FACULDADE QUIRINÓPOLIS - FAQUI

Bacharelado em Direito

MARCIEL DOMINGUES FERREIRA JUNIOR

PERSPECTIVAS DE SUBSUNÇÃO DAS FAKE NEWS AOS CRIMES

TIPIFICADOS NO CÓDIGO PENAL

Quirinópolis - GO
2021
 1

MARCIEL DOMINGUES FERREIRA JUNIOR

PERSPECTIVAS DE SUBSUNÇÃO DAS FAKE NEWS AOS CRIMES

TIPIFICADOS NO CÓDIGO PENAL

Artigo científico apresentado à FAQUI –

Faculdade Quirinópolis como requisito
parcial para a obtenção do título de
Bacharel em Direito, sob a orientação
da Profa. Esp. Gabriela Bastos
Machado Ferreira.

Quirinópolis - GO
2021
 Ferreira Junior, Marciel Domingues.
Perspectivas de subsunção das fake News aos crimes
tipificados no código penal. / Marciel Domingues Ferreira Junior.
– Quirinópolis, 2020.
23 f.

Orientador: Prof.ª Esp. Gabriela Bastos Machado Ferreira.

Trabalho de conclusão de curso (Bacharelado), Faculdade

Quirinópolis, Curso de Direito 2020.
Bibliografia.

1. Fakes news – crimes tipificados – direito penal. I. Título.

CDU 343.2
Catalogação Biblioteca da Faculdade Quirinópolis
 FACULDADE QUIRINÓPOLIS
CURSO DE DIREITO

Ata de Sessão de Julgamento da Monografia de Conclusão de Curso de Graduação de

Marciel Domingues Ferreira Junior

Aos vinte dias (20) dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e um (2021) a partir
das doze horas, de forma remota pela plataforma Google Classroom, via Meet, em virtude
da adoção das medidas sanitárias de distanciamento social impostas pela COVID-19, teve
lugar à sessão de julgamento da Monografia de Graduação do (a) concluinte acima citado
(a) que apresentou o Tema “PERSPECTIVAS DE SUBSUNÇÃO DAS FAKE NEWS AOS CRIMES
TIPIFICADOS NO CÓDIGO PENAL”. A Banca Examinadora foi composta pelos seguintes
professores: Presidente: Profa. Esp. Orientadora Gabriela Bastos Machado Ferreira
(FAQUI) e Convidados: Prof. Esp. Marcos Gabriel Oliveira Evangelista (FAQUI) e Prof.
Me. Jonathas Ferreira Santos (FAQUI). Os Examinadores arguiram e o (a) discente
respondeu. Às 12h54min, a Banca Examinadora passou a julgamento em sessão secreta
tendo sido o (a) candidato (a) aprovado(a) com a seguinte nota: nove ponto seis (9.6).
Reaberta a Sessão Pública o (a) Presidente da Banca Examinadora proclamou os
resultados e encerrou a Sessão, da qual foi lavrada a presente ata que vai assinada por
mim, Gabriela Bastos Machado Ferreira, Presidente da Banca Examinadora, pelo Diretor
Acadêmico Marcos Divino Ferreira Santos e por Paulo Henrique Garcia Andrade
Coordenador do Curso de Direito.

Profa. Esp. Gabriela Bastos M. Ferreira Prof. Esp. Marcos Divino Ferreira Santos
(Orientadora) (Diretor Acadêmico)

Assinado de forma digital por PAULO HENRIQUE

PAULO HENRIQUE GARCIA ANDRADE:83346120104
DN: c=BR, o=ICP-Brasil, ou=Autoridade Certificadora
GARCIA Raiz Brasileira v2, ou=AC SOLUTI, ou=AC SOLUTI
Multipla, ou=Certificado PF A3, cn=PAULO
ANDRADE:83346120104 HENRIQUE GARCIA ANDRADE:83346120104
Dados: 2021.03.01 08:03:07 -03'00'

Prof. Esp. Paulo Henrique Garcia Andrade

(Coordenador do Curso de Direito)

Documento assinado eletronicamente pelo Coordenador do Curso de Direito, Professor Paulo Henrique Garcia Andrade, autenticando a veracidade do ato, já que
realizada a defesa de forma virtual.
 FACULDADE QUIRINÓPOLIS

Marciel Domingues Ferreira Junior

PERSPECTIVAS DE SUBSUNÇÃO DAS FAKE NEWS AOS CRIMES

TIPIFICADOS NO CÓDIGO PENAL

Monografia defendida e aprovada em 20 de fevereiro de 2021 pela Banca

Examinadora constituída pelos professores:

Profa. Esp. Gabriela Bastos Machado Ferreira

(FAQUI)
Orientadora

Prof. Esp. Marcos Gabriel Oliveira Evangelista

(FAQUI)
Examinador

Prof. Me. Jonathas Ferreira Santos

(FAQUI)
Examinador

Assinado de forma digital por PAULO HENRIQUE

PAULO HENRIQUE GARCIA ANDRADE:83346120104
DN: c=BR, o=ICP-Brasil, ou=Autoridade Certificadora
GARCIA Raiz Brasileira v2, ou=AC SOLUTI, ou=AC SOLUTI
Multipla, ou=Certificado PF A3, cn=PAULO
ANDRADE:83346120104 HENRIQUE GARCIA ANDRADE:83346120104
Dados: 2021.02.26 21:36:21 -03'00'

Documento assinado eletronicamente pelo Coordenador do Curso de Direito, Professor Paulo Henrique Garcia Andrade, autenticando a veracidade do
ato, já que realizada a defesa de forma virtual.
 3

