A EVOLUÇÃO DO PROCESSO PENAL.

Luiz Gabriel Batista Neves1

1. Introdução. 2. O Processo Penal na Democracia Antiga. 3. O Processo Penal na

Monarquia Absolutista. 4. O Processo Penal na Democracia Moderna. 5. Conclusão.

RESUMO

O presente artigo tem por finalidade traçar uma linha histórica da evolução do processo
penal no mundo e demonstrar que o procedimento penal adotado, as garantias,
princípios, direitos assegurados aos acusados pela Constituição, e o modo pelo qual o
transgressor da norma penal será penalizado, possuem íntima ligação à forma de
governo adotada por cada Estado. Para isto, é feito um paralelo entre o modo que o
processo penal era conduzido em seus primórdios, no qual possuía a característica da
informalidade, no período absolutista, marcado pela ausência de regras limitadoras, e
pela ausência de controle interno ou externo do poder soberano além da falta de
legitimidade jurídica. Ao final se faz um panorama do processo penal hodiernamente,
surgido em resposta às arbitrariedades ocorridas durante o período absolutista, e que
estabelecem, ao referido ramo do direito, regras condizentes com um Estado
Democrático, as quais são capazes de garantir àqueles que guardam a condição de réu
em processo de natureza penal, a proteção aos seus direitos fundamentais.

1. INTRODUÇÃO.

Só a consciência dessa historicidade permite a compreensão total e o juízo

acertado das questões jurídico-político-constitucionais. Isso é algo que não
pode oferecer uma teoria geral e abstrata insensível [...]. Tampouco a
compreensão histórica pode prescindir, sem mais, da justificação e da
2
configuração teórica .

Forma de governo, Constituição e Processo Penal são temas que se

entrelaçam e precisam ser estudados em conjunto. A depender da forma de governo, o

1
Advogado Criminalista. Mestrando em Direito Público na Universidade Federal da Bahia (UFBA). Pós-
Graduando em Ciências Criminais no Juspodivm. Professor de Processo Penal da Escola Superior da
Advocacia da Bahia (ESA). Graduado em Direito pela Universidade Salvador. Presidente do Conselho
Consultivo dos Jovens Advogados da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Estado da Bahia.
Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCcrim). Associado ao Instituto Baiano de
Direito Processual Penal (IBADPP).
2
HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional;textos selecionados e traduzidos por
Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 2.
conteúdo e a forma da Constituição irão captar as normas no processo de concretização
de um determinado modo. E, de acordo com a conjunção de ambos (forma de governo e
Constituição), o procedimento que conduzirá o acusado a uma definição sobre sua
inocência poderá assumir diversas feições3.
Torna-se inexorável abordar a evolução do processo penal para
entender sua função no Estado Democrático de Direito. Canotilho4, em determinado
momento, já alertava que “não basta defender uma teoria da constituição
constitucionalmente adequada ou salientar que os problemas da constituição dirigente
são, num Estado Constitucional, problemas de conexão da forma de Estado de Direito
com uma política democrática”.
Impõe-se, portanto, conhecer as principais formas de governo,
verificando que na mudança de um para o outro se modifica a Constituição e, em razão
disso, o modo pelo qual se está condenando um indivíduo. Afinal, como bem pontuou
Hesse, “Toda Constituição é Constituição no seu tempo; a realidade social, a que são
referidas suas normas, está submetida à mudança histórica e esta, em nenhum caso,
deixa incólume o conteúdo da Constituição” 5.
Entendida a evolução pretendida, como será proposta nas linhas
seguintes, ficará fácil perceber, em visão invertida, que se a Carta Política de um Estado
apresenta forma rígida, hierárquica e suprema a todas as normas do sistema normativo,
tendo como finalidade a concretização dos direitos fundamentais de seus cidadãos, é
porque se está diante de um sistema democrático. Portanto, nesse sistema, e com essa
Constituição, não será legitimado um curso de condenação que viole minimamente o
devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a legalidade, a vedação as provas
ilícitas, a comunicabilidade do preso, o juiz natural, a não-culpabilidade, a duração
razoável do processo penal e as tantas garantias que se estabelecem em prol do acusado,
mesmo porque este ainda é um acusado e não um condenado, e o procedimento que
conduzirá a uma decisão acerca de sua culpabilidade (latu sensu) não pode estar eivado
de vícios e de tendências maliciosas, preconceituosas ou influenciado por discursos
meramente políticos.
Neste sentido, Pontes de Miranda asseverou que:

3
A maior profundidade do tema encontra-se na obra de: BAUMLIN, Richard. Staat, Recht und
Geschichte, Eine Studie zum Wesen des geschichtlichen Rechts, entwickelt an den Grundproblemen von
Verfassung und Verwaltung. Zürich: Basel, 1961, p. 7 e ss.
4
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. Ed.
Coimbra: Almedina, 1997, p. 189.
5
HESSE, Konrad. Op. Cit., 2009, p. 13.
 [...] o processo criminal reflete, mais do que qualquer outra parte do direito, a
civilização de um povo [...] onde o processo é inquisitorial, a civilização está
estagnada ou rola em decadência. Onde o processo é acusatório, com defesa
6
fácil, a civilização está a crescer ou a aperfeiçoar-se .

