UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

RAFAEL ASSUMPÇÃO MOMM

A ATUAÇÃO DO CADE NOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

APROVADOS COM ACORDO EM 2020

Florianópolis
2022
 Rafael Assumpção Momm

A ATUAÇÃO DO CADE NOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

APROVADOS COM ACORDO EM 2020

Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em

Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade
Federal de Santa Catarina como requisito para a
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Everton das Neves Gonçalves.

Florianópolis
2022
 Rafael Assumpção Momm

A ATUAÇÃO DO CADE NOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

APROVADOS COM ACORDO EM 2020

Este Trabalho Conclusão de Curso foi julgado adequado para obtenção do Título de “Bacharel
em Direito” e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC.

Florianópolis, 15 de março de 2022.

________________________
Prof. Dr. Luiz Henrique Cademartori
Coordenador do Curso

Banca Examinadora:

________________________
Prof. Dr. Everton das Neves Gonçalves
Orientador
Universidade Federal de Santa Catarina

________________________
Ma. Amanda Karolini Burg
Membra
PPGD/UFSC

________________________
Me. André Luiz Silveira de Lima Júnior
Membro
PPGD/UFSC
Aos meus pais, por todo o incondicional amor e apoio.
 AGRADECIMENTOS

Primeiramente e, de modo indubitável, mais importante, aos meus pais Luiz Cláudio
Momm e Márcia Assumpção Lima Momm, por todo o incondicional amor e apoio durante
toda a minha jornada. Desde pequeno, deram-me todos os incentivos possíveis para que eu
pudesse alcançar meus objetivos. Sem vocês dois absolutamente nada seria possível.
Estendo tais palavras, de similar modo, aos meus avôs, madrinha e padrinho, os
quais, inevitavelmente, participaram também dessa conquista de modo marcante.
À minha namorada Beatriz Figueredo Will, por todo o suporte durante a reta final
dessa trajetória acadêmica. E palavras positivas. E mais incentivos. Sua chegada em minha
vida ocorreu em excelente momento.
Aos meus amigos, os quais abdico de individualizar, mas semelhantemente
relevantes em minha trajetória, sejam aqueles que estão comigo desde o extinto Colégio Vida
& Cor, ou até mesmo aqueles que fiz na Universidade Federal de Santa Catarina, por todas as
experiências, alegrias, encontros e, de modo geral, pelo carinho e sentimento de
pertencimento sempre ofertado a mim.
Ao meu orientador Dr. Everton das Neves Gonçalves, em primeiro lugar, pela paixão
pela matéria concorrencial, a qual despertou, em mim, o anseio de escrever sobre a temática
antitruste na presente pesquisa e, igualmente, pela ampla disponibilidade para discorrer sobre
a disciplina e auxiliar na monografia.
Não menos relevante, faz-se necessário tecer agradecimentos aos Desembargadores
Alexandre d´Ivanenko e João Batista Goés Ulysséa, do Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina, e suas respectivas equipes, por abrirem as portas profissionais para mim e
auxiliarem-me profundamente nas minhas primeiras oportunidades de convivência com o
universo jurídico na prática.
Finalmente, à Coordenadoria de Recursos Criminais do Ministério Público do Estado
de Santa Catarina, representada nas pessoas dos Procuradores de Justiça Abel Antunes de
Mello e Ary Capella Neto, por todos os ensinamentos transmitidos durante estes últimos dois
anos.
 Fusões são como casamentos. São a união de dois indivíduos. Se você não se casaria
com alguém pelas “eficiências operacionais” oferecidas no funcionamento
doméstico, então porque você combinaria duas companhias com culturas e
identidades singulares por esse motivo? (SINEK, 2010, tradução nossa)1.

1
Mergers are like marriages. They are the bringing together of two individuals. If you wouldn´t marry someone
for the “operational efficiencies” they offer in the running of a household, then why would you combine two
companies with unique cultures and identities for that reason?
 RESUMO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso almeja analisar e compreender a atuação do

Conselho Administrativo de Defesa Econômica quando do julgamento dos atos de
concentração econômica submetidos ao seu “crivo”, mais especificamente nas hipóteses de
aprovação com restrições da operação. Nesse sentido, no primeiro Capítulo, faz-se necessário
compreender a evolução da temática concorrencial no Brasil, a partir dos diplomas legais
sancionados desde a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934,
debruçando-se, principalmente, na Lei n. 4.137/62, na Lei n. 8.884/94 e alcançando,
finalmente, a Lei n. 12.529/11. Por sua vez, na segunda parte da monografia, dedica-se aos
critérios para controle dos atos de concentração econômica no Brasil e, para tanto, são
analisados tais parâmetros sob a perspectiva da Lei n. 8.884/94 e da Lei n. 12.529/11, assim
como é ofertada visão comercial da fusão e da incorporação, sob o viés do Código Civil de
2002. A bibliografia utilizada perpassa, majoritariamente, pelas lições de Paula A. Forgioni e
Roberto Domingos Taufick. Por fim, no terceiro Capítulo, realiza-se estudo de caso, por meio
de pesquisa jurisprudencial no sítio eletrônico do Órgão Antitruste Nacional, a fim de
identificar os atos de concentração aprovados com restrições durante o ano de 2020 e, via de
consequência, examinar cada um desses julgados, em busca de compreender os critérios
utilizados pela Autarquia para aplicar as restrições às empresas requerentes, bem como os
remédios aplicados a fim de minorar os efeitos deletérios a concorrência ocasionados pela
transação. A metodologia utilizada no ensaio, portanto, é a dedutiva.

Palavras-chave: Direito Econômico. Antitruste. Atos de concentração econômica. Acordos

em Controle de Concentração.
 ABSTRACT

The present Final Paper aims to analyze and understand the performance of the
Administrative Council for Economic Defense when judging merger operations submitted to
its scrutiny, more specifically in the hypothesis of restrictions agreement to approve the
operation. In this sense, in the first Chapter, its necessary to comprehend the evolution of the
competition discipline in Brazil, from the legal diplomas sanctioned since the Brazilian
Constitution of 1934, adressing, mainly, the Law n. 4.137/62, the Law n. 8.884/94 and
catching up, finally, the Law n. 12.529/11. In other hand, the second part of the monograph is
dedicated to the understanding of the criteria used for the merger control in Brazil and,
therfeore, the analysis of such parameters from the perspective of the Law n. 8.884/94 and the
Law n. 12.529/11, in addition to a commercial oversight of merger and of incorporation under
the Civil Code of Brazil of 2002. The bibliography used go through, mostly, the lessons of
Paula A. Forgioni and Roberto Domingos Taufick. Lastly, in the third Chapter, it is taken
place a case study, through jurisprudential examination on the website of the National
Antitrust Agency, in order to identify the merger operations approved with restrictions during
2020 and, consequently, examine each one of these decisions, aiming to indetify the criteria
utilized by the Autarchy to enforce the restrictions to the merging companies, as well as the
remedies imposed to extenuate the negative effects to the competition provoked by such
transactions. The methodology used in the essay, therefore, is the deductive.

Keywords: Competition law. Antitrust. Economic concentration operations. Merger Control

Agreements.
 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

AC Ato de concentração
ACC Acordo em Controle de Concentrações
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CC Código Civil
CC/02 Código Civil do Brasil de 2002
CEUB/37 Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937
CFRB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CREUB/34 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934
DEE Departamento de Estudos Econômicos
HHI Índice Herfindahl-Hirschman
OPS Operadoras de planos de saúde
PL Projeto de Lei
RICADE Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica
SAMP SAMP Espírito Santo Assistência Médica Ltda.
SBAH São Bernardo Apart Hospital S.A.
SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
SBS Casa de Saúde São Bernardo S.A.
SDE Secretaria de Direito Econômico
SEAE Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade
SG Superintendência-Geral
SNDE Secretaria Nacional de Direito Econômico
TADE Tribunal Administrativo de Defesa Econômica
TCC Termo de Compromisso de Cessação
 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 13
1.1 OBJETIVOS .......................................................................................................... 14
1.1.1 OBJETIVO GERAL ........................................................................................... 15
1.1.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ............................................................................. 15
2 O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA .............. 16
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL ..................... 16
2.1.1 A LEI N. 4.137/62 ................................................................................................ 20
2.1.2 A LEI N. 8.884/94 ................................................................................................ 23
2.2 A LEI N. 12.529/11 ............................................................................................... 27
3 O CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO BRASIL .............. 32
3.1 O HISTÓRICO DOS CRITÉRIOS NORMATIVOS NA LEI N. 8.884/94 .......... 33
3.2 ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA NA LEI N. 12.529/11 ............... 37
3.3 VISÃO COMERCIAL DA INCORPORAÇÃO E DA FUSÃO A PARTIR DO
CÓDIGO CIVIL ....................................................................................................................... 47
4 OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO APROVADOS COM ACORDO PELO
CADE EM 2020 ...................................................................................................................... 50
4.1 BRINK´S E TECNOGUARDA ............................................................................ 51
4.2 THE WALT DISNEY COMPANY E TWENTY-FIRST CENTURY FOX ........ 54
4.3 ATHENA SAÚDE ESPÍRITO SANTO, CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO
E SÃO BERNARDO APART HOSPITAL............................................................................. 57
4.4 HYPERA E BOEHRINGER INGELHEIM .......................................................... 61
4.5 SUPERMERCADOS BH E COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO SALES ............... 63
4.6 GRUPO SBF E NIKE DO BRASIL ...................................................................... 66
4.7 PROSEGUR E SACEL ......................................................................................... 69
4.8 A ATUAÇÃO DO CADE PARA APROVAÇÃO COM ACORDO DAS
OPERAÇÕES ........................................................................................................................... 72
5 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 76
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 78
 13

1 INTRODUÇÃO

Antitruste, segundo o Dicionário Michaelis (2022), é aquilo que combate ou

regulamenta os trustes. O mesmo glossário, ainda, aduz que esta última expressão significa o
acordo entre empresas com a finalidade de controlar preços, ampliar força no mercado ou, de
algum modo, diminuir ou até mesmo anular a concorrência.
Nesse sentido, um dos meios de se alcançar tais condições é por meio da prática de
atos de concentração econômica, ou seja, as fusões, aquisições e incorporações societárias ou
os contratos associativos, de consórcio ou joint venture entre duas ou mais companhias. A
legislação antitruste, então, em busca de coibir as chances de minoração da concorrência em
certo mercado pode, com base em premissas legais, aprovar tais operações sem restrições,
com limitações ou, em último caso, reprová-las.
Tal debate cresceu no Brasil durante a década de 2010, principalmente após a
promulgação e vigência da Lei n. 12.529/11. Via de consequência, as mídias convencionais,
cada vez mais, passaram a reportar aos leitores brasileiros as operações relevantes
endereçadas ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), como, por exemplo,
os casos Boeing - Embraer2, Disney - Fox3 e Grupo SBF - Nike4. Estes dois últimos,
inclusive, serão examinados neste trabalho.
A presente pesquisa almeja, portanto, analisar os atos de concentração julgados pelo
Órgão Antitruste Nacional e é dividida, resumidamente, em três partes, quais sejam: (i) estudo
do desenvolvimento do Sistema Antitruste no Brasil, (ii) investigação dos requisitos
utilizados, na Legislação Pátria, para a análise dos atos de concentração levados a julgamento
pelo Tribunal do CADE e (iii) pesquisa jurisprudencial das decisões do CADE.
Nesse sentido, a primeira seção do ensaio versa sobre a evolução do chamado
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), desde o Século XX, com a
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934 (CREUB/34), até os dias de
hoje. No entanto, quanto a este tópico, a pesquisa focará, majoritariamente, nas Leis n.
4.137/62, n. 8.884/94 e n. 12.529/11, essa última a mais recente Lei Antitruste Pátria,
porquanto podem ser consideradas as únicas leis brasileiras que, efetivamente, agasalharam a

2
Vide reportagem do G1, “Cade aprova compra de parte da Embraer pela Boeing” (2020).
3
Vide reportagem da Telepadi/Folha, “Cade aprova compra da FOX Sports pela Disney com 3 anos de garantia
do canal” (2020).
4
Vide reportagem do Estadão, “Cade firma acordo com Nike e Centauro para aprovar operação entre empresas”
(2020).
 14

matéria concorrencial como um todo, tanto a sua parte procedimental, quanto material, não se
dedicando apenas a partes da temática.
Em sequência, passar-se-á a análise dos critérios fixados, anteriormente, pela Lei n.
8.884/94 e, atualmente, pela Lei n. 12.529/11 para a análise dos atos de concentração levados
ao conhecimento do CADE, bem como das medidas a serem aplicadas nos casos em que a
Autarquia identificar que a operação tenha a possibilidade, em alguma medida, de ocasionar
desequilíbrios competitivos no mercado relevante, favorecendo, ainda que indiretamente, a
formação de oligopólios ou, até mesmo, monopólios. Do mesmo modo, far-se-á apresentação
sobre os institutos da incorporação e da fusão pelo prisma do Código Civil do Brasil de 2002
(CC/02).
Por fim, em busca de solucionar a problemática desse trabalho, quais sejam os
requisitos e condições específicos que direcionam o CADE a aprovar, com restrições,
determinados atos de concentração submetidos à sua análise, e quais remédios aplicados para
tanto, em busca da defesa da concorrência, realizar-se-á pesquisa jurisprudencial das decisões
do Órgão, durante o ano de 2020 (período de 01-01-2020 até 31-12-2020), disponibilizadas no
seu website, a fim de desvendar a sua atuação e a fundamentação nos casos concretos.

1.1 OBJETIVOS

Os objetivos a seguir listados serão postos em prática por meio do método de

abordagem dedutivo, a partir de análise da legislação concorrencial vigente no Brasil e de
pesquisa jurisprudencial de decisões do CADE, a fim de melhor compreender os fundamentos
que levaram o Órgão Antitruste brasileiro a julgar necessário, nos casos concretos, a
estipulação de acordos com as empresas requerentes, bem como as medidas restritivas
aplicadas às concentrantes5, em busca de minorar os efeitos anticompetitivos das operações.

5
Trata-se de expressão utilizada para denominar as empresas envolvidas em atos de concentração, vide, por
exemplo, os Atos de Concentração n. 08012.000212/2002-30, entre PepsiCo e CBB, e n. 08012.012223/1999-
60, entre WL Cumbica, Warner-Lambert e Kraft Lacta, bem como a dissertação de mestrado de Levi Borges de
Oliveira Veríssimo, “Killer acquisitions: Teoria das aquisições eliminatórias e proteção da inovação nos
mercados digitais sob a ótica da defesa da concorrência” (2021), e de Luiz das Neves, “O modelo Antitruste
Brasileiro (Lei n° 12.529/2011)” (2015).
 15

1.1.1 Objetivo Geral

O objetivo central desta pesquisa é investigar a atuação do CADE, a fim de

resguardar a livre iniciativa, a concorrência leal e evitar a formação de monopólios e
oligopólios no Brasil, ao realizar o controle de concentração, na sua prerrogativa legal de
impor restrições, por meio de acordos com as empresas requerentes, ao identificar alta
participação de mercado nas empresas envolvidas, reforço de posição dominante, rivalidade
entre concorrentes e/ou eliminação da concorrência.

1.1.2 Objetivos Específicos

Dentre os propósitos específicos do presente ensaio, citam-se, em ordem, (i)

apresentar o desenvolvimento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a partir,
sobretudo, das Leis n. 4.137/62, n. 8.884/94 e n. 12.529/11; e, após, (ii) descrever o controle
dos atos de concentração no Brasil, inicialmente, à luz da Lei n. 8.884/94, e, então, as
evoluções trazidas para essa temática pela Lei n. 12.529/11.
Posteriormente a parte teórica da pesquisa, almeja-se (iii) realizar pesquisa
jurisprudencial no website do CADE sobre os atos de concentração econômica aprovados com
acordo durante o ano de 2020; e, por fim, a partir da demonstração anterior, (iv) apresentar, de
forma conjunta, o entendimento e fundamentação do CADE, nos casos concretos, ao decidir
os atos de concentração submetidos a ele, optando por sua aprovação com restrições,
conjuntamente com os termos do Acordo em Controle de Concentrações (ACC) firmado entre
o Órgão e as empresas requerentes.
Introduzidos as temáticas a serem abordadas no trabalho e os objetivos a serem
alcançados, passa-se à apresentação do desenvolvimento do Direito da Concorrência no
Brasil.
 16

2 O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

A expressão “Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência” (SBDC) passou a ser

utilizada expressamente na Legislação Antitruste brasileira somente com a edição da Lei n.
12.529/11, no entanto há muito o termo já era utilizado para denominar o conjunto de Órgãos
estatais encarregados da política de defesa da livre concorrência no Brasil.
Pode-se dizer, nesse sentido, que a Lei n. 8.884/94 foi o primeiro Diploma Nacional
a buscar, de algum modo, estruturar o tão conhecido SBDC, a partir do CADE, da Secretaria
de Direito Econômico (SDE) e da Secretaria de Advocacia da Concorrência e
Competitividade (SEAE), ainda que a matéria concorrencial já fosse abordada
legislativamente pelas terras tupiniquins desde a CREUB/34.
Ademais, perceber-se-á que o País, em diversas questões, inspira-se no Direito
Antitruste Norte-americano, mais especificamente no Sherman Act, de 1890, no Clayton Act,
de 1914, e nas diretrizes da Federal Trade Comission (FTC), bem como do Direito
Concorrencial Europeu, em especial o Regulamento (CE) n. 1/2003 e o Regulamento (CE) n.
139/2004.
A presente pesquisa, em busca de retratar a evolução da matéria antitruste no Brasil,
debruçar-se-á sobre os três principais e mais completos diplomas legais sobre o tema, quais
sejam a Lei n. 4.137/62, a Lei n. 8.884/94 e, por fim, a Lei n. 12.529/11, atualmente vigente.
No entanto, necessário tecer-se, exordialmente, apontamentos sobre as origens da
disciplina da temática concorrencial no Brasil e das primeiras leis esparsas vigentes sobre o
tema, para, então, alcançar as legislações supracitadas.

2.1. ASPECTOS HISTÓRICOS DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL

O processo de criação e desenvolvimento da matéria antitruste no Brasil foi marcado

por diferentes fases, intuitos e objetivos. Desde as políticas mais protecionistas e
nacionalistas, oriundas do Governo Getúlio Vargas com o auxílio de Agamenon Magalhães,
até ideais ditos mais liberais e com menos proteções às companhias nacionais, o avanço da
disciplina no País foi marcado, como se sabe, por períodos contrastantes.
Forgioni (2005, p. 94), sobre a evolução e as peculiaridades da matéria concorrencial
no Brasil, afirma que:
 17

[...] os ventos do liberalismo, no Brasil, fizeram-se sentir de forma muito particular,

e a disciplina da atividade dos agentes econômicos no mercado, buscando a tutela da
livre concorrência e a repressão ao abuso do poder econômico, assume ainda hoje
um caráter bastante típico (e que decorre, diretamente, de nossa evolução histórica),
diverso dos demais ordenamentos em que habitualmente o legislador busca sua
inspiração.

Ainda que a primeira legislação pátria específica sobre a matéria concorrencial

somente tenha sido aprovada em 1962, não se pode dizer que, anteriormente, inexistiam
quaisquer preocupações com imoderações competitivas ou exorbitâncias do poder econômico
no Brasil.
Assim, pode-se dizer que tal discernimento dá-se, embrionariamente, com a
CREUB/34. Nesse sentido, Octaviani (2018) afirma que a referida Carta Magna operou como
ponto inicial “porque marca um notado grau de autoconsciência na elaboração e auto-
refazimento da visão econômica que a sociedade brasileira tem de si própria”.
No Título IV da CREUB/34, intitulado “Da Ordem Econômica e Social”, previu-se,
com base no art. 115, que a ordem econômica deveria ser ditada pelos princípios da justiça e
pelas necessidades da vida nacional, possibilitando a todos existência digna. Dentro desse
espectro é que a liberdade econômica era garantida.
Ademais, os constituintes introduziram certa política de concorrência, nos termos do
art. 117, envolvendo, principalmente, o fomento e a proteção à chamada “economia popular”.
O art. 116, contudo, possibilitava à União, ante o interesse público e com autorização
por lei especial, monopolizar determinada indústria ou atividade econômica, asseguradas
respectivas indenizações, ressalvados somente serviços municipalizados ou de competência
dos Poderes locais.
Com intuito de minorar a intervenção estatal sobre a economia, todavia, foi
promulgada, poucos anos depois, a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937
(CEUB/37), que assim previa, no seu art. 135:

Art 135 – Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de

invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a
prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se
legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da
produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das
competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo
Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata,
revestindo a forma do controle, do estímulo ou da gestão direta.

