2008 Dis Approcha

AFONSO DE PAULA PINHEIRO ROCHA
PROPRIEDADE INTELECTUAL
E SUAS IMPLICAÇÕES CONSTITUCIONAIS
-
Análise do perfil constitucional da propriedade intelectual e suas inter-
relações com valores constitucionais e direitos fundamentais.
FORTALEZA
2008
-
Dissertação apresentada ao Curso de Pós-

Graduação em Direito, da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Ceará
(UFC/CE), como requisito parcial para
obtenção do grau de Mestre em Direito.
Prof. Orientador:
Dr. João Luis Nogueira Matias
FORTALEZA
2008
-
Dissertação apresentada ao Curso de Pós-

Graduação em Direito, da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Ceará
(UFC/CE), como requisito parcial para
obtenção do grau de Mestre em Direito.
Prof. Orientador:
Dr. João Luis Nogueira Matias
Aprovada em: 18/08/2008
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________
Prof. Dr. João Luis Nogueira Matias (Orientador)
Universidade Federal do Ceará – UFC
________________________________________________
Prof. Dr. Marcos Wachowicz
Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC
________________________________________________
Prof. Dr. Emmanuel Teófilo Furtado
Universidade Federal do Ceará – UFC
Às pessoas mais importantes da minha vida:
minha esposa e meus pais.
AGRADECIMENTOS
À Deus, por tudo;
À minha amada esposa, pelos infinitos cuidados, carinhos e ajudas ao longo do trabalho;
Aos meus amados pais, pelo inestimável apoio emocional e suporte;
À minha sogra, pelos auxílios indispensáveis;
Ao corpo docente da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, pelas valiosas

lições através dos anos;
Aos colegas de faculdade e amigos, pelo apoio e fraternidade;
Ao meu orientador, Prof. Dr. João Luis, pelo apoio, confiança e motivação durante todo o
curso, além do zelo pelo meu desenvolvimento acadêmico futuro;
Aos diversos autores e professores citados, muitos dos quais tive a oportunidade de agradecer
pessoalmente a importância que tiveram na elaboração do trabalho e pela inspiração que me
proporcionaram.
If nature has made of any, one thing less susceptible than
all others of exclusive property, it is the action of the
thinking power called an idea, which an individual may
exclusively possess as long as he keeps it to himself; but
the moment it is divulged, it forces itself into the
possession of every one, and the receiver cannot
dispossess himself of it.”
Thomas Jefferson
“Creativity and innovation always builds on the past.

The past always tries to control the creativity that builds upon it.
Free societies enable the future by limiting this power of the past.
Ours is less and less a free society.”
Lawrence Lessig
RESUMO
O trabalho procura oferecer um panorama jurídico das relações que a propriedade intelectual
possui com diversos valores e direitos constitucionais, mediante a pesquisa de doutrinas e
jurisprudências especializadas nacionais e internacionais. Oferece uma noção introdutória da
propriedade intelectual e dos principais elementos de ligação entre as diversas doutrinas que
compõe esse ramo do direito. Apresentam-se os principais tipos de teorias que justificam a
existência da propriedade intelectual, destacando as ideologias subjacentes e as implicações
das mesmas sobre os contornos de proteção legal. Efetua-se a análise econômica dos bens
intelectuais. Traça a evolução histórica mundial da proteção da propriedade intelectual
relativamente às doutrinas da propriedade industrial, copyright e do direito autoral. São
indicados diversos casos que demonstram a tendência de ampliação progressiva dos direitos
de propriedade intelectual tanto em escopo como em duração. O trabalho demonstra a estreita
relação da propriedade intelectual com direitos humanos, especialmente no contexto dos
direitos econômicos, sociais e culturais. Quanto ao direito brasileiro, é apresentada a evolução
do tratamento constitucional dos direitos de propriedade intelectual, bem como a concepção
da função social da propriedade intelectual. Por fim, são identificas diversas questões que têm
como contexto os direitos de propriedade intelectual. Questões como: acesso à saúde,
alimentação, educação, cultura e livre concorrência. O trabalho apresenta como conclusão a
necessidade de repensar constantemente o equilíbrio que deve ser inerente aos direitos de
propriedade intelectual, como uma maneira de efetivar o desenvolvimento cultural e
tecnológico de forma democrática e solidária.
Palavras Chave: Propriedade Intelectual. Direitos Humanos. Direitos Fundamentais. Valores

Constitucionais. Função Social.
ABSTRACT
The work looks for to offer a legal overview of the relations that the intellectual property have
with several values and constitutional rights, trough research of specialized doctrines and
jurisprudences, both national and international. It offers an introductory notion of intellectual
property and the elements that link the related doctrines of this field of law. The main types of
theories that justify the existence of intellectual property presented with their underlying
ideologies and practical implications in the definition of the legal protection scope. It does an
economic a analysis of intellectual goods. It provides the historical evolution of intellectual
property protection in the doctrines of industrial property, copyright and author’s rights.
Several cases are show to indicate the progressive expansion of intellectual property rights
both in scope and duration. The work demonstrates the close relation of intellectual property
and human rights, especially in the context of the economic, social and cultural rights.
Regarding Brazilian law, it is shown the evolution of the constitutional treatment of
intellectual property, as well as the idea of a social function for intellectual property. Finally,
several issues that have intellectual property as an underlying theme are presented such as
access to the health, food, education, culture and antitrust. The work presents as conclusion
the necessity to rethink the balance that must be inherent to intellectual property, as a way to
promote an effective cultural and technological development in a democratic and solidary
manner.
Keywords: Intellectual Property. Human Rights. Fundamental Rights. Constitutional Values.

Social Function. Cultural Environment.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 11
1 PROPRIEDADE INTELECTUAL..........................................................................16
1.1 Considerações Preliminares .................................................................................. 16
1.2 Bens imateriais/intangíveis e sua natureza jurídica ............................................ 20
1.3 Conceito de um direito exclusivo........................................................................... 25
1.4 Internacionalização do tema.................................................................................. 26
1.4.1 Períodos .................................................................................................... 26
1.4.2 Organização específica no sistema das Nações Unidas ........................29
1.4.3 Multiplicidade de tratados internacionais
sobre Propriedade Intelectual ......................................................................... 30
1.4.5 O Acordo TRIP´s ..................................................................................... 31
1.4.6 Tratados Bilaterais .................................................................................. 34
1.5 Expressividade e relevância econômica................................................................35
1.6 Instrumentalidade ao interesse público................................................................40
1.7 Confirmação da existência de uma teoria geral................................................... 41
2 JUSTIFICATIVAS DA
PROPRIEDADE INTELECTUAL............................................................................. 42
2.2 Perspectiva Lockeana............................................................................................. 43
2.3 Propriedade Intelectual e Personalidade.............................................................. 48
2.4 Justificações Econômicas da Propriedade Intelectual ........................................ 51
2.5 Teorias Utilitaristas da Propriedade Intelectual .................................................54
2.6 Análise racional da justificação............................................................................. 57
3 ANÁLISE ECONÔMICA
DA PROPRIEDADE INTELECTUAL ...................................................................... 58
3.2 Noções Gerais sobre Análise Econômica do Direito............................................ 59
3.3 Breve Análise Econômica da Propriedade ...........................................................62
3.3.1 O que é propriedade? ............................................................................. 62
3.3.2 Abordagens Econômicas sobre a Propriedade...................................... 68
3.3.3 Demsetz e o Modelo Evolutivo da Propriedade ................................... 71
3.3.4 Outros Modelos Evolutivos da Propriedade ......................................... 74
3.3.5 Tragedy of the Commons..........................................................................79
3.3.6 Tragedy of the Anti-Commons ................................................................. 81
3.4 Características econômicas peculiares dos bens intelectuais.............................. 87
3.4.1 Rivalidade, Exclusividade e Public Goods ............................................. 91
3.4.2 Deadweight Loss, Free Riding e Public Goods ....................................... 93
3.5 Conclusões relevantes da análise econômica........................................................ 97
4 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...................................................................................... 101

4.1 Evolução do Copyright/Direito Autoral ................................................................101
4.1.1 Primórdios do Copyright/Direito Autoral.............................................. 102
4.1.2Copyright/ Direitos Autorais em Veneza.................................................104
4.1.3 Copyright/ Direitos Autorais na Inglaterra............................................ 106
4.1.4 Copyright/ Direitos Autorais na França Revolucionária......................111
4.1.5 Copyright/ Direitos Autorais na Atualidade ..........................................114
4.2 Evolução do Direito de Propriedade Industrial................................................... 115
4.2.1 Primórdios do Direito de Propriedade Industrial ................................116
4.2.2 Direito de Propriedade Industrial em Veneza ......................................116
4.2.3 Direitos de Propriedade Industrial na Inglaterra.................................117
4.2.4 Direitos de Propriedade Intelectual na França Revolucionária.......... 118
4.2.5 Direitos de Propriedade Industrial na Atualidade ...............................119
4.3 Erosão das limitações e usos patológicos
do Sistema de Propriedade Intelectual na atualidade............................................... 123
4.3.1 ASCAP e as Girl Scouts............................................................................ 127
4.3.2 Mattel Inc. v. Walking Moutain Produtions............................................ 128
4.3.3 O Comitê Olímpico e o uso do termo “Olimpíadas”................................129
4.3.4 Matthew Bender & Co. v. West Publishing Co ....................................... 130
4.3.5 Moore v. The Regents of the University of California ............................ 131
4.3.6 Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser ....................................................... 132
4.3.7 Gottschalk v. Benson; Diamond v. Diehr;
State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.,................ 133
4.3.8 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.;
A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. e
MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.................................................................134
4.3.9 DMCA – Digital Millennium Copyright Act............................................ 136
4.3.10 Evergreening no Direito de Propriedade Industrial –
Patentes de Medicamentos ...............................................................................138
4.3.11 Evergreening no Copyright/Direito Autoral –
O caso Eldred v. Aschcroft ................................................................................ 140
5 PERFIL CONSTITUCIONAL DA
PROPRIEDADE INTELECTUAL............................................................................. 145
5.1 Breve Histórico da Propriedade Intelectual
no Ordenamento Jurídico Brasileiro ..........................................................................145
5.2 Na Constituição de 1988.........................................................................................149
5.3 Propriedade intelectual e Direitos Humanos .......................................................152
5.3.1 Direitos Humanos, Direitos Fundamentais e Fundamentalidade .......152
5.3.2 Fundamentalidade Formal
dos Direitos de Propriedade Intelectual ......................................................... 156
5.3.3 Fundamentalidade Material
dos Direitos de Propriedade Intelectual ........................................................ 156
5.3.3.1 A Declaração Universal dos Direitos Humanos ..................................... 158
5.3.3.2 A Convenção Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais........................................................... 161
5.3.2 Direitos de Propriedade Intelectual,
direitos humanos e direitos fundamentais......................................................162
5.3.3 Direitos de Propriedade Intelectual e
Direitos Fundamentais de Quarta e Quinta Gerações .................................. 166
5.4 Propriedade intelectual e
Colisões de Princípios Constitucionais ....................................................................... 172
5.4.1 Colisões de Direitos Fundamentais ........................................................ 173
5.4.1.1 Regras ou Princípios? ............................................................................. 173
5.4.1.2 Âmbito de Proteção e Restrições de Direitos ......................................... 175
5.4.1.3 Teoria Interna e Teoria Externa .............................................................. 178
5.4.1.4 Colisões Aparentes ................................................................................ 179
5.4.1.5 Colisões em Sentido Amplo ................................................................... 180
5.4.1.6 Colisões em Sentido Estrito.................................................................... 181
5.4.1.7 Critérios de Solução................................................................................ 182
5.4.1.8 Ponderação.............................................................................................. 184
5.4.1.9 Proporcionalidade ................................................................................... 185
5.4.1.10 Colisões dos direitos de propriedade intelectual
com outros direitos fundamentais ....................................................................... 186
5.4.2 Função Social da Propriedade Intelectual
e seus mecanismos de efetivação...................................................................... 187
5.4.2.1 Função Social no Direito de Propriedade Industrial............................... 187
5.4.2.2 Função Social no Direito Autoral/Copyright..........................................193
5.5 Impactos Constitucionais da Propriedade Intelectual ........................................ 202
5.5.1 Vida, Saúde e Biotecnologia.................................................................... 203
5.5.1.1 Patentes de Medicamentos e Direito Fundamental à Saúde ................... 205
5.5.1.2 Sementes, Transgenia, Soberania e Direito Fundamental
ao Meio Ambiente Equilibrado .......................................................................... 211
5.5.1.3 A importância de um domínio público ambiental
e a função sócio-ambiental da propriedade intelectual....................................... 217
5.5.2 Livre iniciativa e livre concorrência ......................................................222
5.5.2.1 Os Monopólios Constitucionais.............................................................. 224
5.5.2.2 Direitos de Propriedade Intelectual
como Monopólios Constitucionais ..................................................................... 226
5.5.2.3 Ponderação Constitucional entre os Princípios da Livre Iniciativa
e Concorrência e a Proteção das Criações Intelectuais....................................... 228
5.5.3 Software Livre e Princípios Constitucionais..........................................232
5.5.3.1 Considerações iniciais ............................................................................ 232
5.5.3.2 Dimensões de interação com princípios constitucionais ........................ 235
5.5.4 Ensino, Cultura e Propriedade Intelectual............................................ 238
5.5.4.1 Ensino, cópia de livros e propriedade intelectual ................................... 239
5.5.4.2 Patrimônio Cultural,
preservação cultural e propriedade intelectual ................................................... 242
5.5.4.3 Criminalização no âmbito do direito autoral .......................................... 246
5.5.5 O Princípio da Solidariedade Social e
a construção da idéia de um Meio Ambiente Cultural.................................. 249
5.5.5.1 O Princípio da Solidariedade Social
e suas implicações sobre a Propriedade Intelectual ............................................ 249
5.5.5.2 Read-Write Culture v. Read-Only Culture,
a “Brecha” Digital e Propriedade Intelectual......................................................252
5.5.5.3 A lógica capitalista atual da Propriedade Intelectual.............................. 254
5.5.5.4 A utilidade do reconhecimento de um Meio Ambiente Cultural............ 256
CONCLUSÃO............................................................................................................... 261
REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 267

INTRODUÇÃO
Foram necessários alguns bilhões de anos até que a vida surgisse na terra. Desse
marco revolucionário, foram necessários ainda alguns milhões de anos para a chegada de
mamíferos e dos primeiros primatas. Adicionem-se mais algumas centenas de milhares de
anos para o surgimento da espécie humana. Daí foi necessário mais aproximadamente uma
dezena de milhares de anos para a formação das sociedades como são conhecidas. Mais
recentemente, a revolução industrial ocorreu em mais alguma centena de anos.
Evidencia-se um caráter telescópico dos períodos onde as grandes revoluções da

experiência humana têm tomado forma. É possível ainda perceber uma diminuição
progressiva, de tal forma que se pode prever que, em pouco tempo, grandes revoluções vão se
manifestar no curso de uma geração, sendo perceptíveis em uma vida humana.
É provável que tal tipo de revolução já tenha ocorrido. Trata-se da revolução

desencadeada pela valoração do conhecimento e de informações decorrente da multiplicação
não só dos meios de comunicação de massa, mas dos meios de interação em massa, cujo
exemplo, por excelência, é a Internet. Essa é a grande revolução na qual se insere a
contemporaneidade.
Exatamente por se tratar de uma revolução que está acontecendo de forma rápida
e acelerada, é difícil perceber toda a extensão e repercussões, particularmente quanto às
mudanças culturais, sociais e econômicas.
As principais razões e condicionantes dessas alterações de paradigmas são os

avanços tecnológicos, científicos e artísticos, bem como a existência de toda uma infra-
estrutura que permite uma “conectividade”, uma interação entre indivíduos, grupos e
instituições numa intensidade e rapidez nunca antes experimentadas.
Informações e conhecimentos são vislumbrados como as novas reais formas de

riqueza das nações, essenciais não só para os estados, mas para a comunidade internacional
como um todo. Surge, portanto, o interesse de regular estes elementos, sua utilização e as
maneiras de apropriação dos valores que representam.
Neste contexto, a propriedade intelectual ganha um relevo ímpar na sociedade

pós-industrial, pois se trata da seara do direito que lida exatamente com a regulação e
apropriação de informações e conhecimentos.
12
Torna-se, ainda, um elemento essencial da economia globalizada, onde os ativos

intangíveis e o capital intelectual passam a ser o grande diferencial competitivo do mercado.
As indústrias tecnológicas, a indústria do entretenimento, a indústria farmacêutica, bem como
um vasto espectro de outras atividades não seriam concebíveis como hoje são sem um sistema
de tutela da propriedade intelectual. Corporações multinacionais, com faturamentos anuais
maiores que o produto interno bruto de várias nações, têm sua existência viabilizada pela
força de uma marca, pela exclusividade de invento ou por direitos sobre obras artísticas.
Marcas, patentes, direitos autorais, direitos de imagem, desenhos e modelos

industriais tomaram o lugar de territórios e metais preciosos como os verdadeiros elementos
de poder econômico.
Na medida em que a tecnologia torna-se cada vez mais inerente às relações sociais
e a vida humana, os direitos de propriedade intelectual relacionam-se cada vez mais com
outras searas jurídicas de grande importância, como direitos humanos, direitos culturais,
sociais e econômicos. O aumento do número de casos decididos por cortes supremas
envolvendo propriedade intelectual é ilustrativo.
As discussões sobre propriedade intelectual interpenetram várias questões globais

relevantes: o acesso ao conhecimento; a proteção dos conhecimentos tradicionais; a proteção
e utilização da biodiversidade; a proteção do patrimônio cultural da humanidade e de cada
nação; o acesso à saúde e políticas públicas envolvendo medicamentos; soberania nacional;
globalização de mercados através de ativos intelectuais.
Partindo dessas considerações, o objetivo geral do trabalho é demonstrar que as

influências recíprocas entre os direitos de propriedade intelectual e valores constitucionais
implicam em uma necessária e constante reavaliação dos limites legais de proteção. Devem-se
adequar as garantias conferidas pelo ordenamento jurídico aos standards de tutela dos direitos
humanos, no plano internacional, e à moldura axiológica constitucional, no plano interno.
Além disso, o sistema de propriedade intelectual precisa ser pensado de forma

integral em face de seus efeitos sociais e não somente através de questões pontuais de cada
um das doutrinas específicas. Para tanto, é indispensável compreensão das tensões
fundamentais entre os interesses que gravitam em torno dos direitos de propriedade
intelectual.
13
Para a consecução desse objetivo maior, o trabalho traçou um panorama jurídico

amplo, com as seguintes metas:
a) delinear a concepção de propriedade intelectual como um conjunto de doutrinas

correlatas, com características similares e fundamentadas na noção de direitos de
exclusividade sobre bens imateriais;
b) destacar as principais justificativas apresentadas para a existência de um

sistema de propriedade intelectual, analisando como as ideologias ou premissas subjacentes
influenciam no escopo e duração da proteção legal conferida;
c) destacar as peculiaridades de natureza econômica dos bens imateriais e como

estas devem ser levadas em consideração;
d) analisar a evolução das duas principais doutrinas da propriedade intelectual –

os direitos de copyright/direitos autorais (sistemas anglo-saxão e romano-germânico de tutela
dos trabalhos expressivos, respectivamente) e direitos de propriedade industrial,
demonstrando a tendência de progressiva expansão, tanto em escopo como duração, o que,
por sua vez, permite usos abusivos e até mesmo patológicos de tais direitos;
e) analisar os direitos de propriedade intelectual através do histórico dos

ordenamentos constitucionais brasileiros, destacando a fundamentalidade atribuída aos
mesmos e como ocorrem as interações entre estes e valores, princípios e direitos fundamentais
contemplados na Constituição Federal de 1998;
f) apresentar uma proposta conclusiva de interpretação dos direitos de propriedade

intelectual como forma de conciliação de dois direitos humanos – o direito de beneficiar-se
das próprias criações intelectuais e o direito de participar do progresso cultural e tecnológico
da coletividade – destacando a responsabilidade frente ao horizonte cultural comum da
humanidade e frente às gerações futuras;
Para a consecução dessas metas, a metodologia escolhida foi a de revisão

bibliográfica, incluindo legislação vigente e projetos legislativos, doutrinas e jurisprudências
relevantes, nacionais e internacionais, obtidas através de literatura especializada e acesso a
bancos de dados de universidades brasileiras e estrangeiras.
Ainda na delimitação do estudo efetuou-se uma escolha acadêmica de centralizar

a pesquisa nas duas doutrinas mais tradicionalmente debatidas: os direitos de autor e a
propriedade industrial. São as historicamente mais desenvolvidas e com um maior volume de
14
literatura específica. Além disso, englobam a maioria das principais tensões entre valores
jurídicos e sociais com as quais a propriedade intelectual se relaciona.
O paradigma preferencial de comparação foi o direito norte-americano. As razões

acadêmicas para tanto são: a) a escolha de um sistema baseado na common-law permite um
contraste com o modelo brasileiro, particularmente na temática dos direitos autorais; b) essa
diferença permite uma reflexão crítica sobre pontos sensíveis de cada doutrina; c) nos Estados
Unidos surgiram muitas das tecnologias modernas, bem como já existe uma maior
assimilação destas pela população, o que, por sua vez, propicia a existência de um maior
número de casos concretos para estudo; e d) existir uma forte pressão internacional, realizada
pelos próprios Estados Unidos, para a adoção de modelos uniformes de proteção que muito se
assemelham aos seus padrões internos.
O trabalho foi desenvolvido em cinco capítulos.
O primeiro capítulo irá prover a compreensão inicial dos direitos de propriedade

intelectual, com a demonstração dos elementos de similitude que permitem a classificação das
diversas doutrinas dentro de uma só categoria. Para isto, são esboçadas algumas
considerações sobre a imaterialidade dos objetos de proteção jurídica; o elemento de
exclusividade inerente a tais direitos; a progressiva internacionalização do tema, com a
indicação de diversos tratados e destaque para o Acordo TRIP’s – Trade Related Aspects of
Intellectual Property e para a Organização Mundial de Propriedade Intelectual – OMPI; a
expressividade e relevância econômica de tais normas perante a economia globalizada e a
relação de instrumentalidade com o interesse público.
No segundo capítulo, são apresentadas as justificativas doutrinárias que

fundamentam a existência de um sistema de direitos de propriedade intelectual. Demonstram-
se, ainda, as implicações que as ideologias subjacentes a cada uma possuem na definição dos
limites e forma de proteção legal.
No terceiro capítulo, realiza-se uma investigação das peculiaridades econômicas

dos bens intangíveis através do instrumental teórico da Análise Econômica do Direito. O
objetivo é demonstrar que os bens intelectuais, em razão de sua natureza imaterial, demandam
uma racionalidade diferenciada de outros recursos econômicos materiais. Essas diferenças
devem refletir-se na legislação, bem como nas políticas públicas correlatas.
No quarto capítulo, apresenta-se a evolução das formas de proteção das doutrinas

da propriedade intelectual tomadas como paradigmas de análise. Demonstrar-se-á uma gênese
15
comum e uma tendência contínua de ampliação, sempre voltada para aspectos comerciais e
econômicos. Ao final do capítulo, analisa-se a erosão das delimitações entre as doutrinas e
como a ampliação da tutela jurídica tem favorecido utilizações abusivas e até mesmo
patológicas por parte dos titulares desses direitos.
O quinto capítulo trata da evolução da propriedade intelectual nos ordenamentos

constitucionais brasileiros, com análise concentrada na Constituição Federal de 1988.
Apresenta-se a propriedade intelectual como um sistema de direitos de fundo constitucional,
voltados expressamente a promoção do desenvolvimento e relacionados com dois direitos
humanos reconhecidos na legislação internacional – o direito dos autores e inventores de
usufruir das vantagens decorrentes de suas criações e o direito de todos os indivíduos de
beneficiarem-se dos avanços culturais e tecnológicos da sociedade à qual pertencem. Após, é
realizado estudo da função social da propriedade intelectual e suas formas efetivação.
Ainda no quinto capítulo, são pontuadas questões relevantes envolvendo

propriedade intelectual, valores constitucionais e direitos fundamentais específicos, tais como:
o direito fundamental à saúde, o direito fundamental ao ensino e a cultura, os princípios
constitucionais de livre concorrência e livre iniciativa e, por último, o princípio constitucional
da solidariedade.
Por último, elabora-se um paralelo com o direito ambiental, concluindo pela

necessidade de preservação de um “meio ambiente cultural” através de um sistema de
propriedade intelectual devidamente equilibrado.
A conclusão do trabalho defende a constitucionalização da interpretação destinada

a propriedade intelectual, não só em face das previsões do artigo quinto da Constituição
Federal, mas à luz de toda a moldura axiológica constitucional.
Ressalta-se, ainda na conclusão, que todas as diversas problemáticas associadas à

propriedade intelectual remetem a uma tensão fundamental entre controle e liberdade, entre a
apropriabilidade privada e a titularidade difusa dos bens intelectuais. Necessária, portanto, a
revisão constante da propriedade intelectual para compatibilizar os interesses em conflito,
bem como a implementação de políticas públicas específicas para a promoção do
desenvolvimento cultural e tecnológico do país.
1 PROPRIEDADE INTELECTUAL
1.1 Considerações Preliminares
A Propriedade Intelectual tradicionalmente classifica-se como expressão genérica,

correspondendo ao direito de apropriação sobre criações, obras e produções do intelecto,
talento e engenho humanos.
O termo surgiu pela primeira vez em 1845, em uma sentença dada pelo juiz
Charles Woodbury da Corte de Massachusetts, no caso Davoll et al. v. Brown, que envolvia
um pedido de patente. Em sua opinião, o magistrado destacou a importância da atribuição de
direitos sobre bens imateriais como o meio pelo qual a engenhosidade humana e a
perseverança poderiam ser utilizadas para o proveito da coletividade e que "(...) somente desta
forma podemos proteger a propriedade intelectual, o trabalho da mente, a produção e os
interesses como o fruto de sua indústria honesta, como o trigo que ele cultiva ou o rebanho
que ele cria". 1
Propriedade Intelectual é, portanto, um conceito abrangente – funcionando como

um “guarda-chuva” que engloba uma série de diferentes doutrinas, todas, porém, relacionadas
com atividades intelectuais ou com a implementação de idéias, dados e conhecimento em
atividades práticas.
Carol Proner ressalta que a idéia de “propriedade intelectual” deve ser entendida
como categoria, respondendo aos estímulos econômicos e políticos de cada período histórico,
envolvendo: direitos autorais, desenhos e processos industriais, marcas, patentes de invenção,
denominações de origem, contratos de transferência de tecnologia, saberes tradicionais -
folclore, costumes populares, artes reproduzidas em pintura e escultura -, enfim, temáticas
diversas e abrangentes. 2
Na lição de Denis Borges Barbosa, compreende-se a noção de Propriedade

Intelectual: “(...) como a de um capítulo do Direito, altissimamente internacionalizado,
compreendendo o campo da Propriedade Industrial, dos direitos autorais e outros direitos
sobre bens imateriais de vários gêneros”. 3
1
MACHADO, Jorge. Desconstruindo “Propriedade Intelectual”. Revista Observatório OBS*. Vol. 2, n. 1.
2008. Disponível em: <http://obs.obercom.pt/index.php/obs/issue/view/10>. Acesso em: 08/08/08.
2
PRONER, Carol. Propriedade Intelectual: Para uma outra ordem jurídica possível. São Paulo: Cortez
Editora, 2007. p. 3.
3
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003. vol. 1. p. 5.
17
Também ressaltando a relevância internacional, Bettina Augusta Amorim Bulzico

assim vislumbra a Propriedade Intelectual:
(...) entende-se a Propriedade Intelectual como um ramo do Direito dotado de forte

vínculo com as normas de Direito Internacional em decorrência da sua relação com
as práticas comerciais modernas, que compreende a Propriedade Industrial, os
direitos autorais e outros que recaiam sobre bens imateriais de vários gêneros.
Envolve toda atividade humana de caráter intelectual, que seja passível de agregar
valores e que necessite de proteção jurídica. 4
A expressão consagrou-se a partir da “Convenção de Estocolmo”, de 14 de julho

de 1967, com a constituição da Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI
(World Intellectual Property Organization – WIPO), que, posteriormente, veio a se tornar uma
agência especializada dentro do sistema das Nações Unidas, em 17 de dezembro de 1974. No
Brasil, o a convenção de constituição da OMPI foi promulgada pelo Decreto nº 75.541, de 31
de março de 1975.
O artigo 2º do Tratado de Constituição da OMPI estabelece no seu item “viii”:
For the purposes of this Convention:

[…]
(viii) “intellectual property” shall include the rights relating to:
– literary, artistic and scientific works,
– performances of performing artists, phonograms, and broadcasts,
– inventions in all fields of human endeavor,
– scientific discoveries,
– industrial designs,
– trademarks, service marks, and commercial names and designations,
– protection against unfair competition,
and all other rights resulting from intellectual activity in the industrial, scientific,
literary or artistic fields. 5
A convenção ainda englobou uma série de tratados já existentes sobre os direitos

referenciados no seu art. 2º. Destacando-se, a Convenção da União de Paris 6, que cuida dos
4
BULZICO, Bettina Augusta Amorim. Evolução da Regulamentação Internacional da Propriedade Intelectual e
os Novos Rumos Para Harmonizar a Legislação. Revista Direitos Fundamentais & Democracia. Unibrasil.
Vol 1. 2007. Disponível em: <http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br>. Acesso em: 25.07.08
5
No texto do Decreto 75.541/75: “(...)Para os fins da presente Convenção, entende-se por: (...) viii “propriedade
intelectual”, os direitos relativos: às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas
intérpretes e às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiofusão; às invenções em
todos os domínios da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas
industriais, comerciais e de serviço, bem como às firmas comerciais e denominações comerciais, à proteção
contra a concorrência desleal e todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial,
científico, literário e artístico.
6
Promulgada no Brasil pelo Decreto n.º 75.572/75.
18
inventos de utilidade industrial (“propriedade industrial”) e da Convenção da União de

Berna 7, que cuida das obras literárias e artísticas (“direitos de autor”).
Assim, é possível perceber que o substrato da expressão “propriedade intelectual”

originou-se de forma centrípeta, decorrente da convergência e aglutinamento de uma série de
doutrinas e ramos jurídicos em torno de aspectos comuns. A própria linguagem da convenção
é utilizada de forma a incluir direitos sobre todas as atividades intelectuais em quaisquer
campos do conhecimento.
Nesse particular, a “(...) OMPI unifica os conceitos, abolindo a tradicional divisão

existente no modelo tradicional ou histórico, que separava os direitos dos autores e dos
inventores em duas categorias: direito de autor e conexos e propriedade industrial”. 8
Essas duas doutrinas tiveram papel marcante no desenvolvimento da idéia de

propriedade intelectual, gozando de elevado prestígio acadêmico, sendo muitas vezes
estudadas como se fossem campos autônomos não-relacionados.
Quanto ao primeiro grupo, estão inclusos os direitos de autor relativos a obras

literárias, obras musicais, trabalhos audiovisuais, performances, dentre outras formas de
“criação do espírito” fixadas em um determinado meio material (art. 7º da Lei 9.610/98 9).
Convém, por oportuno, já apontar que as idéias de direito autoral e copyright são
distintas, porém muitas vezes tomadas erroneamente como sinônimos, em virtude de ambas
destinarem-se a tutela de trabalhos expressivos. O copyright origina-se nos países da common
law, com especial destaque para a Inglaterra e para os Estados Unidos. O direito autoral, por
sua vez, desponta nos países de tradição romana, sendo notadamente o direito francês uma
fonte de referência.
Quanto ao segundo grupo, o direito de patentes é o exemplo por excelência.

Tratam-se de direitos relativos às atividades industriais que normalmente guardam relação
com a operacionalização de idéias em processos ou diferenciação de produtos industriais.
Como exemplos, existem: as patentes de invenção; os modelos de utilidade, os desenhos
7
Promulgada no Brasil pelo Decreto n.º 75.699/75.
8
BASSO, Maristela. A proteção da propriedade intelectual e o direito internacional atual. Revista de
Informação Legislativa. Brasília a. 41. n. 162. p. 287-310. abr./jun. 2004. p. 288.
9
Lei 9.610/98: Art. 7º. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou
fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro (...).
19
industriais, as marcas; as indicações geográficas e a repressão da concorrência desleal,

consoante o rol apresentado no art. 2º da Lei 9.279/1997. 10
Outros direitos surgiram e se firmaram ao longo dos séculos XIX e XX: direitos de
imagem, desenhos industriais, marcas, obtenções vegetais, topografia de circuitos integrados,
softwares, know-how, biotecnologia, patrimônio cultural, conhecimentos tradicionais. Passou-
se a regular e definir a titularidade de conhecimentos, processos e objetos derivados das
revoluções industrial, tecnológica e informacional.
Diante da variedade e diversidade dos objetos, são lógicos os seguintes

questionamentos: apesar da dicção aglutinante do tratado, será que se pode realmente falar de
um direito da propriedade intelectual abrangendo tantas doutrinas? Será que existem
elementos suficientes para identificar uma teoria básica uniforme? Existem realmente notas
características nesses diversos grupos de direitos que permitem uma classificação comum?
A resposta é afirmativa. Em todos esses campos existem pontos e princípios

comuns que garantem a possibilidade de se conceber a idéia de propriedade intelectual como
uma teoria geral de todas as doutrinas e normas jurídicas sobre bens imateriais.
Robert Sherwood, em estudo dos países pioneiros na criação e desenvolvimento

dos sistemas de propriedade intelectual, identificou oito elementos comuns às diversas formas
de proteção: o conceito de um direito exclusivo; o mecanismo para a criação do direito
exclusivo; a duração do direito exclusivo; o interesse público correlato ao direito exclusivo; a
negociabilidade desse direito; os acordos informais e entendimentos entre as nações; a
vigência do direito exclusivo; e os arranjos de transação para efeitos de mercado.11
Luis Otávio Pimentel, por sua vez, apresenta posição similar, indicando “(...) entre
os elementos comuns, ou nucleares, de toda a propriedade intelectual a imaterialidade do seu
objeto (incorpóreo) e o tempo limitado da sua proteção (...)”. 12
É possível, portanto, identificar notas características presentes nas diversas

doutrinas: a natureza imaterial dos objetos tutelados; a sua expressividade econômica; a
profunda internacionalização e o seu caráter instrumental ao interesse público. Cumpre
10
Lei nº 9279/96: “Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse
social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: I - concessão de patentes de
invenção e de modelo de utilidade; II - concessão de registro de desenho industrial; III - concessão de registro de
marca; IV - repressão às falsas indicações geográficas; e V - repressão à concorrência desleal”.
11
SHERWOOD, Robert M. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econômico. São Paulo: EdUsp. 1992.
p. 37.
12
PIMENTEL, Luís Otávio. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento. In: Propriedade Intelectual – Estudos
em Homenagem à Professora Maristela Basso. Curitiba: Juruá Editora. 2005. p 41-60. p. 46.
20
analisar cada um desses elementos como componentes de uma concepção unificada da

propriedade intelectual.
1.2 Bens imateriais/intangíveis e sua natureza jurídica
O direito autoral não garante ao autor necessariamente a propriedade do papel

onde seu poema é impresso, da mesma forma que a patente não garante necessariamente ao
inventor a propriedade das engrenagens da máquina criada.
De fato, os direitos de propriedade intelectual usualmente asseguram ao seu titular

um direito não sobre o bem material onde se expressa a criação do espírito, mas sobre o ato da
criação idealmente considerada. Trata-se, portanto, de uma propriedade sobre bens não
corpóreos, imateriais, intangíveis.
A idéia de que existem bens sem extensão física remonta ao direito romano, onde
se cingiam os bens de natureza corpórea e incorpórea, pelo critério da possibilidade ou não de
serem tocados.
Para o direito romano, “(...) as res classificam-se em corporales e incorporales. As

res corporales são as que podem ser percebidas pelos nossos sentidos, (...); as res
incorporales são aquelas que se constituem em direitos (res quae in iure consistunt)”. 13
Os bens imateriais tutelados pela propriedade intelectual ocorrem “(...) em virtude

da atividade intelectual e inventiva do homem, devidamente regulamentados pelas normas de
direito industrial (marcas, patentes, modelos de utilidade e desenhos industriais), bem como
das de direito do autor”. 14
O termo “intelectual” refere-se exatamente a atividade mental humana necessária à

própria criação conceitual do bem. Independente do regime específico de proteção, são
tutelados bens de natureza imaterial. Este é um padrão comum às diversas doutrinas que
compõe um campo de propriedade intelectual. 15
13
EBERT, Chamoun. Instituições de Direito Romano. 4. ed. São Paulo: Forense, 1962. p. 213.
14
BARROS RODRIGUES, Maria Lúcia. Do Regime da Propriedade Intelectual e o Empregado Inventor.
Biblioteca Digital da APDI – Associação Portuguesa de Direito Intelectual. Disponível em:
<http://www.apdi.pt/>. Acesso em: 24/04/08.
15
GORDON, Wendy J. Intellectual Property. In: CANE, Peter; TUSHNET, Mark (eds.) The Oxford Handbook
of Legal Studies. Oxford,UK: Oxford University Press, 2003. cap. 28. p. 617-646. p. 618.
21
Richard Posner sintetiza da seguinte forma,
By intellectual property we mean ideas, inventions, discoveries, symbols, images,

expressive works (verbal, visual, musical, theatrical), or in short any potentially
valuable human product (broadly, “information”) that has an existence separable
from a unique physical embodiment, whether or not the product has actually been
“propertized”, that is, brought under a legal regime of property rights. 16
Assim, uma das notas unificadoras é que o bem imaterial que será tutelado é algo
que se agrega a um determinado substrato físico e que possui uma realidade ontológica
distinta e valor muitas vezes superior ao do componente concreto.
O direito romano já dava conta dessa diferenciação no instituto jurídico da

especificação, que “(...) é a transformação de uma matéria-prima alheia em uma coisa com
nova individualidade (nova species), por exemplo, de um bloco de mármore em estátua”. 17
Dentre os jurisconsultos romanos, os Proculianos, julgavam que a forma

preponderava sobre a matéria, incumbindo à aquisição da propriedade ao especificador. Tal
concepção permanece até os dias atuais, com a especificação prevista no Código Civil nos
Art. 1269 e Art. 1270.
Apesar de tal previsão ser mais claramente aplicável no campo das artes (em
esculturas, pinturas e obras plásticas), ainda assim é forte indicativo de que a ordem jurídica
vislumbra um elemento de propriedade nessa criação do espírito, corroborando a pertinência
do aspecto de propriedade em propriedade intelectual.
Nessa linha de raciocínio, Gabriel Di Blasi entende que:
A propriedade intelectual volta-se para o estudo das concepções inerentes aos bens
incorpóreos que, de modo geral, podem ser enquadrados nas categorias: artísticas,
técnicas e científicas.
[...]
A propriedade intelectual procura regular as ligações do autor, ou criador com o bem
incorpóreo. Estatui as regras de procedimento para a obtenção do privilégio, bem
como das autoridades que intervêm nessa matéria. 18
16
POSNER, Richard A.; LANDES, William M. The Economic Structure of Intellectual Property Law.
Cambridge: Harvard University Press, 2003. p. 1. Tradução livre: “Por propriedade intelectual queremos dizer
idéias, invenções, descobertas, símbolos, imagens, trabalhos expressivos (verbal, visual, musical, teatral), em
síntese qualquer produto humano que tenha potencial valor (de forma ampla, “informação”) e que tenha
existência separada de um substrato físico, queira ou não este produto tenha sido privatizado, isto é, trazido a um
sistema legal de direitos de propriedade.”
17
EBERT, Chamoun. Instituições de Direito Romano. 4. ed. São Paulo: Forense, 1962. p. 246.
18
DI BLASI, Gabriel. A propriedade industrial: os sistemas de marcas, patentes e desenhos industriais
analisados a partir da Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 29.
22
Firmada essa peculiaridade dos bens imateriais, cumpre perquerir a natureza

jurídica dos mesmos. Esta é objeto de debate acadêmico por não ser perfeitamente enquadrada
na divisão clássica do direito privado, ou seja, direitos pessoais, obrigacionais e reais. 19
As duas mais célebres doutrinas da propriedade intelectual – os direitos de

propriedade industrial e os direitos autorais – recebem diversas interpretações tanto para
adequá-las a classificação civilista tradicional, como para advogar a necessidade da criação de
uma nova classe de direitos.
Para Orlando Gomes, os direitos intelectuais não podem ser confundidos com a
propriedade comum, embora possuam caracteres similares. Nas palavras do autor:
O fenômeno da propriedade incorpórea explica-se como reflexo do valor psicológico

da idéia de propriedade, emprestado pela persistente concepção burguesa do mundo.
Embora esses direitos novos tenham semelhança com o de propriedade, por isso que
também são exclusivos e absolutos, com ela não se confundem. A assimilação é
tecnicamente falsa. Poderiam, contudo, enquadrar-se numa categoria à parte, que,
alhures, denominamos, quase-propriedade, submetida a regras próprias. 20
Carlos Alberto Bittar também aponta para um caráter sui generis dos direitos
intelectuais ao tratar do direito autoral:
São direitos de cunho intelectual, que realizam a defesa dos vínculos, tanto pessoais,
quanto patrimoniais, do autor com sua obra, de índole especial, própria, ou sui
generis, a justificar a regência específica que recebem nos ordenamentos jurídicos
do mundo atual. 21
Note-se que no direito autoral fica particularmente clara a existência de uma

tensão entre as noções morais e patrimoniais. Inegável que há um quantum de pessoalidade,
especialmente em virtude do apelo à pessoa do criador, porém os direitos conferidos sobre
bens intelectuais também se voltam marcadamente para a exploração econômica.
João Gama Cerqueira destaca os dois perfis ao tratar dos conflitos e

incompatibilidades entre teorias que apontam para direitos pessoais e outras que apontam para
direitos patrimoniais:
O direito de autor representa, pois, um poder de domínio (potere di signoria) sobre

um bem imaterial (jus in re intellectuali), o qual, pela natureza especial deste bem,
abrange, no seu conteúdo, faculdades de ordem pessoal e faculdades de ordem
19
LABRUNIE, Jaques. Direito de Patentes. São Paulo: Manole, 2006. p. 8.
20
GOMES, Orlando. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Forense, 1962. p. 318
21
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 11.
23
patrimonial. Este direito deve ser qualificado como direito pessoal-patrimonial, e a

denominação que mais lhe convém é a de direito de autor. 22
A legislação autoral expressamente referencia as duas naturezas de direitos: os de

ordem moral e os de ordem econômico-patrimonial – art. 22 da Lei nº 9.609/98. Firma-se,
portanto, no ordenamento jurídico brasileiro, a teoria dual dos direitos de autor, estando os
mesmos tradicionalmente inseridos na seara do direito civil. 23
Essa concepção dual poderia ainda induzir a falaciosa conclusão de que os direitos
morais do autor seriam direitos de personalidade e os direitos patrimoniais seriam – de
alguma forma – direitos reais sobre o bem imaterial. É nesse sentido o posicionamento de
Maria Luiza de Saboia Campos, para quem o “(...) Direito Autoral, tendo-se como um direito
especial, é dotado de duplo caráter: moral e o patrimonial, de natureza híbrida, direito de
personalidade e direito de propriedade, respectivamente”. 24
Duas objeções são possíveis. A primeira, como bem adverte o Pe. Bruno Jorge
Hammes, é de que o direito moral não deve ser confundido com o direito de personalidade
geral do autor, pois, em verdade, se trata de uma proteção que existe para salvaguardar a
continuidade da relação entre a pessoa do autor e a obra, enquanto manifestação do espírito
daquele. 25
A segunda, é que a concepção clássica de propriedade foi concebida em relação

aos bens corpóreos, razão pela qual o tradicional direito das coisas não estaria adequado a tal
modalidade de direitos. 26
Ainda assim, existem doutrinadores que indicam que as características peculiares

dos bens imateriais não desnaturam a possibilidade de configuração de um direito de
propriedade dentro da ordem jurídica. Túlio Ascarelli, tratando dos direitos de patente,
argumenta que é possível sustentar, não obstante o caráter resolúvel, que se trata de um direito
absoluto sobre um bem imaterial. 27
22
CERQUEIRA, João Gama. Tratado da propriedade industrial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1982. vol. 1. p. 94.
23
ABRÃO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. São Paulo: Editora Brasil, 2002. p. 34.
24
SABOIA CAMPOS, Maria Luiza. O Direito de Autor na Obra Fotográfica. Revista de Direito Civil,
Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. Vol. 47, Ano 13. p. 18-28. Jan/Mar. 1989. p. 20.
25
HAMMES, Bruno Jorge. O Direito da Propriedade Intelectual. 2. ed. São Leopoldo: Editora Unisinos,
1998. p. 70.
26
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil - Direito das coisas. 32. ed. São Paulo: Saraiva,
1995. p. 24.
27
ASCARELLI, Tullio. Panorama de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1947. p. 200.
24
No mesmo sentido, a posição de Luiz Leonardos, para quem o direito de

propriedade industrial “(...) é um direito absoluto, patrimonial, oponível erga omnes, ou seja,
o seu titular dispõe do usus, do fructus e do abusus sobre os bens que constituem o seu
objeto”.Conclui ao final “(...) afirmando que o titular do direito de uma invenção patenteada
é titular de um direito de propriedade, idêntico a qualquer outra propriedade do direito
comum, como regulada no Código Civil”. 28
Nesse mesmo viés, Gama Cerqueira caracteriza os direitos de propriedade

intelectual como direitos reais:
(...) o direito do autor e do inventor é um direito privado patrimonial, de caráter real,

constituindo uma propriedade móvel, em regra temporária e resolúvel, que tem por
objeto uma coisa ou bem imaterial; denomina-se, por isto, propriedade imaterial,
para indicar a natureza de seu objeto. 29
Uma crítica possível à configuração de um direito sobre os bens imateriais, é de

que não existiria um determinado “bem” ou “coisa” imaterial. Por exemplo, o direito marcário
pode a ser estudado não como o direito que protege a propriedade sobre a “marca”, mas sim
um conjunto de normas contra a fraude e proteção do consumidor. 30
Nessa esteira de raciocínio, a propriedade industrial poderia ser vista como um

conjunto de normas de fomento industrial e a exclusividade (“propriedade”) temporária sobre
o invento seria um tipo peculiar de subsídio. Os direitos autorais, por sua vez, não como
instrumentos assecuratórios do controle absoluto dos autores sobre suas obras, mas uma
forma de política pública de promoção cultural e de ensino.
A definição da existência ou não de “propriedade” depende do próprio

entendimento que se tem deste instituto e das justificações utilizadas para a existência dos
direitos de propriedade intelectual. Maiores considerações serão tratadas no capítulo terceiro.
28
LEONARDOS, Luiz. Apud. LABRUNIE, Jacques. Direito de Patentes. São Paulo: Manole, 2006. p. 11.
29
1982. vol. 1. p. 130.
30
GORDON, Wendy J. Intellectual Property. In: CANE, Peter; TUSHNET, Mark (eds.) The Oxford Handbook
of Legal Studies. Oxford,UK: Oxford University Press, 2003. cap. 28. p. 617-646. p. 618.
25
1.3 Conceito de um direito exclusivo
Os direitos de propriedade intelectual conferem ao titular um direito de

exclusividade sobre a utilização e aproveitamento de determinado bem imaterial, produto da
mente ou criação do espírito.
Contudo, a exclusividade é diferente para bens imateriais e materiais. Para estes

últimos, a natureza dos objetos não permite a utilização simultânea por duas ou mais pessoas
– corolário da lei da física de que dois corpos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço.
Por exemplo, duas pessoas não podem utilizar o mesmo carro em duas cidades
diferentes ao mesmo tempo. A natureza física do carro implica na exclusividade de sua
utilização. Nesse ponto, destaca-se a importância da idéia de posse, como forma de exercício
dessa exclusividade.
Os bens imateriais, por sua vez, não obedecem a esta dinâmica. Na verdade, a
regra é inversa. Diversas pessoas no mundo inteiro podem escutar a mesma música, ao
mesmo tempo, sem que isso esgote a própria música. A música, idealmente considerada, não
se exaure com a utilização ou aproveitamento de várias pessoas.
Desta forma, é comum a todas as doutrinas da propriedade intelectual a criação

artificial – jurídica – de mecanismos para viabilizar a exclusividade. No caso da música, o
sistema de propriedade intelectual assegura ao artista o controle de sua criação, ou seja,
compete-lhe exclusivamente o direito de autorizar ou não a reprodução, por exemplo.
Ao contrário da propriedade material, não é a contingência física da utilização,

associada ao próprio direito de utilização que assegura a exclusividade. No caso dos bens
imateriais é a ordem jurídica que cria mecanismos e medidas processuais outorgadas ao titular
do direito de propriedade intelectual para barrar o uso de terceiros.
Desta natureza peculiar ainda decorrem dois elementos comuns indicados por
Sherwood: o mecanismo para a criação do direito e a duração do direito exclusivo.
A exclusividade artificialmente criada explicita critérios e procedimentos para que

surja o direito, bem como estabelece o prazo de duração do mesmo. Essa limitação temporal
seria o equivalente a dizer que se trata de uma propriedade resolúvel como regra, em contraste
com a propriedade usual sobre bens materiais.
26
Tais particularidades dos bens imateriais vão implicar em toda uma teoria
econômica própria que será abordada no capítulo terceiro.
1.4 Internacionalização do tema
A crescente interação entre os estados, especialmente no tocante às searas

econômicas e culturais torna necessária uma preocupação com a efetiva harmonização dos
sistemas de proteção da propriedade intelectual.
A crescente volatilidade do capital internacional, além da dependência deste por

grande parte dos países, atua como um forte estímulo para que as nações adotem padrões que
se harmonizam com os mesmos standards de proteção utilizados por países detentores de
tecnologia. O comércio internacional cada vez mais está repleto de produtos cuja maior parte
do valor agregado é decorrente de novas tecnologias e know-how. Informações e
conhecimentos tornaram-se commodities, demandando, portanto, proteção.
Sobre esta necessidade de implementação de modelos e sistemas de proteção à

propriedade intelectual, Maristela Basso assim se posiciona:
Aquela antiga condição de que gozavam os Estados, no modelo tradicional ou

histórico, anterior à Segunda Guerra, de optar por implementar ou não, políticas de
proteção à propriedade intelectual, torna-se inviável no modelo atual, perante os
compromissos internacionais, cada vez mais numerosos, assumidos pelos Estados, e
às pressões dos setores privados nacionais e transnacionais. 31
Esta difusão de paradigmas de tutela da propriedade intelectual tem se

intensificado ao longo da evolução destes direitos, sendo possível delimitar períodos ou fases
de forma a deixar claro o profundo interesse econômico e comercial a impulsionar essa
uniformidade de proteção.
1.4.1 Períodos
Segundo Luis Otávio Pimentel, a tutela dos direitos intelectuais, em particular do

sistema de patentes, pode ser dividida em três fases históricas: a fase onde predomina a
31
BASSO, Maristela. A proteção da propriedade intelectual e o direito internacional atual. Revista de
Informação Legislativa. Brasília a. 41. n. 162. p. 287-310. abr./jun. 2004. p. 290.
27
concepção de direitos intelectuais sobre inventos como privilégios feudais, a fase das idéias
liberais que inspiraram a Revolução Francesa e a Independência Americana e a fase da
internacionalização do sistema de patentes, iniciada com a Convenção da União de Paris
(CUP). 32
Nuno Pires de Carvalho, seguindo a lição de Pimentel, aponta as mesmas três

fases históricas, acrescentando uma possível quarta, caracterizada por uma reação dos países
em desenvolvimento contra o desequilíbrio do sistema internacional em favor dos interesses
dos países desenvolvidos, sem que se promova uma efetiva difusão e compartilhamento dos
avanços tecnológicos. 33
Na seara do copyright/direito autoral, a divisão das fases de evolução histórica

também pode ser estruturada de forma similar a dos direitos de propriedade industrial. Paul
Edwar Geller as divide em três fases históricas. 34
A primeira, denominada período pré-copyright, relaciona-se com as culturas e

civilizações de tradição oral, não se verificando proteção sistematizada. A segunda etapa é a
intitulada de “copyright clássico”, marcada pelo surgimento e expansão de um mercado
literário e possuindo como marco as legislações inglesas sobre privilégios de impressão de
trabalhos literários e a legislação pertinente criada no curso da Revolução Francesa. A terceira
etapa é a do “copyright global”, marcada pelo surgimento de uma indústria cultural, a
expansão dos direitos sobre novos tipos de mídias, bem como a internacionalização do
sistema através de sua essencialidade para o comércio e economia globais.
Devido a esta evolução análoga, identifica-se um movimento uniforme de

desenvolvimento das doutrinas de propriedade intelectual, inseridas num contexto mais
amplo.
Peter Drahos divide em três períodos a evolução dos sistemas de propriedade

intelectual enquanto conjunto. O período territorial, o período internacional e, atualmente, o
período global, assim são descritos:
32
PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito industrial: As funções do direito de patentes. Porto Alegre: Síntse, 1999.
p. 68-69.
33
CARVALHO, Nuno Tomaz Pires. O sistema brasileiro de patentes: o mito e a realidade. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano XXII, n. 52, p. 34-43,
Out/Dez. 1983. p. 37.
34
GELLER, Paul Edward. Copyright history and the future: What's culture got to do with it? Journal of the
Copyright Society of the USA. Vol. 47. p. 209-264. 2000. p. 210 et seq.
28
The protection of intellectual property at an international level can roughly be

divided into three periods. The first period, the territorial period, is essentially
characterized by an absence of international protection.
The second, the international period, begins in Europe towards the end of the 19th
century with some countries agreeing to the formation of the Paris Convention for
the Protection of Industrial Property, 1883 (the Paris Convention) and a similar
group agreeing to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic
Works, 1886 (the Berne Convention).
The third period, the global period, has its origins in the linkage that the United
States of America (the U.S.A) made between trade and intellectual property in the
1980s, a linkage which emerged at a multilateral level in the form of the Agreement
on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 1994 (the TRIPS
Agreement). The dates of the various conventions do not represent a sharp epochal
divide. They do mark a significant change in the evolutionary direction of
intellectual property protection. 35
Na lição do autor, esses três períodos refletem que a propriedade intelectual deixa
de ser um elemento de política interna, para galgar relevância internacional, demandado
acordos entre nações, inicialmente sobre cada doutrina específica, para, posteriormente,
ocorrer uma significava uniformização ao redor do globo em torno de princípios e preceitos
comuns.
Já para Daniel Gervais é possível caracterizar quatro fases principais que

sucederam o período em que direitos de propriedade intelectual se identificavam com
privilégio reais sobre invenções e impressões de livros. Para o autor, as fases históricas de
evolução da propriedade intelectual:
The first phase predates the major treaties and corresponds to the growth of
bilateral relations in the field of intellectual property in the nineteenth century. The
second and third phases are marked by the adoption of the major treaties in this
field, in particular the Paris Convention for the Protection of Industrial Property
(hereinafter the .Paris Convention.), the Berne Convention for the Protection of
Literary and Artistic Works (hereinafter the .Berne Convention.) and Annex 1C of
the 1994 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
(hereinafter the .TRIPS Agreement.). The main difference between phases two and
three is the increasing importance of trade rules as the background to intellectual
property negotiations. The current, fourth phase is perhaps the most challenging
ever. (…)
35
DRAHOS, Peter. The Universality of Intellectual Property Rights: Origins and Development. WIPO
Papers. Disponível em: <http://www.wipo.int/>. Acesso em:08/08/08. Tradução livre: “A proteção da
propriedade intelectual em nível internacional pode ser dividida basicamente em três períodos. O primeiro
período, o período territorial, é essencialmente caracterizado por uma ausência de proteção internacional. O
segundo, o período internacional, começa na Europa ao final do século XIX com alguns países aderindo à
formação da Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, 1883 (a Convenção de Paris) e um
grupo similar de países aderindo à Convenção de Berna para a Proteção de Trabalhos Literários e Artísticos,
1886 (a Convenção de Berna). O terceiro período, o período global, tem suas origens na relação que os Estados
Unidos criaram entre o comércio e a propriedade intelectual nos idos de 1980, uma relação da qual emergiu em
nível multilateral na forma do acordo sobre os aspectos relacionados ao comércio da propriedade intelectual em
1994 (o Acordo TRIPs). As datas das várias convenções não representam uma divisão de épocas definitiva. Elas
marcam uma mudança significativa na direção da evolução da proteção da propriedade intelectual.”
29
The intellectual property communities are currently facing several important

challenges. Foremost among these are the protection of databases; relations
between authors and publishers/producers; the legal regime on technical measures
of protection; international exhaustion; protecting biotechnological patents; and the
intellectual property/competition law interface. 36
A divisão de Gervais corrobora o entendimento de que a evolução dos tratados

internacionais se deu em torno de uma idéia conjunta de propriedade intelectual. Além disso,
fica patente que o fio condutor dessa evolução foi a importância econômica para o comércio e
desenvolvimento das nações.
1.4.2 Organização específica no sistema das Nações Unidas
A propriedade intelectual possuiu uma entidade específica no sistema das Nações

Unidas, a OMPI – Organização Mundial da Propriedade Intelectual, para cuidar da
harmonização internacional e administrar os diversos tratados existentes sobre a matéria.
A OMPI teve como precursores a Convenção da União de Paris para a Proteção da

Propriedade Industrial - "Convenção de Paris", de 20 de março de 1883, e a Convenção da
União de Berna para a Proteção das Obras Artísticas e Literárias - “Convenção de Berna”, de
9 de setembro de 1886. Os tratados cuidam exatamente dos dois mais famosos ramos da
propriedade intelectual: propriedade industrial e direitos autorais.
Para obter-se aplicabilidade prática, cada convenção criou pequenos escritórios

sede, de modo a instrumentalizar as disposições dos tratados. Em 1893, a junção desses
escritórios deu gênese a uma organização internacional chamada de United International
Bureaux for the Protection of Intellectual Property, (Bureaux Internacionaux Reunis pour la
Protection de la Proprieté Intelectulelle – BIRPI, acrônimo mais conhecido) sediada em
Berna, que desempenhou papel fundamental na construção da atual mentalidade e promoção
da propriedade intelectual.
36
GERVAIS, Daniel J. The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from the Very Old and
the Very New. Fordham Intellectual Property Media & Entertainment Law Journal. Vol. 12. Book 4. p.
929-990. 2002. p. 930-931. Tradução livre: “A primeira fase predata os maiores tratados e corresponde ao
aumento das relações bilaterais no campo da propriedade intelectual no século XIX a segunda e terceira fases são
marcadas pela adoção de grandes tratados nessa seara, em particular a Convenção de Paris, a Convenção de
Berna e o Acordo TRIPs. A grande diferença entre as fases dois e três é a crescente importância das regras
comerciais como pano de fundo das negociações envolvendo propriedade intelectual. A atual quarta fase é talvez
a mais desafiadora. As comunidades que lidam com propriedade intelectual estão a lidar com vários e
importantes desafios. Dentre os principais estão a proteção de databases; a relação entre autores e
editores/produtores; o regime legal das medidas técnicas de proteção; exaustão internacional de direitos;
proteção de patentes de biotecnologia e a interface entre propriedade intelectual e a tutela da concorrência.”
30
Em 1960, a entidade deslocou-se para Genebra de modo a ficar mais perto das
Nações Unidas. A nomenclatura atual somente surgiu com a Convenção da Organização
Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI (Estocolmo, 14 de Julho de 1967). Quase uma
década depois, em 1974, a entidade tornou-se uma agência especializada dentro dos quadros
das Nações Unidas competente para matérias relativas à propriedade intelectual.
Consagrando ainda mais sua importância, destaca-se a celebração de um acordo de

cooperação com a OMC – Organização Mundial do Comércio (Genebra, 22 de dezembro de
1995), para administrar, fiscalizar e operacionalizar a proteção de direitos da propriedade
intelectual, servindo ainda de apoio técnico aos diversos países membros da OMC para
fornecer subsídios relativos à propriedade intelectual.37
1.4.3 Multiplicidade de tratados internacionais sobre Propriedade Intelectual
A OMPI tem desenvolvido e servido de ponto de apoio para diversos sistemas

internacionais de proteção à propriedade intelectual. Dentre esses sistemas, pode-se destacar o
Patent Cooperation Treaty – PCT (Washington, 19 de junho de 1970). Trata-se
provavelmente do mais famoso e disseminado sistema de proteção de obras de propriedade
intelectual operando sob o conceito de validade internacional de proteção mediante o pedido
interno de proteção, ou seja, a proteção interna a uma das nações signatárias transfere-se aos
outros países membros.
Além da OMPI e dos tratados por ela administrados, cumpre salientar a existência
de uma miríade de outros sistemas globais de proteção para temas específicos da propriedade
intelectual, por exemplo: Tratado de Budapeste sobre o depósito de micro-organismos para
fins de patente (Budapeste, 1977); Acordo de Madri sobre o registro internacional de marcas
(Madrid, 1981); Acordo de Lisboa sobre a proteção das indicações de origem e seu registro
internacional (Lisboa, 1958); Acordo de Haia sobre depósito internacional de designs
industriais (Haia, 1934).
Ainda para ilustração, existem outras diversas convenções internacionais

igualmente relevantes na seara da propriedade intelectual: Convenção Interamericana sobre
Direitos de Autor em Obras Literárias, Científicas e Artísticas (Washington, 1946);
Convenção Internacional para a Proteção aos Artistas Intérpretes Contra a Reprodução não
37
Disponível em: <http://www.wipo.int>.
31
Autorizada de seus Fonogramas (Roma, 1961); Convenção para a proteção de Produtores de