PERSPECTIVAS DE SUBSUNÇÃO DAS FAKE NEWS AOS CRIMES

TIPIFICADOS NO CÓDIGO PENAL
SUBSUNCE PERSPECTIVES FROM FAKE NEWS TO CRIMES TIPIFIED IN THE
CRIMINAL CODE

MARCIEL DOMINGUES FERREIRA JUNIOR1

RESUMO
O presente trabalho versa acerca de determinados direitos e garantias fundamentais que concebem o
Estado Democrático de Direito, em especial, as liberdades elencadas na Constituição, diante à
acessibilidade de conexão com as redes virtuais. Pois, tais redes ocasionam um excesso de
informação à sociedade e sobressaltam a era da pós-verdade e das fake news, que põem em risco
outros direitos essenciais ao ser humano. Assim, com vistas a atingir o objetivo desse trabalho, a
priori, analise-se os aspectos que contribuem para o surgimento de tais fake news na sociedade, de
modo a ponderar como a liberdade de expressão se excede por meio das notícias inverídicas.
Posteriormente, a pesquisa ainda observa as condutas de disseminações de notícias falsas, sob as
perspectivas da Criminologia e do Direito Constitucional, que as caracterizam como uma conduta
delinquente, sobre a qual se fundamenta a responsabilidade penal àqueles que disseminarem fake
news, enquanto delinquência. Em seguida, a partir dessas análises e de fundamentações, o ateste da
real possibilidade de subsunção de tais condutas delinquentes à uma norma penal incriminadora,
disposta no Código Penal Brasileiro, como uma forma de resguardar direitos e princípios protegidos
pela Constituição. De modo que, essa subsunção tenha o escopo de mitigar o estado de anomia no
corpo social e de injustiça às vítimas das fake news. A fim de embasar os tópicos, ora apresentados,
foram utilizadas reportagens verídicas que vislumbre a caótica realidade voltada as fake news,
posicionamentos de doutrinadores consagrados do direito penal, como, dogmáticas relacionadas à
criminologia e ao Direito Constitucional, e leis aplicáveis ao assunto.

Palavras-chave: Notícias Falsas. Direito Penal. Direito Constitucional. Liberdade de Expressão.

ABSTRACT
This paper deals with certain fundamental rights and guarantees that conceive the Democratic State of
Law, especially, the freedoms listed in the Constitution, in face of the accessibility of connection with
virtual networks. Because, such networks cause an excess of information to society and startle the era
of post-truth and fake news, which endanger other essential human rights. Thus, with a view to
achieving the objective of this work, a priori, analyzed of aspects, which contribute to the emergence
of such fake news in society, in order to consider how freedom of expression is exceeded through
untrue news. Posteriorly, the survey still looks at the conduct of spreading false news, under the
perspectives of Criminology and Constitutional Law, which characterize them as a delinquent conduct,
on which is based the criminal liability to those who disseminate fake news, as a crime. From these
analyzes and foundations, the attestation of the real possibility of subsuming such conduct to an
incriminating criminal norm, provided in the Brazilian Penal Code, as a way of protecting rights and
principles protected by the Constitution. So that, this subsumption have the scope of mitigating the
state of anomie in the social body and injustice to the victims of those delinquencies are thus avoided.
In order to support the topics, presented here, true reports were used that glimpse the chaotic reality
focused on fake news, positions of consecrated doctrines of criminal law, as well as dogmatics related
to criminology and Constitutional Law, as well as laws applicable to the subject.

Keyworks: Fake News. Criminal Law. Constitutional Right. Freedom of Expression.

1
Graduando do Curso de Direito pela Faculdade Quirinópolis (FAQUI), Goiás.
E-mail: marcieldominguesferreirajunior@gmail.com
.
 4

INTRODUÇÃO

Em primeira mão, antes de adentrar à contextualização sobre o núcleo do

assunto deste trabalho, vale salientar que a expressão fake news é de origem
estrangeira e, embora signifique, ao pé da letra notícia falsa, a concordância com o
termo se faz de forma ideológica, como se tal termo expressasse um substantivo
composto plural. Sobre o assunto, não há observações dicionarizadas por
gramáticos brasileiros, visto tratar-se de um fenômeno tanto na aplicação social
quanto na gramática.
Já no viés da discussão, considerando a liberdade de expressão dos
regimes democráticos e a modernidade que se afunila para a liquidez das
tecnologias, as quais contribuem para a emergência dessa liberdade a mais
pessoas. Tem-se o uso ardiloso dessa liberdade, que pode prejudicar um indivíduo.
Então, surge o questionamento sobre a que ponto e como o Estado, por meio do
código penal, pode fazer um controle para combater os casos em que houver o
excesso do uso da liberdade de expressão, de modo a impedir que outros direitos e
outras garantias fundamentais sejam violados.
Logo, perlustrando que o intuito da liberdade de expressão é dar voz a
todos, para que exponham os seus pensamentos sem o receio de quaisquer
censuras, nota-se que tal liberdade vigora com o propósito de que as exposições
sejam de relevante caráter social e não com o simples propósito, particular, de
ridicularizar outrem. Assim, levando-se em conta que as fake news tendem a violar a
honra das vítimas, é possível haver a responsabilização pelo Código Penal, quando
houver a compatibilidade entre o bem defendido pelo Direito Penal e o bem lesado
pelas fake news.
Nessa perspectiva, a importância do tema, encontra-se, então, no fato de
haver uma acessibilidade cada vez mais maior às redes virtuais, que tem contribuído
para o acesso das liberdades constitucionais a um maior número de pessoas, as
quais, muitas vezes, tem utilizado, indevidamente, dessas liberdades, violando
outros direitos, também, fundamentais.
Destarte, a partir de um estudo aplicado, com objetivo exploratório, as
explanações que se seguem, propendem a ponderar acerca da dicotômica
necessidade da liberdade de expressão e das limitações de suas exacerbações,
materializadas nas fake news, além de, ainda, apresentar, mediante os princípios
 5

regentes do Direito Penal, algumas normas do Código Penal Brasileiro cabíveis para
a repressão daqueles que utilizarem, irresponsavelmente, e de maneira ardilosa, da
liberdade de expressão com propósitos dotados de malícia.
Para tanto, utilizou-se do método tipológico, de maneira a estudar o
fenômeno da fake news diante a exacerbação da liberdade de expressão,
identificando as falhas e pontos essenciais dessa liberdade, tal como a ascensão
das fake news. A fim de embasar os tópicos desse trabalho, foram utilizados, tanto
reportagens verídicas que vislumbre a caótica realidade voltada as fake news, como,
posicionamentos de doutrinadores consagrados do direito penal, dogmáticas
relacionadas à criminologia e ao Direito Constitucional, e leis aplicáveis ao assunto.