De outra parte, no art. 142 da Carta de 37, dispunha-se que a legislação fomentaria a
economia popular, assegurando-lhe garantias especiais, bem como crimes contra essa esfera
serão equiparados aos crimes contra o Estado.
 18

Ainda sobre a ordem econômica, a Constituição de 1937, em seu art. 144, previu a
possibilidade de nacionalização progressiva, a partir de previsão em lei, de indústrias
consideradas básicas ou essenciais à defesa econômica do Brasil.
No ano seguinte, houve a entrada em vigor do Decreto-lei n. 869/38, de 18 de
novembro, originado no Poder Executivo, o qual tratou, majoritariamente, sobre as condutas
econômicas que seriam consideradas ilícitas, com penas de até 10 anos de prisão e altas
multas, em busca de salvaguardar a constitucional economia popular (BRASIL, 1938).
Nesse diapasão, pela primeira vez no Brasil foram aprovadas normas antitruste que
perduram até as mais recentes leis concorrenciais, como, por exemplo, a manipulação da
oferta e da procura (art. 2°, I e II), a venda de mercadorias abaixo do preço de custo a fim de
impedir a concorrência (art. 2°, V) e o ajuste entre empresas para fixação de preços (art. 3°, I)
(FORGIONI, 2005, p. 115).
Outro ponto relevante no Decreto-lei supracitado é a inclusão da conduta de
“promover ou participar de consórcio [...] ou fusão de capitais, com o fim de impedir ou
dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de
produção, transporte ou comércio” (art. 2°, III) como delito contra a economia popular
(BRASIL, 1938).
Sete anos depois, foi aprovado o Decreto-lei n. 7.666/45, conhecido popularmente
como “Lei Malaia”, projeto do político Agamenon Magalhães. Nesse diapasão, afirma
Forgioni (2005, p. 120) que esta lei modificou completamente o rumo da matéria
concorrencial no Brasil, disciplinando a matéria não mais de modo diluído ou esparso, mas,
sim, “de forma específica, sistemática, voltando-se de forma firme e direta contra o abuso de
poder econômico”.
Ademais, pode-se dizer que o surgimento do antitruste no Brasil foi extremamente
pautado pelas noções de nacionalismo e protecionismo, em que o poder econômico derivado
do capital estrangeiro colocaria em xeque a soberania e estabilidade pátrias. Não apenas isso,
denota-se a conexão da referida política com o discurso de que havia necessidade do Estado
atuar firmemente para garantir a livre concorrência entre os atores econômicos (FORGIONI,
2005, pp. 117/119).
Dentre os pontos mais relevantes trazidos pelo Decreto-lei n. 7.666/45 (BRASIL,
1945) estão, logo no art. 1°, os atos considerados contrários aos interesses da economia
nacional e, no art. 5°, as práticas consideradas nocivas ao interesse público.
 19

Sobre a organização da matéria antitruste, o Decreto-lei n. 7.666/45, no seu art. 19,

criou a Comissão Administrativa de Defesa Econômica e, em seu art. 21, previu que, dentre
outras funções, ao Órgão competiria privativamente o julgamento da existência ou
inexistência de atos ou práticas contrárias aos interesses da economia nacional ou nocivos ao
interesse público ou da coletividade, vide a alínea “a” do dispositivo.
Nesse sentido, no art. 8° da Legislação n. 7.666/45 (BRASIL, 1945), apontava-se que
não se poderiam fundir, incorporar, transformar, agrupar ou dissolver, sem prévia autorização
da Comissão Administrativa, as seguintes companhias:

a) os estabelecimentos bancários; b) as empresas que tenham por objeto a produção

ou distribuição de gêneros alimentícios; c) as empresas que operem em seguros e
capitalização; d) as empresas de trensportes ferroviário, rodoviário e as de
navegação marítima, fluvial ou aérea; e) as empresas editoras, jornalísticas, de rádio
e teledifusão, de divulgação e publicidade; f) as indústrias bélicas, básicas, de
interesse nacional e as empresas distribuidoras dos respectivos produtos; g) as
indústrias químicas, de especialidades farmacêuticas ou de laboratório e de materiais
odontológicos; h) as indústrias de tecidos e calçados; i) as empresas de mineração; j)
a produção e distribuição de instrumentos de trabalho, de um modo geral; k) as
empresas de eletricidade, gás, telefone e transportes urbanos e, em geral, os
concessionários de serviços de utilidade pública.

Trata-se, como menciona Octaviani (2018), da inauguração, no ordenamento jurídico

nacional, de “uma espécie de controle prévio de estruturas empresariais” para setores
estratégicos ao Estado, por conta da necessidade de apresentação ex ante da possível operação
para que fosse analisada pelo Órgão competente.
Ademais, demonstrando a forte incidência sobre quaisquer atos de concentração, o
art. 11 do referido Decreto-lei (BRASIL, 1945) preceituava que:

Art. 11. Não terão validade, senão depois de aprovados e registrados pela C.A.D.E.
os atos, ajustes, acordos ou convenções entre empresas comerciais, industriais ou
agrícolas, de qualquer natureza ou entre pessoas ou grupo de pessoas vinculadas a
tais empresas ou interessadas no objeto de seus negócios, que tenham efeito: a)
equilibrar a produção com o consumo; b) regular o mercado; c) estabilizar preços; d)
padronizar ou racionalizar a produção; e) estabelecer uma exclusividade de
distribuição em detrimento de outras mercadorias do mesmo gênero ou destinadas à
satisfação de necessidades conexas.

Para os demais setores econômicos, como se observa, a apreciação do ato de

concentração deveria ser realizada posteriormente, com submissão à Comissão para a devida
aprovação dentro do prazo de 30 dias, nos termos do parágrafo 1° do referido dispositivo.
O parágrafo 2° do art. 11, por sua vez, arrematava que tais operações, ao não serem
aprovadas pela Comissão ou não apresentadas no prazo regulamentar, tornar-se-iam nulas e
de nenhum efeito.
 20

No mesmo ano, contudo, poucos dias após a deposição do então Presidente Getúlio
Vargas, em 9 de novembro, o Decreto-lei n. 8.176/45 foi exarado, por José Linhares, à época
Presidente do Supremo Tribunal Federal e, brevemente, Presidente da República por
convocação, revogando as disposições da Lei Malaia.
Não obstante o pequeno desenvolvimento ocorrido no tocante à regulamentação da
matéria concorrencial no Brasil até 1945, somente 16 anos após a promulgação da
Constituição de 1946 é que o País se deparou com novos avanços da disciplina, a partir da Lei
n. 4.137/62.

2.1.1 A Lei n. 4.137/62

Promulgada em 10 de setembro de 1962, pelo então Presidente João Goulart, a Lei n.

4.137/62 foi o primeiro Diploma Legal a regulamentar especificamente a repressão ao abuso
de poder econômico. Teve origem no Projeto de Lei n. 122, de 1948, do Deputado Federal
Agamenon Magalhães, cuja proposição foi renovada em 1955 pelo seu filho, também
Deputado Federal Paulo Magalhães.
Uma das principais motivações à formulação de lei que combatesse condutas
competitivas foi a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, que, em seu art. 148, já
previa a repressão a “toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões
ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham
por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente
os lucros” (BRASIL, 1946).
Os debates iniciais sobre a promulgação de uma legislação exclusiva para a repressão
do abuso de poder econômico almejavam tão somente “eliminar os efeitos autodestrutíveis do
próprio mercado”, porém o conservando, bem como fazia referência à proteção aos
consumidores e aos prejuízos que estes sofriam por tal mazela abusiva, devendo, a lei
antitruste, neutralizá-la (FORGIONI, 2005, p. 126).
Em busca de solucionar tais problemas concorrenciais, o Governo criou o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), formado por um Presidente e outros quatro
membros, consoante os arts. 8° e 9° da Lei, a fim de, justamente, “apurar e reprimir os abusos
de poder econômico” (BRASIL, 1962). Tal nomenclatura, como se sabe, perdura até a mais
recente lei antitruste.
 21

E, dentre as competências do recém criado CADE, estavam, por exemplo, a de

apurar, em face de representação, a ocorrência de possíveis atos que constituíssem abuso de
pode econômico, bem como decidir sobre tal existência ou não e, igualmente, ordenar a
tomada de providência a fim de cessar tais práticas abusivas, nos termos do art. 17, “a”, “b” e
“c”, da Lei.
O art. 2°, I, “c”, da Lei, ademais, passou a prever que se consideraria abuso do poder
econômico, a dominação dos mercados nacionais ou a eliminação total ou parcial da
concorrência por meio de coalizão, incorporação, fusão, integração ou qualquer outra forma
de concentração de empresas (BRASIL, 1962).
Não obstante, a Legislação não se furtou de elencar as condutas de dominação de
mercados por meio de ajuste ou acordo entre empresas, ou entre pessoas vinculadas a tais
companhias; e aquisição de acervos, de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos como
formas de abuso do poder econômico, consoante o seu art. 2°, I, “a” e “b”, respectivamente.
Relevante à disciplina dos atos de concentração, no entanto, é o original caput do art.
74 da Lei6 (BRASIL, 1962), o qual dispunha que:

Art. 74. Não terão validade, senão depois de aprovados e registrados pelo CADE os
atos, ajustes, acordos ou convenções entre as empresas, de qualquer natureza, ou
entre pessoas ou grupo de pessoas vinculadas a tais empresas ou interessadas no
objeto de seus negócios que tenham por efeito: a) equilibrar a produção com o
consumo; b) regular o mercado; c) padronizar a produção; d) estabilizar os preços; e)
especializar a produção ou distribuição; f) estabelecer uma restrição de distribuição
em detrimento de outras mercadorias do mesmo gênero ou destinadas à satisfação de
necessidades conexas.

O Conselho, nesse sentido, detinha 60 dias para se pronunciar sobre o negócio e,

caso não o fizesse, o ato seria tido como válido até o seu pronunciamento, vide o seguinte
parágrafo 3°.
Além disso, na hipótese de os atos não serem apresentados ao CADE no prazo
previsto, os responsáveis, inclusive, poderiam ser punidos com multa de 5 a 100 vezes o
salário mínimo, sob pena de intervenção, consoante o parágrafo 2° do art. 74.
Pode-se dizer, ao fim e ao cabo, que a legislação em questão permaneceu em vigor
durante o período ditatorial iniciado em 1964, sendo, de certa forma, recepcionada pelas
Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, mormente pelo disposto no seu art.
157, inc. VI, e na Constituição de 19697, em seu art. 160, inc. V, os quais tratavam,

6
Tal enunciado, contudo, foi alterado por meio da Lei n. 8.158/91.
7
Trata-se, em verdade, da Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, popularmente chamada de
“Constituição de 1969”.
 22

similarmente, sobre a repressão ao abuso do poder econômico, sendo este descrito como o
domínio dos mercados, a pulverização da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
Todavia, como é notório, não houve eficácia relevante do CADE durante a vigência
da Lei n. 4.137/62, muito por conta da falta de credibilidade do Órgão perante a sociedade e o
empresariado, bem como pelas constantes “intromissões” do Poder Judiciário nas decisões do
Conselho e pela baixa preocupação do Governo em fomentar as atividades e os objetivos do
Órgão.
Forgioni (2005, p. 141), sobre a efetiva relevância e aplicação da Lei n. 4.137/62,
assim se manifestou:

Ao que tudo indica, em seu período de vigência, sem embargo de alguns breves
“surtos” ou “ondas” de aplicabilidade, a Lei Antitruste de 1962 não encontrou uma
maior efetividade na realidade brasileira, não sendo possível identificar qualquer
atuação linear e constante de uma política econômica que se tenha corporificado em
uma política da concorrência (2005, p. 141).

Tal fato, então, ensejou a necessidade de discussão e redação de uma nova lei
antitruste, a qual entraria em vigor tão somente no final da primeira metade da década de
1990.
Durante os debates sobre a temática, no entanto, em 8 de janeiro de 1991, foi
promulgada a Lei n. 8.158/91, pelo então Presidente da República Fernando Collor de Mello,
originado do Projeto de Lei de Conversão (CN) n. 61, de 1990, de autoria da Comissão Mista
do Congresso Nacional.
Para além de determinar a competência da Secretaria Nacional de Direito Econômico
(SNDE), a fim de propiciar melhores condições a apurar condutas contrárias à livre
concorrência, a disposição de maior destaque deste Diploma foi a alteração do art. 74 da Lei
n. 4.137/62 (BRASIL, 1991), que passou a dispor sobre a análise dos atos de concentração
com a seguinte redação:

Art. 74. Os ajustes, acordos ou convenções, sobre qualquer forma manifestados, que
possam limitar ou reduzir a concorrência entre empresas, somente serão
considerados válidos desde que, dentro do prazo de trinta dias após sua realização,
sejam apresentados para exame e anuência da SNDE, que para sua aprovação deverá
considerar o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) tenham por
objetivo aumentar a produção ou melhorar a distribuição de bens ou o fornecimento
de serviços ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico
ou incrementar as exportações; b) os benefícios decorrentes sejam distribuídos
equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou
usuários finais, do outro; c) não sejam ultrapassados os limites estritamente
necessários para que se atinjam os objetivos visados; d) não implique a eliminação
da concorrência de uma parte substancial do mercado de bens ou serviços
pertinentes.
 23

E, no parágrafo 2° do art. 74 da Lei, previu-se a inclusão, dentre os atos citados no

caput, daqueles que objetivassem qualquer forma de concentração econômica, seja por meio
de fusão, incorporação, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou
quaisquer outros tipos de agrupamentos societários, cuja consequência seja a participação de
empresa ou de grupo resultante, em vinte por cento de mercado relevante de bens ou serviços.
De todo modo, o parágrafo 1° do referido dispositivo determinava que poderiam ser
considerados válidos os atos elencados neste artigo, ainda que não observadas as condições do
caput, quando a restrição contida for necessária por motivos preponderantes da economia
nacional e do bem comum, com duração pré-fixada, e se demonstre os possíveis prejuízos ao
consumidor ou usuário final, na ausência da operação.
E, na ausência da devida comunicação à SNDE para registro e aprovação do ato,
deveria ser aberto processo no próprio Órgão, para as providências da competência deste, sem
prejuízo das demais cominações legais, consoante o parágrafo 6° do art. 74.
Contudo, tal norma não possuía o caráter de “nova legislação”8, necessário ao País
para que a matéria concorrencial fosse realmente reconhecida popularmente e devidamente
aplicada. Assim, pode-se falar que isso somente ocorreu em 1994, com alterações substanciais
da regulamentação do assunto e, sobretudo, revogação das prévias disposições sobre a matéria
no Brasil.

2.1.2 A Lei n. 8.884/94

Sancionada em 11 de junho de 1994, pelo então Presidente da República Itamar

Franco, a Lei n. 8.884/94 transformou o CADE em autarquia federal, dotando-lhe com
destinação orçamentária própria, bem como, de modo inovador, sistematizou a matéria
antitruste em única lei, aperfeiçoando-a no tocante à prevenção e repressão às infrações contra
a ordem econômica e à análise dos atos de concentração econômica.
Fundamentada no Projeto de Lei n. 3.712/93, apresentado em 23 de abril, de autoria
do Poder Executivo, a Lei Antitruste de 1994 contribuiu fortemente para o aumento da
difusão de uma cultura concorrencial dentro do Brasil.
Nesse diapasão, Forgioni (2005, p. 144) aduz que, desde a década de 1990, como
consequência dessa Lei, “[...] a atuação do CADE [...] vem-se consolidando de forma a já não

8
Isso porque, em que pese tenha disposto sobre a competência da SNDE e alterado o art. 74 da Lei n. 4.137/62,
pouco inovou quanto à disciplina da matéria antitruste no Brasil, mormente no que toca ao seu processo
administrativo, e adequação à recém promulgada Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
 24

se vislumbrar ‘surtos’ de aplicação da Lei Antitruste, mas sim uma linha contínua de
atuação”.
Octaviani (2018), do mesmo modo, apontou que “A partir deste diploma, a política
de defesa da concorrência foi operacionalizada de forma sistemática pelo CADE, que ganhou
operacionalidade prática, dotou-se de procedimentos internos e alcançou considerável
margem de reconhecimento por parte dos atores econômicos”.
Observa-se, de outra parte, que se passaram seis anos para que a Legislação
Antitruste Pátria entrasse em conformidade com a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 (CRFB/88), a qual possui um Título específico para tratar sobre a Ordem
Econômica.
Esta, por sua vez, é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e
tem por fim assegurar a todos existência digna, consoante os preceitos da justiça social, nos
termos do caput do art. 170.
Ademais, para a consecução dos objetivos econômicos estipulados na Lei Maior,
foram enumerados diversos princípios a serem observados em sua aplicação, como, com
maior destaque, o da propriedade privada, o da função social da propriedade, o da livre
concorrência e o da defesa do consumidor, previstos, respectivamente, nos incs. II, III, IV e V
do art. 170.
Nesse mesmo sentido é a dicção da Lei n. 8.884/94 (BRASIL, 1994), em seu art. 1°,
ao elucidar que “dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem
econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre
concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do
poder econômico”.
De outra parte, o art. 173 da CRFB/88 (BRASIL, 1988) prescreve que “a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”, consoante definição
legal, sendo ressalvados certos casos previstos na própria Carta.
Expressivo à pesquisa, porém, é o parágrafo 4° do supramencionado dispositivo, que
prevê que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que almeje a dominação dos mercados,
a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros, em termos similares àqueles
previstos nas Constituições pátrias anteriores.
O então Ministro de Estado da Justiça Maurício Corrêa, na Exposição de Motivos n.
184, de 24 de abril de 1993, referente ao Projeto de Lei em questão, apontou que tal parágrafo
 25

é “peça importante para a livre concorrência, capaz de trazer saudáveis consequências para a
produção e o consumo” (BRASIL, 1993).
Grau (2005, p. 8), ademais, ao tratar sobre esse tema no prefácio da obra de Forgioni,
preceitua que “[...] a concorrência, no Brasil, não é um fim em si mesmo, mas um instrumento
que deve ser utilizado tendo-se em vista a realização dos objetivos do Brasil (art. 3°), e da
ordem econômica (art. 170)”.
É dizer; pode-se afirmar que, certamente, a concorrência opera no País, sob o manto
da CRFB/88, como um mecanismo para alcançar os objetivos previstos nos arts. 3° e 170 da
Carta, quais sejam, por exemplo, o desenvolvimento nacional e a redução das desigualdades
regionais e sociais.
Portanto, ainda que de modo diverso do contexto anterior de proteção à economia
popular, “os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência são instrumentais da
promoção da dignidade humana” (FORGIONI, 2005, p. 191).
Isso, contudo, não significa que a defesa social impeça a atuação do livre mercado e
da concorrência, mas tão somente que, em casos específicos, poderá deixar estes princípios
em menor evidência em face de considerável impulso àquela, a partir de orientação da
administração pública do seu almejado processo de desenvolvimento (FORGIONI, 2005, pp.
192/195).
O SBDC, então, passou a ser organizado pelo CADE, pela SDE, vinculados ao
Ministério da Justiça, e pela SEAE, vinculada ao Ministério da Fazenda, consoante a
expressão dos arts. 3° e 13 e a leitura do art. 26, respectivamente.
Em busca de solucionar os problemas concorrenciais existentes na Lei n. 4.137/62, o
Ministro Maurício Corrêa, durante a Exposição de Motivos do Projeto de Lei em análise
(BRASIL, 1993, p. 9), aduziu que a legislação anterior possuía “[...] meios substantivos para
que se implemente essa repressão. Mas, para dar-lhe efetividade, é preciso dotar o Poder
Público de instrumentos hábeis, suficientes para superar alguns problemas essenciais”.
Para tanto, identificou, o Ministro, cinco principais problemas principais na Lei n.
4.137/62 a serem solucionados, quais sejam, em síntese, (i) a falta de quadros especializados
para identificação dos abusos de poder econômico, (ii) os frequentes questionamentos das
decisões administrativas sobre a temática perante o Poder Judiciário, (iii) a falta de meios que
permitam que os próprios agentes econômicos sejam alertados quanto às condutas abusivas
que praticarem, (iv) a carência de satisfatória previsão legal para combater certos tipos de
ilícitos econômicos, como o aumento arbitrário de preços e (v) a ausência de discriminação
 26

clara entre as competências dos órgãos encarregados de promover o processo administrativo

competente.
Em busca de solucionar tais problemáticas, então, o Projeto de Lei, posteriormente
transformado na Lei n. 8.884/94, previa, por exemplo, (i) a transformação do CADE em
autarquia, tornando-se possível solicitar servidores especializados da Administração Federal
e, também, requisitar Procuradores para atuarem, inclusive, perante o Judiciário e (ii) dotar a
Secretaria de Direito Econômico de competência para fiscalizar permanentemente setores
monopolizados e oligopolizados.
De outra parte, conjecturava o Ministro da Justiça (BRASIL, 1993, p. 9) que, em
busca de “[...] conferir maior eficácia às decisões administrativas, fica determinado que as
mesmas não comportarão revisão no âmbito do Poder Executivo e serão prontamente
executadas judicialmente. Assim, ganha-se em força e celeridade, vez que o órgão passa a
postular imediatamente em juízo”.
Ainda, a fim de possibilitar a célere retomada das práticas legais de mercado aos
agentes econômicos atuantes, introduziu-se a possibilidade de celebração de termo de
compromisso de cessação (TCC), sem que isso importe em confissão ou reconhecimento da
ilicitude pela empresa, nos termos do art. 53 da Lei n. 8.884/94, mediante a obrigação de
cessar tais atividades investigadas, sob pena de pagamento de multa diária, além da
necessidade de apresentação de relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado.
Por fim, outro ponto extremamente relevante para inibir a prática de abusos do poder
econômico e os empecilhos normalmente gerados pelos infratores de tais práticas ilícitas, foi
“[...] disciplinar os critérios de aplicação de multas, redefinindo o espectro dos sujeitos
passivos, atribuindo-se responsabilidade solidária às empresas ou entidades que formarem
grupo econômico de fato ou de direito, para a prática de condutas abusivas” (BRASIL, 1993,
p. 9), bem como admitir que apenas a representante do conjunto de sociedades seja notificada
para responder ao processo.
Nesse diapasão é a disposição dos arts. 16 e 17 da Legislação em questão, os quais
preveem, respectivamente e de modo expresso, a responsabilidade solidária entre a empresa e
seus dirigentes ou administradores; e entre as empresas ou entidades integrantes de grupo
econômico, seja de fato ou de direito.
 27

Trata-se, portanto, de consolidação da tradição europeia de responsabilizar também a

chamada parent company9 pelos atos ilícitos das suas subsidiárias, por conta, justamente, da
consolidação do conceito de unique economic entity10 (FORGIONI, 2005, p. 152).
E, não bastasse isso, com o objetivo de minorar as possíveis alegações de que certas
companhias não estariam sujeitas à regulamentação da Lei Antitruste, passou-se a prever, no
art. 15, de forma extremamente ampla, que se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito
público ou privado, bem como a associações, constituídas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, independente de personalidade jurídica, mesmo que sob regime de
monopólio legal.
Com o fito de aperfeiçoar a matéria antitruste, à luz, ainda, da contemporânea
CRFB/88, cerca de uma década após a promulgação da Lei n. 8.884/94 já existiam projetos de
lei apresentados no Congresso Nacional para alterá-la, em especial quanto à análise prévia dos
atos de concentração apresentados ao CADE e à extensão do mandato do Presidente e dos
Conselheiros do Órgão. Somente no final de 2011, contudo, é que a Nova Lei Antitruste foi
aprovada e sancionada.