Fonogramas Contra a Reprodução não Autorizada de seus Fonogramas (Genebra, 1971) e
Tratado sobre o Registro Internacional de Obras Audiovisuais (Genebra, 1989); Tratado de
Nairóbi para a proteção do símbolo olímpico atribuído ao Comitê Olímpico Internacional
(Nairóbi, 1981); Tratado de Madri para repressão a falsas indicações de origem de produtos
(Madri, 1891); Convenção de Bruxelas sobre programas relativos a sinais transmitidos via
satélite (Bruxelas, 1974).
Mais recentes e já direcionados aos problemas que a Internet, a multiplicação das

redes de trocas de informações e as novas tecnologias digitais trouxeram sobre os modelos
tradicionais de proteção à propriedade intelectual, existem dois importantes tratados, ambos
de 1996: Tratado da OMPI sobre Copyright e o Tratado da OMPI sobre Performances e
Fonogramas.
A internacionalização do tema e sua relevância para as relações comerciais e

internacionais são tão intensas que existem tratados cuidando até mesmo da uniformização e
classificação de informações e procedimentos: Acordo de Estrasburgo sobre classificação
internacional de patentes (Estrasburgo, 1971); Acordo de Nice sobre classificação
internacional de produtos e serviços para o registro de marcas (Nice, 1957); Acordo de Viena
sobre as classificações de elementos figurativos em marcas (Viena, 1973); Acordo de Locarno
sobre classificação internacional de designs industriais (Suíça, 1968).
Feitas essas considerações iniciais, fica claro que, num cenário de descentralização
global dos pólos industriais, é de grande interesse para os países mais desenvolvidos a
existência de um sistema internacional efetivo de proteção à propriedade intelectual. Para as
nações, a existência ou não de um sistema de proteção interno à propriedade intelectual pode
ser determinante para a obtenção de investimentos estrangeiros.
1.4.5 O Acordo TRIP´s
A temática da propriedade intelectual ainda é detentora de um dos mais

importantes tratados para a economia global, o acordo TRIP’s – Trade Reletad Aspects of
Intellectual Property –, “Anexo 1C” do Acordo Constitutivo da OMC – Organização Mundial
do Comércio 38, decorrente de um processo de negociação do tema no âmbito do GATT –
38
Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 1.355/94.
32
General Agreement on Tariffs and Trade (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio), na
Rodada Uruguaia. O TRIP´s integrou o single undertaking da OMC, ou seja, incluía-se no
conjunto obrigatório de acordos a serem aceitos, sem a possibilidade de reservas, sob pena do não
ingresso na OMC. 39
O TRIP´s foi menos um acordo e mais uma imposição de padrões elevados de
proteção à propriedade intelectual realizada pelo grupo de países desenvolvidos aos países em
desenvolvimento. Uma dicotomia entre os interesses do “norte” em face do “sul” ficou clara
durante as negociações.
As controvérsias já se iniciavam quanto ao fórum adequado para o debate sobre a

propriedade intelectual. Os países do “sul” argumentavam que o GATT relacionava-se
primordialmente com o comércio e circulação de mercadorias, não com direitos pessoais de
propriedade sobre bens intangíveis. O fórum adequado sobre esta temática seria a OMPI, que
por sua vez, admitia maiores flexibilidades para os países membros. 40
Os Estados Unidos utilizaram seu poder econômico e o acesso ao mercado

americano para pressionar as outras nações a aderir ao TRIP´s. Com esse intuito, os EUA
reformularam sua legislação interna, especialmente o corpo de normas que ficou conhecido
como Special 301 Provisions. 41 A seção 301 do Trade Act of 1974 permite ao governo
americano retirar benefícios ou impor ônus sobre produtos oriundos de outros países.
As special provisions determinavam que fossem identificados países que não

possuíssem um sistema adequado de proteção à propriedade intelectual ou que negassem
acesso justo e igualitário ao mercado interno para detentores americanos de ativos
intelectuais. 42
Os primeiros alvos foram os países em desenvolvimento, especialmente Índia e

Brasil, que atuavam como líderes regionais. Ambos foram colocados em uma categoria
especial de atenção para a análise dos níveis de proteção à propriedade intelectual.
Peter Drahos esclarece que além de ser um líder dos países em desenvolvimento
nas negociações multilaterais, havia outras razões para dissolver a oposição brasileira aos
39
VARELLA, Marcelo Dias; MARINHO, Maria Edelvacy. A Propriedade Intelectual na OMC. Revista do
Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB. Brasília, v. 2, n. 2, p.136-153, jul./dez. 2005. p. 136.
40
DRAHOS, Peter. Negotiating Intellectual Property Rights. In: Global Intellectual Property Rights:
Knowledge, Access and Development. DRAHOS, Peter; MAYNE, Ruth (ed.). New York: Palgrave Macmillan,
2006. p. 161-182. p. 170.
41
A seção 301 do Trade Act of 1974 permite ao governo americano retirar benefícios ou impor ônus sobre
produtos oriundos de outros países.
42
DRAHOS, Peter. Negotiating Intellectual Property Rights. Op. cit. p. 169.
33
objetivos americanos: “There was a second vital reason to discipline Brazil. It was a regional
leader in South America. For the US pharmaceutical and information technology sectors
there could only be one voice on intellectual property policy in the Americas”. 43
Através dessa pressão econômica sobre produtos brasileiros, bem como através de
ofertas de acesso ao mercado de produtos agrícolas para outros países em desenvolvimento,
foi-se armando uma rede de acordos bilaterais que redundaram na aceitação posterior do
TRIP´s como parte constitutiva da OMC.
O ponto central a ser observado é que o Acordo TRIP´s não surgiu de um consenso
entre países soberanos negociando em paridade de condições. De fato, para Peter Drahos, o
acordo falha no teste dos três requisitos necessários para que pudesse ser caracterizado como
uma negociação democrática e livre: a) a participação integral de todos os países em
desenvolvimento; b) informação integral dos assuntos e temas negociados; e c) a ausência de
coerção. 44
As negociações não contaram com todos os países em desenvolvimento, bem

como os acordos foram negociados através da expansão de “círculos de consenso”. Grupos de
países desenvolvidos determinavam os pontos chave da negociação e expandiam as propostas
a um número maior de países participantes até que os objetivos do grupo inicial fossem sendo
homogeneizados nos círculos subseqüentes. Tal situação gera uma assimetria de informações
entre os países ao longo das negociações.
O TRIP´s, portanto, já se revela um ponto de preocupação constitucional, afetando

as idéias de soberania, independência nacional e autodeterminação dos povos 45, pois suas
regras foram talhadas muito mais para atender interesses econômicos do que valores relativos
ao desenvolvimento interno dos participantes.
Esse perfil marcadamente de mercado e orientado para interesses econômicos faz

do TRIP’s alvo de diversas críticas, especialmente pela comodificação do conhecimento e
regulação da matéria voltada para direitos privados.
43
DRAHOS, Peter. Negotiating Intellectual Property Rights. In: Global Intellectual Property Rights:
Knowledge, Access and Development. DRAHOS, Peter; MAYNE, Ruth (ed.). New York: Palgrave Macmillan,
2006. p. 161-182. p. 171. Tradução livre: “Existia uma segunda razão vital para disciplinar o Brasil. Ele era um
líder regional na América do Sul para as indústrias farmacêutica e da tecnologia da informação americana
somente poderia haver uma única voz sobre a política de propriedade intelectual nas Américas.”
44
DRAHOS, Peter. Negotiating Intellectual Property Rights. Op. cit. p. 168-169.
45
Art. 1º, inciso I; e Art. 4º, inciso I e III, da Constituição Federal de 1988.
34
1.4.6 Tratados Bilaterais
Apesar da existência de tratados multilaterais sobre vários dos pontos relativos à

propriedade intelectual, verifica-se uma expansão ainda maior da regulação em tratados
bilaterais. Esta tendência é capitaneada pela iniciativa estadunidense de desenvolver uma
agenda global em prol de formas mais amplas e rigorosas de proteção aos direitos sobre bens
intelectuais.
Um dos veículos de expansão desses standards de proteção são os acordos de

livre-comércio. As diversas nações em desenvolvimento utilizam sua adesão a regimes de
propriedade intelectual mais restritos e rigorosos como moeda de troca para ter acesso a novos
mercados e a investimentos estrangeiros. 46
O nível de proteção à propriedade intelectual é ampliado não através de fóruns

multilaterais sobre o tema, mas sim de acordos bilaterais entre países desenvolvidos e países
em desenvolvimento, quase sempre em favor dos primeiros. 47
Sobreleva-se o interesse meramente econômico quando o mecanismo utilizado

para pactuar padrões mais rigorosos e abrangentes de proteção são os BIT´s – Bilateral
Investment Treaties, que “(...) são dedicados aos investimentos estrangeiros, e contêm, dentre
outras disposições, obrigações explícitas de proteger direitos de propriedade intelectual
considerando-os investimentos”. 48
A multiplicação desses sistemas bilaterais cria um padrão de proteção mais

elevado e com menores flexibilidades do que as estabelecidos no Acordo TRIP´s, identificado
como TRIP´s plus, ou ainda, TRIP´s-extra.
Essa diversidade de BIT´s é ilustrativa da tendência mundial de ampliação no

escopo de objetos e de matérias apropriáveis frente ao surgimento de diversas novas
tecnologias. Destacando-se as tecnologias de comunicação em massa, particularmente após a
revolução operada com a difusão da Internet; os avanços na biotecnologia, bem como outras
tecnologias de aplicação industrial, softwares, nanotecnologias, dentre outras.
46
KNOWLTON, Brian. U.S. Plays It Tough on Copyright Rules. International Herald Tribune. Disponível
em: <http://www.iht.com/articles/2005/10/03/business/iprtrade.php>. Acesso em: 01/08/07.
47
BASSO, Maristela. Propriedade Intelectual na era Pós-OMC. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
48.
48
BASSO, Maristela. Op. cit. p. 48.
35
Esses desenvolvimentos estão inter-relacionados e tornaram a compreensão da

propriedade intelectual um verdadeiro pressuposto para a interpretação dos atuais valores
econômicos, sociais e políticos. Tal interpretação, por sua vez, possui uma série de
implicações práticas relativas a direitos humanos (e fundamentais), incluindo:
desenvolvimento econômico; saúde pública; educação; alimentação e agricultura;
privacidade; liberdade de expressão e cultura de uma forma geral. 49
No plano internacional, essas preocupações se revelam de forma em diversos

momentos. No Rio de Janeiro, os participantes da “Eco 92”, firmaram a Convenção sobre
Diversidade Biológica 50, reconhecendo a soberania das nações sobre seus recursos biológicos
como uma forma de preservar a biodiversidade. Quase dez anos mais tarde, em Doha, a
Organização Mundial do Comércio declarou que a propriedade intelectual não deveria
constituir um óbice para a adoção de medidas para proteção da saúde pública. Em 2004, a
Assembléia Geral da Organização Mundial de Propriedade Intelectual buscou comprometer a
entidade com uma agenda de desenvolvimento global.51
Estes são apenas alguns exemplos que bem demonstram que os direitos de
propriedade intelectual perpassam pontos importantes nas políticas internas e externas das
nações, corroborando o entendimento de que a propriedade intelectual como universal e
essencial para as agendas sociais, culturais e econômicas dos estados. Essa importância é
desfrutada pelas diversas doutrinas, inserindo-se, portanto, na teoria geral da propriedade
intelectual.
Além disso, já se deixa antever o interesse de trazer à propriedade intelectual uma

perspectiva teórica dos direitos essenciais da humanidade, seja sob a denominação de direitos
humanos ou fundamentais.
1.5 Expressividade e relevância econômica
De uma forma genérica, é possível dizer que os direitos de propriedade intelectual

são direitos à utilização, fruição e exploração de “informações”. Por “informações”,
49
HELFER, Laurence. Toward a human rights framework for Intellectual Property. University of California –
UCDavis Law Review. Vol. 40. Issue 3. 2006. p. 971-1020. p. 973.
50
Promulgada no Brasil pelo Decreto nº 2.519/98.
51
SUNDER, Madhavi. Foreword. University of California – UCDavis Law Review. Vol. 40. Issue 3. 2006. p.
563-580. p. 7.
36
entendam-se processos, dados, conhecimentos aplicados, ou seja, tecnologia. Na lição de Luis

Otávio Pimentel:
Na linguagem econômica, em especial, (...) o termo tecnologia é empregado para

designar o conjunto de conhecimentos aplicados pelo homem para atingir
determinados fins, sendo que as inovações tecnológicas determinam, quase sempre,
uma elevação dos índices de produção e um aumento da produtividade do trabalho. 52
No mundo atual, é inegável que a tecnologia consubstanciou-se cada vez mais num
pilar da economia global. Alguns estudiosos chegam a caracterizar a tecnologia como um dos
fatores de produção ao lado do capital, trabalho e recursos naturais. Daniela Zaits assim
pondera sobre esse destaque:
A expressão ‘tecnologia’, independentemente das várias acepções que o termo

comporta, é utilizada para designar conhecimentos, bens intangíveis, portanto. Esses
bens intangíveis passaram a ser fator decisivo para o crescimento econômico dos
diversos países, a ponto que uma das principais fontes de riqueza de um Estado
passou a ser, predominantemente, o ‘capital intelectual’. 53
Ainda nesse sentido:
(...) o termo tecnologia é empregado no tráfego econômico-industrial como uma

espécie de guarda-chuva, onde se abriga tudo o que está relacionado com os ativos
intangíveis vinculados ao processo produtivo da empresa. (...) Em uma concepção
ampla, pode-se definir tecnologia como o conjunto de conhecimentos científicos
cuja adequada utilização pode ser fonte de utilidade ou benefícios para a
Humanidade. De maneira mais restrita, pode-se conceituar a tecnologia como o
conjunto de conhecimentos e informações próprio de uma obra, que pode ser
utilizado de forma sistemática para o desenho, desenvolvimento e fabricação de
produtos ou a prestação de serviços. 54
De fato, os ativos intangíveis – a propriedade intelectual – são parte vital das

operações das grandes corporações multinacionais. Diversos segmentos industriais só são
possíveis em virtude da existência de um sistema de propriedade intelectual. Por exemplo, a
“indústria do entretenimento” tem por base um sistema de direitos autorais, copyrights e
direitos de imagem; a “indústria farmacêutica” e a “industria da biotecnologia” tem por base
as patentes das drogas desenvolvidas, a patenteabilidade de micro-organismos e os segredos
de negócio (trade secrets); a “indústria do software” depende da proteção legal dos
programas de computador.
52
PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito industrial: As funções do direito de patentes. Porto Alegre: Síntese,
1999. p. 27-28.
53
ZAITS, Daniela. Direito & Know-How. Uso, Transmissão e Proteção dos Conhecimentos Técnicos ou
Comerciais de Valor econômico. Curitiba: Juruá Editora, 2005. p. 23.
54
LIMA ASSAFIM, João Marcelo. A transferência de tecnologia no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p. 13.
37
Efetivamente todos os segmentos da economia dependem de alguma forma de

tecnologia, sinal distintivo ou marca como instrumento de competitividade no mercado.
A aptidão dos direitos sobre bens imateriais de circular em um ambiente de

mercado é favorecida pela própria criação normativa dos mesmos, considerados bens móveis
para efeitos legais (Art. 5º da Lei 9.279/96 e Art. 3º da Lei 9.610/98). 55
Essa importância atual, sem dúvida acarreta a característica mais marcante e

presente em todos os ramos da propriedade intelectual desde a sua constituição: a expansão. 56
Seja no ramo do direito autoral, pelas extensões de proteção às obras literárias e artísticas, seja
no ramo da propriedade industrial com o vertiginoso crescimento de aplicações e concessões
de patentes.
Para José de Oliveira Ascensão, a “(...) expansão do âmbito dos direitos

intelectuais é acompanhada por um reforço constante dos poderes assegurados aos titulares.
Um dos aspectos mais salientes está na incessante redução dos limites dos direitos
intelectuais”. 57
O sistema internacional de proteção de direitos de propriedade intelectual

brevemente descrito acima gera ainda uma profunda influência nos modelos econômicos dos
países. O TRIP’s possui explicitamente como uma de suas razões fundamentais o interesse de
completar as deficiências do sistema de proteção da propriedade intelectual da OMPI e a
necessidade de vincular, definitivamente, o tema ao comércio internacional. 58
O próprio conceito de uma New Economy, tão alardeada durante a década de

noventa nos Estados Unidos, teve por base o surgimento de novas tecnologias digitais e de
telecomunicações, que por sua vez, não só são elas próprias reguladas, como também
veiculam conteúdos regulados por direitos de propriedade intelectual. 59
Ganham relevância e expressividade tanto na mídia como no meio acadêmico,

expressões como knowledge economy e global knowledge economy. Esta última traduz a
55
Lei 9.279/96: “Art. 5º Consideram-se bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de propriedade
industrial.” Lei 9.610/98: “Art. 3º Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.”
56
FISHER, William W. The Growth of Intellectual Property: A History of the Ownership of Ideas.
Berkman Center for Internet and Society. Harvard University. Disponível em:
<http:cyber.law.harvard.edu/property99/history.html>. Acesso em: 08/08/08.
57
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito intelectual, exclusivo e liberdade. Revista da ESMAFE – Escola de
Magistratura Federal da 5ª Região. Pernambuco, nº 3. 2002. p. 125-145. p. 126.
58
Decreto Presidencial nº 1.355/94.
59
PAULRE, Bernard E. Is the New Economy a Useful Concept? Paris 1 CNRS ISYS Working Paper No.
2000-5. Setembro/2000. Disponível em: <http://econpapers.repec.org/paper/halwpaper/halshs-
00226422_5Fv1.htm.> Acesso em: 08/08/08.
38
importância do conhecimento, em todas as suas formas, para o modelo produtivo e econômico

da humanidade. Observe-se que: “Produzir, pois, significa transformar bens naturais em
60
riquezas econômicas, mediante a inteligência e a técnica”.
É exatamente esse elemento transformativo – o binômio inteligência e técnica –

que tem se tornado o pilar da competitividade no mercado global. Assim, os ativos
intangíveis, vistos como recursos empresariais, vão constituir uma nova forma de capital, o
“capital intelectual”, assim definido por Leif Edvinsson e Michael Malone:
(...) a capacidade intelectual humana, nomes de produtos e marcas registradas e até

mesmo ativos contabilizados a custo histórico, que se transformam ao longo do
tempo em bens de grande valor (como, por exemplo, uma floresta adquirida há um
século e que agora é uma propriedade imobiliária valorizada). 61
A idéia de capital intelectual pode ser abordada sob três aspectos: capital humano,
capital estrutural e capital de clientes assim definidos:
Capital humano é toda capacidade, conhecimento, habilidade e experiência

individuais dos empregados e gerentes. Capital de estrutura é o arcabouço, a infra-
estrutura que apóia o capital humano, e também a capacidade organizacional,
incluindo os sistemas físicos utilizados para transmitir e armazenar conhecimento
intelectual. Capital de clientes é o valor do relacionamento com os clientes. 62
Não só uma nova forma de capital empresarial, o conhecimento e a própria cultura

tornam-se mercadorias a abastecer e circular no mercado.
Nesse particular, José de Oliveira Ascensão, fazendo uma análise sobre a

mercantilização do direito autoral, que pode ser facilmente estendida aos demais ramos da
propriedade intelectual, destaca que a preocupação atual está longe de ser o desenvolvimento
cultural ou o avanço científico e tecnológico da humanidade. O objetivo é a comodificação do
conhecimento e a expansão do mercado:
(…) a mercantilização do direito autoral, que passa a beneficiar, acima de tudo, as

empresas de copyright. É muito significativo que a entidade hoje dominante do
regime jurídico internacional não seja a Unesco, nem sequer a Organização Mundial
de Propriedade Intelectual: é a Omc, porque o direito de autor se converteu ele
próprio em mercadoria. 63
60
GASTALDI, J. Petrelli. Elementos de economia política. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 105.
61
EDVINSSON, Leif; MALONE, Michael S. Capital Intelectual: descobrindo o valor real de sua empresa
pela identificação de seus valores internos. São Paulo: Makron Books, 1998. p. 93.
62
EDVINSSON, Leif; MALONE, Michael S. Op cit. p. 31.
63
ASCENÇÃO, José de Oliveira. Prefácio. In: CRIBARI, Isabela (org.). Produção Cultural e Propriedade
Intelectual. Recife: Fundação Joaquim Nabuco – Editora Massangana, 2006. p. 14-17. p. 15.
39
Nesse sentido, (...) para as empresas, a posse do capital físico está se tornando
marginal ao processo econômico e até desnecessário e incômodo. Em contraposição, agora a
fonte da riqueza é o capital intelectual: conhecimentos estratégicos, marcas, patentes,
conceitos, enfim, propriedade intelectual. 64
Marcos Wachowicz, caracterizando a relevância dos bens intelectuais na sociedade

atual, os compara em importância aos recursos naturais que foram base da “Revolução
Industrial”:
O bem intelectual na Sociedade da Informação paulatinamente passa a ser

considerado tão valioso quanto, para a Revolução Industrial, foram os recursos das
matérias-primas do carvão, do ferro e do óleo. Isto com nítida vantagem e diferença
em relação a estes últimos, por se tratar de recursos naturais limitados e não-
renováveis, ao passo que o bem intelectual é um recurso indefinidamente
renovável. 65
Corroborando este entendimento, segue a bela síntese de Vandana Shiva,
“Today, land and gold have given way to knowledge as the wealth of nations.
Property in factories, minerals, real estate and gold is being rapidly replaced by
property in products of the mind or ‘intellectual property’. Patents which refer to
knowledge as ‘property’ remain an instrument of colonization. While colonial wars
of the past were fought over geographical territory, colonization today is based on
war over intellectual territory.” 66
De fato, é possível observar que as diversas doutrinas de proteção da propriedade

intelectual têm permitido o surgimento de uma nova forma de “pacto colonial”. Os países
desenvolvidos se tornam consumidores cativos das tecnologias e conhecimentos que, por sua
vez, são “propriedade” dos países desenvolvidos.
Os custos incorridos na obtenção da permissão para utilização dessas tecnologias é

outro fator que drena ainda mais os recursos dos países não desenvolvidos. A título de
ilustração, indaga-se: é necessário vender quantas toneladas de soja para adquirir não a
propriedade, mas a simples permissão de uso, de um programa de computador?
64
ROVER, Aires J. O Direito Intelectual e seus Paradoxos. In: ADOLFO, Luis Gonzaga; WACHOWICZ,
Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual – Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge
Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p. 33-38. p. 36.
65
WACHOWICZ, Marcos. Propriedade Intelectual do Software & Revolução da Tecnologia da
Informação. Curitiba: Juruá Editora, 2004. p. 96.
66
SHIVA, Vandana. Protect or Plunder? Understanding Intellectual Property Rights. London: Zed Books,
2001. p. 18. Tradução livre: “Hoje, terras e ouro deram lugar ao conhecimento como a riqueza das nações.
Propriedade em indústrias minerais, terrenos e ouro, está sendo rapidamente substituída por produtos da mente
ou propriedade intelectual. Patentes que referenciam o conhecimento como propriedade permanecem como um
instrumento de colonização. Enquanto as guerras coloniais do passado foram batalhas sobre territórios
geográficos, a colonização atual é baseada numa guerra sobre os territórios intelectuais.”
40
Assim, uma nota comum às diversas doutrinas da propriedade intelectual é a sua

relevância econômica. A influência sobre o mercado é tamanha que, tanto o Tratado de
Constituição da OMPI, como a Lei de Propriedade Industrial brasileira tiveram que declarar
que a proteção contra a concorrência desleal nela está inserida.
À primeira vista, esta proteção à concorrência parece destoar do restante de

direitos intelectuais, contudo, os direitos de propriedade intelectual são, na verdade, direitos
que moldam o próprio processo produtivo e a economia. Assim, é pertinente incluir nessa
gama de direitos a tutela contra as distorções econômicas que podem surgir do exercício
(abusivo) desses direitos intelectuais.
1.6 Instrumentalidade ao interesse público
Para Sherwood, os direitos de propriedade intelectual relacionam-se diretamente

com o interesse público em duas vertentes: tanto a sua existência serve a um interesse público,
como o seu escopo deve submeter-se a supremacia do mesmo. 67
Na primeira vertente, os direitos de propriedade intelectual têm sua existência

justificada pelo interesse público simultâneo de: a) reconhecer os autores e inventores pelas
suas criações; e de b) estimular que os mesmos produzam novos produtos e informações para
a sociedade. Objetiva-se um ciclo contínuo de inovação e com ele o desenvolvimento
econômico.
Independentemente do ramo específico, tais direitos são vistos como um

instrumento (e até mesmo como política legislativa) necessário para estimular o
desenvolvimento cultural e tecnológico das sociedades.
Na segunda vertente, os direitos de propriedade intelectual devem sempre se

compatibilizar com a preeminência do interesse público. Por esta razão, a legislação
pertinente possui mecanismos de restrição de direitos em prol de interesses da coletividade.
Adianta-se alguns exemplos que serão estudados no capítulo quinto: o

licenciamento compulsório (Art. 71 da Lei 9.279/96, regulado pelo Decreto 3.201/99) e as
patentes de interesse da defesa nacional (art. 75 da Lei 9.279/96) no campo da propriedade
67
SHERWOOD, Robert M. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econômico. São Paulo: EdUsp. 1992.
p. 46.
41
industrial. Já na seara do direito autoral, as limitações que permitem a reprodução de textos

para fins de estudo, crítica e ensino (hipóteses do art. 46 da Lei 9.610/98).
Essa estreita relação com o interesse público é sugestiva de que é possível fazer
uma inversão na lógica tradicional associada aos ao tema. É possível que o sistema exista não
para garantir os direitos individuais perante a coletividade, mas para garantir o interesse
coletivo através da atribuição desses direitos.
Trata-se de uma reconstrução que pode ser aplicada de forma geral para as
doutrinas de propriedade intelectual e, na opinião deste trabalho, parece ser mais adequada à
moldura axiológica da Constituição Federal de 1988 e aos objetivos dos tratados
internacionais.
1.7 Confirmação da existência de uma teoria geral
Os pontos aqui identificados são comuns e recorrentes nas diversas doutrinas que
formam a propriedade intelectual. Desta forma, é possível falar em um fundamento, uma
teoria geral e um instrumental teórico único para a análise jurídica desses ramos sob a
perspectiva de uma teoria geral.
A relevância econômica de tais direitos aliada à idéia de que os bens imateriais

apresentam características distintas dos bens físicos, permite inferir ainda que deve existir
uma teoria econômica própria a ser formulada, de modo a permitir uma análise normativa dos
institutos e do ordenamento jurídico em relação à propriedade intelectual.
A compreensão dessa base comum da propriedade intelectual permitirá uma

melhor visualização dos impactos que os direitos intelectuais causam na sociedade,
especialmente no tocante aos efeitos sobre o desenvolvimento econômico e cultural.
2 JUSTIFICATIVAS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
Além da existência de um quantum comum às diversas doutrinas, faz-se necessária

investigação das justificativas para a existência da propriedade intelectual.
De acordo com a fundamentação adotada, a natureza dos direitos protegidos

sofrerá alterações e os objetivos que o sistema de propriedade intelectual irá perseguir serão
diferenciados. Até mesmo as ponderações com outros valores constitucionais serão diferentes.
Todavia, no contexto jurídico atual, os direitos de propriedade intelectual muitas

vezes são tomados como auto-evidentes e justificados como mero corolário dos direitos de
propriedade.
Essa postura não é mais adequada, pois suscita uma análise puramente descritiva
de quais são e como operam os direitos de propriedade intelectual, ao contrário da necessária
perspectiva normativa com a qual devem ser abordados.
Existem fundamentações que identificam a propriedade intelectual como um

direito natural do homem, decorrente do seu labor ou de sua própria personalidade, que estão
em contraste com outra gama de teorias que buscam fundamento nos efeitos econômicos que
um sistema de propriedade intelectual possui, tanto para estimular a inovação e o
desenvolvimento tecnológico, como em critérios de eficiência na utilização e distribuição de
produtos intelectuais.
Essa variedade e até mesmo disparidade de justificativas serve para ilustrar um

questionamento essencial à propriedade intelectual: se a mesma deve ser vislumbrada como o
reconhecimento da ordem jurídica dos direitos dos criadores, ou se deve ser instrumento
normativo utilitário que estimula a produção de conhecimento útil, maximizando o bem-estar
social.
Para uma melhor elucidação da questão, procede-se ao estudo das teorias

desenvolvidas. Inicialmente, aquelas que adotam uma perspectiva de fundamentação jus-
filosófica, utilizando concepções de direito natural ou de personalidade. Depois, teorias de
cunho utilitarista que apresentam justificações econômicas ex-ante e ex-post relativamente à
produção de bens intelectuais.
43
2.2 Perspectiva Lockeana
Toda teoria que pretende explicar a propriedade deve fazer necessária referência à
clássica e ainda influente teoria liberal de John Locke, retratada no famoso “Segundo Tratado
sobre o Governo”.
Locke descreve no quinto capítulo de sua obra, devotado à propriedade, um estado

de natureza onde a terra e todos os seus frutos são tidos em comum, como um presente divino.
Esse patrimônio comum da humanidade é tido como o conjunto de todos os bens e materiais
providos pela própria natureza, em um estado identificado como “natureza desassistida”. Tais
bens, não obstante possuírem valor imediato pequeno, ser extremamente valorizados através
do trabalho. 68
Locke, deriva uma linha de raciocínio da noção intuitiva de direito exclusivo em si

mesmo e tal direito, sendo projetado sobre um bem através do trabalho, é a origem da
propriedade:
Embora a terra e todos os seus frutos sejam propriedade comum a todos os homens,
cada homem tem uma propriedade particular em sua própria pessoa; a esta ninguém
tem qualquer direito senão ele mesmo. O trabalho de seus braços e a obra das suas
mãos, pode-se afirmar, são propriamente dele. Seja o que for que ele retire da
natureza no estado em que lho forneceu e no qual o deixou, mistura-se e superpõe-se
ao próprio trabalho, acrescentando-lhe algo que pertence ao homem e, por isso
mesmo, tornando-o propriedade dele. Retirando-o do estado comum que a
natureza o colocou, agregou-lhe com seu trabalho um valor que o exclui do
direito comum de outros homens. Uma vez que esse trabalho é propriedade
exclusiva do trabalhador, nenhum outro homem tem direito ao que foi agregado,
pelo menos quando houver bastante e tão bom em comum para os demais. 69
(grifado e negritado)
Dois pontos principais podem ser destacados.
Primeiro, dentro da perspectiva lockeana, é o trabalho que se mistura com o bem

natural o que gera o título de propriedade.
Segundo, na própria gênese da idéia de propriedade existe uma limitação de

quanto pode ser retirado do patrimônio comum. Deve-se manter no patrimônio comum da
humanidade o suficiente para que outros possam dele retirar o seu sustento através do
68
DAMSTEDT, Benjamin G. Limiting Locke: A Natural Law Justification for the Fair Use Doctrine. Yale Law
Review. Issue 5. Vol. 112. p. 1179-1221. 2003. p. 1191.
69
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2002. p.
38.
44
trabalho. Ninguém pode adquirir além da sua capacidade de consumo gerando um desperdício
dos recursos da humanidade.
Tais limitações podem ser vistas até mesmo como uma forma de pensar a função
social da propriedade.
Assim, dentro de uma perspectiva lockeana, a propriedade privada individual é um

movimento da esfera do coletivo para o privado. O mecanismo que promove este movimento
é o trabalho, criando uma corrente de um pólo a outro.
A teoria é bastante interessante para justificar que bens imateriais devem ser
regulados através da atribuição de direitos de propriedade. De fato, se o elemento de gênese
da propriedade é a realização de trabalho sobre o bem, os bens imateriais desenvolvidos
através de esforço humano são tão apropriáveis quanto os frutos de uma plantação.
A teoria possui um apelo intuitivo para justificar direitos de propriedade sobre

bens intelectuais, pois o bem produzido está indissociavelmente ligado ao labor intelectual do
autor ou inventor.
Assim, ao trazer o foco da discussão para os direitos dos autores e inventores em

razão de seu trabalho inventivo, a idéia de uma propriedade intelectual com os mesmos
contornos da propriedade física torna-se mais palpável. Mais ainda, esta invoca a ideologia
liberal de que a propriedade é um direito natural, justificada como decorrente da necessidade
do ser humano atingir a sua finalidade natural – prover não só a sua subsistência, mas a sua
felicidade e bem-estar social. 70
Trata-se ainda de uma questão de igualdade, se há o reconhecimento do direito de

propriedade em razão do trabalho exercido sobre bens físicos, por que não garantir o mesmo
tratamento para o labor exercido sobre bens imateriais? Não seriam ambos de igual
dignidade? 71
O modelo lockeano está claramente centrado na idéia da dignidade do trabalho

como elemento que justifica o surgimento da propriedade. Os doutrinadores que justificam a
existência de direitos de propriedade sobre bens imateriais com base nas fundações filosóficas
desenvolvidas por Locke estão, na verdade, tomando emprestada a dignidade do trabalho e do
direito do próprio trabalhador sobre seu trabalho.
70
PALMER, Tom G. Are Patents and Copyrights Morally Justified? The Philosophy of Property Rights and
Ideal Objects. Harvard Journal of Law & Public Policy. Vol. 13. Issue 3. p. 817-865. 1990. p. 822.
71
Numa nota particular, a Constituição Federal Brasileira de 1988 expressamente proclama a igualdade do
trabalho manual, técnico ou intelectual e dos profissionais respectivos, no art. 7º, inciso “XXXII”.
45
É possível, entretanto, uma crítica a essa justificativa, pois a propriedade

intelectual, especialmente na sociedade contemporânea, está concentrada não nas mãos dos
criadores originários, mas nos portfólios e carteiras de ativos de grandes corporações.
Tomando o ordenamento jurídico brasileiro como exemplo, é possível verificar

que muitas vezes a alocação dos direitos de propriedade relativos às invenções não é feita no
efetivo criador, mas no detentor de capital. O art. 88 da Lei da Propriedade Industrial – Lei
9.279/96 e o art. 4º da Lei dos Programas de Computador – Lei 9.609/98 trazem previsões
específicas de que nos casos onde existe um contrato de trabalho os produtos criados
pertencem exclusivamente ao empregador e não ao efetivo criador – o empregado. 72
Mais ainda, o parágrafo segundo do art. 88 da Lei de Propriedade Industrial chega

a estabelecer uma presunção relativa de que a titularidade dos materiais produzidos é do
empregador, se criados durante o período de trabalho. A lei ainda é bastante clara e incisiva
ao estabelecer que não haja qualquer remuneração devida além do salário como
contraprestação.
No direito comparado norte-americano, até mesmo a concepção de autor passa a

ser flexibilizada para admitir que a autoria esteja dissociada da pessoa física do criador. O
Copyright Act of 1976, estatuto americano ainda em vigor que estabelece a tutela jurídica dos
direitos de copyright, inicialmente se destina à proteção do indivíduo como autor, porém cria
uma situação interessante nos casos de work-for-hire.
A doutrina do work-for-hire cria uma situação em que, para determinados tipos de

trabalho, o autor é aquele que o encomendou, permitindo que até mesmo pessoas jurídicas
sejam consideradas autoras. 73
72
Lei 9.279/96: Art. 88. A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando
decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a
atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado. § 1º Salvo
expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao
salário ajustado. § 2º Salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência do contrato a invenção
ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado até 1 (um) ano após a extinção do vínculo
empregatício. Lei 9.610/98: Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador,
contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e
elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e
desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda,
que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.
73
No original: A Work Made For Hire - In the case of a work made for hire, the employer or other person for
whom the work was prepared is considered the author for purposes of this title, and, unless the parties have
expressly agreed otherwise in a written instrument signed by them, owns all of the rights comprised in the
copyright. (17 U.S.C. Sec 101. § 201, b).
46
José de Oliveira Ascensão, tratando da situação atual dos direitos de autor, faz
severa crítica contra a concentração da proteção jurídica, não no autor, mas nas empresas de
mídia:
Empola-se efetivamente a proteção, mas não já para proteger o autor. O que surge
em primeiro plano é a proteção da empresa – no caso, todo o sector das chamadas
indústrias de copyright.
A proteção reclamada para o autor vai na realidade beneficiar estas empresas,
para quem os direitos afinal revertem.
Com isto o discurso legitimador vigente deixa de proceder.
O fundamento da proteção acrescida não esta na propriedade, porque esta se fundava
em direito natural originado pela criação e a criação afinal apaga-se. O
autor/criador não é o fito da proteção. Será quando muito o pretexto: aquele de
quem se fala, mas não aquele que fala ou para quem se fala. 74
O mesmo raciocínio também é válido na percepção histórica do copyright. Siva

Vaidhyanathan apresenta a mesma preocupação de Ascensão:
All along, the author was deployed as a straw man in the debate. The unrewarded
authorial genius was used as a rethorical distraction that appealed to American
romantic individualism. As copyright historian Lyman Ray Patterson has
articulated, copyright has in the twentieth century really been about the rights of
publishers first, authors second, and the public a distant third. If we continue to
skewer this “straw man” of authorship with our dull scholarly bayonets, we will
miss the important issues: ownership, control, access, and use. 75
Assim, a teoria lockeana enfrenta diversos problemas quando confrontada com a

realidade atual e a práxis econômica que envolve os direitos de propriedade intelectual. Não
somente objeções de ordem prática são possíveis, como também de ordem teórico-
acadêmicas.
O apelo de indicar como forma de aquisição originária da propriedade a

incidência de trabalho sobre bens da natureza é passível da crítica de que em alguns casos
produz uma inversão. Por que o simples fato de determinado indivíduo adicionar algo que
possui – o trabalho – a algo que não possui – determinado bem da natureza – é suficiente para
74
ASCENÇÃO, José de Oliveira. apud. BARBOSA, Denis Borges. Usucapião de Patentes e Outros estudos
de Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 89.
75
VAIDHYANATHAN, Siva. Copyrights and Copywrongs. The Rise of Intellectual Property and How It
Threatens Creativity. New York: New York University Press, 2003. p. 11. Tradução livre: “Desde sempre, a
figura do autor foi usada como um coringa no debate. O gênio autoral não recompensado era usado como uma
distração retórica que apelava ao individualismo romântico norte-americano. Como um historiador Lyman Ray
Patterson articulou o copyright no século XIX relaciona-se na verdade com os direitos dos editores primeiro,
autores em segundo, e o público num distante terceiro lugar. Se continuarmos utilizando o coringa do autor
iremos perder noção das questões principais: titularidade, controle, acesso, e uso”.
47
atribuir propriedade sobre o bem antes não possuído, ao invés de ser uma simples maneira de
“perder” o trabalho realizado?
Robert Nozick apresenta como ilustração a situação de alguém que é dono de uma
garrafa com suco de tomate e a derrama no oceano. Neste caso, ao misturar as moléculas do
suco com a água, o indivíduo adquiriu o oceano ou simplesmente perdeu o suco? 76
Outra crítica possível é que a teoria tem como pressuposto que a propriedade é o
retorno pelo investimento que se faz em forma de labor. Tal premissa pode até mesmo ser
compatível com a apropriação de bens materiais, porém é particularmente problemática
quando aplicada a bens intelectuais.
Primeiro, é questionável a própria possibilidade de existência de trabalho em

relação aos bens intelectuais. Adotada a premissa da originalidade, de que um trabalho
intelectual não existia e passou a ser em razão da criação humana, não há um determinado
bem natural anterior no qual foi infundido trabalho para justificar a propriedade nos termos de
uma interpretação lockeana estrita.
Nesse viés há concepção eclesiástica, no medievo, de que não há autoria, pois as

criações decorriam da inspiração divina, ou seja, seriam inadequadas para a apropriação
individual.
Contudo, independentemente de misturar labor a algum elemento pré-existente

quando da criação de um novo bem imaterial, o autor estaria a introduzir no mundo, um novo
valor e, portanto, não seria justo privá-lo da propriedade sobre este valor criado. 77
Tal justificativa, porém, não estará mais centrada numa idéia de que o trabalho
misturou-se com uma criação, mas sim, num apelo moral de justa compensação para aquele
que empreendeu esforços com a criação de um determinado bem.
Seria possível ainda reconciliar a idéia clássica de originalidade com a noção de

que toda criação de conteúdo intelectual de alguma forma depende de um horizonte cultural
comum. Mesmo as teorias e idéias mais inovadoras carecem de elementos imateriais comuns
da humanidade, a exemplo da linguagem, para se expressar.
76
NOZICK, Robert. Anarchy, state and utopia. New York: Basic Books, 1974. p. 174.
77
HIMMA, Kenneth. The Justification of Intellectual Property: Contemporary Philosophical Disputes.
Berkeley Center for Law and Technology. Paper 21. 2006. Disponível em: <http://repositories.cdlib.org-
/bclt/lts/21>. Acesso em: 06/06/2008. p. 19.
48
Desta forma, o trabalho realizado pelo inventor ou autor está em utilizar os

conhecimentos comuns a todos e elaborá-los de uma nova forma, adquirindo, portanto, a
propriedade sobre os mesmos.
Contudo, a efetiva outorga de propriedade sobre bens imateriais em razão do

trabalho pode entrar em conflito com o direito de outros em razão do próprio labor. Por
exemplo, o critério para a concessão de patentes é a prioridade no depósito. Mesmo que dois
indivíduos desenvolvam uma tecnologia similar, somente terá a proteção àquele que primeiro
atender aos requisitos e procedimentos legais para a concessão da patente.
Fosse um direito de propriedade em razão do labor, ambos deveriam ter

resguardado o direito de propriedade, o que não ocorre. Mais uma vez, a práxis entra em
conflito com uma teoria lockeana pura.
Ponto comum de todas as construções em torno da visão de Locke é o forte

elemento moral, ou seja, de que aquele que exerceu trabalho sobre determinados bens possui
justo título de propriedade sobre o bem criado. O autor, criador ou inventor merece a
propriedade do bem criado. 78
Perseguindo esta idéia moral, não fica distante a associação da criação à própria
personalidade do criador. Observe-se, ainda, que os bens imateriais são usualmente
referenciados como criações do espírito humano, ou seja, em relação direta com a
personalidade.
2.3 Propriedade Intelectual e Personalidade
São diversas as teorias que tentam atribuir como justificação aos direitos de
propriedade a idéia de personalidade. Autores germânicos fazem uma identificação entre os
dois aspectos.
Inicialmente, Wilhelm Von Humboldt identificava a idéia de propriedade com a

noção de desenvolvimento humano. Trata-se de uma reconstrução da teoria lockeana, porém
com ênfase não mais na persecução da sobrevivência e bem estar, mas de propriedade como
elemento de desenvolvimento da esfera humana de liberdade.
78
49
Em contraste com tal posicionamento, Hegel afirma que a propriedade não é um

elemento necessário ao homem na persecução de suas finalidades, mas sim, a própria
manifestação do desenvolvimento humano. 79
Na concepção hegeliana, as etapas de realização do humano envolvem uma

concretização da personalidade meramente potencial em efetiva através de uma exteriorização
no mundo empírico. Uma dessas formas de desenvolvimento é a idéia de propriedade que
seria uma “objetificação” da própria personalidade. 80 Particularmente à propriedade
intelectual, fica ainda mais marcante a relação do bem intelectual com a personalidade do
autor.
Até mesmo Kant abordou a temática da propriedade intelectual, como direito de

propriedade, em trabalho específico sobre a injustiça da pirataria de livros. Mais ainda, Kant
faz uma clara distinção entre a entidade física que seria o livro enquanto substrato material –
papel, capa, etc – e o livro enquanto mensagem do autor para outrem. Desta forma, o livro ou
qualquer outro trabalho literário seria não só uma mercadoria, mas um exercício da expressão
do autor que não pode ser alienado.
Tais concepções trazem a tona o aspecto moral da criação. Particularmente, a

dicotomia existente na seara do direito autoral: direitos morais e direitos patrimoniais. No
tocante aos primeiros, a idéia de uma identificação entre a personalidade e a integridade do
trabalho, o direito de ser reconhecido como autor, parece justificar sua existência.
Tal linha de argumentação é mais pertinente à concepção continental de direitos

sobre obras artísticas e literárias. Particularmente no direito francês, o qual possuiu profunda
influência sobre o modelo brasileiro, há uma expressiva preocupação com os direitos morais
dos autores e artistas.
Na seara internacional, essa preocupação com um aspecto moral de tais direitos se

fez constar na Convenção de Berna. No art. 6 bis consta o reconhecimento de que o ato de
criação artística compreende mais do que a simples expectativa de retorno econômico
financeiro.
79
80
BELL, Abraham; PARCHOMOVSKY, Gideon. What Property Is. University of Pennsylvania Law School
ILE – Institute for Law and Economics. Research Paper nº 04-05. 2004. Disponível em:
<http://works.bepress.com/abraham_bell/5>. Acesso em: 08/08/08.
50
Tal preocupação com o âmbito moral dos autores figura até mesmo na doutrina
americana quando, em 1990, o Congresso Americano introduziu legislação que veio alterar o
Copyright Act para incluir novos dispositivos 81 que atribuem direitos morais aos autores de
trabalhos de arte visual.
Posner e Landes afirmam que antes da entrada dos Estados Unidos na União de
Berna em 1989, já existiam legislações estaduais salvaguardando formas de direitos morais,
começando com a Califórnia em 1979. Além disso, ocasionalmente, o próprio Copyright Act,
através de hermenêutica jurídica, era interpretado judicialmente para conferir proteção
análoga a direitos morais. 82
Contudo, tão somente a idéia de personalidade não responde satisfatoriamente

como justificativa à existência de outras restrições imponíveis a terceiros que os direitos de
propriedade intelectual conferem a seus titulares.
Outra crítica possível no tocante às obras de arte, é que o valor do trabalho não
está no meio físico pelo qual ele se expressa. O valor encontra-se na experiência íntima de
cada apreciador, sendo o bem imaterial ontologicamente diferente para cada indivíduo.
Além disso, a idéia de uma relação estreita entre a criação e a obra gera
contradições entre um dos cânones básicos, tanto do direito autoral como do copyright, que é
o controle da realização de cópias. Numa ilustração ofertada pelo próprio Hegel: “artistic
reproductions are so peculiarly the property of the individual artist that a copy of a work of
art is essentially a product of the copyist´s own mental and technical ability”. 83
Na linha de raciocínio dessas teorias, os artistas que realizassem performances de

canções ou expressões coreográficas criadas por outros artistas teriam propriedade sobre sua
interpretação, não devendo nada aos autores originais, pois se estaria diante uma nova
propriedade.
Além disso, as mesmas críticas relativas à praxe atual da propriedade intelectual

feitas no tópico passado também são cabíveis aqui, especialmente porque as teorias de
personalidade reforçam a idéia de vinculação entre o criador e o bem intelectual, fomentando
81
Copyright Act (17 U.S.C. § 106-A).
82
Cambridge: Harvard University Press, 2003. p. 270.
83
Ideal Objects. Harvard Journal of Law & Public Policy. Vol. 13. Issue 3. p. 817-865. 1990. p. 841. Tradução
livre: “Reproduções artísticas são tão propriedade do artista individual que a cópia de uma obra de arte é
essencialmente um produto da habilidade técnica e mental do copista”.
51
ainda mais uma idéia romântica do autor, enquanto indivíduo inspirado que através de grande
sofrimento e empenho pessoal é o único responsável pela gênese da obra de arte.
Tais teorias não foram talhadas para apreender as diversas formas de criação
colaborativa e coletiva que os novos meios de comunicação e redes digitais criaram e não
explicam o processo de criação cultural e intelectual como um esforço cumulativo e
colaborativo das sociedades humanas.
Na atualidade, destacam-se os direitos de propriedade intelectual da comunidade e

da coletividade e a necessidade de proteção aos conhecimentos tradicionais de povos
indígenas, por exemplo.
Logo, as teorias com fundamentação em um suposto direito natural ou de direitos

decorrentes da extensão da personalidade humana não explicam as formas atuais dos direitos
de propriedade intelectual, especialmente quanto a sua dinâmica econômico-social e os efeitos
sobre a cultura e o desenvolvimento global.
2.4 Justificações Econômicas da Propriedade Intelectual
Com efeito, sendo o conhecimento e a informação elementos centrais do mercado

global, a relevância econômica já indicada aos direitos de propriedade intelectual tende a ser
uma nota característica de sua constituição. Assim, desenvolvem-se uma miríade de teorias
que justificam ora a existência de um sistema como um todo, ora de direitos específicos, em
razão dos custos e efeitos econômicos que os mesmos possuem no seio social.
Doyen Roubier, indicando uma não-conformidade dos direitos de propriedade

intelectual com a clássica divisão civil, classificava os direitos de propriedade intelectual
como direitos de clientela, ou seja, direitos que têm por função assegurar ou proteger a
clientela. Outras teorias classificam tais direitos como direitos de monopólio, focando a
análise no caráter exclusivo dos direitos. 84
De uma forma geral, há um ponto de consenso. As teorias advogam que os

direitos de propriedade intelectual são necessários para permitir que autores e inventores
tenham incentivos suficientes para continuar criando. Do contrário, na ausência de tal sistema,
não teriam oportunidade de recuperar os investimentos efetuados.
84
LABRUNIE, Jacques. Direito de Patentes. São Paulo: Manole, 2006. p. 10.
52
Sherwood relata que, embora a proteção dos ativos intelectuais tenha se iniciado
como algo intuitivo, surgiram teorias sobre a razão pela qual se dá esta proteção e estas têm
orientado e justificado as políticas legislativas sobre o tema. Para o autor, estas se dividem
em: “recompensa”; “recuperação”, “incentivo” e “risco”:
A teoria da recompensa, diz, na verdade, que o criador ou inventor daquilo que deve
ser protegido deveria ser recompensado por seu esforço.
[...]
A teoria da recuperação diz, talvez sem meditar muito, que o inventor ou criador,
por ter despendido esforço, tempo e dinheiro, deveria ter a oportunidade de
recuperar algo do que gastou.
[...]
A teoria do incentivo diz que é bom atrair esforço e recursos para o trabalho e
desenvolvimento da criatividade, descobrimento e inventividade.
[...]
(...) teoria do risco (...) reconhece que a propriedade intelectual é o resultado de um
trabalho desbravador, e que este trabalho possui um risco inerente. 85
No mesmo viés de classificação, a doutrina americana divide em três grandes

grupos as teorias que tem embasado a justificativa de um sistema de proteção: teorias da
“recompensa através de monopólio”; teorias do “incentivo pelos lucros com o monopólio” e
teorias de “troca pelos segredos”.86
As teorias buscam lastro na constatação de que o indivíduo merece compensação

em virtude dos gastos com a criação de forma proporcional a sua utilidade social, bem como
de maneira a garantir um incentivo para o contínuo desenvolvimento da tecnologia e da
cultura.
Tais formas de recompensa e/ou incentivo viriam por meio de uma exclusividade
temporária sobre a idéia ou invenção, reconhecida pelo Estado. Assim, as maneiras mais
simples, baratas e efetivas para que a sociedade garantisse tais estímulos seria permitir
monopólios temporários na forma de direitos exclusivos: patentes de invenções na seara
industrial e direitos autorais/copyright na seara cultural. 87
Também é bastante claro que as teorias apresentadas buscam suporte em um

fundamento de justiça, ou seja, nas idéias de necessária recompensa aos inventores, de justa
recuperação dos investimentos realizados.
85
SHERWOOD, Robert. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econômico. São Paulo: EdUsp. 1992. p.
46-47.
86
POPP, Shane M. The Third Door Is off the Hinges: A Prospective Study on the Effects of the create Act
Against Federal Patent Policies. John Marshall Review of Intellectual Property Law. p. 597-607. Spring
2005. p. 604.
87
POPP, Shane M. Op. cit. p. 604.
53
A abordagem da justificação dos direitos de propriedade intelectual centraliza-se

na pessoa dos criadores, ou seja, em justificativas do mérito ou da justa atribuição aos autores
e inventores.
Esta perspectiva está sujeita às mesmas críticas anteriormente formuladas em

relação à incapacidade dos modelos de explicar a prática atual no campo do direito de
A idéia de reconhecimento, seja moral ou patrimonial dos autores, é uma

preocupação válida, porém, o interesse na existência do sistema de propriedade intelectual
ultrapassa razões individuais. É possível encontrar justificativas que tomam por base o
interesse da própria sociedade na criação e difusão de novos trabalhos e tecnologias. Aires J.
Rover bem sintetiza da seguinte forma:
Estas transformações provocadas pela revolução tecnológica, aliadas às próprias

características da informação, põem em discussão um dos principais objetivos da
Propriedade Intelectual: o equilíbrio entre os interesses particulares dos produtores e
o interesse público, da sociedade. A Propriedade Intelectual sempre esteve apoiada
na idéia de que aquele que cria uma obra deve receber um retorno sobre o seu
esforço e dedicação, como incentivo para novas criações e a manutenção do
desenvolvimento intelectual. Em contrapartida existe o interesse de que este
conhecimento produzido seja divulgado e atinja o maior número de pessoas
possíveis, garantindo-se assim que a sociedade se atualize. 88
Daniela Zaits, na mesma linha de pensamento, chega a definir que o dilema

central da propriedade intelectual é a ponderação entre o interesse público e o privado: “O
dilema da propriedade intelectual consiste, justamente, em conciliar duas exigências a priori
contraditórias: a necessidade de incentivar-se e proteger-se a atividade intelectual versus a
exigência social da disseminação do conhecimento”. 89
Assim, existem também teorias que buscam a justificativa da existência do

sistema de propriedade intelectual com fundamento primário em um interesse da coletividade,
sendo os direitos individuais uma decorrência secundária.
88
ROVER, Aires J. O Direito Intelectual e seus Paradoxos. In: ADOLFO, Luis Gonzaga; WACHOWICZ,
Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual – Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge
Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p. 33-38. p. 34.
89
ZAITS, Daniela. Direito & Know-How. Uso, Transmissão e Proteção dos Conhecimentos Técnicos ou
Comerciais de Valor econômico. Curitiba: Juruá Editora, 2005. p. 87.
54
2.5 Teorias Utilitaristas da Propriedade Intelectual
O utilitarismo foi inicialmente introduzido por filósofos como Jeremy Bentham e