1 O EXCESSO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO ENQUANTO PRECURSOR DAS

FAKE NEWS

Tendo a noção de que as democracias pautam-se sob pilares voltados à

diversidade e às liberdades sociais, que corroboram para a emanação de um poder
para a própria sociedade, é primordial uma soberania expressiva que convirja as leis
à vontade comum do povo. Para tanto, é substancial que tal poder seja lato e
indistinto a todos, constituindo uma vontade geral a partir de juízos individuais, que
representará garantias para “se exercer corretamente a democracia, […] como
também […] garantir a existência de liberdades fundamentais” (JORA; FISCHBORN,
2019, p. 8).
Balem (2017, p. 6), ratificando esse entendimento, observa que:

[...] a liberdade de expressão é elemento essencial em qualquer regime

constitucional que se pretenda democrático ao permitir que a vontade
coletiva seja formada por meio do confronto livre de ideias, em que todos os
segmentos sociais e indivíduos possam participar, seja para exprimir seus
pontos de vista ou para ouvir aqueles defendidos pelos demais.

Em relação a tal liberdade, Leal e Thomazi (2012, p. 3), aduzem que:

O direito de ser livre deve existir no plano da consciência, [pois] ninguém é

livre se não pode fazer a sua própria escolha em matéria de religião, de
política ou sobre aquilo que vai ou não acreditar, ou se é forçado a esconder
seus sentimentos ou a gostar do que os outros gostam, contra a sua
vontade. Assim sendo, a liberdade de pensamento, de opinião e de
sentimento faz parte do direito à liberdade, que deve ser assegurado a
todos os seres humanos.
 6

Essa acessibilidade do direito de se expressar, aflui-se para uma constante

demasia de concepções e perspectivas que se miscigenam e coligam os indivíduos
para uma sociedade comunicativa e diversificada, de modo a trazer identidade para
as opiniões/pensamentos dos cidadãos. Isso é mais notório quando visto sob o
prisma do mundo globalizado e interconectado pelas tecnologias, que remonta a
distância entre os seres a partir das redes virtuais, alçando o ponto culmine da
modernidade no que tange a hodierna liberdade artística, cultural, científica e de
pensamento.
Contribuindo nesse sentindo e ponderando quanto à produção intelectual
dos séculos XIX e XX, Branco (2017, p. 55) salienta que:

A réplica e a distribuição de livros, música e filmes dependiam de editoras,

gravadoras e produtoras. Os equipamentos para a produção do conteúdo
cultural eram de custo elevado e de difícil manuseio. Contudo, a apropriação
dos meios tecnológicos pelas camadas mais baixas da população, a partir
do início dos anos 2000, permitiu que pessoas comuns começassem a
contar suas próprias histórias, muitas vezes, competindo de igual para igual
com o mercado tradicional consolidado.

Todavia, conquanto essa liberdade tenha-se por vital, a demasia dessas

liberdades compele a um rompimento da sistemática no que tange àquela garantia,
levando o corpo social a uma caótica e abstrusa impossibilidade de averiguação das
informações que chegam aos indivíduos. Assim, conforme explana Branco (2017,
p.58), o “excesso de informação a que estamos sujeitos, permanentemente, nos
impede de ler com atenção todas as notícias, refletir sobre seu conteúdo, [...]
verificar os dados, [e] emitir opiniões equilibradas”.
Esse excesso, além de contribuir para essas impossibilidades, ainda
sobressaltam em outro ponto, qual seja, o do anonimato, o qual deixa inviável a
fonte das informações e opiniões, além de isentar o ser pela responsabilidade da
propagação de tais opiniões, o que pode construir um viés de não obrigação com a
verdade. Isso viola o desígnio fulcral da livre exposição de pensamentos, de modo a
contribuir para a eclosão de notícias falsas, vulgo, fake news - notícias, veladamente
inverídicas, com opiniões que desconstroem e subestimam outros seres e/ou
pensamentos e crenças.
Desse modo, diante dessa eclosão em face ao anonimato, Arraes (2018,
p.181) ainda aduz que, à vista do impacto das fake news na democracia, ante o
comumente anonimato, isso “faz com que certos indivíduos de índole ímpia
 7

disseminem notícias falsas sobre um determinado indivíduo, com o intuito de lhe

difamar, deteriorar, ou, de alguma forma, tentar manchar a sua reputação e honra”, o
que viola princípios substanciais da democracia, bem como corrompe a própria
liberdade de expressão.
Assim, atinente às fake news, em face da liberdade de expressão, apesar de
essas referirem-se a notícias com conteúdo incondizente com a realidade, a sua
acepção não se satisfaz tão somente por esse requisito. Sendo que, além de elas
terem um teor inverídico, conforme ressalta Pena (2018, p.136), serão as finalidades
“obscuras existentes na divulgação massiva na era da internet destas histórias
falsas, comumente usadas como forma de manipular as massas e suas opiniões
públicas em encontro de um interesse político específico”, que as definem como tal.
Nesse ínterim, a cultura da dispersão de fake news vem tomando
proporções escalonadas, defronte à era da pós-verdade, concomitante a
movimentos políticos. Vez que, a partir dos quais, tal cultura começou a ganhar
maior notabilidade ao estruturar debates canalizados mais para o apelo emotivo, das
comunidades, do que dos fatos em si. Como exemplo, conforme aponta Pena
(2018), pode-se mencionar as eleições presidenciais de 2016, dos EUA, e as de
2018, do Brasil, bem como, segundo o Jornal Estado de Minas (2018), a greve em
massa de caminhoneiros de 2018.
Ainda, conforme apontado pela Forbes (2018), o Brasil é um dos países
mais suscetíveis à fake news, devido ao fato de que, segundo Branco (2017) e o
jornal Tribuna de Ituverava (2019), os brasileiros têm as redes sociais como
principais fontes de informações, tal como o WhatsApp. Esses meios virtuais
contribuem incisivamente na proliferação potencializada das notícias falsas, vez que
essas são propagadas instantaneamente a uma larga gama de pessoas que, além
do mais, serão interlocutoras individualizadas (JORA; FISCHBORN, 2019).
Branco (2017, p. 58), completando, em relação ao ambiente cibernético
enquanto difusor massivo e individualizado de notícias, explica que:

[...] estar por trás de um avatar dificulta o embate direto e, por isso, estimula
a publicação irrefletida de conteúdo on-line. Quem compartilha, nesse caso,
raramente terá que prestar contas de seu ato. Qualquer comentário mais
incisivo de alguém que apresente outros dados ou venha tirar satisfação de
informações imprecisas ou inverídicas, poderá ser simplesmente ignorado.
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Assim, é visível que as fake news, além de depreciarem o real objetivo da

liberdade de expressão, ainda cooperam para uma cultura de desinformação e para
a alienação massiva ao utilizar essas falsas notícias como um meio de potencializar
a emergência de novos boatos, hábeis em impor inverdades que ocultam e/ou
desviam os reais problemas sociais, subjugando os indivíduos à insipiência. Bem
como, tem-se, ainda, que tal fenômeno põe em xeque a integridade das vítimas,
alvos de fake news.
A título de exemplo de casos, que compromete a integridade das vítimas,
tem-se o ocorrido nos EUA, em que um jovem de 28 anos entrou armado em uma
pizzaria de Washington, após uma fake news associá-la a uma rede de pedofilia
(VEJA, 2016); ou, ainda, tem-se também o caso recente do influenciador digital,
Felipe Neto, que ao ter um posicionamento político declarado, começou a ser
perseguido, o que levou à criação de um perfil fake em uma rede social, e a
publicações que induziram o público a acreditar que o influenciador fosse a favor de
pedofilia (ESTADÃO, 2020).
Logo, diante de tais notícias, por óbvio, demonstra-se um risco de alto teor
nocivo para com aqueles sujeitos expostos nessas informações. Vez que, além de
desconstruir a imagem e a moral social dos sujeitos exposto nas fakes, ainda os
põem em iminente perigo ao serem taxados de maneira marginal, de modo a induzir,
a sociedade, a agir sob uma emoção dotada de ignorância.
Nessa perspectiva, é indubitável que, diante dessa potencial cultura de
desinformação tendenciosa à insipiência, o nível de ignorância e de intolerância à
divergência de pensamentos e ideologias se exponenciam. Esse fator fomenta o
discurso de ódio e favorece a adoção de polos extremistas sobre determinados
temas capazes de ensejarem sérias ofensas a indivíduos, tal qual ocasionar um
possível rebu social. De modo que, aqueles que têm identidade com o teor dos
boatos, ainda se servem de tais como artifícios para destilar, com maior legitimidade,
a sua amargura.
Com relação ao discurso de ódio dissimulado numa pseudoliberdade de
expressão, ante a cultura da desinformação consolidada na era da pós-verdade,
Sirius (2019, p. 5) elucida os casos de insciências referentes aos Direitos Humanos,
em que:
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O conhecimento raso desse direito fundamental tem gerado nas mídias

discussões que distorcem seu propósito, no qual o apelidaram de
“direito dos manos”, na tentativa de reafirmarem os discursos de ódio
contra, – em sua maioria quase absoluta –, pobres e negros que
cometeram algum delito, juntamente com slogans, [...] como por exemplo,
“bandido bom é bandido morto” ou “está com pena? leve para sua casa” [...].
Isto é, desvirtuam um direito constitucional que não só regula o tratamento
humanizado dado aos que praticaram um crime, mas o reduzem a apenas
esse aspecto, e ainda assim de forma equivocada e tendenciosa. (Grifo
nosso)

Diante disso, não obstante, o ser humano tem o direito de expor livremente
os seus pensamentos e ideologias, tal qual garantido pelo Estado Democrático de
Direito. Essa garantia não pode ser desmedida a ponto de predominar sobre outros
princípios e/ou direitos fundamentais, como por exemplo, prevalecer diante do
princípio da dignidade da pessoa humana.
Nesse diapasão, de um lado, segundo o que dispõe o artigo 5°, inciso II, da
Constituição Federal Brasileira, têm, os cidadãos brasileiros, o direito de fazer tudo o
que a lei não proíbe; de outro, também há o dever de se respeitar o próximo,
enquanto ser humano e cidadão. Por isso, tudo o que, de algum modo, corresponder
ao âmago do outro deve ser analisado e, se tal liame tiver um viés nocivo, o direito
de não fazer apenas o que a lei proíbe, deve ser flexibilizado, face à proporção que
a exposição nociva pode desencadear.
Logo, surge uma dicotomia entre o direito de se expor as próprias opiniões e
os próprios pensamentos face à necessidade de limitação desse direito no que toca
às fake news, pois tal limitação sugere uma tênue linha para que haja uma possível
censura. Todavia, mesmo que haja a crença dessa possível censura para com a
liberdade de expressão, tal limitação não aflige frontal e, sim, transversalmente, esse
direito, pois vai flexibilizar sua amplitude, apenas ao que for relativo ao excedente,
frente a outro direito que, pelas circunstâncias, torna-se mais significativo.
Além do mais, não há direito absoluto e seguindo o entendimento de
Nazareth (2018, p. 594), sobre os direitos fundamentais, ainda é possível pontuar
que:

[...] estão sujeitos à chamada “Teoria dos Limites Imanentes dos Direitos
Fundamentais” [...]. Segundo esta, os direitos fundamentais, mesmo quando
não sofrem limites legais pelo legislador originário, encontram limites neles
mesmos, por serem relativos e limitados. Dessa forma, não há direito
absoluto dentro do ordenamento jurídico, mas sim a ponderação de direitos
e liberdades que mantêm a unidade desse sistema.
 10

Tal ponderação permite a possibilidade de regulação da garantia

fundamental, como um mecanismo de combate à cultura da desinformação e
alienação social. De modo que, mesmo que o ordenamento tenha essa deficiência
ao não trazer normas que tratem especificamente sobre as fake news, para rejeitar
essa cultura de desinformação em prol de outros direitos essenciais ao ser humano,
tal qual a honra subjetiva e a moral, é possível obstá-la por meio de outros
parâmetros legais, tais como algumas normas do Código Penal Brasileiro.