A ligação proposta é tão preciosa para o entendimento da função do

processo penal no Estado Democrático de Direito que possibilitará ao operador do
direito o combate desmedido àqueles que pretendem afrontar a Constituição ou o
Processo Penal constitucional. Em síntese, a distinção das formas de governo, das
Constituições e dos sistemas processuais penais colocará obstáculos para utilização de
mecanismos autoritários7.

2. O PROCESSO PENAL NA DEMOCRACIA ANTIGA.

A primeira forma de governo que pode ser abordado é a Democracia

grega. Na Grécia, mais precisamente em Atenas, foi onde surgiu pela primeira vez os
ideais democráticos. Era um tipo de democracia direta, exercida imediatamente pelo
povo, nas praças públicas, com igualdades entre todos os cidadãos gregos. A Ágora era
o palco principal das cidades gregas, onde ocorria às principais discussões sobre a coisa
pública, considerada como o coração da sociedade, local do interesse de todos, uma
espécie de câmara dos deputados, em que os deputados eram todos os cidadãos gregos 8.
Sua relevância para a pólis ficou muito bem destacada com Nitti, ao identificar que “um
povo sem Ágora era um povo escravo, como hoje o é um povo sem liberdade de opinião
e sem direito ao sufrágio”9.
A importância dessa liberdade, que interliga o Estado e os indivíduos
em uma mesma pessoa, em que se tinha orgulho da Ágora, da congregação que ocorria
no ápice do exercício político, recebe especial destaque por Bonavides:

A democracia antiga era a democracia de uma cidade, de um povo que

desconhecia a vida civil, que se devotava por inteiro à coisa pública, que
deliberava com ardor sobre as questões do Estado, que fazia de sua
assembléia um poder concentrado no exercício da plena soberania legislativa,
10
executiva e judicial.

Deve-se destacar, também, que dois fatores contribuíram para o

6
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Democracia, Liberdade, Igualdade: os três caminhos. 2.
ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 36.
7
A relação estabelecida entre processo penal e Constituição destaca-se na obra de: COLOMER, Juan-
Luis Gómez. Constitución y Proceso Penal. Madri: Tecnos, 1996.
8
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 288-292.
9
NITTI, Francesco. Lá Démocratie. Paris: Alcan, 1933, p. 33.
10
BONAVIDES, Paulo. Op.cit, 2010, p. 288.
funcionamento da democracia direta grega, a saber: a) a base escrava, que concedia aos
cidadãos gregos a liberdade de se preocupar tão-somente dos negócios do Estado e; b) a
vontade de manter o Estado intacto e preservado dos rivais estrangeiros, coagindo os
homens gregos a se preocupar, de maneira altruística, com os negócios públicos, com a
afirmação de sua democracia (ou melhor, do povo helênico) perante as forças
inimigas11.
Além disso, a isonomia (em que todos são iguais perante a lei, sem
nenhuma diferença em decorrência da capacidade econômica ou de sua classe), a
isotimia (que vedava que nesta forma de governo houvesse qualquer privilégio em razão
de títulos ou funções hereditárias, em que todos os cidadãos tinham livre acesso à coisa
pública) e a isagoria (que concedia a todos os mesmos direito de palavra, podendo,
assim como seus semelhantes, debater em igualdades de condições, se expressando
pelos mesmos modos e em iguais quantidades que todos os outros cidadãos ali
presentes) são características marcantes desse modelo democrático12.
O principal ponto negativo que se destaca na democracia antiga é o
fato de ter ocorrido a escravidão. Para Hegel 13, que lidera a crítica moderna a respeito
desse regime, os antigos não viviam em democracia, mas, sim, em uma aristocracia
democrática. No entanto, em que pese as pertinentes críticas, é com as palavras talhadas
de Péricles, citado por Viamonte, que se verifica o espírito democrático grego. Pela
fidelidade do texto e autenticidade com que se destaca o modelo instalado nesse regime,
impões-se a transcrição verbum ad verbum:

Nosso regime político – disse Péricles – é a democracia e assim se chama

porque busca a utilidade do maior numero e não a vantagem de alguns. Todos
somos iguais perante a lei, e quando a republica outorga honrarias o faz para
recompensar virtudes e não para consagra privilégios. Nossa cidade se acha
aberta a todos os homens. Nenhuma lei proíbe nela a entrada aos
estrangeiros, nem os priva de nossas instituições, nem de nossos espetáculos;
nada há em Atenas oculto e permite-se a todos que vejam e aprendam nela o
que bem quiserem, sem esconder-lhes sequer aquelas coisas, cujo
conhecimento possa ser de proveito para os nossos inimigos, porquanto
confiamos para vencer, não em preparativos misteriosos, nem em ardis e
14
estratagemas, senão em nosso valor e em nossa inteligência.