2.2 A LEI N. 12.529/11

Por fim, sancionada em 30 de novembro de 2011, pela então Presidente Dilma

Rousseff, a Lei n. 12.529/11 estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
(SBDC), formado pelo CADE e pela SEAE, assim como praticamente revogou a antiga Lei
Antitruste na íntegra, dispondo de modo muito mais expressivo e minucioso, principalmente,
sobre o procedimento para a análise de atos de concentração econômica.
Não fosse o bastante, alterou ainda a Lei de Crimes contra a Ordem Tributária (Lei n.
8.137/90), mais especificamente no Capítulo da Legislação que trata sobre os crimes contra a
economia, no art. 4°, dispondo sobre os crimes contra a Ordem Econômica.
O trâmite da lei concorrencial mais recente do País, no entanto, foi razoavelmente
extenso, com início no Projeto de Lei (PL) n. 3.937/04, do então Deputado Federal Carlos
Cadoca, até o apensamento do PL n. 5.877/05, de autoria do Poder Executivo. O à época
Deputado Federal Fernando Gabeira, no entanto, já havia proposto um PL sobre o tema – n.
3.045/03 –, almejando também mudanças na legislação concorrencial.

9
Em tradução livre, “empresa-mãe”, ou seja, aquela que controla a(s) demais empresa(s) do grupo.
10
“Entidade econômica única”, em tradução livre.
 28

No mesmo sentido da Lei n. 8.884/94 e em consonância com a CRFB/88, o art. 1° da

Nova Lei Antitruste preceitua que a matéria concorrencial deve se guiar no País com base nos
princípios constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da
propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
O Poder Executivo, em seu PL n. 5.877/05 (BRASIL, 2005), assim definiu as
principais modificações a serem realizadas com a Novel Lei Antitruste:

[...] o redesenho institucional do SBDC, a ênfase no combate a condutas de alto

potencial ofensivo, a divisão de competências entre o órgão encarregado da
instrução e de julgamento, uma nova sistemática de análise de atos de concentração,
mediante o estabelecimento do controle prévio, o aperfeiçoamento dos critérios de
notificação e o estabelecimento de procedimentos claros para o combate de condutas
anticoncorrenciais.

Em busca de alterar o SBDC definido pela Lei n. 8.884/94, o atual Diploma

Antitruste, como mencionado, estrutura-o a partir do CADE e da Secretaria de
Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), consoante o seu art. 3°, o
qual vige até a atualidade.
Todavia, com as alterações realizadas nos anos de 2018 a 2021, sucessivamente, a
SEAE foi extinta, sendo suas atribuições distribuídas entre a Secretaria Especial de
Produtividade e Competitividade (SEPEC), a qual engloba a Secretaria de Advocacia da
Concorrência e Competitividade (SEAE); a Secretaria de Política Econômica (SPE) e a
Secretaria de Avaliação, Planejamento, Energia e Loteria (SECAP), consoante o
Organograma do Ministério da Economia (2021), o Anexo I do Decreto n. 9.745/19 e a Lei n.
14.261/21.
O chamado “SuperCADE”, então, passa a ser estruturado em um Tribunal
Administrativo de Defesa Econômica (TADE), uma Superintendência-Geral (SG) e um
Departamento de Estudos Econômicos (DEE), consoante o art. 5° da Lei n. 12.529/11. E, para
o funcionamento do SBDC, atuam ainda a Procuradoria Federal junto ao CADE (ProCADE) e
o Ministério Público Federal, vide, respectivamente, os arts. 15 e 20 da supracitada Lei.
A sistemática brasileira de defesa concorrencial, consoante Gonçalves e Stelzer,
“opera disseminando a cultura de livre concorrência garantindo à coletividade e ao
consumidor em si, condições concorrenciais e relações consumeristas próprias para o
desenvolvimento socialmente abrangente e inclusivo em mercado” (2012, p. 11).
Taufick (2017, p. 45), de outra parte, sobre a busca da novel legislação para evitar a
análise de operações concorrencialmente irrelevantes, dispõe que “[...] os atos de
 29

concentração que não possam provocar efeitos competitivos, mesmo que indiretos, sobre a
ordem econômica, do Brasil, sequer devem ser submetidos a apreciação”.
Na justificação do Projeto de Lei inicial, o Parlamentar Cadoca (BRASIL, 2004, p.
11), também sobre a urgente necessidade de alteração dos critérios de notificação dos atos de
concentração econômica, desse modo se manifestou:

[...]. Atualmente, com os critérios de notificação em vigor, é muito grande o número

de notificações sobre atos de concentração econômica que não geram qualquer
impacto sobre a concorrência. Daí se afirmar, de forma pejorativa, que no Brasil, se
qualquer grupo econômico mais forte adquirir uma “carrocinha de cachorro quente”,
terá, pelo menos teoricamente, de notificar ao CADE. Isso representa mais custos
para o setor privado e para o SBDC, que gasta um tempo enorme hoje trabalhando
como um mero “cartório” de registro de operações de concentração.

Para tanto, passou-se a incluir como critério para as empresas notificarem o CADE
que, cumulativamente ao faturamento da maior companhia do grupo envolvido na operação –
de R$ 400.000.000,00, consoante o inciso I do art. 88 da Lei n. 12.529/11 –, outra parte
abrangida deverá, ao menos, registrar faturamento bruto anual ou volume de negócios total no
Brasil, no ano anterior, de R$ 30.000.000,00, vide o subsequente inciso II, sendo possível a
adequação desse montante.
E, em 2012, por meio da Portaria Interministerial n. 994, foi isso que ocorreu, com
atualização do valor para R$ 75.000.000,00, bem como alterou o maior numerário para R$
750.000.000,00.
Ainda pertinente à análise dos atos de concentração pelo CADE foi a abolição do
critério de notificação de operações baseado apenas na parcela de mercado relevante, quando
superior a 20% antes da concentração. Assim discorreu Cadoca (BRASIL, 2004, p. 12) ao
tratar sobre a necessidade da mudança:

[...]. Muitas vezes, a delimitação do mercado relevante, seja o de produto seja o

geográfico, está longe de ser trivial, e daí pode ser muito difícil para as requerentes
conhecerem sobre que base calcular a participação de mercado. Isso gera
insegurança jurídica às empresas quanto à necessidade de notificação, o que precisa
ser contornado.

A análise dos atos de concentração econômica, portanto, sofreu brusca alteração,

passando de um sistema a posteriori, sendo o Brasil um dos poucos países a manter tal
método de avaliação das operações, para um controle exclusivamente a priori dos atos
societários, em que há maior segurança jurídica às empresas e mais rapidez na verificação
pelo CADE.
 30

Ademais, a partir da fixação de prazo máximo para análise dos atos de concentração,
vide o disposto no art. 88, §§ 2° e 9°, da Lei, bem como pelo reforço às instituições antitruste
brasileiras, o tempo médio, em 2021, para avaliação das fusões e aquisições foi de 32,4 dias,
um dos menores prazos do mundo (CADE, 2021).
A permanência do Presidente e dos Conselheiros do Conselho, por exemplo, por
mais tempo no cargo, com seus mandatos sendo estendidos para quatro anos – eram dois –,
segundo o Deputado Cadoca (BRASIL, 2004, p. 8), permitem que estes possam “aproveitar o
seu conhecimento no julgamento de casos por mais tempo”. Assim, solidificam-se as decisões
da Corte Antitruste e, ao mesmo tempo, tornam o trâmite mais célere do que na hipótese de
constantes trocas de cargos.
Não apenas isso, em busca de reforçar as estruturas dos órgãos antitruste nacionais e
tornar possível os objetivos supramencionados, sem que ocorresse um enorme acúmulo no
número de atos de concentração para análise, observou-se que a carência de recursos humanos
e materiais deveria ser observada, como o aludido Parlamentar colacionou, a partir do
Documento de Trabalho n. 26, de dezembro de 2002, da SEAE do Ministério da Fazenda
(BRASIL, 2004, p. 9):

Já os recursos materiais e humanos disponíveis aos órgãos integrantes do SBDC são

absolutamente insuficientes para fazer frente às suas atribuições, principalmente no
que concerne à instrução dos processos. .......Ademais, a inexistência de planos de
carreira e remuneração adequada aos funcionários torna inviável a formação e a
manutenção de quadros de profissionais bem preparados.

No entanto, uma vez que as leis que versam sobre criação, função ou emprego
público na administração direta e autárquica, bem como a instituição de órgãos da
administração pública, são de iniciativa privada do Presidente da República, consoante o art.
61, § 1°, II, “a” e “e”, da CRFB/88, tais conjuntos de medidas, legislativamente, restam
impraticáveis.
E, no intuito de solucionar essas questões, de modo alternativo, foi proposto no PL n.
3.937/04 (BRASIL, 2004, p. 10), que, após um período de dois meses após a notificação do
ato de concentração ao CADE:

[...] não havendo manifestação de qualquer uma das duas Secretarias (SDE/MJ e
SEAE/MF), ratificada pelo CADE, ou manifestação do próprio CADE, indicando
haver uma probabilidade razoável de intervenção após uma análise mais completa e
deixando claro às empresas envolvidas o que elas não podem fazer (na linha do que
está definido na Resolução que criou o APRO), a operação pretendida poderá ser
concretizada sem restrições. Isso não impediria uma intervenção a posteriori do
SBDC, mas cabe requerer dos órgãos envolvidos relatório a parte com explicação de
 31

porque não se pôde prever, [...], que havia uma probabilidade razoável de algum tipo
de intervenção.

Similarmente, observa-se a disposição do art. 54, I, da Lei n. 12.529/11, no qual a

Superintendência-Geral do CADE, sem necessidade de maiores diligências ou de
manifestação do Tribunal da Autarquia, poderá conhecer diretamente dos pedidos, bem como,
no subsequente art. 57, I, até mesmo com instruções complementares, poderá aprovar a
operação sem restrições, ainda que não ocorra julgamento pelo TADE.
O aprovado parágrafo 7° do art. 88 da Lei n. 12.529/11, em similar sentido, traz a
previsão de que o CADE dispõe da faculdade de, em até um ano após a consumação de certo
ato de concentração, requerer a submissão da operação à sua análise, ainda que este não se
enquadre nas hipóteses legais para verificação e crivo dos Órgãos Antitruste.
Não fosse isso, consoante o disposto na exposição de motivos do PL n. 3.937/04,
muitas das condutas contrárias à Ordem Econômica previstas no art. 21 da Lei n. 8.884/94
eram definidas de modo ambíguo e pouco efetivo, razão pela qual, no art. 36, caput e § 3°, da
nova Lei, foram realizadas certas modificações e aperfeiçoamentos, em vista do aumento de
segurança jurídica.
Necessário, para tanto, à evolução da matéria antitruste no Brasil, que condutas,
como venda casada e fixação de preços para revenda, devem ser condenadas a luz dos seus
efeitos negativos e positivos, não cabendo a reprovação de práticas que produzam efeitos
líquidos positivos à sociedade, uma vez que o objetivo da defesa da concorrência é ampliar o
bem-estar social e promover a eficiência econômica (BRASIL, 2004, p. 11).
De outra parte, Cadoca (BRASIL, 2004, p. 12), na sua justificação, também tratou
sobre a introdução da possibilidade de acordos de controle de concentrações, in verbis:

Enfim, esta proposição introduz a possibilidade de acordo no controle de atos de

concentração entre o CADE e as requerentes, visando a eliminar os prejuízos
gerados à concorrência, ao mesmo tempo em que se minimizam os efeitos sociais e
econômicos relativos à proibição do ato. Esse dispositivo procura criar um canal de
negociação mais profícuo entre o CADE e as requerentes, evitando ao máximo os
atritos verificados em intervenções tais como a recente desconstituição da operação
da Nestlé com a Garoto.

Assim sendo, resta apresentada a evolução do Sistema Brasileiro de Defesa da

Concorrência, consistente, precipuamente, nos pontos mais relevantes e na motivação para a
aprovação de cada diploma legal pátrio sobre a disciplina, desde aqueles criados na Era
Vargas até a novel Lei n. 12.529/11.
 32

3 O CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO BRASIL

Investigados os principais diplomas legais relativos à Legislação Antitruste no Brasil,

passa-se a esmiuçar três pontos pertinentes para a compreensão da análise dos atos de
concentração econômica por meio dos juízos do CADE, quais sejam, especificamente, (a) os
requisitos para operações serem, necessariamente, julgadas pela Autarquia, (b) as
particularidades do ato que levam às decisões de aprovação sem restrições, com restrições ou,
até mesmo, de reprovação e (c) as possíveis restrições a serem aplicadas às empresas
concentrantes, quando necessárias.
Para tanto, deve-se analisar as duas legislações concorrenciais aprovadas após a
promulgação da CRFB/88, quais sejam a Lei n. 8.884/94 e a Lei n. 12.529/11, a fim de
compreender, precipuamente, as alterações e, consequentemente, a evolução da disciplina
com a ulterior norma, dentro do atual sistema constitucional pátrio. Ao final, relevante
promover, ainda, uma breve elucidação sobre a óptica comercial da fusão e incorporação a
partir do CC/02.
Sobre a temática, Araújo (2011, p. 375) preceitua que a análise de atos de
concentração pela autoridade antitruste, pelo mundo, possui, essencialmente, dois objetivos:
“(i) promover o fortalecimento institucional das autoridades de defesa da concorrência; e (ii)
harmonizar, tanto quanto possível, os ritos de análise adotados ao redor do mundo”.
Por consequência, deseja-se proporcionar maior segurança jurídica às partes
envolvidas nas operações, bem como atribuir maior transparência e objetividade aos critérios
de notificação (ARAÚJO, 2011, p. 376).
Sabe-se que, desde a Lei n. 4.137/62, já existiam no Brasil previsões específicas
sobre a apreciação e aprovação de atos de concentração por órgão antitruste competente.
Todavia, foi somente com a Lei n. 8.884/94, sua adequação à Constituição Federal de 1988 e
a transformação do CADE que a matéria ganhou contornos mais aprofundados e
característicos, com maior aplicabilidade na prática.
Assim sendo, passa-se à apresentação da análise dos atos de concentração na Lei n.
8.884/94, para, então, demonstrar as alterações promovidas pela Lei n. 12.529/11 e, portanto,
os requisitos utilizados na atualidade para avaliação das operações potencialmente restritivas à
concorrência.
 33

3.1 O HISTÓRICO DOS CRITÉRIOS NORMATIVOS NA LEI N. 8.884/94

A Lei n. 8.884/94, em que pese tenha apresentado um considerável avanço sobre

toda a matéria Antitruste existente no Brasil até então, apresenta, de modo relativamente
sucinto, em poucos dispositivos legais, o procedimento de análise dos atos de concentração
sujeitos à notificação ao CADE.
É a partir da Lei em questão que o SBDC obteve expressiva reputação nos planos
interno e internacional, com significativos avanços no campo das estruturas, alçando a defesa
da concorrência a um patamar nunca antes visto no Brasil (MARTINEZ, 2011, p. 40).
Fulcral indicar, inicialmente, que a apreciação dos atos de concentração sujeitos à
aprovação era de competência do Plenário do CADE, nos termos do art. 7°, XII, da Lei,
devendo o Órgão, quando fosse o caso, fixar compromisso de desempenho com as empresas
requerentes.
Para tanto, o art. 20 da Lei em questão aduz que constituíam infração da ordem
econômica os atos que tivessem por objeto ou, até, que pudessem produzir os seguintes
efeitos, ainda que não alcançados, (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa, (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços, (iii)
aumentar arbitrariamente os lucros ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.
Diz-se, nesse sentido, que o Sistema Brasileiro de identificação de condutas
competitivas ilegais pode ser considerado híbrido, porquanto aproveita a métrica europeia no
que tange à caracterização do ilícito pelo seu objeto ou efeito, mas supera tanto este sistema,
como o estadunidense, no tocante à tipificação dos atos. Isso porque basta que o ato em
questão incida em uma das hipóteses supracitadas para ser considerado contrário à ordem
econômica (FORGIONI, 2005, p. 147).
Em busca de esclarecer o disposto nos incisos do caput do artigo, o seu parágrafo 1°
afirma que a conquista de mercado relevante resultante de processo natural, a partir da maior
eficiência do agente econômico, não caracteriza o ilícito do inciso II.
Ademais, consoante os parágrafos 2° e 3°, este último com a redação atualizada pela
Lei n. 9.069/95, a posição dominante resta caracterizada quando uma empresa ou um grupo de
companhias controla parcela substancial do mercado relevante, seja como fornecedor,
intermediário, adquirente ou financiador. E, em complemento, tal posição dominante é
presumida quando, em regra, a sociedade ou o seu grupo controlar 20% do mercado relevante.
 34

Assim, observa-se que não há qualquer esforço hermenêutico para identificação da

posição dominante no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que basta o preenchimento
dos efeitos previstos no art. 20 para a caracterização do delito, sendo desnecessária a
existência daquela para sua caracterização, como ocorre nos Estados Unidos e na União
Europeia (FORGIONI, 2005, p. 150).
O art. 54 da Lei n. 8.884/94, por sua vez, assim introduzia a temática da análise dos
atos de concentração: “Os atos, sob qualquer forma, que possam limitar ou de forma
prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou
serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE” (BRASIL, 1994).
Ainda nos parágrafos 4° e 5° do referido artigo, preceituava-se que os atos deveriam
ser apresentados para exame previamente à sua ocorrência ou no prazo máximo de 15 dias
úteis de sua realização, sendo que a sua inobservância resultará em multa pecuniária, de valor
não inferior a 60.000 UFIR, nem superior a 6.000.000 UFIR, a ser aplicada pelo CADE, sem
prejuízo da abertura de processo administrativo.
Optou-se, portanto, na Lei n. 8.884/94, por instituir o controle misto das operações
possivelmente restritivas da concorrência, incluindo a submissão posterior, tendo em vista que
os agentes econômicos podiam realizar tais atos e, tão somente 15 dias úteis após, apresentá-
los à Autarquia (FORGIONI, 2005, p. 499).
Seriam permitidas pelo CADE, todavia, as operações que, segundo o parágrafo 1° do
aludido dispositivo (BRASIL, 1994), atendessem certas condições:

I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade;

b) melhorar a qualidade dos bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o
desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam
distribuídos equitativamente entre os seus participantes de um lado, e os
consumidores ou usuários finais, de outro; III - não impliquem eliminação da
concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV -
sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos
visados.

De mais a mais, vide o parágrafo 2° do artigo em questão, poderiam ser considerados

legítimos os atos previstos no caput que atendessem ao menos a três condições listadas acima,
bem como fossem preponderantes à economia nacional e ao bem comum, além de não
implicar prejuízo ao consumidor ou usuário final.
Nesse sentido, o Plenário do Órgão definiria compromissos de desempenho para as
empresas que submeterem atos de concentração para análise, em busca de garantir o
cumprimento das condições listadas supra, nos termos do art. 58 da Lei.
 35

Não bastasse isso, em tais compromissos deveriam constar metas qualitativas e

quantitativas em prazos pré-definidos, levando-se em consideração para sua definição o grau
de exposição do setor à competição internacional, as alterações no nível de emprego, bem
como outras circunstâncias relevantes.
Há, como se denota, elevado grau de discricionariedade da Administração ao decidir
pela aplicação – ou não – de tal compromisso de desempenho, bem como de quais medidas
deverão ser levadas a cabo para possibilitar a aprovação do ato de concentração.
Sobre o compromisso de desempenho, Proença (2011, p. 264) afirma se tratar de
“um elenco de metas a serem cumpridas pelas empresas que pleiteiam ao CADE autorização
para realizar atos”.
E, ademais, arremata que enxerga no instituto “um instrumento provedor de maior
garantia para o mercado do cumprimento das condições legalmente impostas para a
autorização do CADE dos atos com grau potencial ou efetivo de nocividade às relações
concorrenciais” (PROENÇA, 2011, p. 264).
Sobre os mútuos benefícios do aludido compromisso, aponta Forgioni (2005, p. 496)
que “o administrado obtém a aprovação do ato, embora com limitações; a Administração
aprova-o, segura de que as eficiências alegadas serão alcançadas”, bem como evita a
contestação judicial de tais decisões.
No entanto, caso houvesse descumprimento injustificado do ajuste de desempenho
pactuado, haveria revogação da aprovação do CADE, assim como abertura de processo
administrativo para adoção de medidas cabíveis.
E, no mesmo artigo, em seu parágrafo 3°, o legislador dispunha as hipóteses
necessariamente analisadas pelo Órgão concorrencial, com a redação dada pela Lei n.
10.419/00 (BRASIL, 2000):

§ 3° Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem qualquer forma de
concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas,
constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de
agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas
resultantes em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos
participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente
a R$ 400.000.000,00.