2 CARACTERIZAÇÃO DAS FAKE NEWS COMO CONDUTA DELINQUENTE E

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL PARA A RESPECTIVA CRIMINALIZAÇÃO

Malgrado a repressão das disseminações de fake news possa ser feita pelo
direito penal, ainda se faz necessária uma breve análise de tais condutas sob a
perspectiva da Criminologia e do Direito Constitucional, no que tange a alguns
aspectos que têm o intuito de embasarem a cientificidade da subsunção da conduta
de propagadores de falsas notícias sob a espécie de um delito. Assim, para a ciência
criminológica, a caracterização e a definição de crime, considerando o entendimento
de Penteado Filho (2020, p. 18), se dá como:

[...] um verdadeiro fenômeno comunitário, abrangendo quatro elementos

constitutivos, a saber: incidência massiva na população [...]; incidência
aflitiva do fato praticado [...]; persistência espaço-temporal do fato
delituoso [...]; e consenso inequívoco acerca de sua etiologia e
técnicas de intervenção eficazes [...]. (Grifo do autor)

Relativo a esse aspecto e convergindo a esse entendimento, tem-se que as

fake news, conforme retroexposto, é um fato recorrente que tem tomado proporções
escalonadas na sociedade, bem, como tem gerado lesões e violações a direitos
fundamentais de suas vítimas. Logo, enquanto vítimas de tais fatos aviltantes,
ninguém, numa consciência razoável, deseja ser subserviente desse fenômeno da
informação, que, na maioria das vezes, afronta a honra e a moral, fato que denota
uma concordância social sobre a necessidade de enfrentamento do referido
fenômeno.
Outro aspecto refere-se ao autor de fake news, na qualidade de delinquente,
em que se tem, nesse caso, que a indução do indivíduo à disseminação de
inverdades, advém de um estado de anomia, ocasionado pela demasia de
 11

informações que chega aos destinatários dessas. Tal aspecto reveste o

disseminador sob o anonimato e acoberta-o ao dar-lhe a sensação de impunidade,
principalmente, em vista da não incriminação adequada e específica para tal fato.
Além do mais, quanto ao ambiente virtual, considerando o juízo de Branco
(2017) antes explanado, no que se refere ao não contato direto entre quem
dissemina as fakes e o destinatário dessas, compreende-se que o “maior incentivo
aos crimes virtuais é dado pela falsa sensação de que o meio digital é um ambiente
sem leis” (CASSANTI, 2014, p.23).
Principalmente, diante da não ostensiva punição àqueles que disseminem
fatos inverídicos defronte o obstáculo do anonimato, bem, como em vista do excesso
de informações noticiadas nos jornais policiais, que desqualificam a autoridade do
Estado ao atribuir-lhe certa incompetência por não se render à mera ignorância de
simplesmente punir ante um devido processo legal, acaba-se por incumbir tais meios
de comunicação da competência de julgadores. Nesse sentido, Mota (2018, p. 6) faz
uma crítica ao afirmar que:

A consequência da articulação exacerbada que, hodiernamente, tem se

pautado entre a mídia e o Direito Penal está no fato da substituição da Mídia
pelos operadores do Direito. Isto é, tem havido uma confusão de
competências de modo que aquilo que outrora se restringia a noticiar os
fatos, informando a sociedade sobre o [que] acontecia, transmudou-se para
a efetuação de um poder de julgar que se antecipa e, em certa medida,
supera o poder jurisdicional que deveria ser exclusivo do Poder Judiciário.

Dessarte, essas circunstâncias anômicas aludem, com veemência, para a

teoria das janelas quebradas, idealizada por James Wilson e George Kelling, em
que, trazendo à baila o exemplo de Gonzaga (2018, p. 111) sobre a aludida teoria:

[...] caso se quebre uma janela de um prédio e ela não seja imediatamente
consertada, os transeuntes pensarão que não existe autoridade responsável
pela conservação da ordem naquela localidade. Em breve, todas as outras
janelas serão quebradas. Nisso, haverá a decadência daquele espaço
urbano em pouco tempo, facilitando a permanência de marginais no lugar,
criando-se, por consequência, um caos anunciado. Dessa forma, defende-
se que a desordem tem relação de causalidade com a criminalidade, pois
deve haver uma repressão imediata e severa das menores infrações [...],
com o escopo de deter o desencadeamento de grandes ações criminosas,
restabelecendo [...] um clima de ordem.

Assim, levando-se em conta os aspectos mencionados face à criminologia,

denota-se que a cultura da desinformação constitui um fato que precisa de um
 12

controle por parte do Estado para coibir tais condutas delinquentes, tanto para não
deixar que um direito se sobeje em relação a outro – no caso a liberdade de
expressão frente a um outro direito fundamental –, quanto para haver-se como uma
política preventiva – desconstruindo o estigma de anomia, e impedindo que o
ambiente virtual se afunile para um caos maior e se transforme em uma espécie de
cracolândia virtual.
Nesse sentido, a criminologia ainda trata a prevenção sobre dois enfoques, o
geral – em que a norma repressora, além de intimidar os indivíduos a não
cometerem condutas delinquentes, ainda conscientiza-os sobre valores relevantes,
os quais são tomados por bens jurídicos a serem defendidos –, e o especial – que,
com a repressão e a devida segregação do autor do delito com a sociedade, não só
trará a esse autor um caráter de reflexão sobre sua conduta delinquente para
quando retornar à sociedade, como o deixará impedido de cometer novos delitos,
enquanto preso.
Por conseguinte, o instrumento de maior rigor e eficácia que o Estado pode
usar para restaurar o sentimento de punibilidade e ordem entre os cidadãos da
sociedade são os tipos penais incriminadores, os quais terão força repressiva, bem
como cunho preventivo capaz de conscientizar a sociedade para a natureza ilícita de
atos delinquentes, tal como as fake news.
Entretanto, não se pode olvidar que, por se tratar de uma contenção de
garantia fundamental, a qual é protegida pela Constituição, e seguindo a cognição
de Hans Kelsen, no que tange o sentido lógico-positivo, a Constituição é a
disposição legal máxima de um ordenamento jurídico e guarnece no topo da
pirâmide das normas positivadas, todas as outras normas que estiverem abaixo dela
não poderá sobrepô-la. Como exemplo, uma norma do Código Civil.
Assim, o que permite o uso das normas incriminadoras do direito penal, para
o controle social da liberdade de expressão, não se encontra em outras normas, a
não ser, na própria Constituição, que elenca outros direitos e garantias
fundamentais, também essenciais ao ser humano. Desse modo, contribuindo e
salientando sobre esses juízos, Graça (2019, p.407) aduz que:

A partir do momento em que as fake news são criminalizadas, a lei penal

representa uma medida que o Estado adota para, supostamente, [...]
proteger os direitos fundamentais e os demais bens jurídicos que a
Constituição ordena [que] sejam otimizados.
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Logo, um dos fundamentos que se tem para o uso das normas penais, com
vista à aplicação na repressão às fake news, dissimulada na liberdade de expressão,
é o princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de um fundamento
principiológico do Estado Democrático de Direito, que garante a todos os cidadãos o
direito de não apenas viver, mas de viver com uma qualidade de vida razoável, além
de assegurar aos cidadãos brasileiros um mínimo de direitos a serem respeitados
pelo Estado e pelos demais membros da sociedade, de forma a resguardar a
condição de ser humano.
Desse modo, partindo da premissa de que nem sempre o outro será anuente
com alguma ideologia de um de seus semelhantes, e a depender de sua formação
moral, é previsível que esse outro poderá não medir o mínimo de escrúpulos para
fazer prevalecer o seu ideal frente ao ideal de seu semelhante. Pois, em
oportunidades de manifestar opinião adversária, muitos fazem uso da liberdade de
expressão como uma mascará para destilar, de maneira baixa e covarde, um infame
discurso de ódio. Nessa ótica, tem-se o julgado do STF, citado por Lenza (2019,
p.1196), em que:

[...] os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres

humanos constituem limitações externas à liberdade de expressão,
que não pode e não deve ser exercida com o propósito subalterno de
veicular práticas criminosas tendentes a fomentar e a estimular
situações de intolerância e de ódio público (RHC 146.303, STF, 2.ª T., j.
06.03.2018, Inf. 893/STF). (grifo nosso).

Outro direito fundamental, que ainda tem intrínseca relação com o princípio
anterior, é o da inviolabilidade da vida privada, da intimidade, da honra e da imagem
das pessoas. Tal direito, além de trazer, de antemão, a possibilidade de
responsabilização para violações, ainda dá notória fundamentação à flexibilização
da garantia assegurada, ao estabelecer, expressamente, a elementar
“inviolabilidade” no próprio inciso X, do artigo 5º da CF/88.
Quanto a esse direito, tem-se que ele abarca quatro perspectivas
relacionadas ao direito personalíssimo, as quais protegem tanto questões
relacionadas ao particular da pessoa, ou seja, a intimidade e a vida privada, quanto
a questões que ultrapassam a redoma do particular, honra e imagem, mas que ainda
devem ser mantidas positivas, ou ao menos neutras, diante dos demais.
 14

Assim, tendo em vista que as fake news podem afrontar as garantias e

direitos fundamentais, voltados para a proteção do indivíduo em seu âmago, a
Constituição, também, traz normas que preveem, quando os indivíduos sofrerem tais
violações, o direito de resposta proporcional à lesão. Assim, o poder jurisdicional tem
a obrigatoriedade de apreciar tais lesões e penalizar os respectivos responsáveis
que praticaram lesões contra outrem, sendo assim, vedada a sua omissão, conforme
disposto nos incisos V e XXXV, do artigo 5º da CF/88.
A resposta do Estado para condutas que lesarem direitos essenciais de
outrem não se restringe apenas a via cível, e sobre tal concepção relativa ao direito
de resposta em seara penal, mais precisamente, pela exacerbação advinda da
liberdade de expressão, tem-se a visão de Nunes Junior (2019, p.999), asseverando
que “o abuso da liberdade de manifestação do pensamento também poderá implicar
consequências penais, responsabilizando o agente por crime contra a honra [...],
ameaça, incitação ao crime, racismo etc”.
Logo, resta evidente que mesmo que a liberdade de expressão seja de suma
importância para o desenvolvimento das sociedades, ela não tem caráter absoluto.
Ao passo que, pelo contrário, deve ser flexibilizada diante as extrapolações capazes
de desencadear graves consequências, que tenham o condão de corromper o
âmago da vítima. Vez que, tal vítima tem o direito de ser protegida e ter a sua
dignidade e garantias individuais resguardadas, conforme texto constitucional.
O Estado, por sua vez, também tem o dever de zelar pela ordem e pela
segurança dos direitos de seus patriotas, de modo a evitar uma sensação de
impunibilidade aos delinquentes, de injustiças às vítimas, e consequentemente, o
status de anomia. Nesse caso, deve reprimir condutas delinquentes com maior rigor
e ressaltar valores essenciais para a vida em sociedade, bem como impedir a
banalização de outros, tais como as próprias vertentes das liberdades elencadas na
CF/88 (de pensamento; de comunicação; e de expressão [cultural, cientifica e
artística]).

3 LEGALIDADE E SUBSUNÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO PENAL ÀS FAKE

NEWS

Imergindo, na matéria penal para a possibilidade de subsunção, da

delinquência em questão, à um fato tipificado como crime. Tem-se que, para haver
 15

quaisquer hipóteses de condutas subsumidas em um tipo penal incriminador, deve-

se respeitar, com a máxima cautela, o princípio da legalidade no âmbito penal
(nullum crimen, nulla poena sine praevia lege). O qual é elencado tanto no Código
Penal (art.1º CP), quanto na própria Constituição (art.5º, XXXIX, CF/88), em que
dispõe que, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”.

