cuando no pueda resolverse la situación de crisis
por otros medios.

33.
Procedimiento:

● El Gobierno propone al Congreso la declaración, que es el órgano competente para

hacerla.
● El Congreso determinará su ámbito territorial, duración y condiciones.
● La declaración de estado de sitio puede ampliar las medidas propias de los estados de
alarma y excepción con la suspensión de las garantías jurídicas del detenido
reconocidas en el art. 17.3 CE.

El Gobierno asume las facultades extraordinarias previstas en la CE y en la LO, siempre que

hayan sido incluidas en la declaración que hace el Congreso. En la declaración se podrá
determinar el sometimiento de ciertos delitos a la jurisdicción militar (art.117.5 CE).

No se identifica “estado de sitio” con el “estado de guerra”.

El estado de guerra, art. 63.3 CE, confiere al Rey, previa autorización de las Cortes Generales, la
declaración de la guerra y la firma de la paz. Nada más dice de la guerra, salvo que en ella sí
puede dictarse pena de muerte si así lo disponen las leyes penales militares (art. 15 CE); el
Código Penal Militar de 1996 ha abolido la previsión que a este respecto figuraba en el anterior.

7.3. La Suspensión Individual De Derechos.

El art. 55.2 CE habilita al legislador para que regule por ley orgánica la forma y los casos en que
pueden ser suspendidos ciertos derechos a personas determinadas, que o bien estén
relacionadas con elementos terroristas o con bandas armadas que atentan gravemente en la
seguridad ciudadana, o bien hagan apología o la encubren.

Los derechos y garantías que pueden ser objeto de suspensión individual son: la duración
máxima de 72 horas en la detención preventiva; la inviolabilidad del domicilio; el secreto de las
comunicaciones privadas.

Se trata de un supuesto de suspensión afectados por las siguientes condiciones: temporalidad,

intervención judicial, control parlamentario, responsabilidad penal para el caso de su
utilización injustificada o abusiva.

Precedentes de la regulación legal actual:

● La ley antiterrorista de 1980.

● La ley de bandas armadas y elementos terroristas de 1984.

Hoy la regulación de la suspensión individual de los derechos fundamentales está incorporada

al nuevo Código Penal y a la LECr.

7.4. La rigidez constitucional.

El sentido de la Reforma Constitucional. En sentido amplio, se habla de reforma constitucional

siempre que por la vía que fuere queda alterada la norma constitucional.

La reforma, realizada de forma expresa y a través del procedimiento establecido por la

Constitución, hace posible que el poder constituyente constituido ejerza el poder de reformar y
asegurar al mismo tiempo su modificación y estabilidad (procedimiento singular y mayoría
reforzada).

34.
La clasificación de las constituciones por la previsión de reforma puede ser:

● Rígidas, si han previsto un procedimiento de reforma distinto del legislativo ordinario.

● Flexibles, no han previsto la reforma, se realiza por el procedimiento legislativo
ordinario. La CE de 1978 es rígida, dedica el Título X a los procedimientos de reforma
constitucional.

7.5. Los Procedimientos De Reforma Constitucional En La C.E De 1978.

El sujeto de reforma constitucional es el poder constituyente constituido o derivado, al que la

Constitución configura y atribuye la potestad de aprobar, modificar o derogar normas
constitucionales.

La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1º

y 2º del art. 87 (CE art. 166). Al omitir cualquier referencia al apartado 3o del art. 87, se excluye
de la reforma la iniciativa popular.

Los sujetos con iniciativa para reformar la Constitución son:

1) El Gobierno de la Nación.
2) El Congreso de los Diputados.
3) El Senado.
4) Las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.

El procedimiento de debate y aprobación de la reforma constitucional es distinto según la

materia que se proponga reformar. Tres son los supuestos posibles:

● Reforma total.
● Reforma parcial del Título preliminar, Cp.2o Secc.1a T.I, o al Título II.
● Reforma parcial que no recaiga sobre una parte del apartado anterior.