John Stuart Mill, nos séculos XVII e XVIII. De forma geral, buscava considerar que são
desejáveis políticas públicas que maximizam a utilidade social, ou seja, que promovem uma
melhoria para uma maior quantidade de pessoas.
Aplicadas à propriedade intelectual, as teorias utilitaristas de justificação, por sua

vez, não possuem um foco no apelo moral de atribuição de propriedade dos bens intelectuais
aos seus criadores. O foco é a relação custo-benefício para a sociedade que advêm da outorga
das exclusividades.
A justificativa tanto para a existência de um sistema de proteção aos bens

imateriais como para que este confira direitos de propriedade é o balanço positivo que deve
ocorrer entre os incentivos que o sistema proporciona para a inovação e os benefícios trazidos
por esta, comparados com os custos acarretados pelas exclusividades – efetivos monopólios –
sobre as criações, seja em relação aos preços dos produtos, seja em relação à restrição da
difusão do conhecimento. 90
O objetivo do sistema é maximizar o bem-estar social através do progresso

científico e cultural. As diversas formas de direitos de propriedade intelectual – patentes,
direitos autorais, copyrights, marcas, software, etc – são mecanismos criados pela ordem
jurídica de modo a prevenir a difusão da informação ou conhecimento antes que o autor ou
inventor tenha percebido uma lucratividade adequada para induzir os investimentos
necessários à própria criação inicial. 91
Essa mudança de foco, do indivíduo criador para a sociedade usuária, coloca em

evidência o argumento de que o que existe, na verdade, é uma barganha entre o interesse
individual e o interesse da sociedade. A última permite que os primeiros detenham por
determinado tempo o controle das criações, ou seja, retardando a plena difusão do
conhecimento, porém assegurando que efetivamente, no longo prazo, haverá mais conteúdo a
ser difundido.
90
91
MOORE, Adam D. Intellectual Property, Innovation, and Social Progress: The Case Against Incentive Based
Arguments. Hamline Law Review. Vol. 26. Issue 3. p. 602-630. 2003. p. 607.
55
Nessa perspectiva, a criação e a outorga de tais direitos aos criadores não se dão
como forma de recompensa ou em razão do trabalho realizado, nem por serem as criações
intelectuais extensões da personalidade, mas, sim, por ser a forma eficiente de garantir os
incentivos necessários para a produção intelectual.
Embora as teorias utilitaristas evitem as críticas aplicáveis às teorias com

fundamento em mérito pelo trabalho ou personalidade, também estão sujeitas a outras.
Algumas das mais comuns vão tratar dos seguintes pontos: na busca de promover
o máximo para o maior número de pessoas, aquelas não contempladas pela atuação pública
tendem a ser tratadas de forma injusta; os modelos utilitaristas normalmente são por demais
vinculados a uma visão economicista, ou seja, tratam as criações intelectuais como meras
mercadorias a serem produzidas e consumidas; a redução da análise a incentivos relega a
questão da legitimidade de direitos com fundamento moral em relação aos autores e
inventores em segundo plano. 92
Não obstante tais considerações, a perspectiva utilitarista amolda-se melhor a uma

justificação da realidade social atual no que diz respeito aos direitos intelectuais.
De fato, se o objetivo desse corpo de normas é promover o equilíbrio entre a

produção e a difusão intelectual nos diversos campos da cultura, ciência e tecnologia, o
mesmo não estaria adstrito a uma forma tradicional de direitos de propriedade, podendo ser
talhado para ter a abrangência e duração necessária ao cumprimento de sua finalidade.
Além disso, essa perspectiva utilitarista, além de justificar a diversidade de formas

de proteção, coloca em evidência o aspecto coletivo de tais direitos, como destaque para a
noção de interesse público como condicionante da própria gênese e contornos dos direitos
outorgados.
A perspectiva utilitarista acima delineada pode ser considerada como uma

justificativa ex ante em relação à propriedade intelectual, pois o objetivo do sistema é
influenciar o comportamento dos indivíduos – inventores, autores – antes do surgimento do
próprio bem imaterial que será objeto de direito.
Existem, por outro lado, teorias de justificação ex post, que objetivam justificar a
existência de um sistema de propriedade intelectual não como incentivos para criação de bens
92
TAVANI, Herman T. Recent Copyright Protection Schemes: Implications for Sharing Digital Information. In:
SPINELLO, Richard A.; TAVANI, Herman T. (orgs.). Intellectual Property Rights in a Networked World:
Theory and Practice. London: Information Science Publishing, 2005. p. 182-204. p. 191.
56
intelectuais, mas em razão dos efeitos sobre a gestão posterior do bem intelectual pelo titular
dos direitos. 93
A distinção entre justificativas ex ante e ex post possui relevância prática, pois a

forma de proteção e atribuição dos direitos de propriedade intelectual – abrangência, duração,
limitações – serão diferenciados.
Curiosamente, tratar a propriedade intelectual como um sistema de incentivos,

seja para a produção de novos bens intelectuais, seja para a gestão eficiente dos mesmos após
sua criação, torna-a muito mais próxima de uma política pública do que de um direito de
propriedade oponível erga omnes.
Essa percepção de que a existência de um sistema de proteção à propriedade

intelectual decorre de uma atuação positiva do Estado, através da ordem jurídica, criando
incentivos e conferindo direitos, por sua vez, já deixa antever que a idéia de propriedade
intelectual é uma resposta a uma falha de mercado.
De fato, se as relações econômicas fossem suficientes para estimular a produção

cultural e tecnológica num nível ideal, seriam desnecessárias patentes, copyrights, direitos
autorais e os demais direitos intelectuais.
Em realidade, os direitos de propriedade intelectual podem ser considerados

antéticos ao mercado, pois estabelecem direitos de exclusividade que permitem aos titulares
cobrar preços supracompetitivos. Em condições normais de competição no mercado, o preço
seria reduzido ao seu custo marginal, permitindo assim uma maior distribuição e acesso social
ao bem intelectual. 94
Contudo, as teorias utilitaristas advogam a necessária existência de direitos de

propriedade intelectual como correção do mercado em virtude das peculiaridades econômicas
decorrentes da imaterialidade.
Assim, as teorias utilitaristas podem ser utilizadas tanto para justificar como para
criticar a existência de direitos imateriais, a depender dos custos sociais envolvidos.
Dada esta possibilidade de justificação a favor ou contra, as teorias utilitaristas,

permitem, ao despir a questão da roupagem de direito natural, uma maior maleabilidade na
93
LEMLEY, Mark A. Ex Ante Versus Ex Post Justifications for Intellectual Property. University of
California – Berkeley. Public Law and Legal Theory Research Paper Series. Paper No. 144. Disponível em:
<http://www.ssrn.com>. Acesso em: 08/08/08.
94
PERELMAN, Michael. Steal this Idea – Intellectual Property Rights and the Corporate Confiscation of
Creativity. New York: Palgrave Macmillan, 2004. p. 13.
57
proteção legal, de modo a atender os interesses sociais, e que se operem alterações com uma
menor resistência.
2.6 Análise racional da justificação
São diversas as possíveis justificações, todas sujeitas a críticas específicas e

voltadas para o reconhecimento de certos aspectos sociais dentre os diversos impactados pela
existência de um sistema de propriedade intelectual.
As teorias com fundamentos morais ou metafísicos têm por base a assunção de

pressuposições de caráter subjetivo, relativas a noções de justiça ou contextos filosóficos
específicos. A utilização de uma teoria utilitarista, por sua vez, está mais aberta a uma
investigação com base em dados objetivos e empiricamente verificáveis, além de mostrar-se
mais pragmática.
Independentemente da teoria, raciocinar sobre uma justificação à propriedade

intelectual implica em responder algumas perguntas básicas: existe alguma característica
particular dos bens imateriais que torna necessária a existência de um sistema de propriedade
intelectual? Não obstante a resposta, o sistema de propriedade intelectual promove a inovação
e o desenvolvimento mais do que limita a difusão e utilização do conhecimento? Se for
necessário um sistema de propriedade intelectual, qual o escopo dos direitos que devem ser
atribuídos aos titulares? Qual a duração destes direitos? Existirá alguma situação em que não
faça sentido a existência de tais direitos?
Análises econômicas do impacto que o regime de propriedade intelectual acarreta

no seio social podem ajudar a elucidar essas indagações. Este tipo de investigação é útil para a
formulação de um modelo explicativo, bem como para orientar possíveis reformas do sistema
existente, de modo a torná-lo mais eficiente e em sintonia com as necessidades da
coletividade.
Passa-se, portanto, a análise econômica dos bens imateriais, objetos de proteção

da propriedade intelectual.
3 ANÁLISE ECONÔMICA DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
Não obstante a existência de críticas doutrinárias quanto à “propriedade

intelectual” ser efetivamente propriedade, o legislador brasileiro, nos limite da Constituição,
os classificou como tal. A moldura constitucional de propriedade atende muito mais a uma
função político-ideológica de permitir uma progressiva extensão de tais direitos do que a uma
função lógico jurídica. 95
Ainda seria possível dizer que o art. 5º, inc. XXIX, não indica expressamente
como propriedade os direitos relativos a inventos industriais. Fala apenas que a lei assegurará
privilégio temporário para utilização. Por outro lado, quando trata das marcas, nomes de
empresa e signos distintivos, indica que para estes a lei garantirá a propriedade.
A Lei de Propriedade Industrial, contudo, elimina qualquer dúvida ao indicar no

caput do seu art. 6º 96 que ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o
direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condições legais. Assim, os
direitos de propriedade industrial, seja por força constitucional ou legal, recebem o tratamento
jurídico de propriedade.
Da mesma forma, a legislação autoral não utiliza a expressão propriedade, porém

assegura direitos exclusivos de reprodução e utilização das obras expressivas, aproximando-se
do jus utendi, fruendi e abutendi.
Convém, portanto, que a análise da propriedade intelectual inicie-se delineando

alguns elementos gerais sobre a teoria econômica da propriedade, originalmente e
classicamente desenvolvida para bens corpóreos e tangíveis para após contrastar com as
características econômicas peculiares dos bens imateriais.
Necessário, contudo, afastar-se das concepções tradicionais da propriedade, pois

sempre estiveram indissociavelmente ligadas a um programa filosófico ou a uma ideologia
política. Além disso, para algumas concepções jusnaturalistas clássicas há uma postura de que
a propriedade surge com o ser humano, sendo um direito natural ou até mesmo um direito
auto-evidente, dispensando-se, assim, maiores investigações para uma justificação racional.
95
BARBOSA, Denis Borges. Usucapião de Patentes e Outros estudos de Propriedade Intelectual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 86 et seq. Citando palestra proferida por José de Oliveira Ascensão.
96
Lei 9.279/96: “Art. 6º Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a
patente que lhe garanta a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei”.
59
Com efeito, a propriedade em termos clássico-liberais apontou para uma pretensa

naturalidade do direito, servindo de escudo contra a reflexão crítica e eventual mudança na
sua utilização social.
Para Sérgio Said Staut Jr: “A concepção individualista e potestativa de

propriedade é absolutizada e imunizada de qualquer reflexão crítica. A forte propaganda
revolucionária burguesa conseguiu naturalizar o que em realidade é histórico”. 97
Interessante, portanto, pensar a propriedade não em justificações metafísicas, mas

sob a ótica da funcionalidade econômica e dos efeitos que sua tutela jurídica ocasionam na
sociedade.
A investigação da funcionalidade econômica do instituto da propriedade é

preocupação central nas doutrinas que constituem o movimento Law & Economics (Direito e
Economia), razão pela qual este será o referencial teórico da análise aqui realizada.
Após a reflexão da aplicabilidade do modelo econômico explicativo da

propriedade em relação aos bens imateriais, será identificada a lógica que deve informar a
gestão de um sistema de proteção a direitos imateriais e as problemáticas decorrentes das
novas tecnologias.
Por fim, far-se-á uma análise crítica do sistema atual e das distorções que
prejudicam o atendimento da máxima eficácia e eficiência social desses corpos normativos.
3.2 Noções Gerais sobre Análise Econômica do Direito
A Análise Econômica do Direito pode ser identificada com um movimento, um

conjunto de diferentes doutrinas que giram em torno da idéia de estudar o Direito tendo como
base a racionalidade individual e a utilização do aparato instrumental microeconômico. Pode
ainda ser definida como a aplicação da teoria econômica e de métodos econométricos para
examinar a formação, a estrutura, os processos e o impacto social das instituições jurídicas. 98
97
STAUT JR., Sérgio Said. Cuidados metodológicos no estudo da história do direito de propriedade. Revista
da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Curitiba: Ed. Universitária. N. 42, p.155-170,
2005. p. 157.
98
ROWLEY, Charles K. Public Choice and the Economic Analysis of Law. In: MERCURO, Nicholas (ed.).
Law and Economics. Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989. p. 123-173. p. 125.
60
Outro elemento comum do movimento é “(...) a percepção da importância de

recorrer a alguma espécie de avaliação ou análise econômica na formulação de normas
jurídicas visando torná-las cada vez mais eficientes”. 99
Com este movimento consolida-se a utilidade prática do aparato conceitual e

instrumental metodológico dos estudos da econômica (teorias de preço e custo, market
failure, teoria dos jogos, dentre outros) para o estudo não só da elaboração legislativa, mas do
próprio direito amplamente considerado – jurisprudência, hermenêutica, etc.
A Análise Econômica do Direito veio a ganhar corpo como área de pesquisa

acadêmica, inicialmente nos Estados Unidos, na secunda metade do século XX, com os
trabalhos de grandes economistas e juristas como Ronald H. Coase, Richard A. Posner, Guido
Calabresi, Thomas Ullen, Robert Cooter, dentre outros. Existem, porém, diversos
antecessores já atentos para a interface do direito com a economia que contribuíram para a
principiologia hoje adotada para o estudo da matéria.
Ao contrário do que se poderia imaginar, tais precursores não são desconhecidos

das ciências humans, ao contrário, são famosos pela profundidade e qualidade de seus
estudos. Por exemplo, Adam Smith com seus estudos sobre os efeitos econômicos da
legislação (1776) e os estudos de Jeremy Bentham, relacionando o utilitarismo e a legislação
(1782 e 1789).
O próprio utilitarismo discutido no capítulo anterior está indissociavelmente

ligado a idéia de uma análise econômica das relações e dos custos sociais das políticas
públicas. A noção de utilidade e maximização de benefícios são premissas amplamente
utilizadas em AED. A própria noção de eficiência como um critério palpável de justiça remete
às fontes clássicas da filosofia utilitarista.
Desde seu início, até a relevância atual, os movimentos de Law & Economics e
Análise Econômica do Direito operaram como que uma nova “Revolução Copernicana” na
relação entre o Direito e a Economia. A Economia, que antes era vista como se orbitasse ao
redor do Direito, não possuindo implicações imediatas sobre a ciência jurídica, passa agora a
ser o cernedo próprio Direito é mais bem percebido dentro de uma perspectiva econômica.
99
SZTAJN, Rachel. Law and Economics. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (orgs.) Direito &
Economia – Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 74-83. p.
75.
61
Logo, “lentes econômicas” são apropriadas para delinear os contornos e formular

um modelo explicativo crítico do direito e da legislação, possibilitando-se uma melhor
previsão dos efeitos dos institutos jurídicos sobre as relações sociais.
Eli M. Salzberger aponta que o aparato instrumental do movimento Law &

Economics volta-se prioritariamente aos modelos de justificação utilitarista em contraste com
outros modelos baseados em direito natural ou personalidade:
The two major normative paradigms to analyze intellectual property are the natural
law paradigm (which is dominant in the Continental European legal world) and the
positivist one (which is dominant in the Anglo-American legal tradition). The
natural law paradigm is outside the reach of law and economics, as it is
deontological rather than teleological; it judges whether a law, decision or action,
is right or wrong on the basis of its intrinsic moral value without regard to its
consequences. Thus, a Lockean type of natural law justification to property rights,
including intellectual property rights, is outside the scope of law and economics, as
is the Kant-Hegel self-fulfilling or self-flourishing justification for the protection of
intellectual property. 100
Fabio Ulhoa, por sua vez, aponta que a análise econômica é uma ferramenta
auxiliar da interpretação jurídica teleológica e “(...) pode ser considerada – ao lado da teoria
pura do direito, a lógica deôntica, o marxismo e o realismo – também uma tentativa de
cientificamente conhecer os padrões de comportamento socialmente produzidos”. 101
Exatamente para evitar exageros, convém destacar que a utilização de uma

abordagem de análise econômica do direito justifica-se, para os propósitos deste trabalho, pela
necessidade de ressaltar que os bens imateriais apresentam características econômicas
peculiares e demandam uma racionalidade diferenciada que deve informar a regulação legal e,
até mesmo, interpretação jurisdicional.
Importante consignar que não se pretende a utilização da teoria como uma

panacéia geral explicativa de toda a ordem jurídica. Adota-se a visão de Paula Forgione, para
quem a análise econômica é um instrumental teórico, uma ferramenta de análise lógica que
permite trazer à tona os impactos que determinado dispositivo normativo ou decisão jurídica
100
SALZBERGER, Eli M. Economic Analysis of the Public Domain. In: The Future of the Public Domain.
GUIBAULT, L.; HUGENHOLTZ, P.B. (eds.). Amsterdam: Kluwer Law International. 2006. p. 27–58. p. 29.
Tradução livre: “Os dois maiores paradigmas que analisam a propriedade intelectual são o paradigma do direito
natural (dominante nos modelos legais Continental-Europeus) e o paradigma positivista (que é dominante na
tradição anglo-americana). O paradigma do direito natural está fora do alcance da análise econômica do direito,
por ser deontológico ao invés de teleológico; este julga se uma lei, decisão ou ação é certa ou errada com base
num valor moral intrínseco, independentemente de suas conseqüências. Portanto, uma justificação lockeana de
direito natural sobre direitos de propriedade, incluindo direitos de propriedade intelectual, está fora do escopo da
análise econômica do direito, assim como, a justificação de auto realização de Kant-Hegel para a proteção da
propriedade intelectual.”
101
COELHO, Fábio Ulhoa. A Análise Econômica do Direito. In: DIREITO nº 2 – Programa de Pós-
graduação em Direito da PUC/SP. São Paulo: Max Limonad, 1995. p. 154-170. p. 170.
62
acarretam e qual política pública é mais conveniente ou adequada ou se a mesma está em

sintonia com padrões de eficiência estabelecidos pela ordem jurídica, socorrendo assim os
operadores jurídicos na resolução de conflitos concretos. 102
O foco, portanto, da presente análise econômica volta-se para os modelos de

justificação utilitarista das às repercussões econômicas que o sistema de propriedade
intelectual acarreta na sociedade.
3.3 Breve Análise Econômica da Propriedade

3.3.1 O que é propriedade?
Pode-se dizer que há um consenso na seara econômica de que um sistema de

propriedade forma a base de uma estrutura de economia de mercado e que a propriedade é um
instituto indispensável para a compreensão da organização jurídica da maioria dos povos. Era
de se esperar, portanto, que houvesse um consenso sobre o que efetivamente são os direitos de
propriedade. Entretanto, o termo é utilizado numa miríade de sentidos, muitos deles
contraditórios e inconsistentes dentro das searas econômicas ou legais. 103
Nem mesmo uma definição legislativa direta é possível, pois o atual Código Civil,
no art. 1228, assim como fazia o Código de 1916, não define o direito, mas as faculdades que
o titular possui, descrevendo que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”
Esta descrição de faculdades está claramente vinculada à idéia de propriedade

romana, onde convergiam os elementos do jus utendi, fruendi e abutendi e a rei vindicatio,
indicando os poderes do titular em relação ao bem.
Tal noção, entretanto, é muito ampla e não lida, prima facie, com diversos outros
direitos existentes dentro da seara jurídica, tais como direito de uso, direitos de enfiteuse,
direito de superfície, dentre outros. A própria pluralidade de direitos reais sobre determinados
bens já demonstra que a idéia atual de propriedade não pode ser mais adotada como a
cumulação absoluta de todas as faculdades de utilização sobre determinada coisa.
102
FORGIONI, Paula A. Análise Econômica do Direito (AED): Paranóia ou Mistificação? Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Vol. 139. p. 242-256. jul/set 2005. p. 252.
103
COLE, Daniel H; GROSSMAN, Peter Z. The Meaning of Property Rights: Law versus Economics? Land
Economics. Vol. 78. No. 3. p. 317-330. 2002. p. 317.
63
Além disso, o direito de propriedade romano inequivocamente desenvolveu-se

para a tutela de relações com bens físicos, especialmente com a propriedade imobiliária,
sendo problemáticas algumas concepções de propriedade sobre bens imateriais.
Como poderia ser exercido o jus abutendi, de uma idéia ou de uma música que é
cantada? Como se valer da rei vindicatio de um poema que pode ser declamado ao mesmo
tempo pelo próprio autor e por um terceiro? Bens imateriais ou idealmente considerados não
se prestam a uma tutela similar à da propriedade material.
Logo, é preciso estabelecer uma correspondência da propriedade intelectual com a

propriedade dentro de outra perspectiva, a saber a noção de faculdades jurídicas sobre os bens
que serão titularizados. Nas palavras de Orlando Gomes: “(...) considerada na perspectiva
dos poderes do titular, a propriedade é o mais amplo direito de utilização econômica das
coisas, direta ou indiretamente. (...) Exerce poderes jurídicos tão extensos que a sua
enumeração seria impossível”. 104
Nesse sentido, o que se convém chamar de propriedade pode ser considerado

como um agregado de faculdades jurídicas, ou seja, dos diversos tipos de direitos em relação
a utilização de um determinado recurso.
Dentro desta perspectiva, Sztajn e Zylbersztajn identificam um conceito de

propriedade: “No direito, diz-se que o Direito de Propriedade é como um feixe que engloba os
direitos de uso, usufruto e abuso, e que confere o exercício da exclusão sobre a coisa, que
permite afastar terceiros que dela pretendam se apropriar, usar ou gozar”. 105
A beleza desse conceito está na fusão de diversas concepções ou teorias que se

estruturaram em torno da idéia de propriedade, tanto no direito romano-germânico como no
direito anglo-saxão.
Encontra-se referência à teoria do feixe de direitos (bundle of rights); à teoria civil

tradicional voltada para as idéias de do jus utendi, fruendi e abutendi e a teoria do direito de
exclusão (exclusion theory).
Para a teoria do feixe de direitos, o que se chama de propriedade nada mais é do

que um agregado de direitos ou faculdades subjetivas de utilização de determinado recurso. A
104
GOMES, Orlando. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Forense, 1962. p. 98.
105
SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Decio. Economia dos Direitos de Propriedade. In: ZYLBERSZTAJN,
Decio; SZTAJN, Rachel (orgs.). Direito & Economia – Análise Econômica do Direito e das Organizações.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 84-101. p. 85.
64
propriedade, então, não é mais um algo em si, mas um padrão de determinado conjunto de
direitos sobre utilizações de bens jurídicos.
Michael Heller formula sua concepção de propriedade e titularidade dentro da

teoria do feixe de direitos, com as seguintes definições:
Private property can be defined in terms of a bundle of rights chosen from among
the infinite relations that may exist among people with respect to a scarce resource.
Ownership of private property includes the ability, by a single person, to control all
or most of the core bundle, such that the owner´s decision on inclusion or exclusion
will be treated as final by society. 106
Adam Mossoff vai além, indicando que o próprio conceito de propriedade passa a
ser desnecessário, na medida em que, o conjunto pode ser dissociado em seus componentes
específicos:
As applied to the concept of “property,” the bundle theory maintains that there is
“no essential core of those rights that naturally constitutes ownership.” In the law,
this bundle of duties and claims could be analytically dissected by scholars and
adjudicated by the courts without any need for reference to “property” at all. 107
Corroborando este ponto, é possível verificar que questões envolvendo

“propriedade” relacionam-se com vários usos relativos aos bens jurídicos. Assim, integrariam
o feixe de direitos: direitos de usar, de construir sobre o solo, de servidão, de passagem, de
gerir, de alugar, de alienar, de usufruto, dentre outros.
Essa concepção de propriedade como um feixe de direitos em contraposição à

concepção clássica de propriedade é mais adequada para explicar as situações complexas da
sociedade atual, onde muitas vezes vários indivíduos detêm diversos direitos concorrentes
sobre o mesmo bem. 108
106
HELLER, Michael A. The Tragedy of Anticommons – Property in the Transition from Marx to Markets.
Harvard Law Review. Vol. 111. nº. 3. p. 621-688. 1998. p. 665. Tradução livre: “Propriedade privada pode ser
definida em termos de um feixe de direitos escolhidos dentre as infinitas relações que podem existir entre
indivíduos e o uso de um recurso escasso. Titularidade da propriedade privada inclui a habilidade de uma única
pessoa controlar todos ou a maioria dos direitos do feixe, de maneira que a decisão do titular sobre inclusão ou
exclusão será tratada como final pela sociedade.”
107
MOSSOFF, Adam. What is Property? Putting the Pieces Back Together. Arizona Law Review. Vol. 45. p.
371-443. 2003. p. 374. Tradução livre: “Enquanto aplicado ao conceito de propriedade a teoria do feixe de
direitos mantem que não existe um núcleo essencial de direitos que constitui a titularidade sobre propriedade. Na
lei, esse conjunto de deveres e prerrogativas pode ser analiticamente dissecado pela doutrina e adjudicado pelas
cortes sem qualquer necessidade de referência a uma idéia de propriedade.”
108
<http://works.bepress.com/abraham_bell/5>. Acesso em: 08/08/08. p. 15.
65
Contudo, a simples eliminação do conceito de propriedade não é compatível com

sua importância histórica, filosófica e legal, o que demanda uma reformulação da análise de
modo a encontrar o ponto essencial do mesmo.
Surgem, portanto, as teorias exclusionistas, segundo as quais o núcleo do que se

tem por propriedade seria o direito de exclusão de terceiros do acesso e utilização de recursos.
Cada um dos possíveis direitos pertencentes ao feixe de direitos não seria

simplesmente um direito de exercer determinando uso, mas, na verdade, um direito de exercer
exclusivamente aquele uso, ou seja, uma exclusividade. “Propriedade” seria o nome da
“amarra” que constitui o feixe:
Property, some scholars maintain, is not merely a contingent assortment of rights

and obligations. This concept has a necessarily essential characteristic: the right to
exclude. Thomas Merrill has recently declared that the right to exclude is the sine
qua non of the concept of property, and J.E. Penner argues that “the right to
property should be conceived as the right of exclusive use.” 109
A Suprema Corte Americana, em 1982, no caso Loretto v. Teleprompter

Manhattan CATV Corp., exarou pronunciamento onde consigna que o direito de exclusão é o
mais essencial dentre aqueles que compõe o feixe comumente identificado como
propriedade. 110
Ainda na jurisprudência da Suprema Corte Americana, no paradigmático caso

Kaiser Aetna v. United States 111, de 1979, chegou-se a proclamar que o direito de excluir é
universalmente concebido como o elemento central do direito de propriedade. 112
No constitucionalismo brasileiro, por sua vez, os textos constitucionais não

explicitaram o que é o instituto da propriedade. Todas as constituições, porém, de alguma
forma a reconhecem e procuraram, em maior ou menor grau, compatibilizar sua extensão com
outros valores constitucionais e interesses sociais. 113
109
MOSSOFF, Adam. What is Property? Putting the Pieces Back Together. Arizona Law Review. Vol. 45. p.
371-443. 2003. p. 376. Tradução livre: “Propriedade, segundo alguns doutrinadores, não é meramente um
conjunto de direitos e obrigações. O conceito possui necessariamente uma característica essencial: o direito de
exclusão. Thomas Merrill recentemente declarou que o direito de excluir é condição sine qua non do direito de
propriedade, e J. E. Penner argumenta que o direito de propriedade deve ser concebido como o direito de uso
exclusivo”.
110
Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp., 458 U.S. 419, 433 (1982).
111
444 U.S. 164, 176 (1979).
112
ANDERSON, Jerry L. Comparative Perspectives on Property Rights: The Right to Exclude. Journal of
Legal Education. Vol. 56. No. 3. p. 1-12. 2006. p. 5.
113
FERREIRA, Simone Nunes. Direito de propriedade: nas Constituições brasileiras e do Mercosul. Revista
Jurídica. Brasília. Vol. 8. nº. 83. p.180-192. fev./mar. 2007. p. 190.
66
Particularmente, a Constituição Federal de 1988 torna a propriedade como

garantia e imediatamente determina que a mesma atenda sua função social – Art. 5º, incisos
XXII e XXIII. 114O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, volta seus julgamentos muito mais
para as garantias decorrentes da propriedade e as limitações impostas pela função social do
que a do que a definição ontológicado instituto.
O termo não aparece somente no artigo quinto, sendo encontrado da mesma

forma, por exemplo, no art. 170, onde também surge a garantia do direito à propriedade
privada, observada sua função social e os ditames da justiça social.115 De fato, há mais de
vinte aparições do termo “propriedade” na Constituição de 1988.
Dessa diversidade de aparições, fica claro que a idéia de propriedade não deve ser
tomada como uniforme e inequívoca. Consubstanciando este entendimento, consigna-se a
posição do ministro Eros Roberto Grau:
A propriedade afirmada pelo texto constitucional, reiteradamente, no art. 5º, no

inciso XXII do art. 5º e n art. 170, III, não constitui um instituto jurídico, porém um
conjunto de institutos jurídicos relacionados a distintos tipos de bens.
A propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de várias
instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos manter a ilusão de
que a à unicidade do termo – aplicado à referência a situações diversas –
corresponde a real unidade de um compacto e íntegro instituto. A propriedade, em
verdade, examinada em seus distintos perfis – subjetivo, objetivo, estático e
dinâmico – compreende um conjunto de vários institutos. Temo-lo, assim, em
inúmeras formas, subjetivas e objetivas, conteúdos normativos diversos sendo
desenhados para a aplicação de cada uma delas, o que importa no reconhecimento
pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade.
Assim, cumpre distinguir, entre si, a propriedade de valores mobiliários, a
propriedade literária e artística, a propriedade industrial, a propriedade do solo, v.g.
Nesta última, ainda a propriedade do solo rural, do solo urbano e do subsolo. 116
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal identifica limitações decorrentes

de cada valor específico com a qual a propriedade se relaciona por sua vez, justificando-se,
assim o ingresso na esfera privada do titular do direito. A título de ilustração, perceba-se a o
posicionamento do Ministro Celso de Mello:
114
Constituição Federal de 1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social”.
115
Constituição Federal de 1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios: (...) II - propriedade privada; III - função social da propriedade;”.
116
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
p. 236.
67
O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa
grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é
inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial
privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os
procedimentos fixados na própria Constituição da República.
O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e
adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e
a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função
social da propriedade. 117
Existe ainda uma pletora de decisões configurando o conceito de função social

como restrições que os direitos de propriedade recebem em relação a outros valores sociais,
por exemplo: progressividade tributária sobre imóveis urbanos (AI 456.513-ED, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, julgamento em 28-10-03, DJ de 14-11-03 e RE 192.737, Rel. Min.
Moreira Alves, julgamento em 5-6-97, DJ de 5-9-97); edificações (RE 178.836, Rel. Min.
Carlos Velloso, julgamento em 8-6-99, DJ de 20-8-99); reforma agrária e utilização racional
dos recursos ambientais (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ
de 17-11-95).
Esta visão da propriedade, não como um instituto único, mas como uma
multiplicidade de institutos voltados para cada objeto parece ir ao encontro da teoria do feixe
de direitos conjugada com a teoria do direito de exclusão.
Cada dos vários institutos antevistos por Eros Grau estaria situado em um espectro
de dois extremos. O primeiro seria a ausência completa de qualquer direito sobre determinado
bem. O segundo seria a propriedade concebida nos moldes clássicos, ou seja, um condensado
de direitos absolutos sobre o bem.
Os diversos institutos da propriedade, por sua vez, variam entre os pólos e cada
feixe irá possuir um padrão específico de acordo com a natureza do bem envolvido e os
valores sociais (constitucionais) relevantes que determinam a inclusão ou não no feixe
daquela faculdade subjetiva específica, ou seja, daquele direito específico.
Com efeito, existem diversas restrições legais dos direitos de propriedade. Sejam
de direito público (desapropriação, requisição, tombamento, tributação); de direito privado
(todas as relações jurídicas de vizinhança, que seriam limitações para construir, sossego e
saúde dos imóveis vizinhos etc.) ou, especialmente, de direito social (Lei de Locação,
Estatuto da Terra, Código de Defesa do Consumidor etc.).
117
ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-02, DJ de 23-4-04.
68
É, portanto, possível formular uma concepção de propriedade enquanto um feixe

de direitos de exclusão destinados a permitir a utilização dos recursos e bens jurídico-
econômicos em maior ou menor grau. O equilíbrio na formatação de cada feixe serve para que
os direitos atendam à destinação social de uma alocação eficiente das riquezas de acordo com
a moldura axiológica constitucional.
Tem-se por corolário imediato desta percepção da propriedade, que a função

social nada mais é do que um equilíbrio na “espessura” dos feixes de direitos, ou seja, mais
largo ou mais estreito conforme essa formatação venha ou não a promover os valores
constitucionais correlatos.
É possível dizer que a propriedade já se origina como e é função social, ou seja,

uma forma de alocação de recursos de modo a maximizar a eficiência na geração de riquezas
e o desenvolvimento humano. Além disso, desconstituída a noção de direito absoluto,
qualquer direito incluído no feixe da propriedade, fora de uma destinação social, perde sua
justificação.
Assim, adotada a concepção de Sztajn e Zylbersztajn, pela sua utilidade

explicativa, cumpre vislumbrar algumas abordagens econômicas sobre os direitos de
propriedade.
3.3.2 Abordagens Econômicas sobre a Propriedade
A perspectiva econômica dos direitos de propriedade inicia-se com os famosos

trabalhos de Ronald Coase: The Nature of the Firm e The Problem of Social Cost, onde restou
destacada a profunda importância dos “custos de transação” envolvidos com a obtenção,
proteção, manejo, alocação e utilização dos recursos econômicos por parte dos indivíduos em
sociedade. 118
Os “custos de transação” são todos aqueles custos existentes no mundo real

relativos à preparação, efetivação e manutenção de diversas formas contratuais necessárias ao
próprio processo produtivo, além das assimetrias de informação entre os agentes econômicos
que faz com que os recursos não sejam naturalmente alocados da forma mais eficiente.
118
LUECK, Dean; MICELI, Thomas J. Property Law. University of Arizona Legal Studies. Discussion Paper
nº 06-19. 2006. Disponível em: <http://www.arizona.law.edu>. Último acesso em 10/06/08.
69
Nesse ponto, convêm observar que os “(...) custos de transação são afetados pelo
sistema legal e por normas não positivadas, que recaem sobre a alocação dos direitos de
propriedade”. 119
Logo, existe uma estreita relação entre os “custos de transação”, a ordem jurídica
e a forma de alocação dos recursos – através de direitos de propriedade e das interações
econômicas.
Esta abordagem com base nos fundamentos de Coase é comum em diversos

autores que analisam a propriedade sob um prisma econômica. Os direitos de propriedade são
“titulações legais” – legal entitlements – de modo a permitir uma alocação inicial dos usos
sobre os recursos naturais e econômicos para posterior realocação através de contratos e do
mercado. Serão aqueles que forem definidos pelo Estado, desempenhando um papel até
mesmo secundário em relação ao instituto do contrato, que é o meio pelo qual os bens
circulam no mercado. 120
A diferença entre as perspectivas econômicas e legais fica mais clara na lição de

Yoram Barzel, para quem existem “direitos econômicos de propriedade” e “direitos legais de
propriedade”. 121
Para Barzel, os “direitos” econômicos de propriedade podem ser definidos como:

“... the individual’s ability, in expected terms, to consume the good (or the services of the
asset) directly or to consume it indirectly through exchange”. Os “direitos” legais de
propriedade seriam os direitos econômicos que são “... recognized and enforced, in part, by
the government”.
Os primeiros seriam a finalidade objetivada pelos indivíduos, ou seja, a satisfação

de suas necessidades e interesses. Os direitos legais, por sua vez, seriam o meio pelo qual se
operam os primeiros. Na ausência de direitos legais, os direitos econômicos até podem existir
e ser valorizados, mas irão depender da autotutela dos indivíduos para sua efetividade. 122
119
SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Decio. Economia dos Direitos de Propriedade. In: ZYLBERSZTAJN,
Decio; SZTAJN, Rachel (orgs.). Direito & Economia – Análise Econômica do Direito e das Organizações.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 84-101. p.85.
120
<http://works.bepress.com/abraham_bell/5>. Acesso em: 08/08/08. p. 5.
121
BARZEL, Yoram. Economic Analysis of Property Rights – Political Economy of Institutions and
Decisions. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 3-4. Tradução livre: “A habilidade individual
em termos esperados de consumir um produto (ou serviços), diretamente ou indiretamente através de trocas. (...)
reconhecidos e efetivados, em parte, pelo governo.”
122
BARZEL, Yoram. Op. cit. p. 4.
70
A ilustração que deixa clara a distinção é a situação em que estão os bens obtidos
por meio de furto ou roubo. O ladrão não possui “direitos legais” sobre os bens roubados,
contudo, ainda pode consumi-los, fruí-los e até aliená-los. A ausência de um direito legal, não
influencia necessariamente na utilização econômica.
Consigne-se que a utilização por parte de Barzel do termo “direitos” econômicos é

um tanto problemática, pois evocaria a noção de que um ladrão teria o “direito” de utilização
econômica do bem roubado. Contudo, o objetivo da divisão é demonstrar que a habilidade
prática de utilização não coincide com a necessária titulação legal.
Ademais, observe-se que a ordem jurídica protege os efeitos da utilização de bens

por não titulares, como, por exemplo, na tutela da posse. Além disso, após o decurso de
determinado lapso temporal é possível até mesmo a aquisição da propriedade – direito legal
de propriedade - através da usucapião.
A distinção entre os direitos econômicos e direitos legais está intimamente

relacionada com a idéia de “custos de transação”, que para Barzel são todos os aqueles
relacionados com a transferência, aquisição/captura e preservação de direitos.
Decorre, logicamente, que os direitos legais de propriedade funcionam como um

redutor dos custos de transação, pois o Estado reduz o custo de autotutela do indivíduo através
da polícia e do judiciário que irão proteger o direito econômico em razão do direito legal. A
redução dos custos de transação associados a determinando bem aumenta o seu valor em
relação ao indivíduo.
Os direitos legais ainda possuem efeitos positivos sobre as transações, pois ao

transacionar com o titular tanto do direito econômico como do direito legal de propriedade, o
adquirente de um determinado bem tem a certeza de que estará recebendo a proteção estatal
em virtude da transferência do direito legal.
Dentro da concepção de Barzel, elaborada com base na teoria Coaseana, e

possível afirmar que a propriedade como sistema legal de atribuições de titularidade, que
funciona como um redutor de custos de transação na sociedade. Conjuntamente com o sistema
de regras contratuais, permite uma melhor valorização dos recursos econômicos e estimula a
realocação dos mesmos através de trocas – contratos e mercados.
Essa relação entre propriedade e custos de transação é base de vários modelos

explicativos do surgimento e evolução da propriedade dentro das doutrinas de Law &
Economics.
71
Posner, assim como Barzel, define direitos de propriedade como “(...) a legally
enforceable power to exclude others from using a resource (...), and so with no need to make
contracts with would be users of the resource forbidding their use.” 123
A propriedade serve, então, como um padrão de alocação de recursos, reduzindo

os custos de transação, pois o indivíduo poderá utilizar o aparato estatal para proteger a
exclusividade de uso que lhe assiste, não tendo que empreender tantos esforços na proteção
do recurso ou entrando em acordos com terceiros.
Posner chega a afirmar categoricamente que a raison d´être dos direitos de

propriedade é reduzir custos de transação. 124
Dada esta relevância dos direitos de propriedade em relação às interações sociais,

foram concebidos modelos explicativos do surgimento e evolução dos direitos de propriedade
que demonstram o papel econômico do instituto na atualidade.
3.3.3 Demsetz e o Modelo Evolutivo da Propriedade
Conforme observa Harold Demsetz em seu famoso trabalho Towards a Theory of

Property Rights, não obstante a organização social atual ter como um de seus pilares a noção
de propriedade, sem a qual não é possível a compreensão dos institutos do contrato, da
empresa e até mesmo do mercado, aquela era tradicionalmente tomada como um simples
dado, uma mera premissa pelos economistas e a investigação econômica voltava-se mais para
as forças que condicionam os preços e a produção de bens e serviços. 125
Demsetz, por sua vez, formula um modelo explicativo da propriedade centrado

idéia de que esta tem por função a alocação de recursos de modo a se obter uma
“internalização” das “externalidades”.
O surgimento dos direitos de propriedade pode ser entendido em razão do

interesse dos agentes econômicos de encontrar novas formas de interação com uma razão
custo-benefício mais eficiente. Esta idéia de que os direitos de propriedade desenvolvem-se
123
Cambridge: Harvard University Press, 2003. p. 12. Tradução livre: “...um poder legalmente tutelado de excluir
outros da utilização de um recurso (...) e então sem necessidade de fazer contratos com outros potenciais
usuários para proibir o uso destes.”
124
POSNER, Richard A.; LANDES, William M. Op. cit. p. 13.
125
DEMSETZ, Harold. Towards a Theory of Property Rights. American Economic Review. Vol. 52. Issue nº 2.
P. 347-359. 1967. p. 347.
72
em resposta a alterações nas condições econômicas subjacentes é normalmente referenciada

como a “Hipótese de Demsetz”. 126
Por externalidades, entendam-se os efeitos causados a terceiros decorrente da

utilização de um recurso econômico. Nas palavras de Fábio Nusdeo:
Basicamente, ele decorre do fato de, numa atividade econômica, nem sempre, ou
raramente, todos os custos os respectivos benefícios recaírem sobre a unidade
responsável pela sua condução, como seria pressuposto. [...] As externalidades
correspondem, pois, a custos ou benefícios circulando externamente ao mercado,
vale dizer, que se quedam incompensados, pois para eles, o mercado, por limitações
institucionais, não consegue imputar um preço.127
Num exemplo prático, uma fábrica química despeja os resíduos de seu processo
industrial em um rio próximo. Possíveis externalidades do processo produtivo são a perda de
peixes por parte dos pescadores do rio bem como a depreciação de valor dos imóveis
ribeirinhos.
Esse tipo de externalidade é identificado como “externalidade negativa”, “custo

externo” ou “custo social”, pois redundam em custos para outros que não aquele que exerce a
atividade econômica. 128
Em sentido contrário, existem as “externalidades positivas”, ou seja, aquelas que

redundam em ganhos para terceiros ou para a coletividade e não são totalmente apropriadas
por quem realizou a atividade. Como ilustração, imagine-se o indivíduo que faz uma
renovação na fachada de sua residência e plantou um belo jardim. Não só sua propriedade
sofreu uma valorização, como potencialmente as casas vizinhas também recebem um
incremento de valor em razão do embelezamento da rua ou comunidade.
A “internalização” de uma “externalidade”, por sua vez, significa a apropriação do

custo ou benefício, por parte daquele que o originou.
Nos exemplos citados, “internalizar externalidades” seria incorporar, aos custos

da fábrica, a indenização dos pescadores e dos proprietários ribeirinhos ou incorporar ao
processo produtivo os custos de tratamento dos efluentes. No caso da vizinhança, seria o
indivíduo receber alguma forma de contribuição por parte de seus vizinhos.
126
MERGES, Robert P.; GINSBURG, Jane C. Foundations of Intellectual Property. New York: Foundation
Press, 2004. p. 11.
127
NUSDEO, Fábio. Curso de Economia – Introdução ao Direito Econômico. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 154/155.
128
NUSDEO, Fábio. Op. cit. p. 157.
73
Ultrapassada a digressão, os conceitos de externalidades são bastante relevantes

na análise empírica realizada por Demsetz sobre a evolução natural de direitos de propriedade
em tribos de indígenas na Península de Labrador no Canadá em contraste com a inexistência
de direitos dessa natureza em tribos indígenas americanas.
A evidência histórica indicava que o desenvolvimento de direitos de propriedade

sobre as áreas de caça estava intimamente ligado a expansão de um mercado de peles de
animais. 129
Inicialmente, todos os índios caçavam livremente e os objetivos eram

prioritariamente a alimentação e subsistência.
Ainda que individualmente considerada e em quantidade restrita, a caça realizada

por um indivíduo impõe externalidades negativas aos demais membros da tribo, pois
diminuirá a quantidade de animais para o próximo caçador.
Com o advento de um mercado de peles, estas, que antes eram utilizadas para as
vestimentas nos núcleos familiares, tiveram uma valorização considerável. Como
conseqüência, ocorreu um expressivo aumento no volume da caça, pelo que a cumulação das
externalidades negativas individualmente causadas passou a impactar de forma significativa
na própria subsistência do recurso natural.
De fato, o sistema de caça livre cria um incentivo para que o indivíduo cace o
máximo possível, pois está a internalizar todos os benefícios – alimentação e venda da pele do
animal – sem, contudo, internalizar os custos – externalidades.
Surgiram direitos exclusivos sobre áreas e territórios para, de modo que os índios
não mais podiam caçar livremente em todas as terras da tribo. Tais direitos surgiram em
resposta às alterações econômicas – valorização das peles e escassez dos animais.
Demsetz aponta que a evidência empírica demonstra que os arranjos mais bem
definidos de territórios exclusivos estavam direitamente relacionados com a proximidade e
influência dos mercados de peles.
Sem a delimitação dos territórios, o custo social a ser incorrido é muito elevado, a
saber, a própria exaustão do recurso (animais). Os direitos de propriedade sobre os territórios
embora diminuam a área de caça, impõe a cada caçador a preocupação com a continuidade do
recurso explorado no seu espaço exclusivo.
129
MERGES, Robert P.; GINSBURG, Jane C. Foundations of Intellectual Property. New York: Foundation
Press, 2004. p. 8.
74
Desta análise, na linha da teoria apontada por Demsetz, os direitos de propriedade

surgem como forma de resposta à alteração das condições econômicas subjacentes de modo a
permitir a internalização de novas externalidades e conduzindo a uma utilização mais
eficiente dos recursos.
3.3.4 Outros Modelos Evolutivos da Propriedade
O modelo de Demsetz objetiva explicar a evolução natural dos direitos de

propriedade, porém a justificação econômica não levou em consideração razões de ordem
política e ideológica. O mérito da idéia, entretanto, é o de demonstrar a estreita relação que a
formatação dos direitos de propriedade possuem com as condições econômicas concretas de
determinada sociedade.
Robert Cooter e Thomas Ulen fundam seu modelo explicativo no surplus

cooperativo que surge ao se especificar direitos de propriedade em contraste aos custos de
exclusão envolvidos em uma organização social que não possui tais direitos estabelecidos. 130
A propriedade aparece na transição de um estado de natureza, onde a guarda da

posse sobre determinados bens é realizada pelos próprios indivíduos em autotutela, para um
estado social, onde existe uma garantia institucional, um direito de propriedade, decorrente de
um contrato social, que determina as condições básicas de coexistência dos indivíduos em
sociedade. 131
A abundância de determinado recurso natural está usualmente associada à

ausência de um sistema de limitação ou delimitação de propriedade sobre o mesmo.Na lúcida
lição de Raimundo Bezerra Falcão: “Realmente, nos albores da humanidade, a desproporção
entre a grandeza dos recursos naturalmente oferecidos e as possibilidades de aproveitamento
deles por parte do homem, levava a riqueza a uma situação de inegável indivisão”. 132
Porém, mesmo no estado de natureza, os indivíduos não estão livres dos “custos
de exclusão”, estes entendidos como os custos relacionados com a manutenção e guarda dos
recursos obtidos. Assim, são custos de exclusão, por exemplo, uma cerca para proteger um
130
COOTER, Robert D.; ULEN, Thomas. Law and Economics. 3. ed. Massachusetts: Addison Wesley
Longman, Inc., 2000. p. 78-79.
131
COOTER, Robert D.; ULEN, Thomas. Op. cit. p. 78.
132
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Tributação e Mudança Social. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1981. p 236-237.
75
pomar, um muro para proteger o gado e a “patrulha” do próprio indivíduo em determinada

área.
A título de ilustração imagine-se um vasto pomar na natureza. Mesmo sendo

improvável, ainda existe a possibilidade que dois indivíduos venham a competir pela mesma
maça, logo existem custos com a guarda da fruta.
A abundância do recurso tende a desestimular o conflito, pois o custo

correspondente a simplesmente pegar outra maçã do pomar é muito inferior ao envolvido com
um confronto físico. Assim, é possível dizer que no estado de natureza, ou em relação a
recursos abundantes, os custos de exclusão tendem a ser ínfimos. Com efeito, guerras são
travadas por petróleo, não por ar (ainda).
Porém, à medida que os recursos vão se tornando escassos, os “custos de

exclusão” vão de intensificando. Torna-se mais eficiente para alguns indivíduos simplesmente
roubar a colheita ou gado alheio. Nesse compasso, não só há uma profunda elevação com os
“custos de exclusão”, como se está a evocar o famoso “estado de guerra de todos contra
todos” hobessiano.
Além disso, os “custos de exclusão” tornam-se expressivos em relação aos custos

de obtenção de novos recursos, o que, por sua vez, estimula que os indivíduos deixem de
efetivamente produzir para canalizar seus esforços na proteção dos recursos. Nas palavras de
Cooter e Ulen:
People must decide how many resources to devote to defending their property
claims. Rational people allocate their limited resources so that, (…), the marginal
cost of defending the land is just equal to the marginal benefit. This means that at
the margin, the value of the resources used for military ends (the marginal benefit)
equals their value when used for productive ends, such as raising crops and
livestock (marginal [opportunity] cost). For example, the occupants are rational if
allocating a little more time to patrolling the perimeter of the property preserves as
much additional wealth for the defenders as they would enjoy by allocating a little
more time to raising crops. The same statement could be made about allocating land
between crops and fortifications, or about beating metal into swords or
plowshares. 133
133
Longman, Inc., 2000. p. 77-78. Tradução livre: “As pessoas devem decidir quanto de recursos utilizar para
defender sua propriedade. Pessoas racionais alocariam seus recursos limitados de maneira que o custo marginal
de defender a terra é igual ao custo marginal do benefício. Isto significa que na margem, a quantidade de
recursos utilizados para fins militares (o benefício marginal) equivale ao valor quando usado para fins
produtivos, como utilizado em plantações e criações de animais (custo marginal na oportunidade). Por exemplo,
os ocupantes são racionais se alocando um pouco mais de tempo para patrulhar o perímetro da propriedade
preservam tanta riqueza adicional quanto seria produzida se o mesmo tempo fosse alocado para o cultivo da
lavoura. A mesma afirmação pode ser feita sobre a alocação de terrenos entre plantações e fortificações ou sobre
uso de metal para espadas ou enxadas”.
76
Assim, num contexto onde os “custos de exclusão” são elevados, as opções

racionais individuais levam a um resultado social ineficiente, pois muita energia será
consumida para preservar ao invés de produzir riquezas.
Uma possível estratégia para contornar essa situação seria a existência de um

consenso sobre um “direito de exclusão”, ou seja, uma faculdade intersubjetivamente
reconhecida pelo grupo social que implique no respeito às posses alheias. Um sistema de
propriedade privada, gerenciado de forma centralizada, apresentaria um custo menor do que a
soma dos custos individuais de exclusão.
Do ponto de vista econômico, uma barganha social entre os indivíduos resultaria

na solução cooperativa para o problema da alocação eficiente de recursos entre produção e de
riquezas e proteção das mesmas, através da criação de um governo que reconheça, proteja e
efetive os direitos de propriedade. Tal solução proporciona ainda economias de escala com a
proteção da propriedade. 134
Este modelo explicativo do surgimento do instituto da propriedade privada

destaca sua estreita relação desta com a formação do aparato institucional do estado, ambos
fundados na alteração das situações econômicas subjacentes – elevação dos custos de
exclusão.
Wolfgang Kasper identifica uma aparente simbiose histórica entre a propriedade

privada e a existência de um poder institucional como o Estado:
Historically, the state has had an important role in protecting private property.
Indeed the government probably came about soon after the emergence of property
rights in the full, modern sense of the word in the “neolithic revolution” some
10,000 years ago. Humans then engaged in agriculture and domestication of
animals. This revolution occurred in a number of different regions, such as the
Middle East, northern Thailand and the Americas. It is not imaginable without the
discovery of respected property rights. Who would dig the soil and sow crops,
capture and care for animals, if possession was constantly threatened and the fruit
of these efforts could not be appropriated? Without respected property rights, the
exclusion costs could have been so high that agriculture would have been impossible
and people would have remained paleolithic hunter-gatherers. 135
134
Longman, Inc., 2000. p. 79.
135
KASPER, Wolfgang. Economic Freedom & Development - An essay about property rights, competition,
and prosperity. New Delhi: Centre for Civil Society, 2002. p. 56. Tradução livre: “Historicamente, o Estado
tem tido um importante papel na proteção da propriedade privada. Realmente, o governo provavelmente veio
logo após a emergência dos direitos de propriedade em sua concepção completa, com a “revolução neolítica”,
por volta de 10,000 anos atrás. Os humanos se engajaram na agricultura e domesticação de animais. (...) Esta
revolução é inimaginável sem o respeito aos direitos de propriedade. Quem cavaria o solo e semearia colheitas,
77
É possível, ainda, formular outros modelos explicativos para o surgimento dos

direitos de propriedade com base em premissas econômicas distintas dos custos de exclusão.
Steven Shavell destaca que a existência de direitos de propriedade mostra-se

adequada e eficaz na promoção do desenvolvimento social.136
A noção clara de titularidade estimula os indivíduos a trabalhar mais, pois irão

internalizar o valor produzido. Além disso, facilita a circulação dos recursos através de
relações contratuais, estimulando assim redes de mercados e, através disso, uma distribuição
eficiente da riqueza.
O autor, contudo, é enfático ao advertir que as análises econômicas demonstram

que existe uma evolução natural, por razões de eficiência, de algumas formas de direitos de
propriedade, mas não necessariamente a tradicional concepção de propriedade privada.
Em determinadas circunstâncias, somente alguns aspectos integrantes da idéia

atual de propriedade (plena in re potestas) surgiram. Shavell prossegue ainda informando que
os benefícios econômicos da idéia de propriedade podem ser experimentados consoantes
diferentes regimes de propriedade, seja o de propriedade privada, seja o de propriedade
estatal. 137
Por fim, de forma a ilustrar como os sistemas de propriedade permitem uma maior
eficiência e melhor alocação dos recursos, apresentam-se quatro casos. 138
O primeiro lida com o surgimento de acordos sobre direitos de exploração de

terras durante a “Corrida do Ouro” na Califórnia, em 1848. Naquela época, não havia uma
definição clara de direitos territoriais ou sobre exploração mineral naquela região.
Ao longo do período de exploração, os garimpeiros desenvolveram formas

próprias de divisão das áreas onde cada um realizaria seu garimpo de forma exclusiva. Além
disso, foram estabelecidas sanções para aqueles que violassem as áreas de outrem ou
roubassem o resultado da lavra. Normalmente ocorreria a perda do direito ao terreno e do
ouro obtido.
capturaria e criaria animais, se a posse estava constantemente ameaçada e os frutos destes esforços não pudessem
ser obtidos. Sem direitos de propriedade efetivos, os custos de exclusão teriam sido tão altos que a agricultura
teria sido impossível e as pessoas teriam permanecido caçadores e coletores paleolíticos.”
136
SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Property Law. Discussion paper nº 329. Harvard John M. Olin
Center for Law, Economics and Business. 2002. Disponível em:
<http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center>. Acesso em: 10/06/2008.
137
SHAVELL, Steven. Op. cit.
138
SHAVELL, Steven. Op. cit.
78
O segundo caso trata do surgimento do conceito de “Zona Comercial Exclusiva” e

“Plataforma Continental” para delimitar os direitos exclusivos das nações para explorar os
recursos destas áreas.
Shavell observa que direitos ou áreas exclusivas de pesca inicialmente eram

desnecessárias, pois, para efeitos práticos, as reservas de peixes eram tidas por virtualmente
ilimitadas. Com a pesca comercial e o expressivo aumento populacional pressionando o
consumo, a idéia de uma área exclusiva serve tanto para assegurar um volume de recursos,
como para prover um incentivo na adoção de práticas de conservação e renovação dos
recursos. Uma análise semelhante pode ser feita em relação aos minerais presentes no solo e
subsolo marinhos.
O terceiro caso trata da alocação de direitos exclusivos sobre a utilização do

espectro eletromagnético para fins de telecomunicação. Citando a legislação americana sobre
telecomunicações e transmissões de rádio, Shavell indica que o estabelecimento de direitos
exclusivos, na forma de licenças, sobre a utilização de determinadas freqüências do espectro
sobre determinada região. Do contrario, utilização simultânea de freqüências idênticas por
fontes distintas poderiam gerar interferências, frustrando as transmissões.
O último caso relaciona-se com direitos de exclusividade em faixas do espaço

orbital terrestre. Não obstante a idéia de que o espaço é ilimitado, existem distâncias
específicas da órbita do planeta que possuem grande expressividade econômica.
Trata-se da distância da terra onde se encontram as órbitas de satélites geo-

estacionários. Nessa faixa, os satélites mantêm-se movendo à mesma velocidade de rotação
do planeta, ou seja, estão imóveis em relação a pontos de referência na superfície, o que
essencial para a rede global de telecomunicações.
Da mesma forma que o espectro eletromagnético, atribuem-se direitos de

exclusividade sobre essas órbitas, de modo a evitar interferência de sinais devido à
proximidade dos satélites.
Em todos os exemplos existe um elemento comum. Alguma forma de direito de

exclusividade ocorre para que a gestão dos recursos se dê de forma eficiente, sem que ocorra
o esgotamento do recurso ou que utilizações simultâneas venham a inviabilizar o próprio uso.
Sobreleva-se uma idéia recorrente de que os direitos exclusivos são necessários para a
utilização eficiente e adequada de recursos dentro de uma perspectiva econômica.
79
3.3.5 Tragedy of the Commons
As evidências empíricas e os modelos explicativos da evolução da propriedade

acima indicados evocam um problema econômico que se tornou famoso com o artigo The
Tragedy of the Commons, publicado por Garret Hardin, na revista Science, em 1968. 139
Originalmente tratando da questão ecológica e do esgotamento de recursos

naturais utilizados, o próprio Hardin atribui a formalização do problema a um matemático
amador chamado William Forster Lloyd que o publicou em um panfleto sobre crescimento
populacional, em 1833.
O artigo de Hardin tornou-se um ponto de partida para diversas análises sobre a

necessidade de existência de direitos de propriedade – especialmente a propriedade privada –
para permitir uma alocação e utilização eficiente de recursos naturais.
Por “commons”, deve-se interpretar qualquer recurso econômico que disponha de

pouca ou nenhuma regulamentação. São identificados com recursos de acesso livre – open
access resources.
Os commons também podem ser identificados como referência às paragens

comunais da Inglaterra, que posteriormente foram objeto de delimitação e demarcação no
processo histórico conhecido como “enclausuramento” – enclousure.
A tragédia que os terrenos baldios vêm a sofrer é a sobre-pastagem. Segundo

Hardin, esta decorre da situação onde os benefícios provenientes de cada cabeça de gado
adicional a pastar num terreno baldio vão na sua totalidade para o dono daquela nova cabeça
de gado (internalização dos benefícios) e os custos provenientes do esforço adicional que esta
cabeça de gado coloca no pasto são partilhados por todos os utilizadores do terreno, tendo em
vista que o alimento não poderá ser consumido pelos animais dos outros criadores
(exteriorização dos custos).
O resultado lógico dessa dinâmica seria a utilização excessiva do pasto comunal,

pois cada proprietário, em virtude da assimetria entre a “internalização dos benefícios” e
“externalização dos custos”, possui um incentivo lógico de introduzir o máximo de cabeças de
gado no rebanho. Assim, deixados sem qualquer gestão, os terrenos baldios tenderão a ser
destruídos.
139
HARDIN, Garret. The Tragedy of the Commons. Science Magazine. nº 162. p. 1243-1248. 1968.
80
Nas contundentes palavras do próprio Hardin: “Ruin is the destination toward

which all men rush, each pursuing his own best interest in a society that believes in the
freedom of the commons. Freedom in a commons brings ruin to all”. 140
Imprescindível, portanto, delimitar e dividir o uso dos recursos de modo a garantir

uma maior eficiência da distribuição, do cultivo e da produção.
Por esta razão, a idéia de tragedy of the commons torna-se um dos argumentos
mais fortes daqueles que acreditam e defendem a privatização de todos os recursos
tradicionalmente possuídos em comum, sejam eles recursos ambientais, culturais ou
econômicos.
Os direitos de exclusividade (propriedade) são necessários e surgiram exatamente

para racionalizar o uso desses recursos. Retornando ao exemplo dos terrenos baldios, se os
criadores de gado delimitarem as áreas de pastagem, irão internalizar os benefícios referentes
ao seu terreno sem onerar os terrenos designados para os outros.
Nesse ponto, também devem ser considerados os custos de exclusão. A solução do

problema dos terrenos baldios está diretamente ligada à necessidade de um sistema
institucional que confira eficácia à delimitação das propriedades. Os criadores de gado
poderiam estabelecer as cercas, porém sem um ente como o Estado para garantir a
propriedade, os “custos de transação” ainda seriam elevados a ponto de inviabilizar a própria
atividade.
Cada criador utilizará a pastagem consoante sua habilidade. Aqueles mais

eficientes extrairão maior produção de gado e, conseqüentemente, irão dispor de mais
recursos para a aquisição de mais terreno.
No reverso da moeda, aqueles que não conseguirem extrair de forma eficiente os

recursos de seu terreno terão um incentivo natural para se desfazerem do mesmo em favor de
outrem melhor o utilize. Há um incentivo natural, dadas certas condições, para que os
recursos sejam transferidos àqueles que os irão gerir melhor.
Assim, a lógica subjacente à “tragédia dos comuns” indica que a privatização de

recursos “otimiza” a sua gestão na sociedade.
140
HARDIN, Garret. The Tragedy of the Commons. Science Magazine. nº 162. p. 1243-1248. 1968. p. 1145.
Tradução livre: “Ruína é a destinação a qual todos os homens correm, cada um perseguindo o seu interesse
particular em uma sociedade que acredita na liberdade sobre os commons. Liberdade nos commons acarreta a
ruína de todos”.
81
Contudo, existe outro problema econômico que decorre da privatização exagerada

ou divisão exacerbada dos recursos. Da mesma maneira que a privatização pode solucionar
uma tragédia, a privatização excessiva pode ocasionar outra.
3.3.6 Tragedy of the Anti-Commons
O termo anticommons foi inicialmente proposto por Frank Michelman 141, em

1982, em um artigo sobre ética, economia e o direito de propriedade. Michelman definiu os
anticommons como: “… a type of property in which everyone always has rights respecting
the objects in the regime, and no one, consequently, is ever privileged to use any of them
except as particularly authorized by others.” 142
Contudo, o problema não ganhou expressividade até sua reformulação por

Michael Heller em artigo tratando da transição da economia socialista para uma estrutura de
mercado nas nações soviéticas.
Naquele trabalho, Heller observou que a existência de múltiplos agentes com

direitos de exclusividade sobre o mesmo recurso poderia levar a uma situação de sub-
utilização do mesmo, em virtude dos altos custos de transação envolvidos na obtenção do
consenso.
Heller apresenta sua definição sobre anti-commons como: “... a property regime
in which multiple owners hold formal or informal rights of exclusion in a scarce resource.” 143
A tragédia, por sua vez, “(...) ocorre quando vários indivíduos agindo
separadamente, porém num contexto coletivo, desperdiçam um recurso natural não o sobre-
utilizando, mas sim o sub-utilizando”. 144
Aqui também se está diante de um problema de internalização de custos. Cada

indivíduo, ao exercer seu direito de exclusão, ou seja, um direito de veto à utilização do
141
MICHELMAN, Frank I. Property, Utility and Fairness: Comments on the Ethical Foundations of Just
Compensation Law. Harvard Law Review. Vol. 80. nº 6. p. 1165-1258. 1982.
142
MICHELMAN, Frank I. apud HELLER, Michael A. The Tragedy of Anticommons – Property in the
Transition from Marx to Markets. Harvard Law Review. Vol. 111. nº. 3. p. 621-688. 1998. p. 668. Tradução
livre: “Um tipo de propriedade onde todos sempre têm direitos sobre os objetos do regime e conseqüentemente
ninguém é privilegiado quanto ao uso à exceção da autorização de todos os outros.”
143
HELLER, Michael A. Op. cit. p. 668. Tradução livre: “Um regime de propriedade no qual titulares múltiplos
possuem formalmente ou informalmente direitos de exclusão sobre um recurso escasso.”
144
ROCHA, Afonso P. P.; MATIAS, João Luis Nogueira. Repensando o Direito de Propriedade. XV
Congresso Nacional do CONPEDI, 2006, Manaus. Anais do XV Encontro Nacional do CONPEDI - Manaus.
Florianópolis : Fundação José Arthur Boiteux. 2006.
82
recurso, não está a internalizar efetivamente todos os custos que a ausência do uso do recurso
impõe sobre o grupo social.
Nessa situação, cada agente econômico agindo em uma racionalidade individual

de competição tenderá a exercer esse direito até que a definição do grupo seja a que melhor
lhe beneficia. Contudo, é provável que as utilizações desejadas por cada um sejam
contraditórias, o que determinaria um impasse e a não utilização do bem.
Essa tragédia evoca o problema dos custos de transação relativos ao consenso que
é diretamente proporcional a dimensão do grupo de agentes econômicos.
Para Francesco Parisi, Norbert Schulz e Ben Depoorter, a tragédia pode ser assim
definida:
In the Tragedy of the Anticommons, the coexistence of multiple exclusion rights

creates conditions for suboptimal use of the common resource. If the common
resource is subject to multiple exclusion rights held by two or more individuals,
each co-owner will have incentives to withhold resources from other users to an
inefficient level. In the presence of concurrent controls on entry exercised by
individual co-owners acting under conditions of individualistic competition,
exclusion rights will be exercised even when the use of the common resource by one
party could yield net social benefits. To put it differently, some common resources
will remain idle even in the economic region of positive marginal productivity. This
is because the multiple holders of exclusion rights do not fully internalize the cost
created by the enforcement of their right to exclude others. 145
Uma ilustração de como os custos de transação se tornam elevados e impactam no

processo produtivo é o exemplo das diversas licenças necessárias para a execução de um
empreendimento.
No formato regulatório brasileiro atual, existem diversas agências, órgãos e

entidades das quais é necessário obter licenças para o funcionamento de uma empresa:
licenças ambientais; licenças sanitárias; licenças junto a órgãos de infra-estrutura; licenças
junto a entidades de classe; licenças junto aos órgãos fiscais; dentre diversas outras.
145
PARISI, Francesco; SCHULZ, Norbert; DEPOORTER, Ben. Duality in Property: Commons and
Anticommons. Würzburg Economic Papers. Universität Würzburg. 2000. Disponível em: <www.wifak.uni-
wuerzburg.de>. Acesso em: 16/06/08. Tradução livre: “Na tragédia dos anticommons a coexistência de direitos
múltiplos de exclusão cria condições para o uso não ótimo de um recurso tido em comum. Se o recurso é
submetido a múltiplos direitos de exclusão por dois ou mais indivíduos cada um dos titulares terá incentivos para
reter recursos da utilização pelos outros a um nível de ineficiência. Na presença de sistemas de controle
concorrentes, os co-titulares atuando em competição individual determinarão que o recurso não será utilizado até
mesmo quando traria benefícios positivos ao grupo. Colocando de forma diferente alguns recursos não serão
utilizados ainda que numa região de produtividade marginal positiva. Isto acontece porque os múltiplos titulares
do direito de exclusão não internalizam integralmente os custos criados pelo exercício do direito de excluir
outros.”
83
Cada agência exerce efetivamente um direito de veto sobre o empreendimento,

pois cada licença ou certificado é uma condição essencial, desta forma, determinados projetos
podem não ser iniciados em razão do elevado custo de transação para a obtenção de todas as
permissões.
Outro exemplo mais palpável se dá imóveis deixados para uma pluralidade de

herdeiros. O valor destes muitas vezes decresce, pois para a sua transferência, caso ainda não
tenha ocorrido a partilha, se faz necessária a anuência de todos e muitas vezes esse consenso é
muito difícil. Cada herdeiro pode exercer uma efetiva postura de veto em relação aos demais e
o imóvel pode ficar durante anos sem qualquer destinação econômica útil.
Exemplo diretamente relacionado à propriedade intelectual é a proliferação de

patentes na área de biotecnologia onde direitos exclusivos têm sido concedidos sobre uma
pluralidade de processos, produtos e dados mutuamente dependentes.
Michael Heller e Rebecca S. Eisenberg publicaram em 1998 um artigo na revista