3.1 Da permissibilidade dos princípios regentes do Direito Penal para o

enquadramento das Fake News a uma norma penal incriminadora

Justificando o princípio da legalidade no Direito Penal, principalmente em

vista das liberdades que fundam um Estado Democrático de Direito, tem-se a
afirmação de Bitencourt (2020, p.119), aduzindo que:

A gravidade dos meios que o Estado emprega na repressão do delito, a

drástica intervenção nos direitos mais elementares e, por isso mesmo,
fundamentais da pessoa, [e]o caráter de ultima ratio que esta intervenção
deve ter, impõem necessariamente a busca de um princípio que controle o
poder punitivo estatal e que confine sua aplicação em limites que excluam
toda arbitrariedade e excesso do poder punitivo.

Cunha (2016, p.84), ainda completa que:

[...] a garantia da legalidade ganha ainda maior relevância na seara penal,

uma vez que este ramo representa essencialmente exercício de poder e, [...]
sendo assim, precisa ser limitado. A punição estatal não pode estar a
serviço da tirania e da vilania de um administrador (intervenção penal
autoritária), sendo indispensável restringir o poder de polícia do Estado,
submetendo a sua vontade ao “império da lei”.

Assim, tal princípio, mesclando os aspectos político e jurídico sobre os quais

se funda, objetiva assegurar a todos, a segurança jurídica que seja capaz de impedir
o poder punitivo arbitrário por parte do Estado. De modo que, para isso, deve haver
normas claras e objetivas para a “perfeita subsunção entre a conduta realizada e o
modelo abstrato contido na lei penal. Deve existir uma perfeita e total
correspondência entre ambos” (ESTEFAM, 2012, p.102).
Por esse raciocínio, tem-se que o princípio da legalidade é instrumento
basilar para o controle do Estado em seu dever-poder de punir, e fundamento para o
surgimento de outros princípios subsidiários. Nessa perspectiva, conforme o texto
estabelecido nos retros mencionados dispositivos legais, há elementares que se
 16

coadunam e, além de resultar no princípio da legalidade, ainda promovem outros,

quais sejam, os princípios da reserva legal e da lei escrita, o da anterioridade, o da
taxatividade, o da intervenção mínima e o da analogia in malam partem.
Com relação aos princípios da reserva legal e o da lei escrita, tem-se que,
tendo em vista que a lei é a única fonte do direito penal para proibir determinada
conduta, tal proibição não pode ser fundada no direito consuetudinário devendo ser
escrita e positivada a partir da respectiva formalidade para tal. As leis, às quais se
faz referência, devem ser criadas, “aprovadas e sancionadas de acordo com o
processo legislativo respectivo, previsto na CF/88 e nos regimes internos da Câmara
dos Deputados e Senado Federal” (CUNHA, 2016, p.84-5).
Dessa forma, a lei incriminadora precisa, ainda, ser prévia à conduta a ser
subsumida, vez que, partindo da premissa tempus regit actum, é vedada a
retroatividade de uma lei incriminadora que, posteriormente, agrave um delito, ou
torne determinada conduta em crime. Nesse caso, logicamente, se retroagida, a lei
descontruiria a segurança jurídica pretendida pelo princípio da legalidade.
Por mais, no que se refere aos princípios da taxatividade e da intervenção
mínima, tem-se que o Estado, ao criar os tipos penais, deve redigi-los com a máxima
clareza para que não se ocasione ambiguidades, impedindo o cidadão, de cognição
média, ter a plena compreensão da norma. Assim, o Estado obriga-se, ainda, para
tal positivação, à observância de que tais normas sejam de suma relevância na
seara penal, pois, caso contrário, o fato coibido pela norma penal, poderia e deveria
ser sanado por outro ramo do Direito, tal qual o Direito Civil.
Mediante o exposto, considerando uma lei relevante para a seara penal, que
essa lei seja prévia, positivada, com clareza e que agrave um delito, ou torne um fato
em crime. A aplicação de tal lei somente pode ser disposta a um fato, se esse for o
expresso na norma, de maneira que é defesa a utilização da analogia in malam
partem no Direito Penal.
Corroborando com esse sentido, Greco (2017, p.177) salienta que:

O princípio da legalidade veda [...] o recurso à analogia in malam partem

para criar hipóteses que, de alguma forma, venham a prejudicar o agente,
seja criando crimes, seja incluindo novas causas de aumento de pena, de
circunstâncias agravantes etc. Se o fato não foi previsto expressamente
pelo legislador, não pode o intérprete socorrer-se da analogia a fim de tentar
abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente [...].
 17

Por conseguinte, a partir de uma análise do código penal, tem-se que as

fake news, embora violem a honra e ponha as vítimas em um risco iminente,
conforme supra exposto, o Código Penal Brasileiro, face às limitações impostas pelo
princípio da legalidade e demais princípios retromencionados, tem força para
responsabilizar apenas os casos em que as fakes subsumir-se às normas valoradas
pelo respectivo código, em seu capítulo V, do título I, da parte especial.

3.2 Dos tipos penais incriminadores que podem subsumir-se às fake news e os
respectivos bens jurídicos tutelados por aqueles tipos incriminadores

Seguindo para os crimes previstos no Código Penal, que sejam capazes de

penalizar os que cometerem a prática de fake news, tem-se os crimes de calúnia,
difamação, e de injúria, os quais, embora não tratem especificamente sobre as fake
news, coíbem violações à honra da pessoa, que é, na maioria das vezes, o alvo
pretendido de quem dissemina as notícias falsas.
Nesse caso, não se trata de analogia in malam partem, e sim de
interpretação extensiva, pois, o caput, dos respectivos artigos não traz elementares
que especifiquem e restrinjam o meio pelo qual se caracterizam tais crimes e, sim, a
partir de que atos se materializa a conduta para tal crime. Ao passo que, logo,
admite-se a possibilidade de haver a subsunção da delinquência em questão, não
por haver norma expressa que incrimine, especificamente, as fake news, e, sim, por
haver normas que repreendam as condutas que, por quaisquer modos, violarem a
honra.
Sendo que, a honra, para o Direito Penal, de acordo com o juízo de Jesus
(2020, p.288), constitui o “conjunto de atributos morais, físicos, intelectuais e demais
dotes do cidadão, que o fazem merecedor de apreço no convívio social”, cuja
violação, “produz uma dor psíquica, um abalo moral, acompanhados de atos que
geram repulsão ao ofensor” (RODRIGUES JUNIOR, 2020, p.10).
A honra, para o Direito Penal, ainda tem dupla classificação doutrinária, que
a divide em subjetiva e objetiva. A subjetiva relaciona-se ao sentimento que cada um
tem a respeito de si mesmo, no tocante aos seus atributos, qualidades e
capacidades. Já a honra objetiva, por sua vez, corresponde à visão que os demais
indivíduos têm em relação às qualidades, às capacidades, aos valores e aos
atributos a respeito de outrem, o que representa a comumente reputação.
 18