Observa-se, portanto, que havia duas hipóteses para que um ato de concentração
econômica devesse ser submetido à avaliação do CADE: (i) as partes envolvidas detivessem,
antes da operação, participação de 20% ou mais do mercado relevante; e (ii) em que um dos
 36

participantes, ao menos, tivesse registrado faturamento bruto anual de R$ 400.000.000,00 no

seu último balanço.
Ademais, ressalta-se que a eficácia dos atos insculpidos neste artigo estava
condicionada à aprovação da operação, retroagindo à data de sua realização. De outra parte,
caso o processo não fosse apreciado pela Autarquia no prazo legal, seria automaticamente
considerado aprovado.
Desse modo, especificamente quanto ao trâmite das operações analisadas, importante
mencionar que, após recebimento do parecer técnico pela SEAE, o qual deveria ser emitido
em até trinta dias, vide o parágrafo 6° do artigo, a SDE manifestar-se-ia em igual prazo,
encaminhando, em seguida, o processo devidamente instruído ao Plenário do CADE, que
deliberaria em até 60 dias.
Não obstante, cumpre ressalvar que tais prazos estabelecidos permaneciam suspensos
enquanto os esclarecimentos e documentos imprescindíveis à análise da operação, requeridos
pelo CADE, SDE ou SEAE, não houvessem sido apresentados, como dispõe o parágrafo 8°.
Outro ponto relevante à análise de operações pelo CADE é o art. 54, § 9°, da Lei n.
8.884/94 (BRASIL, 1994), in verbis:

Se os atos especificados neste artigo não forem realizados sob condição suspensiva
ou deles já tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o
Plenário do CADE, se concluir pela sua não aprovação, determinará as providências
cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente, seja através
de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou
qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem
econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos
eventualmente causados a terceiros.

E, quanto à necessidade de comunicação ao Órgão, a legislação previa que quaisquer

alterações de controle acionário em companhias abertas e registros de fusão deveriam ser
comunicados à SDE, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelo Departamento Nacional de
Registro Comercial do Ministério da Indústria, Comércio e Turismo, respectivamente, no
prazo de cinco dias úteis, para; caso necessário, serem analisadas tais movimentações.
De outra parte, a legislação ressalvava a possibilidade de o CADE, de ofício ou
mediante provocação da SDE, revisar as aprovações previamente concedidas, nos casos em
que tal decisão for baseada em informações falsas ou enganosas fornecidas pelos interessados,
ao ocorrer descumprimento das obrigações assumidas ou ao não serem alcançados os
benefícios visados com a operação, consoante o art. 55.
Realizado exame da Lei n. 8.884/94, alcança-se, agora, a atual Lei Antitruste vigente
no Brasil, aprovada no final de 2011, em que diversas alterações relevantes ocorreram na
 37

temática da análise dos atos de concentração econômica, com especial enfoque para o agora
controle prévio das operações, possibilidade de aprovação diretamente pela SG do CADE e a
necessidade do preenchimento de mais requisitos para a submissão de transações à apreciação
da Autarquia.

3.2 ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA NA LEI N. 12.529/11

A Nova Lei Antitruste, aprovada em 30 de novembro de 2011, trouxe inúmeras

inovações no tocante à análise de atos de concentração, revogando praticamente a totalidade
dos dispositivos da antiga Lei concorrencial vigente e, não somente isso, detalhando melhor
os procedimentos relativos à análise dos atos de concentração pelo CADE do que ocorria até a
Lei n. 8.884/94.
No que diz respeito, especificamente, à análise dos atos de concentração econômica
pelo CADE, a Nova Lei Antitruste a aborda majoritariamente no seu Capítulo II do Título VI,
intitulado “Do processo administrativo no controle de atos de concentração econômica” e
cujos artigos correspondentes vão do n. 53 ao n. 65, bem como o Título VII, nomeado “Do
controle de concentrações”, abarcando os arts. 88 a 92 da legislação.
Esse último abarca, de certa forma, os requisitos, condições e hipóteses que as
companhias devem observar, ao efetuarem atos de concentração, para depreender a
necessidade – ou não – de submissão da transação ao CADE. Já a primeira parte, por sua vez,
trata sobre os procedimentos a serem respeitados quando da análise de operações
potencialmente lesivas à concorrência.
Vital consignar o que a legislação em questão entende por ato de concentração
(BRASIL, 2011):

Art. 90. Para os efeitos [...] desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I -
2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou
mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações,
quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou
intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou
partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra
ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato
associativo, consórcio ou joint venture.

Tais descrições, no entanto, dizem respeito a quatro formas de concentração de

empresas, quais sejam, respectivamente, (I) as fusões, (II) as aquisições, (III) as incorporações
e (IV) os contratos associativos, consórcios e as joint ventures.
 38

Consoante a Cartilha do CADE (BRASIL, 2016), pode-se dizer, primeiramente, que

“fusão é um ato societário pelo qual dois ou mais agentes econômicos independentes formam
um novo agente econômico, deixando de existir como entidades jurídicas distintas”.
A aquisição, já bem descrita na Legislação Antitruste, ocorrer quando um agente
econômico adquire o controle ou fatia considerável da participação acionária de outro agente.
Por sua vez, incorporação, em ampla descrição, é ato societário em que ao menos um
agente econômico incorpora, total ou parcialmente, outras empresas dentro de uma mesma
pessoa jurídica, na qual o incorporado desaparece enquanto pessoa jurídica, ao passo em que
o adquirente mantém a identidade anterior.
Por fim, na hipótese do inciso IV, consórcios são a “reunião de sociedades para a
consecução de fim determinado”; nos contratos associativos, por sua vez, “as partes
estabelecem um empreendimento comum”, explorando atividade econômica; e joint ventures
podem ser compreendidas como a “relação de cooperação entre duas ou mais empresas com o
objetivo de desenvolver um projeto comum”, com a criação de um novo agente econômico
para execução desta finalidade (BURG, 2019, p. 111). Excetuam-se tais previsões, todavia,
nas hipóteses de participação em certames públicos.
Esses atos de concentração, diga-se, podem ser julgados sob os ritos sumário ou
ordinário.
Assim, o procedimento sumário, consoante a Resolução n. 2/12 do CADE (BRASIL,
2012), é aplicado aos casos com menor potencial ofensivo à concorrência, em virtude da
simplicidade destas operações, sendo que seu julgamento é realizado pela SG, com suas
hipóteses enquadráveis previstas no art. 8° da referida Norma. A ampla maioria das demandas
julgadas pelo CADE é submetida a esse rito.
O procedimento ordinário, por sua vez, é aplicável aos processos mais complexos e
que não se enquadram nas condições estabelecidas para o rito sumário, demandando, assim,
mais atenção dos Órgãos Antitruste brasileiros.
Sobre a análise de operações relevantes à ordem concorrencial, em princípio, é
necessário indicar que, com a Lei n. 12.529/11, fixou-se, no seu art. 9° e incisos (BRASIL,
2011), que, dentre as competências do Plenário do Tribunal do CADE, estão:

[...]
V - aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em
controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que
fiscalize seu cumprimento;
[...]
 39

X - apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma

desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de
atos de concentração;

No entanto, cumpre citar que tais acordos em controle de concentração devem ser
propostos pelos Conselheiros do Tribunal, em especial o Relator do processo, vide art. 11, inc.
IX, e, após aprovados pelo Pleno, competirá ao Presidente do Órgão, assinar tais acordos,
consoante o disposto no art. 10, VII, da Lei.
A Superintendência-Geral (SG), de igual modo, detém certas competências,
elencadas no art. 13 da Lei em exame (BRASIL, 2011), dentre elas:

V - instaurar e instruir [...] procedimento para apuração de ato de concentração,

processo administrativo para análise de ato de concentração econômica
[...]
X - sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de
concentrações e fiscalizar o seu cumprimento;
[...]
XII - receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos
administrativos para análise de ato de concentração econômica;

Denota-se, portanto, a prerrogativa do aludido Órgão, em certos casos, de não

somente receber e instruir os processos administrativos em atos de concentração econômica,
mas também de aprová-los.
Ainda quanto à SG e aos Conselheiros-Relatores, em matéria estritamente interligada
à análise de atos de concentração, estes poderão admitir a intervenção nos processos
administrativos de “terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela
decisão a ser adotada” (BRASIL, 2011), nos termos do art. 50, I, da Lei.
Importante, ressaltar, igualmente, a competência do Departamento de Estudos
Econômicos (DEE), relevante na análise de operações, que é a de “[...] elaborar estudos e
pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do
Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e
científica das decisões do órgão” (BRASIL, 2011).
Apresentada a competência de cada órgão do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência, necessário, em continuidade, mencionar que a legislação regula, em especial, o
processo administrativo para análise e o procedimento administrativo para apuração, em
ambos os casos, de ato de concentração econômica, nos termos dos incisos IV e V,
respectivamente, do seu artigo 48.
O primeiro procedimento, nesse sentido, demonstra a atuação preventiva do CADE,
em que se instaura o processo administrativo em busca de aprovar – com ou sem restrições –
 40

ou reprovar atos de concentração. Por sua vez, o segundo procedimento visa apurar a
necessidade de submissão de determinada operação não notificada (GONÇALVES; BURG,
2019, p. 5).
E, na tramitação de processos no CADE, os atos de concentração terão prioridade
sobre o julgamento de outras matérias, como dispõe o art. 51, I, da Lei Antitruste.
Coelho (2016, pp. 25/26) aborda a matéria e a relevância da célere atuação do SBDC,
apontando que “o CADE atua [...] na esfera preventiva. Algumas operações societárias (fusão
ou aquisição de empresas) não são eficazes enquanto não forem aprovadas pelo CADE. O
objetivo é evitar a concentração de atos que poderiam limitar ou reduzir a concorrência
(LIOE, art. 88)”.
Nesse sentido, deverão, consoante dispõe o art. 88 da Legislação em questão
(BRASIL, 2011), ser submetidos à apreciação do CADE, pelas partes envolvidas, todos os
atos de concentração em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último

balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano
anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos
milhões de reais); e
II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último
balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano
anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de
reais).

O parágrafo 1° do supracitado artigo, por sua vez, aduz que os valores mencionados
nas hipóteses acima poderão ser readequados por indicação do Plenário do Conselho, por
meio de Portaria Interministerial do Ministro da Fazenda (desde 1° de janeiro de 2019, da
Economia)11 e do Ministro da Justiça.
Em 30 de maio de 2012, com a expedição da Portaria Interministerial n. 994,
assinada pelos então Ministros José Eduardo Cardozo, da Justiça, e Guido Mantega, da
Fazenda, foram majorados os valores dispostos no citado art. 88, sendo que a monta para o
inciso I foi alterada para R$ 750.000.000,00, enquanto que o montante disposto no inc. II foi
convertido para R$ 75.000.000,00.
Sobre as inovações da novel Lei da Concorrência, Burg e Gonçalves (2019, p. 11)
apontam que “a clareza e a taxatividade inerentes ao novo texto permitem que o controle de
estruturas se dê de forma mais eficiente, na medida em que o administrado pode identificar de

11
Em 1° de janeiro de 2019, por meio da Medida Provisória n. 870/19, posteriormente convertida na Lei n.
13.844/19, o Ministério da Fazenda foi transformado em Ministério da Economia, consoante o art. 57, I, desta
última.
 41

modo inequívoco a necessidade de submissão do negócio jurídico perante a autoridade

estatal”, reduzindo, portanto, a margem de interpretação do CADE durante tal avaliação.
Não bastasse isso, importante salientar que o controle das operações em questão deve
ser analisado em, no máximo, 240 dias, contados a partir do protocolo de petição ou de sua
emenda, sendo que, até a decisão definitiva sobre o ato, deverão ser preservadas as condições
de concorrências entre as companhias requerentes, consoante dispõem os parágrafos 2° e 4°
do referido dispositivo.
Ressalta-se que o art. 107 do Regimento Interno do CADE esclarece, diferenciando-
se das concepções anteriores sobre o momento da apreciação do ato, que o pedido de
aprovação de operações de concentração econômica será prévio.
Tal modificação com relação à anterior Lei Concorrencial, segundo Araújo (2011, p.
377), foi positiva:

Três aspectos particularmente problemáticos da lei têm sido enfrentados pelas

autoridades: [...]; e (iii) o sistema de análise a posteriori à concretização desses atos.
Alguns desses serão superados com a entrada em vigor da Nova Lei de Defesa da
Concorrência [...]. Este é o caso quanto à indefinição acerca do momento em que se
constitui a obrigação de notificação, quanto à análise a posteriori, como também
quanto às ineficiências resultantes do desenho institucional vigente, já que entre as
principais mudanças a serem introduzidas está a reestruturação institucional do
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e a análise prévia dos atos de
concentração.

Todavia, caso o disposto acima não seja cumprido, com as empresas envolvidas
consumando a operação antes da devida apreciação, pode ser decretada a nulidade do ato,
com imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 e não superior a R$
60.000.000,00, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, vide o § 3° do art. 88.
Tal prática é conhecida como gun jumping12 e o grau da sua punição, evidentemente,
depende de certas premissas, como, por exemplo, a condição econômica dos envolvidos, a
possível má-fé das partes e o potencial anticoncorrencial da operação.
Taufick (2017, p. 571), no tocante às penalidades fixadas no parágrafo em questão,
assim se posicionou:

Ora, quanto mais complexa a operação, especialmente quanto à reversibilidade da

operação, maior o dano que a ausência de notificação pode causar ao mercado. Isso
implica dizer que a opção do legislador por uma redação que permita ponderar o

12
Como aponta Silva (2018, p. 76-78), tal expressão é oriunda dos Estados Unidos e pode ser traduzida como
“precipitar-se” ou “queimar a largada”. O gun jumping, de mais a mais, pode ser processual, quando os agentes
deixam de comunicar ao Órgão Antitruste uma operação de notificação obrigatória, ou substantivo, em que as
partes principiam o processo de coordenação de suas ações antes mesmo da consumação do ato de
concentração.
 42

potencial nocivo da operação para a delimitação do valor da multa visa tornar

factível que o Cade trate com maior vigor operações cuja intempestividade ofereça
maior potencial de dano concorrencial – de tal sorte que a punição deixe de ser
formal-processual para adquirir contornos materiais.

Compreendidos os requisitos e pressupostos para a submissão de atos de

concentração econômica ao CADE, passa-se ao procedimento de análise destes, pelo que o
art. 53, o qual introduz os trâmites administrativos na SG, aponta que os pedidos de aprovação
de operações devem ser endereçados ao Órgão Antitruste, instruídos com as informações e
documentação indispensáveis à instauração do procedimento, bem como deve ser
comprovado o recolhimento da taxa necessária.
Observado que o requerimento primevo não preenche os requisitos
supramencionados ou apresenta defeitos e irregularidades possíveis de dificultar o julgamento
da operação, a SG determinará que os concentrantes a emendem, uma única vez, sob pena de
arquivamento, vide o seu parágrafo 1°.
Ademais, após o necessário protocolo do ato de concentração, far-se-á publicar
edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos
envolvidos. Busca-se, assim, dar ciência a possíveis interessados no caso em análise, a fim de
que, querendo, intervenham no processo administrativo.
Nesse sentido, em apertada síntese, o Manual Interno da SG (2017) para atos de
concentração apresentados sob o rito ordinário trata sobre (i) a faculdade de realização de
reuniões prévias; então, (ii) a apresentação do formulário de notificação da operação, com
possibilidade de emenda; posteriormente, (iii) a publicação de edital de publicização do ato; e
(iv) possíveis habilitações de terceiros interessados, para, então, alcançar a instrução do
processo.
Cumpridas tais providências iniciais, a SG-CADE, nos termos do art. 54 da Lei
Antitruste (BRASIL, 2011), poderá:

I - conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, quando o

processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à
concorrência, assim definidos em resolução do Cade; ou II - determinará a
realização da instrução complementar, especificando as diligências a serem
produzidas.

Caso o Órgão identifique que a operação em análise é complexa, por meio de decisão
fundamentada, poderá determinar a realização de instrução complementar, determinado as
diligências a serem realizadas, como preceitua o art. 56 da Lei.
 43

Então, finalizadas as instruções supramencionadas, a SG, nos termos do art. 57 da

Lei em análise, (i) proferirá decisão aprovando o ato sem restrições; ou (ii) oferecerá
impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com
restrições ou que não existam demonstrações conclusivas sobre os possíveis efeitos no
mercado.
Isso é; tão somente após análise primeva da SG, em que pode até mesmo haver
diligências complementares, é que o processo administrativo irá para deliberação do Tribunal
do CADE. Trata-se, nesse diapasão, de importante medida para descarregar o sistema e
viabilizar o foco nas operações mais complexas, tornando mais célere o trâmite de todos os
atos de concentração econômica no Brasil.
Sobre as possibilidades do CADE, após submissão de operação para seu veredito, a
Lei n. 12.529/11 (BRASIL, 2011), por meio do seu artigo 61, preceitua que “No julgamento
do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo
integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que
deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato”.
Para que a Autarquia possa examinar com mais precisão e transparência a operação,
considerar-se-á, no tocante aos possíveis impactos competitivos desta, a participação de
mercado das companhias envolvidas, a existência – ou não – de efetiva rivalidade por parte
dos concorrentes, bem como outros aspectos específicos ao setor em análise no ato de
concentração.
Tais concepções são extraídas do Regimento Interno do CADE (Resolução n. 22/19
do CADE), do Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, da
Resolução n. 2/CADE e da própria jurisprudência do órgão.
Especificamente ao que trata a presente pesquisa, o parágrafo 1° do dispositivo
supracitado explicita que o Tribunal do CADE irá estabelecer as restrições cabíveis
necessárias para mitigar eventuais efeitos anticoncorrenciais do ato de concentração sobre os
mercados relevantes afetados.
O Acordo em Controle de Concentrações (ACC), portanto, nada mais é do que um
instrumento empregado para reparar possíveis problemas competitivos identificados em
operações submetidas ao CADE. Almeja-se, assim, solucionar um problema concorrencial
que poderia inviabilizar o ato analisado.
No parágrafo seguinte, por sua vez, restam indicadas, em um rol exemplificativo,
quais restrições poderão ser determinadas pelo Conselho, quais sejam:
 44

I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade

empresarial; II - a cisão de sociedade; III - a alienação de controle societário; IV - a
separação contábil ou jurídica de atividades; V - o licenciamento compulsório de
direitos de propriedade intelectual; e VI - qualquer outro ato ou providência
necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica (BRASIL,
2011).

Sobre a relevância do inciso VI do § 2° do art. 61 para o CADE, assim discorre

Taufick (2017, p. 433):

Como, em razão do disposto no inciso VI, a listagem é exemplificativa, os

acréscimos da lei não representam ganhos à discricionariedade do Cade, já prevista
no revogado art. 54, § 9° da Lei nº 8.884/94 (“qualquer outro ato ou providência que
elimine os efeitos nocivos à ordem econômica”). Nesse sentido, é ilusório o ganho
de competência [...], ao abordar este artigo. Por outro lado, há inegável ganho
material no acréscimo. Isto é, embora o Cade já tivesse competência para adotar os
remédios acrescidos na lista exemplificativa da presente lei, aos olhos do Judiciário
e do próprio administrado a expressa previsão legal torna os remédios menos
contestáveis e afasta eventual alegação de que se trata de mera idiossincrasia ou
invencionismo do julgador não acatado pelo espírito da lei.

Observa-se, todavia, que tais remédios, considerados estruturais – excetuando-se os

dos incisos IV e V do parágrafo supramencionado –, podem ser considerados não efetivos ou
até mesmo desproporcionais para atender os obstáculos concorrenciais de atos de
concentração, tornando-se possível a utilização de remédios comportamentais para solucioná-
los.
Pode-se dizer, nesse sentido, que tais mecanismos consistem em “obrigações de
práticas comerciais, financeiras ou econômicas das partes envolvidas no AC, englobando ou
não ativos diretamente afetados por ele, nos mercados relevantes à operação”, consoante o
Guia de Remédios Antitruste do CADE (BRASIL, 2018, p. 12).
Dentre os exemplos de outros remédios comportamentais, citam-se:

[...] ii. obrigações de transparência negocial com e para terceiros em atividades de

fornecimento e compra de insumos e produtos; iii. comportamento não
discriminatório e/ou concorrencialmente inapropriado com terceiros nas atividades
de fornecimento e compras, em relação a partes relacionadas por meio do AC; iv.
suspensão ou eliminação de cláusulas de exclusividade de fato ou de direito em
relações comerciais com partes relacionadas por meio do AC; v. obrigação de
fornecimento de insumos ou acesso a ativos-chave para concorrentes verticalmente
relacionados; vi. obrigação de notificação de AC, mesmo não notificável por
critérios de faturamento; vii. suspensão de direitos políticos ou societários advindos
de participações ou dos efeitos concorrenciais derivados de instrumentos
financeiros; viii. impedimentos no acesso e transmissão de informações
concorrencialmente relevantes entre partes relacionadas dos Requerentes do AC; [...]
(BRASIL, 2018).