Science, onde já indicavam que a privatização do conhecimento através do sistema de
patentes em biotecnologia seria um exemplo da tragedy of anticommons com severas
conseqüências para o desenvolvimento da ciência e bem estar da própria humanidade. 146
Os autores indicam como a ordem jurídica, através do sistema de propriedade

intelectual pode ocasionar uma situação de anticommons:
Current examples in biomedical research demonstrate two mechanisms by which a

government might inadvertently create an anticommons: either by creating too many
concurrent fragments of intellectual property rights in potential future products or
by permitting too many upstream patent owners to stack licenses on top of the future
discoveries of downstream users. 147
O conceito de upstream patents relaciona-se com patentes envolvendo processos e

técnicas correlatas à ciência básica, por sua vez, necessária a novas pesquisas para o avanço
científico.
As patentes em processos biológicos básicos colocam as companhias detentoras

em uma posição de vantagem competitiva. A existência de um direito de propriedade
intelectual, como já visto, permite ao titular cobrar valores acima do custo marginal sobre os
146
HELLER, Michael; EISENBERG, Rebecca S. Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in
Biomedical Research. Science Magazine. Vol. 280. p. 698-701. 1998.
147
HELLER, Michael; EISENBERG, Rebecca S. Op. cit. p. 699. Tradução livre: “Exemplos atuais na pesquisa
biomédica demonstram dois mecanismos pelos quais um governo pode inadvertidamente criar um anticommons:
seja criando fragmentos excessivos de propriedade intelectual sobre produtos potenciais futuros, seja permitindo
que titulares de patentes upstream tenham uma quantidade excessiva de licenças em face de descobertas futuras”.
84
bens imateriais. Além do controle do preço, há um elemento estratégico. Compete ao detentor

da patente definir em que condição licenciará a utilização da mesma.
Logo, qualquer empresa que deseje entrar no ramo com uma nova linha de
pesquisa pode ter sua pretensão frustrada, pois, antes mesmo de iniciar suas atividades,
dependerá de negociação com outras, já presentes no mercado, e titulares de processos e
conhecimentos básicos em suas carteiras de ativos intelectuais.
Grandes corporações podem, até mesmo, utilizar seus direitos de propriedade

intelectual para bloquear as atividades de competidores atuais e futuros, simplesmente
negando-se a licenciar uma técnica ou processo essencial para conduzir novas pesquisas.
Os incentivos que grandes corporações possuem em relação à propriedade

intelectual, para limitar usos por terceiros, que poderiam ter um efeito social positivo, são
ainda mais expressivos. Tais empresas não só irão buscar elevar ao máximo os custos das
licenças, como em determinados casos, simplesmente negam a utilização do conhecimento
protegido para garantir o controle do mercado e bloqueando o surgimento de produtos rivais.
Já se adianta aqui um ponto que será abordado por reiteradas vezes ao longo do
trabalho. Não obstante o sistema de propriedade intelectual ter por objetivo a criação de
incentivos para a inovação e o desenvolvimento, o excesso do sistema pode acabar se
tornando um entrave ao progresso cultural, científico e tecnológico. Nesse sentido, Giuseppe
Colangelo formula a tragédia dos anticommons em relação a patentes:
The transition from commons to privatization, while greatly beneficial for the
creation of private incentives for research, generates a spiral of overlapping IPRs in
the hands of different owners, with the unintended consequence to obstacle future
research: the tragedy of the anticommons refers, indeed, to the obstacles arisen
from the proliferation of exclusion rights and to their effects when a user needs
access to multiple patented inputs to create a single product. The tragedy of the
anticommons is a result of property fragmentation. 148
148
COLANGELO, Giuseppe. Avoiding the Tragedy of the Anticommons: Collective Rights Organizations,
Patent Pools and the Role of Antitrust. LUISS Law and Economics Lab Working Paper No. IP-01-2004.
Roma. 2004. Disponível em: <http://www.law-economics.net/public/patent%20pool.pdf>. Acesso em: 16/06/08.
Tradução livre: “A transição de commons para privatização enquanto grande benefício para a criação de
incentivos privados para pesquisa cria um espiral de direitos de propriedade intelectual sobrepostos nas mãos de
diferentes titulares com a conseqüência não desejada de obstaculizar a pesquisa futura: a tragédia dos
anticommons refere-se então aos obstáculos criados pela proliferação de direitos de exclusão e os efeitos destes
sobre os usuários que necessitam de acesso a múltiplos conhecimentos patenteados para produzir um só produto.
A tragédia dos anticommons é um resultado da fragmentação da propriedade”.
85
Especialmente na seara da biotecnologia, estas barreiras à inovação são, na

verdade, um atraso no desenvolvimento de novos medicamentos que podem salvar vidas e
permitir a existência digna dos indivíduos.
O excesso de exclusividades pode ainda impedir o desenvolvimento de

tratamentos mais baratos e acessíveis a uma maior parte da população, bem como o
desenvolvimento de técnicas para evitar epidemias e uma diversidade de outras implicações
que estão intimamente relacionadas com a efetivação de direitos fundamentais como o direito
à vida e o direito à saúde.
Com efeito, a privatização dos recursos econômicos tidos em comum é uma das
formas de contornar a tragedy of the commons, contudo, a teoria econômica também
demonstra que se esta lógica for exagerada causará outra tragédia: the tragedy of the
aticommons.
É possível inferir que o direito de propriedade atribuído pela ordem jurídica, seja
sobre bens materiais ou imateriais, deve prestar-se a um equilíbrio dinâmico que leve em
consideração as características de cada recurso natural que se pretende apropriável.
O direito de propriedade deve ser visto como um mecanismo lógico de alocação

de riquezas que tende a equilibrar-se entre duas tragédias – tragedy of commons e tragedy of
anti-commons.
A solução, no caso da propriedade intelectual, está na forma como se sopesam o

controle e o acesso aos recursos. No caso, o interesse privado na recuperação dos custos com
o desenvolvimento de novas tecnologias e o interesse público na disponibilização desse
conhecimento e desenvolvimento amplo do mesmo.
O acesso a determinadas patentes-chave para o desenvolvimento da área de

biotecnologia é crítico não só para novos empreendedores, mas também para grandes
empresas multinacionais, pois na atualidade estas estão a atuar de maneira autofágica,
procurando bloquear as descobertas umas das outras em busca da expansão de suas fatias de
mercado.
Tal situação foi determinante para o reconhecimento por parte dessas empresas da
necessidade da existência de um domínio público – public domain – em relação a dados e
informações genéticas, de modo a permitir que tais informações possam ser utilizadas
livremente na pesquisa e desenvolvimento sem os elevados custos de transação que um
86
sistema de propriedade intelectual ocasiona e sem a preocupação de que tais direitos

intelectuais serão utilizados para inibir a concorrência no mercado.
Kembrew McLeod relata que até mesmo os gigantes da biotecnologia, que são os
maiores defensores da privatização de informações e seqüenciamentos genéticos através da
propriedade intelectual, sentiram a necessidade da existência de um domínio público sem o
qual suas atividades seriam impossíveis:
The point was highlighted in 1999 when ten of the world´s largest drug companies
created an alliance with five of the leading gene laboratories. The alliance invested
in a two-year plan to uncover and publish three hundred thousand common genetic
variations to prevent upstart biotechnology companies from patenting and locking
up important genetic information. The companies (including Bayer AG and Bristol-
Myers Squibb) wanted the data released into the public domain to ensure that
genetic information could be freely accessed and used for research. It´s mission
undermined the assertion that a genetic commons inevitably leads to commercial
suicide and the end of research incentives. 149
É possível dizer que a existência de determinados commons, recursos onde não se

faz necessária a exigência de terceiros para a utilização, é também uma parte essencial para o
desenvolvimento científico e tecnológico.
A tragédia antevista por Hardin tinha como substrato de análise recursos naturais
onde a utilização de um indivíduo impede a utilização por outro. Em contrate, foi possível
identificar uma tragédia oposta ao tratar-se de propriedade sobre informações biotecnológicas.
Observe-se que a informação de que determinada seqüência de genes produz certa

proteína, por exemplo, pode ser utilizada por um número irrestrito de pessoas sem que o
primeiro utilizador tenha reduzido a sua informação original.
Tratando-se de conhecimento, a utilização por um indivíduo não consome o

recurso nem exclui a utilização de outros. Outra importante constatação é que o valor social
da informação tende a crescer com a utilização múltipla por parte da sociedade, que encontra
149
MCLEOD, Kembrew. Freedom of Expression – Resistance and Repression in the Age of Intellectual
Property. Minneapolis: University of Minessota Press, 2007. p. 46. Tradução livre: “O ponto foi destacado em
1990 quando dez das maiores companhias farmacêuticas do mundo criaram uma aliança conjuntamente com
cinco dos maiores laboratórios de pesquisa genética. A aliança investiu em um plano de dois anos para descobrir
e publicar trezentas mil variações genéticas para prevenir que empresas de biotecnologia recém criadas as
pudessem patentear e assim “prender” importantes informações genéticas. As companhias (incluindo Bayer, AG
e Bristol-Myers Squibb) desejavam as informações divulgadas no domínio público para assegurar que estas
informações pudessem ser livremente acessadas para pesquisas futuras. Esta missão descaracteriza a afirmativa
de que um commons genético inevitavelmente ocasiona um suicídio comercial e uma ausência de incentivos para
pesquisa”.
87
novas aplicações e conseqüências para a mesma. Esta é a diferença essencial entre recursos
econômicos tangíveis e intangíveis.
Para que exista um correto equilíbrio entre a dinâmica do controle – existência de

direitos exclusivos – e do livre acesso aos bens imateriais, é necessário levar em consideração
qual a espessura do feixe de direitos que compõe a propriedade intelectual.
Um feixe muito esguio pode desinteressar aqueles que deverão investir recursos
no desenvolvimento de um novo conhecimento ou tecnologia. Um feixe muito robusto, por
sua vez, pode sufocar a possibilidade do surgimento e desenvolvimento de novas aplicações.
Para a correta aferição da forma de tutela jurídica, faz-se necessário levar em

consideração as peculiaridades econômicas dos bens imateriais.
3.4 Características econômicas peculiares dos bens intelectuais
Os bens imateriais possuem algumas características peculiares. As informações,

conhecimentos e expressões idealmente consideradas não possuem as mesmas restrições
físicas dos bens materiais, podendo ser utilizadas por uma miríade de indivíduos ao mesmo
tempo, sem que o consumo de um, diminua o recurso que está sendo utilizado por outrem.
Idéias, informações e conhecimentos, em virtude de sua intangibilidade, também

podem ser multiplicados irrestritamente sem nenhuma diminuição do seu conteúdo em virtude
da diversidade de detentores.
Uma elucidativa analogia é possível em relação à utilidade social de uma

determinada linguagem ou dialeto. Perceba-se que o valor ou utilidade social dos idiomas é
diretamente proporcional ao número de indivíduos que dele se utilizam.
Um dialeto de uma tribo no interior da Amazônia pode ser incrivelmente belo,

com uma sonoridade ímpar em cada palavra, porém, do ponto de vista de operabilidade
prática, não é tão útil para a sociedade como um todo, pois se trata de uma linguagem restrita
a poucos indivíduos. Sua utilização não permite a interação necessária ao convívio social.
Línguas como o inglês e o espanhol, por sua vez, são extremamente úteis,
exatamente por serem largamente utilizadas. São “convenções” que permitem uma interação
entre vários indivíduos com alto grau de estabilidade (os sentidos das palavras são
88
conhecidos, o que gera confiança das partes sobre a existência de entendimento mútuo).
Necessárias, portanto, para a realização das atividades inerentes à vida em sociedade.
Logo, faz sentido que, para determinados tipos de recursos imateriais, as “cercas”
preconizadas por Hardin redundem por impedir a máxima utilização. Tais recursos talvez
sejam mais bem manejados através de um sistema jurídico que garanta um maior nível de
acesso à coletividade.
O ilustre professor Lawrence Lessig demonstra de forma inequívoca que a

ponderação entre alocação de recursos, de forma privada ou em comum, é central no debate
envolvendo políticas públicas destinadas ao desenvolvimento da tecnologia e da cultura. Na
prática, a própria noção de que existem outras formas de alocação de recursos, que não
através de propriedade privada, é pouco debatida:
The very idea that noneclusive rights might be more efficient than exclusive rights
rarely enters the debate. The assumption is control, and public policy is dedicated to
maximizing control. But there is another view: not that property is evil, or that
markets are corrupt, or that the government is the best regime for allocating
resources, but that free resources, or resources held in common, sometimes create
more wealth and opportunity for society than those same resources held privately. 150
Não obstante o intrínseco apelo às idéias de direito natural e do impulso de dividir

os recursos em lotes apropriáveis, os diferentes tipos de recursos econômicos apresentam
diferentes dinâmicas de produção e de distribuição na sociedade.
Existem, portanto, razões econômicas pelas quais alguns recursos devem ser
colocados sob o controle individual exclusivo e outras pelas quais não se necessita de tal
exclusividade, sendo, os bens, passíveis de serem disseminados de uma forma mais livre. 151
Tratando da natureza dos bens imateriais e de seu papel na sociedade, a leitura de

Thomas Jefferson é referência obrigatória:
It has been pretended by some, (and in England especially,) that inventors have a
natural and exclusive right to their inventions, and not merely for their own lives,
but inheritable to their heirs.
[…]
150
LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas – The Fate of the Commons in a Connected World. New York:
Vintage Books, 2002. p. 86. Tradução livre: “A própria idéia de que direitos não exclusivos podem ser mais
eficientes que direitos exclusivos raramente aparece no debate. A pressuposição é controle, e a política pública é
dedicada a maximizar este controle. Mas existe uma outra perspectiva: não que propriedade seja ruim, ou que
mercados sejam corruptos, ou que o governo é o melhor regime para alocar recursos, mas que recursos livres ou
recursos tidos em comum algumas vezes criam mais riqueza e oportunidade para a sociedade que se os mesmos
recursos fossem tidos de forma privada”.
151
LESSIG, Lawrence. Op cit. p. 94.
89
Stable ownership is the gift of social law, and is given late in the progress of
society. It would be curious then, if an idea, the fugitive fermentation of an
individual brain, could, of natural right, be claimed in exclusive and stable
property.
If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive
property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual
may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is
divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot
dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less,
because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me,
receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at
mine, receives light without darkening me.
That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the moral
and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have
been peculiarly and benevolently designed by nature, when she made them, like fire,
expansible over all space, without lessening their density in any point, and like the
air in which we breathe, move, and have our physical being, incapable of
confinement or exclusive appropriation. Inventions then cannot, in nature, be a
subject of property.
Society may give an exclusive right to the profits arising from them, as an
encouragement to men to pursue ideas which may produce utility, but this may or
may not be done, according to the will and convenience of the society, without
claim or complaint from anybody.
[…]
(…) it may be observed that the nations which refuse monopolies of invention, are
as fruitful as England in new and useful devices. 152 (negritado)
Não obstante o texto possuir quase duzentos anos, as ponderações são atuais e os
argumentos apresentados são possivelmente até mais lúcidos que os produzidos
hodiernamente. Tratando originalmente de patentes de invenção, as razões podem ser
facilmente estendidas aos demais campos da propriedade intelectual.
152
Carta de Thomas Jefferson à Isaac McPherson em 13 de agosto de 1813. MERGES, Robert P.; GINSBURG,
Jane C. Foundations of Intellectual Property. New York: Foundation Press, 2004. p. 17-21. Tradução livre:
“Tem sido pretendido por alguns, (especialmente na Inglaterra) que inventores possuem um direito natural e
exclusivo sobre suas invenções, não só por suas vidas, mas integrando a herança dos herdeiros. (...) A
titularidade estável é um presente da lei social, e é dado tarde no progresso da sociedade. Seria então curioso se
uma idéia, o fermento fugaz do cérebro de um indivíduo pudesse, por direito natural, ser objeto de propriedade
exclusiva. Se a natureza fez alguma coisa menos suscetível do que todas as outras de propriedade exclusiva, é o
poder mental denominado idéia, que qualquer indivíduo pode possuir exclusivamente, enquanto reserva para si
mesmo; mas no momento em que é divulgada ela se força na posse de todos e aquele que a recebe não pode mais
abandoná-la. Sua característica peculiar é que ninguém possui menos, pois todos a possuem por inteiro. Aquele
que recebe uma idéia de mim recebe instrução para si mesmo sem diminuir a minha; tal qual aquele que acende
uma vela com a minha, recebe luz sem me escurecer. Que idéias devam espalhar-se livremente de um para o
outro ao redor do globo, para a mútua instrução moral da humanidade e melhora da sua condição parece ter sido
assim designado de forma benevolente pela natureza quando fez idéia tal qual o fogo, expansível sobre todo o
espaço sem perder densidade em qualquer dos pontos, e como o ar que respiramos incapaz de ser confinado ou
apropriado de forma exclusiva. Assim as invenções não podem em natureza ser objeto de propriedade. A
sociedade pode assegurar um direito exclusivo sobre os lucros que derivam dela, como forma de encorajamento
para que os indivíduos persigam idéias que se podem provar úteis, mas isto pode ou não ser feito, de acordo com
a vontade e conveniência da sociedade sem qualquer contestação ou reclamação de ninguém. [...] (...) pode ser
observado que nações que recusam monopólio sobre invenções são tão frutíferas quanto à Inglaterra em novos e
úteis inventos”.
90
Jefferson, de forma concisa, tanto desmistifica a noção de que exista qualquer

direito natural e imutável em relação aos bens intelectuais, como claramente expressa que a
propriedade é um benefício da ordem jurídica social.
Outro ponto central do texto é que Jefferson discrimina os direitos exclusivos

concedidos aos titulares de patentes não como direitos de propriedade, mas sim de
monopólios legalmente permitidos, com fundamento último no benefício social.
Por fim, Jefferson coloca em xeque a própria concepção de que um sistema de

propriedade intelectual é necessário para promoção do desenvolvimento tecnológico de uma
nação, já antecipando uma acirrada discussão que se mantém atual sobre o custo social de um
sistema de direitos exclusivos sobre bens intelectuais e possíveis alternativas mais eficientes.
É oportuno salientar que esta visão fundamenta a construção da constituição

americana, além de usualmente ser apresentada internacionalmente como um dos textos mais
expressivos de justificação da propriedade intelectual.
Fica, portanto, evidente que a atual política “expansionista” e “absolutizante” dos

direitos de propriedade intelectual conduzida globalmente pelos Estados Unidos está em
contraste com os valores que os founding fathers idealizaram para a nação americana.
Corroborando esta concepção, Benjamin Franklin não só considerava as patentes

imorais, como apresenta uma visão na qual a atividade inventiva é cumulativa e deve ser
compartilhada: “(...) a principle which has ever weighed me (...) that, as we enjoy great
advantages from the inventions of others, we should be glad of an opportunity to serve others
by an invention of ours; and this we should do freely and generously”. 153
O ponto principal a ser compreendido é a idéia de que o regime de propriedade

intelectual deveria ter o foco no interesse público. O fundamento de validade de tais normas é
a aptidão das mesmas para encorajar indivíduos a perseguir idéias que pudessem promover
utilidade social. Jefferson advogava, portanto, uma aplicação ampla do princípio da primazia
do interesse público.
Ficam ainda claras, na metáfora da vela, duas características essenciais dos bens
intangíveis: a não-rivalidade e não-exclusividade dos mesmos.
153
Vintage Books, 2002. p. 206/317. Tradução livre: “Um princípio que sempre teve grande peso comigo é que, da
mesma forma que nós aproveitamos grandes vantagens das invenções de outros, nós deveríamos ter satisfação
com a oportunidade de servir outros através de uma invenção nossa; e isto deveria ser feito de forma livre e
generosa”.
91
3.4.1 Rivalidade, Exclusividade e Public Goods
A rivalidade e a exclusividade são dois critérios que podem ser utilizados nas
classificações dos recursos econômicos.
Recursos rivais ou competitivos são aqueles em que o consumo realizado por um

indivíduo afeta o consumo dos outros. Esse tipo de recurso é o imaginado por Hardin e
representado pela pastagem de gado. Exemplos clássicos são os recursos naturais.
Somente a título de ilustração, os peixes de um lago são recursos rivais, pois os

peixes retirados do lago pelo primeiro pescador não estarão disponíveis para os pescadores
subseqüentes.
Ao contrário, as canções que os pescadores cantam enquanto esperam os peixes

podem ser considerados como recursos não-rivais ou não competitivos. Todos os pescadores
podem cantar dia e noite e ainda assim não haveria qualquer esgotamento da canção original.
Os bens intelectuais são considerados bens não rivais, exatamente por esta ausência de
esgotamento do recurso em virtude de sua utilização.
A exclusividade é uma característica independente do elemento de rivalidade e é

influenciada pelo sistema jurídico e pelas limitações físicas, jurídicas ou tecnológicas capazes
de serem impostas a terceiros. Como já visto, a exclusividade é inerente à propriedade
material, pois a própria posse pressupõe uma exclusividade sobre determinado bem. 154
Ainda no exemplo do lago de pescadores, tanto os peixes individualmente

considerados, como o lago, são passíveis de serem bens com características exclusivas, pois é
possível determinar a exclusão de outros, seja através da posse do peixe, seja através do
isolamento do lago por cercas.
Os bens intelectuais, por sua vez, não são capazes de exclusão. São tidos, nos
termos econômicos como “imperfeitamente exclusivos”155, pois é possível excluir terceiros de
determinada informação ou conhecimento enquanto estes forem mantidos em segredo. Uma
vez comunicados, não podem mais ser removidos daquele indivíduo.
154
COLANGELO, Giuseppe. Avoiding the Tragedy of the Anticommons: Collective Rights Organizations,
Patent Pools and the Role of Antitrust. LUISS Law and Economics Lab Working Paper No. IP-01-2004.
Roma. 2004. Disponível em: <http://www.law-economics.net/public/patent%20pool.pdf>. Acesso em: 16/06/08.
155
Vintage Books, 2002. p. 94.
92
Tendo um pescador aprendido uma nova canção, ainda que o mesmo fique mudo
ou venha a ser proibido de cantar, não é possível apagar o conhecimento transmitido. 156
Contudo, o lago e os peixes podem ser transformados em recursos não exclusivos

em virtude da organização social ou jurídica. É possível que a ordem jurídica não estabeleça
qualquer titulação de exclusividade – direito de propriedade sobre o lago. Assim, qualquer
indivíduo poderia ter acesso ao lago sem qualquer restrição por parte de outrem. Tal
possibilidade evoca a situação de recursos mantidos em comum – os commons de Hardin.
O reverso também é possível, sendo o caso do sistema de propriedade intelectual.

Os direitos intelectuais criam exclusividades de utilização sobre bens imateriais e intangíveis
que, de outra sorte, seriam recursos, uma vez comunicados, de fácil acesso e de utilização
inesgotável em virtude de seu caráter não rival.
As questões da rivalidade e exclusividade são relevantes na análise do tipo de

ordem jurídica que irá ser utilizada para regular a gestão dos recursos econômicos imateriais,
os privatizando ou os mantendo em comum.
Lessig explica de forma clara as implicações da rivalidade na definição de um

sistema de controle sobre a utilização do recurso:
1. If the resource is rivalrous, then a system of control is needed to assure that the
resource is not depleted which means the system must assure the resource is both
produced and not overused;
2. If the resource is nonrivalrous, then a system of control is needed simply to assure
the resource is created – a provisioning problem, (…). Once it is created, there is no
danger that the resource will be depleted. By definition, a nonrivalrous resource
cannot be used up. 157
O autor então apresenta a lógica conclusão de que o sistema de controle a ser

desenvolvido para cada tipo de recurso deve levar em consideração tais peculiaridades:
What follows then is critical: The system of control that we erect for rivalrous
resources (land, cars, computers) is not necessarily appropriate for nonrivalrous
resources (ideas, music, expression). Indeed, the same system for both kinds of
156
Curioso observar que a capacidade de exclusão também é influenciada pelas disponibilidades tecnológicas.
Antes uma situação apenas imaginada em ficção científica, atualmente no campo da neurobiologia já existem
tecnologias que permitem acessar centros de memória e informação no cérebro. Logo, em teoria, é até mesmo
possível apagar um conhecimento ou segredo.
157
Vintage Books, 2002. p. 95. Tradução livre: “1. se o recurso é rival, então o sistema de controle é necessário para
assegurar que o recurso não será esgotado, o que significa que o sistema deve assegurar que o recurso será tanto
produzido como não sobre-utilizado; 2. se o recurso é não rival, então o sistema de controle é necessário
simplesmente criado – um problema de provisionamento. Uma vez criado não há qualquer perigo de que o
recurso seja esgotado. Por definição um recurso não rival não pode ser exaurido.”
93
resources may do real harm. Thus a legal system, or a society generally, must be
careful to tailor the kind of control to the kind of resource. One size won´t fit all. 158
Logo, o sistema de propriedade intelectual não deveria ter, a priori, a mesma

formatação de um sistema de propriedade para bens materiais. De fato, a preocupação do
sistema de propriedade intelectual não é com a sobre-utilização ou esgotamento dos bens
imateriais, mas sim com a quantidade de incentivos necessários à produção dos mesmos.
3.4.2 Deadweight Loss, Free Riding e Public Goods
Traduzidos em termos econômicos, a não rivalidade dos bens imateriais implica

que, uma vez produzidos, os recursos pode ser disponibilizados a outros com um custo
marginal zero ou muito pequeno.
Tal constatação se torna ainda mais perceptível em razão do avanço nas

tecnologias de comunicação e informática, onde a disponibilização de conteúdo – música,
filmes, informações – é possível a um custo ínfimo. A Internet, por exemplo, é uma ampla
infra-estrutura de distribuição direta ao usuário, cujo custo de acesso é mínimo se comparado
ao volume de negócios conduzidos.
Tratando dessa questão sob o ponto de vista do consumo de informações, François

Lévêque e Yann Ménière, assim expõe o problema: “(...) the marginal cost of serving an
additional consumer is zero. Consequently, when a producer charge for his service,
consumption of the good is needlessly rationed. (…) Social welfare is not maximized.” 159
Reitere-se que o direito de propriedade intelectual acarreta uma possibilidade do

titular cobrar um preço supracompetitivo com a reprodução de cada bem imaterial. Do ponto
de vista do interesse social, esse preço monopolístico é ineficiente, pois há uma massa de
pessoas que poderiam consumir o produto se distribuído ao custo marginal.
158
Vintage Books, 2002. p. 95. Tradução livre: “O que se segue é crucial: O sistema de controle criado para
recursos rivais (terra, carros, computadores) não é necessariamente apropriado para recursos não rivais (idéias,
música, expressões). De fato, o mesmo regime para os dois tipos de recursos pode ocasionar um dano real.
Portanto, o sistema legal ou a sociedade em geral, deve cuidadosamente delinear o tipo de controle ao tipo de
recurso. Um só tipo não serve para todos.”
159
LÉVÊQUE, François; MÉNIÈRE, Yann. The Economics of Patents and Copyright. Paris: Berkley
Eletronic Press, 2004. p. 5. Tradução livre: “O custo marginal de servir um consumidor adicional é zero.
Conseqüentemente, quando um produtor cobra por seu serviço, o consumo do bem é racionada de forma
desnecessária. (...) O bem estar social não é maximizado”.
94
Em virtude da discriminação de preço que pode ser realizada pelo titular dos
direitos de propriedade intelectual, há como resultado uma massa de consumo não atendido,
comumente referenciada m linguagem econômica como deadweight loss. Essa dinâmica é
assim sintetizada por David Lindsey:
As information goods have relatively high fixed costs of production, to recover the
costs of production an information producer, such as a copyright owner, must
charge more than the marginal cost of reproduction. If a single price is set above
marginal cost, consumers who value the good at more than marginal cost but less
than the price will not be able to purchase the product. According to conventional
micro-economic theory, a good should be supplied to all consumers prepared to pay
more than marginal cost. Thus to the extent that the price for an information good is
set above marginal cost there is said to be a net social cost, which is known as the
deadweight loss. 160
Entretanto, a lógica de uma distribuição livre em virtude do custo marginal de

reprodução ser próximo a zero, está baseada na premissa de que o bem imaterial já foi
produzido, ou seja, trata-se de uma lógica ex post a existência do produto.
Tal lógica apresenta um problema, pois um produto produzido a custo marginal

zero, teria o próprio preço zero e por sua vez, sequer seria produzido em primeiro lugar. Logo,
o problema associado a este tipo de recursos é a necessidade de se garantir sua produção.
Além do exemplo dos bens intelectuais, existem outros recursos que são tidos por
não rivais e não exclusivos e são parte essencial da convivência em sociedade. São
normalmente os bens identificados na ordem jurídica como bens públicos ou bens de uso
comum do povo.
Observe-se que bens físicos como as estradas, praias, praças possuem as distintas
características de serem capazes de atender um número razoavelmente grande pessoas sem
discriminar ou impor exclusões predeterminadas. 161 Além desses, é possível imaginar
exemplos ainda mais marcantes, como a defesa nacional, a infra-estrutura do país, além de
160
LINDSAY, David. The law and economics of copyright, contract and mass market licences. Sydney:
Centre for Copyright Studies – Australian Copyright Council, 2002. p. 24. Tradução livre: “Como os bens de
informação possuem custos de produção relativamente altos, para recuperar o investimento o produtor, a
exemplo de um titular de copyrights, deve cobrar acima do custo marginal de reprodução. Se um preço é
colocado acima do custo marginal, consumidores que valorizam o bem além do custo marginal, porém aquém do
preço, não poderão comprar o produto. De acordo com a teoria micro-econômica, um produto deveria ser
produzido a todos os consumidores dispostos a pagar mais que o custo marginal. Assim, no que se relaciona com
o estabelecimento de um preço de um produto informacional além do preço marginal, diz-se que há um custo
social, identificado como “peso morto”.”
161
NUSDEO, Fábio. Curso de Economia – Introdução ao Direito Econômico. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 41.
95
serviços como educação, saúde e segurança ofertados ao público, mesmo para aqueles que
não contribuem direitamente para seu custeio.
Não obstante os poderes públicos poderem impor restrições com fundamento no

poder de polícia, a nota característica de tais bens é exatamente a sua abertura de acesso ao
público.
Com efeito, os bens tidos por não rivais e não exclusivos são caracterizados
economicamente como Public Goods. De acordo com Adão Carvalho:
Um bem público tem duas características fundamentais:

(i) não-rivalidade – isto é, o seu consumo por alguém não afecta a quantidade
disponível para outros.
(ii) não-exclusividade – isto é, uma vez disponível, não é possível impedir o seu
acesso a outros.
O conhecimento científico e tecnológico associado a uma inovação tem estas duas
propriedades. 162
Não obstante a essencialidade dos bens públicos para a vida em sociedade, os

mesmos estão sujeitos a um problema econômico conhecido como free-riding, que decorre da
assimetria entre os custos de produção e a internalização dos benefícios.
Para os bens intelectuais são possíveis várias formas de free-riding. Por exemplo,
é inegável que os custos com pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias são muito
expressivos em relação ao valor necessário para a simples reprodução da mesma.
Logo, num ambiente sem direitos de propriedade industrial, as empresas agiriam

de forma a aguardar que as competidoras produzissem a tecnologia para simplesmente copiá-
la. Internalizar-se-ia todos os benefícios, sem o custo com o desenvolvimento.
Logo, a estratégia racional individual é simplesmente não contribuir e

simplesmente “pegar carona” no desforço de outros indivíduos. Todas as empresas agindo de
forma a minimizar seus custos, todavia, tendem a manter o status quo e nenhuma tecnologia
seria produzida.
No direito autoral, a ausência de exclusividade sobre os direitos de reprodução das

obras artísticas e literárias inviabilizaria o dispêndio do primeiro editor com a remuneração do
autor, na medida em que outros editores poderiam simplesmente copiar a obra, aproveitando-
se do valor do trabalho, sem, contudo, incorrer em qualquer custo para a sua criação.
162
CARVALHO, Adão. Racionalidade econômica dos direitos de propriedade intelectual. Documento de
Trabalho nº 2004/10. Universidade de Évora - Departamento de Economia. Disponível em:
<http://www.decon.uevora.pt>. Acesso em: 17/06/08.
96
No direito marcário, a possibilidade de free-riding está associada também a uma

indução do consumidor a erro. Se diversas empresas pudessem simplesmente utilizar a marca
de outras já conhecidas e com clientela desenvolvida, estariam a internalizar os benefícios da
marca, sem, contudo, ter incorrido em qualquer custo para a construção do valor da mesma.
Assim, no tocante aos bens intelectuais, na ausência de um sistema de

exclusividade – por exemplo, direitos de propriedade intelectual – há uma grande
possibilidade dos bens sequer serem produzidos, em virtude dos problemas de free-riding.
Há, portanto, necessidade de uma lógica diferenciada ex ante, que deverá tratar de
incentivos para a criação inicial do produto intelectual. Reiterando a análise de Lessig, trata-se
de um problema de provisionamento e não de esgotamento.
O sistema de propriedade intelectual se pretende uma forma de atacar os dois

problemas, ou seja, incentivos para a produção e garantia de distribuição eficiente. Consoante
Lévêque e Ménière,
By offering an exclusive right for a limited period, intellectual property law

addresses these two problems sequentially. Initially, the legal mechanism of
protection makes the good excludable. Users are required to pay for the services
offered, through royalties. Subsequently when the work passes into the public
domain, all consumers can access it free of charge. Intellectual property law thus
attempts to strike a balance between the incentive to create and innovate and use
translates into economic language as a trade-off between dynamic and static
efficiency. 163
A exclusividade artificialmente criada pela ordem jurídica através de direitos de

propriedade intelectual é uma forma de eliminar o problema de free-riding, contudo, não é a
única forma de criação de incentivos para a produção de conhecimento, cultura e tecnologia.
Em verdade, a propriedade intelectual, por si só, já carrega uma série de

problemas que devem ser equacionados antes que se possa garantir que este sistema de
normas é o mais eficiente para a promoção do desenvolvimento humano.
A estrutura do sistema de propriedade intelectual deve estar apta a resolver

questões como: A exclusividade deve incidir sobre quais usos e aproveitamentos econômicos?
163
LÉVÊQUE, François; MÉNIÈRE, Yann. The Economics of Patents and Copyright. Paris: Berkley
Eletronic Press, 2004. p. 5. Tradução livre: “Através da oferta de direitos exclusivos por um período de tempo
limitado, a propriedade intelectual trata desses dois problemas de forma seqüencial. Inicialmente, o mecanismo
legal de proteção torna o produto exclusivo. Usuários devem pagar pelos serviços oferecidos, através de
royalties. Seqüencialmente, quando o trabalho passa para o domínio público, todos os consumidores podem
acessá-lo de forma gratuita. Propriedade Intelectual procura encontrar um equilíbrio entre incentivos para a
criação e inovação e usos, traduzindo-se em linguagem econômica como uma troca entre eficiências dinâmica e
estática.”
97
Que tipos de exceção devem ser conferidos a essa exclusividade em razão do interesse social?
Qual o tempo de duração ótimo? Deve existir algum sistema paralelo de promoção de
incentivos para criações intelectuais? Existem outros incentivos além da exclusividade
econômica? Quais conhecimentos devem ser colocados no domínio público para a utilização
irrestrita?
Tais indagações ainda servem para demonstrar que o ponto mais crítico do debate
é como atingir o equilíbrio econômico entre o estímulo ao interesse privado para a produção e
o interesse social na ampla distribuição de conhecimento, informação e cultura. Fora desse
equilíbrio ideal, estar-se-á ou perdendo novas idéias ou se privando desnecessariamente a
sociedade de um conhecimento útil.
3.5 Conclusões relevantes da análise econômica
Direitos de propriedade possuem uma importante função social como mecanismo

de redução dos custos de transação, bem como a sua existência favorece a gestão racional de
recursos econômicos, uma vez que a exclusividade a eles inerente favorece a internalização
das externalidades positivas e negativas relacionadas à utilização.
Entender a propriedade como um feixe de direitos relacionados à exclusão de

terceiros sobre determinado uso ou aproveitamento de um bem econômico significa dar um
conceito amplo ao instituto, razão pela qual é possível justificar-se que os direitos de
propriedade intelectual, exclusividades criadas pela ordem jurídica, são efetivamente
propriedade.
Independentemente da justificação, sua existência e formatação possuem serias

implicações sobre a criação, produção e consumo dos recursos econômicos imateriais.
Nesse ponto, reitere-se que bens de natureza e características econômicas diversas

demandam, logicamente, tratamentos diferenciados, sob pena de não responderem
adequadamente aos problemas peculiares de cada tipo.
Os direitos de propriedade intelectual se inserem na categoria de bens públicos,

que são particularmente importantes para o convívio social e que demandam uma intervenção
estatal para corrigir a ausência natural de incentivos econômicos para sua constituição e
manutenção eficiente.
98
Os bens imateriais apresentam uma assimetria entre os custos necessários à sua

constituição e os custos relacionados à sua reprodução e distribuição. Logo, demandam um
tratamento normativo que deve atender a duas lógicas distintas, ex ante e ex post à
constituição do bem intelectual.
A ordem jurídica atua criando incentivos iniciais para a produção de trabalhos

intelectuais ao garantir a exclusividade temporária sobre o bem imaterial. Tal expediente
ainda evita problemas de free-riding por parte dos outros agentes econômicos.
A limitação da exclusividade em razão do decurso de um lapso temporal é o

elemento que efetivamente atende ao interesse social de difusão da cultura e do
conhecimento.
O ingresso no domínio público permite que o conhecimento possa ser livremente

utilizado, magnificando seu valor social, pois permite uma multiplicidade de utilizações e
aplicações que não seriam permitidas pelo detentor da exclusividade ou seriam frustradas em
virtude dos elevados custos de transação que o sistema impõe durante o período de proteção.
O domínio público, portanto, tem um papel tão relevante (possivelmente até mais)
para a sociedade do que a idéia de proteção exclusiva e recompensa aos criadores, argumento
este alardeado pelos que advogam um modelo proprietário absoluto para os bens intelectuais.
O instrumental econômico aqui delineado é útil para uma análise crítica do

sistema de propriedade intelectual e seus custos para a sociedade.
Para a correta compreensão do impacto de um sistema de propriedade intelectual

na sociedade, é preciso entender que seus contornos não são uma decorrência lógica da
natureza das coisas ou de algum direito natural. Trata-se de uma opção social, de uma política
pública onde os delineamentos são essencialmente normativos e podem ser alterados dentro
do processo democrático.
Pensar o sistema de propriedade intelectual como uma escolha também é

interessante para trazer à tona o debate sobre os custos a ela inerentes. Não só custos com
órgãos públicos e agências especializadas, nem os custos gerais relativos à atuação pública na
efetivação dos direitos e correção das infrações, mas os custos que o próprio sistema impõe à
sociedade.
99
Relacionando os custos sociais que raramente são debatidos quando das

discussões sobre o sistema de patentes, Stuart Mcdonald demonstra que há uma contradição
entre o propósito do sistema e a alocação do seu ônus:
Those who reap most benefits from the patent system are not those who incur most
costs, and while benefits are finely focused, costs are much more widely distributed.
The greatest cost of all would seem to be borne by society as a whole in terms of
damage done to innovation, which is curios given that the fundamental purpose of
the patent system is to encourage innovation for the benefit of society as a whole.
[…]
Discussion of the costs and benefits of the patent system tends to emphasize the
benefits. The costs of the patent system are usually ignored altogether, or are
presented as trivial Those most commonly acknowledge are fees paid to the patent
office and patent attorneys. But there are other costs. There are serious costs. 164
Macdonald prossegue com a análise de que o sistema de patentes – bem como o

sistema de propriedade intelectual – deveria se adequar à sociedade e não o contrário.
O autor utiliza exemplos de pesquisas feitas em pequenas empresas de tecnologia.

Tais empresas possuiam elevados custos com consultas em arquivos de patentes. As
consultas, contudo, não eram realizadas para promover novas pesquisas, mas para certificar
que as tecnologias desenvolvidas não estariam a violar patentes existentes ou conhecimentos
protegidos, evitando-se, assim, eventuais demandas e litígios judiciais.Nesse caso, portanto, o
sistema de propriedade intelectual não reduziu os custos de transação, em violação à sua
própria raison d´être.
Um raciocínio similar pode ser utilizado para a seara do direito autoral e do

copyright. A proteção excessiva pode impactar severamente no processo artístico e no
desenvolvimento e difusão da cultura.
Lessig cita o exemplo do documentarista Jon Else, que, em um de seus trabalhos,

capturou inadvertidamente uma televisão transmitindo um episódio dos Simpsons. 165
164
MACDONALD, Stuart. Exploring the Hidden Costs of Patents. In: DRAHOS, Peter; MAYNE, Ruth (ed.).
Global Intellectual Property Rights: Knowledge, Access and Development. New York: Palgrave Macmillan,
2006. p. 13 et seq. Tradução livre: “Aqueles que recebem mais benefícios do sistema de patentes não são aqueles
que incorrem nos maiores custos, e enquanto os benefícios são bem focados, custos são muito mais distribuídos.
O maior dos custos parece ser arcado pela sociedade como um todo em termo de danos à inovação, o que é
curioso, levando em consideração que o propósito fundamental do sistema de patentes é encorajar a inovação
para o benefício da sociedade. [...] Discussão sobre custos e benefícios do sistema de patentes tende a enfatizar
os benefícios. Os custos do sistema de patentes são usualmente ignorados ou apresentados como triviais. Os
comumente reconhecidos são as taxas dos escritórios de patente e os advogados. Mas existem outros custos.
Existem custos sérios”.
165
LESSIG, Lawrence. Free Culture – The Nature and Future of Creativity. New York: Penguin Books,
2005. p. 95-97.
100
Apesar de se tratar de uma tomada de poucos segundos, o cinegrafista, por medida

de cautela, resolveu entrar em contato com Matt Groening, criador da animação televisiva,
para obter permissão.
Embora obtida a permissão do criador, a rede de televisão FOX, que possui os

direitos legais do desenho, respondeu ao pedido informando que somente autorizaria a
utilização daquelas imagens em contrapartida ao pagamento de uma licença de dez mil
dólares. Do contrário, a utilização não autorizada seria motivo para uma demanda judicial por
violação de copyright.
Apesar da doutrina jurídica americana de fair use 166 vislumbrar tal utilização
como uma exceção à exclusividade de copyright, o custo e o desgaste com um litígio judicial,
especialmente em face de uma grande companhia, desencorajou a utilização da cena.
Neste caso, o sistema de propriedade intelectual representou um obstáculo ao

processo criativo de um autor, bem como se consubstanciou como mecanismo de proteção do
controle corporativo sobre ícones da cultura pop.
Desses exemplos, é possível inferir que a ordem normativa criou distorções

severas que comprometeram o processo produtivo de novos bens intelectuais. Uma atribuição
excessiva de direitos exclusivos que redundou num cenário de tragedy of anticommons.
Para uma compreensão ainda maior dessas distorções, uma investigação histórica
se faz relevante. Através da análise histórica da evolução das principais doutrinas da
propriedade intelectual, será possível vislumbrar quais os valores animaram a inserção na
ordem jurídica de tais direitos, seus objetivos originários e os fatores propiciam o
desequilíbrio em favor de determinados grupos de interesses.
166
Numa simplificação, o fair use é o nome da doutrina jurídica americana que trata das exceções aos direitos de
copyright, onde indivíduos podem reproduzir ou utilizar um trabalho criativo para fins considerados legítimos,
tais como: citação, crítica, paródia, fins didáticos, dentre outros. Trata-se de figura similar às limitações dos
direitos autorais existentes na lei autoral brasileira.
4 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Dada a formação centrípeta da propriedade intelectual decorrente da convergência

de suas diversas doutrinas, a compreensão histórica é encontrada no estudo da evolução das
duas mais expressivas: a propriedade industrial e o direito autoral/copyright.
Tais doutrinas são as mais antigas e têm um corpo de normas mais desenvolvido
entre as nações. Além disso, seus respectivos tratados internacionais serviram de base para a
atual Organização Mundial da Propriedade Intelectual.
Conforme será verificado, os direitos de propriedade industrial e

copyrights/direitos autorais evoluíram de forma similar e em estreita correlação. Não como
formas de reconhecimento aos criadores, mas como formas de controle social e concessão de
privilégios econômicos.
Tais constatações são relevantes para descaracterizar tais direitos como ilimitados
ou absolutos, colocando em destaque seu compromisso histórico com privilégios econômicos,
em contraste com o papel social que deveriam desempenhar.
4.1 Evolução do Copyright/Direito Autoral
Não obstante tratar-se de dois sistemas de direitos diversos, são usualmente

identificados como sistemas paralelos de tutela das obras de expressão artística. Como já
destacado, o direito autoral possui origem romano-germânica, identificado com o sistema
Continental-Europeu (Civil Law). O copyright, por sua vez, pertence ao sistema anglo-
americano (Common Law).
Há uma diferença de enfoque na proteção. O Direito Autoral destina-se à tutela

do criador, destacando-se questões como os direitos morais. O Copyright, por sua vez, tutela a
obra em si ou, mais corretamente, o direito de cópia ou reprodução, percebendo-se uma maior
ênfase no aspecto econômico de circulação e distribuição de trabalhos artísticos.
Numa simplificação grosseira, contudo, as duas doutrinas são equivalentes ao

formularem sua proteção na forma de concessão de direitos exclusivos ao criador ou ao autor
e na preocupação com a promoção da cultura e difusão do conhecimento.
102
Os dois sistemas também possuem fortes laços históricos, especialmente após a

invenção da imprensa e no início do mercado literário. Não só no passado, mas
correlacionam-se também na atualidade. Em ambos, são debatidas questões similares, tais
como: o impacto das novas tecnologias digitais; o controle do conteúdo artístico desviado dos
autores para os grandes conglomerados corporativos de mídia e entretenimento; quais os
limites de proteção tanto em escopo como duração; e outras questões sensíveis que ganham
especial relevância com a harmonização internacional de padrões de proteção.
Para os propósitos deste trabalho, opta-se por uma investigação histórica comum.
4.1.1 Primórdios do Copyright/Direito Autoral
A expressividade sempre foi uma das características humanas. A existência de

diversas pinturas tribais e pictogramas em cavernas já demonstram o desejo humano de fixar
sentidos em correspondência ao mundo natural. Nos primórdios da humanidade, a própria
linguagem oral, os sons e gestos eram o meio pelo qual se veiculava o sentido com o fim de
estabelecer comunicação. 167
Várias civilizações antigas, apesar de não possuírem qualquer forma de proteção

autoral, expressaram uma rica produção cultural.
Dentre essas civilizações encontram-se as de tradição oral, como a Índia antiga,

onde obras primas literárias e filosóficas eram anônimas. Outro exemplo é a produção cultural
na ilha de Bali, vista como um processo cumulativo e participativo orientado para a
comunidade. Busca a expressão do pensamento coletivo. 168
Percebe-se, assim, que o sistema de proteção autoral não é condição sine qua non
para a produção cultural. A idéia de um sistema de proteção focado no indivíduo pode
eventualmente até ser contrária ao ethos cultural de determinado grupo, onde outros
incentivos, além dos econômicos ou de reconhecimento moral, são relevantes na criação e
reformulação da cultura.
Na Grécia, a produção cultural era estimulada pelas próprias entidades

administrativas das cidades-estados, a exemplo de Atenas, que promovia concursos de artes
visuais e dramáticas em festivais religiosos. Os ganhadores eram exaltados, contudo, não
167
GANDELMAN, Henrique. Guia básico dos direitos autorais. Rio de Janeiro: Editora Globo, 1982. p. 44.
168
BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture – The Political Economy of Intellectual Property. Oxford:
Westview Press, 1996. p. 13.
103
detinham o direito exclusivo de reprodução e as obras eram reencenadas livremente e

difundidas pela sociedade. 169
As primeiras reais formas de proteção de trabalhos expressivos podem ser

identificadas em Roma e na China. São dois momentos históricos nos quais houve uma
grande expansão populacional e comercial, propiciando um efetivo mercado cultural
envolvendo livros e performances artísticas.
Na Roma antiga não havia forma de proteção jurídica específica, embora existam
registros históricos de que autores assinavam contratos para a publicação de livros. 170 A
proteção não residia especificamente em controle das cópias, mas na opinião pública e na
repreensão moral em razão do plágio.
Com efeito, a expressão “plágio”, do latim palgium, é oriunda de tal período.

Originalmente denotando uma idéia de seqüestro ou seqüestrador, foi utilizada no sentido
moderno pelo poeta romano Marcial, de forma a comparar a cópia de um trabalho artístico a
uma forma de “seqüestro”. 171
Não obstante o extremo desenvolvimento jurídico, no direito romano havia certa

confusão entre o substrato de fixação da obra – o corpus mechanicum – e a própria obra nele
incorporada. Os direitos de propriedade necessitavam de um bem material para incidir. 172
Outra possível explicação pela qual não existia um regime específico de tutela de
direitos dos autores era a dificuldade prática de se reproduzir um trabalho literário. Aliada à
censura moral e à opinião pública, o alto custo com a elaboração da própria cópia servia de
um desestímulo natural para a prática. 173
Na china antiga, o papel e as tecnologias de impressão já foram desenvolvidos

muito antes do ocidente, o que permitiu a facilidade de cópia. A impressão, todavia, foi
utilizada precipuamente pela estrutura administrativa dos governos, sendo a atividade
extremamente regulada pelos poderes locais, o que gerava o controle dos trabalhos que eram
169
Copyright Society of the USA. Vol. 47. p. 209-264. 2000. p. 213.
170
171
CABRAL, Plínio. A nova lei de direitos autorais: comentários. 4. ed. São Paulo: Harbra, 2003. p. 13.
172
CHAVES, Antônio. Criador da obra intelectual. São Paulo: LTr, 1995. p. 41.
173
GELLER, Paul Edward. Op. cit. p. 213.
104
efetivamente impressos. Logo, não havia um direito dos autores tanto quanto uma regulação
da própria atividade de impressão. 174
4.1.2 Copyright/ Direitos Autorais em Veneza
Veneza foi palco do surgimento tanto das patentes como do que é possível
conceber como primeiros copyrights. Embora o Satute of Anne, adotado da Inglaterra seja
considerada como a primeira legislação de proteção autoral, na Veneza clássica já eram
conhecidos direitos de exclusividade sobre a reprodução de trabalhos literários.
O direito de reprodução de trabalhos clássicos e contemporâneos era atrelado aos

privilégios de exploração sobre tecnologias de impressão que interessavam à difusão e à
expansão do mercado editorial da época.
Nesta nascente do direito autoral, o objetivo da tutela não era o reconhecimento

dos direitos morais ou patrimoniais dos autores, mas da proteção e concessão de privilégios
aos detentores das tecnologias de impressão de livros.
Entre 1469 e 1517, vários privilégios foram concedidos, iniciando-se com o

privilégio atribuído a Johann von Speyer para conduzir impressões de livros, de forma
exclusiva em Veneza, por um prazo de cinco anos. Outros diversos privilégios foram
concedidos sobre variadas classes ou tipos de livros, consubstanciando efetivos monopólios,
especialmente por serem acompanhados de uma cláusula que barrava a importação de
livros. 175
O primeiro direito exclusivo que pode ser comparável ao copyright moderno foi o
privilégio atribuído a Marco Antonio Sabellico, em setembro de 1486. Foi-lhe atribuído o
controle exclusivo de sua obra Decades rerum Venetarum O responsável por qualquer
publicação não autorizada seria multado em 500 ducatos. Apesar do privilégio não ser um
reconhecimento expresso de um direito de propriedade sobre a obra literária, há uma
equivalência em efeitos práticos ao sistema de tutela atual do direito de autor. 176
174
Copyright Society of the USA. Vol. 47. p. 209-264. 2000. p. 215.
175
BUGBEE, Bruce W. Genesis of American Patent and Copyright Law. Apud MERGES, Robert P.;
GINSBURG, Jane C. Foundations of Intellectual Property. New York: Foundation Press, 2004. p. 270.
176
BUGBEE, Bruce W. Op. cit. p. 271.
105
A exclusividade relativa ao controle da obra literária, portanto, não nasceu no

autor, surgiu nas mãos dos editores e impressores em razão do interesse estatal na produção
de novos trabalhos.
Para Nehemias Gueiros Júnior, o autor ficava relegado ao segundo plano, sendo
recompensa suficiente a publicação e o reconhecimento público, argumento utilizado pelos
editores para justificar o modelo de negócios então vigente: “(...) os editores citavam a
considerável fama, decorrente de qualquer um que naqueles tempos publicasse um livro,
como suficiente recompensa ao seu esforço e ainda reclamavam do alto custo da operação
editorial”. 177
Esse modelo de concessão de privilégios de impressão como forma de controle

estatal evoluiu de forma tão expressiva, que o Conselho de Veneza editou um decreto, em
1548, determinando o estabelecimento de uma guilda ou corporação na qual todos os
impressores e livreiros deveriam se organizar. Tal medida pretendia regular o mercado
literário e facilitar o controle de trabalhos que poderiam ser considerados heréticos. 178
Assim, o sistema de privilégios, ou seja, de exclusividades sobre a impressão e

distribuição de trabalhos literários, permitia uma efetiva censura e um controle da própria
cultura ao selecionar que conteúdos seriam distribuídos.
Os privilégios ao redor das tecnologias de impressão e as exclusividades na

reprodução de obras evocam uma a idéia embrionária de um sistema de tutela jurídica da
tecnologia, inovação e dos trabalhos expressivos – direito de propriedade industrial e
copyright/direito autoral.
Durante a idade média, a Igreja Católica Romana detinha um verdadeiro

monopólio sobre o conhecimento e a produção cultural literária através do sistema monástico.
A reprodução de livros era realizada pelos monges copistas. Somente livros e materiais em
sintonia com os valores religiosos eram disseminados. 179
Com efeito, quando as novas tecnologias de impressão reduziram os custos de

produção de livros, permitindo através destes uma maior difusão de conhecimentos e
opiniões, sinalizou-se a derrocada do monopólio da Igreja sobre o conhecimento. Esse
177
GUEIROS JUNIOR, Nehemias, O direito autoral no show business: tudo o que você precisa saber. Rio de
Janeiro: Gryphus, 2000. vol. 1. p. 30.
178
BUGBEE, Bruce W. Genesis of American Patent and Copyright Law. Apud MERGES, Robert P.;
GINSBURG, Jane C. Foundations of Intellectual Property. New York: Foundation Press, 2004. p. 272.
179
106
movimento histórico é bastante ilustrativo da importância da tecnologia e difusão da cultura

para o progresso da humanidade.
A história de Johann Gutenberg, tido como “pai da imprensa”, por outro lado, é
ilustrativa do compromisso do sistema jurídico não com o autor ou o inventor, mas com o
detentor do capital. Gutenberg desenvolveu as primeiras tecnologias de impressão mecânica
através da assistência de um capitalista-mercante Johann Fust, que terminou por apropriar-se
do invento quando Gutenberg não foi capaz de pagar os empréstimos recebidos para o
desenvolvimento de seus trabalhos. 180
O controle sobre a cultura residia nas mãos do oligopólio de editores e livreiros

(guildas) que estavam nas graças dos monarcas e contavam com o aparato estatal na proteção
de seus interesses. Estes, em troca, não publicavam trabalhos que fossem contrários ao regime
vigente.
As guildas de Veneza encontram um paralelo na Stationer´s Company of London,

uma corporação de editores e livreiros de Londres. A evolução do papel da Stationer´s
Company na história inglesa foi precursora do que veio a se tornar o que é apontada como a
primeira legislação sistemática de copyright/direitos de autor.
4.1.3 Copyright/Direitos Autorais na Inglaterra
A Stationer´s Company já havia se estruturado na Inglaterra antes mesmo das

novas tecnologias de impressão e imprensa como uma corporação de escribas, livreiros e
editores. Com o passar dos anos, tornou-se um poderoso cartel cujo único propósito era a
manutenção da ordem e dos lucros no mercado literário.181
Com o surgimento de novas tecnologias de impressão, reduzindo os custos com a

publicação de trabalhos literários, o regime teve que lidar com um problema: a difusão de
obras críticas ao regime. Nesse momento, ocorre uma simbiose entre a coroa e a Stationers
Company.
Através de ordens, decretos e Licencing Acts, iniciandos com a Rainha Católica