Disto, tem-se que tanto o crime de calúnia quanto o de difamação visam

preservar a honra objetiva, que trata da percepção exterior ao indivíduo, ou seja, a
reputação desse. Assim, o crime de calúnia, subsumi aos fatos que houver a
disseminação, a terceiros, de uma inverdade que atribua a um determinado indivíduo
o cometimento de um crime, de modo a manchar a imagem desse diante dos
demais, bem como imputando-lhe o estigma de marginal.
Já a difamação, por sua vez, corresponde à disseminação de inverdades
que, diferente da calúnia, não atribui a falsa prática de um crime, e, sim, fatos que
impõem uma visão negativa dos demais sobre outrem. Como exemplo, pode
mencionar-se fatos imorais e/ou antiéticos. Além do mais, vale ressaltar que, diante
do princípio da legalidade, para caracterização da calúnia, deve-se imputar
falsamente, a outrem, a prática de um crime. Logo, se, em vez de crime, for
contravenção, não se caracteriza a calúnia e, sim, a difamação.
No que se refere à injúria, tem-se que ela, ao contrário dos dois crimes
anteriores, visa preservar a honra subjetiva, inerente ao âmago do indivíduo, e se
subsumi aos fatos em que houver o avocamento de um indivíduo por um termo que
lhe degrade e o faça sentir-se menosprezado e/ou ultrajado. Como exemplo, ser
chamado de prostituto.(a).
Além do mais, para a subsunção das fake news a tais crimes é necessário
que haja o dolo, por aquele que cria e dissemina as fakes. Logo, terceiro que
compartilha daquelas notícias, com a fidedigna crença da veracidade das
informações, não pode ser responsabilizado. Todavia, aqueles que compartilharem
de tais notícias, sabendo serem falsas, também podem ser responsabilizados,
conforme disposto no § 1º, do artigo 138, do Código Penal, que se refere ao
compartilhamento da calúnia.
Ainda, em se tratando de notícias falsas disseminadas pelos meios virtuais,
em consonância ao estabelecido no inciso III, do artigo 141, do Código Penal, a
pena de quaisquer desses três crimes, ora expostos, pode aumentar de um terço,
diante a facilitação da amplitude alcançada pela respectiva calúnia, difamação e
injúria, que, conforme o exposto anteriormente, tratam-se de meios que
potencializam a amplitude dos destinatários.
Assim sendo, aqueles que se acometem das práticas da disseminação de
notícias falsas, não podem reivindicar o princípio da liberdade de expressão, quando
se têm o fim de subjugar outrem. De maneira que, em virtude de disposições
 19

constitucionais e de normas repressoras infraconstitucionais, tal pessoa deve ser

responsabilizada por seus atos, e por assim, penalizado, vez que, o próprio
legislador, entende por necessária a proteção de questões referentes à honra, ainda
mais com o alcance, cada vez maior, das tecnologias e das redes virtuais.

CONCLUSÃO

Considerando todo o exposto, tem-se que as fake news são condutas

delinquentes que corrompem a própria liberdade de expressão, bem, como são
condutas que ferem a honra do ser humano. Por isso, faz-se necessário uma
repressão veemente, por parte do Estado, para combater o fenômeno das notícias
falsas. De maneira que, para haver a respectiva repressão, utiliza-se de normas
penais.
Todavia, por tratar-se de uma contenção de garantia constitucional, antes de
haver a aplicação das normas penais, deve-se utilizar de fundamentos
constitucionais e de outras ciências jurídicas, que permitam e atestem sobre a
necessidade e a possibilidade do uso de normas penais, no combate às práticas
infames, sem que isso se configure em uma violação a uma garantia constitucional.
Disso, partindo para o Direito Penal, tem-se os princípios dessa ciência
jurídica, os quais impedem a subsunção de quaisquer normas penais incriminadoras,
sem que seja respeitado o princípio da legalidade e respectivos princípios
subsidiários, os quais têm a finalidade de resguardar a segurança jurídica contra
uma reprimenda arbitrária do Estado. Logo, em consonância aos artigos 138 a 145
do Código Penal, é possível haver a subsunção daqueles que disseminarem fake
news, quando essas ferirem a honra.
Entretanto, apesar de ainda haver essa possibilidade, ainda não é suficiente
para o combate à delinquência virtual. Pois, conforme retroexposto, quando uma
pessoa compartilha de uma fake news, com a crença da veracidade das
informações, não pode ser responsabilizada pelos danos, diante da inexistência dos
crimes em modalidade culposa. Nesse caso, defende-se que tanto os que
compartilham de forma dolosa, quanto os que compartilham de forma culposa,
devem ser responsabilizados.
Aqueles primeiros pela clara intenção de prejudicar o bem jurídico, e esses
últimos pela inequívoca culpabilidade de notória ignorância relativa a imprudência,
 20

negligência ou imperícia, vez que, se há a notícia, antes de repassá-la, é dever

saber da confiabilidade da fonte. Logo, se há a negligência na verificação, e a
imprudência em compartilhá-la, o indivíduo contribuiu igualmente, ou mais, para a
lesão ao bem jurídico, devendo, assim, arcar com as respectivas consequências
jurídicas, inclusive penais.
Contudo, apesar não ser o suficiente, ainda assim é legalmente possível a
tipificação das condutas inerentes à prática de disseminação, ou criação de fake
news, a um crime disposto no Código Penal, mais especificamente, os crimes contra
a honra, bem jurídico tutelado tanto pelo Direito Penal, quanto resguardado pela
Constituição Federal Brasileira.

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