E, em busca da melhor aplicação dos remédios para solucionar as preocupações

concorrenciais advindas da concentração, o Tribunal do CADE deverá observar,
 45

prioritariamente, os princípios da proporcionalidade, da tempestividade, da factibilidade e da

verificabilidade.
É dizer; a Autarquia terá de selecionar remédios que sejam proporcionais, ao impor
ações suficientes a reverter o prejuízo concorrencial; que, preferencialmente, solucionem as
preocupações o mais rápido possível; que sejam possíveis de cumprimento dentro da situação
concreta do mercado relevante; e que possam ser acompanhados, checados e verificados, no
tocante às suas consequências e eficácia.
Não bastasse isso, segundo o Guia de Remédios Antitruste do CADE (BRASIL,
2018), “Cabe [...] ressaltar que, caso não seja encontrada uma solução, via remédio, capaz de
sanar os potenciais prejuízos da operação ao ambiente concorrencial, a medida mais adequada
é a reprovação da operação”.
Em complementação aos dispositivos legais sobre o acordo de controle de
concentrações, dispõe o art. 125 do Novo RICADE que a Autarquia poderá receber propostas
de ACC desde o momento da notificação da operação até 30 dias após a distribuição do ato de
concentração ao Conselheiro-Relator, sendo posteriormente submetidas à aprovação pelo
Tribunal.
De outra parte, proeminente para a manutenção da concorrência nos mercados
relevantes analisados em processo administrativo é o parágrafo 5° do art. 88 da Lei Antitruste,
que afirma a proibição de atos de concentração que importem em eliminação da concorrência
de parte substancial do setor em exame, que possam criar ou reforçar uma posição dominante
ou que possam resultar em dominação de mercado relevante de bens ou serviços.
Todavia, o parágrafo seguinte indica que os atos acima poderão ser aprovados, desde
que sejam observados os limites necessários para atingir os seguintes objetivos:

I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o
desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos
consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes (BRASIL, 2011).

Nesse sentido, o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE

(BRASIL, 2016, p. 8) assim preceitua sobre o sopesamento das benesses e dos prejuízos
advindos do ato de concentração, in verbis:

Cumpre ao Cade verificar se os efeitos negativos do AC não superam seus efeitos

positivos. Ou seja, se o resultado líquido for não-negativo para os consumidores,
haverá condições de aprová-lo.
Não é possível definir, a priori, se a concentração será benéfica ou prejudicial, sendo
necessária a análise específica caso a caso, com a ponderação das eficiências
específicas da operação vis-à-vis seus efeitos negativos derivados de uma maior
 46

probabilidade do exercício do poder de mercado. Trata-se da condição de efeito

líquido não-negativo sobre o bem-estar econômico dos consumidores.

Não obstante, o art. 91 da Lei afirma que a aprovação tratada no art. 88 poderá ser
revista pelo Tribunal, ex officio ou mediante provocação da SG, caso a decisão seja baseada
em informação falsa ou enganosa prestadas pelo interessado, mas, principalmente, se ocorrer
o descumprimento de quaisquer obrigações assumidas ou se não forem alcançados os
benefícios visados.
Munidos de todos os requisitos e hipóteses legais para a análise dos atos de
concentração, deve a Autarquia passar a buscar identificar possíveis concentrações
expressivas nas operações de sua competência.
E, muito relevante para tais averiguações é o Índice Herfindahl-Hirschman (IHH; ou
HHI, em inglês), responsável por calcular o nível de concentração do mercado pré-operação e
também pós-operação, tornando possível identificar o quanto o ato submetido à análise é
prejudicial à competição.
Trata-se de fórmula matemática que calcula a concorrência nos mercados relevantes
examinados, podendo variar de “1” a “10.000” pontos, sendo que, quanto mais elevado o
escore, mais concentrado é o setor, aproximando-se de uma posição monopolista.
Nessa lógica, o mercado será considerado não concentrado se o HHI ficar abaixo de
1.500 pontos, reputado moderadamente concentrado, nos casos em que o HHI restar entre
1.500 e 2.500 pontos, além de identificado como altamente concentrado nas hipóteses em que
o HHI situar-se acima de 2.500 pontos.
Não basta, todavia, que o mercado relevante reste fixado em uma das duas últimas
classificações para que o ato de concentração gere preocupações concorrenciais, segundo o
Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE (BRASIL, 2016), mas,
também, que:

(iii) Concentrações que geram preocupações em mercados moderadamente

concentrados: operações que resultem em mercados com HHI entre 1.500 e 2.500
pontos e envolvam variação do índice superior a 100 pontos (ΔHHI > 100) têm
potencial de gerar preocupações concorrenciais, tornando recomendável uma análise
mais detalhada;
(iv) Concentrações que geram preocupações em mercados altamente concentrados:
operações que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos, e envolvam
variação do índice entre 100 e 200 pontos (100 ≤ ΔHHI ≤ 200) têm potencial de
gerar preocupações concorrenciais, sugerindo uma análise mais detalhada.
Operações que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos, e envolvam
variação do índice acima de 200 pontos (ΔHHI > 200) presumivelmente geram
aumento de poder de poder de mercado. Essa presunção poderá ser refutada por
evidências persuasivas em sentido contrário.
 47

Findada a breve análise da atual Lei Antitruste vigente, relevante apresentar o art. 92,
a título de curiosidade, tendo em vista que este foi vetado pelo Presidente da República, por
meio da Mensagem n. 536, de 30 de novembro de 2011 (BRASIL, 2011).
O dispositivo em questão previa:

Art. 92. A Superintendência-Geral poderá, na forma previamente fixada pelo

Tribunal, antes de impugnar a operação, negociar acordo com os interessados que
submetam atos a exame, na forma do art. 88 desta Lei, de modo a assegurar o
cumprimento das condições legais para a respectiva aprovação. § 1º Uma vez
negociado o acordo, minuta de seu inteiro teor deverá ser disponibilizada para
consulta pública por prazo não inferior a 10 (dez) dias, devendo as respectivas
manifestações merecer apreciação motivada. § 2º Constarão dos acordos de que trata
o caput deste artigo as cláusulas necessárias à eliminação dos efeitos nocivos à
ordem econômica, devendo ser estabelecidos prazos pré-definidos para o seu
cumprimento, que será fiscalizado pela Superintendência-Geral. § 3º O
descumprimento do acordo referido neste artigo implicará a revisão da respectiva
aprovação pelo Cade e a abertura de processo administrativo para a adoção das
demais medidas cabíveis. § 4º O Conselheiro-Relator do processo, escolhido na
forma do inciso III do art. 10, participará do processo de negociação do acordo. § 5º
O acordo negociado pela Superintendência-Geral deverá ser submetido à aprovação
do Tribunal, que deliberará no prazo de 30 (trinta) dias úteis.

O Chefe do Poder Executivo, ouvido o Ministério da Justiça, decidiu por vetar o

dispositivo em questão, sob o argumento de que “Os dispositivos restringem a possibilidade
de celebração de acordos à etapa de instrução dos processos, limitando indevidamente um
instrumento relevante para atuação do Tribunal na prevenção e na repressão às infrações
contra a ordem econômica” (BRASIL, 2011).
Portanto, feita a análise de todos os pontos relevantes da temática antitruste, pelo
prisma da Lei n. 12.529/11, cumpre realizar exibição da perspectiva do CC/02 sobre
incorporação e fusão, antes de adentrar à análise dos atos de concentração econômica
aprovados com acordo pelo CADE em 2020.

3.3 VISÃO COMERCIAL DA INCORPORAÇÃO E DA FUSÃO A PARTIR DO CÓDIGO

CIVIL

Sabe-se que o Código Civil de 2002 possui Capítulo reservado para tratar sobre
operações entre sociedades, dentro do Título que aborda o Direito de Empresa, apresentando
normas sobre transformação, incorporação, fusão e cisão destas, sendo relevantes, neste
momento, por conta da similaridade com as espécies de operações presentes na Lei Antitruste,
a segunda e a terceira supracitadas.
 48

Isso porque, em que pese a presente pesquisa esteja conectada, intrinsecamente, ao

Direito Econômico e sua legislação, é extremamente relevante a perspectiva do Direito
Societário, sobretudo as disposições do Código Civil.
Ramos (2016, p. 432), acerca da matéria, assim afirma:

No campo do direito societário, são muito comuns as chamadas operações

societárias, nas quais as sociedades relacionam entre si, transformando-se, fundindo-
se, incorporando outras ou transferindo parcela de seu patrimônio a outras. Em todos
esses casos – transformação, incorporação, fusão e cisão –, haverá mudanças
relevantes na estrutura das sociedades, que trarão consequências jurídicas relevantes.

Descreve o CC/02, em seu art. 1.116, que “Na incorporação, uma ou várias
sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações,
devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos” (BRASIL, 2002).
Ainda, sobre a operação, Ramos (2016, p. 434) aduz que, “Na incorporação,
portanto, haverá a extinção da(s) sociedade(s) incorporada(s), mas não surgirá uma nova
sociedade. Apenas a sociedade incorporada desaparecerá, e será sucedida em todos os seus
direitos e obrigações pela sociedade incorporadora”.
Ademais, ressalva que a deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá
aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo, na forma do art.
1.117 do CC, sendo que tal companhia tomará conhecimento deste e, se o aprovar, autorizará
os administradores a praticar as ações necessárias à incorporação.
Cumpre ressaltar, ainda, que a deliberação dos sócios da incorporadora
compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade a
ser incorporada, vide o parágrafo 2° do dispositivo em questão.
O art. 1.118, por sua vez, determina que aprovados os atos da incorporação, a
sociedade incorporadora declarará extinta a incorporada, promovendo a respectiva averbação
no registro próprio.
Sobre as normas relativas à incorporação no CC/02, assim elenca Diniz (2013, p.
608):

[...] como nos alerta Paulo Checoli, para a incorporação, ter-se-á uma sequência de
atos: deliberação da operação pelos sócios das sociedades envolvidas; nomeação em
assembleia ou reunião de sócios ou em documento a latere do contrato social, de
peritos para avaliar patrimônio líquido da sociedade que será incorporada por outra;
deliberação dos sócios da incorporada, após ciência das bases da operação, com
autorização para que haja a prática dos atos necessários pelos administradores;
aprovação pela incorporadora das bases de operação e do projeto de modificação do
ato constitutivo; declaração da extinção ex lege da incorporada e tomada de
providências pela incorporadora para averbação do ato de incorporação no registro
competente, para que tenha efeitos erga omnes.
 49

De outra parte, no que toca à fusão, no art. 1.119 do CC/02 (BRASIL, 2002) está
disposto que “A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar
sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”.
Denota-se, assim, que, “[...] enquanto na incorporação não há o surgimento de uma
nova sociedade, na fusão há o surgimento, sim, de uma nova sociedade, resultado da união
das sociedades fundidas” (SANTA CRUZ, 2016, p. 435).
Ainda, resta estabelecido que a fusão será decidida pelas sociedades que pretendam
se unir, na forma estabelecida para os respectivos tipos. E, durante reunião ou assembleia dos
sócios de cada sociedade, será deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da
nova companhia, além do plano de distribuição do capital social, sendo nomeados peritos para
avaliação do patrimônio da sociedade, consoante o art. 1.120, caput e § 1°, do CC.
Após a apresentação dos laudos, os administradores irão convocar assembleia ou
reunião dos sócios, para que estes tomem conhecimento acerca daqueles, bem como decidam
sobre a constituição definitiva da nova sociedade, sendo vedado votar o laudo de avaliação do
patrimônio da sociedade que façam parte, como dispõem os parágrafos 2° e 3° do dispositivo
em análise.
Posteriormente à aprovação e constituída a nova sociedade, os administradores
devem fazer inscrever, no registro da sede, os atos relativos à fusão, vide art. 1.121 do CC/02.
Observa-se, por fim, como apresentado por Burg (2019, p. 139), que a fusão:

[...] (i) consiste na espécie de concentração na qual duas ou mais sociedades se

unem, formando uma nova pessoa jurídica, que lhes sucede em direitos e
obrigações; (ii) observará regras específicas atinentes a cada um dos tipos de
sociedade que pretendem se unir; (iii) em reunião ou assembleia de sócios, que
poderá ser ou não conjunta, será deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato
constitutivo da nova sociedade, assim como será previsto o plano de distribuição do
capital social e nomeados peritos para avaliação do patrimônio das sociedades; (iv)
em posse dos laudos, será decidida a constituição definitiva da nova sociedade
(resultante da fusão).

De modo geral, cumpre acautelar, pela disposição do art. 1.122 do CC, todavia, que
até noventa dias publicados os atos relativos tanto à incorporação, quanto à fusão, o credor
anterior, pelo ato de concentração prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação
deles.
Realizada essa análise sobre as operações de incorporação e fusão pelo prisma do
CC/02, passa-se, enfim, à análise dos atos de concentração econômica aprovados com acordo
durante o ano de 2020 no SBDC.
 50

4 OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO APROVADOS COM ACORDO PELO CADE EM

2020

No ano de 202013, foram submetidos 471 atos de concentração para a análise do

CADE, segundo os dados consolidados do seu Anuário (BRASIL, 2021). O valor total das
operações notificadas aproxima-se da monta de R$ 501.700.000.000,00, sendo que os
principais setores das transações submetidas foram os de geração, transmissão e distribuição
de energia elétrica; fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano; incorporação de
empreendimentos imobiliários; e avaliação de atenção à saúde humana.
Tratou-se, portanto, do ano com mais atos de concentração analisados desde 2013,
período imediatamente posterior a entrada em vigência da Lei n. 12.529/11, o que demonstra
a crescente produtividade e o aumento de demandas submetidas ao Órgão Antitruste
Nacional14.
Ademais, observar-se-á que o setor relacionado à geração, transmissão e distribuição
de energia elétrica esteve também em destaque nos dois anos anteriores, bem como as demais
áreas já costumavam figurar entre as que mais notificavam operações nos períodos prévios.
Desse numerário, o Conselho avaliou 454 operações no ano de 2020, dentre as quais
423 foram aprovadas sem restrições, 22 não foram conhecidas, 7 restaram aprovadas
mediante acordo em controle de concentrações e em 2 julgamentos houve perda de objeto.
Como adiantado, a presente pesquisa irá se debruçar nos julgados em que a aprovação dos
atos de concentração foi condicionada ao aceite e cumprimento de ACC pelas Requerentes.
Denota-se, não obstante, que cerca de 96% desses processos foram analisados sob o
rito sumário, consoante o Anuário de 2020 do CADE (BRASIL, 2021), sendo julgados,
portanto, pela SG. Ou seja, possuem menor complexidade do ponto de vista concorrencial.
Introduzida a Legislação Antitruste vigente no Brasil, principalmente no que toca à
análise de atos de concentração, imperativo apresentar as cinco etapas da análise clássica das
operações, as quais estarão presentes em todos os julgados abaixo, nos termos do Guia de
Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE (BRASIL, 2016, pp. 9/10):

13
Optou-se pelo ano de 2020 como objeto dessa pesquisa, não somente pela maior proximidade temporal com o
momento em que esta foi realizada, mas também por dispor de mais julgamentos aprovados com restrições do
que nos quatro anos imediatamente anteriores.
14
Segundo o Balanço anual do CADE de 2017 e os Anuários dos anos posteriores, o número de atos de
concentração julgados pela Autarquia foi de 440 (2013), 442 (2014), 406 (2015), 390 (2016), 378 (2017), 405
(2018) e de 442 (2019).
 51

Absolutamente, (i) deve-se definir o(s) mercado(s) relevante(s) ao caso. Após, (ii)
passa-se à análise do nível de concentração horizontal, em que se demonstra a possibilidade
da empresa exercer o seu poder de mercado. Então, (iii) gradua-se a probabilidade de uso do
poder de mercado adquirido, a partir de possíveis entradas tempestivas e do nível de
rivalidade restante no setor. Em seguida, (iv) avalia-se o poder de compra existente no
mercado. E, por fim, (v) há uma ponderação das eficiências econômicas do ato de
concentração.
Posteriormente a todos esses exames é que os Conselheiros do Órgão Antitruste irão
entender (i) por sua aprovação ou não; em caso afirmativo, (ii) pela necessidade de aplicação
de remédios estruturais e/ou comportamentais para minorar os efeitos negativos à
concorrência decorrentes da operação; e (iii) quais restrições devem ser aplicadas na hipótese
em análise.
Adentra-se, então, à análise15 propriamente dita dos sete julgados aprovados com
acordo de controle de concentrações pelo CADE no ano de 2020.

4.1 BRINK´S E TECNOGUARDA16

O primeiro ato de concentração aprovado com ACC em 2020 pelo CADE foi entre a
Brink´s Segurança e Transporte de Valores Ltda. (“BRINK´S”) e a Tecnoguarda Vigilância e
Transporte de Valores Ltda. (“TECNOGUARDA”), julgado em 19 de fevereiro e autuado sob
o n. 08700.002138/2019-86, de relatoria do Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia. A
empresa Tecnologia Bancária (“TECBAN”) era terceira interessada.
Cuida-se, no presente caso, da aquisição de ativos, como carros-fortes, armamentos e
contratos de prestação de serviços relativos ao transporte de valores pela Brink´s.
O Relator definiu (BRASIL, 2020, 4./13.)17 que o mercado relevante, sob a
perspectiva do produto, era o de transporte e custódia de valores, englobando o deslocamento
de numerário, bens e valores, sendo fixado, quanto à dimensão geográfica, nos estados de
Goiás e do Mato Grosso.

15
Ressalta-se que todas as informações apresentadas a seguir serão extraídas dos respectivos acórdãos.
16
Disponível em:
<https://sei.cade.gov.br/sei//modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?mYbVb954ULaA
V-MRKzMwwbd5g_PuAKStTlNgP-
jtcH5MdmPeznqYAOxKmGO9r4mCfJlTXxQMN01pTgFwPLudA0MIHrHlUp5nfLC-pfXcxu-hZIIfjSi2xJS-
P1QMcocf%22>.
17
Nesse capítulo, ao serem efetivadas as citações, em vez de se utilizar da “página” do acórdão, será listado o
tópico em que o argumento se encontra na decisão analisada, em busca de facilitar a verificação.
 52

Quanto à primeira unidade federativa, a Brink´s possuía bases operacionais nos

municípios de Goiânia e Catalão, enquanto a Tecnoguarda apenas estava presente na Capital.
Na análise de possível exercício de poder de mercado, entendeu-se, levando também em
consideração operações aprovadas em passado recente pelo Conselho, as quais já haviam
aumentado a concentração do mercado, que a presente aquisição geraria participação de
mercado (carros-fortes) superior a 20% e com 200 pontos de variação de HHI.
No tocante ao estado de Mato Grosso, por sua vez, a Brink´s dispunha de bases nos
municípios de Cuiabá, Tangará da Serra, Sinop, Alta Floresta, Confresa, Juína e Barra do
Graças, ao passo que a Tecnoguarda apenas se fundava na Capital do Estado. Todavia, com a
aquisição em questão, a participação da Brink´s, que já superava os 60% em um mercado
altamente concentrado, alcançaria 74% dos carros-fortes totais no Mato Grosso e 72% de
share em termos de carros-fortes ativos e faturamento (BRASIL, 2020, 30.).
Por esses motivos, houve necessidade de aprofundamento na análise concorrencial.
Então, denotou-se que, em regra, no setor de transporte de valores, inexistem
barreiras muito significativas à entrada de novos competidores, apesar de acautelar, que, nessa
área, de modo geral, pode ocorrer um empecilho razoável, quanto à contratação de seguros em
condições competitivas. Todavia, por não se tratar de adversidade exclusiva – ou acentuada –
ao presente caso, deixa de refleti-la negativamente na análise dessa operação.
As exigências legais e regulatórias, do mesmo modo, não constituem barreiras à
entrada relevantes hipótese em exame.
Quanto à tempestividade da entrada de possíveis concorrentes nos mercados
analisados, mais uma vez não foram encontrados maiores problemas, tendo em vista que todas
as empresas do setor estimaram prazos de entrada menores que o marco de dois anos firmado
pelo Guia de Análise de Atos de Concentração do CADE.
De outra parte, na análise da probabilidade e suficiência da entrada dos novos
concorrentes, o Relator entendeu (BRASIL, 2020, 65.) que, ainda que haja crescimento no
mercado em questão, as vendas seriam capturadas pelas próprias empresas já atuantes nas
localidades, ante a sua considerável capacidade ociosa. Isso é; seja para o estado de Goiás ou
para Mato Grosso, são improváveis os cenários de ingresso de novas companhias.
Em sintética comparação com as concorrentes no Mato Grosso, foi possível
identificar que as Requerentes detêm, em conjunto, um alto nível de concentração do
mercado, pois, em que pese exista certo número de concorrentes no setor, inexistem players
com a capilaridade da Brink´s e da Tecnoguarda.
 53

É dizer; sob qualquer óptica e em todas as regiões, as Concentrantes possuem

participações muito superiores às demais, de modo que a operação gera uma concentração
ainda maior no Estado como um todo, com a posição da Brink´s alcançando mais de 80% do
faturamento do mercado de transporte e custódia de valores (BRASIL, 2020, 84.).
Não bastasse isso, é extremamente improvável que as demais companhias atuantes
na localidade seriam capazes de atender a um desvio de demanda, seja por aumento de preços
ou restrição de oferta pelas Requerentes, ante a ausência de estrutura suficientemente
capilarizada destas.
No estado de Goiás, em diametral oposição, a Brinks´s e a Tecnoguarda não
apresentam altos patamares de concentração do mercado, com os valores ficando próximos a
20%, tanto para faturamento, quanto para o número de carros-fortes (BRASIL, 2020, 102.).
Assim sendo, pode-se dizer que a situação é bem menos problemática do que no Estado
vizinho, ainda que se esteja em um cenário de baixa rivalidade.
Pelo exposto, principalmente em razão da concentração gerada pela operação no
Mato Grosso, necessário analisar a probabilidade de exercício de poder de mercado.
Nessa conjuntura, segundo a SG (BRASIL, 2020, 119.), identifica-se que, além da
diminuição concorrencial gerada pela presente operação, a qual já era baixa no mercado em
questão, inexistem concorrentes aptos a atuar na totalidade do Estado ou sequer incentivos
para tanto, fato que é corroborado pela ausência de possíveis entrantes no setor e pela
inaplicabilidade do poder de barganha aos clientes, principalmente os menores.
Não obstante a ausência de posição dominante em Goiás, havia preocupação com a
baixa rivalidade no setor e pelo número diminuto de players, em que pese um possível
crescimento destes últimos pudessem, facilmente, suprir a necessidade dos clientes das
regiões do Estado.
Quanto às possíveis eficiências geradas em virtude da operação, a SG (BRASIL,
2020, 137.), mais uma vez, demonstrou sua inquietação a respeito da plausibilidade dos
apontamentos das Requerentes, porquanto todos os prós poderiam ser alcançados com outros
métodos distintos do ato de concentração. Tal análise, desse modo, é inviável para cambiar as
aflições concorrenciais suscitadas.
Por todo o exposto, o Conselho entendeu pela necessidade de estabelecer um ACC
(BRASIL, 2020, 153.), endereçando, assim, as questões relacionadas à dinâmica
concorrencial do mercado relevante em nível nacional.
 54

Em que pesem detalhes dos principais compromissos do acordo tenham permanecido

em acesso restrito, o Conselheiro Relator indicou no voto que, dentre as imposições estavam,
(i) limitação rígida de aquisições por determinado período e (ii) a obrigatoriedade de
comunicação de quaisquer atos de concentração realizados nos dois anos subsequentes,
independentemente de atingirem os requisitos estabelecido pela Lei Antitruste.
Ademais, apontou-se que não foram estabelecidos remédios estruturais na operação
em questão, pois foi avaliado que estes seriam inefetivos, ante a facilidade de recuperação dos
ativos e contratos negociáveis, por exemplo, carros-fortes e contratos de curto prazo,
respectivamente.
Por fim, como de praxe, foram estabelecidas regras para monitoramento do
cumprimento do ACC e a estipulação de penalidades, em caso de seu descumprimento.