Mary Tudor, a coroa expedia determinações de quais livros poderiam ser legalmente
180
Westview Press, 1996. p. 15-16.
181
GOLDSTEIN, Paul. Copyright’s Highway – From Gutenberg to the Celestial Jukebox. California:
Stanford University Press, 2003. p. 32.
107
publicados e distribuídos. 182 Gradualmente, através dos anos, a própria Stationers Company
substituiu a polícia da coroa, recebendo atribuições de buscar, apreender e destruir trabalhos
não autorizados. A Stationer’s Company recebia os benefícios do monopólio sobre o mercado
literário editorial e a Coroa dispunha de uma máquina eficiente de censura. 183
Essa dinâmica ilustra bem os princípios originais do copyright que até hoje ainda
estão presentes no direito autoral: primeiro, trata-se de um conjunto de direitos e prerrogativas
outorgados pela via legislativa, não por um direito natural revelado; segundo, possuem efeitos
de conferir um verdadeiro monopólio ao detentor, permitindo que o mesmo fixe o preço de
aquisição da obra ou de acesso ao conhecimento nela consubstanciado, sem considerar as
pressões do mercado. 184
Esta situação perdurou até 1694, quando não foi renovado o Licencing Act, até
então vigente, que estabelecia as prerrogativas e o monopólio dos Stationers. Observe-se que
há um contexto político de reforma, onde as premissas de um sistema baseado em privilégios
aristocráticos entravam em choque com o modelo capitalista de mercado emergente.
John Locke enviou um memorando ao comitê do parlamento inglês encarregado

da supervisão dos trabalhos literários indicando uma grande preocupação com os efeitos
deletérios do monopólio e possível censura sobre o mercado literário. 185
Locke advogava uma limitação nos direitos dos atores sobre a publicação dos
livros como forma de preservação da própria literatura, ou seja, sua preocupação centrava-se
no fato de que o monopólio perpétuo estaria a comprometer a preservação de obras clássicas,
seja pela vedação de sua distribuição, seja pelo alto custo em razão da exclusividade de
reprodução. No memorando é ainda feita uma comparação com o mercado editorial na
Holanda, onde não existia um sistema de monopólio, enfatizando que as obras clássicas eram
distribuídas com grande qualidade e baixo custo em razão da competição entre os editores e
distribuidores. 186
182
Threatens Creativity. New York: New York University Press, 2003. p. 37.
183
184
VAIDHYANATHAN, Siva. Op. cit. p. 38.
185
HUGHS, Justin. Locke’s 1694 Memorandum (and more Incomplete copyright historiographies).
Benjamin N. Cardozo School of Law. Working Paper No. 167. 2006. Disponível em:
<http://www.law.cardozo.edu/>. Acesso em: 08/08/08.
186
108
Com a expiração do sistema de privilégios reais em 1694, o lobby dos stationer’s

buscou outras estratégias legislativas para assegurar o controle sobre o mercado. Surge, então,
um novo argumento retórico para a obtenção de um direito perpétuo de propriedade sobre o
trabalho expressivo – o autor. 187
Em 1706, os Stationer’s peticionaram ao Parlamento Inglês utilizando o

argumento que até hoje se mantém como o mais persuasivo e apelativo a um senso comum de
justiça: os autores não teriam incentivos para continuar produzindo nem a adequada
compensação pelos seus esforços criativos sem o direito de exclusividade (na forma de
propriedade) sobre a publicação dos trabalhos literários. 188
Após anos de lobby, foi promulgado o Statute of Anne em 1710, também chamado
de Copyright Act, que é usualmente considerada como a primeira legislação sobre copyright.
Tal legislação auto-denominava-se como: “An act for the encouragement of learning, by
vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such copies, during the
times therein mentioned.” 189
Com esta legislação, o parlamento reconheceu os direitos de cópia até então

existentes aos Stationer´s pelo período de vinte e um anos, não renovável. Para os trabalhos
criados posteriormente, haveria um período de catorze anos renovável por mais catorze anos.
Após o período inicial de proteção, mesmo que o autor tivesse alienado o direito de cópias,
com o novo registro, este poderia novamente beneficiar-se do sistema de copyright. 190
Tal legislação possui um aspecto talvez até mais relevante do que ser a primeira
legislação a estabelecer os direitos dos autores. Foi o primeiro momento onde ocorre a
codificação dos contornos do “domínio público”, ou seja, uma universalidade de trabalhos
produzidos a tempo suficiente para não mais sujeitarem-se ao controle individual,
pertencendo ao público e à própria cultura. 191
Após a expiração do prazo de proteção, qualquer novo autor estaria livre para
elaborar sobre trabalhos anteriores e qualquer editor poderia difundir o trabalho,
republicando-o em diferentes formatos e edições.
187
Threatens Creativity. New York: New York University Press, 2003. p. 40.
188
189
Tradução Livre: “Um ato para o encorajamento do aprendizado, através da atribuição do direito de cópias de
livros impressos aos autores ou adquirentes de tais direitos, pelo tempo aqui mencionado”.
190
GOLDSTEIN, Paul. Op. cit. p. 34.
191
VAIDHYANATHAN, Siva. Op. cit. p. 40.
109
Não obstante o Statute of Anne conferisse direitos a autores, seu objetivo foi
limitar o crescente poder dos monopólios sobre o mercado literário. O estatuto também se
tornou um marco regulatório para o comércio de livros na medida em que permitiu a criação
de um mercado literário, onde qualquer indivíduo poderia publicar um trabalho desde que
com a devida autorização do autor.
Os Stationer’s envidavam, sem sucesso, esforços para a prorrogação legislativa do

tempo de proteção (exclusividade). Contudo, o contexto histórico de declínio do absolutismo
monárquico apontava para uma quebra dos paradigmas de proteção fundados em privilégios
reais e controles aristocráticos, em face de uma emergente economia de mercado.
Nova estratégia a ser utilizada pelos Stationer`s seria o reconhecimento de um

direito perpétuo do autor baseado não no Estatuto de Anne, mas nos preceitos da Common
Law, ou seja, um direito de propriedade sobre a obra idealmente considerada – o bem
imaterial. O reconhecimento deste direito, conjugado com a alienabilidade do mesmo,
permitiria aos editores obter contratualmente, para todos os efeitos práticos, um direito
perpétuo – monopólio – de exploração daquele trabalho. 192
O primeiro caso onde tal oportunidade se apresentou de forma efetiva foi em

Millar v. Taylor, de 1769. O então popular poema épico “The Seasons”, escrito por James
Thomson, que teve seus direitos de copyright transferidos para Andrew Millar. Após a
expiração do copyright em 1769, Robert Taylor, um editor fora do grupo dos Stationer’s
publicou uma versão rival do poema. Millar, então, promoveu uma ação argüindo o direito
natural dos autores de um controle perpétuo sobre o copyright.
Dois grandes juristas ingleses que participaram do julgamento apresentaram

opiniões divergentes sobre a questão. O então Justice Lord Mansfield centrou seus
argumentos com base em questões de justiça e recompensa moral dos autores em virtude de
seu trabalho criativo.
Por sua vez, o Justice Yates rejeitou tal linha de argumentação em virtude do
caráter fugitivo das idéias e expressões intelectuais, utilizando dois relevantes argumentos
para corretamente enquadrar o debate: uma vez publicadas, as idéias e expressões seriam tão
do autor quanto um pássaro voluntariamente liberado das mãos do dono para a natureza.
192
110
Além disso, se fossem conferidos os direitos de cópia e controle de forma

perpétua, o mesmo raciocínio legal poderia ser estendido aos inventores. Mesmo naquela
época, já havia consenso de que invenções, como a própria imprensa, não poderiam ser
protegidas para além das limitações temporais da legislação. Por fim, Yates ainda referenciou
idéia até hoje debatida: conferir direitos exclusivos perpétuos aos autores seria o equivalente a
anular os direitos do público.
A decisão não unânime foi favorável aos editores firmando-se um precedente com
base na common Law de um direito exclusivo e perpétuo dos autores aos seus trabalhos
literários.
Contudo, a história de tal poema não termina com Millar v. Taylor. Os direitos
sobre o poema foram alienados pelo espólio de Millar para um grupo de editores, nos quais
figurava Thomas Beckett como editor autorizado à publicação. Alexander Donaldson, por sua
vez, era um editor escocês que também publicou o poema de forma não autorizada, apelando
para as limitações previstas no Estatuto de Anne. Formou-se, então, o célebre caso Donaldson
v. Beckett, de 1774.
Donaldson, embora vencido em instâncias inferiores, apelou para a House of

Lords inglesa. Não obstante este novo julgamento também tenha terminado em dissenso,
desconstituiu-se o precedente de Millar v. Taylor, indicando-se que não existia um direito
perpétuo dos autores na common Law. A proteção decorria e tinha limites da legislação
vigente.
Lord Mansfield, em suas considerações perante a corte reverteu seu

posicionamento para corroborar as idéias de Yates, indicando que deve existir cuidado entre
dois extremos – que autores não sejam privados de justo mérito em razão dos trabalhos
criados e que o mundo não seja impedido de desfrutar dos avanços e dos progressos nas
artes. 193
Confirmando as limitações estatutárias, Donaldson v. Beckett foi o primeiro

precedente judicial a permitir a viabilidade de existência de um domínio público legalmente
considerado, ou seja, um conjunto de trabalhos artísticos e literários abertos a utilização por
todos os membros da comunidade.
193
111
Tivesse o caso sido decidido de forma diferente, a própria evolução dos direitos
de copyright e direitos autorais seria alterada. Um modelo inglês de perpetuidade de direitos
de cópia traria significativa influência para a adoção de modelos legislativos similares, não só
nas colônias inglesas, como em várias outras nações.
A ausência de um domínio público poderia ainda ter prejudicado o

desenvolvimento das artes e da literatura em favor de controladores e detentores de um
verdadeiro monopólio perpétuo sobre a cultura e sobre a forma como esta iria se desenvolver.
Da história inglesa, é possível confirmar que os direitos de copyright e direitos

autorais têm sua gênese não no reconhecimento dos autores, pois estes não tinham qualquer
vantagem econômica. Os benefícios do sistema destinavam-se, exclusivamente, aos
impressores e vendedores – stationers – sendo o autor secundário na dinâmica comercial.194
Somente quando o contexto político, social e econômico apontou para um quebra

de paradigmas dos monopólios é que a figura do autor desponta como objeto de proteção
legal. Os direitos dos autores, por sua vez, existem dentro das limitações legais e devem
compatibilizar-se com o interesse legítimo do público.
Essa preocupação com a existência de um domínio público foi compartilhada na

França Revolucionária, embora o modelo francês-continental de proteção aos direitos autorais
seja identificado com padrões de proteção elevados e direitos morais perpétuos.
4.1.4 Copyright/ Direitos Autorais na França Revolucionária
Os diplomas de proteção dos direitos autorais da França revolucionária, desde sua

gênese, sempre enfatizaram a necessidade de se resguardar o interesse público. A revolução
francesa veio a moldar as idéias de liberdade e propriedade como direitos naturais do homem,
colocando uma grande ênfase no indivíduo.
Contudo, também se colocou uma grande ênfase na idéia de uma esfera pública de
discussão e participação política, social e cultural. A defesa dos direitos autorais não só era
vista como uma forma de reconhecimento individual, sendo ainda uma forma de contrapor o
sistema de privilégios do ancient regime.
194
CABRAL, Plínio. A nova lei de direitos autorais: comentários. 4. ed. São Paulo: Harbra, 2003. p. 16.
112
Na mesma linha de Veneza e da Inglaterra, os precursores dos direitos de autor

eram privilégios não sistematizados que conferiam direitos de exclusividade sobre a
reprodução e exploração econômica de determinadas obras sem uma correlação direta com a
autoria intelectual.
Conforme Luiz Francisco Rebello indica: “(...) até ao advento do século XVIII,
seria impróprio falar em direito de autor, pois a protecção dispensada às obras literárias
tomava invariavelmente a forma de privilégio que beneficiavam os impressores e os editores
e só muito excepcionalmente os autores”. 195
De fato, havia uma insurgência contra a outorga de privilégios exclusivamente

aos editores e impressores de Paris. Nesse embate, entre editores e impressores parisienses
com os das demais cidades, ouviu-se pela primeira vez a expressão droit d’auter, cuja
formulação é atribuída a Luís D’Héricourt, em 1725. 196
Os autores eram vistos como servidores do interesse público e do patrimônio

público, pois os mesmos contribuíam para o avanço do conhecimento. Vários intelectuais da
época destacam esse papel dos autores e criadores na sociedade, dentre eles, figuras
expressivas como Le Chapelier, Renouard, e Victor Hugo. 197
Nesse contexto de complementação de interesses, da afirmação do indivíduo e do

interesse social, originaram-se os decretos franceses de 13 de janeiro de 1791, referentes a
apresentações teatrais, e de 19 de julho de 1793, a propriedade dos autores. 198
Le Chapelier, já reconhecendo uma propriedade autoral, destaca seu caráter

peculiar afirmando ser a mais personalíssima das propriedades, por decorrer do próprio gênio
e espírito do autor. Porém, incorpora-se ao patrimônio público no momento em que é
divulgada ou publicada.
Destaca-se a dualidade de papeis a serem desempenhados por este tipo de

propriedade: servir de reconhecimento e recompensa ao trabalho do autor e integrar o
patrimônio público depois de determinado marco. 199
195
REBELLO, Luiz Francisco. Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. 3. ed. Lisboa: Âncora
Editora, 2002. p. 9.
196
197
GUIBAULT, Lucie. Wrapping Information in Contract: How Does it Affect the Public Domain? In:
GUIBAULT, L; HUGENHOLTZ, P.B. (eds). The Future of the Public Domain. Amsterdam: Kluwer Law
International, 2006. p. 87-104. p. 89.
198
BÉCOURT, Daniel. The French Revolution and author’s rights: words a new universalism. In: UNESCO
Copyright Bulletin. Vol. XXIV. nº 4. p. 3-12. 1990. p. 5.
113
Assim, esse patrimônio público como de idéias, expressões, textos e obras

artísticas pertencente a toda a coletividade nada mais é do que o domínio público.
O domínio público pode ainda ser entendido como um conjunto de bens imaterias
que se constituem em uma coisa comum de todos (res communis omnium), razão pela qual
podem ser utilizadas livremente por quem quer que seja, com ou sem intuito de lucro. 200
A preocupação com o interesse do público e, em especial, com o domínio público

levou Hugo, no discurso de 1878, intitulado ‘Domaine public payant’, a advogar a criação de
um direito de propriedade em favor dos autores, conjuntamente com um direito de editores
publicarem todos os trabalhos após a morte do autor com a condição de que uma pequena
parte da receita de comercialização fosse destinada aos herdeiros. 201
Um domínio público pago, onde o Estado pode cobrar um efetivo tributo sobre a
utilização das obras não protegidas, evoca a idéia de que se estaria devolvendo um valor à
sociedade pela utilização da universalidade cultural comum como base para a criação de
novas obras.
Esse tipo particular de sistemática sobre o domínio público vigorou no Brasil

durante um período muito curto – 1973 a 1983 – desaparecendo em virtude do lobby das
indústrias editoriais e de informação. 202
Todas estas constatações servem para demonstrar que na gênese histórica dos
direitos autorais na França, os interesses e direitos da comunidade desempenhavam um papel
essencial na justificação da proteção jurídica aos trabalhos intelectuais.
A retórica dos direitos naturais progressivamente afastou do palco principal os

debates sobre os interesses do público e da cultura serem os fundamentos da proteção
exclusiva, para dar lugar a um processo de afirmação histórica dos direitos autorais centrados
na concepção do autor. 203
199
BÉCOURT, Daniel. The French Revolution and author’s rights: words a new universalism. In: UNESCO
Copyright Bulletin. Vol. XXIV. nº 4. p. 3-12. 1990. p. 7.
200
SOUZA, Carlos Fernando M.. Direito autoral: legislação básica. Brasília: Livraria e Editora Brasília
Jurídica, 1998. p. 35.
201
GUIBAULT, Lucie. Wrapping Information in Contract: How Does it Affect the Public Domain? In:
GUIBAULT, L; HUGENHOLTZ, P.B. (eds). The Future of the Public Domain. Amsterdam: Kluwer Law
International, 2006. p. 87-104. p. 89.
202
ABRÃO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. São Paulo: Editora Brasil, 2002. p. 142.
203
GINSBURG, Jane. A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America. In:
SHERMAN, B.; STROWEL, A. (Eds). Of Authors and Origins: Essays on Copyright Law. Oxford: Oxford
University Press, 1994. P. 131-159. p. 143.
114
4.1.5 Copyright/ Direitos Autorais na Atualidade
A contemporaneidade é marcada por uma evolução telescópica das tecnologias de

informação e divulgação de conteúdos expressivos para além da escala local ou nacional. Há
verdadeira interação global no que diz respeito aos trabalhos artísticos, literários,
cinematográficos, de entretenimento, dentre outros.
O copyright e o direito autoral tentam dar conta desses avanços para regular a
interação social e adequadamente balancear os interesses e valores relevantes. José Carlos
Costa Netto aponta como se deram as respostas legislativas internacionais frente aos avanços
tecnológicos:
(...) o direito autoral procurou acompanhar o desenvolvimento social e tecnológico,

aperfeiçoando e estendendo sua proteção legal. À revolução de Gutenberg,
respondeu com o copyright. À explosão dos meios de comunicação da massa, com
os direitos conexos aos de autor, referentes principalmente ao intérprete, músico,
ator, organismos de radiodifusão e produtores de fonogramas. 204
Assim, os direitos de propriedade intelectual, especialmente na seara dos direitos

autorais/copyright, mantêm uma evolução constante para tentar adequar-se às novas
tecnologias, que, por sua vez, redundam em promover novas formas de expressão e
veiculação de conteúdo, alterando premissas e paradigmas dos processos de produção
cultural.
Tais alterações impactam no equilíbrio que a propriedade sobre estes bens

artísticos deve manter em relação aos interesses dos autores e do público.
A figura do autor foi utilizada em vários momentos históricos como mero

argumento retórico para proteger uma das premissas de funcionamento das indústrias
culturais que se mantêm inalterada: a exclusividade de exploração, verdadeiro monopólio
sobre os trabalhos artísticos.
A concepção atual de direito prescreve que a ordem jurídica deve ser erigida em
torno da proteção ao autor e ao seu direito de propriedade sobre sua criação imaterial.
Tal retórica esquece-se de destacar que tão relevante quanto o gênio individual é a
existência de um horizonte cultural comum e rico, que é o verdadeiro interesse da sociedade.
Francisco Rabelo bem identifica o problema, referenciando a declaração de Laboulaye:
204
BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito de autor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p. 93.
115
“Falai de propriedade, todos se inclinam; falai de privilégio, todos se revoltam. O primeiro

título representa o que há de mais respeitável, o direito; o segundo o que há de mais
abominável, o monopólio”. 205
No final do capítulo, será demonstrado como o sistema de propriedade intelectual

embora enuncie que seu objetivo é a tutela do criador e a promoção do conhecimento, em
muitas situações, não equilibra corretamente os interesses privados e públicos. Vindo a
funcionar como um mecanismo para a proteção de interesses corporativos, controle de
mercado e apropriação do valor de elementos culturais da sociedade.
A propriedade industrial, por sua vez, possuiu gênese e evolução paralela aos
direitos de copyright e direitos autorais, impactando em valores similares e acarretando
problemas análogos de igual relevância para a tutela jurídica do conhecimento.
4.2 Evolução do Direito de Propriedade Industrial
A expressão “propriedade industrial” surgiu na França, a exemplo da expressão

“direitos autorais”, consoante a legislação de 1791. 206 A expressão, contudo, somente ganhou
popularidade internacional com a Convenção de Paris de 1883, sendo definida como o
conjunto de direitos que compreende patentes de invenção, modelos de utilidade, desenhos ou
modelos industriais, marcas de uma forma geral, indicações geográficas e a repressão da
concorrência desleal.
Além da origem, as similitudes entre as duas searas são suficientes para

caracterizar o direito de propriedade industrial como o conjunto de institutos jurídicos que
garantem direitos de autor relativamente ao domínio industrial. 207
Da mesma forma que o copyright e os direitos autorais, a concepção atual dos

direitos de propriedade industrial possui raízes históricas européias.
205
REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito de Autor. Lisboa: Dom Quixote, 1994. p. 32.
206
DINIZ, Davi Monteiro. Propriedade industrial e segredo em comércio. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.
26.
207
1982. vol. 1. p. 55.
116
4.2.1 Primórdios do Direito de Propriedade Industrial
Uma gênese, ainda que incipiente, de um direito marcário pode ser identificada
em Roma e Grécia Antigas. Mesmo na antiguidade, já havia a preocupação com a distinção de
produtos e procedências para uma correta individualização dos mesmos, através de gravuras,
letras ou símbolos sobre os produtos.
Na idade medieval verificou-se o surgimento das guildas e corporações de ofício.

Tais grupos possuíam registros onde se diferenciava o produto tanto de corporações como de
artesãos diferentes. 208
Na antigüidade, todavia, não se encontram vestígios de utilização de um sistema

de propriedade industrial, especialmente em relação a inventos do modo como é entendida
atualmente. 209
A maioria dos registros históricos firma as origens dos sistemas de patentes e

direitos de propriedade industrial nos privilégios reais concedidos na Itália renascentista. Tais
privilégios eram concedidos na forma de direitos exclusivos de exploração comercial de
produtos fabricados mediante processos não conhecidos. Tais práticas ganharam especial
relevância em Veneza.
4.2.2 Direito de Propriedade Industrial em Veneza
Em 1332, Veneza já possuía fundos estatais específicos para a concessão de

empréstimos e outros tipos de recompensas para estrangeiros que introduzissem novas
tecnologias e artes na cidade. 210
O físico Galileu Galilei peticionou ao Doge de Veneza e obteve o direito

exclusivo de fabricar, comercializar e autorizar a fabricação de um invento hidráulico
destinado a facilitar a irrigação de campos. 211
208
BASSO, Maristela. O direito internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 65.
209
210
DAVID, Paul A. The Evolution of Intellectual Property Institutions and the Panda’s Thumb. Meetings
of the International Economic Association in Moscow. Agosto/1992. Disponível em:
<http://www.compilerpress.atfreeweb.com/Anno%20David%20Evolution%20of%20IP%20Institutions%201992
.htm>. Acesso em: 03.07.08.
117
A indicação tradicional da primeira lei de patente remonta ao Estatuto de Veneza

212
de 1474. O objetivo de estímulo a inovação e desenvolvimento tecnológico fica claro na
passagem:
“We have among us men of great genius, apt to invent and discover ingenious
devices (...) Now, if provisions were made for the works and devices discovered by
such persons, so that others who may see them could not build them and take the
inventor’s honor away, more men would then apply their genius, would discover,
and would build devices of great utility to our commonwealth” 213
Do trecho infere-se ainda que o objetivo do sistema era corrigir um problema de

“free-rinding”, permitindo a internalização dos benefícios do invento através da
exclusividade legalmente criada.
O sistema, enquanto política pública, objetivava a transferência e recepção de

tecnologia. Logo em 1469, já há uma intersecção com o Direito Autoral, pois o privilégio
atribuído a Johann von Speyer para conduzir impressões de livros de forma exclusiva em
Veneza, foi outorgado exatamente por ter sido Speyer o introdutor de uma nova técnica de
impressão. 214
Outros privilégios eram concedidos para atrair artesãos habilidosos através de

exclusividades de exploração comercial – monopólios sobre o uso da tecnologia. A prática se
espalhou pela Europa.
4.2.3 Direitos de Propriedade Industrial na Inglaterra
Foi na Inglaterra onde os privilégios assumiram a forma atualmente estruturada

em patentes. O termo “patente” deriva da palavra inglesa patent, adjetivo que pode ser
utilizado para denotar algo aberto.
211
212
COOK, Curtis. Patents, Profits & Intellectual Property – How intellectual property rules the global
economy. London: Kogan Page, 2004. p. 14.
213
.htm>. Acesso em: 03.07.08. Tradução livre: “Temos entre nós homens de grande gênio, aptos a inventar e
descobrir inventos engenhosos (...) Agora, se provisões serão feitas para os trabalhos e engenhos destas pessoas,
de modo que outros não possam construir sobre estes e retirar a honra do inventor, mais homens virão a aplicar
seus gênios, realizar descobertas e elaborar inventos de grande utilidade para a comunidade”.
214
DAVID, Paul A. Op. cit.
118
As primeiras formas de patente consistiam exatamente em cartas abertas ao

público onde o Estado ou a Coroa concedia um privilégio, uma exclusividade para a
exploração econômica de determinado produto ou processo novo. 215
No século XVII, a preocupação com privilégios excessivos não se restringia ao

campo literário. A prerrogativa de concessão de monopólios comerciais através de patentes
tornou-se tão excessiva que a Coroa teve de iniciar medidas para conter uma eventual
contestação da autoridade real pelo parlamento. Não obstante a promessa de rever os critérios
de outorga de exclusividades tenha se iniciado com a Rainha Elizabeth, em 1601, foram
necessárias duas décadas para o surgimento de uma legislação específica. 216
Nesse ínterim, restrições às concessões de privilégios/monopólios se davam por

pressões políticas e até mesmo por intervenções jurisdicionais. Como ilustração, cite-se o caso
Darcy v. Allen, de 1603, onde o Tribunal do Rei (King´s Bench) negou a possibilidade de
conceder monopólios arbitrários. 217
O Parlamento inglês somente sancionou o Statute of Monopolies em 1629.

Vedava-se a constituição de monopólios de uma forma geral, ressalvados os concedidos em
virtude de invenções e com uma limitação temporal de 14 anos. Tal legislação é dita ser a
“Magna Carta” dos inventores e da liberdade de comércio. 218
4.2.4 Direitos de Propriedade Industrial na França Revolucionária
O paralelo com a evolução do direito autoral também é possível ser vislumbrado

na França Revolucionária. No mesmo ano do Decreto de 1791 que consagrou direitos autorais
sobre representações teatrais, foi promulgada a primeira lei Francesa de Patentes. Foi uma das
primeiras a reconhecer o direito subjetivo do inventor a suas criações, estabelecendo
modalidades e limites temporais.
215
DOMINGUES, Douglas Gabriel. Direito industrial: patentes. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 9.
216
.htm>. Acesso em: 03.07.08.
217
CARVALHO, Nuno Tomaz Pires. As origens do Sistema Brasileiro de Patentes. Revista da ABPI, São
Paulo, n. 92, 3-20, jan/fev. 2008. p. 13. No caso, tratava-se de um monopólio sobre a comercialização de cartas
de baralhos.
218
CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 4. ed. São Paulo:
Freitas Bastos, 1946. Vol. V. p. 116.
119
Observe-se que havia uma distinção entre o direito de propriedade industrial e o

direito autoral, sendo o primeiro identificado com práticas mercantis e comerciais, ou seja,
distinto da natureza artística e civil dos direitos autorais.
Tal legislação serviu ainda de modelo para diversos países europeus e da América
219
do Sul. Na própria Europa, por sua vez, diversas outras legislações patentárias foram
aprovadas em sequência, com destaque para: Austria (1810); Rússia (1812); Prússia (1815);
Bélgica (1817); Holanda (1817); Espanha (1820); Bavária (1825), Vaticano (1833); Suíça
(1834); Portugal (1837), Alemanha (1877).
4.2.5 Direitos de Propriedade Industrial na Atualidade
Na atualidade, a propriedade industrial é referenciada como a doutrina da

propriedade intelectual que garante a tutela jurídica sobre inventos e conhecimentos com
aplicação industrial.
Os direitos exclusivos atribuídos pelo sistema de propriedade intelectual são os

mecanismos que permitem a transformação de inventos e conhecimento em bens tecnológicos
e econômicos, sendo uma preocupação estratégica dos Estados contemporâneos. 220
Há ainda uma estreita relação entre os bens de propriedade industrial e as grandes

corporações. Tome-se o exemplo da empresa americana IBM, que em 2000 recebeu um
número estimado de 2.800 pedidos de patentes, uma quantidade maior que a concedida pela
maioria dos escritórios do gênero ao redor do mundo. Além disso, tais patentes geram lucros
estimados acima da marca de um bilhão e meio de dólares. 221
Bens intelectuais formam, ainda, os principais ativos de grandes empresas, seja

através de marcas, seja através de conhecimento. Corporações como Coca-Cola e Microsoft
tem capitais intelectuais estimados na marca de centenas de bilhões de dólares. 222
Patentes não só possuem valor econômico como também podem ser utilizadas
como ferramentas estratégicas na conquista e manutenção de fatias do mercado.
219
220
DOMINGUES, Douglas Gabriel. Direito industrial: patentes. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 78.
221
COOK. Curtis. Patents, Profits & Intellectual Property – How intellectual property rules the global
economy. London: Kogan Page, 2004. p. 28.
222
COOK, Curtis. Op. cit. p. 23.
120
Nas palavras de Bill Gates, em um memorando interno da Microsoft que chegou à

mídia, assim se pronunciou: “If people have undestood how patents would be granted when
most of today´s ideas where invented and had taken out patents, the industry would be at a
complete standstill today.” 223
Não obstante a constatação, Gates prossegue indicando a solução para esse

problema: “The solution (...) is patent exchanges (...) and patenting as much as we can. A
future start-up with no patents of its own will be forced to pay whatever price the giants
choose to impose. That price might be high: Established companies have an interest in
excluding future competitors.” 224
Esta é a perspectiva adotada por multinacionais em relação as suas estratégias de

desenvolvimento de mercado. Utilizar patentes não só de forma defensiva, ou seja, para
resguardar seus produtos de contrafação, mas de forma ofensiva, ou seja, patentear processos
ou tecnologias chave para impedir o acesso ou a pesquisa de competidores.
Gates identifica claramente uma situação de tragedy of anticommons. A “corrida

por patentes” gera uma quantidade excessiva de direitos de exclusão para os diversos
envolvidos, elevando os custos de transação relacionados com as próprias condições básicas
para que se possa proceder de forma lícita à pesquisa e ao desenvolvimento.
Demonstra ainda que a propriedade intelectual é um instrumento que permite a

concentração de mercados e pode ser utilizada como barreira a entrada de novos
competidores, possuindo sérias implicações sobre os postulados econômico-jurídicos da livre
iniciativa e livre concorrência, que, no caso brasileiro, são princípios constitucionais
insculpidos no Art. 170 da Constituição Federal de 1988.
A própria ciência hoje desenvolvida, mesmo nas universidades, está cada vez
mais voltada para os interesses corporativos e puramente comerciais. A longa tradição de
223
Vintage Books, 2002. p. 206. Tradução livre: “Se as pessoas tivessem entendido como as patentes seriam
conferidas quando a maioria das idéias atuais foram inventadas e tivesses elas próprias obtido patentes, a
industria estaria completamente estagnada hoje”.
224
LESSIG, Lawrence. Op. cit. p. 318. Tradução livre: “A solução (...) é a troca de patentes (...) e patentar o
máximo possível. Uma empresa iniciante sem patentes próprias será forçada a pagar qualquer preço que as
gigantes impuserem. Este preço poderá ser elevado: companhias já estabelecidas têm um interesse em excluir
futuros competidores”.
121
abertura e difusão do conhecimento associada ao mundo acadêmico deu lugar ao segredo e à

restrição de informações-chave relativas às novas tecnologias. 225
Não obstante o grande manancial de conhecimento acumulado da humanidade

tenha se desenvolvido em ambientes acadêmicos de forma aberta ao público, os Estados têm
adotado mecanismos de parceria com o setor privado para o desenvolvimento de pesquisas no
âmbito universitário, com o propósito de incorporarem-se aos ativos intelectuais privados das
empresas.
Internacionalmente, são diversas as iniciativas legislativas que prevêem

mecanismos de interação entre universidades e centros de pesquisa públicos com o setor
privado, para o desenvolvimento conjunto de tecnologias e efetiva transferência de
conhecimentos. Dentre os principais exemplos: a) a National Research Development
Corporation em 1948 na Inglaterra; b) o Stevenson-Wydler Technology Innovation Act em
1980 nos EUA; c) o Bayh-Dole University and Small Business Act também em 1980 nos
EUA; d) o Bundesministerium für Bildung und Forschung – Patentinitiative em 1996 na
Alemanha; e) a “Law to promote technology transfer from universities to industry” em 1998
no Japão; e f) a “La loi sur línnovation et la recherche” em 1999 na França. 226
Tais legislações serviram de modelo para a Lei Brasileira de Inovação, a Lei

Federal nº 10.973/2004. Tal legislação cria incentivos para a inovação e a pesquisa científica
e tecnológica no país.
Independente da relevância das iniciativas legislativas como forma de incentivos

para a promoção do desenvolvimento em pesquisa acadêmica, é possível identificar situações
patológicas onde a presença corporativa nas universidades tem turbado os cânones
tradicionais de isenção e compromisso com a verdade científica.
Até o início da década de 1930 nos Estados Unidos o relacionamento entre

universidade e empresas era tido por antiético, predominando a opinião de que o
conhecimento gerado pela academia pertencia ao domínio público, podendo ser acessível e
utilizado por todos. 227
225
226
BARBOSA, Denis Borges. Direito da Inovação – Comentários à Lei 10.973/2004, Lei Federal de
Inovação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. xix.
227
THEOTONIO, Sérgio Barcelos. Proposta de Implementação de um Núcleo de Propriedade Intelectual e
Transferência de Tecnologia no CEFET/RJ. Dissertação de Mestrado. Mestrado em Tecnologia. Centro
Federal de Educação Tecnológica Celso Suckow da Fonseca – CEFET/RJ. 2004. p. 56.
122
O Bayh-Dole Act definiu que a titularidade dos direitos de propriedade do

conhecimento científico e tecnológico, oriundo de pesquisas acadêmicas, financiadas com
verbas federais, pertenceria às próprias instituições de pesquisa e não às agências
financiadoras. Também foram reguladas condições para a transferência de tecnologia do setor
público para o privado, estimulando-se um verdadeiro mercado de comercialização dos
conhecimentos das universidades. 228
Michael Perelman identifica uma série de problemas que a progressiva presença

corporativa no ambiente acadêmico tem ocasionado ao após a vigência do Bayh-Dole Act.
Dentre os principais, destacam-se o progressivo desvio de verbas e recursos para a

ciência aplicada, em detrimento das ciências básicas; projetos e linhas de pesquisa voltadas
apenas para interesses corporativos; apropriação de conhecimentos e tecnologias
desenvolvidas primordialmente com recursos públicos pelo setor privado; jornais e revistas
acadêmicos patrocinados por grandes corporações selecionando e publicando apenas artigos
em sintonia com o interesse corporativo; e o declínio na troca de informações entre
pesquisadores. 229
Tais problemas refletem o interesse do capital de risco (venture capital) associado

aos investimentos em tecnologia e inovação, que se apropria do conhecimento através dos
sistemas de propriedade intelectual e deles procura extrair o máximo de retorno. 230
Similarmente ao direito autoral, a retórica de proteção ao autor tem como paralelo

no campo do direito de propriedade industrial o discurso do estímulo à inovação e ao
desenvolvimento econômico.
A formulação teórica mais utilizada é aquela proposta por Joseph Schumpeter,

que não só reconheceu a importância de empresas grandes como forma de viabilizar a
mobilização de capitais suficientemente volumosos para produção e progresso técnico 231,
228
THEOTONIO, Sérgio Barcelos. Proposta de Implementação de um Núcleo de Propriedade Intelectual e
Transferência de Tecnologia no CEFET/RJ. Dissertação de Mestrado. Mestrado em Tecnologia. Centro
Federal de Educação Tecnológica Celso Suckow da Fonseca – CEFET/RJ. 2004. p. 62.
229
Creativity. New York: Palgrave Macmillan, 2004. p. 85 et seq.
230
CORDER, Solange; SALLES-FILHO, Sérgio. Aspectos conceituais de financiamento à inovação. Revista
Brasileira de Inovação. Vol. 5, p. 33-76. jan/jul. 2006. p. 37.
231
TIGRE, Paulo Bastos. Gestão da inovação – A economia da tecnologia no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier,
2006. p. 41.
123
como produziu um dos primeiros trabalhos que destaca a importância das regras da proteção
da propriedade intelectual para o desenvolvimento econômico. 232
Ainda numa visão Schumpeteriana, surge o argumento de que o desenvolvimento

dos países possui relação com as estatísticas e indicadores sociais relativos ao conhecimento
acadêmico, tais como número de pesquisadores, quantidade de trabalhos técnicos e científicos
publicados e número de pedidos de marcas e patentes registrados. 233 Todavia, convém reiterar
que a existência de um sistema de propriedade intelectual excessivamente rigoroso pode ser
um fator da barreira ao próprio desenvolvimento.
Por fim, outro paralelo importante com a evolução dos copyrights/direitos autorais
que pode ser identificado é a expansão do escopo dos direitos de exclusividade.
Da mesma forma que o copyright surgiu como um direito exclusivo de cópia de

livros impressos e progressivamente estendeu-se às mais diversas formas de expressão
artística (os direitos conexos), o direito de propriedade industrial evoluiu quanto a sua
abrangência. Há um aumento das matérias, conhecimentos e processos patenteáveis,
chegando-se ao zênite de ser possível patentear organismos vivos.
4.3 Erosão das limitações e usos patológicos do Sistema de Propriedade

Intelectual na atualidade
Da análise histórica, conclui-se que a característica marcante da evolução dos

direitos de propriedade intelectual na atualidade é a erosão dos limites perante a cultura e a
ciência. Verifica-se a progressiva ocupação dos espaços antes comuns por direitos exclusivos,
segmentados e alienáveis como commodities no mercado global.
Contudo, tanto para os direitos autorais, como para o direito da propriedade

industrial, certos tipos de informações não são apropriáveis. A legislação pátria, a exemplo da
maioria das legislações mundiais, estabelece certas restrições de trabalhos que ficam fora da
proteção dos direitos autorais – art. 8º da Lei 9.610/1998:
232
SCUDELER, Marcelo Augusto. Patentes e sua Função Social. Dissertação de Mestrado. Universidade
Metodista de Piracicaba. Piracicaba. 2007. p. 127.
233
BORTEN, George Alberto. Inovação e Educação Tecnológica: O Caso das Patentes. Dissertação de
Mestrado. Mestrado em Tecnologia. Centro Federal de Educação Tecnológica de Minas Gerais – CEFET/RJ.
2006. p. 16.
124
Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei:
I - as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos
matemáticos como tais;
II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios;
III - os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de
informação, científica ou não, e suas instruções;
IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões
judiciais e demais atos oficiais;
V - as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou
legendas;
VI - os nomes e títulos isolados;
VII - o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras.
Da mesma forma, a Lei de Propriedade Industrial restringe os elementos que

podem ser objeto de patente, nos seus artigos 10º e 18º:
Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:

I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;
II - concepções puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros,
educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;
IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação
estética;
V - programas de computador em si;
VI - apresentação de informações;
VII - regras de jogo;
VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos
ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e
IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na
natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de
qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.
Art. 18. Não são patenteáveis:

I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde
públicas;
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie,
bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos
processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do
núcleo atômico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que
atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e
aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são
organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem,
mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica
normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.
Tais limitações são necessárias sob pena de ser possível, através do sistema de
propriedade intelectual, um controle jurídico privado de elementos que compõe o horizonte
cultural e científico comum da humanidade.
Além disso, a noção de que devem existir limitações acompanha a história das
doutrinas de propriedade intelectual e revela um entendimento comum por parte das diversas
125
ordens jurídicas de que certos tipos de informação – fatos, idéias, fórmulas físicas e
matemáticas, alfabetos, linguagens - devem permanecer no domínio público, ou seja,
acessíveis a todos em razão de um interesse social, bem como para evitar os efeitos sociais
nocivos dos monopólios. 234
A existência de um domínio público, portanto, encoraja a criatividade e a

inovação tanto nas ciências quanto nas artes, pois a plena acessibilidade dessas informações e
conhecimentos convida à reflexão, à pesquisa e à experimentação necessárias ao surgimento
de novas criações estruturadas sobre esse horizonte de conhecimento compartilhado.
A necessidade de reverência ao conhecimento comum acumulado é exemplificada

na icônica frase de Issac Newton em uma carta escrita a Robert Hooke: “If I have seen further
it is by stand in the shoulders of giants”. Mais inusitado ainda é que tal frase originou-se antes
de Newton, no século XII, cunhada por Bernard of Chartes e originalmente enunciada: “In
comparison with the ancients, we stand like dwarfs on the shoulders of giants.” 235
Os padrões atuais, contudo, são extremamente mais elevados do que o que

originalmente foi proposto pelas doutrinas da propriedade intelectual. Esse excesso de
proteção, através de um regime jurídico que permite o controle corporativo dos bens
intelectuais, coloca o sistema em um desequilíbrio que, por sua vez, favorece usos abusivos e
até mesmo patológicos dos direitos de propriedade intelectual.
Utiliza-se a expressão de usos patológicos, pois estes podem ser vistos como usos
doentios. Vão de encontro com os valores que o sistema de propriedade intelectual deveria
promover e consubstanciando-se em verdadeiros obstáculos ao desenvolvimento.
Tal tendência fica bastante clara na análise da evolução da propriedade intelectual

nos Estados Unidos, na qual se observam diversos casos em que, através de decisões judiciais,
foi garantido o direito de inventores e empresas obterem patentes sobre substâncias naturais,
algoritmos, fórmulas matemáticas e, até mesmo, organismos vivos.
234
BACA, Megan Ristau. Barriers to Innovation: Intellectual Property Transaction Costs in Scientific
Collaboration. Duke Law & Technology Review. Vol. 4. 2006. Disponível em:
<http://www.law.duke.edu/papers/>. Acesso em: 08/08/08.
235
HYDE, Lewis. Frames from the Framers: How America’s Revolutionaries Imagined Intellectual
Property. Berkman Center for Internet and Society. Harvard University. Disponível em:
<http:cyber.law.harvard.edu/ files/2005_LewisHyde_FramesfromtheFramers_0.>. Acesso em: 13.07.08.
Tradução livre: “Se eu observei longe é porque estava nos ombros de gigantes.” / “Em comparação com os
antigos, somos como que anões nos ombros de gigantes”.
126
No início do século XX, no caso paradigmático Parke-Davis & Co. v. H.K.

Mulford Co. 236, a empresa Parke-Davis desenvolveu um processo para a obtenção de uma
forma pura de adrenalina. Contudo, a patente foi questionada em virtude de incidir sobre uma
substância que ocorre na natureza. A decisão judicial favorável à empresa Parke-Davis é
considerada um landmark case na história das patentes e serviu de forte precedente para as
patentes que se seguiram sobre seqüências de genes naturalmente encontradas em espécies
animais. 237
Em Diamond v. Chakrabarty 238, outro caso paradigmático na década de 1980,

ficou estabelecido que micro-organismos poderiam ser patenteados. Este precedente
contrariou a tradição do Escritório de Patentes americano de que matéria viva não seria
patenteável.
Em junho de 1980, a Suprema Corte Americana em uma decisão de cinco contra

quatro votos, determinou que o micro-organismo em questão, uma bactéria pseudômona
multiplasmídica capaz de degradar petróleo, seria considerada uma invenção humana e,
portanto, merecedora de proteção patentária. 239
Esse precedente foi posteriormente interpretado de forma ampliativa para garantir

patentes em organismos vivos multicelulares. A própria vida, portanto, passou a ser objeto de
propriedade e controle através da propriedade intelectual. A universidade de Harvard, por
exemplo, detém a patente de um gene específico que determina a formação de câncer em
camundongos. A patente não só cobre o gene individualmente considerado, mas os
camundongos, bem como as gerações futuras que contenham aquele gene específico. 240
Não somente no campo da biotecnologia, mas na seara dos direitos autorais, há

uma progressiva expansão de cobertura e proteção. Do copyright inicial, voltado para o
direito de cópia impressa de livros, até a concepção moderna de direitos autorais, vários tipos
de expressão artística ganharam proteção e até mesmo meras compilações de dados e fatos
são protegidas. O Parlamento Europeu e o Conselho da União Européia emitiram a Diretiva nº
236
Parke-Davis & Co. v. H.K. Mulford Co., 189 F. 95 (S.D.N.Y. 1911).
237
238
Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303, 310 (1980).
239
CHAKRABARTY, Ananda M.; Patenting Life Forms – From Concept to Reality. In: MAGNUS, David;
CAPLAN, Arthur e MCGEE, Glenn (eds.). Who Owns Life? New York: Prometheus Books, 2002. p. 17-24.
p.22.
240
BOLLIER, David. Brand Name Bullies – The Quest to Own and Control Culture. New Jersey: John
Wiley & Sons, Inc., 2005. p. 230.
127
96/9/EC sobre a proteção legal de databases, estabelecendo formas sui generes de proteção
que vão além da simples compilação, estendendo-se aos próprios fatos que compõe o
trabalho. 241
Todos estes exemplos demonstram a progressiva expansão do que é “apropriável”

através do sistema de propriedade intelectual. No afã de permitir a apropriação de
conhecimentos e informações, os direitos intelectuais acabam por produzir situações
patológicas em que há um claro abuso dos titulares em detrimento das utilizações necessárias
à difusão da cultura e efetivação de direitos sociais.
Para destacar esses usos patológicos, seguem-se diversas situações identificadas

pela doutrina americana, em sua maioria. Essa multiplicidade de situações de estudo justifica-
se por algumas razões. Primeiro, os Estados Unidos são o maior mercado tecnológico e
cultural do planeta, logo há uma maior gama de interações de detentores de direitos de
propriedade intelectual entre si e com a sociedade, o que se reflete na existência de um maior
número de casos para estudo. Segundo, a nação americana não só é uma referência legislativa
no tocante à propriedade intelectual, como possuem uma política externa agressiva
objetivando estimular as diversas nações do globo a adotarem padrões de proteção similares
aos americanos, através de acordos multilaterais e bilaterais.
Com efeito, é salutar o estudo de casos em que ocorreram distorções para que a
política legislativa a ser adotada no Brasil e a própria praxe interpretativa das diversas
doutrinas da propriedade intelectual sejam adequadas aos valores e objetivos
constitucionalmente preconizados.
Passa-se a analisar alguns casos ilustrativos e sintomáticos do desequilíbrio da

forma atual de tutela dos direitos de propriedade intelectual.
4.3.1 ASCAP e as Girl Scouts
Em 1996, a ASCAP – American Society of Composers, Authors and Publishers,

entidade coletora de direitos autorais nos Estados Unidos, tentou cobrar da Associação
241
128
Nacional das Escoteiras direitos autorais pelas canções tradicionalmente cantadas em volta
das fogueiras nos acampamentos. 242
A entidade inicialmente propôs uma taxa de US$ 1.200,00, por acampamento de

escoteiros, por temporada, sob pena dos acampamentos serem processados. O patológico
nessa situação é o fato de que tal prática – cantar em volta da fogueira – sempre foi adotada
pelos acampamentos e vista como uma forma de repasse cultural importante dentro da
tradição dos escoteiros, sem que nunca se tivesse sido alegado qualquer prejuízo econômico
para os autores.
Somente após fortes críticas da opinião pública, a ASCAP voltou atrás em sua
posição, permitindo que as escoteiras voltassem a cantar as composições em volta das
fogueiras. Contudo, não se tratou do reconhecimento de um direito legítimo das escoteiras
frente ao direito autoral /copyright. Na visão da ASCAP tratou-se de uma liberalidade, uma
indulgência que se mantém até os dias atuais.
4.3.2 Mattel Inc. v. Walking Moutain Produtions
Em 1999, a Mattel Inc, empresa que produz a boneca Barbie, processou o artista
Tom Forsythe, pela produção de uma série de fotografias onde colocava bonecas Barbie em
situações inusitadas – dentro de garrafas de champanhe, no forno do fogão, dentro de
alimentos, em posições sexuais, etc.
O objetivo do autor, expressamente consignado no trabalho, era de utilizar o ícone

cultural que a boneca se tornou e, através das situações incomuns, questionar a sociedade
diante dos valores “plásticos” femininos e consumistas que a boneca evoca. 243
Não obstante a clara utilização legítima como crítica cultural, a empresa Mattel
promoveu demanda em face do artista - Mattel Inc. v. Walking Moutain Produtions 244 –
alegando pretensas violações em direitos de copyright e trademark.
Após longo e dispendioso litígio, o artista incorreu em despesas pessoais na

ordem de US$ 200.000,00 e o escritório que promoveu sua defesa US$ 1.600.000,00. Em
242
Wiley & Sons, Inc., 2005. p. 14.
243
BOLLIER, David. Op. cit. p. 89.
244
353 F.3d 792 (9th Cir. 2003)
129
2003, foi dado um veredicto final pela Corte do Nono Circuito Federal, que reconheceu a
utilização artística como fair use.
O ponto a se destacar é que, não obstante ser uma ação perdida do ponto de vista
técnico, a empresa Mattel não hesitou em gastar milhões de dólares para proteger uma marca
que lhe garante retornos anuais na ordem de bilhões de dólares.
Além disso, essa postura agressiva e litigiosa serve, claramente, para desencorajar
novos artistas a contribuir para o debate cultural utilizando toda a carga de sentido que gravita
em torno da boneca. O sistema jurídico torna-se uma potente arma a ser utilizada por grandes
corporações com ativos intelectuais para desencorajar o discurso artístico eventualmente
depreciativo de seus produtos.
4.3.3 O Comitê Olímpico e o uso do termo “Olimpíadas”
No início da década de 1980, a organização sem fins lucrativos San Francisco

Arts & Athletics Organization iniciou uma tentativa de promover a realização dos “Jogos
Olímpicos Gays” - Gay Olympic Games.
Contudo, o Comitê Olímpico Americano negou a possibilidade da utilização do

termo Olimpíada sem a sua prévia aprovação, que foi negada para o caso. O fundamento do
Comitê era a legislação promulgada pelo Congresso Americano em 1978, que tornava a
utilização não autorizada do termo uma ofensa civil.
A organização de São Francisco argumentava que tal legislação não autorizaria o

controle absoluto da expressão; que a negativa de sua utilização constituía uma ofensa à
garantia constitucional da liberdade de expressão e que a restrição violava a igualdade.
O caso chegou à Suprema Corte Americana 245 e num julgamento de sete contra
dois votos, foi decidido que a exclusividade de utilização da palavra refletia uma restrição à
liberdade de expressão. A corte ainda afirmou que dada a natureza não governamental do
Comitê Olímpico, os direitos civis de não-discriminação por parte dos órgãos e agências
governamentais não seriam aplicáveis.
O ponto a ser destacado é que, não obstante o termo Olimpíada evocar valores de
aceitação e fraternidade entre povos e grupos, o termo encontra-se sob controle legal
245
San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee - S.F. Arts & Athletics, Inc. v.
USOC, 483 U.S. 522 (1987).
130
exclusivo através de direitos de propriedade intelectual do Comitê Olímpico, que pode

restringir seus usos. É oportuno salientar que as olimpíadas não são apenas uma marca, mas
uma parte da herança histórica da humanidade, que foi apropriada.
4.3.4 Matthew Bender & Co. v. West Publishing Co
A empresa americana West Publishing deteve durante muitos anos um efetivo

monopólio sobre a publicação e catálogo das decisões do judiciário federal americano. Com
efeito, as citações dos casos na praxe forense e pelas próprias opiniões dos juízes são feitos
com referência às páginas do catálogo de publicação da empresa. 246
Não obstante o avanço dos meios de comunicação, com a possibilidade de

publicação dos precedentes pela Internet, ou com a criação de um sistema uniforme de citação
de precedentes, a empresa sempre diligenciou com a utilização de direitos de propriedade
intelectual para limitar tais iniciativas. O argumento principal é que o copyright seria devido
em razão da seleção, arranjo e coordenação da forma como listar e publicar os precedentes, ou
seja, em razão da paginação de cada caso nas publicações.
Com a Internet, a West Publishing Co ofereceu uma versão on-line chamada

LexisNexis, contendo toda a database de casos federais. Tal sistema proprietário não possui
gratuidades para bibliotecas ou universidades, sendo cobrado acesso de todo aquele que tiver
interesse em acessar os casos.
Sendo o repositório principal dos Estados Unidos, por diversas vezes utilizou seu
poderio econômico e de demandas evolvendo argumentos de copyright para limitar o acesso
de novas empresas que desejavam publicar ou oferecer informações sobre os casos.
Essa postura litigiosa somente foi definitivamente confrontada em 1998, no caso

Matthew Bender & Co. v. West Publishing Co. 247, onde outro editor jurídico, Matthew Bender
& Co questionou esse “monopólio” sobre os casos, obtendo uma decisão favorável de que os
casos não eram passíveis de proteção por copyright, razão pela qual o compêndio da West
poderia ter o conteúdo livremente copiado.
Tivesse o caso sido decidido de forma contrária, os direitos de propriedade

intelectual – copyrights – teriam sido o veículo para constituir um absurdo. O conteúdo das
246
Wiley & Sons, Inc., 2005. p. 156.
247
158 F.3d 674 (2nd Cir. 1998).
131
decisões jurisdicionais de toda a história de uma nação seria legalmente controlado por uma
corporação em detrimento do livre acesso dos cidadãos ao próprio direito.
Não obstante o precedente firmado em favor da ausência de proteção por

copyright, as discussões atuais sobre proteção de databases e compilações referenciadas no
início deste tópico, podem novamente trazer a questão à tona.
4.3.5 Moore v. The Regents of the University of California
A erosão das barreiras dos direitos de propriedade intelectual também se faz sentir
de forma intensa na seara da biotecnologia. Para McLeod, “ (...) much of what we hear from
the mainstream media is a coded neoliberalist message that says everything should be up for
sale, including our genetic heritage: our bodies, our selves.” 248
Um caso onde a incidência de direitos de propriedade intelectual passam a incidir

sobre material genético humano, é o caso Moore v. The Regents of the University of
California 249.
Moore foi tratado de um tipo raro de leucemia no Hospital Universitário da

Universidade de Los Angeles, na Califórnia. No curso do tratamento, células foram retiradas
de seu baço, sem seu conhecimento ou sua autorização. O médico responsável patenteou uma
cultura de células do órgão.
Não obstante a estimativa de que o instituto de genética que detém a patente

obteve aproximadamente três bilhões de dólares de rendimento ao longo da exploração e que
o médico responsável recebeu outros milhões de dólares em ações da própria empresa, o
indivíduo viu-se denegado qualquer direito de propriedade em relação ao material genético
removido. A corte californiana que julgou o caso entendeu que não existia o direito do
indivíduo sobre as aplicações industriais derivadas do estudo de seu material genético. 250
248
Property. Minneapolis: University of Minessota Press, 2007. p. 36.Tradução livre: ““(…) muito do que ouvimos
da mídia é uma mensagem neoliberalista codificada que diz que tudo está a venda, incluindo nossa herança
genética: nossos corpos, nos mesmos”.
249
1990. 51 Cal.3d 120, 793 P.2d 479, 271 Cal.Rptr. 146.
250
MCLEOD, Kembrew. Op. cit. p. 5.
132
4.3.6 Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser
Direitos de propriedade intelectual sobre seres vivos são particularmente

relevantes na biotecnologia. Não obstante, a existência de uma doutrina específica sobre a
proteção de cultivares (linhagens de plantas obtidas através de técnicas tradicionais de
selecionamento), existe a proteção patentária outorgada a plantas geneticamente alteradas.
Nesse particular, há um landmark case da Suprema Corte Canadense, o caso

Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser 251, onde o fazendeiro Percy Schmeiser, não só cultivava
canola em seus campos como também desenvolvia a cultura, numa prática usual de plantar e
guardar as melhores sementes. 252
Diversos fazendeiros da região, no entanto, usavam as sementes de canola

geneticamente alteradas produzidas pela Monsanto em suas lavouras. Tais sementes eram
modificadas para resistir ao herbicida round-up, vendido pela própria Monsanto.
Observe-se que no processo reprodutivo das plantas, o pólen é carregado pelo ar,
ocorrendo uma polinização cruzada na lavoura de Schmeiser. Com efeito, progressivamente,
o fazendeiro descobriu que parte de sua lavoura também apresentava características tais quais
as sementes comercializadas pela Monsanto.
A empresa, então, moveu uma ação judicial argüindo a violação de patente, tendo
em vista que Percy Schmeiser não adquiriu a licença de utilização de sementes com o gene
patenteado da Monsanto.
Scheimeiser argumentou que não tinha comprado as sementes da Monsanto e que

existe um direito costumeiro que assiste aos fazendeiros de guardar as próprias sementes para
lavouras futuras.
A decisão da suprema corte canadense entendeu que se estende a proteção

patentária a toda a planta, ou seja, a patente de um só gene permite o controle e a titularidade
legal do organismo no qual ele se encontra.
Expandindo-se o raciocínio subjacente ao julgado, seria possível chegar a

situações onde órgãos e tecidos, não só vegetais, são passíveis de titularidade via direitos de
propriedade intelectual. Considerando-se que a criação artificial de órgãos e tecidos humanos
251
[2004] 1 S.C.R. 902, 2004 SCC 34.
252
Property. Minneapolis: University of Minessota Press, 2007. p. 51.
133
já é uma realidade, tais elementos orgânicos poderiam, em tese, ser de titularidade diversa do
próprio indivíduo.
Nessa mudança de paradigmas tecnológicos e sociais que envolvem a propriedade

intelectual, a ordem jurídica deve estar apta a fornecer respostas, bem como paradigmas de
interpretação para esta nova capacidade científica condizente com o princípio da dignidade da
pessoa humana.
4.3.7 Gottschalk v. Benson; Diamond v. Diehr; State Street Bank & Trust Co. v.
Signature Financial Group, Inc.,.
É representativa da tendência geral, a expansão dos direitos de propriedade

industrial para absorver programas de computador e até mesmo algoritmos matemáticos, na
evolução dos entendimentos jurisprudenciais americanos.
No caso Gottschalk v. Benson 253, decidido pela Suprema Corte Americana,

questionou-se a patenteabilidade de uma fórmula matemática para converter números
decimais codificados em binários para números puramente binários com propósitos genéricos
em processamentos de computador. A corte firmou entendimento de que o dito invento
tratava-se tão somente de um algoritmo matemático e, portanto, não patenteável.
Contudo, a idéia de que modelos e fórmulas matemáticas não são passíveis de

apropriação sofreu abrandamentos, especialmente quanto a algoritmos utilizados em
programas de computador.
O caso Diamond v. Diehr 254 foi levado a apreciação da Suprema Corte Americana
em virtude do pedido de uma patente para software. O programa em questão viabilizava o
controle da abertura de uma câmara de tratamento de borracha artificial, repetindo
incessantemente o cálculo de um algoritmo orientado por dados de sensores de pressão e
temperatura.
Tratou-se da primeira ocasião em que um algoritmo digital recebeu uma proteção

através do mecanismo institucional de patentes. Abriu-se caminho para a patenteabilidade do
software se o mesmo estivesse a implementar uma invenção que, por sua vez, fosse
patenteável.
253
409 U.S. 63 (1972).
254
450 U.S. 175 (1981).
134
Por fim, no caso State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group,
255
Inc. , decidido pela Corte de Apelações do Circuito Federal, originou-se a possibilidade de
se patentear business methods, ou seja, modelos de negócios implementados por softwares.
Obteve-se o direito de patentear um sistema computadorizado de contabilidade a ser utilizado
no controle da estrutura de um fundo mútuo de investimentos.
Fica claro a evolução em escopo de direitos patentários incidindo até mesmo

sobre softwares, que usualmente possui uma proteção de direito autoral sui generis. 256
4.3.8 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.; A&M Records, Inc. v.
Napster, Inc. e MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.
Três grandes precedentes refletem a posição dos titulares de direitos de

propriedade intelectual frente ao surgimento de novas tecnologias.
No caso Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. 257, conhecido como
“Caso Betamax”, foi um importante julgado da Suprema Corte Americana.
Trava-se de ação movida em novembro de 1976 pela Universal Studios, Inc. e

pela Disney Corporation, Inc., buscando responsabilizar a Sony Corporation of America, Inc.
conjuntamente com os usuários do aparelho Sony Betamax – o videocassete – por violação de
direitos de copyright. Tais violações seriam a gravação de programas para visualização
posterior, prática identificada como time shifting. 258
Num julgamento polêmico, com uma decisão de cinco contra quatro votos em
favor da Sony, foi determinando que a venda de gravadores de vídeo não gerava
responsabilização do fabricante pelas utilizações violadoras de copyrights por parte dos
usuários finais.
O fundamento da decisão firmou o precedente de que os desenvolvedores de

tecnologias não poderiam ser responsabilizados pelos seus produtos se estes apresentassem
255
149 F.3d 1368.
256
257
464 U.S. 417 (1984).
258
135
uma “potencialidade de usos não infringenciais” e o vendedor do produto não tivesse um

controle direto sobre a utilização do mesmo pelo consumidor final. 259
Com efeito, se os titulares de direitos de copyright tivessem ganhado o caso, o

mercado de videocassetes seria afetado de forma imediata. O desenvolvimento de novas
tecnologias de gravação sofreria um desincentivo, pois haveria um medo de que o
desenvolvedor pudesse ser considerado como responsável por eventuais infrações aos direitos
de propriedade intelectual.
Dessa forma, a decisão resguardou o desenvolvimento de novas tecnologias pela

potencialidade de usos legítimos e positivos. Com efeito, a venda de videocassetes e filmes
provou-se ser um novo e lucrativo mercado para as próprias empresas que promoveram a ação
desejando tornar ilegal a gravação de programas de televisão.
Atualmente, entretanto, essa idéia de “proteger” novas tecnologias em razão de

usos potenciais legítimos e para permitir que esta possa se desenvolver cedeu espaço para a
proteção dos interesses corporativos sobre bens intelectuais.
Dois casos paradigmáticos ampliam a proteção dos bens intelectuais em favor dos
titulares corporativos. Os casos A&M Records, Inc. v. Napster, Inc 260. e MGM Studios, Inc. v.
Grokster, Ltd. 261, tratam da responsabilidade de desenvolvedores de tecnologias peer-to-peer,
que permitem a troca descentralizada de arquivos pela Internet diretamente entre usuários.
O primeiro caso foi decidido perante a Corte de Apelações Federais do Nono