Tabuladas essas breves considerações acerca das principais

características da democracia antiga, poder-se-ia indagar: como funcionavam a

11
ALENCAR, José de. Sistema Representativo. Rio de Janeiro, 1868, p. 36.
12
Com maior profundidade sobre o tema consulte: NITTI, Francesco.Op. cit., 1933, p. 42 e ss.
13
HEGEL, Geoge Wilhelm Friedrich. Grundlinien der Philosophie dês Rechts. 3. ed. Stuttgar:
Frommans, 1952.
14
VIAMONTE, Carlos Sanchez. Manual de Derecho Político. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica
Argentina, 1959, p. 186
Constituição e o Processo Penal? Se forma de governo, Constituição e Processo Penal
estão constituídos de elementos que se associam e formam uma unidade, como se
comportava, na democracia antiga, a Constituição e o Processo Penal?
A Constituição, importante dizer, não é um privilégio dos tempos
modernos, ela sempre existiu15. Acontece que a forma assumida pelo texto supremo
estatal no povo antigo diferencia-se muito da realidade atual, pelo fato de, naquela
época, não existir a forma escrita da Constituição. Entretanto, mesmo na antiguidade,
percebe-se que existiam dois tipos de normas, uma destinada a organizar o poder
político, fixando os seus órgãos, estabelecendo atribuições, os freios e contrapesos, 16 e
outras, de menor hierarquia, reservadas para regular o comércio, os jogos esportivos, a
aquisição de territórios e demais práticas do dia-a-dia. Inclusive, Aristóteles17
diferenciava as normas como sendo umas de organização (espécie de normas
constitucionais) e outras de normas de regulamentação (que deveriam estar em
conformidade com a norma superior).
O procedimento que levava à condenação é marcado pelos acusadores
privados, pela paridade entre as partes, da total proibição de os juízes influenciarem as
provas – o que torna esta atividade a cargo das partes -, da vedação a denúncia anônima
(princípio ne procedat iudex ex officio) e da punição para aquele que cometesse uma
denunciação caluniosa, sem contar a necessidade de a acusação apontar quais provas
iriam utilizar, sendo os julgamentos públicos, com garantia do contraditório e da ampla
defesa18.
A informalidade é característica da Democracia Direta. E, por isso, o
curso processual que conduzirá um inocente a ser considerado culpado, nesse momento,
será marcado pela virtude dos homens, a lealdade, a confiança, a isonomia, isotimia,
isagoria . Esse momento é delimitado pela simbiose dos cidadãos com a sociedade,
como se o Estado fosse um prolongamento de sua vida pessoal, um dado imprescindível
para própria existência humana, e essa característica está enraizada, também, no
processo penal (se é que assim já se pode denominá-lo).

15
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade. 2. ed. Salvador: Jus Podivm, 2007, p.
23, Sobre o tema assim se manifestou: “Isso porque, em qualquer época e em qualquer lugar do mundo,
em havendo Estado, sempre houve e sempre haverá um complexo de normas fundamentais que dizem
respeito com a estrutura, organização e atividade”.
16
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 3.
17
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 2. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1985.
18
A este propósito, veja: SENDRA, Vicente Gimeno. Fundamentos Del Derecho Procesal. Madri:
Civitas, 1981, p. 190.
3. O PROCESSO PENAL NA MONARQUIA ABSOLUTISTA.

O absolutismo surge em decorrência de diversos fatores, dentre os

quais se destaca a cobiça pelo domínio político, o acúmulo de capitais, a obrigação de
autotutela do senhor feudal e a necessidade de resguardar os povos mais pobres e
indefesos (alvos frágeis das guerras, quase sempre comandados por líderes analfabetos
e/ou religiosos, que fixaram a vida das populações da Europa durante os alguns
séculos)19.
De modo que, com a queda do Império Romano se criou um ambiente
de instabilidade. Esse desmoronamento romano fez desaparecer o centro político-social
europeu, dando espaço para grupos armados e exércitos mercenários iniciarem uma
incessante tentativa de acumulo de terras, poder e riquezas. Foi com a ausência do
exército romano, da força política desse Império, que pequenos grupos se aventuram na
expectativa de conquistar territórios20.
A consequência dessas lutas foi, no campo social, a disseminação da
miséria, o aumento da fome, a efusão de epidemias. No campo político vê-se que o
território europeu ficou muito bem dividido, e cada exército mercenário desse angariou
seu pedaço de terra, surgindo o Senhor Feudal como o responsável pelo comando
absoluto e ilimitado dentro daquele território. Noutros termos, o Senhor Feudal é
resultado das conquistas dos pequenos feudos europeus, sendo considerado a autoridade
máxima no seu pequeno espaço, podendo dispor de tudo e de todos21.
Com o passar dos anos, contudo, nota-se a presença de muitos
senhores feudais, seres intocáveis no ambiente interno, mas carentes de uma proteção
externa. E foi justamente a preocupação dos ataques inimigos que motivou os senhores
feudais a estabelecerem alianças políticas uns com os outros. Aos poucos foi se
desenhando a figura do Rei, um legítimo representante de todos os feudos, um ser que
por ser nomeado por Deus era considerado soberano, cuja principal missão será a de
conter o poder dos feudos e, ao mesmo tempo, dar-lhes proteção22.
O Rei não encontra limites ao exercício do seu poder. As regras do