Para los dos primeros supuestos la CE establece un único procedimiento en el art. 168.

Para el supuesto 3o establece otro procedimiento regulado en el art. 167.

El procedimiento del art. 168 CE.

La iniciativa de reforma debe ser presentada de forma articulada.

Procedimiento:

- Aprobación del principio de reforma por 2/3 del Congreso y 2/3 del Senado.
- Disolución de las Cortes Generales, y convocatoria de elecciones generales.
- Ratificación por las nuevas Cortes de la decisión de proceder a la reforma, tomada por
mayoría simple del Congreso y mayoría absoluta del Senado.

Ratificada la decisión se procede del siguiente modo:

● Estudio y votación de las enmiendas presentadas y del texto del proyecto o proposición
de ley.
● El procedimiento seguido es el del legislativo ordinario.
● La aprobación de cada uno de los artículos sólo exige mayoría simple.
● El texto final debe ser aprobado por mayoría de 2/3 de cada una de las Cámaras.

35.
Aprobada la reforma por las Cortes será sometida a referéndum para su ratificación.

El procedimiento de reforma del art. 167 CE. 8

La iniciativa legislativa es examinada por las Cortes Generales de acuerdo con el procedimiento
legislativo ordinario, modificado por las exigencias constitucionales en los siguientes puntos:

- Aprobación por mayoría de 3/5 del Congreso y del Senado sobre el conjunto del
proyecto. La aprobación de cada uno de los artículos requiere sólo mayoría simple.
- En caso de desacuerdo, elaboración de un nuevo texto por una Comisión mixta y
paritaria de diputados y senadores. Para la aprobación del texto alternativo se pide
mayoría de 3/5 de cada una de las Cámaras.
- Si realizada la votación, la reforma no hubiese obtenido las mayorías indicadas,
siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del
Senado, el Congreso por mayoría de 2/3 podrá aprobar la reforma. En caso contrario se
entenderá rechazada la reforma.
- Referéndum facultativo. Una décima parte de los miembros de cualquiera de las dos
Cámaras, dentro de los 15 días siguientes a su aprobación, podrán solicitar que sea
sometida a referéndum, en cuyo caso el Gobierno deberá convocarlo.

LÍMITES DE LA REFORMA.

En la medida en que el poder constituyente derivado es una creación del poder constituyente
originario, éste de la misma forma que establece su composición y procedimiento, puede
también imponer límites a su actuación válida.

● Los límites pueden ser: explícitos o implícitos.

● Los límites explícitos pueden ser: temporales y materiales.

La CE no contiene límites materiales explícitos a la reforma, puesto que permite la revisión

total de la misma (no existen cláusulas de intangibilidad). Tampoco contiene límites materiales
implícitos.

En cuanto puede ser reformada sin limitación temporal, tampoco contiene límites temporales.

La CE sólo limita la iniciativa de la reforma constitucional que no podrá iniciarse vigente la

declaración del estado de guerra o algunos de los estados del art. 116 CE.

7.6. La justicia constitucional.

Origen y fundamento de la justicia constitucional.

La propia lógica y unidad del ordenamiento jurídico lleva implícita la necesidad de que exista
un mecanismo para expulsar del ordenamiento cualquier norma que esté en contradicción con
la Constitución.

Para que la ley sea válida, no debe ser contraria a la Constitución. Es necesario garantizar la
supremacía constitucional e impedir la aplicación de las normas legales que no sean conformes
con la Constitución, lo cual conlleva la organización de un procedimiento para determinar las
leyes disconformes a fin de que no sean aplicadas.

Modelos clásicos de justicia constitucional.

36.
El modelo de justicia constitucional difuso o americano.

El control de constitucionalidad de la ley durante más de un siglo ha sido una peculiaridad del
Derecho Constitucional de los Estados Unidos, pues, no es hasta bien entrado el siglo XX que se
produce la incorporación de esta garantía al constitucionalismo europeo.