4.2 THE WALT DISNEY COMPANY E TWENTY-FIRST CENTURY FOX18

Em 6 de maio, houve aprovação condicionada ao cumprimento de ACC no ato de

concentração entre The Walt Disney Company (Brasil) Ltda. (“TWDC”) e a Twenty-First
Century Fox, Inc. (“21CF”), sob o n. 08700.004494/2018-53, em que foi relator o Conselheiro
Luis Henrique Bertolino Braido.
Mais especificamente, cuida-se de revisão de decisão do CADE que aprovou a
aquisição da 21CF pela TWDC, tendo em vista que, no ACC previamente celebrado, havia
sido previsto desinvestimento quanto aos ativos necessários às operações da “Fox Sports” no
Brasil, condição que não foi alcançada, ante a “inaplicabilidade do remédio imposto no atual
momento do mercado”, isso é, a falta de compradores efetivos para o negócio.
Ademais disso, puderam-se identificar duas justificativas relevantes para a
dificuldade em concretização do desinvestimento: (i) o negócio desinvestido incorrer em
prejuízo, principalmente após 2016, com o aumento de custos com direitos de transmissão,
mormente pelos rights da “Copa Libertadores da América”, desacompanhados de aumento
proporcional de receitas; e (ii) o escopo do próprio ACC, que estabeleceu critério de alocação
de receitas ao negócio desinvestido, o qual era insuficiente para cobrir os custos de operação

18
Disponível em:
<https://sei.cade.gov.br/sei//modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?mYbVb954ULaA
V-MRKzMwwbd5g_PuAKStTlNgP-
jtcH5MdmPeznqYAOxKmGO9r4mCfJlTXxQMN01pTgFwPLudAxbKJV_Rldf1FjsjIUy5Bnk4mLjwve2R7t5
CXohjEX96%22>.
 55

dos canais “Fox Sports”, e não permitiu que a TWDC financiasse ou subsidiasse qualquer
aquisição relativas ao produto (BRASIL, 2020, 30.).
O fundamento legal para tal medida de reavaliação encontra-se no art. 91 da Lei n.
12.529/11 e, para esses casos, o Guia de Remédios Antitruste do CADE (BRASIL, 2018)
aduz que se pode proceder à alteração de obrigações do acordo ou, até mesmo, à revogação da
autorização para o ato de concentração.
Funciona o instituto como um aperfeiçoador dos dispositivos do ACC. E, ademais
disso, alerta que a revisão não pode ser utilizada ao mero desejo das Requerentes, como forma
de descumprir o pacto previamente firmado, mas tão somente se comprovados os genuínos
esforços por partes destas em cumprir o acordo.
Definiu o Relator (BRASIL, 2020, 22.), portanto, que a revisão de ACC somente é
possível quando demonstrado que (i) o remédio anteriormente estabelecido é totalmente
inviável ou desproporcional e (ii) existem alternativas viáveis e proporcionais que solucionem
ou minorem o problema concorrencial de modo similar ao da medida previamente escolhida,
premissas preenchidas no presente caso.
Em decorrência das elucidações acima expostas e da superveniência da pandemia da
Covid-19, tornar-se-ia necessário, então, reestruturar o supramencionado negócio
desinvestido, em busca de torná-lo viável a possíveis compradores, a partir do equilíbrio
financeiro dos produtos.
Aliado a isso, um dos três interessados ao desinvestimento não convenceu o Tribunal
do CADE (BRASIL, 2020, 65./66.) de que preenchia os requisitos para “abocanhar” o pacote
em questão, enquanto que os outros dois pretendentes listaram a pandemia como
inviabilizadora do negócio, mormente ante os efeitos interruptivos ocasionados no mundo
esportivo, a troca dos canais de televisão por assinatura para serviços de streaming e a
desvalorização do real frente ao dólar americano e ao euro.
Ademais, o objetivo da venda dos canais “Fox Sports”, em síntese, era (i) evitar o
aumento do nível de concentração obtido com a presente operação e (ii) manter a diversidade
dos produtos disponíveis no mercado de canais esportivos básicos (BRASIL, 2020, 76.). No
entanto, ante as circunstâncias, deve-se tornar a defrontar tais adversidades concorrenciais.
Nessa conjuntura, indicou-se, inicialmente, a inadequação do encerramento de linhas
de produtos, ou seja, a devolução de exploração dos canais “Fox Sports”, porquanto tal
medida acentuaria a preocupação com diversidade de programação esportiva e, ainda,
 56

transferiria audiência ao atual líder – que não é a adquirente – do mercado de canais

esportivos básicos para TV por assinatura, gerando aumento nos índices de concentração.
De outra parte, entendeu-se ser proveitoso, como meio para repassar aos
consumidores parte dos ganhos de eficiência da operação, tutelar a diversidade da
programação esportiva disponível a este, por meio de (i) manutenção na programação dos
canais lineares básicos de todos os eventos esportivos distribuídos no Brasil, por três anos ou
até o término dos respectivos contratos; (ii) preservação do canal principal da “Fox Sports”,
com o mesmo padrão de qualidade, incluindo a transmissão da “Libertadores”, até 1° de
janeiro de 2022; após esta data, (iii) transmitir os eventos da aludida competição em algum de
seus canais afiliados, até o final do atual contrato com a Conmebol; e (iv) devolver
antecipadamente a marca “Fox Sports”, caso opte por encerrar a transmissão do canal
(BRASIL, 2020, 86.).
A principal preocupação que permeia a operação, entretanto, diz respeito aos
possíveis efeitos discricionários da prática concorrencial. Inquieta-se, portanto, com possível
tratamento não isonômico das empresas atuantes no mercado, o que resultaria em distorções
na estrutura da competição ou da livre entrada no setor.
No presente caso, isso significaria que, mesmo não estando caracterizada posição
dominante, a possível discriminação de operadoras seria capaz de limitar ou prejudicar a livre
concorrência e a livre iniciativa, por meio de distorção da capacidade de expansão das
operadoras mais eficientes e, via de consequência, influência na entrada de novas companhias
no mercado.
Por todo o exposto e após o Relator discorrer sobre a necessidade de manutenção,
pela TWDC, da diversidade de programação aos consumidores brasileiros, passou-se aos
compromissos firmados entre as Requerentes e o CADE no presente ato de concentração
(BRASIL, 2020, 110.-116.):
1. A TWDC compromete-se a manter a distribuição através de canais lineares
básicos todos os eventos esportivos da atual grade de programação, por três anos ou até o final
dos respectivos contratos em vigor.
2. Até o dia 1°-1-2022, a TWDC obriga-se a empregar os melhores esforços para
garantir que a “Fox Sports” continue sendo uma opção atrativa aos consumidores, mantendo
ao menos o canal principal e o uso da marca de maneira consistente.
3. Nesse período supramencionado, a TWDC pactua distribuir os jogos da “Copa
Libertadores da América” através da “Fox Sports”, sem prejuízo de transmitir em outros
 57

canais. E, após a data em questão, tais eventos deverão ser transmitidos em algum canal
afiliado da Concentrante, até o encerramento do atual contrato.
4. A TWDC, igualmente, compromete-se a devolver antecipadamente a marca “Fox
Sports”, caso, após 1°-1-2022, opte por encerrar a distribuição deste canal. Fica, todavia, livre
para ser utilizada por qualquer outro grupo interessado, mediante acordo com o proprietário.
Não fosse isso, relembra o Relator que a marca “Fox” e suas derivações não foram
adquiridas na presente operação, razão pela qual poderão ser utilizadas pela Disney até 2024
para cumprimento das obrigações firmadas.

4.3 ATHENA SAÚDE ESPÍRITO SANTO, CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO E SÃO
BERNARDO APART HOSPITAL19

Autuado sob o n. 08700.002346/2019-85, o ato de concentração entre Athena Saúde

Espírito Santo Holding S.A. (“Athena ES”), Casa de Saúde São Bernardo S.A. (“SBS”) e São
Bernardo Apart Hospital S.A. (“SBAH”) foi aprovado com restrições, mediante celebração e
cumprimento de ACC, no dia 17 de junho, em voto cujo relator foi o Conselheiro Luiz
Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann.
No caso, a Athena ES adquiriu o controle de companhias pertencentes ao Grupo São
Bernardo atuantes no setor de saúde do Espírito Santo, mais especificamente (i) a SBS, (ii) a
SBAH, (iii) o Centro Médico de Especialidades, Terapias e Diagnósticos Capixaba Ltda.
(“Centro Médico Capixaba”), (iv) a Total Clínicas Ltda. – EPP (“Total Clínicas”), (v) a São
Bernardo Emergência Ltda., (vi) a Ativa Serviços Empresariais Ltda. e (vii) a Call Express
Central de Atendimento Ltda.
Dentre os objetivos da supracitada aquisição, menciona-se o desejo da Athena ES de
rivalizar de modo mais efetivo com o principal agente do setor de saúde suplementar do
Espírito Santo, o Grupo Unimed.
A SG, em parecer (BRASIL, 2020, 6.), entendeu que haveria, no caso, sobreposição
horizontal nos mercados de (i) planos de saúde médico-hospitalares individuais, (ii) planos de
saúde coletivos; (iii) planos de saúde coletivos empresariais; e (iv) planos de saúde coletivos
por adesão. Na dimensão vertical, foi identificada integração nos mercados de (i) planos de

19
Disponível em:
<https://sei.cade.gov.br/sei//modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?mYbVb954ULaA
V-MRKzMwwbd5g_PuAKStTlNgP-
jtcH5MdmPeznqYAOxKmGO9r4mCfJlTXxQMN01pTgFwPLudAxOvaFC6ikN86daujXWjw3Qm7kJT9I5K-
yrS49uHBRQD%22>.
 58

saúde e hospitais gerais nos municípios de Colatina e Serra; e (ii) planos de saúde e serviços
de apoio à medicina diagnóstica nos municípios de Colatina, Serra, Vila Velha e Vitória.
Ademais, compreendeu (BRASIL, 2020, 9.) que a aquisição geraria concentrações
elevadas no mercado de planos de saúde coletivos empresariais em 26 grupos municipais do
Espírito Santo, dificultando a entrada de concorrentes efetivos no setor, bem como o
crescimento dos atuais. O DEE se manifestou no mesmo sentido (BRASIL, 2020, 20.).
Significativo à avaliação da operação, ainda, é a integração vertical entre o mercado
de hospitais gerais e de planos de saúde. Isso pois instalações da SBAH e da Athena ES,
conjuntamente, poderiam reforçar o poder de mercado das companhias em ambos os setores
supracitados, levando, consequentemente, ao fechamento destes.
Não bastasse, quanto ao setor de serviços de apoio à medicina diagnóstica, em que
pese consensual a inocorrência de sobreposição horizontal, é necessária a análise de uma
possível integração vertical entre o mercado em questão e o de planos de saúde.
Em continuidade, realizou-se análise do ponto mais complexo da presente operação,
qual seja a definição dos mercados relevantes do setor de planos de assistência à saúde.
O Conselheiro Relator (BRASIL, 2020, 50.-59.), nesse ponto, fez questão de
segmentar os planos individuais dos planos coletivos e, nesse último, subdividi-lo entre os
planos empresariais e aqueles por adesão. E, no presente caso, são a SBS, do Grupo SBS, e a
SAMP Espírito Santo Assistência Médica Ltda. (“SAMP”), do Grupo Athena ES, as
operadoras de planos de saúde (OPS) com atuação no Espírito Santo.
Nesse sentido, em que pese as Concentrantes tenham arguido que as duas empresas
possuem distinções em sua atuação no setor de planos de saúde, a SG não entendeu pela sua
razoabilidade e o DEE apontou que, independentemente do cenário, não haveria discrepâncias
significativas à análise do ato de concentração (BRASIL, 2020, 72.-76.).
De outra parte, ante a substituibilidade da oferta, ainda que existam diferenças de
preços e serviços quanto aos planos ambulatoriais e de cobertura total, não há que se falar na
divisão destes em dois mercados relevantes distintos, mormente por possuírem mesma
finalidade unitária aos consumidores, perfazendo o mercado de planos coletivos empresariais.
Quanto à dimensão geográfica dos mercados relevantes, o CADE, nos termos da
posição das Requerentes e da SG, analisou-os sob a perspectiva de clusters20 de municípios.

20
Clusters, segundo o Dicionário Cambridge, são agrupamentos, ou seja, um conjunto de coisas similares. E, no
caso concreto, o Relator, em vez de analisar os municípios relevantes separadamente, optou por examiná-los
em clusters, ou seja, em diversos conjuntos.
 59

Não obstante nesse tipo de mercado relevante leve-se em conta a “Regra das 100
vidas”21, o Relator entendeu (BRASIL, 2020, 218./219.) pela sua inaplicabilidade no presente
caso, ante a defasagem que tal critério imporia na análise, de modo que todos os municípios
do Espírito Santo em que houver sobreposição horizontal serão analisados na operação, quais
sejam (i) 32 municípios, para planos individuais/familiares; (ii) 47 cidades, para planos
coletivos por adesão; e (iii) 68 municipalidades para planos coletivos empresariais.
Isoladamente, então, passou-se à análise de quais municípios, dentre os previamente
indicados, mereceriam atenção do CADE, a partir de participação conjunta de mercado da
SAMP e da SBS superior a 20% e/ou variação do HHI superior a 200 pontos e/ou HHI do
mercado superior a 1.500 pontos.
No tocante aos planos de saúde individuais/familiares, apenas as cidades de (i)
Cariacica, (ii) Serra, (iii) Viana, (iv) Brejetuba, (v) Santa Leopoldina e (vi) Vila Valério
preenchiam tais requisitos e, portanto, apenas quanto a esses locais é que o Conselho deveria
despender maior atenção.
Não obstante, foi identificado que, quanto aos clusters (ii) a (vi), inexistem
preocupações concorrenciais causadas pela presente operação, mormente por conta de baixa
participação de mercado, variação do índice HHI no patamar de 100 pontos, bem como
possibilidade de contestação do exercício de mercado por outras concorrentes, de modo que a
análise somente prosseguiu quanto à Cariacica (BRASIL, 2020, 272/273.).
Com relação ao mercado de planos de saúde coletivos por adesão, a primeira triagem
do CADE limitou a relevância concorrencial do ato de concentração a 19 clusters. E, após
análise de sobreposições horizontais, entendeu-se pela necessidade de prosseguir com a
análise em 12 grupos, quais sejam: (i) Águia Branca, (ii) Cariacica, (iii) Pancas, (iv) Santa
Teresa, (v) São Domingos do Norte, (vi) Serra, (vii) Viana, (viii) Afonso Cláudio, (ix)
Aracruz, (x) Fundão, (xi) Marechal Floriano e (xii) Santa Leopoldina (BRASIL, 2020, 346.).
Por fim, no que toca ao campo de planos de saúde coletivos empresariais, mesmo ao
analisar mais profundamente as sobreposições horizontais, agruparam-se os 68 municípios em
47 clusters, dos quais em apenas um não foi identificada preocupações competitivas, sendo
que nos demais conjuntos, por conta do mercado altamente concentrado e de a operação gerar
variação de HHI superior a 100 pontos, tornou-se imperativa uma análise mais rebuscada
(BRASIL, 2020, 454.).

21
Segundo o próprio Conselheiro Relator durante o voto, a “Regra das 100 vidas”, normalmente, significa que
somente os municípios em que as empresas requerentes possuam 100 ou mais beneficiários serão considerados
concorrencialmente relevantes e, portanto, analisados durante o ato de concentração.
 60

Em continuidade, realizou-se a análise da probabilidade de exercício de poder de

mercado por parte das Requerentes.
No tocante à análise de entrada nos setores de planos de saúde, entendeu-se pela
existência de elevadas barreiras ao acesso no aludido mercado, bem como pela baixa
probabilidade de entrada de novos players para contestar eventual abuso de posição
dominante das Requerentes e, principalmente, de consolidação destas no Espírito Santo.
No mesmo sentido, ficou consignado que é improvável a expansão do número de
beneficiários de planos de saúde no Estado nos próximos anos, de modo que inviável concluir
pela plausibilidade do crescimento do setor e do aumento das chances de vendas futuras.
É dizer; não restou demonstrado que a possível entrada de novos players no mercado
extirparia as inquietações concorrenciais causadas pela presente operação.
Quanto à rivalidade do setor, ainda que existam concorrentes como Bradesco, Amil,
Sul América e Unimed, tão somente esta última apresenta participação expressiva na maioria
dos clusters, o que demonstra a incapacidade momentânea de captar fatia significativa do
mercado relevante. Assim, inexistem indícios consistentes de que a competição existente
detenha capacidade de impedir o exercício de posição dominante das Concentrantes.
Desse modo, ante as barreiras à entrada e a limitada rivalidade nos mercados
relevantes, é provável que as Requerentes exerçam poder de mercado após a conclusão da
operação.
Quanto aos efeitos decorrentes de integrações verticais do negócio, no entanto, o
Relator (BRASIL, 2020, 618.) entendeu pela baixa probabilidade de fechamento dos
mercados relevantes, mas apontou a capacidade de fortalecimento das posições dominantes
das Requerentes no setor.
Como elementos capazes de minorar as preocupações concorrenciais decorrentes da
operação estão os possíveis benefícios aos consumidores. Todavia, não restou demonstrado
pela documentação apresentada a probabilidade de que as eficiências do ato impactariam
aqueles beneficamente.
Denota-se, portanto, que, apesar de não existirem maiores preocupações quanto ao
setor de planos individuais/familiares e ao mercado de planos coletivos por adesão, existiram
diversos impasses competitivos no que tange os planos coletivos empresariais, principalmente
em 42 clusters, razão pela qual se tornou imperativo o ajuste de ACC para a aprovação da
operação (BRASIL, 2020, 683.-686.).
 61

Dentre os termos do acordo, portanto, está a necessidade de alienação de parcela

significativa de suas carteiras de planos coletivos empresariais a uma OPS concorrente, com
detalhes específicos fixados em sigilo. Objetiva-se, portanto, tornar o comprador da carteira
desinvestida um rival efetivo da SAMP nos mercados definidos, mitigando a diminuição da
concorrência causada pela saída da SBS.
Não bastasse isso, o acordo prevê outras obrigações, quais sejam (i) não aliciamento
de empregados da operadora compradora; (ii) não concorrência; (iii) abertura e/ou
manutenção da possibilidade de credenciamento dos Hospitais das Requerentes por OPS
concorrentes; e (iv) notificação de atos de concentração nos mercados de planos de saúde no
Espírito Santo. O cumprimento de tais deveres, por óbvio, será monitorado por um terceiro
independente, devendo as Concentrantes enviar a este periódicos relatórios.
Assim, com o estabelecimento dos referidos remédios, o Tribunal do CADE
entendeu pela viabilidade de mitigação das preocupações concorrenciais decorrentes deste ato
e, então, pela aprovação condicionada da operação (BRASIL, 2020, 694.).