19
Sobre esta evolução recomenda-se: BASDEVANT-GAUDEMET, Brigitte; GAUDEMET, Jean.
Introduction historique au Droit – XIIIe. – Xxe. Siècles. Paris: LGDJ, 2000.
20
Ibidem, Loc.cit.
21
Com mais profundidade sobre o tema: DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos:
da idade Média ao Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 46.
22
Ibidem, Loc.cit
jogo eram feitas, executadas e julgadas por ele, não estando, inclusive, submetido a
nenhuma delas. A complexidade política dessa forma de governo só faz aumentar com o
passar dos anos, pois cada vez mais se busca uma pessoa capaz de exercer o poder
soberano, alguém que pudesse impor limite aos ilimitados23.
O Imperador e o Papa se comportam como se estivessem um mando
universal, pois “para manter sua autoridade, esse governante supremo não poderá
dividir o poder nem admitir contestações a suas determinações, como também não
poderá admitir que alguém imponha limitações ao seu poder. O seu poder deverá ser
absoluto [...]”24. A relação travada entre os dois donos do universo se dá em tom de
complementaridade, uma vez que o imperador busca uma legitimação ideológica para o
exercício desmedido de sua soberania, e o Papa necessita de um apoio militar do Estado,
como forma de se proteger dos constantes ataques daqueles que não acreditam no
cristianismo25.
As principais características do Absolutismo são: a) ausência de regra
limitadora; b) ausência de qualquer controle (interno ou externo) do poder soberano e;
c) falta de legitimidade jurídica. E se a escravidão da democracia antiga foi tão
criticada, esse período leva alguns autores a concluir que o Absolutismo é “um modelo
de poder político, sem identificação com um período histórico [...]”26, fruto dos mandos
e desmandos dos reis, dos imperadores e dos papas, que passaram a escrever a história
debaixo de muito sangue e opressão.
Infere-se, assim, que a Constituição e o Processo Penal estão
subordinados à vontade do soberano. Não havia uma organização básica para os que
viviam naquela unidade política, logo o poder do soberano era exercido de acordo com
seu juízo de discricionariedade. A Constituição não passa, por óbvio, de um ideal
imaginário visualizado na figura do rei, ou melhor, como afirmara Luís XIV, em célebre
frase, “o Estado sou eu”. A Constituição era o soberano, ele se responsabiliza por
estabelecer os limites a todos, seja no ordenamento jurídico ou no campo social.
A consequência desse panorama histórico é o surgimento do Direito
Canônico e da Santa Inquisição27. O Direito Canônico tem sua importância “por

23
Ibidem, Loc.cit
24
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 67.
25
Acerca do cristianismo apropriada à obra de: HILAIRE, Yves-Marie (Coord.). Histoire de la papauté.
Paris: Ed. Tallandier, 2003.
26
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. Cit., 2010, p. 67.
27
MAIER, Julio. Antologia El proceso penal contemporâneo. Perú: Palestra Editores, 2008, p. 165.
representar a certeza e a segurança de um direito escrito”28, entretanto tem como
malefício a normatização de diversos crimes contra a igreja. Nesse momento, inverte-se
a lógica que vinha sendo adotada na Grécia antiga e desaparecem quase todas as
garantias ao acusado, instalando-se um processo penal cuja bússola é o sistema
inquisitório.
Mais precisamente, é nos idos do século XII que esse sistema começa
a coordenar o processo penal29, marcado por ter proporcionado um regresso histórico
sem igual, que sucumbia o contraditório, a ampla defesa e reunia na mesma pessoa do
juiz as funções de acusar e julgar. Além do Absolutismo e da ineficácia dos órgãos
privados, aponta-se a adoção do catolicismo como religião oficial do Estado como um
dos fatores contributivos para chegada de um processo penal tão opressor30.
Na verdade, o que se vê é uma mudança completa de dogmas. Não se
pode afirmar, com absoluta certeza, se a ineficiência das partes em coletar as provas
essenciais para acusação foi a mola propulsora para desencadear um sistema tão
opressor como o que surgiu, ou se os ideais do interesse público, da verdade real, da
infalibilidade dos representantes de Deus (Bispo e o Papa) são decisivos para que, aos
poucos, os magistrados tenham autoridade para investigar, coletar provas, acusar e
julgar, tudo numa sequência impiedosa de atos31. Aliás, como sói dizer Coutinho, “ao
inquisidor cabe o mister de acusar e julgar, transformando-se o imputado em mero
objeto de verificação, razão pela qual a noção de parte não tem nenhum sentido”32.
No sistema inquisitório o processo é secreto, escrito e não possui
ampla defesa, contraditório, sendo as provas movidas pelo princípio legal de valoração,
onde o acusado responde a todo processo preso, sofrendo com a tortura e não tendo
direito à coisa julgada. Há a hierarquização das provas, sendo a confissão a principal
prova33 do sistema inquisitório, ao ponto de vedar que a testemunha provasse situações