Tempranamente el poder judicial consideraría que era de su competencia dejar sin aplicación
una ley por ser contraria a la Constitución. Así ocurrió en 1803 en el caso Marbury vs. Madison.

El origen del sistema norteamericano de control de la Constitucionalidad de las leyes no se

encuentra en la Constitución, sino en una decisión del Tribunal Supremo, redactada por el juez
John Marshall, en el caso Marbury vs. Madison.

El sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes de los Estados Unidos se

caracteriza por las siguientes notas:

1) El control de constitucionalidad corresponde a cualquier juez, cuando estime que la

norma que debería aplicar en un proceso concreto es contraria a la norma
constitucional.
2) Es un control difuso por ser realizado por todos y cada uno de los jueces integrados en
el poder judicial.
3) Sólo puede tener lugar por vía incidental.
4) Los efectos de la sentencia que aprecia la inconstitucionalidad se concretan al supuesto
de hecho que la ha motivado.
5) Los efectos de la sentencia, en cuanto a la ley inconstitucional, se limitan a la
inaplicación. No hay una declaración de inconstitucionalidad de la ley.

El modelo europeo o concentrado.

Es el resultado de una decisión política del constituyente que decide incorporar al sistema
constitucional el control de la ley como una función constitucional distinta de las tres funciones
tradicionales del Estado. Crea un órgano específico encargado de esta función y sin pertenecer
orgánicamente a ninguno de los tres poderes del Estado.

El control de constitucionalidad se impondrá como una decisión política en distintos procesos

constituyentes, de manera limitada en el período de entreguerras y terminará por
generalizarse en el constitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial.

La introducción en Europa del control de constitucionalidad de las leyes se ha llevado a cabo

mediante la creación de un órgano especializado, encargado de ese cometido. Se concentra en
un órgano específico la tarea de controlar la constitucionalidad de las leyes.

Las características de este modelo son completamente distintas del modelo americano,
siendo las siguientes:

1) El control se confía a un órgano constitucional nuevo, distinto de los tres poderes

clásicos del Estado, al Tribunal Constitucional.
2) Es un control concentrado, el único que puede declarar la inconstitucionalidad de la ley
es el Tribunal Constitucional.
3) Sólo puede actuar a instancia de parte.
4) La legitimación para actuar ante el Tribunal Constitucional está regulada de forma
restrictiva.
5) Es un legislador negativo.

37.
 6) La sentencia que declara la inconstitucionalidad produce efectos constitutivos desde su
publicación en el BOE.

Breve referencia al Tribunal Constitucional español.

El TC garantiza la supremacía normativa de la Constitución mediante la resolución de los

procesos de inconstitucionalidad.

Precedentes del TC de la CE de 1978:

● El Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República.

● Constitución checa de 1919 y de Austria de 1920.
● Modelo de justicia constitucional europeo:
- Órgano constitucional externo al Poder Judicial.
- Control concentrado de la constitucionalidad de las leyes.
- Control basado en un juicio abstracto de las normas.
● Las Constituciones de la posguerra: Italia 1947 y Alemania 1949.

Características del TC en la CE de 1978:

1) Es un órgano constitucional, configurado directamente por la Constitución.

2) Garantiza la supremacía de la norma constitucional. Es su intérprete supremo, pero no
exclusivo.
3) Es un órgano jurisdiccional con jurisdicción en todo el territorio español (art. 161.1 CE),
y es único en su orden (art.1.2 LOTC).
4) Es un órgano del sistema político que actúa con independencia de los otros órganos del
Estado.

Limitaciones del TC:

- No tiene iniciativa propia.

- Sus competencias son tasadas.
- Sus decisiones únicamente versan sobre el caso que conoce, bajo el prisma con el que
se plantea y al cual debe ajustarse

38.