4.4 HYPERA E BOEHRINGER INGELHEIM22

O quarto julgamento, no ano de 2020, aprovado mediante celebração de ACC pelo

CADE foi o ato de concentração (n. 08700.001255/2020-66) entre a Hypera S/A (“Hypera”) e
a Boehringer Ingelheim International GMBH (“Boehringer”), datado de 30 de julho, em que o
relator foi o Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido.
Trata-se da compra, pela Hypera, de família de remédios detidos pela Boehringer e
do acordo de desinvestimento por meio do qual aquela vendia para União Química
Farmacêutica Nacional S/A (“União Química”) os negócios com sobreposição horizontal ao
presente ato de concentração. Esse último, cumpre mencionar, resultou em outro de ato de
concentração (n. 08700.002536/2020-36), o qual já havia sido aprovado pela autarquia e já
teve sua parte comercial concretizada, apenas faltando a transferência de registros e de
produção.
Segundo o critério de Anatomical Therapeutic Classification (ATC), os mercados
relevantes, na dimensão dos produtos, seriam (i) ATC3 A3A [antiespasmódicos simples e

22
Disponível em:
<https://sei.cade.gov.br/sei//modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?mYbVb954ULaA
V-MRKzMwwbd5g_PuAKStTlNgP-
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6cJEcSCs3Yf2Uw1MdRIt783kkSA3MVtwA9%22>.
 62

anticolinérgicos], (ii) ATC3 A3D [combinações antiespasmódicas e analgésicas] e (iii) ATC

G2X1 [antiespasmódicos ginecológicos]. Alternativamente, no tocante ao padrão de indicação
terapêutica, os mercados relevantes eram os de (i) antiespasmódicos e de (ii) analgésicos.
Quanto ao aspecto geográfico, considerou-se a dimensão nacional.
Consoante a classificação ATC, somente nos subgrupos ATC3 A3A e ATC3 A3D
haveria sobreposição horizontal. Pela modalidade de indicação terapêutica do medicamento,
de outra parte, ocorre sobreposição horizontal nos dois mercados relevantes.
Em análise da probabilidade de exercício de poder de mercado, todavia, não foi
possível, em primeiro lugar, concluir que a operação alteraria a estrutura de mercado quanto
ao subgrupo ATC3 A3A, porquanto, em que pese a Boehringer, por meio do Buscopan,
detenha alta concentração do mercado, o medicamento Atroveran, da Hypera, teve sua
produção descontinuada.
De outra parte, no tocante ao mercado de antiespasmódicos combinados (ATC3
A3D), a Buscopan Composto e a Buscoduo, da Boehringer, em conjunto, principalmente, com
o Neocopan Composto, da Hypera, alcançaria 89% da participação de mercado. Por conta
disso, ficou estabelecido em ACC que este último medicamento deixaria de ser
comercializado, em busca de eliminar a concentração decorrente (BRASIL, 2020, 25.).
De modo extremamente semelhante ao mercado supracitado, no caso do setor de
antiespasmódicos – ATC3 A3A + ATC3 A3D –, como indica a classificação terapêutica, os
produtos da Boehringer, família Buscopan, possuem participação superior a 74% da
participação e, se somado à carteira da Hypera, totalizam mais de 90% das vendas deste
campo. Todavia, como já indicado acima, com a descontinuação do Neocopan Composto,
deixa de existir a concentração horizontal (BRASIL, 2020, 29.).
Por fim, quanto ao mercado de analgésicos, dada a baixa participação da empresa
adquirida no presente negócio, somado à alta competitividade no setor, não há que se falar em
preocupações concorrenciais.
Assim sendo, principalmente pelas preocupações competitivas nos mercados de
antiespasmódicos e de analgésicos, foi negociado ACC, em que a Adquirente se comprometeu
a alienar sua participação no medicamento Neocopan Composto, por meio da venda do
referido produto à União Química, ou seja, compradora independente, sem vínculo societário
com a Requerente (BRASIL, 2020, 35./36.).
Ressalta-se que, dentre os termos deste acordo entre Hypera e União Química, estão
o de venda completa dos ativos da Hypera no mercado em que a operação em análise
 63

resultaria em aumento de concentração e que tal transferência deve ser irretratável, não
devendo retornar às Concentrantes.
Tal transação, ademais, deve ser firmada sem qualquer obrigação presente ou futura
de preferência ou exclusividade para com os grupos econômicos das Requerentes deste
processo. É dizer; há completo repasse de negócios, desimpedidos de qualquer vínculo
comercial ou cível criado pelo processo de venda.
A partir desses itens, entendeu o Conselheiro (BRASIL, 2020, 37.) que o acordo é
eficaz para remover as preocupações concorrenciais decorrentes do presente ato de
concentração, mormente com relação aos setores de antiespasmódicos combinados e de
antiespasmódicos, de modo que, nesses termos, poderia ser aprovada a operação.

4.5 SUPERMERCADOS BH E COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO SALES 23

Em 23 de setembro de 2020, no Ato de Concentração n. 08700.002592/2020-71,

restou aprovada operação entre Supermercados BH Comércio de Alimentos S.A.
(“Supermercados BH”) e Comércio e Distribuição Sales LTDA. (“Supermercado Sales”),
com condicionamento à celebração de ACC com remédio estrutural, cujo relator foi o
Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia.
Cuida-se de aquisição, por parte do Supermercados BH, de 100% da participação
societária do Supermercado Sales, incluindo 3 postos de combustíveis e 14 pontos comerciais
de varejo de autosserviço, distribuídos em 10 municípios de Minas Gerais.
Isso porque a Compradora buscava expandir suas atividades em localidades do
Estado que não possuía atuação e aumentar participação em regiões em expansão, enquanto
que a Vendedora não possuía mais interesse em atuar nos aludidos ramos.
A operação em questão envolve dois mercados relevantes, (i) o de revenda de
combustíveis no varejo e (ii) o de supermercado com três ou mais caixas – ou check-outs –,
hipermercados e “atacarejos”, excluídas mercearias, padarias e outros comércios de bairro.
Quanto ao primeiro setor, os postos de combustíveis adquiridos localizam-se nos
municípios de Barbacena, São João del Rei e Ubá, locais em que o Supermercados BH não

23
Disponível em:
<https://sei.cade.gov.br/sei//modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?mYbVb954ULaA
V-MRKzMwwbd5g_PuAKStTlNgP-
jtcH5MdmPeznqYAOxKmGO9r4mCfJlTXxQMN01pTgFwPLudA9KNork6IpO1kXdUot4ZplXV8jgbl9OJ7Q
wkgn-86YI6%22>.
 64

atuava no ramo, razão pela qual o ato foi aprovado, no ponto, sem preocupações
concorrenciais (BRASIL, 2020, 10.).
Do mesmo modo, pelo fato da Requerente não atuar no setor de supermercados nos
municípios de Barbacena, Muriaé, Santos Dumont, São João del Rei e Ubá, localidades onde
foram adquiridas unidades, a análise também não prosseguiu, por ausência de preocupações
concorrenciais (BRASIL, 2020, 13.).
De outra parte, denota-se que há sobreposição horizontal, como apontado pela SG-
CADE e confirmado pelo Conselheiro Relator, no mercado relevante de venda integrada em
autosserviço oferecido por supermercados, em Belo Horizonte (raio), Juiz de Fora (raio),
Contagem (raio), município de Carandaí e município de Conselheiro Lafaiete.
Para análise da possibilidade de exercício de poder de mercado, o Conselheiro
Relator utilizou do faturamento de cada unidade para calcular a participação de mercado, em
vez de valer-se do número de caixas de cada supermercado, em uma estimativa, inclusive,
mais segura – ou conservadora.
Com relação à unidade Sales de Belo Horizonte, denota-se que existem 14
estabelecimentos de autosserviço num raio de 1,7 km. Desses, três são das Requerentes e,
assim, atingem 20-30% de market share. De outra parte, uma unidade da concorrente “Extra”
também alcança a mesma porcentagem, outros dois mercados (um da “Makro” e um da “EPA
Plus”) abarcam 10-20% da participação de mercado, enquanto os outros oito comércios
participam com 0-10% do mercado, incluindo outra loja da “EPA Plus” (BRASIL, 2020, 27).
Ainda que se ultrapasse 20% do mercado relevante, configurando posição
dominante, vide o art. 36, § 2°, da Lei Antitruste, restou definido que, ante a alta rivalidade
dentro da localidade – BH, Extra, Makro e EPA Plus –, aliadas as possíveis novas entradas no
mercado e de projetos de expansão das concorrentes, a operação, no ponto, não detém
capacidade de gerar impactos concorrenciais.
Na região de Juiz de Fora, de forma similar, as Requerentes possuem uma unidade
cada, dentre as 10 lojas existentes no raio, possuindo 30-40%, conjuntamente, da participação
de mercado pelo faturamento, constituindo posição dominante (BRASIL, 2020, 31.).
Não obstante, assim como na Capital, a considerável rivalidade e variedade de
players – BH, Bahamas, Bretas e Fortaleza –, com ao menos 10-20% de participação de
mercado, aliadas ao considerável número de entradas no mercado nos últimos anos, não se
identifica potencial relevante de impactos concorrenciais danosos em Juiz de Fora.
 65

Em Contagem, de modo extremamente correlato às regiões supralistadas, existem

duas unidades das Requerentes, as quais, em conjunto, detêm 30-40% da participação no
aludido mercado, de um total de 13 unidades de autosserviço no raio de 2,2 km definido no
caso concreto (BRASIL, 2020, 35.).
No entanto, levando em conta, mais uma vez, a efetiva rivalidade na região – BH,
Villefort, EPA Plus e Magnus –, inclusive com players pertencentes a grupos econômicos, a
provável expansão do mercado e o alto número de entradas recentes, não há, no ato, o condão
de gerar efeitos anticompetitivos.
A maior problemática, todavia, dá-se em Carandaí, em que somente existem três
unidades de autosserviço, sendo uma de Supermercados BH, outra de Supermercado Sales e a
última de uma concorrente. Separadamente, as Requerentes possuíam 50-60% e 30-40% da
participação de mercado, perfazendo 80-90% do faturamento total, em conjunto. Assim
sendo, tal situação se aproximaria, em muito, de um monopólio, o que demanda, por óbvio,
atenção concorrencial maior (BRASIL, 2020, 42.).
E, considerando a ausência de entradas recentes no mercado e a baixa
competitividade, com apenas uma concorrente, é alta a probabilidade de exercício de poder de
mercado, o que demanda a necessidade de realização de desinvestimento da unidade
comercial adquirida no local.
Diferentemente das outras regiões, por fim, em Conselheiro Lafaiete, o mercado
analisado na presente operação é extremamente pulverizado, com 16 unidades de autosserviço
na municipalidade. Ainda que somada a participação das Concentrantes no local, a
participação apenas alcançaria 10-20% do faturamento total do mercado, de modo que sequer
há que se falar em posição dominante (BRASIL, 2020, 39.).
O ACC firmado na presente operação visa, portanto, precipuamente solucionar
questões concorrenciais relativas à dinâmica competitiva do mercado relevante do Município
de Carandaí (BRASIL, 2020, 69.).
Nesse sentido, as Requerentes se comprometeram a vender a unidade da
municipalidade supramencionada a um terceiro comprador, in casu a DMA Distribuidora
S.A., sem, contudo, gerar prejuízo aos consumidores e à concorrência, por meio da
manutenção da marca “Sales” e respeito aos contratos já firmados, à política de preços etc, até
a conclusão de transferência.
Cumpre, ainda, mencionar que o acordo prevê a proibição de aquisição, por parte de
Supermercados BH ou qualquer um de seus sócios, da unidade de Carandaí pelo prazo
 66

mínimo de cinco anos, salvo alteração da situação concorrencial na localidade, o que deverá
ser aprovado pelo CADE em ato de concentração.
O Conselheiro Relator, então, considerou (BRASIL, 2020, 72.) que “os
compromissos assumidos pelas Requerentes se mostram proporcionais e suficientes para
mitigar os impactos concorrenciais identificados” e, ademais, em busca de assegurar a
aplicabilidade do pacto, estabeleceu algumas cláusulas, como, por exemplo, o monitoramento
do cumprimento dos termos por um terceiro, com a apresentação de relatórios periódicos e de
documentação comprobatória.
Não bastasse isso, o acordo também possui a previsão de penalidades na hipótese de
descumprimento, quais sejam a abertura de processo administrativo para apuração de possível
infração à ordem econômica e a aplicação de multas, estipuladas para descumprimentos de
quaisquer partes do ACC.

4.6 GRUPO SBF E NIKE DO BRASIL24

De relatoria do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Brando, um dos casos com

maior repercussão midiática no ano de 2020 foi o Ato de Concentração n.
08700.000627/2020-37, entre o Grupo SBF S.A. (“SBF/Centauro”) e a Nike do Brasil
Comércio e Participações Ltda. (“Nike do Brasil”), aprovado mediante a assinatura de ACC,
em 4 de novembro.
No caso, a SBF/Centauro adquiriu a totalidade das quotas representativas do capital
social da Nike do Brasil e, com isso, visa tornar-se a distribuidora exclusiva dos produtos da
Nike no País.
A NS2.COM INTERNET S/A (Netshoes) foi habilitada como terceiro interessado,
apresentou recurso e, consoante o entendimento do Relator, possibilitou o amplo debate, no
julgamento, da matéria decidida previamente pela SG.
Os mercados relevantes afetados, com possibilidade de fechamento e acesso a
informações sensíveis de concorrentes diretos, são (i) o de distribuição de artigos esportivos e
(ii) o de distribuição de calçados esportivos, ainda que inexistam incentivos para o
cometimento dessas condutas.

24
Disponível em:
<https://sei.cade.gov.br/sei//modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?mYbVb954ULaA
V-MRKzMwwbd5g_PuAKStTlNgP-
jtcH5MdmPeznqYAOxKmGO9r4mCfJlTXxQMN01pTgFwPLudA9uJoc-
rp2HoBAYc3r6pS5CciPTUhRJ3FqIhlViQm-fw%22>.
 67

Apesar de compartilhar o entendimento da SG de que, no presente caso, é

improvável o fechamento “clássico” de mercado, tendo em vista a alta rivalidade existente
nesses mercados, o Conselheiro Relator entendeu (BRASIL, 2020, 20.) necessário analisar
outras duas categorias de práticas anticompetitivas: (i) a discriminação de preço, quantidade
ou qualidade dos produtos Nike vendidos aos concorrentes da SBF/Centauro, por motivos
alheios à eficiência econômica; e (ii) o uso de informações sensíveis de concorrentes, como,
por exemplo, informações sobre encomendas feitas à Nike.
Muito por isso, ainda que não se esteja diante de hipótese de patamar igual ou
superior a 30% dos mercados relevantes, o Órgão Antitruste entendeu pela capacidade de
abuso de posição dominante (BRASIL, 2020, 24.).
Isso porque, apesar da baixa fatia de mercado, a Nike possuía outros elementos que
demonstram a possibilidade de cometimento de condutas anticoncorrenciais, quais sejam (i) a
notoriedade da relevância da marca para o mercado nacional, com amplo portfólio de
produtos, alto investimento em marketing e identificação pelos consumidores; (ii) a possível
priorização de artigos da Nike direcionados pelo Grupo SBF/Centauro em detrimento dos
concorrentes (self-preferencing); (iii) o diferencial da marca demonstrado em teste de
mercado realizado entre as principais concorrentes das Requerentes, sendo a mais lembrada e
reconhecida pelos consumidores; e (iv) a considerável participação dos produtos da Nike no
faturamento dos varejistas concorrentes.
Em que pese a SG tenha deliberado pela ausência de incentivos para a execução de
atos indevidos, mormente por prováveis retaliações das demais marcas e varejistas, o Relator
acredita (BRASIL, 2020, 27./28.) que a priorização das vendas de produtos da Nike pelo
Grupo SBF/Centauro pode ser, sim, uma possível estratégia comercial, além de não
considerar possível uma retaliação efetiva das demais concorrentes, caso ocorram práticas que
aviltem a concorrência, porquanto o mercado de varejo é extremamente pulverizado.
Na mesma senda, quanto aos incentivos a possíveis acessos a informações
comercialmente sensíveis, identificou-se (i) a dificuldade de detecção pelas concorrentes do
seu uso indevido e (ii) a possibilidade de sua utilização para coordenar ações entre varejistas,
inclusive com alinhamento tácito de preços, prejudicando os próprios consumidores.
No que toca ao contrato de distribuição, as retalhistas e as concorrentes da Nike
inquietaram-se quanto ao acesso a informações sobre volumes, preços e diversidades de
artigos esportivos, o que poderia fornecer vantagens comerciais às Requerentes. O Relator,
apesar de reconhecer as regras de governança e de outras cláusulas firmadas na transação,
 68

afirma (BRASIL, 2020, 33.) que tais garantias alinham os interesses do Grupo SBF/Centauro
e da Nike, não necessariamente salvaguardando um bom funcionamento do mercado.
A partir desse ponto, então, após novas solicitações, as Concentrantes informaram,
por exemplo, que os colaboradores do Grupo SBF terão acesso tão somente às informações
estritamente necessárias ao cumprimento de suas funções e obrigações da empresa, o que o
Conselheiro entendeu como razoável para desencorajar eventuais condutas anticoncorrenciais.
O Tribunal do CADE, assim sendo, entendeu pertinente reunir todas as providências
necessárias a serem tomadas pelas Requerentes à defesa concorrencial e os mecanismos de
desestímulo das condutas anticompetitivas em um ACC, por meio das medidas a seguir
descritas (BRASIL, 2020, 39.):
1. Separação das unidades de negócio da Centauro e da Nike do Brasil: (a) Os
colaboradores da equipe comercial da Nike não poderão prestar serviços à Centauro, deverão
assinar acordos de confidencialidade e estarão sujeitos à quarentena para eventual
transferência para a Centauro; (b) a remuneração dos servidores será predominantemente
vinculada ao desempenho de sua respectiva unidade de negócio; (c) informações e
documentos da atuação comercial da Nike serão mantidas separadas das bases de dados da
Centauro, dentro dos sistemas do Grupo SBF; (d) informações concorrencialmente sensíveis
repassadas ao Grupo SBF apenas serão acessadas por funcionários que tenham assinado termo
de confidencialidade; (e) impossibilidade de alteração de determinadas cláusulas do contrato
de distribuição entre Nike Global e Nike do Brasil sem anuência prévia do CADE; e (f)
manutenção de mecanismos, pelo Grupo Nike, para supervisionar atividades da SBF, sendo
que esta expedirá relatórios de modo a possibilitar a supervisão do cumprimento do contrato
de distribuição e das políticas globais da Nike.
2. Canal de denúncias: O Grupo SBF possuirá um canal de denúncias independente
para que terceiros e colaboradores reportem eventuais práticas discriminatórias ou
anticompetitivas, bem como o acesso a informações sensíveis do ponto de vista concorrencial.
3. Obrigações do Grupo Nike: Esta se compromete a cumprir e fazer cumprir as
obrigações assumidas no contrato de distribuição, prezando pela isonomia e não
discriminação anticompetitiva.
4. Monitoramento externo: As obrigações assumidas no acordo serão monitoradas
por um monitor externo (trustee) independente, o qual apresentará relatórios com informações
sobre o cumprimento dos compromissos, eventuais discriminações concorrenciais e troca de
informações sensíveis entre as Requerentes.
 69

5. Prazo e multas: O acordo será válido pelo prazo de três anos, renovável por mais
dois, caso constatado o descumprimento parcial ou total do ACC, sem prejuízo da aplicação
de multas e outras medidas previstas na Lei n. 12.529/11. Ademais, na hipótese de
descumprimento total, será possível a revisão do próprio compromisso.
6. Anexos: Importante, ainda, citar que o ACC traz apêndices, por exemplo, para os
procedimentos a serem obedecidos caso haja denúncia de discriminação anticompetitiva.
Com tudo isso, entendeu o Tribunal do CADE pela possibilidade de aprovação da
operação.

4.7 PROSEGUR E SACEL25

O último ato de concentração aprovado com restrições no ano de 2020 foi o de n.