28
Nesse sentido: DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. Cit., 2010, p. 59, embora esse mesmo autor advirta
que o fato do direito ser escrito pode gerar manipulação dos intérpretes, senão veja: “[...] a linguagem
escrita sempre podia ser manipulada por quem escrevesse textos legais e, inevitavelmente, deixaria
margem a interferência de intérpretes”.
29
BOFF, Leonardo. Prefácio. Inquisição: um espírito que continua a existir. In: Directorium Inquisiorum
– Manual dos Inquisidores. Nicolau Eymerich. Brasília: Rosa dos Tempos, 1993.
30
MARQUES, Frederico. Op. cit., 1980, p. 82.
31
ALONSO, Pedro Aragones. Proceso y Derecho Procesal. 2. ed. Madri: Edersa, 1997, p. 42.
32
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: Crítica à
Teoria Geral do Processo Penal. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 23.
33
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: história da violência nas prisões. Trad.Raquel Ramalhete. 34.
Ed. Petrópolis: Vozes, 2007, p. 35, revela que há uma ambiguidade na confissão enquanto prova, porque
se “Por um lado, tenta-se fazê-lo entrar no cálculo geral das provas; ressalta-se que ela não passa de uma
fáticas (prevalece aqui o princípio do testis unus testis nullus). Com essa hierarquização
das provas, e diante da permissão da tortura, há uma enorme ameaça psicológica. Os
interrogatórios duravam horas, os acusados eram torturados e ameaçados, até admitir o
delito, que muitas vezes não haviam cometido. Tudo isso fruto da relação simbiótica
entre delito e pecado.
O sistema inquisitivo é ilustrado por Eymerico, no seu Manual da
Inquisição, ao dizer que “é dado o tormento ao réu para apressar a confissão dos seus
delitos”34, devendo colocar o acusado nu e “os verdugos e ajudantes deverão mostrar
inquietação, pressa e tristeza, procurando meter-lhe medo”35, sendo o caso de não
querer admitir a acusação “serão mostrados os instrumentos de outros suplícios,
dizendo-lhe o que sofrerá se não confessar a verdade”36. Feito tudo isso, caso o acusado
não confesse nada “o inquisidor deverá colocá-lo em liberdade através de uma sentença
que expresse que “depois de um atento exame da causa, não resultou prova legítima do
delito o qual havia sido imputado”37.
E, se a tortura que ocorre dentro do processo, quando não se tem ainda
a verdade real, já apresenta violação aos direitos fundamentais, a execução da sentença
de condenação38 é ainda pior. Esta ocorre em praça aberta, para que sirva de lição para
aqueles que pretendiam delinquir um dia. É a forma mais bárbara de prevenção ao
crime, tornando-se, em verdade, numa medida contraproducente, pois a resposta do
Estado ao delito não pode ser mais violenta e causar um maior choque na sociedade do
que o próprio crime39.
A Idade Média, apesar das atrocidades cometidas, não foi o momento
histórico em que não se pensou em Constituição. Quando se diz que foi a época das
trevas, tenta-se simbolizar o sistema opressivo que foi imposto. Não deve prosperar a
ideia de que não houve nenhum desenvolvimento do pensamento constitucional durante

delas; ela não é a evidetia rei; assim como a mais forte das provas, ela sozinha não pode levar à
condenação, deve ser acompanha de indívios anexos, e de presunções; pois já houve acusados que se
declaram culpados de crimes que não tinham cometido; o juiz deverá então fazer pesquisas
complementares, se só estiver de posse da confissão regular do culpado. Mas, por outro lado, a confissão
ganha qualquer outra prova.
34
EYMERICO, Nicolau. Trad. A. C. Godoy. Manual da Inquisição. Curitiba: Juruá, 2001, p. 49
35
Ibidem, Loc. cit.
36
Ibidem, Loc. cit.
37
Ibidem, Loc. cit.
38
A título de exemplo, pode-se utilizar a execução da pena ocorrida na França em 2 de março de 1757 de
Damiens destacada na obra de: FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: história da violência nas prisões;
trad.Raquel Ramalhete. 34. Ed. Petrópolis: Vozes, 2007, p. 9 e ss.
39
ZAFARRONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2.
ed. São Paulo: RT, 1999.
a monarquia absolutista, muito pelo contrário. Talvez tenha sido em decorrência desse
sistema que houve, período medieval, um enorme aprofundamento da noção de
Constituição, desaguando, em seguida, na democracia moderna (ou no
constitucionalismo moderno)40.

4. O PROCESSO PENAL NA DEMOCRACIA MODERNA

A democracia moderna surge em resposta aos mandos e desmandos

ocorridos na Idade Medieval (ou Idade Média) e é fruto do iluminismo, que apregoa o
individualismo, a razão, a liberdade, fraternidade e outros elementos tão esquecidos
durante os governos absolutistas. Foi iniciada pelos burgueses41, que desejosos pela
liberdade no comércio, dão impulso a um movimento ideológico, artístico, popular e
político.
Todas as instâncias sociais sentem o impacto desses ideais, em
especial o povo que, conclamado a participar da vida política do Estado, vê a
possibilidade de mudar os contornos históricos que lhe sobrecarregam. Ademais, a
opressão, as pestes e as misérias do final do século XVII são campos férteis para uma
mudança da forma de governo42.
Afonso da Silva43 divide os estágios da democracia moderna em: (i)
Estado de Direito, fase que reinou o liberalismo econômico, tendo a liberdade e o
individualismo como super direitos; (ii) Estado Social de Direito, período marcado pelo
propósito de conciliar o capitalismo com o bem-estar social; (iii) o Estado Democrático
de Direito, em que há um equilíbrio dos direitos individuais e sociais, pois se busca
efetivar a saúde, o trabalho e a educação, sem olvidar de garantir a liberdade, a ampla
defesa, o contraditório, a igualdade material e, principalmente, a dignidade do ser
humano.
O primeiro momento, denominado como Estado de Direito, começa
com o fim do absolutismo, tendo um conceito tipicamente liberal. As bases do Estado
de Direito, também denominado de Estado Liberal de Direito, são a subordinação à lei,
a divisão dos poderes e a tutela dos direitos individuais. A lei é considerada como um
40
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de lãs constituciones. 3.
ed. Madrid: Trotta, 2000, p. 33-37.
41
Veja, para tanto, a lição de: DIMOULIS, Dimitri; ECONOMAKIS, George; MILIOS, John. Karl Marx
and the classics: na essay on value, crises and the capitalist mode of production. Aldershot: Burlington
(EUA): Ashgate, 2002, p. 158.
42
Ibidem, Loc.cit.
43
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
sistema de proteção em face dos abusos do poder, pois emana do Poder Legislativo,
órgão composto por representantes do povo, decorrente da separação dos poderes
(Executivo, Legislativo e Judiciário)44.
É necessário fazer a ressalva de que existe toda uma discussão acerca
do que seria propriamente Estado de Direito. Chevallier45 assinala três sentidos para
Estado de Direito, um formal, outro material e um substancial. Vidal Neto46, por seu
turno, preceitua que qualquer Estado pode ser um Estado de Direito, ao passo que
doutrina dissidente sustenta que o Estado de Direito representa uma função de
legitimação e de luta contra o absolutismo, como registra Perez-Luño47. Sem dúvidas, a
expressão Estado de Direito remota uma história longa e complexa. Entretanto, sem
pretender aprofundar essa discussão teórica, adota-se o conceito dado por Verdú48 sobre
Estado de Direito, caracterizado como mecanismo de contenção do exercício ao poder,
como forma de romper com as utópicas do absolutismo para centrar a função do poder
estatal na razão, onde os súditos passaram a ser considerados cidadãos livres.
Na prática, o início do Estado de Direito permite que diversos
comerciantes de pequeno porte fomentem suas economias, vez que a movimentação do
mercado e, principalmente, com os consumidores determinando o preço dos produtos,
os primórdios do Estado Liberal proporciona uma economia equilibrada com poucas
desigualdades. É a livre iniciativa que marca o início da democracia liberal. O Estado
serve apenas para assegurar a liberdade e a propriedade, interferindo muito pouco nas
relações sociais49. Foi o que Nunes50 denominou de Capitalismo de Concorrência.
A revolução industrial provoca um movimento de concentração de
poder econômico. Investir na indústria, antes de ser lucrativo, é uma atividade muito
custosa e exigia imissões financeiras de grandes portes, realidade distante dos pequenos
produtores. Foi a partir daí que surgem os bancos, entidades capazes de reunir pequenos
comerciantes; aparecem as sociedades por ações, há um enorme investimento em
tecnologia, o progresso técnico se impõe como saída para evolução científica, ocorre