Circuito e o segundo pela Suprema Corte americana. Ambos foram decididos em favor dos
titulares de propriedade intelectual.
Não obstante o destaque que tais casos receberam da mídia ter gravitado em torno
de questões como pirataria, troca de músicas e filmes pela internet, outras questões que não
receberam a devida atenção na opinião pública são possivelmente mais importantes.
Questões como: o impacto que tais decisões teriam no desenvolvimento de novas

tecnologias de trocas de informações entre usuários; qual o grau de liberdade que os usuários
de tais redes de arquivos devem possuir; qual o grau de controle que deve ser permitido aos
detentores de direitos autorais e, principalmente, qual deve ser a postura dos cortes e
possivelmente do próprio direito frente a novas tecnologias e suas implicações.
259
260
239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).
261
545 U.S. 913 (2005).
136
As decisões comprovam uma inclinação da ordem jurídica para proteger os

titulares de direitos de propriedade intelectual, bem como o corpo legislativo que tem sido
aprovado para prevenir utilizações não autorizadas no ambiente digital, destacando-se o
DMCA – Digital Millennium Copyright Act.
4.3.9 DMCA – Digital Millennium Copyright Act
O DMCA – Digital Millennium Copyright Act é uma legislação que objetiva

ampliar a proteção dos detentores de direitos de propriedade intelectual ao proibir a própria
circulação de informações sobre como desabilitar ou ultrapassar medidas de proteção digital
de ativos intelectuais.
Ronaldo Lemos situa o DMCA como uma antítese aos preceitos de liberdade que
vigoravam na expansão da internet durante a década de noventa:
Um dos primeiros produtos dessa antítese à liberdade inicial quase absoluta foi o
Digital Millennium Copyright Act (DMCA), um texto normativo adotado nos
Estados Unidos em 1998, com o objetivo de modificar o regime de proteção à
propriedade intelectual, mais especificamente os direitos autorais, no sentido de
combater a facilidade de cópia, de circulação e, conseqüentemente, de violação de
direitos autorais, trazida pela conjugação da tecnologia digital com a Internet.
As disposições do DMCA ampliaram de forma significativa os tradicionais limites
do direito autoral, tais como forjados no século XIX. Como exemplo dessa
ampliação, o DMCA criminalizou quaisquer iniciativas que tivessem por objetivo
violar mecanismos técnicos de proteção à propriedade intelectual, isto é, bens
intelectuais, na forma digital porventura implantados. 262
A utilização patológica pode ser identificada com os excessos que tal legislação
permite aos titulares de propriedade intelectual.
Um consórcio de gravadoras e distribuidores da indústria musical conhecido como

SDMI – Secure Digital Music Initiative promoveu um concurso para testar a segurança de
novas tecnologias que estavam sendo utilizadas para prevenir que músicas no formatado
digital pudessem ser copiadas. Um time de pesquisadores liderados pelo professor da
universidade de Princeton Edward Felten conseguiu ultrapassar as salvaguardas digitais e
planejou apresentar os resultados da pesquisa num congresso acadêmico sobre segurança
digital, quando recebeu comunicado da própria SDMI de que a apresentação de qualquer
262
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2005. p. 32.
137
informação sobre o sistema de segurança ou sobre os estudos realizados deveria ser removida
do seminário e destruída sob pena de responsabilização nos termos do DMCA. 263
Outro mecanismo de proteção aos titulares de direitos imateriais que consta no

DMCA é a previsão de responsabilidade dos provedores de internet pela presença de
conteúdos que representem infrações aos direitos de propriedade intelectual, salvo se os
mesmos prontamente retirarem os sites que os contem e tomarem medidas para identificar
potenciais infrações, outorgando um poder ainda maior aos titulares de propriedade intelectual
para policiar utilizações de conteúdos intelectuais. 264
O que esta legislação faz é inverter o juízo do que seja um uso legítimo – fair use
– de informações e trabalhos protegidos para os titulares dos mesmos. O problema com essa
inversão é que o DMCA se torna uma ferramenta para prevenir críticas.
Como os provedores somente podem evitar responsabilização se removerem o

conteúdo, a tendência é que os mesmos não assumam o risco de uma eventual demanda em
face do titular do site que contem o material dito infrator frente aos interesses do titular do
mesmo.
Note-se ainda que, na maioria das vezes, os titulares de direitos intelectuais são
grandes corporações e a simples ameaça de um litígio judicial é suficiente para que os
provedores retirem da rede os sites de usuários que fazem uso de referências a conteúdos
protegidos, ainda que com finalidades lícitas ou legítimas, usos acadêmicos, críticas, paródias,
etc. 265
Uma legislação como o DMCA possui, portanto, diversas implicações sobre

questões como liberdade de expressão e sobre as limitações aos direitos autorais no ambiente
digital. Se utilizada de forma desregulada pode ter um efeito social negativo, reduzindo a
difusão de pensamento crítico, o que é contrário aos interesses democráticos de uma
sociedade.
Além disso, o DMCA tem implicações sobre questões de concorrência

empresarial. Como o DMCA idealmente previne que tecnologia seja utilizada para
263
264
265
MCLEOD, Kembrew. Op. cit. p. 217.
138
“contornar” medidas de segurança digital, também previne que empresas possam usar
engenharia reversa para fazer produtos genéricos compatíveis. 266
No caso Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc. 267, a

Lexmark promoveu uma ação invocando a proteção do DMCA contra a empresa Static
Control, produtora de cartuchos de impressão compatíveis com as impressoras da primeira,
pois para tanto, seria necessário contornar medidas de defesa digital que eram introduzidas
nas impressoras. A empresa Static Control, não obstante a pressão legal, apresentou
reconvenção indicando conduta anticompetitiva.
Em 2005, o julgamento final foi realizado pela Corte de Apelações Federais do

Sexto Circuito, desconsiderando as questões de práticas anticompetitivas e julgando que a
conduta a engenharia reversa necessária à fabricação dos cartuchos não se configurava
violação ao DMCA. 268
Não obstante a vitória da Static Control, o caso ilustra a utilização potencial do

DMCA por parte de grandes empresas detentoras de tecnologia para garantir reservas de
mercado ou dificultar a comercialização de produtos genéricos rivais.
Saliente-se, ainda, que medidas como as previstas no DMCA não só estão

presentes nos tratados internacionais na forma de compromissos dos Estados membros para
combater a “pirataria”, como estão sendo internacionalizadas através de acordos de livre
comércio propostos pelos Estados Unidos. 269 Tal contexto potencializa as utilizações
patológicas desse tipo de legislação para uma proteção desequilibrada dos direitos de
4.3.10 Evergreening no Direito de Propriedade Industrial – Patentes de

Medicamentos
No âmbito do direito de propriedade industrial evergreening é uma prática onde o

titular de uma patente procura obter a extensão da proteção patentária fazendo a aplicação de
266
Wiley & Sons, Inc., 2005. p. 188.
267
387 F.3d 522 (6th Cir. 2004).
268
BOLLIER, David. Op. cit. p. 189.
269
CHRISTIE, Andrew; WALLER, Sophie; WEATHERALL, Kimberlee. Exportando os dispositivos da “US
Digital Millennium Copyright Act” por meio de acordos de livre-comércio. In: RODRIGUES JR, Edson Beas;
POLIDO, Fabrício. (Orgs.). Propriedade Intelectual – Novos Paradigmas Internacionais, Conflitos e
Desafios. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 185-200. p. 198.
139
novas patentes cumulativas sobre diversos aspectos da invenção original. 270 Para Gustavo
Fávaro Arruda e Pablo de Camargo Cerdeira:
O termo evergreening, assim, é empregado para designar a extensão do

período de exclusividade de mercado através da concessão e combinação
sucessiva de múltiplas patentes em termos não-obrigatórios, mas apenas
permitidos pelo TRIPS. 271
Prosseguem os autores destacando que as práticas de evergreening são comuns no

tocante a patentes de medicamentos, pois as mesmas podem ser obtidas para a forma de
prescrição médica, combinação de produtos, processo produtivo em si e para o princípio
ativo. 272
Tal prática possui uma pluralidade de implicações jurídicas. Primeiro, trata-se de

uma ofensa ao próprio objetivo do sistema de propriedade intelectual, que é a disponibilidade
do conhecimento após o transcurso do tempo da proteção. Segundo, pode configurar uma
forma de violação à tutela da concorrência, pois se trata de uma forma de extensão de uma
exclusividade legal em detrimento dos diversos concorrentes que poderiam explorar aquele
produto após a expiração da patente. Terceiro, possui implicações diretas sobre as políticas de
saúde pública e sobre o direito fundamental à vida, pois permite ao titular da patente manter
preços supracompetitivos por um tempo maior, o que faz com que pessoas que não tenham
acesso aos produtos.
Essa questão já chegou à Suprema Corte do Canadá, no caso AstraZeneca Canada

Inc. v. Canada 273, onde o gigante farmacêutico AstraZeneca através de pedidos sucessivos de
novas patentes estava estendendo a proteção do medicamento Omeprazola, impedindo a
fabricação de drogas genéricas. A Corte Suprema canadense julgou que a prática de
evergreening estava a minar o equilíbrio alcançado com o sistema de patentes entre os
interesses públicos e privados e que a extensão da proteção, no caso, não estava a servir o
interesse do público. 274
Do ponto de vista prático, este é um forte precedente contra as extensões de

proteção patentária para além dos limites legais. Contudo, tal prática é extremamente lucrativa
270
TEMMERMAN, Michelangelo. The TRIPS Agreement, the Evergreening of Patents and Access to
Medicines: Novartis v. India NCCR Trade Regulation Working Paper No. 2008/16. 2008. Disponível em
<http://ssrn.com/abstract=1185282>. Último acesso em 03/08/08.
271
ARRUDA, Gustavo Fávaro; CERDEIRA, Pablo de Camargo. Patentes de Medicamentos e Saúde Pública.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Vol. 139. jul/set 2005. p. 189-201. p. 192.
272
ARRUDA, Gustavo Fávaro; CERDEIRA, Pablo de Camargo. Op. cit. p. 193.
273
[2006] 2 S.C.R. 560, 2006 SCC 49.
274
TEMMERMAN, Michelangelo. Op. cit.
140
para as empresas, pois se traduz na manutenção de uma reserva de mercado por um tempo
superior ao que, segundo a legislação, seria o adequado para garantir o interesse privado na
exploração da patente, do interesse público no produto e na divulgação do conhecimento
correlacionado.
4.3.11 Evergreening no Copyright/Direito Autoral – O caso Eldred v. Aschcroft
A prática de evergreening também pode ser identificada na seara do direito

autoral e do copyright. Através de trabalhos ditos derivativos e transposições para outros tipos
de mídias, as obras expressivas recebem proteção renovada, perpetuando assim o controle do
trabalho intelectual original.
Contudo, a forma mais contundente de ampliação da proteção vem sendo obtida

através de lobby político para aprovar legislações que estendam a proteção dos copyrights e
dos direitos autorais. Nesse particular, a história dos Estados Unidos é bem ilustrativa dessa
tendência.
O Copyright Act de 1790, tal qual o a legislação inglesa do Statute of Anne,

concedia o direito de exclusividade por um período de 14 (catorze) anos, renovável por mais
14 (catorze) anos, num total de 28 (vinte e oito) anos de proteção. O Copyright Act de 1831,
por sua vez, que estendeu a proteção inicial de 14 para 28 anos, permitindo uma renovação de
14 anos, num total de 42 anos. Em 1909, foi editado um novo Copyright Act, prevendo uma
proteção inicial de 28 anos, renovável por outros 28 anos, num total de 56 anos.
No período de 1962 a 1974, o Congresso Americano estendeu o período de

proteção do copyright por diversos períodos através de leis específicas. Em 1962 para 59
anos, em 1965 para 61 anos, em 1967 para 63 anos, em 1968 para 64 anos, em 1969 para 65
anos, em 1970 para 66 anos; em 1971 para 67 anos, em 1972 para 68 anos; em 1974 para 70
anos.
Finalmente com o Copyright Act de 1976, os Estados Unidos passaram a adotar a

proteção da vida do autor mais 50 anos para trabalhos de pessoas físicas e um período de
proteção de 75 anos para trabalhos corporativos, ou seja, aqueles trabalhos que são
considerados como de autoria de pessoas jurídicas.
141
O estatuto americano de 1976 possui uma categoria de trabalhos considerados

como work-for-hire. 275 Trata-se de uma situação onde o autor para todos os efeitos legais é o
empregador ou aquela pessoa para quem o trabalho tenha sido realizado por contrato, o que
permite o enquadramento de corporações como autoras. 276
Em 1998, foi proposta uma nova extensão, o Sonny Bono Copyright Extension
Act, também conhecido como Mickey Mouse Protection Act, em virtude da Disney
Corporation ter sido a responsável por um agressivo lobby junto ao Congresso Americano 277.
Na Câmara dos Deputados Americana, dez dos treze, e no Senado Americano, oito dos doze
sponsors originais do projeto de lei receberam contribuições de campanha da Disney
Corporation. 278
Não só a Disney Corporation, mas as principais entidades de lobby da indústria de

entretenimento dos Estados Unidos, a RIAA – Recording Industry Association of America e a
MPAA – Motion Picture Association of America, gastaram mais de U$ 1,5 milhões de dólares
em contribuições de campanha em 1998.
Lessig indica a formação de um círculo vicioso, no qual a legislatura fica

comprometida não com o interesse público, mas com o posicionamento dos financiadores de
campanha que são os detentores de dos direitos de direitos de propriedade intelectual,
notadamente em sua maioria, grandes corporações. 279
Nesse contexto, surge o landmark case Eldred v. Ashcroft 280, onde foi questionada
a constitucionalidade do Sonny Bono Copyright Extension Act.
O demandante principal foi Eric Eldred, mantenedor de um site na Internet que

disponibilizava gratuitamente em formato digital trabalhos do domínio público. Porém, em
1998, com a extensão do tempo de proteção do copyright, nenhum trabalho viria a passar para
275
17 U.S.C. sec 101. § 201, b. No original: A Work Made For Hire - In the case of a work made for hire, the
employer or other person for whom the work was prepared is considered the author for purposes of this title,
and, unless the parties have expressly agreed otherwise in a written instrument signed by them, owns all of the
rights comprised in the copyright.
276
ROCHA, Afonso P. P. A Relação de Trabalho e a Tutela da Propriedade Intelectual em Tempos de
Teletrabalho e de Parassubordinação. XV Congresso Nacional do CONPEDI, 2006, Manaus. Anais do XV
Encontro Nacional do CONPEDI - Manaus. Florianópolis: Fundação José Arthur Boiteux. 2006.
277
Caso não fosse aprovada a extensão, o personagem Mickey Mouse viria a ingressar no domínio público.
278
2005. p. 218.
279
LESSIG, Lawrence. Op. cit. p. 218.
280
537 U.S. 186 (2003).
142
o domínio público, ao passo que naquele mesmo ano, mais de um milhão de patentes iriam
expirar. 281
O argumento principal apresentado foi uma ofensa à Constituição Americana na

chamada cláusula do progresso (progress clause) que determina que o congresso americano
possua o poder de promover o progresso das ciências e das artes através da concessão de
direitos exclusivos sobre os inventos e trabalhos artísticos. 282
Conjuntamente à Eldred, diversas entidades que defendem o domínio público

apresentaram petições de suporte na qualidade de amicus curie, com destaque para a Free
Software Foundation, a American Association of Law Libraries, a College Art Association e a
National Writers Union.
Analisando a inconstitucionalidade do ato, grupos de professores catedráticos de

direito especialistas em propriedade intelectual e em direito constitucional apresentaram
suporte a Eldred. Além do aspecto jurídico, importante petição foi apresentada por um
conjunto de dezessete economistas demonstrando que a extensão do tempo de proteção legal
aos trabalhos criativos, especialmente de forma retroativa a obras já criadas, não traria
qualquer incentivo à criação de novos trabalhos.
Saliente-se que dentre os economistas figuravam cinco ganhadores do prêmio

Nobel de economia: Ronald Coase, James Buchanan, Milton Friedman, Kenneth Arrow e
George Akerlof.
Do lado oposto, como amicus curiae defendendo a constitucionalidade do ato

destacam-se entidades como a MPAA, a RIAA, a ASCAP e a BMI - Broadcast Music
Incorporated. Além dessas instituições, os espólios de grandes autores e compositores,
titulares de copyrights – beneficiários diretos da lei – apresentaram apoio à
constitucionalidade da legislação.
A Suprema Corte Americana, numa votação de sete (Justices William Rehnquist,

Sandra Day O'Connor, Antonin Scalia, Anthony Kennedy, David Souter, Clarence Thomas e
Ruth Bader Ginsburg, esta última redatora da opinião da corte) contra dois (Justices John Paul
Stevens e Stephen Breyer) votos decidiu favoravelmente a constitucionalidade da legislação.
281
2005. p. 214.
282
No original: "The Congress shall have Power (...) To promote the Progress of Science and useful Arts, by
securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and
Discoveries;”
143
Os principais argumentos fixados na opinião da maioria foram que a prática de

extensão da proteção para trabalhos já existentes ocorrera por diversas vezes no passado e que
a constituição americana atribui especificamente ao congresso americano a discricionariedade
de determinar qual a forma e a duração do período de proteção desde que de forma limitada,
consoante a literalidade do texto constitucional. 283
Os votos divergentes, por outro lado, ressaltaram os malefícios advindos da

extensão. Não só por se direcionar a trabalhos já criados, como pela sua duração excessiva,
que consubstancia um equivalente a um copyright perpétuo para fins econômicos e
comerciais, conforme exposto na manifestação dos economistas que figuraram como amicus
curiae.
Além disso, que a omissão da corte em declarar a inconstitucionalidade da lei

significaria efetivamente conceder uma “carta-branca” ao congresso para que aprove
legislações sucessivas conseguindo de forma indireta um copyright perpétuo, vedado pela
constituição, através de prorrogações sucessivas.
A importância do caso Eldred é exatamente o de trazer um fundo constitucional

ao debate sobre as limitações não só internas dos direitos de propriedade intelectual como as
limitações constitucionais sobre a legislação de regência.
Estimulou-se sobremaneira o debate sobre os efeitos negativos de um sistema de

proteção excessivo em relação aos interesses do público e dos consumidores no acesso a
informações, bem como da importância da existência de um domínio público robusto,
indispensável aos novos criadores.
Conforme fica evidenciado nas manifestações dos amicus curiae, o interesse

preponderante não foi dos autores e artistas enquanto indivíduos, mas das grandes
corporações e empresas de mídia. Estas foram as reais beneficiárias, pois detentoras dos
trabalhos intelectuais que mesmo após décadas de publicação ainda possuem valor comercial.
Toda uma universalidade de outros trabalhos como livros, filmes e músicas cuja
vida comercial útil dura apenas alguns anos após sua criação ficam “presos”, impossibilitados
de utilização por parte de novos criadores em virtude da proteção legal.
Após este precedente, houve um maior interesse acadêmico sobre a interface da

propriedade intelectual com o direito constitucional, particularmente com a construção de
283
Inteiro teor da decisão da maioria e os votos divergentes do caso estão disponíveis em:
<http://www.copyright.gov/pr/eldred.html>. Acesso em: 04/08/08.
144
teorias jurídicas sobre a necessidade de observância de um critério de constitucionalidade

material para a legislação, baseado na efetiva promoção do desenvolvimento das ciências e
das artes. 284
284
OLIAR, Dotan. Making Sense of the Intellectual Property Clause: Promotion of Progress as a Limitation on
Congress’s Intellectual Property Power. The Georgetown Law Journal. Vol. 94. p. 1771-1845. 2006. p. 1774.
5 PERFIL CONSTITUCIONAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
5.1 Breve Histórico da Propriedade Intelectual no Ordenamento
Jurídico Brasileiro
O Brasil foi uma das primeiras nações a adotar proteção patentária. Antes mesmo
da independência foi editada a primeira legislação sobre invenções industriais, por meio do
alvará de 28 de abril de 1809, através do qual o príncipe regente conferia aos inventores a
exclusividade no uso de suas criações desde que devidamente registradas junto a então
existente Junta Real do Comércio.
Da redação do Alvará denota-se a noção de que o sistema de patentes era

identificado tanto como um mecanismo de promoção ao desenvolvimento industrial como
uma forma de reconhecimento do trabalho de autores de inventos industriais:
IV. Sendo o meio mais conveniente para promover a indústria de qualquer ramo
nascente, e que vai tomando maior aumento pela introdução de novas máquinas
dispendiosas, porém, utilíssimas, e conferir-se-lhe algum cabedal, que anime o
Capitalista que empreende promover uma semelhante fábrica, vindo a ser esta
concessão um dom gratuito que lhe faz o Estado: sou servido ordenar que da Loteria
Nacional do Estado, que anualmente quero se estabeleça, se tire em cada ano uma
soma de sessenta mil cruzados, que se consagre, ou toda junta, ou separadamente, a
favor daquelas manufaturas e artes, que mais necessitarem deste socorro,
particularmente das de lã, algodão, seda e fábricas de ferro e aço. E as que
receberem este dom gratuito não terão obrigação de o restituir, e só ficarão
obrigadas a contribuir com maior desvelo para o aumento da fábrica que assim for
socorrida por efeito da minha real consideração para o bem público. E para que estas
distribuições se façam anual e impreterivelmente, a Real Junta do Comércio, dando-
me todos os anos um fiel e exato quadro de todas as manufaturas do Reino, apontará
as que merecem mais esta providência e a soma que lhes deve aplicar.
VI. Sendo muito conveniente que os inventores e introdutores de alguma nova

máquina e invenção nas artes gozem do privilégio exclusivo, além do direito que
possam ter ao favor pecuniário, que sou servido estabelecer em benefício da
indústria e das artes, ordeno que todas as pessoas que estiverem neste caso
apresentem o plano de seu novo invento à Real Junta do Comércio; e que esta,
reconhecendo-lhe a verdade e fundamento dele, lhes conceda o privilégio exclusivo
por quatorze anos, ficando obrigadas a fabricá-lo depois, para que, no fim desse
prazo, toda a Nação goze do fruto dessa invenção. Ordeno, outrossim, que se faça
uma exata revisão dos que se acham atualmente concedidos, fazendo-se público na
forma acima determinada e revogando-se todas as que por falsa alegação ou sem
bem fundadas razões obtiveram semelhantes concessões. 285
O alvará condensa as tendências históricas do período, unindo não só a

justificativa clássica para a existência do sistema de propriedade intelectual, no caso, direito
de patentes, como determina a quebra do sistema de privilégios individuais, em favor da
285
Inteiro teor do Alvará de 1809 disponível em: <htpp://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 08/08/08.
146
adoção de um sistema estatutário de proteção por tempo limitado. Utilizava o mesmo lapso
temporal do Estatuto dos Monopólios inglês, quatorze anos.
Saliente-se que, a exemplo das diversas nações do período, no Brasil colônia,

como reflexo da subordinação à legislação portuguesa, também eram concedidos privilégios
específicos para manufaturas úteis (tecnologias) e para a exploração de obras literárias. 286
Já despontava uma preocupação social com a efetiva produção do invento, com a

obrigatoriedade de produção para que no fim do prazo da exclusividade, “(...) toda a Nação
goze do fruto dessa invenção”.
Em sintonia com a concepção do Alvará de 1809, a primeira constituição

brasileira - a Constituição do Império de 1824 - em seu art. 179, inciso XXVI, afirmava:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros,
que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida
pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
(...)
XXVI. Os inventores terão a propriedade das suas descobertas, ou das suas
producções. A Lei lhes assegurará um privilegio exclusivo temporário, ou lhes
remunerará em ressarcimento da perda, que hajam de sofrer pela vulgarização.
Apesar da não utilização do termo “patente”, a sistemática de propriedade sobre

inventos, ditos “descobertas”, já estava presente. Observa-se ainda a previsão de uma
remuneração, caso a invenção fosse vulgarizada, ou seja, caísse em domínio público. Trata-se
de uma forma alternativa de ressarcimento aos criadores, ao invés da exclusividade de
aproveitamento comercial.
Não obstante a ausência de menção à proteção autoral, sob a égide constitucional

de 1824, editou-se a lei de criação dos cursos jurídicos no país, em São Paulo e Olinda, de 11
de agosto de 1827. O diploma estabeleceu para os compêndios de textos didáticos utilizados
pelos “lentes”, professores universitários dos cursos de direitos, uma proteção exclusiva de
dez anos. Posteriormente, o Código Criminal de 1830, de forma pioneira na América Latina,
estabeleceu tutela penal em face de contrafação de obras literárias impressas ou
litografadas. 287
Ainda naquele ordenamento constitucional, editou-se a Lei de 28 de agosto de

1830, que continha diploma com doze artigos e dispunha que ficariam assegurados a
286
287
SOUZA, Allan Rocha. A Função Social dos Direitos Autorais. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de
Direito de Campos, 2006. p. 46.
147
propriedade e o uso exclusivo da descoberta ou invenção e melhoramentos ao inventor de

uma “indústria útil”. Tal direito seria garantido pela patente, com duração entre cinco e vinte
anos a depender do tipo de invenção. Havia ainda a obrigatoriedade de utilização da mesma
dentro de dois anos depois da concessão. 288
Posteriormente, na primeira Constituição Republicana de 1891, a propriedade

intelectual foi abordada em três parágrafos do artigo 72, que consta no Titulo IV, Seção II,
que trata da Declaração de Direitos dos cidadãos brasileiros:
Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 25 - Os inventos industriais pertencerão aos seus autores, aos quais ficará
garantido por lei um privilégio temporário, ou será concedido pelo Congresso um
prêmio razoável quando haja conveniência de vulgarizar o invento.
§ 26 - Aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o direito exclusivo de
reproduzi-Ias, pela imprensa ou por qualquer outro processo mecânico. Os herdeiros
dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar.
§ 27 - A lei assegurará também a propriedade das marcas de fábrica.
Ali se iniciou a tradição de tratar conjuntamente dos direitos de propriedade

industrial com os direitos autorais, denotando, através da topologia constitucional, a sua
proximidade teórica.
Naquele cenário constitucional, promulgou-se a Lei nº 496/98, que se

consubstanciou no primeiro estatuto de direitos autorais na história brasileira. Foi denominada
Lei Medeiros de Albuquerque, em homenagem ao seu relator. 289
Posteriormente, em 1923, com o Decreto nº 16.264, a Lei de Propriedade

Industrial estabeleceu os privilégios de invenção na forma de patentes e criou-se a Diretoria
Geral de Propriedade Industrial.
A Constituição de 1934, da mesma forma que a anterior, tratou da propriedade

intelectual em três parágrafos, no Título III, Seção II, que cuidava das Garantias e Direitos
Individuais:
Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança
individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
288
289
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 12.
148
18) Os inventos industriais pertencerão aos seus autores, aos quais a lei garantirá
privilégio temporário ou concederá justo prêmio, quando a sua vulgarização
convenha à coletividade.
19) É assegurada a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade
do uso do nome comercial.
20) Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas é assegurado o direito
exclusivo de produzi-Ias. Esse direito transmitir-se-á aos seus herdeiros pelo tempo
que a lei determinar.
O padrão foi quebrado com a Constituição de 1937 que não tratou da propriedade
intelectual, embora tenha referenciado a competência da União para legislar sobre direito
autoral.
A Constituição de 1946, por sua vez, retomou o tratamento constitucional da

propriedade intelectual no Capítulo IV, Seção II, que indicava, a exemplo da Constituição de
1934, os Direitos e Garantias Individuais:
Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança
individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 17 - Os inventos industriais pertencem aos seus autores, aos quais a lei garantirá
privilégio temporário ou, se a vulgarização convier à coletividade, concederá justo
prêmio.
§ 18 - É assegurada a propriedade das marcas de indústria e comércio, bem como a
exclusividade do uso do nome comercial.
§ 19 - Aos autores de obras literárias artísticas ou científicas pertence o direito
exclusivo de reproduzi-las. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo
tempo que a lei fixar.
Igualmente, a Constituição de 1967, tratou da propriedade intelectual também no

âmbito dos direitos e garantias individuais:
Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 24 - A lei garantirá aos autores de inventos Industriais privilégio temporário para
sua utilização e assegurará a propriedade das marcas de indústria e comércio, bem
como a exclusividade do nome comercial.
§ 25 - Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas pertence o direito
exclusivo de utilizá-las. Esse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a
lei fixar.
Da evolução das próprias redações é possível fazer algumas inferências relevantes

aos contornos constitucionais da propriedade intelectual.
149
Primeiro, a tutela da propriedade intelectual sempre esteve presente na topologia

constitucional em locais relativos aos direitos e garantias individuais, demonstrando-se,
portanto, uma estreita relação com a idéia dos direitos constitucionais essenciais.
Segundo, verifica-se que, na tradição constitucional brasileira, havia uma previsão

de um “justo premio” caso o invento industrial melhor servisse à coletividade sendo
vulgarizado, ou seja, colocado em domínio público antes do fim do prazo de proteção.
Numa dicção mais atual, havia uma expressa previsão para uma “desapropriação”
dos direitos de propriedade industrial caso estes fossem mais eficientes ao interesse social no
domínio público.
Em 1967, essa previsão expressa cessou de existir, sendo a tutela dos bens
intelectuais exercida somente através de direitos exclusivos, o que denota uma progressiva
“patrimonialização” em detrimento de sua função social ou do interesse social.
Reflete-se, portanto, a tendência de expansão acelerada dos direitos de

propriedade intelectual no mundo, através da globalização. No final da década de 1980, já
existiam legislações e tratados internacionais cuidando de temas como patentes sobre seres
vivos e expansão dos direitos autorais para meios digitais. Grandes corporações e
conglomerados de mídia já eram detentores de parcelas expressivas do conhecimento
científico além dos meios de comunicação e produção cultural.
Neste contexto, deve ser interpretada a gênese da constituição de 1988 em relação

à propriedade intelectual.
5.2 Na Constituição de 1988
Na Carta Constitucional de 1988, a propriedade assim aparece logo no caput do

Art. 5º e no seu inciso XXII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
XXII - é garantido o direito de propriedade
XXIII – a propriedade atenderá sua função social;
150
Fica claro que o reconhecimento do direito de propriedade e a sua garantia

prendem-se a uma finalidade social. Por sua vez, os direitos de propriedade intelectual
também já aparecem no texto constitucional atrelados a um conteúdo normativo do qual não
podem se separar sob pena de descaracterizar sua própria constitucionalidade.
O fundamento constitucional desses direitos é encontrado também no art. 5º nos

incisos XXVII, XXVIII e XXIX:
Art. 5º (...)
[...]
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem
ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações
sindicais e associativas;
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário
para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; (grifado e
negritado)
Observe-se que o fundamento constitucional dos direitos de propriedade

intelectual apresenta uma vinculação finalística, que é o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico do país. A permissão constitucional para a constituição de direitos de propriedade
intelectual deve ser respaldada pela finalidade prevista no final do inciso XXIX do art. 5º.
É valido dizer que o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e

econômico do país são uma forma específica de atendimento da função social da propriedade
preconizada de forma geral no inciso XXIII.
Relevante ainda destacar quanto à função social da propriedade, que esta funciona
como razão de ser do direito correlato. Gustavo Tepedino esclarece a derivação de existência
da propriedade de sua função social:
A despeito, portanto, da disputa em torno do significado e da extensão da noção de

função social, poder-se-ia assinalar, como patamar de relativo consenso, a
capacidade do elemento funcional em alterar a estrutura do domínio, inserindo se em
seu profilo interno e atuando como critério de valoração do exercício do direito, o
qual deverá ser direcionado para um massimo sociale.
A função social é, antes, capaz de moldar o estatuto proprietário em toda a sua
essência, constituindo, como sustenta a melhor doutrina, o título justificativo, a
causa, o fundamento de atribuição dos poderes ao titular. 290
290
TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Temas de Direito Civil. 2. Ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 287-286. p. 281-282.
151
Transpondo o raciocínio para o campo da propriedade intelectual, verifica-se que

a mesma somente se justifica dentro de sua função social, ou seja, enquanto promove o
avanço técnico, cultural e científico do país. Não atendendo a esta função, os privilégios, as
exclusividades e a tutela jurídica do ordenamento perdem o fundamento constitucional.
Outra possível constatação é a referência do texto constitucional à lei ordinária,

para determinar os contornos de efetivação dos direitos de propriedade intelectual.
Na tradicional classificação de José Afonso da Silva, estaríamos diante de uma

situação onde as normas constitucionais que garantem direitos de propriedade intelectual
teriam eficácia contida ou limitada, dependendo da legislação ordinária. 291
Entretanto, destaque-se que a “(...) Constituição de 1988 é uma constituição

dirigente, pois define, por meio das chamadas normas constitucionais programáticas, fins e
programas de ação futura no sentido de melhoria das condições sociais e econômicas da
população.” 292
Constituições dirigentes trazem não só regras de constituição e competência de

um determinado estado, mas passam a ser também um plano de ação global que reflete os
anseios da comunidade constitucional. Deixa, portanto, de ser um documento do Estado e
passa a ser um programa da sociedade. As normas programáticas, por sua vez, nas palavras de
José Afonso da Silva, são:
(...) normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta
e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para
serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e
administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização
dos fins sociais do Estado. 293
Assim, o constituinte permanece em um diálogo constante com o legislador

infraconstitucional ao estabelecer uma moldura de valores e objetivos que não podem ser
olvidados quando da elaboração das leis que irão determinar a atuação do poder público.
No palco da propriedade intelectual, a leitura isolada dos incisos no artigo 5º

levaria a uma conclusão falaciosa de que tal sistema de direitos sobre bens imateriais seria
291
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
292
BERCOVICI, Gilberto. A problemática da constituição dirigente: algumas considerações sobre o caso
brasileiro. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 36 n. 142 p. 35-52. abr./jun. 1999. p. 36.
293
SILVA, José Afonso. Op. cit. p. 138.
152
algo apenas de cunho econômico não possuindo uma relevância enquanto direito
fundamental.
O próprio José Afonso da Silva julga que os direitos de propriedade intelectual

não deveriam estar insertos no locus constitucional dos direitos fundamentais do homem,
assim consignando: “O dispositivo que a define e assegura está entre os dos direitos
individuais, sem razão plausível para isso, pois evidentemente não tem natureza de direito
fundamental do homem. Caberia entre as normas da ordem econômica.” 294
Manoel Gonçalves Ferreira Filho apresenta posicionamento similar, destacando

que “(...) certamente esta matéria não mereceria ser alçada ao nível de direito fundamental
do homem”. 295
Os eminentes constitucionalistas estão certos no que se refere ao aspecto

meramente econômico dos direitos de propriedade intelectual, contudo, é possível uma
construção argumentativa para justificar a sua posição de fundamentalidade, especialmente
considerando-se o impacto de tais direitos sobre uma vasta gama de valores constitucionais.
O princípio da Unidade da Constituição dita que “(...) uma norma constitucional

isolada não pode expressar significado normativo se está destacada do sistema. Dessa forma,
não há interpretação de textos isolados, e sim de todo o ordenamento constitucional”. 296
É, portanto, proposta deste trabalho demonstrar que os direitos de propriedade

intelectual revestem-se de um caráter de fundamentalidade dada a sua teleologia
constitucional e devem ser interpretados dentro de uma perspectiva de direitos humanos e
direitos fundamentais.
5.3 Propriedade intelectual e Direitos Humanos

5.3.1 Direitos Humanos, Direitos Fundamentais e Fundamentalidade
As temáticas dos “Direitos Humanos” e dos “Direitos fundamentais” são ímpares

no direito internacional e no constitucionalismo moderno. São vistos como pontos centrais do
294
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. São Paulo: Melhoramentos, 2005. p.
245.
295
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 3a ed. São Paulo:
Saraiva, 2000. Vol. 1. p. 51
296
BERCOVICI, Gilberto. O princípio da unidade da Constituição. In: Revista de Informação Legislativa.
Brasília a. 37 n. 145. p. 95-99. jan./mar. 2000. p. 97.
153
sistema jurídico-constitucional e possuem expressiva repercussão nas relações: entre Estados,

entre Estado e indivíduo e entre indivíduos.
Preliminarmente, convém observar que existe uma utilização indiscriminada de

diversas expressões quanto a este temática, tais como: “direitos individuais”; “direitos da
pessoa humana”; “direitos públicos subjetivos”; “direitos civis fundamentais”; “liberdades
individuais”. Além destas, no direito constitucional americano, por exemplo, seria possível
encontrar uma equivalência com as expressões “direitos inalienáveis” (inalienable rights) ou
“direitos civis” (civil rights). Existem diferenças terminológicas e, dependendo da expressão
utilizada, é possível denotar uma determinada corrente doutrinária ou contexto de
interpretação. 297
O texto constitucional brasileiro, por sua vez, adota expressões não uniformes,
como “direitos humanos” (art. 4º, inciso II), “direitos e garantias fundamentais” (Título II, e
art. 5º, §1º), “direitos e liberdades constitucionais” (art. 5º, inc. LXXI) e “direitos e garantias
individuais” (art. 60, § 4º, inciso IV).
Na lição de Perez Luño, e expressão “direitos fundamentais” propriamente dita

surgiu com da expressão francesa droits fondamentaux, em 1770, nos debates de formação da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Consoante o mesmo autor, a
expressão ganhou destaque no direito alemão, através da expressão groundrechte, inserindo-
se de forma prevalente na Constituição de Weimar de 1919. 298
Com a profusão na seara internacional, surge a expressão “direitos humanos”.

Criou-se, então, uma distinção terminológica em que a expressão “direitos humanos” é
vinculada ao plano internacional ou ao plano filosófico, ou seja, para aqueles direitos que
devem ser respeitados pela simples condição de “ser humano” do indivíduo. 299
Os direitos fundamentais seriam, por sua vez, a referência aos direitos positivados
em uma determinada ordem constitucional.300 A nota distintiva seria a positivação e a
possibilidade de efetivação processual de tais direitos, enquanto partes de um determinado
ordenamento jurídico-constitucional. 301
297
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 7.
298
PÉREZ LUÑO, Antônio-Henrique. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madri: Tecnos, 2007. p. 29.
299
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Madri: Universidad Carlos III,
1999. p. 22.
300
301
ROBLES, Gregório. Os direitos fundamentais e a ética na sociedade atual. São Paulo: Manole, 2005. p. 6.
154
Falar simplesmente em “direitos fundamentais” é utilizar um termo “guarda-

chuva”, uma expressão que abarca essas diferentes doutrinas, porém, mesmo com a
diversidade de backgrounds doutrinários, é possível dizer que a evolução de tais direitos
relaciona-se com investigações acerca do direito natural, do pensamento humanista, da
relevância história da Magna Carta e outros documentos históricos. 302
Assim, é importante destacar que os direitos fundamentais são identificados com

um processo histórico, ainda que não positivados em determinado ordenamento jurídico.
Verifica-se certo grau de consenso quanto aos direitos que possuiriam essa
fundamentalidade, como: direito a vida, direito a liberdade, direito a igualdade, pois
gravitaram ao redor destes ideais os movimentos políticos que deram lugar às enunciações de
direitos tidos por universais e humanos.
Não obstante o corte epistemológico efetuado para estudar os direitos

fundamentais enquanto manifestações positivas do Direito Constitucional vigente em
contraste com padrões ou pautas de conduta ético-filosóficas 303, os dispositivos
constitucionais que enunciam normas de direitos fundamentais possuem ainda estreito
compromisso com valores relativos à dignidade humana, fraternidade, liberdade e igualdade,
ditos por Canotilho, serem “as raízes fundamentantes” dos direitos fundamentais. 304
É do contraste entre o aspecto da positivação e da pertinência aos valores

constitucionais que J.J. Gomes Canotilho, recepcionando a doutrina de Robert Alexy, destaca
que a fundamentalidade de um direito se relaciona com sua especial dignidade no
ordenamento jurídico, diante de uma perspectiva formal e material. 305
No tocante à fundamentalidade formal, Ingo Sarlet aponta a os seguintes

elementos: a) hierarquia superior em relação às demais normas do ordenamento jurídico; b)
estão submetidas aos limites formais e materiais de revisão e emenda constitucional,
consoante o art. 60 da Constituição; c) possuem aplicabilidade imediata e vinculam todos os
poderes públicos, consoante o § 1º do art. 5º. 306
302
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 13.
303
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso
Bastos Editor, 1999. p. 38.
304
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 378.
305
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op.cit. p. 378-379.
306
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 86-87.
155
Já a fundamentalidade material está relacionada à adequação entre os direitos

fundamentais e o núcleo de valores, a moldura axiológica que informa a Constituição,
especialmente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do estado
democrático de direito brasileiro (art. 1º, inc. III, da CF/1988).
Os direitos fundamentais ainda representam, sob o aspecto material, as decisões

axiológicas fundamentais adotadas pelo constituinte a respeito da estrutura do Estado e da
Sociedade. 307
Não obstante o Preâmbulo Constitucional não possua força normativa tal qual os
dispositivos constitucionais 308, funciona como uma introdução ao texto constitucional e
permite inferir quais as ideologias que animaram o poder constituinte originário.
Assim, no preâmbulo da Constituição de 1988, restam expressamente indicados

como “valores supremos”: o exercício dos direitos sociais e individuais; a liberdade; a
segurança; o bem-estar; o desenvolvimento; a igualdade e a justiça.
Estes valores supremos também servem de guia na identificação dos outros

potenciais direitos fundamentais existentes, em razão da cláusula aberta que é o § 2º do art. 5º,
da Constituição Federal, admitindo como direitos fundamentais aqueles decorrentes dos
princípios e do regime constitucional, bem como aqueles previstos em tratados internacionais.
A textura aberta da norma também é importante para a identificação da

fundamentalidade de todos os direitos fundamentais previstos no texto constitucional, ainda
que fora do rol expresso do Título II, dentre os quais se podem citar o direito à saúde (art.
196, CF), o direito à assistência social (art. 201, V, § 2º, CF), o direito ao ensino fundamental
(art. 208, I, § 1º, CF), o direito de acesso à cultura e ao patrimônio cultural (art. 216, CF).
Assim, para enquadrar os direitos de propriedade intelectual como direitos de

natureza fundamental é necessário verificar se são dotados da fundamentalidade formal e
material pertinente.
307
OLSEN, Ana Carolina Lopes. A Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais frente à Reserva do Possível.
Dissertação de Mestrado. Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná.
Curitiba. 2006. p. 5.
308
ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02, DJ de 08/08/03.
156
5.3.2 Fundamentalidade Formal dos Direitos de Propriedade Intelectual
No tocante a fundamentalidade formal esta é inegável, estando os direitos de

propriedade intelectual previstos nos textos constitucionais brasileiros, desde a primeira
constituição, sempre no locus pertinente aos direitos e garantias individuais, conforme
identificado no primeiro item deste capítulo.
Assim, a própria história constitucional brasileira é elemento de prova em favor

de uma natureza formal de direitos fundamentais.
5.3.2 Fundamentalidade Material dos Direitos de Propriedade Intelectual
A fundamentalidade material dependerá da comprovação de uma relevância dos

direitos de propriedade intelectual em relação aos valores fundantes da comunidade
constitucional. Neste particular, um dos “valores supremos” delineados no preâmbulo
constitucional ganha relevo: o desenvolvimento.
Com efeito, para que se ilustre a importância da idéia de desenvolvimento na

Constituição Federal de 1988, é significativo que o termo “desenvolvimento” apareça no texto
constitucional 39 (trinta e nove vezes). Uma quantidade expressiva, levando-se em
consideração que termos como “propriedade” e “liberdade” aparecem respectivamente 25
(vinte e cinto) e 17 (dezessete) vezes.
Desse valor supremo decorre que a Constituição Federal de 1988 foi inspirada por
uma ideologia desenvolvimentista, correlacionada com a superação das desigualdades e
promoção do acesso de todos os indivíduos aos benefícios produzidos pelo progresso
tecnológico e cultural. 309
Corroborando essa ideologia, o desenvolvimento nacional configura-se

expressamente como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art.
3º, inc. II):
Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

[...]
II - garantir o desenvolvimento nacional;
309
ARAÚJO, Sérgio Luiz Souza. O Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 e sua ideologia. In: Revista de
Informação Legislativa. Brasília a. 36 n. 143. p. 5-14. jul./set. 1999. p.10.
157
Essa relevância do desenvolvimento na moldura constitucional demonstra a sua

fundamentalidade, refletindo-se, portanto, numa imposição positiva aos entes constitucionais
para que adotem medidas e pautas de conduta que favoreçam o desenvolvimento nacional.
Nas palavras de Guilherme Amorim Campos da Silva:
O direito ao desenvolvimento nacional impõe-se como norma jurídica

constitucional, de caráter fundamental, provida de eficácia imediata e impositiva
sobre todos os poderes da União que, nesta direção, não podem se furtar a agirem,
dentro de suas respectivas esferas de competência, na direção da implementação de
ações e medidas, de ordem política, jurídica ou irradiadora, que almejem a
consecução daquele objetivo fundamental. 310
Denis Borges Barbosa, embora ressaltando a dificuldade de operacionalização de

um Direito ao Desenvolvimento no contexto geopolítico atual, chega a identificar este como
direito fundamental de terceira geração, apontando ainda o seu reconhecimento como direito
humano em tratados internacionais como, por exemplo, a “Declaração sobre o Direito ao
Desenvolvimento” 311. 312 Sobre este documento, Balmes Vega Garcia manifesta-se da seguinte
forma:
Assim, a Assembléia Geral das Nações Unidas, por meio da Resolução nº 41/128,
de 4.12.86, adotou a Declaração do Direito ao Desenvolvimento, proclamando que
o direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável, em virtude do qual
as pessoas e os povos são credenciados a participar, contribuir e desfrutar do
desenvolvimento econômico, social, cultural e político através do qual todos os
direitos humanos e liberdades fundamentais podem ser plenamente realizados,
firmando a completa vinculação entre aqueles e estes.313
Também reconhecendo o direito ao desenvolvimento como um direito

fundamental de terceira geração, ao lado da paz, meio-ambiente, comunicação e acesso ao
patrimônio comum da humanidade, há a doutrina do ilustre Paulo Bonavides. 314
Forma-se uma ponte de comunicação com os direitos de propriedade intelectual,

pois estes têm sido justificados através da história como elementos necessários ao
desenvolvimento cultural, científico e tecnológico da humanidade, além de relacionar-se com
um dever moral de reconhecimento dos trabalhos de autores e inventores.
310
CAMPOS DA SILVA, Guilherme Amorim. Direito Fundamental ao Desenvolvimento Econômico
Nacional. São Paulo: Método, 2004. p.67.
311
Adotada pela Revolução n.º 41/128 da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 4 de dezembro de 1986.
312
BARBOSA, Denis Borges. Direito ao desenvolvimento, inovação e a apropriação das tecnologias. Revista
Jurídica. Brasília, v. 8, n. 83, p.31-50, fev./mar., 2007. p. 37.
313
GARCIA, Balmes Vega. Direito e Tecnologia – Regime Jurídico da Ciência, Tecnologia e Inovação. São
Paulo: LTr, 2008. p. 115.
314
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 523.
158
Um sistema de proteção dos bens intelectuais é condição essencial para o

funcionamento eficaz das economias contemporâneas. Especialmente na atualidade, onde os
ativos intangíveis, na forma de conhecimento científico e tecnológico, são vistos como
indicadores do crescimento e desenvolvimento econômico e social. 315
A contemporaneidade está ainda marcada por uma interdependência das

economias dos países, sendo os direitos de propriedade intelectual uma das searas mais afetas
ao comércio internacional nos seus mais diversos segmentos. A ausência de tais direitos em
determinada nação a colocaria em posição incômoda, podendo ser alvo de retaliações e
restrições, como ocorreu com o Brasil na década de noventa e ainda ocorre com países como a
China e a Índia.
Além disso, a preocupação com a cultura e a ciência é algo comum em todas as

comunidades humanas. Os direitos de propriedade intelectual impactam exatamente na
criação de estímulos a produção desses bens intelectuais, bem como na forma de gestão dos
mesmos na sociedade.
Outro fator que influencia na noção de fundamentalidade dos direitos relativos à

propriedade intelectual é a presença de tais direitos nos tratados internacionais que
reconhecidamente tratam da consagração de direitos humanos.
Apesar da propriedade intelectual ser usualmente classificada nos campos do

direito privado e do direito comercial, figuram em vários documentos das organizações de
proteção aos direitos humanos. Além disso, encontram-se expressamente identificados como
direitos inerentes à pessoa humana, o que deixa poucas dúvidas sobre o seu caráter de
fundamentalidade no ordenamento interno.
Dos diversos tratados internacionais, são emblemáticas as disposições da

“Declaração Universal dos Direitos Humanos” e da “Convenção Interamericana sobre
Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”.
5.3.3.1 A Declaração Universal dos Direitos Humanos
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada em 1948, surgiu logo

após os horrores da Segunda Guerra Mundial e procurou proclamar da forma mais completa
315
BUAINAIN, Antonio Márcio. CARVALHO, Sérgio Paulino. Propriedade intelectual em um mundo
globalizado. In: PARCERIAS ESTRATÉGICAS. Nº 9. Outubro/2000. p.145-153. p. 148. Disponível em:
<http://ftp.unb.br/pub/download/ipr/rel/parcerias/2000/1918.pdf>. Último Acesso em 21.08.2006.
159
possível o conjunto de direitos que deveriam ser respeitados por todos os povos, sob pena da
ocorrência de novas atrocidades. Nessa linha de raciocínio, fica claro o conteúdo da
mensagem presente no preâmbulo da declaração:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da

família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da
liberdade, da justiça e da paz no mundo;
Considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do Homen
conduziram a actos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o
advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer,
libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do
Homem; 316
A pretensão do documento é, portanto, indicar quais direitos são indispensáveis à

tessitura das relações sociais e demandam o respeito de todos os indivíduos e instituições, sob
pena de suas violações levarem a um cenário de barbárie e revolta da consciência. Em suma,
trata-se de um patamar mínimo de civilidade global para a existência de paz.
A Declaração, que é o documento por excelência na ordem internacional a

caracterizar e a indicar que direitos são tidos por direitos humanos, possui um artigo
específico que se correlaciona com os direitos de propriedade intelectual. Observe-se o art.
27:
Artigo 27°
1. Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida cultural da
comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso científico e nos
benefícios que deste resultam.
2. Todos têm direito à protecção dos interesses morais e materiais ligados a
qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria. 317
Esta cláusula é amplamente referenciada no plano internacional como um dos

argumentos principais para que os Estados adotem formas de proteção aos interesses
individuais em criações intelectuais. Por outro lado, o dispositivo referencia em primeiro
plano o direito que assiste a toda pessoa de participar e beneficiar-se da vida cultural e dos
progressos do desenvolvimento técnico-científico.
316
Universal Declaration of Human Rights. Aprovada e adotada pela Resolução 217 A (III) de 10 de dezembro
de 1948. No original: Whereas recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all
members of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world, Whereas disregard
and contempt for human rights have resulted in barbarous acts which have outraged the conscience of mankind,
and the advent of a world in which human beings shall enjoy freedom of speech and belief and freedom from
fear and want has been proclaimed as the highest aspiration of the common people,
317
Universal Declaration of Human Rights. No original: Article 27.(1) Everyone has the right freely to
participate in the cultural life of the community, to enjoy the arts and to share in scientific advancement and its
benefits. (2) Everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any
scientific, literary or artistic production of which he is the author.
160
Nesse ponto, constata-se que o artigo 27 não foge da tensão e contraponto básico
que permeiam os direitos de propriedade intelectual, o perfil duplo de tais direitos – público e
privado. Faz-se necessária à proteção dos interesses individuais, porém como forma de
benefício da sociedade como um todo.
Se a primeira parte do artigo fosse promulgada sozinha, poderia ser interpretada

como uma simples proclamação da possibilidade de participação cultural, porém o segundo
item confirma que o escopo do artigo é garantir que a proteção do indivíduo não se torne tal
que viabilize o acesso dos demais à cultura e ao desenvolvimento humano. Os itens não
devem inviabilizar-se mutuamente, pelo que é necessária a harmonização dos mesmos.
Essa busca constante de um equilíbrio entre a função social e a proteção dos

interesses individuais torna-se ainda mais marcante com a observação da história da redação
da cláusula. Nas compilações iniciais das cláusulas discutidas pelas comissões responsáveis
dela declaração, a cláusula somente incluía a primeira parte do artigo 27. 318
Essa liberdade de participação ganhou especial ênfase com a manifestação do

representante peruano José Encinas, ao indicar que um direito limitado apenas à participação
não é suficiente. Deveria a declaração enfatizar a liberdade que o pensamento criativo deve
possuir, livre de pressões negativas tão freqüentes no contexto histórico de então. Dessa
forma, a inclusão da expressão “livremente” foi inserida com ampla aprovação. 319
Esta idéia de que a fruição do pensamento criativo e a possibilidade de

participação dos benefícios do desenvolvimento técnico-científico e cultural da humanidade
são direitos humanos deve ser guardada, pois contém uma série de implicações tanto para o
direito internacional quanto para a percepção da ordem constitucional interna.
O segundo item do artigo 27, por sua vez, foi objeto de intensos debates,
especialmente pelo fato do sistema anglo-americano de proteção aos direitos literários – o
copyright – enfatizar a proteção no caráter econômico de tais direitos, em contraponto ao
regime continental europeu – o droit d’auter.
A segunda parte do artigo somente foi inserida após intensas discussões e

revisões. Destaque-se que a participação dos países latino-americanos foi essencial, pois
318
YU, Peter K. Reconceptualizing Intellectual Property Interests in a Human Rights Framework. In: UC Davis
Law Review Symposium – Intellectual Property & Social Justice. Vol. 40. p. 1039-1149. 2006. p. 1052.
319
YU, Peter K. Op.cit. 2006. p. 1054.
161
naquele momento histórico, os Estados Unidos ainda não eram signatários da Convenção de
Berna, que preconizava uma proteção ao autor também num viés de cunho moral. 320
A declaração dos direitos humanos é, portanto, outro forte argumento para que os
direitos de propriedade intelectual sejam repensados sob uma ótica de direitos humanos e com
todas as implicações que esta possui.
5.3.3.2 A Convenção Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais adotado pela

Resolução n.º 2.200-A da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966,
entrou em vigor no Brasil em 24 de fevereiro de 1992, sendo promulgado pelo Decreto nº
591, de 6 de julho de 1992.
O pacto prevê o respeito aos direitos humanos econômicos, sociais e cultuarias,

procurando estabelecer mecanismos para a preservação dos mesmos. O pacto, além de
guardar estreita relação com a declaração universal dos direitos humanos, apresenta uma
cláusula similar correlacionada aos direitos de propriedade intelectual:
Artigo 15 –
1. Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem a cada indivíduo o direito de:
a) Participar da vida cultural;
b) Desfrutar o progresso científico e suas aplicações;
c) Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a
produção científica, literária ou artística de que seja autor.
2. As medidas que os Estados-Partes no presente Pacto deverão adotar com a
finalidade de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão aquelas
necessárias à conservação, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da
cultura.
3. Os Estados-Partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade
indispensável à pesquisa e à atividade criadora.
4. Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem os benefícios que derivam do
fomento e do desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais no
domínio da ciência e da cultura.
O Pacto vai além da declaração universal, pois estabelece uma série de

compromissos dos Estados membros para com o que se pode chamar de um “meio ambiente
cultural e intelectual”. O primeiro item basicamente repete a declaração universal, porém os
320
AVANCINI, Helenara Braga. Direitos Humanos Fundamentais na Sociedade da Informação. Grupo de
Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional da PUCRS. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1937/1/Direitos_Humanos_Fundamentais.pdf>. Último acesso em
13.07.08.
162
itens subseqüentes são complementares e visam a garantir uma efetividade mínima perante as
nações signatárias.
Indispensável destacar que as duas primeiras alíneas tratam não somente do

indivíduo autor ou inventor, mas de toda a coletividade, que têm direito de desfrutar do
progresso tecnológico e cultural.
Somente na terceira alínea é que se faz referência aos direitos de desfrutar dos
benefícios de ordem moral e patrimonial sobre as criações particulares. Esse sistema de
proteção de interesses morais e patrimoniais é, exatamente, o sistema de propriedade
intelectual.
Saliente-se que os tratados não delimitam a forma como se fará essa tutela
jurídica, ou seja, no âmbito internacional, em tese, sequer é necessária a atribuição de direitos
exclusivos ou de propriedade.
Pela redação do pacto, é possível inferir dois direitos humanos. Primeiro, é um

direito humano o acesso aos avanços tecnológicos e culturais. Segundo, também é um direito
humano, na medida em que todo ser humano é potencialmente um autor ou inventor, o direito
de beneficiar-se moral e patrimonialmente das obras intelectuais por si criadas.
5.3.2 Direitos de Propriedade Intelectual, direitos humanos e direitos

fundamentais
Verificando-se as sistemáticas dos principais tratados internacionais é possível

vislumbrar a propriedade intelectual como sendo exatamente o conjunto de normas que
estabelece a forma de benefício individual e, com suas limitações, o acesso da coletividade
aos bens intelectuais.
Logo, é possível dizer que o sistema de propriedade intelectual é o mecanismo

jurídico que garante eficácia aos direitos humanos reconhecidos nos tratados internacionais,
especialmente em relação aos direitos sociais, econômicos e culturais. Flávia Piovesan
destaca que estes últimos são essenciais à própria existência dos direitos humanos:
(...) ressalta-se que não há direitos humanos sem que os direitos econômicos,
sociais e culturais estejam garantidos.
Isto é, em face da indivisibilidade dos direitos humanos, há de ser definitivamente
afastada a equivocada noção de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e
políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de
163
direitos (a dos direitos sociais, econômicos e culturais), ao revés, não merece

qualquer observância. Sob a ótica normativa internacional, está definitivamente
superada a concepção de que os direitos sociais, econômicos e culturais não são
direitos legais. A idéia da não-acionabilidade dos direitos sociais é meramente
ideológica e não científica. São eles autênticos e verdadeiros direitos fundamentais,
acionáveis, exigíveis e demandam séria e responsável observância. Por isso, devem
ser reivindicados como direitos e não como caridade, generosidade ou
compaixão. 321
Na opinião deste trabalho, é possível derivar dos tratados internacionais a

conclusão de que o sistema de propriedade intelectual conjuga em si a conciliação de dois
direitos humanos: o direito de cada ser humano, enquanto potencial criador ou inventor, de
beneficiar-se das próprias criações intelectuais e o direito de todo ser humano de beneficiar-se
do progresso científico e cultural da comunidade da qual fazer parte.
Os direitos de propriedade intelectual não só efetivam o primeiro, como ao

fazerem isso, estimulam o desenvolvimento de novos bens intelectuais. Ao serem limitados
em escopo, ou seja, na quantidade de usos exclusivos da informação ou conhecimento,
garantem a efetividade do segundo, pois permitem a utilização daquele conhecimento por
parte dos membros da comunidade. Ao serem limitados temporalmente, garantem que haverá
um fluxo contínuo de novos conhecimentos ao patrimônio comum, ao “domínio público”, que
servirá de fundamento para novas criações e invenções.
Assim, a efetivação desses dois direitos humanos, pressupõe um sistema de

propriedade intelectual devidamente equilibrado, ou seja, que consegue conjugar com máxima
eficiência o benefício atribuído aos autores e inventores e o amplo acesso aos conhecimentos
por parte da coletividade.
Corroborando este entendimento, o Comitê sobre os Direitos Econômicos, Sociais

e Culturais, órgão vinculado ao Alto Comissariado de Direitos Humanos da ONU, que
monitora a efetivação do Pacto, adotou a Recomendação Geral nº 17 322, onde consta uma
série de indicações aos estados membros sobre como proceder à efetivação do direito humano
de gozar de proteção dos interesses morais e materiais sobre as criações artísticas e científicas
de forma adequada e balanceada.
O documento ainda retrata uma série de possíveis restrições ao sistema de

propriedade intelectual para que o reconhecimento dos direitos dos autores e criadores não
321
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Propriedade Intelectual. 2007. Disponível em:
<http://www.culturalivre.org.br>. Acesso em: 08/08/08. p. 10-11.
322
General Comment No. 17 de 12/01/2006. Documento E/C.12/GC/17. Disponível em:
<http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/E.C.12.GC.17.En?OpenDocument>. Acesso em: 08/08/08.
164
seja excessivo a ponto de comprometer outros direitos humanos, como os relativos à

alimentação, saúde, ensino e de participar da vida cultural e de desfrutar o progresso
científico.
A propriedade intelectual é expressamente reconhecida como um produto social e,

portanto, possuidora de uma função social. Assim, dentro de uma perspectiva de direitos
humanos, o equilíbrio é elemento essencial de qualquer sistema jurídico que pretenda tutelar
as criações intelectuais:
The right of authors to benefit from the protection of the moral and material
interests resulting from their scientific, literary and artistic productions cannot be
isolated from the other rights recognized in the Covenant. States parties are
therefore obliged to strike an adequate balance between their obligations under
article 15, paragraph 1 (c), on one hand, and under the other provisions of the
Covenant, on the other hand, with a view to promoting and protecting the full range
of rights guaranteed in the Covenant.
In striking this balance, the private interests of authors should not be unduly
favoured and the public interest in enjoying broad access to their productions
should be given due consideration. States parties should therefore ensure that
their legal or other regimes for the protection of the moral and material interests
resulting from one’s scientific, literary or artistic productions constitute no
impediment to their ability to comply with their core obligations in relation to the
rights to food, health and education, as well as to take part in cultural life and to
enjoy the benefits of scientific progress and its applications, or any other right
enshrined in the Covenant. Ultimately, intellectual property is a social product
and has a social function. States parties thus have a duty to prevent
unreasonably high costs for access to essential medicines, plant seeds or other
means of food production, or for schoolbooks and learning materials, from
undermining the rights of large segments of the population to health, food and
education. Moreover, States parties should prevent the use of scientific and
technical progress for purposes contrary to human rights and dignity,
including the rights to life, health and privacy, e.g. by excluding inventions from
patentability whenever their commercialization would jeopardize the full
realization of these rights
States parties should also consider undertaking human rights impact assessments
prior to the adoption and after a period of implementation of legislation for the
protection of the moral and material interests resulting from one’s scientific,
literary or artistic productions. 323 (grifado e negritado)
323
General Comment No. 17 de 12/01/2006. Documento E/C.12/GC/17. Disponível em:
<http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/E.C.12.GC.17.En?OpenDocument>. Acesso em: 08/08/08. Na
versão original da Resolução em Espanhol: “El derecho de los autores e inventores a beneficiarse de la
protección de los intereses morales y materiales que les correspondan por razón de sus producciones científicas,
literarias y artísticas no puede considerarse independientemente de los demás derechos reconocidos en El Pacto.
Por consiguiente, los Estados Partes tienen la obligación de lograr un equilibrio entre lãs obligaciones que les
incumben en el marco del apartado c) del párrafo 1 del artículo 15, por um lado, y las que les incumben en el
marco de otras disposiciones del Pacto, por el otro, a fin de promover y proteger toda la serie de derechos
reconocidos en el Pacto. Al tratar de lograr esse equilibrio, no deberían privilegiarse indebidamente los intereses
privados de los autores y debería prestarse la debida consideración al interés público en el disfrute de un acceso
generalizado a SUS producciones26. Por consiguiente, los Estados Partes deberían cerciorarse de que sus
regímenes legales o de otra índole para la protección de los intereses morales o materiales que correspondan a las
personas por razón de sus producciones científicas, literarias o artísticas no menoscaben su capacidad para
cumplir sus obligaciones fundamentales en relación con los derechos a la alimentación, la salud y la educación,
así como a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones,
o de cualquier otro derecho reconocido en el Pacto. En definitiva, la propiedad intelectual es un producto social y
tiene una función social. Así pues, los Estados tienen el deber de impedir que se impongan costos
165
O equilíbrio do sistema de propriedade intelectual é expressamente consignado

como uma responsabilidade estatal em face dos direitos humanos, cumulando-se, ainda, um
dever do Estado de coibir abusos na utilização dos direitos de propriedade intelectual.
Assim, não seria de todo descabido imaginar que o duplo perfil da propriedade
intelectual encontra sua síntese na idéia de “um sistema equilibrado”, sendo ainda possível
afirmar que existiria um direito difuso da coletividade a esse equilíbrio. Faz-se necessária,
portanto, não só uma legislação que assegure esse equilíbrio, como toda uma atuação estatal
voltada a esta finalidade.
Denis Borges Barbosa ressalta que a harmonização desse duplo perfil se faz
através da aplicação do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, relevante tanto
para a elaboração como para a interpretação das normas jurídicas:
Dois óbvios resultados derivam da aplicação do princípio da razoabilidade: um, na

formulação da lei ordinária que realiza o equilíbrio, que deve – sob pena de
inconstitucionalidade ou lesão de princípio fundamental - realizar adequadamente o
equilíbrio das tensões constitucionais; a segunda conseqüência é a de que a
interpretação dos dispositivos que realizam os direitos de exclusiva deve balancear
com igual perícia os interesses contrastantes. 324
Os abusos exemplificados no capítulo passado revelam desequilíbrios atuais do

sistema, decorrentes não só da expansão dos direitos exclusivos, como também da utilização
prática em detrimento de suas finalidades sociais.
Flávia Piovesan coloca em destaque que o real conflito muitas vezes não é a
proteção ao autor (ou inventor) frente os interesses da coletividade, mas sim a exploração
comercial abusiva dos bens intelectuais:
irrazonablemente elevados para el acceso a medicamentos esenciales, semillas u otros medios de producción de
alimentos, o a libros de texto y material educativo, que menoscaben el derecho de grandes segmentos de la
población a la salud, la alimentación y La educación. Además, los Estados deben impedir el uso de los avances
científicos y técnicos para fines contrarios a la dignidad y los derechos humanos, incluidos los derechos a la
vida, la salud y la vida privada, por ejemplo excluyendo de la patentabilidad los inventos cuya comercialización
pueda poner en peligro el pleno ejercicio de esos derechos29. En particular, los Estados Partes deberían estudiar
en qué medida la comercialización del cuerpo humano o de sus partes puede afectar las obligaciones que han
contraído en virtud del Pacto o de otros instrumentos internacionales pertinentes de derechos humanos30. Los
Estados deberían considerar asimismo la posibilidad de realizar evaluaciones del impacto en los derechos
humanos antes de aprobar leyes para proteger los intereses morales y materiales que correspondan por razón de
lãs producciones científicas, literarias o artísticas, así como tras un determinado período de aplicación”.
324
BARBOSA, Denis Borges. Bases constitucionais da propriedade intelectual. Revista da ABPI. Rio de
Janeiro, n. 59, p. 16-39, jul/ago. 2002. p. 27.
166
(...) à luz dos direitos humanos, o direito à propriedade intelectual cumpre uma
função social, que não pode ser obstada em virtude de uma concepção privatista
deste direito que eleja a preponderância incondicional dos direitos do autor em
detrimento da implementação dos direitos sociais, como o são, por exemplo, à
saúde, à educação e à alimentação. Observe-se ainda que, via de regra, o conflito
não envolve os direitos do autor versus os direitos sociais de toda uma coletividade;
mas, sim, o conflito entre os direitos de exploração comercial (por vezes abusiva) e
os direitos sociais da coletividade.
Reitere-se que, muitas vezes, quem exerce esse direito não é propriamente o
autor/inventor, mas as grandes empresas a preços abusivos ou como reserva de
mercado via estratégias de patenteamento. 325
Assim, dos tratados e convenções internacionais, verifica-se a importância que o

sistema de direitos de propriedade intelectual desempenham na efetivação dos direitos
humanos.
Se, no plano internacional, os direitos de propriedade intelectual podem ser

reconhecidos como direitos humanos, sua positivação constitucional e seu impacto no
desenvolvimento cultural, científico e tecnológico garantem o seu reconhecimento no rol de
direitos fundamentais da constituição pátria – formal e materialmente.
5.3.3 Direitos de Propriedade Intelectual e Direitos Fundamentais de Quarta e