08700.001227/2020-49, entre Prosegur Brasil Transportadora de Valores e Segurança S. A.
(“Prosegur”) e Sacel Serviços de Vigilância e Transporte de Valores – Eireli (“Sacel”), em
que a relatora foi a Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira. A Tecnologia Bancária
S.A. (“TecBan”) foi habilitada como terceira interessada.
Trata-se da aquisição, por parte da Prosegur, de ativos tangíveis (veículos blindados)
e intangíveis (contratos com clientes) da Sacel, no tocante às atividades de transporte e
custódia de valores de empresa, com o objetivo de ampliar sua participação no Sergipe.
Relevante mencionar que, com a operação, a Sacel deixou de atuar no referido mercado no
Estado, permanecendo apenas no ramo da vigilância patrimonial.
Diferentemente dos outros casos abordados nesta pesquisa, o presente ato não
preenchia os critérios de notificação obrigatória, porém apresentava potencial de elevar a
probabilidade de poder de mercado, razão pela qual, como se demonstrará, foi determinada
sua notificação.
O mercado relevante da operação, na dimensão produto, é o de transporte e custódia
de valores e, no enfoque geográfico, utilizou-se o critério estadual, qual seja a unidade
federativa do Sergipe, por se demonstrar suficiente para a análise da dinâmica concorrencial.
Sobre a possibilidade de exercício de poder de mercado, a partir de teste realizado
pela SG-CADE, foi identificado que, em 2019, separadas, a Prosegur possuía 50-60% do

25
Disponível em:
<https://sei.cade.gov.br/sei//modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?mYbVb954ULaA
V-MRKzMwwbd5g_PuAKStTlNgP-jtcH5MdmPeznqYAOxKmGO9r4mCfJlTXxQMN01pTgFwPLudA-
u4SlmKJ3cBzu6JjtnHoDBHquY0t_8jMbP_tURDZaRI%22>.
 70

mercado de carros-fortes totais, enquanto a Sacel dispunha de 20-30% da participação, ou

seja, tal percentual alcançaria 70-80% se consideradas as duas companhias juntas. Quanto ao
faturamento, ainda que a Sacel apenas detivesse 0-10% da fatia total, a Prosegur já tocava 80-
90% do todo, de modo que a aquisição permaneceria na porcentagem de 80-90% do mercado
(BRASIL, 2020, 27./28.).
O índice HHI, do mesmo modo, aumenta consideravelmente com a operação em
questão, alcançando 7400-7600 no setor de carros-fortes totais e, até mesmo, 8000-8200, se
observado o quesito “faturamento” em 2019 (BRASIL, 2020, 27.).
Com base em dados anteriores, ademais, é possível perceber a constância desse
domínio de mercado, ainda mais se levado em consideração que a Sacel deixou de atuar no
mercado em março de 2019, sendo um player bastante relevante até esse momento, fazendo
com que a participação fosse quase totalitária de faturamento, ao somar os números das duas
empresas, em 2018.
Isso é; a concentração do mercado em questão, que já era consideravelmente elevada,
alcançou patamar ainda mais problemático, sob o viés concorrencial, com a concretização do
negócio, minorando a pressão competitiva na região, mormente por ocasionar a saída do
segundo agente mais relevante do mercado.
Previamente à análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, o
Conselheiro Relator entendeu (BRASIL, 2020, 39.) pertinente listar algumas barreiras à
entrada no aludido setor em Sergipe, quais sejam, segundo menção das próprias concorrentes
das Requerentes, (i) o “mercado reduzido” e, consequentemente, (ii) a ausência de demanda
para novos entrantes para alcançar a escala mínima viável de pontos de atendimento.
Do mesmo modo, alertou-se para a dificuldade em construir uma cadeia consistente
de clientes, mormente daqueles de maior porte, no mercado, até tornar viável financeiramente
o negócio, dado os elevados custos fixos para a instalação da empresa entrante em localidade
nova, e, igualmente, aos problemas com a obtenção de seguro em condições competitivas,
mormente por sua onerosidade e volumosas exigências, fatos que podem se tornar um
obstáculo à entrada e consolidação de companhias.
Não bastasse isso, algumas das concorrentes ainda listaram como barreira à entrada
no mercado em análise a forte posição dominante exercida pela Prosegur, o que acarreta,
inclusive, em maior fidelidade a tal marca por parte dos consumidores.
 71

Quanto à tempestividade de entrada no aludido mercado, quase todas as empresas do

ramo inquiridas indicaram um período temporal inferior a 24 meses para o possível início das
operações, de modo que se pode entender pela adequação ao entendimento do CADE.
No entanto, consoante entendimento da SG e do Conselheiro Relator, inexistem
(BRASIL, 2020, 47.) indicativos de que seja provável a entrada de novos agentes no mercado
capazes de exercer a pressão competitiva efetuada pela Sacel, adquirida na operação.
Não fosse isso, em que pese tenham ocorrido duas entradas recentes no setor em
Sergipe, quais sejam a da Kairós, em 2019, e da TBForte, em 2018, não é possível sequer
afirmar que tais empresas são efetivas concorrentes à Prosegur, mormente pela ausência de
indicativos reais de ampliação da operação na região.
E, em análise sobre a rivalidade no Estado, observa-se que a Prosegur apresenta, por
si só, 80-90% do faturamento total do mercado de transporte e custódia de valores em
Sergipe, totalizando praticamente 100% do setor após a aquisição da Sacel.
Aliado a isso, existem apenas quatro agentes em atividade no mercado, sendo dois
extremamente novos, de modo que são notórias as preocupações com a elevada posição
dominante e concentração exercida pela Prosegur, especialmente após esta operação.
Nessa mesma perspectiva são as opiniões dos principais clientes do aludido serviço
no Estado, que veem com preocupação a aquisição em questão, principalmente por possível
aumento de preços e minoração da qualidade dos serviços, ante a condição praticamente
monopolística constituída.
Assim sendo, concluiu-se pela inexistência de elementos substanciais para frear
eventual exercício de poder de mercado imposto pela Prosegur, o qual é provável no caso
concreto.
Notável que o Relator explicita (BRASIL, 2020, 109./110.), até mesmo, que o ato
deveria ser reprovado, em razão da exclusão da única concorrente efetiva no setor de
transporte e custódia de valores em Sergipe. Todavia, “por se tratar de operação já consumada
e por estar cientes das dificuldades que se seguiriam para promover o desfazimento da
aquisição”, entendeu por acatar a sugestão da SG e firmar um ACC com a Requerente.
E, em termos similares aos dos recentes acordos firmados no setor em questão,
inclusive no AC Brink´s-Tecnoguarda, estabeleceram-se limitações rígidas a novas aquisições
pela Concentrante por determinado período e, ainda, a obrigação de notificar quaisquer atos
de concentração, por um prazo adicional.
 72

A proteção estabelecida pelo acordo, ainda, ultrapassa a definição geográfica do

mercado relevante, qual seja o estado do Sergipe, atingindo também as unidades federativas
próximas, como Alagoas, Bahia, Paraíba, Pernambuco e Rio Grande do Norte.
Assim, almeja o CADE, em primeiro lugar, atenuar parte dos efeitos
anticoncorrenciais da operação, reduzindo o ritmo de concentração e de crescimento não-
orgânico no mercado, assim como acompanhar as futuras estratégias da Prosegur e possibilitar
às empresas menores e emergentes se estabelecerem como rivais efetivas da Requerente.
O Conselho, ademais, realizará o monitoramento do cumprimento do ACC, podendo
ser auxiliado, inclusive, pelo próprio mercado, porquanto estes poderão comunicar a
Autarquia na hipótese de possíveis operações efetuadas durante o período do acordo.

Quadro 1 – Atos de concentração aprovados com acordo pelo CADE em 2020

Ato de concentração Partes envolvidas Restrições aplicadas
08.700.002138/2019-86 Brink´s e Tecnoguarda Limitações rígidas a novas aquisições por
determinado período e obrigação de notificação de
quaisquer operações por dois anos subsequentes.
08700.004494/2018-53 Disney e Fox Manutenção da distribuição dos canais “Fox
Sports”, garantia que o canal permaneça atrativo
aos consumidores e transmissão da “Copa
Libertadores” apenas pela “Fox Sports”.
08700.002346/2019-85 Athena, Casa de Saúde São Alienação de parcela da carteira de planos de
Bernardo e São Bernardo saúde coletivos empresariais, com não aliciamento
Apart Hospital de empregados da compradora e não concorrência.
Ainda, possibilidade de credenciamento dos seus
hospitais por OPS concorrentes e notificação de
quaisquer operações nos mercados de planos de
saúde no Espírito Santo.
08700.001255/2020-66 Hypera e Boehringer Venda irretratável da participação da Hypera no
Ingelheim medicamento “Neocopan Composto”.
08700.002592/2020-71 Supermercados BH e Venda da unidade de supermercado do Município
Comércio e Distribuição Sales de Carandaí, com manutenção da marca até a
conclusão da venda, além de proibição de
reaquisição por cinco anos.
08700.000627/2020-37 Grupo SBF e Nike do Brasil Separação das unidades de negócio da Centauro e
da Nike do Brasil, instituição de canal de
denúncias independente e cumprimento das
obrigações assumidas pela Nike nos contratos de
distribuição.
08700.001227/2020-49 Prosegur e Sacel Limitações rígidas a novas aquisições por
determinado período e obrigações de notificação
de quaisquer operações por anos subsequentes.
Fonte: Os respectivos atos de concentração (BRASIL, 2020).

4.8 A ATUAÇÃO DO CADE PARA APROVAÇÃO COM ACORDO DAS OPERAÇÕES

Denota-se a partir dos julgados supracitados a existência de diversos pontos a serem

destacados, mormente em relação aos critérios utilizados para a aprovação com restrições dos
 73

atos de concentração e os respectivos remédios aplicados em busca de minorar os efeitos

negativos das operações, estes, efetivamente, os objetos desta pesquisa.
Introdutoriamente, no entanto, cumpre fazer-se menção acerca das motivações
utilizadas pelo CADE para chegar ao julgamento de uma dessas operações, qual seja a da
Prosegur - Sacel.
Nesse sentido, observa-se que, quanto às demais operações, não há muito que se
destacar, pois os requisitos cumulativos de faturamento bruto anual elencados no art. 88 da
Lei n. 12.529/11 foram preenchidos e, portanto, necessária a análise do Órgão. Todavia,
quanto ao sublinhado ato, tais exigências financeiras não estavam presentes, porém ainda
assim, como a operação não havia se consumado há um ano e os Conselheiros observaram a
alta probabilidade de exercício de poder de mercado, foi requerida a submissão do negócio ao
crivo da Autarquia, nos moldes do § 7° do art. 88 da Lei Antitruste.
Outro ponto notável no julgado Prosegur - Sacel foi a indicação, pelo Relator
(BRASIL, 2020, 112.-127.), do considerável aumento da concentração no mercado de
transporte e custódia de valores, em diversas regiões do Brasil, alcançando 16 operações nos
últimos 20 anos, as quais envolveram, sobretudo, as empresas Brink´s e Prosegur – presentes
em 14 desses atos, ou seja, em 87,5% dos casos.
Assim, ante o aumento da tendência de crescimento não-orgânico das companhias
líderes e da minoração da concorrência do setor, o Conselho enviou tais dados e pesquisas
correlatas ao Congresso Nacional, a fim de pleitear providências legislativas e,
principalmente, demonstrar a preocupação e discordância ao Substitutivo da Câmara dos
Deputados n. 6/16, ao PL do Senado n. 135/1026.
De outra parte, no que toca às motivações utilizadas pelos Conselheiros para
demandarem a assinatura de ACC para aprovação das operações, um tópico comum
encontrado, principalmente, nos processos Brink´s - Tecnoguarda, Supermercados BH - Sales
e Prosegur - Sacel foi o da combinação entre altíssima concentração no mercado relevante –
ao menos em uma localidade –, a baixa rivalidade nos setores e poucos players capazes de
contestar a hegemonia das requerentes. Trata-se de aglutinação de condições prejudiciais ao
exercício da sadia competição e da livre concorrência, de fácil reconhecimento da necessidade
de imposição de restrições.

26
Tal Substitutivo, como descrito pelo Relator no julgado Prosegur-Sacel, almeja vedar a participação de
instituições financeiras no capital de empresas especializadas em segurança privada. Tal medida, no atual
cenário do setor, tornaria ainda mais difícil a entrada de novos agentes no mercado de transporte e custódia de
valores.
 74

Outro ponto extremamente interessante nas operações Athena - SBS - SBAH,

Hypera - Boehringer e Supermercados BH - Sales foi a de que era necessária a avaliação de
diversas localidades ou produtos para a avaliação completa do ato de concentração. E, ao
identificar que em apenas pontuais espaços haveria problemas concorrenciais, as restrições a
serem aplicadas foram diretamente visadas a estes busílis competitivos.
Por outro lado, em operações como Disney - Fox e Grupo SBF - Nike, apesar da alta
participação de mercado não ter sido utilizado como fator preponderante para a assinatura dos
respectivos ACCs, o fato de que havia baixa concorrência e limitada diversidade de players
expressivos no setor; e a relevância e a força da marca Nike perante os consumidores,
respectivamente, poderiam possibilitar o exercício abuso de poder econômico, tornaram
extremamente necessário o cumprimento de restrições.
Observa-se, por fim, que no ato de concentração Hypera - Boehringer a única
restrição aplicada para solucionar a problemática concorrencial foi a alienação da participação
no medicamento Neocopan Composto. Assim, bastou a aplicação de um remédio estrutural
para amenizar os efeitos negativos das operações.
De outra parte, nas transações Athena - SBS - SBAH e Supermercados BH - Sales
foram necessários tanto remédios estruturais, quanto comportamentais, para dirimir os anseios
do Órgão Antitruste, por meio da alienação de parcela significativa de carteiras de planos de
saúde coletivos empresariais, aliada a abertura de credenciamento dos hospitais às OPS
concorrentes e notificação obrigatória de novas operações no setor de saúde no Espírito Santo;
e da venda do supermercado do município de Carandaí, bem como a proibição de aquisição
da unidade desinvestida pelo prazo mínimo de cinco anos, respectivamente.
Aqui, apesar das principais medidas serem estruturais, a Autarquia optou por aplicar
também remédios comportamentais, a fim de melhor evitar possíveis problemas
concorrenciais nos setores.
Tais restrições, inclusive, vão ao encontro do Guia de Remédios Antitruste do CADE
(BRASIL, 2018, pp. 15/16), o qual afirma que:

Remédios estruturais devem ser considerados prioritariamente, visto que a origem

do problema concorrencial reside em mudança na configuração da estrutura de um
mercado relevante, em ACs horizontais e ACs verticais. Nesse sentido, um remédio
estrutural, tal como um desinvestimento, tende a ser mais efetivo, visto que
direciona a causa do dano concorrencial de forma mais direta. Além disso, remédios
estruturais trazem menor custo de monitoramento e menor risco de distorções do
mercado pelos remédios impostos na operação.
 75

No processo administrativo Disney - Fox, noutro vértice, denota-se situação curiosa.

Inicialmente, o CADE requereu a venda dos canais “FOX Sports” por parte da Requerente.
Isto é; um “remédio” estrutural. No entanto, comprovada a impossibilidade de concluir a
alienação, foram aplicadas diversas restrições comportamentais específicas à empresa.
Finalmente, nos julgados Brink´s - Tecnoguarda, Grupo SBF - Nike e Prosegur -
Sacel, tão somente foram aplicados controles comportamentais para solucionar as
inquietações concorrenciais da Autarquia, quais sejam, no conjunto, a limitação – ou até
proibição – de novas aquisições por determinado período, a necessidade de comunicação de
quaisquer atos por anos subsequentes, além da separação de unidades de negócios, instituição
de canais de denúncias e, igualmente, monitoramento externo para acompanhar os seus
cumprimentos.

Quadro 2 – Tipos de restrições aplicadas às operações analisadas

Comportamentais Estruturais e comportamentais Estruturais
Brink´s - Tecnoguarda Athena - SBS - SBAH Hypera - Boehringer Ingelheim

Disney - Fox Supermercados BH - Sales

Grupo SBF - Nike do Brasil

Prosegur - Sacel
Fonte: Autor

Observa-se, portanto, que o CADE, em 2020, optou preferencialmente por

“remédios” comportamentais para solucionar as inquietações concorrenciais que as operações
analisadas traziam.
Todavia, apesar da considerável margem de diferença, pode-se dizer que o
estabelecimento e aplicação de certo tipo de medidas dependerá, sobretudo, do caso
específico, ou seja, dos mercados envolvidos, da natureza da operação e de quais pontos do
ato é que ocasionam a preocupação competitiva.
 76

5 CONCLUSÃO

A presente obra buscou, primordialmente, elucidar a atuação de 2020 do CADE na

análise dos atos de concentração econômica, mais especificamente àqueles processos
administrativos aprovados com restrições, ou seja, nas hipóteses em que foram pactuados
ACC entre as empresas requerentes e o Órgão concorrencial nacional, a fim de que
“remédios” estruturais e/ou comportamentais fossem aplicados para mitigar os prováveis
efeitos deletérios ao mercado oriundos da operação.
Preteritamente, no entanto, em busca de melhor compreender a atual abordagem da
Disciplina Antitruste no Brasil, realizou-se, de modo inicial, a apresentação histórica da
matéria concorrencial na via legislativa, desde os seus primórdios, com a Constituição de
1934, durante o Governo de Getúlio Vargas, até, obviamente, a Lei da Concorrência em
vigência – Lei n. 12.529/11.
E, não fosse bastante, para melhor assimilar os requisitos e fundamentos utilizados
para a análise dos atos de concentração pelo CADE, como, por exemplo, o controle prévio das
operações e o acréscimo de critérios para a obrigatoriedade de submissão destas ao Órgão
Antitruste, foi necessário, em primeiro lugar, observar os parâmetros antigamente previstos na
Lei n. 8.884/94. Tal medida demonstrou-se especialmente relevante, uma vez que somente
essas duas Leis concorrenciais foram aprovadas e vigeram após a promulgação da CRFB/88.
Considera-se, assim, que os objetivos almejados com a pesquisa restaram cumpridos.
Isso porque, como se viu no primeiro Capítulo da pesquisa, houve diversas
abordagens e pensamentos sobre a incumbência do Direito Concorrencial no Brasil.
Em momento primário, durante as décadas de 1930 a 1950, marcada pela Era
Vargas, o antitruste foi sobremaneira pautado pelo nacionalismo e protecionismo, mormente
pelas noções de “economia popular” e suas decorrências. Por outro lado, no decorrer do
período histórico posterior, durante o governo militar, a preocupação governamental sobre
reprimir possíveis concentrações econômicas era extremamente baixa, razão pela qual tanto se
menciona sobre a diminuta eficácia e atuação do CADE durante a vigência da Lei n. 4.137/62.
Alinhadas com a CRFB/88, todavia, a Lei n. 8.884/94 e a Lei n. 12.529/11
apresentaram nítidas evoluções ao discorrer sobre a temática concorrencial, por meio dos
ideais constituintes de natureza sócio-liberal, em que não obstante trate-se da possibilidade do
livre exercício das atividades econômicos, bem como da livre iniciativa e da livre
concorrência, tais preceitos devem ser exercidos em observância aos ditames da justiça social,
 77

da função social da propriedade, da redução das desigualdades e da busca do pleno emprego,

com o fim de assegurar a todos existência digna.
Na segunda parte, por sua vez, observou-se os elementos previstos na prévia Lei
Concorrencial Pátria, como o controle misto – preferencialmente a posteriori – dos atos de
concentração econômica, a obrigatoriedade de submissão dos atos de concentração em que a
participação das empresas envolvidas fosse de, ao menos, 20% do mercado relevante ou por
meio do faturamento anual de apenas uma das companhias envolvidas na transação, além da
obrigatoriedade de participação do Plenário do CADE nos julgamentos dos processos, os
quais ocasionaram em excessiva quantidade de operações enviadas ao exame do Conselho,
ocasionando “gargalos” e lentidão para suas deliberações.
A Lei n. 12.529/11, portanto, apresentou inúmeras melhorias às empresas, à própria
Autarquia e, principalmente, aos consumidores.
Isso pois, em busca de garantir maior segurança jurídica, conferir celeridade aos
julgamentos dos processos administrativos e ampliar a concentração da estrutura do CADE às
operações concorrencialmente relevantes, foi instituído o controle prévio dos atos de
concentração econômica no Brasil, abolida a notificação obrigatória de operações em que a
participação dos grupos envolvidos era de 20% do mercado relevante e expandidos os
critérios econômicos de faturamento anual para, pelo menos, dois grupos envolvidos na
transação, bem como possibilitado à SG aprovar sem restrições tais negócios, sem
necessidade de julgamento pelo Tribunal do Conselho.
E, mais importante, quanto ao estudo de caso realizado, observou-se que o CADE,
principalmente, utilizou-se da conjunção alta concentração – superior a 30%, mas alcançando
até 90% – nos mercados relevantes envolvidos, baixa rivalidade e poucos players capazes de
influenciar as lideranças do setor, para concluir pela necessidade de imposição de restrições.
Não apenas isso, mas, em casos específicos, a Autarquia se valeu da baixa rivalidade
no mercado analisado e de outros critérios não convencionais, por assim dizer, para entender
pela probabilidade de exercício de abuso de poder econômico e, via de consequência,
condicionar a aprovação de operações à assinatura e cumprimento de ACCs.
De outro modo, observou-se que, dentre as operações analisadas, apesar de o CADE
ter utilizado, em 2020, mais remédios comportamentais para minorar os possíveis efeitos
negativos à concorrência, não se pode concluir que isto é uma regra, mas, sim, que devem ser
analisados caso a caso, em todas as suas particularidades, para compreender a fixação das
restrições mais adequadas ao cenário concreto.
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08700.000627/2020-37. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido. Brasília, j. em
10-11-2020.

BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração n°

08700.001227/2020-49. Relator: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira. Brasília, j.
em 22-12-2020.

BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração n°

08700.001255/2020-66. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido. Brasília, j. em
5-8-2020.

BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração n°

08700.002138/2019-86. Relator: Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia. Brasília, j. em
21-2-2020.

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08700.002346/2019-85. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann.
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08700.002592/2020-71. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia. Brasília, j. em
28-9-2020.

BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração n°

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 UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
COLEGIADO DO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

TERMO DE APROVAÇÃO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso, intitulado “A atuação do CADE

nos atos de concentração econômica aprovados com acordo em 2020”,
elaborado pelo acadêmico Rafael Assumpção Momm, defendido em
15/03/2022 e aprovado pela Banca Examinadora composta pelos membros
abaixo assinados, obteve aprovação com nota 10 (dez), cumprindo o requisito
legal previsto no art. 10 da Resolução nº 09/2004/CES/CNE, regulamentado
pela Universidade Federal de Santa Catarina, através da Resolução nº
01/CCGD/CCJ/2014.
Florianópolis, 15 de março de 2022.

________________________________________________
Prof. Dr. Everton das Neves Gonçalves
Professor Orientador

________________________________________________
Ma. Amanda Karolini Burg
Membro de Banca

________________________________________________
Me. André Luiz Silveira de Lima Júnior
Membro de Banca
 Universidade Federal de Santa Catarina
Centro de Ciências Jurídicas
COORDENADORIA DO CURSO DE DIREITO

TERMO DE RESPONSABILIDADE PELO INEDITISMO DO TCC E 

ORIENTAÇÃO IDEOLÓGICA

Aluno: Rafael Assumpção Momm

RG: 5.898.178/SC
CPF: 060.273.289-16
Matrícula: 17100094
Título do TCC: A atuação do CADE nos atos de concentração econômica
aprovados com acordo em 2020
Orientador: Prof. Dr. Everton das Neves Gonçalves

Eu, Rafael Assumpção Momm, acima qualificado; venho, pelo presente termo,
assumir integral responsabilidade pela originalidade e conteúdo ideológico
apresentado no TCC de minha autoria, acima referido.

Florianópolis, 15 de março de 2022.

________________________________________________
Rafael Assumpção Momm