44
DÍAZ, Elias. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Madrid: Editorial Cuadernos para El
Diálogo, 1973, p. 29 e ss.
45
CHEVALLIER, Jacques. L´État de Droit. 4. ed. Paris: Montchrestien: 2003, p. 13.
46
VIDAL NETO, Pedro. Estado de Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 157.
47
LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Los Derechos Fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 2001, p. 220.
48
VERDÚ, Pablo Lucas. Teoría de la Constitución como ciência cultural. 2. ed. Madrid: Dykinson,
1998, p. 2-6.
49
Sobre esta primeira fase do capitalismo, recomenda-se a leitura de: DRUKER, Sampaio. Direito
Constitucional: comentários à Constituição de 1946. São Paulo: Max Limonad, 1960.
50
NUNES, Antonio José Avelãs. Os sistemas económicos (O capitalismo – génese e evolução). Coimbra:
Serviço de Textos dos Serviços Sociais da Universidade de Coimbra, 2005.
uma unificação do mercado mundial, internacionalização do capital e, ao invés de
existirem pequenos comerciantes, passa-se a contar com grandes potências econômicas,
que através de acordos entre si, devendo determinar o preço do mercado. Essa fase é
marcada por crises cíclicas, conhecida como fase do capitalismo monopolista51. O
Estado de Direito sente duras quedas, vez que o poder econômico volta a dominar o
poder político, a liberdade e o individualismo são tidos como direitos estanques,
havendo uma afetação no campo social.
Os grandes detentores do poder econômico, influentes no poder
político, não desejam abrir mão das suas enormes fatias do bolo. Investir no social
significa majorar os tributos, enrijecer direitos trabalhistas, proporcionar um plano
previdenciário com bases sólidas, medidas custosas para o capital monopolista52. Logo,
conter os movimentos sociais, revelados pela criminalidade, será mais vantajoso através
de mecanismos processuais mais rígidos, distantes, por óbvio, dos preceitos
democráticos.
Ressurge a necessidade de o Estado intervir na economia, através do
desenvolvimento de políticas e prestação de serviços públicos capazes de proporcionar
redistribuição de riqueza e justeza social53. Dá-se início à segunda grande fase da
democracia moderna: o Estado Social de Direito.
O movimento social firmava seus fundamentos nos princípios da
igualdade material e solidariedade, exprimindo a questão social e erigindo o problema
da miséria e da fome causado pelo capitalismo industrial monopolista. A demanda
social, no dizer de Miguel Calmon:

Exigiu a passagem da preponderante auto-representação como sociedade

para a da comunidade, da competição para solidariedade, [...] das abstenções
para as prestações, da liberdade de uns para a segurança de todos, ou seja, da
54
liberdade individual para segurança social .