Quinta Gerações
Os direitos fundamentais são usualmente agrupados de forma a refletir o momento

histórico e as agendas subjacentes ao processo de afirmação destes frente a determinados
contextos políticos. Uma forma tradicional e didática de representá-los é com a metáfora de
gerações de direitos. George Marmelstein assim sintetiza as gerações:
“(...) a primeira geração dos direitos humanos seria a dos direitos civis e políticos,
fundamentados na liberdade (liberté), que tiveram origem com a Revolução
Francesa e as demais revoluções burguesas. A segunda geração, por sua vez, seria a
dos direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade (égalité),
ocasionada pela Revolução Industrial e com os problemas sociais por ela causados.
Por fim, a última geração seria a dos direitos de solidariedade, em especial o direito
ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente, coroando a tríade com a
fraternidade (fraternité), que ganhou força após a Segunda Guerra Mundial,
especialmente após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.” 326
325
<http://www.culturalivre.org.br>. Acesso em: 08/08/08. p. 22.
326
LIMA, George Marmelstein. Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará. Fortaleza. 2005. p. 60.
167
O autor prossegue criticando a teoria das gerações por criar a ilusão de que há
uma progressividade linear na evolução dos direitos fundamentais, quando na verdade a
mesma é pautada por avanços, retrocessos e contradições.
Em realidade, existiriam dimensões de direitos fundamentais voltadas para

objetivos específicos na relação entre Estado e indivíduo e até mesmo indivíduo-indivíduo. 327
Contudo, a idéia de gerações ainda é utilizada de forma contínua na doutrina, pelo seu valor
didático.
Relevante para os propósitos deste trabalho é a formulação doutrinária moderna

de direitos fundamentais de terceira e de quarta geração.
Safira Meirelles do Prado, identificado o surgimento dos direitos de terceira

geração com o contexto internacional do pós-guerra, na segunda metade do século XX, aponta
que o objeto de tutela são direitos difusos, não do homem individualizado, mas da própria
humanidade:
(...) os direitos fundamentais de terceira geração revelam-se como protetores, não

do homem enquanto ser individualizado, mas enquanto ser pertencente à
coletividade. Deste modo, a titularidade destes direitos é difusa ou coletiva. Neste
rol podemos enumerar o direito à paz, à solidariedade, à autodeterminação dos
povos, ao desenvolvimento sustentável, ao meio ambiente. 328
Ressaltando a sua natureza internacional e de estreita vinculação ao progresso

cultural e científico, José Adércio Leite Sampaio, assim os exemplifica:
No plano internacional, os direitos culturais ganham força para além do desenvolvimento

cultural e identitário, no direito à igual participação na herança comum da humanidade e ao
compartilhamento dos benefícios obtidos pelos avanços científicos, e, ainda conexionados
coma a política e a revolução dos meios de informação, o direito à comunicação.
[...]
Tem-se a afirmação do direito ao desenvolvimento sustentável e ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado; tanto quanto, para alguns, incluem-se os direitos que
contextualizam no plano global a proteção à saúde, de modo a tornar acessíveis, sem as
barreiras das patentes, remédios para doenças graves como a AIDS.
Há pensadores que restringem os direitos dessa geração a um só: o direito ao
desenvolvimento, com o objetivo de criar uma ordem internacional mais justa. 329
Fica patente a direta vinculação dos direitos de propriedade intelectual aos direitos
fundamentais de terceira geração, especialmente se vislumbrados dentro da proposta de
327
LIMA, George Marmelstein. Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará. Fortaleza. 2005. p. 60 et seq.
328
PRADO, Safira Orçatto Merelles; O Controle Judicial dos Serviços Públicos sob a Perspectiva de
Concretização de Direitos Fundamentais. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paraná. Curitiba. 2007. p. 8.
329
168
concepção delineada no presente capítulo – como um direito humano a um sistema

equilibrado de incentivos à produção intelectual e de garantias de acesso.
A internacionalização do sistema de propriedade intelectual, por sua vez, impacta

diretamente sobre o modelo de desenvolvimento a ser adotado pelas nações, especialmente,
no tocante aos conhecimentos e informações necessários aos países em desenvolvimento para
uma tutela efetiva de direitos fundamentais como a saúde, por exemplo.
O exemplo citado por José Adércio aborda a questão do acesso à saúde pública
em face dos direitos de patentes. Tal exemplo, porém, é mero corolário de uma formulação
mais abrangente, o direito humano de beneficiar-se da evolução cultural e tecnológica da
humanidade.
Esse direito humano geral reflete-se não só no imperativo de acesso a tecnologias

necessárias à manutenção da vida humana – remédios, tratamentos, vacinas – como na
possibilidade de acesso às informações e conhecimentos necessários à efetivação do princípio
da dignidade humana.
O sistema de propriedade intelectual, em sua perspectiva global-internacional,

deve ser talhado para atender essa efetivação dos direitos fundamentais de terceira geração
relativos ao desenvolvimento.
Nesse particular, cabe um comentário sobre a posição e atuação do Brasil frente à

OMPI. Realizou-se, em setembro de 2004, uma Assembléia Geral da OMPI aonde Brasil e
Argentina, conduzindo um grupo de quinze países que veio a ser identificado como o “Grupo
de Amigos do Desenvolvimento”, apresentaram o documento WO/GA/31/1 – “Proposta da
Argentina e Brasil para o estabelecimento de uma agenda de desenvolvimento para a OMPI”.
A Agenda do Desenvolvimento foi finalmente adotada, após três anos de sua

propositura inicial, em 28 de setembro de 2007. As 45 recomendações feitas pelo então
Comitê Provisório sobre uma Agenda para o Desenvolvimento foram aceitas por unanimidade
na OMPI. Através do Documento WIPO – WO/GA/34/16 330, o Comitê provisório deixa de
existir e passa a dar lugar ao novo CDIP – Comitê sobre Desenvolvimento e Propriedade
Intelectual.
A adoção da Agenda para o Desenvolvimento é um claro exemplo do progressivo

entrelaçamento dos conceitos de propriedade intelectual e desenvolvimento na atualidade.
330
Disponível em: <http://www.wipo.int/>.
169
Desse binômio, também surgem importantes questões sobre acesso ao conhecimento e

informação frente aos novos paradigmas sociais, culturais, científicos e tecnológicos, já
apontando, possivelmente, para uma quarta geração de direitos fundamentais.
Da análise de José Adércio sobre as diversas correntes doutrinárias que

apresentam formulações do conteúdo dos direitos fundamentais de quarta geração, fica clara
uma preocupação recorrente da efetivação da dignidade humana frente aos avanços
tecnológicos:
Também incluiriam limites ou restrições aos avanços da ciência e especialmente da

biotecnologia nos domínios de interferência com a liberdade, a igualdade e
dignidade humanas. Assim, temos os direitos bioéticos ou biodireitos, referidos à
manipulação genética, à biotecnologia e à bioengenharia. (...) Lembremos da
Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e Dignidade do Ser
Humano de 1997 e da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e Direitos do
Homem de 1997, que proíbem discriminações com base em herança genética e a
clonagem humana.
[...]
A propósito dos avanços científicos, uma quarta orientação analisa a proteção da
dignidade humana, independentemente do gênero, contra os possíveis abusos do
progresso tecnológico como integrante da quarta geração(...).
[...]
Não falta quem a veja como um era de “direitos de aspiração” ou de “auto-
realização” de todas as potencialidades do homem, inclusive as latentes e as
relativas a formas mais altas e dignas do ser, o que pressupõe o atendimento das
necessidades básicas, como indivíduo isolado e como membro de um grupo social,
tanto de ordem material, social, política, cultural e psicológica quanto de natureza
econômica e intelectual (...). 331
Com base nos exemplos ofertados, verifica-se um o ponto de convergência dos

doutrinadores em relação direitos fundamentais de quarta geração. Os direitos parecem
gravitar em torno da idéia de que as novas potencialidades ofertadas ao indivíduo em razão
das progressivas revoluções tecnológicas devem encontrar limites na mesma pauta ética de
valores que informa os demais direitos fundamentais.
Os direitos de propriedade intelectual são exatamente um dos segmentos mais

expressivos do ordenamento jurídico que regulam as relações entre a sociedade, informações,
conhecimentos e tecnologia. Mais que isso, a forma como são talhadas as normas de
propriedade intelectual vai refletir um maior ou menor compromisso social com o livre fluxo
de idéias que, por sua vez, é premissa vital para a existência de uma sociedade livre e
democrática. 332
331
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 298 et seq.
332
170
Parece também ser ponto central da idéia de direitos fundamentais de quarta

geração o reconhecimento de que os avanços científicos e tecnológicos implicam numa
ampliação das necessidades básicas do ser humano, determinando assim uma redefinição do
princípio e do próprio conceito de dignidade da pessoa humana.
Na lição de Emmanuel Teófilo Furtado,
Destarte, o princípio da dignidade da pessoa humana assegura um mínimo

necessário ao homem tão só pelo fato de ele congregar a natureza humana, sendo
todos os seres humanos contemplados de idêntica dignidade, tendo, portanto,
direito de levar uma vida digna de seres humanos. 333
Esse mínimo essencial não é estanque, sofrendo necessariamente uma ampliação

na mesma proporção de desenvolvimento da humanidade. Do contrário, se estaria a reduzir de
maneira injustificada o patamar de direitos dos indivíduos frente à evolução da sociedade e
dos novos direitos que se agregam a interpretação do que vem a ser a dignidade.
Uma área onde fica clara essa mudança de paradigma na aferição dos elementos
constitutivos da dignidade humana é a seara da informação. Há um consenso que a
humanidade está vivenciando uma “Revolução Digital”, que determinou a mudança da
“Sociedade Industrial” para a “Sociedade da Informação. 334
A sociedade informacional põe em relevo o conflito entre a liberdade de

expressão, 335 o acesso à informação e o controle atribuído aos titulares de direitos autorais em
ambientes digitais. Especialmente em razão da proteção autoral consagrada
internacionalmente ter sido pensada para um paradigma tecnológico e um modelo social-
econômico diferente dos atuais. 336
Marcos Wachowicz, elaborando sobre a importância da Internet na sociedade

atual, aponta seu profundo impacto sobre o direito fundamental à informação:
333
FURTADO, Emmanuel Teófilo. Direitos Humanos e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Revista
do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. Fortaleza. Ano 6, Vol. 6, n. 6, p. 103-120, 2005. p. 112.
334
FERREIRA DE MELO, Marco Antônio Machado. A tecnologia, direito e solidariedade. In: ROVER, Aires
José (org.). Direito, Sociedade e Informática: limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Fundação
Boiteux. 2000. p. 22.
335
A liberdade de expressão e informação é considerada um direito humano em vários documentos
internacionais: a Declaração dos Direitos Humanos de 1948, aprovada pela ONU (art. 19); o Convênio Europeu
para a proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, aprovado em Roma no ano de 1950 (1 e
2); mais recentemente, a Convenção Americana de Direitos Humanos -Pacto San de José da Costa Rica.
336
WACHOWICZ, Marcos; WINTER, Luis Alexandre Carta. Os paradoxos da sociedade informacional e os
limites da propriedade intelectual. In: Anais do XVI Congresso Nacional do CONPEDI, 2007, Belo Horizonte:
Fundação . Anais do XVI Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação José Arthur Boiteux.
2007. p. 2489-2509.
171
A Internet se apresenta como um canal de informação por excelência, que elimina

distâncias e tempo, gerando um altíssimo tráfico de informação. Tal fato na
sociedade, no início do século XXI, faz que o direito fundamental de informação
ganhe novos contornos e dimensões, gerando a necessidade da criação de
instrumentos e mecanismos jurídicos adequados, que garantam a liberdade de
acesso à informação, assegurando, assim, o desenvolvimento do indivíduo na
Sociedade da Informação. 337
A importância da informação também ganha destaque particularmente na visão de

Paulo Bonavides, para quem a quarta geração de direitos fundamentais é pautada na questão
da globalização política, inserindo nesta geração o direito à democracia, ao pluralismo e à
informação. 338
Democracia e pluralismo dependem da informação e de sua livre circulação, sem

censura ou controle que venha a inibir o processo de difusão da educação e da cultura. Com
posicionamento similar, Flávia Piovesan destaca que:
(...) o direito ao acesso à informação surge como um direito humano fundamental

em uma sociedade global em que o bem estar e o desenvolvimento estão
condicionados, cada vez mais, pela produção, distribuição e uso eqüitativo da
informação, do conhecimento e da cultura. 339
Nesse particular, ao permitir uma apropriação de bens intelectuais, o sistema de

propriedade intelectual, se desregulado e usado de forma patológica, pode se tornar um
obstáculo à efetivação dos direitos fundamentais de quarta geração.
Indo além da noção de direitos fundamentais de quarta geração os direitos de

propriedade intelectual impactam significativamente na livre circulação de informações no
ambiente digital e notadamente na Internet, apontando já para uma quinta geração de direitos
humanos. Na visão de Marcos Wachowicz:
A complementação da quinta geração de direitos, na classificação de Bobbio, é

dada por Oliveira Júnior e por Luís Carlos Cancelier de Olivo, partindo do
reconhecimento da importância das modernas tecnologias da informação
subjacentes na Sociedade do conhecimento e nos desafios para a democratização e
transparência do Estado.
Trata-se dos princípios jurídicos do direito de liberdade de expressão e do direito de
acesso à informação, que merecem uma reflexão sobre sua dupla aplicação na
Internet, como forma de comunicação e meio de difusão do pensamento, e suas
337
WACHOWICZ, Marcos. Os Direitos da Informação na Declaração Universal dos Direitos Humanos. In:
WACHOWICZ, Marcos (coord.). Propriedade Intelectual & Internet. Curitiba: Juruá Editora, 2002. p. 37-49.
p. 38.
338
339
<http://www.culturalivre.org.br>. Acesso em: 08/08/08. p. 38.
172
aplicações com as garantias constitucionais cada vez mais relevantes de direito de

informação ao usuário/cidadão. 340
Com efeito, numa perspectiva de máxima efetividade dos direitos fundamentais é

possível aferir a legitimidade de um regime de propriedade intelectual exatamente na medida
em que o sistema concretiza os direitos correlatos, promovendo simultaneamente, num
equilíbrio ideal, a criação e difusão dos avanços culturais e tecnológicos.
Reitere-se aqui o argumento exposto no capítulo referente à análise econômica da

propriedade intelectual. Os bens imateriais sofrem um problema de provisionamento, não de
escassez.
Dessa forma, a atribuição de direitos exclusivos aos indivíduos, como forma de

concretização do direito individual de beneficiar-se das criações intelectuais deve ter somente
a extensão necessária e suficiente para promover a criação de novos bens imateriais (produção
de novos conhecimentos).
Além desse limite, há uma restrição desnecessária do direito humano de cada um

dos membros da comunidade de beneficiar-se dos avanços tecnológicos e culturais, através do
acesso a informações e da redução dos custos dos produtos intelectuais na ausência dos preços
monopolísticos associados aos direitos de propriedade intelectual.
5.4 Propriedade intelectual e Colisões de Princípios Constitucionais
Através de uma interpretação sistemática da Constituição, chegar-se-á a conclusão

de que a proteção da propriedade intelectual é uma garantia que deve ser sopesada,
balanceada e harmonizada com o interesse social de favorecer a inovação, o progresso
tecnológico, bem como de promover o mais amplo acesso à coletividade.
Tendo em vista a interação dos direitos de propriedade intelectual com valores e

direitos da Constituição, é necessário o estudo das formas de harmonização de interesses
constitucionais, sendo oportuna uma digressão para tratar do estudo das colisões entre direitos
fundamentais.
340
p. 41.
173
5.4.1 Colisões de Direitos Fundamentais
O estudo das colisões entre direitos fundamentais guarda importância tanto para a
interpretação como para a aplicação do direito. Tal estudo, em verdade, acaba por determinar
como o jurista deve proceder diante de um caso em que o sistema jurídico parece indicar duas
ou mais formas de solução eventualmente conflitantes.
Assim, para que se possam aplicar critérios de solução para casos de conflitos e
colisões, é necessário averiguar alguns questionamentos preliminares, tais como: a) É possível
haver colisão entre normas de direitos fundamentais?; b) Em que ocasiões tais colisões são
possíveis? e c) Havendo tais colisões, quais os critérios de superação a serem utilizados?.
Dentro dessa perspectiva, o estudo foca-se nas considerações sobre os elementos

indispensáveis para que se possa falar ou não em colisões e quais os tipos e dinâmicas de
colisões. Indicar-se-á, ainda, as principais teorias relacionadas com a delimitação do conteúdo
de proteção dos direitos fundamentais, a possibilidade de restrições destes e os eventuais
critérios de solução de verdadeiros casos de colisão.
5.4.1.1 Regras ou Princípios?
A análise da natureza das normas que veiculam direitos fundamentais é necessária

para a correta identificação dos métodos de resolução de eventuais conflitos. Assim, antes de
tratar propriamente das colisões entre direitos fundamentais, é essencial tecer considerações
sobre a distinção entre regras e princípios. 341
Se as normas de direitos fundamentais forem simplesmente regras, serão passiveis

de aplicação dos critérios tradicionais para a solução de antinomias – hierárquico;
especialidade e cronológico. Caso tais normas se aproximem de princípios, estarão sujeitas a
outras formas de resolução de conflitos, por exemplo, regras de ponderação.
341
Para uma definição sintética de regras e princípios, sugere-se: “Regras são, normalmente, relatos objetivos,
descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. (...) Princípios, por sua
vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um
conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações”. (BARROSO, Luis Roberto.; BARCELLOS, Ana Paula
de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 232, 2003. p. 11.)
174
Há uma primeira reflexão em Ronald Dworkin 342, para quem a diferença entre
regras e princípios seria a forma de aplicação. As regras são aplicáveis segundo uma lógica de
tudo-ou-nada, centrado num juízo de validade. Se o juízo for positivo e a norma válida,
deverá ser aplicada; caso contrário, se inválida, não poderá ser utilizada. Os princípios, por
sua vez, são aplicados mediante uma dimensão de peso ou importância, guardando diferentes
graus de influência e aplicação ao caso concreto.
Indo além de Dworkin, a teoria de Robert Alexy propõe um modelo distintivo

entre regras e princípios, reconhecendo à ambos caráter normativo.
Para Alexy, princípios funcionam como um comando de máxima efetividade de

determinado conteúdo normativo, como – na famosa expressão – um mandado de otimização.
Já as regras seriam relacionadas com os pressupostos fáticos, devendo ser aplicadas ou
afastadas integralmente.
Alexy desenvolve raciocínio no sentido de que os princípios podem colidir, de

forma que um cede prevalência ao outro mediante as condições fáticas. O maior peso de um
princípio em relação ao outro vai decorrer da situação do caso concreto. Esse contexto fático
vai estabelecer uma “relação de precedência condicionada” 343 que determina qual o princípio
deve ser privilegiado.
Os princípios, portanto, admitem efetiva colisão ao passo que as regras não

colidem de forma verdadeira, pois na dúvida sobre a aplicação de uma ou outra, os critérios
de solução terminam por afastar completamente uma das conflitantes. Assim, para que exista
a possibilidade de se falar em colisão de direitos fundamentais é preciso que estes se amoldem
na estrutura de princípios.
Alexy observou a existência de três modelos normativos para os direitos

fundamentais: o modelo puro de regras, o modelo puro de princípios e o modelo de regras e
princípios. Opta pelo modelo híbrido, onde percebe as normas de direitos fundamentais como
de duplo caráter, veiculando tanto princípios como regras.
Num primeiro nível, estariam as normas de direitos fundamentais como

princípios, indicando os valores jusfundamentais da sociedade. Já num segundo nível, de
342
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43.
343
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997. p. 92.
175
regras, esses direitos fundamentais estariam a “estabelecer determinações frente a exigência

de princípios contrapostos. Adquirindo assim, caráter duplo”. 344
Wilsom Steinmetz corrobora tal entendimento:
Do exposto, conclui-se que a teoria dos princípios é decisiva para a solução

racional da colisão dos Direitos Fundamentais. Como anotou Alexy, não faltam
provas de que a distinção teórico-estrutural entre regras e princípios opera no
âmbito dos Direitos Fundamentais.
[...]
No mesmo sentido, na doutrina portuguesa, pronuncia-se Canotilho. (...) A
mudança de terminologia não muda a estrutura jurídico-normativa e a força
vinculante. É tão correto dizer que os Direitos Fundamentais são mandatos de
otimização a serem realizados segundo as possibilidades jurídicas e fáticas quanto
dizer que os princípios são mandatos de otimização a serem realizados segundo as
possibilidades jurídicas e fáticas.
Por fim, a natureza principial dos Direitos Fundamentais torna a solução de colisões
mediante a aplicação do método da ponderação. 345
Dessa forma, exatamente por serem normas que veiculam direitos fundamentais,
estas estarão sempre relacionadas com os valores fundamentais da sociedade.
Revestem-se de uma natureza principiológica, na medida em que determinam a

efetivação ou concretização dos objetivos e valores mais essenciais da coletividade. Como
informa Paulo Bonavides, após a afirmação da teoria dos princípios e de sua normatividade
inerente, estes se converteram no coração das Constituições. 346
Assim, adotando essa perspectiva de uma natureza de princípios para as normas

de direitos fundamentais, estas vão admitir colisões e métodos de resolução tal quais os
princípios.
5.4.1.2 Âmbito de Proteção e Restrições de Direitos
Por âmbito de proteção de um direito fundamental, existem todos aqueles

conjuntos fáticos e de condutas que podem ser tutelados em virtude da norma. Na sintética
lição de Edilsom Farias: “O âmbito de proteção ou pressuposto de fato de um direito
344
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 133.
345
STEINMETZ, Wilson. Colisão de Direitos Fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 136.
346
176
fundamental refere-se aos bens ou realidades (vida, liberdade, religião etc.) assegurados pela
disposição normativa que prevê o direito fundamental”. 347
Para complementar a noção de âmbito de proteção, é necessário falar sobre os

possíveis tipos de restrição aos quais os direitos fundamentais podem estar sujeitos. Essas
restrições ajudam a moldar o conteúdo do direito, as situações fáticas protegidas ou tuteladas
pela norma.
É possível apontar três situações básicas relacionadas às restrições de direitos

fundamentais: restrições legais simples; reservas legais qualificadas e direitos fundamentais
sem expressa previsão de reserva legal. Para as primeiras, o texto constitucional remete ao
legislador o papel de conformador do direito, podendo assim restringir o âmbito de proteção
de um direito fundamental. Para as segundas, a Constituição fixa uma série de parâmetros e
condições nas quais deve se enquadrar a restrição. Por último, na ausência de previsão
expressa sobre a possibilidade de restrição, ainda é possível que o legislador, utilizando a
competência de inovar na ordem jurídica venha a estabelecer limites e ou formas de exercício
do direito. 348
Diversos autores adotam visões particulares do que vem a ser o fenômeno da

restrição de direitos fundamentais, sua possibilidade e limites. Fugiria ao objetivo desse
trabalho identificar todas as visões. Far-se-á, como exemplo, menção à visão de Jorge Reis
Novais, para quem as restrições se desdobram em situações de: desenvolvimento e
configuração.
No desenvolvimento, o legislador ordinário densifica o conteúdo de um direito

fundamental criando as condições próprias normativas de existência para aquele direito. Na
configuração, a lei fixaria o conteúdo do direito oriundo de uma norma constitucional aberta e
abstrata, ou então estabeleceria as condições para o exercício de um direito já previsto. Esta
ultima categoria, subdivide-se em: a) conformação, onde o legislador cria institutos jurídicos
que permitem a exeqüibilidade do direito; b) regulamentação, onde se estabeleceriam os
detalhes necessários à realização do direito; e c) concretização, onde se explicitaria o
conteúdo e os limites de um determinado direito. 349
347
FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expressão e Comunicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.34.
348
DIAS, Eduardo Rocha. Os Limites às Restrições de Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira de
1988. Revista AGU. Ano V. Nov/2005. p. 6.
349
NOVAIS, Jorge Reis. apud. OLSEN, Ana Carolina Lopes. A Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais
frente à Reserva do Possível. Dissertação de Mestrado. Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paraná. Curitiba. 2006. p. 135.
177
Assim, as restrições desempenham papel importante na fixação do âmbito de

proteção de determinado direito fundamental, que por sua vez, é essencial para determinar a
possibilidade de eventuais colisões.
Todavia, a atuação legislativa que venha a restringir um direito fundamental esta

sujeita a limites próprios. Assim, desponta discussão relativa à idéia de um núcleo essencial
dos direitos fundamentais, como forma de preservação dos próprios direitos fundamentais
frente à atuação estatal. Na lição de Ana Maria D’Ávila Lopes, “a garantia do conteúdo
essencial foi criada para controlar a atividade do Poder Legislativo, visando evitar os
possíveis excessos que possam ser cometidos no momento de regular os direitos
fundamentais”. 350
No caso da propriedade intelectual, equivaleria dizer que os direitos de acesso da

coletividade aos conhecimentos e informações tutelados não pode ser ampliado ao ponto de
esvaziar qualquer aproveitamento econômico ou moral por parte dos titulares. De forma
simétrica, os direitos exclusivos privados não podem ter um âmbito de proteção tão extenso
que cerceiem o direito dos demais integrantes da coletividade de utilizar a informação ou o
conhecimento de forma a resguardar outros valores de igual dignidade constitucional.
Duas grandes teorias devem ser mencionadas quanto ao âmbito de proteção: a

teoria relativa e a teoria absoluta do núcleo essencial dos direitos fundamentais.
Para a teoria relativa, o núcleo essencial de um determinado direito é o resultado

de um juízo de proporcionalidade sobre o mesmo. Trata-se de uma verificação in concreto do
núcleo essencial, que se torna mais ou menos elástico levando em conta os valores e demais
princípios relativos ao caso concreto.
Já para a teoria absoluta, existe um núcleo essencial intangível, insuscetível de

qualquer restrição mesmo que por um juízo de proporcionalidade. Nesse sentido, a lição de
Vieira de Andrade:
(...) o conteúdo essencial consistiria em um núcleo fundamental, determinável em

abstrato, próprio de cada direito e que seria, por isso, intocável. Referir-se-ia a um
espaço de maior intensidade valorativa (o coração do direito) que não poderia ser
afetado sob pena de o direito deixar realmente de existir. 351
350
LOPES, Ana Maria D’Ávila. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, ano 41, n. 164, p. 7-15. out-dez. 2004. p. 7.
351
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
Coimbra: Livraria Almedina, 1998. p. 233.
178
Esse núcleo intangível estaria associado ao princípio da dignidade da pessoa

humana, àquele mínimo esperado de determinado direito de modo a assegurar um exercício
digno por parte do titular.
Tais teorias guardam importantes implicações para a possibilidade ou não de

conflitos entre direitos fundamentais. Pela teoria relativa, é possível inferir que frente a
colisões desses direitos, o núcleo essencial pode adotar uma maior ou menor extensão. Já para
a teoria absoluta é impossível haver uma colisão que venha a macular o núcleo essencial. Os
diversos núcleos essenciais devem existir concomitantemente, restando às colisões o espaço
periférico ao núcleo.
Prosseguindo, na investigação sobre a possibilidade e as formas de colisões,

convêm tratar das teorias interna e externa sobre o âmbito de proteção dos direitos
fundamentais.
5.4.1.3 Teoria Interna e Teoria Externa
Ainda sobre a possibilidade ou não de colisão entre direitos fundamentais, é

preciso apresentar algumas notas sobre as Teorias Interna e Externa. Tais teorias divergem
quanto à forma de delimitação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Essa questão
é central para se saber o conteúdo de proteção de um determinado direito e se este é
encontrado previamente a uma situação concreta ou necessita de uma interpretação por parte
do jurista.
Para a teoria interna, a formatação do direito fundamental já tem restrições em seu

próprio conteúdo. Nesse ponto não há que se falar em direito fundamental e eventual restrição
desse direito, mas tão somente do direito fundamental com um conteúdo determinado. O que
se chama de restrição é apenas um limite conceitual do direito.
Já para a teoria externa, há uma diferenciação entre o âmbito de proteção de

determinado direito e as possíveis restrições. As restrições não são fenômenos imanentes à
determinação dos contornos da norma como na teoria externa. Surgem da necessidade de
compatibilizar os diversos direitos de diferentes indivíduos, bem como os direitos individuais
frente aos bens e valores coletivos. 352
352
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997. p. 268.
179
Assim, para a teoria interna, não há que se falar de colisões entre direitos, tendo
em vista que o que deve ocorrer é uma investigação sobre o correto âmbito de proteção do
direito em questão. Há uma proximidade com o modelo de regras, tendo em vista que para a
teoria interna se realiza um juízo de validade sobre a pertinência ou não de determinado
conteúdo fático para com o âmbito normativo do direito fundamental.
É possível efetuar uma crítica no sentido de que, frente à multiplicidade de

situações sociais, seria impossível determinar com precisão um âmbito de proteção único,
esgotadamente delimitado, para a aplicação ao caso concreto.
É valida a preocupação da teria interna com a eventual liberdade do intérprete

para efetuar restrições e ponderações a posteriori, no caso concreto. Porém, essa mesma
subjetividade que é criticada na restrição dos direitos fundamentais transparece na própria
fixação do âmbito normativo do direito. Parece ser mais honesto e mais coerente com a idéia
de máxima efetividade dos direitos fundamentais que tais normas tenham um âmbito de
proteção mais amplo e que, só no caso concreto, serão acomodas com outras normas de igual
valor.
5.4.1.4 Colisões Aparentes
Mesmo adotando-se um posicionamento teórico no qual se admitam colisões,

ainda existem casos em que as colisões são aparentes. Como já ressaltado, são situações onde,
prima facie, o âmbito de proteção de dois direitos fundamentais parece colidir, porém, com a
utilização de uma interpretação mais cuidadosa, a situação de conflito desaparece.
Não raro, a definição do âmbito de proteção de determinado direito depende de

uma interpretação sistemática abrangente de outros direitos e disposições constitucionais,
sendo a definição do âmbito de proteção obtida somente em conflito com eventual restrição a
esse direito. 353
Assim, antes de se afirmar uma autêntica colisão de direitos fundamentais, faz-se

necessário verificar o âmbito de proteção de cada direito em questão. Há casos onde o próprio
texto constitucional remete à legislação o dever de moldar os contornos do âmbito de
proteção.
353
MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas Limitações: Breves Reflexões. In: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica
Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. p. 197-322. p.212.
180
Destaque especial deve ser dado à noção de âmbito de proteção estritamente

normativo. Elementos como vida, locomoção, expressão pré-existem a um ordenamento
jurídico, porém, elementos como o direito de propriedade (propriedade intelectual), direito de
herança e a garantia do tribunal do júri, derivam sua existência das normas que os configuram
e instituem.
Assim, muitas situações de colisão aparente são resolvidas com a constatação de

que a carta constitucional remeteu à lei o papel conformador do direito. 354
Reitere-se, que a formatação legal em si mesma não está indene de um juízo de

constitucionalidade material. De fato, a conformação legal do âmbito de proteção de direitos
fundamentais deve ser informada pela carga axiológica existente no texto constitucional.
No caso da propriedade intelectual, a delimitação legal dever atender não só à

função social desse tipo particular de propriedade, como dever atender à finalidade
expressamente consignada no texto constitucional: o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do país.
5.4.1.5 Colisões em Sentido Amplo
Tratando-se de colisões autênticas, identificam-se duas situações distintas.

Primeiro, o exercício de um direito fundamental pode colidir com o exercício de outro direito
fundamental. Nesse caso, há colisão de direitos fundamentais em sentido estrito. Segundo, o
exercício de um direito fundamental pode colidir com bens, valores, preceitos e interesses
constitucionalmente protegidos, caso em que há colisão de direitos fundamentais em sentido
amplo.
Ganha destaque na doutrina moderna este tipo de colisão em sentido amplo, muito
devido ao fato de que a garantia de eficácia dos direitos fundamentais pode exigir uma
determinada política pública ou atuação do administrador.
Há uma reconstrução da idéia de interesse público para incorporar a noção de que

a garantia e efetividade dos direitos fundamentais são o interesse público mais básico da
comunidade. Nesse sentido, verifica-se a lição de Daniel Sarmento:
354
Exemplos na Constituição Federal: Art. 5º, incisos: XXVI; XXVII; XXVIII; XXXVIII; LXXVI; LXXVII.
181
(...) entendemos que, diante de conflitos entre direitos fundamentais e interesses

públicos de estatura constitucional, pode-se falar, na linha de Alexy, numa
“precedência prima facie” dos primeiros. Esta precedência implica na atribuição de
um peso inicial superior a estes direitos no processo ponderativo, o que significa
reconhecer que há um ônus argumentativo maior para os interesses públicos
possam eventualmente sobrepuja-los. 355
As eventuais colisões entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais

tendem a ser resolvidas nos moldes das colisões de princípios. Devido à estreita relação entre
valores constitucionais e princípios, é possível dizer que para cada valor previsto na
constituição existe, ainda que num plano genérico, um princípio de observância e concreção,
sob pena de se estar violando a efetividade constitucional. Assim, o conflito entre um direito
fundamental e um valor constitucional é como uma colisão entre a natureza principiológica do
primeiro e o princípio de efetivação do valor em questão.
Serão abordadas no item final deste capítulo as diversas interações da propriedade

intelectual com outros valores e interesses públicos de índole constitucional.
5.4.1.5 Colisões em Sentido Estrito
Colisões em sentido estrito operam-se quando o âmbito de proteção de um direito

fundamental entra em conflito com o âmbito de proteção de outro relacionado à situação
fática.
Canotilho difere a relação entre a concorrência e colisão de direitos. A primeira

ocorre quando o comportamento de um indivíduo ou a situação concreta preenche os
pressupostos de fato de vários direitos fundamentais. Já a colisão se opera quando o exercício
de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito
fundamental por parte de outro titular. 356
É possível identificar ainda colisões em sentido estrito entre direitos fundamentais

distintos ou iguais. Os conflitos entre direitos idênticos podem apresentar-se de quatro
formas: i) colisões entre dois direitos fundamentais na dimensão liberal defensiva – que
ocorre, por exemplo, quando dois grupos que defendem idéias antagônicas pretendem realizar
uma manifestação no mesmo local; ii) colisão entre um direito fundamental em sua vertente
355
SARMENTO, Daniel. Colisões entre Direitos Fundamentais e Interesses Públicos. In: GALDINO, Flavio;
SARMENTO, Daniel. (orgs.). Direitos Fundamentais: Estudo em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo
Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 267-324. p. 306-307.
356
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 643.
182
defensiva, de uma parte, e na dimensão de proteção, de outra parte – como, por exemplo, na
hipótese de desferirem-se tiros contra um seqüestrador, para salvar a vida de um refém; iii)
colisão da dimensão negativa de um direito, com a dimensão positiva desse mesmo direito –
um exemplo desse tipo de colisão é a discussão sobre se o Estado pode ou não colocar
crucifixos em salas de aula de escolas públicas; nesse caso, há um conflito entre o aspecto
negativo da liberdade religiosa dos que não são cristãos, com o direito dos adeptos do
cristianismo a manifestar sua fé no âmbito das instituições estatais; e iv) colisão entre a
dimensão formal e material de um mesmo direito – que, ocorre, especificamente, em relação
ao princípio da igualdade. 357
No tocante à propriedade intelectual, uma possível colisão em sentido estrito seria

entre o direito individual de apropriar-se do valor de suas criações intelectuais e o direito
difuso da coletividade de ter acesso ao bem intelectual.
Em realidade, não se trata de uma colisão estrita, pois o direito individual de

proteção insere-se no contexto do direito difuso da sociedade à um sistema de propriedade
intelectual equilibrado, ou seja, onde o interesse individual é uma dimensão do direito
inerente à coletividade.
Identificadas essas formas e possibilidades de colisões entre direitos

fundamentais, passa-se a fazer a análise dos variados critérios apontados na doutrina como
formas de resolução dessas colisões.
5.4.1.7 Critérios de Solução
Apesar da menção recorrente na doutrina de termos como ponderação,

balanceamento e proporcionalidade, cada um destes tem seu conteúdo influenciado pela
filiação doutrinária de cada autor.
Clèmerson Merlin Clève e Alexandre Reis Siqueira Freire adotam como método
de resolução das colisões o método hermenêutico constitucional concretista aliado ao
princípio da proporcionalidade e ao método da ponderação de bens. 358
357
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p.230.
358
CLÈVE, C. M.; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. Algumas Notas sobre a Colisão de Direitos
Fundamentais. Caderno da Escola de Direito e Relações Internacionais das Faculdades do Brasil, Curitiba,
v. 1, n. 1, p. 20-42, 2002. p. 32.
183
Por sua vez, Jane Reis Pereira indica que para a solução das colisões, existem os
critérios interpretativos que se subdividem em categorização, hierarquização e ponderação. 359
Em linhas gerais, o primeiro critério se relaciona com a progressiva fixação mais precisa do
âmbito de proteção de um determinado direito até estar superado o conflito. O segundo se
reporta a uma hierarquização prévia e em abstrato de bens tutelados constitucionalmente.
Quanto à ponderação adverte para o fato de que ponderar razões é uma expressão que pode
ser identificada com interpretação de forma geral, já a ponderação de interesses e bens é uma
técnica interpretativa com peculiaridades próprias.
Esses diversos métodos têm uma preocupação em comum: reduzir a subjetividade

e o arbítrio do julgador frente a uma situação não prevista.
Verifica-se, entretanto, que por mais desenvolvidas as teorias sobre a ponderação

ou outro método, somente o caso concreto irá fornecer os contornos necessários para uma
decisão justa ou, pelo menos, razoável e justificável. Nesse sentido, consigna-se a lição do
professor Gérson Marques:
Tanto a doutrina norte-americana quanto a alemã, seguidas pela espanhola e de

outros países, tentam elaborar fórmulas mais ou menos mágicas para explicar e
superar os conflitos normativos e as tensões constitucionais. Daí o balancing, o
princípio da proporcionalidade (na adequação dos meios aos fins, na limitação dos
excessos e na verificação da necessidade dos meios utilizados para se atingir os fins
desejados pela norma ou pela autoridade) e o teste de razoabilidade.
[...]
Desta sorte, constata-se que a abstratividade na norma constitucional não permite,
em face do estádio científico atual, um esquema rígido de técnicas, métodos ou
critérios para solucionar todos os problemas. Só o caso concreto indicará qual o
método mais adequado para superar o impasse. (...) Os vários métodos e as diversas
fórmulas hermenêuticas complementam-se e se interligam. 360
Dentro dessa perspectiva, há a necessidade de se ter em mente que os diversos

métodos são instrumentos que podem ser utilizados pelo interprete para se chegar a uma
solução o mais razoável possível que possa ser justificável e legítima perante o resto da
coletividade.
Apesar de existirem diversos critérios, para os fins desse estudo convêm tecer
maiores considerações sobre a técnica da ponderação e sobre o princípio da
proporcionalidade.
359
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit. p. 224 et seq.
360
LIMA, Francisco Gérson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo. São Paulo: Malheiros,
2002. p. 22.
184
5.4.1.8 Ponderação
A ponderação foi o método desenvolvido pela jurisprudência dos valores, a partir

dos julgados proferidos pela Corte Constitucional da Alemanha, como uma reação daqueles
autores que se filiavam à jurisprudência dos interesses, como Philip Heck.
Ana Carolina Olsen, citando Karl Larenz, indica que “a ponderação de bens em
cada caso é um método de complementação do direito, que visa a solucionar as colisões de
normas”. 361 Por sua vez, Ana Maria D’ Ávila Lopes indica que a ponderação pode se
desenvolver a partir de dois sistemas: ponderação em abstrato e ponderação em concreto. No
primeiro, a ponderação se dá de forma abstrata e ficta perante bens de mesma hierarquia
constitucional, para a escolha da precedência correta. No segundo caso, a ponderação concreta
se relaciona com a impossibilidade de uma identificação abstrata do bem constitucional a ser
tutelado, sendo necessário encontrar a solução através do princípio da proporcionalidade. 362
Sobre a ponderação é possível vislumbrar ainda sua relação com o método

hermenêutico concretizador 363 proposto por Konrad Hesse. Assim esclarece Daniel Sarmento:
(...) o método da ponderação de bens tem em comum com a hermenêutica

concretizadora o fato de se alicerçarem ambos sobre os mesmos pilares: a
preocupação especial com o caso concreto (problema), sem descuido das dimensões
normativas da Constituição. Ambos partem das normas constitucionais postas, mas
só se aperfeiçoam em vista do problema concreto sobre o qual são chamados a
atuar. 364
Dessa vinculação é possível indicar de uma forma geral que a ponderação se

opera em três momentos. Inicialmente, o aplicador identifica as normas de direitos
361
LARENZ, Karl. Apud. OLSEN, Ana Carolina Lopes. A Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais frente
à Reserva do Possível. Dissertação de Mestrado. Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paraná. Curitiba. 2006. p. 78.
362
LOPES, Ana Maria D’Ávila. Os limites ao poder de legislar em matéria de direitos fundamentais. Nomos -
Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, Fortaleza, v. 22, n. jan/dez, p. 55-70, 2003. p. 63-64.
363
Sobre o método hermenêutico concretizador, convêm destacar que: “Konrad Hesse incorpora a concepção de
F. Müller da norma constitucional na que se integram por igual, em uma relação de mútua influência, o programa
normativo (o mandato contido basicamente no texto da norma) e o âmbito normativo (setor concreto da realidade
presente na norma, sobre o qual o programa normativo pretende incidir). Tanto o programa normativo como o
âmbito normativo deve ser submetido a um esforço de concretização: as regras tradicionais de interpretação
encontraram sua função na interpretação do programa normativo; normalmente, ainda que não se exclua o
contrário, a concretização do texto deverá ser completada pela do âmbito normativo”. (GUERRA, Sidney.;
EMERIQUE, Lília M. B.. Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. Revista da Faculdade de Direito de
Campos, Ano VI, n. 7, p. 295-331.dez/2005, p. 314.)
364
SARMENTO, Daniel. apud. OLSEN, Ana Carolina Lopes. A Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais
frente à Reserva do Possível. Dissertação de Mestrado. Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paraná. Curitiba. 2006. p. 68.
185
fundamentais em conflito. Num segundo momento, investiga a situação fática e sua possível
implicação sobre as próprias normas. Por fim, na decisão, deve ocorrer uma avaliação
conjunta das normas e dos fatos, atribuindo-se pesos e valores adequados aos elementos
conflitantes. Através do sopesamento, verificam-se quais os direitos ou bens de maior
intensidade que devem prevalecer. 365
5.4.1.9 Proporcionalidade
A proporcionalidade, vislumbrada por Humberto Ávila como um postulado

normativo específico 366 que informa a aplicação das normas jurídicas, guarda estreita relação
com a ponderação. Enquanto o foco da última reside nos bens, valores e interesses, ou seja,
em objetos determinados, a proporcionalidade volta sua atenção para os meios, adotando uma
perspectiva mais instrumental, viabilizando e legitimando as formas de se efetuar a resolução
de um determinado conflito.
Assim, a proporcionalidade se relaciona com a idoneidade da medida adotada;

com o grau de intervenção necessário para restringir um direito ou outro e com uma aplicação
racionalmente justificável dos meios necessário para resolver o conflito de normas. Dessas
necessidades despontam assim os três sub-princípios da proporcionalidade: adequação;
necessidade e proporcionalidade estrita. 367
A adequação se relaciona com a aptidão da medida aplicada para atingir os fins

para os quais foi utilizada. A necessidade comanda ao aplicador a procura dos meios menos
gravosos aos direitos fundamentais dos envolvidos. Por fim, a proporcionalidade em sentido
estrito, por sua vez, corresponde ao sopesamento propriamente dito. O peso de um princípio
deve refletir o grau de afetação do outro contraposto.
Saliente-se que o professor Willis Santiago Guerra aponta que a

proporcionalidade em sentido estrito ainda guarda um papel importante na salvaguarda do
365
BARROSO, Luis Roberto.; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
v. 232, p. 141-176. 2003. p. 18.
366
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 148 et seq.
367
LOPES, Ana Maria D’Ávila. Os limites ao poder de legislar em matéria de direitos fundamentais. Nomos -
Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, Fortaleza, v. 22, n. jan/dez, p. 55-70, 2003. p. 67-68.
186
conteúdo essencial dos direitos fundamentais, sendo desproporcional uma violação desse
núcleo mínimo que está indissociavelmente ligado à dignidade da pessoa humana. 368
Assim, a proporcionalidade é um instrumento relacionado aos meios que funciona

como fonte de legitimidade e racionalidade para o critério da ponderação.
5.4.1.10 Colisões dos direitos de propriedade intelectual com outros direitos

fundamentais
O ponto chave para a possibilidade ou não da ocorrência de colisões entre direitos

fundamentais é a concepção que se adota da natureza de tais direitos e da forma como as
diversas restrições operam no delineamento do correto âmbito de proteção de cada direito
fundamental.
Firma-se entendimento pela natureza principiológica dos direitos fundamentais.

Ainda em consonância com a idéia de máxima efetividade e abrangência dos direitos
fundamentais, tem-se que a teoria externa parece mais acertada.
Dessa forma, é possível uma vasta gama de colisões, seja em sentido amplo ou em
sentido estrito. Para a resolução das mesmas, a doutrina apresenta diversos critérios, porém,
todos vão ter a marca da subjetividade do julgador em maior ou menor grau.
O critério da ponderação em concreto, mediante um juízo de proporcionalidade

quanto aos meios parece ser o critério capaz de orientar uma tomada de decisão racionalmente
justificável dentro da ordem constitucional e legítima perante os valores sociais fundamentais.
Assumindo-se o caráter de fundamentalidade dos direitos de propriedade

intelectual conforme os argumentos do item anterior, verifica-se a possibilidade de ocorrem
colisões com outros princípios e valores constitucionais, que devem ser resolvidas mediante a
utilização de critérios de ponderação.
Como os direitos de propriedade intelectual no ordenamento constitucional pátrio

dependem de lei para a sua regulamentação, logo, devem-se procurar, dentro da legislação
infraconstitucional, os mecanismos que salvaguardam e permitem a acomodação dos
interesses em conflito.
368
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: Celso
Bastos Editor, 1999. p. 68.
187
Da mesma forma que o direito de propriedade encontra sua harmonização com os

demais valores do ordenamento jurídico através de sua função social, a propriedade
intelectual também possui mecanismos para o resguardo dos interesses sociais.
5.4.2 Função Social da Propriedade Intelectual e seus mecanismos de efetivação
Tal qual a propriedade em geral, a propriedade intelectual possui mecanismos

legislativos que, se utilizados corretamente, permitem a efetivação da função social
constitucionalmente prevista.
Mediante a justificação de um juízo de proporcionalidade no caso concreto, que

pondere os valores envolvidos, tais mecanismos são formas legalmente exigíveis para a
correção de eventuais desequilíbrios na seara da propriedade intelectual.
5.4.2.1 Função Social no Direito de Propriedade Industrial
A função social dos direitos de propriedade industrial já se apresenta antes mesmo

do surgimento do objeto de proteção, devendo ser o sistema de direitos exclusivos um
incentivo eficiente para a produção de novos conhecimentos e tecnologias úteis ao
desenvolvimento nacional.
A função social também se manifesta com os requisitos previstos para a própria

concessão da proteção. Quando da necessária publicação do relatório do pedido de patente,
este deverá atender ao critério da suficiência descritiva, ou seja, prover o público com
informações suficientes para que um técnico no assunto possa repetir o invento ou
compreender a tecnologia (art. 24 da Lei de Propriedade Industrial 369).
No momento posterior, já quando da existência de direitos de propriedade

industrial, a função social pode ser vislumbrada nos institutos de licenciamentos
compulsórios.
Da mesma forma que a função social da propriedade em geral determina uma

limitação dos poderes do proprietário em determinados contextos, podem ser outorgadas
369
Lei nº 9.279/96: “Art. 24. O relatório deverá descrever clara e suficientemente o objeto, de modo a
possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor forma de execução”.
188
licenças para exploração do objeto de patentes independentemente da vontade do titular, seja

para corrigir abusos de direitos patentários, seja para atender a interesse público relevante.
Por licença, deve-se entender “(...) precisamente uma autorização, dada por quem
tem o direito sobre a patente, para que uma pessoa faça uso do objeto do privilégio”. 370
Trata-se de uma prerrogativa do titular, no livre exercício de sua autonomia da

vontade, podendo ser celebrada a título oneroso, gratuito, sob condição ou dentre outras
formas permitidas em direito. Deve contudo, ser averbada perante o INPI para que possa
surtir efeito perante terceiros.
O licenciamento compulsório, por sua vez, reflete uma ingerência do poder

público sobre o direito de propriedade estabelecido pela patente, onde se concede uma licença
para que terceiros possam explorar o objeto de proteção mediante remuneração ao titular, nos
termos legais.
Tal instituto nada mais é do que um mecanismo legal que garante a possibilidade
de acesso a uma determinada tecnologia ou conhecimento com aplicações industriais
independentemente da autorização do titular. Trata-se de uma limitação que funciona como
elemento de controle de eventuais abusividades realizadas pelo do detentor da patente.
Marcelo Augusto Sculeder oferece uma síntese da evolução histórica do instituto

do licenciamento compulsório:
Historicamente, a licença compulsória surgiu pelo fato de a maioria das legislações

sobre propriedade industrial exigir que o titular explore o objeto patenteado, sob
pena da extinção do direito. Dentro de uma grande variedade de prazos e sistemas
mundiais, visando melhor proteger os direitos do inventor e uniformizar os países
membros, a Convenção de Paris, em sua Revisão de Washington (1911),
estabeleceu que a extinção da patente somente poderia ser decretada após três anos,
por falta de exploração sem justa causa.
No entanto, os termos adotados pela Convenção ainda eram vagos e, por esse
motivo, na revisão seguinte, em Haia (1925), foi feita a previsão de que cada um
dos países contratantes teria a faculdade de adotar medidas legislativas necessárias
à prevenção de abusos que puderem resultar do exercício do direito exclusivo
conferido pela patente, como, por exemplo, a falta de uso efetivo. No mesmo
dispositivo, a Convenção delimitou que essas medidas não poderão prever a
caducidade da patente, isto é, a extinção da patente por falta de exploração, a não
ser que a concessão de uma licença obrigatória não seja suficiente para prevenir os
referidos abusos. Portanto, originalmente, a licença compulsória foi instituída como
uma salvaguarda para o inventor, tornando-se uma alternativa prévia e obrigatória,
antes de impor a extinção da proteção. 371
370
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003. vol. 1. p. 1041.
371
189
A exigência de efetiva exploração da patente, cumulada com a possibilidade de

licenciamento compulsório em situações de abuso, reflete a preocupação legislativa de
adequar a propriedade industrial a sua função social. 372
As licenças compulsórias estão previstas na Lei de Propriedade Industrial nos

artigos 68 a 74. Envolvem, basicamente, situações onde o titular da patente esta a exercer os
direitos dela decorrentes de forma abusiva ou, por meio deles, a praticar abuso de poder
econômico, comprovado nos termos da lei por decisão administrativa ou judicial.
Ocorre abuso quando o ato praticado objetiva domínio de mercado, eliminação de

concorrência e aumento arbitrário de lucro, ou seja, nas mesmas situações previstas na
legislação sobre concorrência e no texto constitucional (art. 173, § 4º), como de necessária
intervenção do poder estatal para repressão e correção da distorção no mercado.
As licenças compulsórias ainda podem ser concedidas quando o titular da patente

não estiver explorando as obrigações dela decorrentes; se a exploração não atender às
necessidades do mercado ou houver ausência de exploração. Concedida a primeira licença
compulsória, o licenciado tem um ano para iniciar a exploração econômica da invenção ou
modelo.
Outro exemplo de efetivação da função social é a concessão de licenciamento por

dependência, ou seja, nos casos onde um produto protegido por uma patente necessita da
permissão de outro detentor de uma patente mais básica para ser produzido. Nesse caso, evita-
se que o titular da patente anterior possa impedir a criação e comercialização de um novo
produto, o que iria contra a própria intenção da lei patentária.
O instituto da caducidade também é outro instrumento que pode ser utilizado para
a efetivação da função social. Previsto no art. 80 da Lei de Propriedade, pode ser decretado a
requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse ou de ofício pelo INPI.
Trata-se de um último recurso para garantir que este tipo de propriedade atenda
sua função social, seja através da efetiva exploração do objeto, seja da extinção da patente e
conseqüente “queda” do objeto em domínio público, nos termos do parágrafo único do art. 78.
Uma vez no domínio público, o conhecimento ou tecnologia poderá ser explorado por
qualquer interessado, independentemente de autorização ou pagamento de royalties.
372
CRUZ, Adriana Alves dos Santos. A Licença Compulsória como Instrumento de Adequação da Patente a sua
Função Social. Revista da ABPI, Rio de Janiero. n 80. p. 45-55. jan/fev 2006. p. 51.
190
Com efeito, a função social da propriedade industrial é exercida quando o objeto

da propriedade reverte ao interesse social, seja na criação de um novo invento ou elaboração
de nova tecnologia estimulada pelo sistema de propriedade intelectual, seja no momento do
pedido de proteção, com a divulgação do conhecimento, seja durante o período de efetiva
exploração, através de licenciamentos compulsórios ou, em último caso, da própria extinção
da patente, remetendo-se aquele conhecimento ou tecnologia à coletividade.
Essa idéia de que a função social da propriedade intelectual pode ser efetivada
com uma maior limitação dos direitos exclusivos serviu de fundamento para o Projeto de Lei
6199/2005 373, de autoria do deputado Nazareno Fonteles, que prevê a alteração do artigo 40,
caput e parágrafo único da Lei nº 9.279/96, reduzindo o prazo de vigência da patente de
invenção para 10 (dez) anos e a de modelo de utilidade para 7 (sete) anos.
Na exposição de motivos do projeto, o deputado esclarece que o objetivo não é

desamparar criadores ou cortar estímulos à inovação, mas atingir um maior equilíbrio no
sistema que permita a maior socialização e difusão do conhecimento. O texto do projeto assim
consigna:
Não obstante ser inquestionável a importância deste período de reserva de direitos,

uma vez que a criação de bens de utilização industrial demanda, via de regra,
custos altos com a pesquisa, entendemos ser o prazo atualmente previsto na Lei
de Propriedade Industrial, ofensivo à coletividade e à própria função social da
propriedade estabelecida na Constituição Federal e aplicável a todas as
relações sociais, mesmo de natureza privada.
Buscamos com a presente proposição, a partir da redução do prazo de vigência
das patentes, promover uma inovação mais rápida, e continuada, da técnica e
de seus produtos utilitários, bem como ampliar o acesso dos mesmos pela
sociedade. Em conseqüência disso atingiremos um estágio de maior socialização e
compartilhamento do conhecimento, das técnicas e das produções intelectuais
de aplicação industrial, servindo, essa diminuição de prazo, ainda como
instrumento para impulsionar e incrementar o desenvolvimento de várias áreas de
produção industrial no nosso país.
[...]
Não pretendemos, pois, que a presente proposição inviabilize a pesquisa ou a torne
desinteressante. Objetivamos sim, baratear o custo e aumentar a disseminação das
criações de aplicação industrial, com o acesso às informações e aos processos
técnicos consolidados, sem deixar desamparados os titulares das criações. É um
reforço à inclusão social da ciência e tecnologia. (grifado e negritado)
Prossegue citando como exemplo o modelo do software livre que, mesmo em

oposição ao modelo proprietário, mostra-se, em nível global, uma alternativa viável, mais
barata e que estimula o desenvolvimento local.
373
Projeto de lei disponível em: <http://www.camara.gov.br>.
191
Identifica ainda que os próprios países desenvolvidos, responsáveis pela

elaboração do sistema internacional consubstanciado no acordo TRIP’s já negaram em suas
histórias as proteções que hoje advogam como direitos naturais para fomentar suas indústrias
nacionais.
Tal projeto recebeu pareceres negativos dos deputados Nelson Marquezelli e

Lúcio Vale, ambos da Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio. Os
pareceres advogam a necessidade de uma proteção ainda maior dos direitos de propriedade
intelectual para assegurar um maior fluxo de investimentos privados no desenvolvimento
tecnológico.
Citam como ilustração, os custos da indústria farmacêutica com a criação de

novos produtos. Contudo, não fazem qualquer referência à indústria farmacêutica nacional ou
justificam que o atual sistema é o mais adequado em face do interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Os pareceres terminam indicando que os
padrões de proteção assumidos com o Acordo TRIP’s seriam uma razão adicional para a
inviabilidade do projeto.
A Constituição Brasileira remete à lei ordinária a definição da forma de proteção

aos direitos de propriedade intelectual. Logo, é através da atividade legislativa parlamentar
que se escolherá a melhor forma de efetivar o valor constitucional do desenvolvimento.
Contudo, a divergência de posicionamentos entre os deputados demonstra que o mesmo
argumento, a necessidade de promover a inovação e o desenvolvimento tecnológico, pode ser
reformulado para atender duas posições contrapostas.
O projeto reflete uma lista de argumentos constitucionalmente relevantes: função

social da propriedade intelectual, socialização e compartilhamento do conhecimento e
inclusão social através do conhecimento e da tecnologia. Busca um novo equilíbrio
exatamente para a promoção da inovação.
Os pareceres negativos, por sua vez, refletem preocupações mais econômicas e

um maior compromisso com os interesses privados como postura mais adequada para a
promoção do desenvolvimento tecnológico.
A questão é mais complexa do que se pode vislumbrar nessas duas posições.