Há uma remodelação do capitalismo, e se busca equilibrar as bases

liberais com a necessidade de melhor prover a sociedade. O modo de produção deverá
observar as mazelas sociais, promovendo, através do Estado interventor, opções para

51
Ibidem.
52
A vontade dos grandes grupos econômicos em perpetuar o sistema da intervenção mínima estatal é bem
detalhado por: ANDERSON, Perry. Balanço do Neoliberalismo. In: Pós-neoliberalismo. Perry Anderson
(org). 6. ed. São Paulo: Editora Paz e Terra, 2003.
53
GARCÍA-PELAYO, Manuel. Las Transformaciones Del Estado Contemporáneo. Madrid: Alianza,
1997.
54
DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo Dirigente e Pós-Modernidade. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 182.
reduzir as desigualdades provocada pela revolução industrial, já que a neutralidade
estatal no início da democracia moderna custou caro para o povo. Afinal, como sói dizer
Verdú, “o quantitativo social refere-se à correção do individualismo clássico liberal para
afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça social”55.
Porém o Estado Social, com o passar dos anos, revela que é
insuficiente pensá-lo como Estado Material de Direito, pois se verifica ambiguidades
em sua construção, ideologias opostas dentre de um mesmo modelo, o que desvenda as
diversas interpretações dadas à palavra social. Não à toa que a Alemanha nazista se
dizia social (baseada na Constituição de Weiber), a Itália Fascista e o próprio Brasil
durante o governo de Getúlio Vargas também possuíam discurso distribuidor. Pertinente
a conclusão de Bonavides de “que o Estado Social se compadece com regimes políticos
antagônicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo”56. Por isso
nota-se que se os excessos cometidos pelos liberais proporcionaram uma tremenda
desigualdade social, guiça as atrocidades cometidas em alguns Estados nesses moldes
interventor.
A Alemanha de Adolf Hitler é um dessa incompatibilidade, por tentar
minorar os danos sociais em seu país através da opressão aos judeus, considerados por
ele um mal para sociedade, pois não repartiam o que ganhavam e ainda impunham duras
regras de comércio. A justificativa de cumprir os deveres da Constituição de Weiber foi
instaurado um processo penal condutor de holocaustos e um regime social totalitário57.
A desvalorização provocada nesse período fez sentir a necessidade de
proteger com unhas e dentes direitos inerentes à pessoa humana. A declaração dos
direitos humanos de 1948 é um exemplo claro disso58.
Sendo assim, ergue-se a nova fase da democracia moderna, marcada
pelo pluralismo (de ideias, culturas e etnias), pela sociedade livre, solidária e justa, pela
participação do povo, sendo um procedimento de libertação da pessoa humana do
formato opressor reconhecendo os direitos “individuais, políticos e sociais, mas

55
VERDÚ, Pablo Lucas. Op. cit., 1998, p. 137.
56
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros Editores,
2004.
57
SILVA, José Afonso da. Op. Cit., 2008, p. 115 e ss.
58
Esta constatação é bem nítida na obra de: BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 6ª Edição.
São Paulo: Editora Paz e Terra, 1997. Consulte, para tanto, nesta caracterização: HÄBERLE, Peter. A
dignidade humana como fundamento da comunidade Estatal, in: Dimensões da Dignidade: Ensaios de
Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, que diz: “A
dignidade humana como “reação” aos horrores e violações perpetrados na Segunda Guerra Mundial é,
nesses textos, digna de nota, mas também importa destacar a dimensão prospectiva da dignidade,
apontando para a configuração de um futuro compatível com a dignidade da pessoa”, p. 91.
especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu
pleno exercício”59.
O próprio Estado Democrático é aquele voltado para efetivar os
direitos do homem:

O Estado Democrático de Direito é a expressão contemporânea do Estado de

Direito, conferindo-lhe um sentido material e uma unidade de sentido
orientada para a realização de objetivos que consubstanciam u ma auto-
representação da comunidade política, sendo estruturado e conformado a
partir da programaticidade constitucional. O Estado Democrático de Direito é
essencialmente, de acordo com o texto, e conforme exigência do contexto
60
brasileiro, um Estado programático

Para Bobbio:
[...] direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do
mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e
protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições
61
mínimas para a solução pacífica dos conflitos .

O Estado Democrático de Direito, portanto, tem como função a

efetividade dos direitos fundamentais que passaram a ser reconhecidos nessa fase da
Democracia Moderna.
A tríplice relação, proposta desde o início do presente capítulo, terá
oscilações na Democracia Moderna, pois enquanto a Constituição e o Processo Penal no
Estado de Direito darão prioridade à liberdade, no Estado Social a solidariedade é o fio
condutor da sociedade, ao passo que o Estado Democrático de Direito tem como fator
legítimo o equilíbrio entre os direitos individuais e sociais.
Nessa nova era democrática o processo penal deve se basear na Carta
Magna e possuir a missão de tutelar os direitos individuais do acusado como forma de
impedir os abusos do poder punitivo do Estado, sendo vedado conceder um tratamento
diferenciado entre aquele que está sendo perseguido penalmente e a vítima que reclama
uma investigação, é um momento de tratamento isonômico, conforme esclarece Nores:

Ello requiere que se acuerde tanto a la víctima que reclama investigación y

juicio, como al imputado, durante el proceso penal, um trato que será igual,
cualquiera sea su condición personal: no puede Haber ni privilégios (“ley
privada”) ni discriminación de ninguna naturaleza, ni por ninguna razón, ni
durante el proceso, ni em la decisión final. A la vez, cualquiera que sea el

59
BOBBIO, Norberto, Op. cit., 1997, p. 119-120.
60
DANTAS, Miguel Calmon. Op. Cit., 2009, p. 338.
61
BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Nova Edição. Trad. Carlos Nelson Coutinho; apresentação de
Celso Lafer. 4ª Reimpressão. Rio de Janeiro: Campus, 2004, p. 21.
 62
sentido que ésta adopte, deberá ser equitativa e imparcial .

Não se justifica mais os sistemas opressores vistos em outras épocas.

É com respeito aos direitos específicos de cada ser humano que poderá se condenar
alguém. A par disto, num olhar mais profundo, observa-se diversos questionamentos à
Democracia Moderna e às suas bases estruturais. Contesta-se, nesse diapasão, se o atual
estágio democrático não revelaria uma Democracia Pós-Moderna. Como se a própria
modernidade tivesse tido seu término após o novo paradigma da linguagem.
Bauman63, um dos defensores da pós-modernidade, afirma que a falta
de segurança e a perda da credibilidade da modernidade, inseridas numa sociedade de
consumo em que as relações pessoais se dão em tom de fluidez e de maneira
angustiante, caracteriza um novo patamar de Democracia.
Beck e outros64 defendem a existência de uma modernidade reflexiva,
entendendo que a insegurança e incerteza suscitada por Bauman não são possíveis de
revelar a mudança para uma pós-modernidade, pois esses mesmos elementos se
encontram na modernidade. Para esse autor, a modernidade reflexiva serve para indagar
as bases estruturais da modernidade, se localizando após a modernidade, mas
antecedendo o estágio pós-moderno.
No entanto, concorda-se com a doutrina defensora da modernidade,
sob o argumento de que se as promessas da modernidade sequer foram cumpridas,
como se pode imaginar a transição para uma era pós-moderna? Isso é ainda mais grave
em países latinos americanos, como é o caso do Brasil, de modernidade tardia. O
reconhecimento da fluidez das relações pessoais, de uma mudança no conceito de
cidadania não implica um novo estágio democrático, mas, sim, que a evolução ou
adequação da Democracia Moderna será determinante para um processo penal justo.
Isso, além de tudo, reflete outro “calcanhar de Aquiles” do Estado
Democrático de Direito, que diz respeito a sua efetividade ou o modo pelo qual deve
buscar sua plenitude. Em apertada síntese, verifica-se que as teorias procedimentais e
substancias são dois caminhos distintos que procuram realizar o Estado Democrático.

62
NORES, José I. Cafferata. Proceso Penal y Derechos Humano. Bueno Aires: Editores Del Puerto,
2000, p. 23-24.
63
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Tradução de: Mauro Gama e Cláudia
Martinelli Gama: Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
64
BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott (orgs). Modernização Reflexiva - política, tradição e
estética na ordem social moderna. São Paulo. UNESP Editora, 1997.
 Os procedimentais, como pretende Habermas65, através da teoria do
discurso, compreendem que o procedimento racional é o modus operandi real de
concretização da Democracia Moderna. Os substancialistas-materiais, como é o caso de
Streck66, centralizam seu comando de efetivação nos direitos fundamentais, defendendo
que pouco importa o procedimento adotado, pois o significante mesmo é a eficácia dos
direitos fundamentais pelos meios legítimos, sem dar tanta relevância para os
procedimentos ou meios pelos quais se chegou ao resultado pretendido. Tavares,
inclusive, aponta com exatidão de que forma se pode ter um procedimento racional que
prima pela eficácia dos direitos fundamentais sem preterí-los, senão vejamos:

A configuração de um sistema jurídico racional só será conseguida mediante

utilização conjunta de regras e princípio, de modo a estruturar um sistema de
vinculação à lei, que será fechado na medida em que se veja complementado
por princípios, de cujos parâmetros não se pode afastar a decisão jurídica.
Como ainda assim esse modelo não pode servir de garantia de que em todas
as decisões se proceda a uma vinculação entre o argumento utilizado e as
regras e princípios, é indispensável que se construa sobre essas regras e
princípios um modelo de procedimento racional, que pode ser entendido
tanto como um procedimento não institucionalizado como o procedimento
67
institucionalizado de direito judiciário .

A importância da evolução do processo penal é uma forma de

identificar os fundamentos democráticos que embasam os sistemas processuais penais,
revelando a função, de acordo com o modelo adotado, que deve assumir o processo
penal em um Estado Democrático de Direito.

5. CONCLUSÃO.

Consoante restou positivado, o processo penal tal como é concebido

hodiernamente no Estado Democrático de Direito, surgiu em contraposição aos
arquétipos postos em determinados momentos históricos, e essa evolução dos sistemas
que se tem conhecimento hoje é fruto de frustradas experiências históricas de outros
modelos. Esse entendimento visa, em última instância, garantir que o texto supremo não
seja manejado de forma a retroagir para lapsos temporais medievais, em que não se
preocupavam com o indivíduo enquanto ser específico e especialmente considerado. A
situação jurídica atual, inclusive, exige uma visão futurística, pois o arcabouço jurídico

65
HABERMAS, Jürgen. Zur Legitimation Durch Menschenrechte. In Das Recht der Republik. Frankfurt
am Main: Suhrkamp, 1999.
66
STRECK, Lênio Luiz. A Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999.
67
TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 83.
já não é mais suficiente para tutelar no seu pleno os direitos individuais que são
garantidos aos cidadãos68.
Nessa nova fase de evolução humana, não se deve larguear qualquer
conjectura de um processo penal constitucional, se não aquele que visualize na norma
fundamentadora a bússola que conduzirá todo o sistema de condenação. Devido
processo legal, contraditório, ampla defesa, vedação as provas ilícitas, juiz natural,
promotor natural, dentre as outras garantias deixam de ser meros indicadores do
caminho a ser seguido para serem parâmetros obrigatórios69.

68
Essa pretendida visão rejuvenescida já encontrava parâmetros em: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito
Processual Penal. Reimpressão da 1. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
69
Neste sentido: SUANNES, Adauto. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
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