Como verificado no terceiro capítulo, uma análise econômica da propriedade intelectual se
torna interessante para iluminar os pontos nodais da discussão. Nem o projeto de lei, nem os
parecerem referenciam qualquer estudo econômico que consubstancie o melhor equilíbrio.
192
É preciso ir além de simplesmente estabelecer qual o período adequado de

proteção. Observe-se que a opção legislativa brasileira estabelece um prazo de proteção de
forma indiscriminada para todos os segmentos industriais.
Algumas perguntas, portanto, são pertinentes: Será que todos os segmentos

industriais têm os mesmos ciclos tecnológicos ou demandam o mesmo tempo para a obtenção
de retorno dos investimentos? Os incentivos necessários para garantir a produção de novos
bens intelectuais são os mesmos em cada segmento industrial?
Com efeito, são verdadeiros pressupostos para a efetivação da função social da

propriedade intelectual a resolução de questionamentos complexos que extrapolam a ciência
jurídica para demandar uma reposta político-econômica: 1) O tempo de proteção legalmente
fixado permite que os inventores – ou as empresas – recuperem os investimentos realizados
para a obtenção de um conhecimento ou tecnologia? 2) A redução desse prazo reduziria o
volume de investimentos com inovação de forma significativa? 3) A inovação que se origina
da utilização de conhecimentos caídos em domínio público representaria um ganho maior do
que o volume de investimentos privados?
Além disso, o foco dos debates restringe-se às exclusividades legalmente criadas,

sem, contudo, abordar outras responsabilidades estatais. Será que o desequilíbrio identificado
pelo Deputado Nazareno Fonteles poderia ser corrigido com políticas públicas? Por exemplo,
o desenvolvimento de tecnologias por universidades públicas destinadas diretamente ao
domínio público?
É proposta deste trabalho que a função social da propriedade industrial somente

será adequadamente realizada se decorrer da convergência de um conjunto de elementos:
mecanismos legais como as licenças compulsórias; limites temporais adequados de proteção;
políticas públicas que permitam o desenvolvimento e difusão de conhecimentos e tecnologias;
dentre outros.
Essas diversas questões necessitam não só de um posicionamento legislativo, mas

de um debate envolvendo todos os diversos stakeholders: sociedade civil, pesquisadores,
universidades e centros de pesquisa, empresas nacionais dependentes de tecnologia,
representantes das indústrias, investidores estrangeiros, multinacionais, governos, dentre
outros.
193
Da mesma forma que no direito de propriedade industrial, o equilíbrio entre o

direito individual e os direitos da coletividade também é o elemento que caracteriza a função
social no direito autoral.
5.4.2.2 Função Social no Direito Autoral/Copyright
O direito autoral, enquanto direito de propriedade imaterial, também deve atender

a sua função social. De um ponto de vista prático, os direitos autorais conferem ao titular o
controle sobre o trabalho intelectual. Esse controle, por sua vez, permite a utilização exclusiva
e com ela a possibilidade de cobrar pelo acesso.
O direito autoral é particularmente incidente sobre obras necessárias à vitalidade

da cultura da sociedade, especialmente no tocante à difusão de educação, cultura e lazer. O
direito autoral está, portanto, no centro de discussões que envolvem acesso a livros, educação,
artes, cultura e conhecimento em geral.
Da mesma forma que os mecanismos de efetivação da função social no direito de

propriedade industrial envolvem uma limitação do controle do titular em prol do interesse
coletivo, o mesmo ocorre no direito autoral.
Em relação aos usos das obras e conteúdos intelectuais, é possível indicar três
zonas distintas: uma zona onde os usos são do domínio do titular de direitos autorais, outra
zona onde os usos são legalmente permitidos, apesar da obra ainda residir na propriedade do
titular, e uma terceira zona onde os usos são livres, pois o trabalho encontra-se no domínio
público.
Lawrence Lessig analisa a existência dessas zonas de usos para indicar que, na
atualidade, se faz necessário repensar a extensão e os limites do copyright, especialmente
frente às novas tecnologias digitais e a internet. 374
O autor destaca a existência de usos regulados pelos direitos de copyright como

sendo aquelas utilizações afeitas à dominialidade do titular. Nesta zona situam-se claramente
as utilizações econômicas de um trabalho intelectual, por exemplo, reproduzir
comercialmente um livro.
374
2005. p. 140.
194
Existem outros usos que seriam regulados, mas a própria lei retira do titular a
possibilidade de objetar a utilização. Para o direito americano essas limitações encontram-se
na doutrina do fair use, usos protegidos pela legislação por resguardarem interesses ou valores
socialmente relevantes. Como exemplo, o direito de citação e utilizações para fins acadêmicos
e culturais de parte das obras intelectuais.
Porém, na visão do autor, são os usos não regulados – unregulated uses – onde se
encontra o maior valor social dos direitos de copyright. Seriam aqueles usos que estão fora do
disciplinamento legal e, portanto, convidam a comunidade a utilizar livremente os conteúdos
e sentidos culturais daqueles bens imateriais, produzindo e difundindo cultura. Essa zona não
regulada evoca a figura do domínio público.
Transpondo-se essa análise para a o cenário legal brasileiro, é possível inferir que
a função social do direito de autor relaciona-se diretamente com as próprias limitações ao
direito autoral e com a existência do domínio público. Nas palavras de José de Oliveira
Ascensão: “Sempre houve a consciência dos limites no âmbito do Direito Autoral. O limite é
constitutivo do direito autoral.” 375
Essa idéia de que as limitações ao direito autoral são parte de seu núcleo
constitutivo possui implicações práticas muito relevantes, especialmente em relação à
interpretação jurídica que lhes deve ser atribuída.
Com efeito, se as restrições previstas no art. 46 da Lei de Direitos Autorais forem

tão somente exceções ao direito geral de proteção autoral sua interpretação será restritiva.
Nesse sentido, cita-se o posicionamento de autores como Carlos Alberto Bittar, Plínio Cabral
e Eliane Abrão. 376
Contudo, se estas restrições são partes integrantes do direito autoral, enquanto

direito voltado para os interesses coletivos de difusão da cultura, não se tratam
verdadeiramente de exceções a uma regra geral, mas da conciliação de valores e interesses
formadores do próprio direito.
375
ASCENSÃO, José de Oliveira. A Função Social do Direito de Autor e as Limitações Legais. In: ADOLFO,
Luis Gonzaga; WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual – Estudos em
Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p. 85-111. p. 91.
376
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 62; CABRAL, Plínio. A
nova lei de direitos autorais: comentários. 4. ed. São Paulo: Harbra, 2003. p. 70; ABRÃO, Eliane Y. Direitos
de Autor e Direitos Conexos. São Paulo: Editora Brasil, 2002. p. 146.
195
Denis Borges Barbosa indica que numa filtragem constitucional, não se deve
adotar de forma pré-determinada uma lógica pro autorem, pois o direito autoral é um
balanceamento de interesses constitucionalmente protegidos. Nas palavras do autor:
As limitações legais em matéria de propriedade intelectual – patentes, registro

de cultivares, direitos autorais, etc. - representam uma conciliação entre
interesses constitucionais fundamentais. De um lado, a esfera moral e
patrimonial da criação humana, protegida pelo texto básico; de outros, interesses
tais como a tutela à educação, o direito de citação, o direito à informação, o cultivo
das artes no ambiente doméstico, etc.
Argumentar-se-ía, talvez, que tais limitações seriam tomadas sempre como
exceções, a serem restritamente interpretadas. Mas exceções não são, e sim
confrontos entre interesses de fundo constitucional. Como já tive também a
oportunidade de considerar, citando Canotilho: “As idéias de ponderação
(Abwängung) ou de balanceamento (balancing) surge em todo o lado onde haja
necessidade de “encontrar o Direito” para resolver “casos de tensão”
(Ossenbühl) entre bens juridicamente protegidos. (...)
Assim, não é interpretação restrita, mas equilíbrio, balanceamento e racionalidade
que se impõe.
Outra ponderação que se poderia fazer é que a interpretação se faria sempre em
favor do autor. Assim, sempre se restringiriam as limitações ao direito autoral do
art. 46 à sua expressão mais augusta. Porem não se argua, de outro lado, o intuito
protetor da lei autoral, que faz interpretar em favor do autor as disposições
negociais. No caso, não estamos interpretando negócios jurídicos, mas texto legal,
e existem dois objetos de tutela igualmente dignos de proteção – a criatividade
e a fruição pública da arte. Assim, a racionalidade e a funcionalidade são os
critérios heurísticos relevantes, não o viés pro autorem, que se aplica no contexto
privado. 377
Também rejeitando a idéia de interpretação restritiva, José de Oliveira Ascensão

ressalta que: “Não se esqueça que a própria regra do Direito Autoral é (formalmente)
excepção em relação a outras regras mais altas, nomeadamente a da liberdade de
expressão”. 378
A posição de Ascensão oferece uma solução interpretativa simples e sofisticada.

Ao vislumbrar o direito autoral como uma exceção a uma regra geral de liberdade de
expressão, as “exceções” ao direito autoral, então, demandariam uma interpretação
ampliativa, sob pena de descaracterizar o próprio direito autoral.
No mesmo sentido, Allan Rocha de Souza indica que:
377
BARBOSA, Denis Borges. Direito Autoral – Apresentações Gratuitas. Disponível em:
<http://denisbarbosa.addr.com/88.DOC>. Acesso em: 08/08/08.
378
ASCENSÃO, José de Oliveira. A Função Social do Direito de Autor e as Limitações Legais. In: ADOLFO,
Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p. 85-111. p. 91.
196
(...) a perspectiva hermenêutica sobre estes limites deve ser uma que permita a
incorporação de isenções outras que as especificadas em lei especial, em razão das
efervescentes e crescentes demandas por suprimento das necessidades educacionais
e culturais contemporâneas nacionais, constitucionalmente previstas e protegidas e
não comportadas na legislação ordinária atual. Deste modo, a interpretação mais
adequada e a única juridicamente sustentável parece ser a extensiva quanto aos
limites de proteção (...) 379
Dessa premissa, verifica-se que a função social dos direitos autorais é encontrada
no equilíbrio entre os interesses públicos e privados relativos à utilização das obras artísticas e
intelectuais.
Guilherme Carboni, por sua vez, destaca a necessidade de instrumentalização da
função social mediante a utilização das limitações ao direito de autor:
Somente através da introdução de princípios destinados a resguardar a função do

direito de autor como instrumento de interesse público, voltado ao progresso
cultural e tecnológico, na extensão permitida pelos tratados internacionais, é que
poderemos ter um balanceamento mais claro dos interesses conflitantes individuais
e coletivos inerentes ao direito de autor. 380
Os princípios referidos por Carboni são as possibilidades de restrições de direitos

de propriedade intelectual que os tratados internacionais permitem às legislações internas,
especialmente para assegurar um mínimo de acesso à cultura por parte das comunidades
nacionais.
O principal permissivo internacional que autoriza as legislações nacionais a

adotarem medidas restritivas aos direitos autorais é a chamada regra dos “três passos”, que se
faz presente na Convenção de Berna (art. 9/2); no Acordo TRIP´s (art. 13); no Tratado da
OMPI sobre 1996 sobre Direitos de Autor (art. 10) e no Tratado sobre Exceções e
Fonogramas (art. 16). 381
A regra dos “três passos” é ainda um indicativo da unidade da propriedade

int1electual, pois também serve como base para as exceções aos direitos de propriedade
industrial (art. 30 do Acordo TRIP´s).
379
SOUZA, Allan Rocha. A Função Social dos Direitos Autorais. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de
Direito de Campos, 2006. p. 275.
380
CARBONI, Guilherme C. Conflitos entre Direito de Autor e Liberdade de Expressão, Direito de Livre
Acesso à Informação e à Cultura e Direito ao Desenvolvimento Tecnológico. Revista da ABPI, Rio de Janeiro.
nº 85. Nov/Dez 2006. p. 38-53. p. 53.
381
GERVAIS, Daniel. Em busca de uma nova norma internacional para os direitos de autor: O “Teste dos Três
Passos” Reversos. In: RODRIGUES JR, Edson Beas; POLIDO, Fabrício (Orgs.). Propriedade Intelectual –
Novos Paradigmas Internacionais, Conflitos e Desafios. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 201-232. p. 208.
197
Quanto ao seu conteúdo, relaciona-se com o direito de reprodução e permite que

os trabalhos intelectuais sejam reproduzidos independentemente da autorização do titular
mediante a cumulação de três requisitos: 1) em situações especiais; 2) que não conflitem com
a exploração comercial normal da obra; e 3) que não prejudiquem injustificadamente os
legítimos interesses do autor.
A regra apresenta uma textura aberta, ou seja, permite uma maior flexibilidade na
construção de situações em que uma determinada utilização do bem intelectual não seja
tomada como em desacordo com a ordem jurídica. Trata-se, ainda, de uma forma mais
adequada de permitir a ponderação entre os valores envolvidos.
A expressão “situações especiais”, que representa o primeiro passo “(...) significa

que a limitação ao direito deve ter um propósito específico e ser justificada por decisões
governamentais”. 382
Com efeito, a limitação deve ter uma conotação teleológica, ou seja, a utilização
independente de autorização deve ser o meio para atender a um interesse legítimo. Além
disso, deve ser fundamentada numa manifestação governamental. Impõe-se, portanto um ônus
argumentativo ao governo, devendo a restrição ou limitação inserir-se numa política de gestão
adequada de direitos autorais. Não pode decorrer de um mero arbítrio governamental, sob
pena de se estar restringindo desnecessariamente o direito autoral no seu viés de proteção ao
indivíduo.
Ainda compatibilizando o interesse individual com o coletivo, a regra aponta para

limitações que não prejudiquem a comercialização normal da obra. O caráter vago do que
seria a “utilização normal da obra” permite significativo grau de subjetividade em sua
definição, o que permite uma maior compatibilização entre interesses individuais e sociais.
A definição do que é a exploração normal da obra torna-se ainda extremamente

problemática num ambiente de mercado onde as novas tecnologias estão a permitir o
surgimento de novos modelos de negócio que antes poderiam ser considerados meios não
comercialmente exploráveis.
Por fim, o terceiro passo é o mais relevante para a idéia de que compatibilização
entre o direito de autor e os direitos sociais de acesso à informação e a cultura. A
interpretação desse passo indica o reconhecimento internacional de que são possíveis
prejuízos aos interesses legítimos ao titular de direitos autorais desde justificados.
382
GERVAIS, Daniel. Op. cit. p. 209.
198
Além disso, a idéia de “interesses legítimos” levanta algumas questões relevantes

na definição do escopo e duração dos direitos autorais: É interesse legítimo a pretensão de um
controle absoluto do autor sobre a obra intelectual? É legítimo que ele controle o significado
que a sociedade constrói colaborativamente sobre os trabalhos artísticos?
Não obstante tais questionamentos dependerem de um amplo debate social, são

indicativos de que os direitos autorais, da mesma forma que os direitos de propriedade
industrial, somente servem a sua função social caso atinjam um equilíbrio entre dois
“interesses legítimos”: o controle e o acesso.
O controle da obra por parte do titular na medida necessária a lhe permitir

apropriar-se do valor inerente de modo a garantir sua subsistência e a incentivá-lo à produção
de novos trabalhos.
O acesso é a forma de permitir a evolução cultural da sociedade com o surgimento

de novos autores que utilizarão como matéria-prima os trabalhos e significados previamente
criados que compõe o horizonte cultural comum – o domínio público.
Da mesma forma que o debate sobre a efetivação da função social da propriedade

industrial demanda uma discussão mais complexa e envolve mais do que o escopo e a duração
da proteção, o direito autoral demanda o mesmo raciocínio.
A Consumers International, entidade internacional voltada para a proteção dos

direitos dos consumidores, elaborou um estudo envolvendo 11 (onze) países asiáticos, sobre
os efeitos da legislação de proteção autoral no acesso ao conhecimento. 383
O trabalho apresenta diversas recomendações para permitir que os países

estudados possam, de forma mais adequada, difundir o conhecimento, melhorar seus
indicadores internacionais de educação e promover o desenvolvimento social. Algumas delas
merecem destaque.
Similarmente à propriedade industrial, recomenda-se permitir a importação

paralela e o uso de licenças compulsórias. A primeira significa permitir a importação de obras
de países onde as mesmas são disponibilizadas por preços menores. A segunda indica a
autorização compulsória para tradução, reprodução e publicação de obras. Saliente-se que tais
institutos não são previstos na legislação brasileira.
383
CONSUMERS INTERNATIONAL. Copyright and Access to Knowledge: Policy Recommendations on
Flexibilities in Copyright Laws. Kuala Lumpur: Consumers International. 2006.
199
Recomenda-se ainda que as legislações nacionais incorporem ao máximo as

flexibilidades permitidas pelos tratados internacionais quanto às exceções de proteção para
fins didáticos de ensino, pesquisa e citação.
Outra sugestão é que as legislações adotem medidas legais para coibir condutas
anti-competitivas que possam ser realizadas mediante o uso exclusivo dos direitos autorais.
Esta medida encontra igual aplicação para a propriedade industrial.
É interessante a recomendação de que as políticas públicas ou legislações

destinadas a combater a contrafação não se tornem obstáculos ao livre exercício, por parte da
sociedade, dos direitos decorrentes das limitações aos direitos autorais. Esta recomendação é
sugestiva da importância dada às limitações dos direitos exclusivos como forma de garantir a
difusão e o acesso ao conhecimento.
Por fim, o estudo ainda indica que os direitos autorais e os próprios tratados
internacionais devem ser revistos para reencontrar um equilíbrio dos direitos autorais em face
das novas tecnologias de comunicação e da internet.
No ambiente digital, a propriedade intelectual - os direitos autorais ou de

copyright – tornam-se particularmente relevantes pela própria natureza do ambiente. O direito
de cópia tornou-se uma barreira prévia do acesso ao conhecimento, pois em um ambiente
digital, todos os usos requerem necessariamente uma cópia. Ronaldo Lemos assim sintetiza a
situação:
No mundo analógico, se eu quisesse ler um livro, não precisava fazer uma cópia
para ler aquela obra. Bastava ir lá, pegar o livro, ler e pronto. No mundo digital, se
eu quiser ler um livro, ouvir uma música, ver um filme no meu computador,
preciso copiar aquele conteúdo para o meu computador. Nem que seja uma cópia
efêmera, que vai desaparecer dali a alguns milésimos de segundo. Mas a questão é:
a cópia se tornou um passo para o acesso ao conteúdo. E aí a gente tem um
problema. Porque, como o direito autoral controla a cópia, isso significa que o
direito autoral passou a controlar também o acesso. 384
Ronaldo Lemos traduz a visão de Lawrence Lessig para quem a própria

arquitetura do ambiente digital determina a incidência dos direitos de copyright sobre diversos
usos que tradicionalmente não eram regulados, eram usos livres. 385
384
LEMOS, Ronaldo. Apud. MARTINI, Paula. Festival do Rio sedia acalorado debate sobre proteção de
obras audiovisuais. Disponível em: <http://www.direitodeacesso.org.br/Festival-do-Rio-sedia-acalorado>.
Acesso em: 30/07/08.
385
2005. p. 143.
200
De fato, as tecnologias digitais e a internet permitiram uma ampliação das

capacidades individuais, seja de interação e comunicação, seja de captar sons e imagens da
cultura ao redor para sintetizá-los em novas formas de expressão criativa. Acontece, porém,
que muitos desses conteúdos são protegidos por direitos intelectuais exclusivos, razão pela
qual a propriedade intelectual pode se tornar um entrave a essas novas potencialidades
humanas.
Marcos Wachowicz defende incisivamente as novas liberdades individuais

decorrentes da revolução tecnológica: “A emancipação humana e a liberdade de acesso à
informação que a humanidade conquistou nas últimas décadas, por meio da internet, não
podem ser restringidas ou suprimidas em prol de interesses econômicos de uns poucos”. 386
Corroborando este entendimento, Lawrence Lessig destaca que o copyright

sempre esteve voltado para a preocupação com a utilização comercial de trabalhos artísticos,
deixando um espaço sem regulação para os trabalhos criativos não profissionais, ou seja,
aqueles realizados por artistas amadores. 387
Prossegue informando que essa cultura amadora é parte essencial da tradição

histórica americana e que sofreu uma revolução com o surgimento das tecnologias digitais
que alteraram fundamentalmente a relação entre indivíduos, criatividade e cultura.
Primeiro, as tecnologias digitais ao mesmo tempo em que, permitiram e

ampliaram o consumo de bens culturais e novos formatos de mídia, permitiram um
crescimento da cultura amadora, deixando os indivíduos de serem simplesmente passivos
consumidores de cultura produzida corporativamente. Destacando este efeito no indivíduo,
Marcos Wachowicz indica que “(...) o impacto da tecnologia da informação propiciou
atitudes mais críticas ou de conformismo nos próprios consumidores dos produtos da
indústria cultural tecnológica.” 388
Segundo, não só a crescente redução de custos com os equipamentos digitais, mas

uma própria expansão da infra-estrutura necessária à difusão do acesso à Internet permitiu
uma democratização da cultura. Através de equipamentos digitais e softwares, é possível
386
WACHOWICZ, Marcos. A revolução tecnológica da informação – Os valores éticos para uma efetiva tutela
jurídica dos bens intelectuais. In: ADOLFO, Luis Gonzaga; WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da
Propriedade Intelectual – Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p.
39-84. p. 41.
387
LESSIG, Lawrence. Code 2.0. New York: Basic Books, 2006. p. 194.
388
WACHOWICZ, Marcos. A revolução tecnológica da informação – Os valores éticos para uma efetiva tutela
jurídica dos bens intelectuais. In: ADOLFO, Luis Gonzaga; WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da
Propriedade Intelectual – Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p.
39-84. p. 60.
201
captar sons, imagens e dados da cultura ao redor e efetuar um remix cultural,

exponencialmente maior do que em qualquer outra época da humanidade. 389
A internet, por sua vez, permite aos indivíduos compartilhar sua criatividade com
o mundo de forma quase instantânea, sem necessitar de um modelo tradicional de negócio que
tinha como premissas altos custos de produção e distribuição de produtos em meios físicos de
fixação. Como exemplos desses modelos de negócio, identificam-se os mercados tradicionais
de vendas de livros, discos, cd´s e dvd´s.
Terceiro, essa cultura amadora passa a ser regulada de uma forma muito mais
relevante por parte dos sistemas de direitos de propriedade intelectual, especialmente o
copyright e o direito autoral.
Dentro da sistemática exposta no terceiro capítulo, percebe-se que as tecnologias

digitais funcionaram como um redutor de custos para a criação e distribuição de trabalhos e
conteúdos criativos, tanto que permitiram uma expansão vertiginosa da cultura amadora que
não está voltada para o ganho comercial ou empresarial da criação intelectual.
Contudo, a regulação até então vigente estava voltada para promover um amplo
controle dos direitos autorais, de modo a permitir aos titulares a captura do valor do trabalho
realizado como forma de fazer frente aos elevados custos iniciais para a produção,
distribuição e efetiva comercialização dos bens imateriais fixados em substratos físicos de um
paradigma tecnológico passado.
Essa mudança tão profunda necessita de uma resposta legislativa e de políticas

públicas adequadas para permitir a efetivação da função social dos direitos autorais, que
devem ser repensados com base nessas novas premissas.
Uma das iniciativas internacionais que tem resultado numa operacionalização

mais democrática e aberta dos trabalhos criativos é aquela realizada pela organização não-
governamental americana Creative Commons. A entidade desenvolveu licenças padrão sobre
trabalhos criativos e funciona como gestora desses modelos, divulgando-os na rede de
computadores.
O criador pode marcar o trabalho com o conjunto de liberdades que deseja

permitir ao público, por exemplo, permissão para utilização não comercial, necessidade de
atribuição de autoria, dentre outras. Particularmente para os trabalhos disponibilizados na
389
LESSIG, Lawrence. Code 2.0. New York: Basic Books, 2006. p. 194.
202
Internet, é gerado um código de computador que identifica a obra e o espectro de direitos

concedidos, além de permitir o acesso imediato ao texto da licença no site do Creative
Commmons.
No Brasil, o Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS), da Escola de Direito da

Fundação Getúlio Vargas atua como gestora local, promovendo a adaptação e difusão das
licenças. Além do Brasil, mais de trinta países já traduziram e adaptaram as licenças do
Creative Commons importando numa abrangência internacional do projeto. 390
Tais iniciativas, embora salutares, trabalham dentro dos limites do sistema já

existente, que outorga amplo espectro de direitos aos titulares dos diretos autorais e de
copyright. Dependem fundamentalmente do autor originário que concede tais liberdades, não
lidando com o cerne do problema, que é a proteção excessiva em detrimento de valores como
livre circulação de ideais, informações e liberdade criativa.
Para este trabalho, é necessária uma reformulação legislativa que institucionalize

a proteção de liberdades de acesso e utilização de informações e conteúdos expressivos,
necessárias à efetivação do direito de acesso à cultura.
Para identificar os pontos que devem ser alterados para se obter uma efetivação da
função social da propriedade intelectual é necessário entender as implicações recíprocas com
valores e direitos constitucionais.
5.5 Impactos Constitucionais da Propriedade Intelectual
A idéia de uma função social de Propriedade Intelectual e da harmonização de

dois direitos fundamentais – direitos de aproveitamento das criações intelectuais e o direito de
acesso à cultura e tecnologia – possui implicações relevantes para uma diversidade de valores
constitucionais.
São diversas as questões práticas debatidas na atualidade que se relacionam com a

propriedade intelectual e seu papel frente a valores constitucionais nos quais se fundamenta a
sociedade.
390
PEREIRA DE SOUZA, Carlos Affonso. Considerações Introdutórias sobre Direito Autoral e Acesso ao
Conhecimento. Disponível em: <http://www.culturalivre.org.br/artigos/Carlos-Affonso-DA-A2k.pdf.>. Acesso
em: 08/08/08.
203
5.5.1 Vida, Saúde e Biotecnologia
Uma área de profunda interface entre os direitos de propriedade intelectual e

valores constitucionais é a efetivação do direito fundamental à saúde.
Não obstante existirem divergências quanto aos elementos que viriam a compor o
“conjunto mínimo essencial de direitos humanos” frente às diversas legislações mundiais, há
um relativo consenso de que o direito à saúde é um deles ou, pelo menos, o direito de ter
acesso a tratamento em caso de enfermidade. 391
O direito fundamental à saúde é um corolário do direito fundamental à própria

vida humana. Este último pode ser vislumbrado como um direito fundamental básico ou, até
mesmo, um pressuposto de direitos porque “(...) o gozo do direito à vida é uma condição
necessária do gozo de todos os demais direitos humanos”. 392
O direito fundamental à saúde seria uma das dimensões do direito à vida, que
importaria o direito humano dispor dos meios apropriados de subsistência e de um padrão de
vida digna dentro de um contexto de direitos econômicos, sociais e culturais.
No caso brasileiro, a Constituição Federal indica que a saúde é dever do Estado e

direito de todos, garantindo mediante políticas sociais e econômicas o acesso universal
igualitário às ações e serviços objetivando a promoção, proteção e recuperação (Art. 196 da
Constituição Federal), a saber:
Art. 5º. Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida(...)
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde,(...)
Art. 196. A saúde e direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a promoção,
proteção e recuperação. (grifado e negritado).
A Carta Magna também estabelece no Art. 198 que as ações e serviços de saúde
devem garantir um atendimento integral (inciso II) introduzindo desta maneira o Sistema
391
PRONER, Carol. Saúde Pública E Comércio Internacional: A Legalidade Da Quebra De Patentes. Revista
Direitos Fundamentais & Democracia. Unibrasil. Vol 1. 2007. Disponível em:
<http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br>. Acesso em: 25.07.08.
392
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direitos Humanos e Meio Ambiente. Porto Alegre: Sérgio Fabris,
1993. p. 71.
204
Único de Saúde – SUS, que estabelece competência concorrente as três esferas do Poder
Executivo:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único organizado com as seguintes
diretrizes:
I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo.
Regulamentando esta disposição constitucional, no âmbito infraconstitucional, a

Lei n. 8.080/90 prescreve:
Art. 2º. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado

prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de
políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de
outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal
e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da
sociedade.
(...)
Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou
conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de
acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo
ainda aos seguintes princípios:
I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de
assistência;
O art. 7º, inciso I, estabelece como princípios a serem adotados nas ações e
serviços de saúde a universalidade de acesso em todos os níveis de assistência e a igualdade
da assistência à saúde. O art. 43, de sua parte, estabelece a gratuidade das ações e serviços de
saúde.
Torna-se inimaginável uma ordem jurídica que pretenda garantir a dignidade da

pessoa humana sem a atuação estatal para assegurar aos mais necessitados, ao menos, a
medicação adequada ao seu tratamento. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal:
(...) A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE

TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL
INCONSEQÜENTE.
- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política -- que tem
por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a
organização federativa do Estado brasileiro -- não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de
infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES.
205
- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição

gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus
HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República
(arts. 5º., caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto
reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente
daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria
humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.” 393
Os direitos de propriedade intelectual, por sua vez, podem obstaculizar a

efetivação desse direito fundamental na medida em que, como ressaltado ao longo do presente
trabalho, permitem criar uma situação de escassez artificial e a manutenção de preços
supracompetitivos. Tais preços dificultam o acesso de parcela significativa da população e
oneram de forma significativa o patrimônio estatal.
Para a compreensão da dinâmica de efetivação do direito fundamental à saúde, é

necessário considerar o impacto que as patentes de medicamentos possuem.
5.5.1.1 Patentes de Medicamentos e Direito Fundamental à Saúde
Independentemente da sua relevância para a manutenção da vida e da saúde dos

indivíduos, os medicamentos e procedimentos médicos dispõem de uma proteção patentária
como quaisquer outros produtos industriais. Tal situação encontrava-se caracterizada não só
na legislação interna como no tratado multilateral da OMC.
Dessa forma, os Estados comprometidos com o financiamento de políticas

públicas de saúde encontravam um obstáculo nos elevados preços de medicamentos,
especialmente aqueles mais urgentes e necessários ao combate de epidemias.
Somente em novembro de 2001, durante a reunião ministerial de Doha no Catar,

foi adotada a famosa Declaração Ministerial de Doha 394, reconhecendo que as regras da OMC
não devem constituir barreiras para que os Estados tomem medidas para proteção da vida
humana, animal, do meio ambiente e de saúde pública que considerem apropriadas.
A declaração, contudo, reforça que tais medidas não podem se consubstanciar em

medidas discriminatórias ou barreiras ao livre comércio. Trata-se de mais um exemplo onde
se deixa transparecer da preocupação em balancear a efetivação de direitos humanos com a
proteção dos interesses comerciais.
393
RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello.
394
Documento da OMC: WT/MIN(01)/DEC/1, de 14 de novembro de 2001.
206
Essa declaração foi seguida pela “Declaração de Doha sobre o Acordo TRIP´s e
Saúde Pública” 395 aprovada também em novembro de 2001, que apresentou uma maior
instrumentalização das medidas possíveis aos países, dentre as quais: a) a possibilidade dos
países adotarem medidas de proteção à saúde pública; b) a possibilidade de utilização de
mecanismos, como licenças compulsórias e importação paralela; c) a possibilidade de
extensão até 2016 das exceções existentes para proteção de patentes a produtos farmacêuticos
para os países menos desenvolvidos.
Os itens 4º e 5º, da Declaração de Doha sobre TRIP’s e Saúde Pública, indicam o

compromisso dos países para com a saúde pública e o acesso universal de medicamentos, bem
como o direito de cada membro do TRIP’s utilizar mecanismos de licenciamento compulsório
em casos de emergência nacional, que serão definidos pelos próprios países. Há uma menção
exemplificativa no item “1” de doenças como AIDS, malária, tuberculose e outras epidemias.
Todavia, apesar dos quase sete anos da declaração, os direitos de propriedade

intelectual continuam a ser absolutos sobre a maior parte dos produtos farmacêuticos. Além
disso, países detentores de tecnologia, como os Estados Unidos, utilizam pressão política e
econômica para restringir ainda mais o acesso dos países em desenvolvimento e menos
desenvolvidos a medicamentos patenteados.396
Fica clara, no plano internacional, a opção pelos licenciamentos compulsórios

como uma forma de equilíbrio entre a proteção econômica conferida pelos direitos de
propriedade intelectual e o interesse social no acesso ao produto a um custo mais reduzido.
No Brasil, o art. 71 da lei de propriedade industrial apresenta a previsão de

licenciamento compulsório para casos de emergência nacional ou de interesse público:
Art. 71: Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato
do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não
atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória,
temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos
do respectivo titular.
O Decreto 3.201/99 complementa a regulação dispondo sobre a concessão, de

ofício, de licença compulsória, nos casos de emergência nacional e de interesse público.
395
Documento da OMC: WT/MIN(01)/DEC/2, de 14 de novembro de 2001.
396
207
Os mecanismos de exceção foram expandidos pelo Decreto 4.830/03, que

permitiu a importação de produtos protegidos por patentes sem necessidade de que tal produto
tenha sido colocado no mercado diretamente pelo seu titular ou com seu consentimento.
Ampliou-se, assim, a possibilidade de utilização da figura da importação paralela, ou seja,
aquela efetuada de países ou mercados onde não há a efetiva proteção de direitos de
propriedade intelectual e, portanto, o preço dos produtos é menor.
Contudo, talvez a utilidade mais relevante dessas previsões seja a de permitir uma
efetiva negociação dos governos com os detentores de patentes de medicamentos, via de
regra, conglomerados multinacionais. Carol Proner destaca esse efeito extrajurídico:
O mais importante efeito da licença compulsória para o mercado atual revela-se na

possibilidade de reduzir os efeitos negativos das patentes sobre os preços dos
medicamentos disponíveis no mercado, possibilitando maior acesso a esses
mesmos produtos. Em alguns casos, a mera ameaça de utilização – como aconteceu
no Brasil em relação aos produtos farmacêuticos para tratamento do HIV/AIDS –
torna-se suficiente para fazer reduzir os preços dos medicamentos. 397
De fato, tais medidas apresentaram grande eficácia no manejo de epidemias,

especialmente no que diz respeito ao tratamento da AIDS, passando o Brasil a ser
reconhecido internacionalmente por seus programas de tratamento.
Bom exemplo da dinâmica de utilização de mecanismos de licenciamento

compulsório foi o sucesso das negociações, em 2005, com o Laboratório Abbott, detentor da
patente do medicamento anti-retroviral “Kaletra”. A possibilidade de licença para produção
local do medicamento foi suficiente para uma redução significativa do preço. 398
A questão da epidemia da AIDS, como exemplo de uma situação emergencial

relacionada com a saúde pública, é de tamanha importância que foram propostos dois projetos
de lei: PL nº. 4.678/2001, de autoria do Deputado Aldo Rebelo (PCB/SP) e o PL n. 22/2003,
de autoria do Deputado Roberto Gouveia (PT/SP), buscando tornar não-patenteáveis os
medicamentos e processos de fabricação de medicamentos relacionados ao combate à AIDS.
Tais projetos, contudo, não chegaram a ser votados.
Essa busca de mecanismos para baratear o custo com medicamentos é sintomática

da preocupação do Estado brasileiro com os crescentes gastos do SUS – Sistema único de
397
398
208
Saúde, ainda majorados pela existência de diversas decisões judiciais que determinam o
fornecimento de tratamentos ou medicamentos independentemente de previsão oficial nas
listagens de medicamentos e procedimentos do Ministério da Saúde ou das Secretarias
Estaduais e Municipais de Saúde.
Tal realidade suscita o questionamento de quais são os limites fáticos do que se

pode esperar de uma atuação estatal em face dos recursos disponíveis. Tais limites vão refletir
na própria exigibilidade judicial de efetivação dos direitos, especialmente dos direitos sociais.
A doutrina e jurisprudência identificam essa situação como de aplicação da

“reserva do possível”, termo que surgiu com uma decisão paradigmática da Corte
Constitucional Alemã. 399 A corte firmou entendimento que, em face da efetivação de direitos
sociais, a “prestação reclamada deve corresponder ao que o individuo pode razoavelmente
exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o
poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se
mantenha nos limites do razoável.” 400
Particularmente em relação à saúde, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou

diversas vezes no sentido de que o direito fundamental à vida possui primazia sobre questões
de ordem econômico-financeira. Em diversos julgados consta referência à trecho de lavra do
Min. Celso de Mello no julgamento da Pet 1246:
Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito

subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º,
caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse
financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema -
que razões de ordem ético jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o
respeito indeclinável à vida. 401
Assim, da mesma forma que os interesses financeiros e patrimoniais do estado

ficariam em segundo plano, seria possível argumentar, prima facie, que os direitos de
propriedade intelectual seguem a mesma lógica.
A situação, entretanto, é mais complexa, pois não se trata de “um interesse

financeiro e secundário do Estado”, mas de um direito reconhecido em sede constitucional
relativo à proteção do privilégio – propriedade – que deve ser atribuído ao detentor da patente.
399
BVerfGE33, 303 (333).
400
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 2005. p. 265.
401
Outros julgados que citam essa passagem: RE 267612 / RS, AI 570455/RS, AgRgRE 271286/RS, RE
198265/ RS, RE 248304/ RS, AgRgRE 273834-4 / RS.
209
Configura, no entanto, uma colisão aparente, pois existem, na própria lei,

mecanismos para compatibilizar os interesses em questão, a saber, o interesse econômico na
exploração da patente e o interesse social de acesso aos medicamentos.
Com efeito, numa interpretação unitária da Constituição, há de se verificar que

enquanto mecanismos, a existência de um sistema de direitos de propriedade intelectual
objetiva exatamente promover e estimular o desenvolvimento científico e tecnológico que
permitiu a própria criação dos medicamentos e produtos necessários à saúde pública.
Nesse particular, Maria Cecília Oswad e Luiz Leonardos apontam que, dentro de
uma filtragem constitucional, deve-se observar a convergência dos objetivos constitucionais:
Deve-se interpretar e aplicar o direito inserto no dispositivo constitucional tendo

em mente que o seu núcleo essencial reside no quão importantes são os inventos
industriais para uma sociedade. Suprimir-se o direito individual do inventor em
prol de um suposto interesse público é contraditório e irracional. Isto porque o
direito individual do inventor tem como um de seus fundamentos, justamente, o
interesse público.
(...)
Por meio dos exemplos de situações em que o direito de patentes é confrontado
com a livre concorrência e direito de acesso à saúde, o que se propôs foi
demonstrar que, teoricamente, tais colisões não existem. Evidentemente que a
análise deve ser realizada caso a caso. Porém, em tese, não prospera o
entendimento de que privilégios de invenção vedam a livre concorrência e o acesso
a medicamentos, tendo em vista que o artigo 5º, XXIX, foi concebido em prol,
também, dos bens almejados pelos artigos 170, IV e 196 da Constituição. Os
dispositivos ditos em colisão, na verdade, convergem para a busca do bem público.
O artigo 5º, XXIX, portanto, está integrado, aglutinado, aos objetivos próprios dos
artigos 170, IV e 196.
Sendo a proteção aos inventos industriais uma opção política do povo, “destinatário
e autor do seu próprio Direito”, é vedado ao Judiciário e ao Executivo (por
intermédio dos órgãos da Administração Pública), restringir ou suprimir os direitos
dos inventores se levar a cabo um sopesamento dos valores em questão para a
correta interpretação-aplicação dos enunciados normativos ditos em conflito. 402
De fato, os direitos dos inventores redundam no interesse público. Contudo, os

detentores dos direitos de patentes necessárias aos deveres e serviços públicos essenciais, não
são indivíduos, mas sim grandes corporações multinacionais, que utilizam tais direitos para
advogar para si, sob as nobres vestes de direito fundamental, efetivos monopólios sobre
produtos indispensáveis à efetividade dos preceitos de dignidade humana.
Como destacado no capítulo anterior, são as utilizações patológicas, em

desconformidade com a função social deste tipo peculiar de propriedade que determinam a
402
OSWALD, Maria Cecília; LEONARDOS, Luiz. Direitos de Patentes – Uma proposta de filtragem
constitucional. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, Vol. 86. p. 3-17. jan/fev 2007. p. 16.
210
necessidade de correção do desequilíbrio, que pode ser realizada através de mecanismos como
o licenciamento compulsório ou a importação paralela.
Além disso, o licenciamento compulsório, por si só, não impede que o detentor da
patente beneficie-se economicamente. Poderá continuar a produzir o medicamento e
comercializá-lo, porém, o fará em regime de concorrência de mercado. Poderá ainda entrar
em licenciamentos ou, até mesmo, impedir que o Estado utilize desses mecanismos legais
entrando em acordos.
Por outro lado, o direito de acesso ao produto foi ampliado, ou seja, obteve-se
uma maior efetividade do direito que assiste a cada indivíduo de participar das benesses
científicas de seu tempo, no caso, medicamentos.
Há, assim, verdadeira ponderação de interesses, onde a solução legal restringe,

mas não elimina o núcleo essencial de cada um dos direitos ou preceitos contrapostos.
Os direitos de propriedade intelectual possuem ainda outra interação com o direito

fundamental à saúde. As patentes de medicamentos, por exemplo, podem até mesmo ser
mecanismos eficientes de estímulo para pesquisa e desenvolvimento ao permitir que o titular
capture o valor desse conhecimento. Contudo, somente estimularão a pesquisa por
conhecimentos que possam refletir um valor econômico a ser capturado.
Com efeito, o retorno dos investimentos somente será obtido com a

comercialização e utilização do produto ou tecnologia baseada na patente. Para que esse
retorno seja efetivo, pressupõe-se a existência de uma demanda no mercado.
Logo, os agentes econômicos irão destinar seus esforços de pesquisa e

desenvolvimento para tecnologias e produtos que sejam interessantes ao mercado, ficando
aqueles conhecimentos que não se mostram “economicamente eficientes” comprometidos.
Portanto, a verba destinada à pesquisa de medicamentos direciona-se para os

medicamentos necessários aos grandes mercados consumidores, ou seja, para o tratamento de
doenças que afetam prioritariamente os países desenvolvidos. Volnei Garrafa ilustra essa
realidade fazendo uma comparação entre as pesquisas da AIDS e da Malária:
Em 1998 foram gastos em pesquisas com medicamentos contra o HIV/AIDS

cinqüenta vezes mais recursos do que no combate à malária, quando se sabe que
ambas as doenças vitimaram, naquele ano, um número semelhante e aproximado de
2 milhões de pessoas em todo o mundo. A diferença para essa absurda iniqüidade
no investimento de recursos está no fato de a AIDS ter logrado visibilidade pública
internacional pelos enormes danos e prejuízos causados indistintamente a países
ricos e pobres. Já a malária é doença caracteristicamente “terceiro-mundista”,
211
atacando quase que exclusivamente pobres. Por isso, não existe interesse
econômico dos grandes laboratórios privados e públicos dos países centrais em
investir em caras imunizações e medicamentos para quem não possa pagar por eles.
O que define as prioridades não são as necessidades detectadas na realidade
concreta: é o mercado. 403
Isso demonstra que a existência de um sistema de propriedade intelectual não é

suficiente para permitir a produção e o desenvolvimento de todas as tecnologias que o
espectro social necessita.
Faz-se necessário a intervenção do ente estatal para estimular a pesquisa e o

desenvolvimento de conhecimentos que, muitas vezes, não são os mais economicamente
atrativos, porém essenciais à salvaguarda de direitos e valores fundamentais.
5.5.1.2 Sementes, Transgenia, Soberania e Direito Fundamental ao Meio Ambiente

Equilibrado
Outro aspecto dos desenvolvimentos tecnológicos que coloca os direitos de

propriedade intelectual em contato com valores constitucionais é a questão das sementes
transgênicas.
Como visto no caso Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser, tratado no capítulo

anterior, os direitos de propriedade intelectual estão a permitir, num plano internacional, um
controle corporativo sobre sementes e plantas.
Esse domínio corporativo sobre a produção agrícola tornou-se mais contundente

após a “Revolução Verde” 404, que marca a progressiva utilização de novas tecnologias
decorrentes da sociedade industrial no campo, como pesticidas, fertilizantes químicos
artificiais, novas técnicas de irrigação e mecanização das lavouras.
A agroindústria global possui atualmente, como um de seus pilares, o sistema

internacional de propriedade intelectual. Isto se dá pela relevância que possuem os produtos
patenteados, processos químicos, variações de cultivares e, mais recentemente, patentes de
biotecnologia sobre sementes e plantas.
403
GARRAFA, Volnei. PORTO, Dora. Bioética, poder e injustiça: por uma ética de intervenção. In:
GARRAFA, Volnei. PESSINI, Leo. (Org.). Bioética, poder e injustiça. São Paulo: Loyola, 2003. p. 35-44. p.
37.
404
O termo foi cunhado pelo Diretor da U.S. Agency for International Development – William Gaud, em 1968.
A “Revolução Verde” tratou-se de um esforço internacional, embora tenha focado grande parte de seus esforços
na América do Norte, para elevar os níveis e a eficiência de produção agrícola como forma de resolver o
problema de abastecimento global.
212
No que diz respeito às variações vegetais, esse sistema é regido pela Convenção
da União para Proteção das Obtenções Vegetais (UPOV), que sofreu algumas alterações, as
mais importantes em 1978 e 1991. 405
Com a aprovação do acordo TRIPS/OMC sobre propriedade intelectual e

comércio, permitiu-se, no plano interno a possibilidade de instituição de um sistema sui
generis para a para proteção de plantas.
No Brasil, tanto é possível uma proteção patentária sobre processos e produtos

agrícolas, como proteção específica sobre as variações vegetais que se encontra na Lei nº
9.456/97. É digno de nota que o Título II da Lei denomina-se expressamente: “Da
Propriedade Intelectual”.
O art. 10 apresenta as limitações do direito de propriedade que é outorgado sobre

toda a variação genética da cultivar protegida:
Art. 10. Não fere o direito de propriedade sobre a cultivar protegida aquele que:
I - reserva e planta sementes para uso próprio, em seu estabelecimento ou em
estabelecimento de terceiros cuja posse detenha;
II - usa ou vende como alimento ou matéria-prima o produto obtido do seu plantio,
exceto para fins reprodutivos;
III - utiliza a cultivar como fonte de variação no melhoramento genético ou na
pesquisa científica;
IV - sendo pequeno produtor rural, multiplica sementes, para doação ou troca,
exclusivamente para outros pequenos produtores rurais, no âmbito de programas de
financiamento ou de apoio a pequenos produtores rurais, conduzidos por órgãos
públicos ou organizações não-governamentais, autorizados pelo Poder Público.
Tais quais os outros campos da propriedade intelectual, essas limitações

funcionam como mecanismos de efetivação da função social deste tipo particular de
propriedade, buscando equilibrar interesses legítimos, como a subsistência do agricultor (inc.
I), a pesquisa e desenvolvimento tecnológico (inc. III) com o interesse individual do detentor
da propriedade do cultivar.
Contudo, observe-se que tanto a “Revolução Verde”, como a privatização das

próprias sementes, contam com menos de um século e quebram um paradigma milenar da
relação da humanidade com a natureza.
Além disso, o domínio via direitos internacionais de propriedade intelectual pode

chegar a determinar uma erosão das soberanias nacionais frente a crescente interdependência
405
Promulgada no Brasil pelo Decreto no 3.109, de 30 de junho de 1999.
213
dos países em termos de suprimentos alimentares. Bruno Gasparini faz uma síntese da
situação:
Desde os tempos mais remotos, portanto, os agricultores têm conservado,

selecionado e melhorado suas sementes para semeadura, inclusive por meio das
trocas que realizavam com outros grupos camponeses, construindo um processo de
partilhas, que lhes permitiu aumentar a diversidade genética das variedades que
cultivavam. Com essa prática milenar, o resultado foi uma impressionante
diversidade de cultivos e variedades utilizadas na produção agrícola.
Em virtude deste histórico, é que as sementes são de suma importância para a
soberania alimentar, que é o direito que um povo tem de definir sua própria
produção, distribuição e consumo de alimentos. Qualquer país ou povo que não
tenha terras, tecnologia, insumos ou liberdade para produzir sua própria comida, é
um povo dependente, pois ficará à mercê de outros povos ou nações para se
alimentar. Nenhum país será soberano se não tiver o domínio da produção de suas
sementes, e conseqüentemente, dos alimentos necessários para a sua própria
subsistência.
As transnacionais sementeiras, ao disseminarem suas formas de cultivo e suas
tecnologias, obrigam as populações tradicionais a cultivar determinados produtos,
influenciando no consumo, na produção e na distribuição de alimentos, verdadeira
afronta ao princípio da soberania alimentar. 406
De fato, a soberania é o primeiro fundamento da República Federativa do Brasil

(art. 1º, inc. I) e tem sido debatida sob diversos aspectos.
Para algumas teorias a soberania seria a não sujeição a qualquer poder estrangeiro,
seja ele de Estado ou organização internacional; para outros seria o fundamento do Estado,
sendo o elemento autorizador da elaboração de Constituição própria. 407 Nesse particular, para
Gilberto Bercovici, a “(...) soberania, inclusive, é a origem da constituição moderna, com sua
pretensão de destacar um núcleo rígido e inalterável do poder político(...)”. 408 Em torno
desse princípio de soberania, gravitam, portanto, idéias de independência ou capacidade de
auto-determinação de um povo.
No entanto, os direitos de propriedade intelectual sobre plantas e produtos

necessários à agricultura comprometem o pressuposto mais básico da soberania, que seria a
capacidade de auto-alimentação, ou seja, de sobrevivência de um povo. Com efeito, é possível
406
GASPARINI, Bruno. Uma Análise Crítica dos Paradigmas Jurídicos e Econômicos no Atual Contexto
Sócio-Político Ambiental que Fundamenta a Utilização da Transgenia na Agricultura Brasileira.
Curitiba. 2005. p. 193-194.
407
SILVA, Alice Rocha da. Direito internacional público e soberania na Constituição brasileira: aplicação de
decisões do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio (OMC) no ordenamento
jurídico brasileiro. Revista Jurídica, Brasília, v. 8, n. 80, p.72-87, ago./set., 2006. p. 74.
408
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: Para uma crítica do Constitucionalismo. São Paulo:
Quartier Latin, 2008. p. 19.
214
a ilação: quem controla as sementes, controla os alimentos e quem controla os alimentos,

controla os povos.
Bruno Gasparini demonstra como se forma um círculo vicioso de dependência

tecnológico que, por sua vez, se transporta para uma dependência econômica e alimentar:
O mecanismo funciona da seguinte forma: as multinacionais controlam a produção

e o comércio de sementes que são geneticamente "melhoradas", eliminando as
resistências naturais e aumentando a vulnerabilidade das culturas. Cria-se assim, a
dependência dos agrotóxicos. As multinacionais que fabricam agrotóxicos são as
mesmas que controlam o "melhoramento", a produção e a comercialização das
sementes.
Essa apropriação privada da geração, reprodução e distribuição de novas
variedades de sementes pelas empresas privadas multinacionais, assim como o
controle da oferta dos insumos que elas requerem, vêm submetendo os povos de
todo o mundo a uma tirania de um novo tipo: a tirania do conhecimento
biotecnológico. 409
Além dessa dependência, o sistema de propriedade intelectual, ao atribuir a

titularidade de patentes ou cultivares sobre genes e plantas, gera um grave desequilíbrio no
próprio cultivo das variedades vegetais existentes no globo.
Dentre os possíveis problemas destacam-se: a segurança alimentar, pela

predileção por variedades destinadas à exportação, com maiores preços no mercado
internacional, e, até mesmo, a aculturação dos povos, comunidades tradicionais e pequenos
agricultores, com a conseqüente extinção das práticas tradicionais de seleção de sementes. 410
Além disso, a uniformidade genética torna a espécie mais suscetível a pragas,

tendo em vista que é exatamente a diversidade de genes que permite uma maior
adaptabilidade ao meio ambiente.
Porém, o ponto mais pertinente a este trabalho é a possibilidade de que o sistema

de propriedade intelectual desregulado venha a comprometer valores constitucionais como a
soberania nacional (art. 1º, inc. I); a proteção aos pequenos agricultores (art. 185, inc. I), e o
direito fundamental a um meio ambiente equilibrado (art. 170, inc. VI).
O pólen das plantas é carregado pelo ar, não respeitando jurisdições ou territórios.
Como no caso Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser, é possível que haja uma polinização
cruzada entre plantas geneticamente modificadas e plantas naturais.
409
GASPARINI, Bruno. Uma Análise Crítica dos Paradigmas Jurídicos e Econômicos no Atual Contexto
Sócio-Político Ambiental que Fundamenta a Utilização da Transgenia na Agricultura Brasileira.
Curitiba. 2005. p. 200.
410
GASPARINI, Bruno. Op. cit. p. 185.
215
Consoante a tendência proprietária ilustrada pela própria decisão do caso, é

possível que o simples cultivo de gêneros alimentícios enseje violações de direitos de
propriedade intelectual, limitando, assim, o direito dos agricultores de desenvolverem
métodos próprios de seleção de sementes.
Quanto à biodiversidade e o meio ambiente, dois elementos merecem destaque.
Primeiro: a alteração genética, por si só, não obstante possuir efeitos positivos
para o aumento da produção ou resistência da planta a pesticidas, pode ensejar interações
nocivas com o ambiente; problemas quando do consumo humano ou, até mesmo, o
surgimento de novas superpragas agrícolas.
Nesse ponto, cumpre destacar o meio ambiente como um direito fundamental de

terceira geração, difuso e universal, que assiste a todos, enquanto direito de viver num
ambiente não poluído e ecologicamente equilibrado. 411
Assim, a própria vitalidade do meio ambiente, pode ser comprometida mediante a

utilização indiscriminada de organismos geneticamente modificados. Dever-se-ia incorporar,
portanto, no estatuto regente dos direitos de propriedade sobre tais variações vegetais a
limitação imposta pelo princípio ambiental da precaução. Para Marcelo Abelha Rodrigues:
O princípio da precaução (Vorsorgeprinzip) recebeu especial atenção na Alemanha,

onde foi colocado como ponto direcionador central do Direito Ambiental, devendo
ser visto como um princípio que antecede a prevenção, qual seja, sua preocupação
não é evitar o dano ambiental, senão porque, pretende evitar os riscos ambientais.
(...)
Em última análise, impede-se que a incerteza científica milite contra o meio
ambiente, evitando que no futuro, com o dano ambiental ocorrido, perceba-se e
lamente-se que a conduta não deveria ter sido permitida. 412
Exemplo de tecnologias científicas recentes, das quais não se possui certeza

científica quanto às implicações para o meio ambiente, são as chamadas Terminator
Technologies. Tecnologias que permitem a criação de plantas que produzem sementes
estéreis, incapazes de gerar lavouras futuras. Esta tecnologia é considerada a “Bomba de
Nêutrons” da agricultura. 413
411
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.
6.
412
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 205-206.
413
SHIVA, Vandana. Protect or Plunder? Understanding Intellectual Property Rights. London: Zed Books,
2001. p. 81.
216
Tal tecnologia é protegida tanto por segredos industriais quanto por uma patente
mantida em conjunto pelos Estados Unidos e a empresa Delta & Pine Land Co., subsidiária
da gigante de biotecnologia Monsanto. Não só ilustrativa da relação simbiótica que existe
entre grandes corporações e governos, essa tecnologia tem aplicações militares e serve de
ferramenta para efetivar de direitos de propriedade intelectual sobre vegetais.
Trata-se de uma autotutela extraordinária contra eventual utilização não

autorizada de suas sementes. As sementes modificadas segundo esta tecnologia transformam
o agricultor num cliente cativo, pois este não poderá salvar sementes para utilização em novas
colheitas.
Note-se que se o pólen de plantas com este gene “suicida” misturar-se com as
lavouras, é possível que agricultores percam em uma geração, variações genéticas inteiras,
comprometendo não só a diversidade ambiental como o próprio abastecimento alimentar.
A ausência de controle sobre esta tecnologia que se faz “privada” mediante

direitos de propriedade intelectual deixa as nações à mercê dos interesses corporativos de
multinacionais logo na base da cadeia produtiva, ou seja, na própria alimentação.
De fato, existem críticas sobre a utilização de sistemas de propriedade intelectual,

mais especificamente a proteção patentária, na agrobiotecnologia. Especialmente, porque a
sua utilização, da mesma forma que nos medicamentos, é indissociavelmente orientada para
os produtos mais interessantes do ponto de vista econômico, ou seja, aqueles valorizados
pelos grandes mercados dos países desenvolvidos. São esquecidos os estudos relativos às
culturas destinadas a alimentação e resolução das necessidades locais dos países em
desenvolvimento:
As principais empresas de agrobiotecnologia têm expressado pouco interesse em

manipular geneticamente e comercializar culturas de importância para os países em
desenvolvimento, apesar de, certamente, serem os países com necessidades mais
prementes em termos de segurança alimentar e de deficiências nutricionais, sem
falar em todos os riscos possíveis ao meio ambiente (...).
Não deveria causar surpresa que o sistema de patentes resulte em grandes empresas
tratando das necessidades dos países desenvolvidos sobrepostas às necessidades
dos países em desenvolvimento. As patentes são projetadas para fornecerem um
retorno financeiro somente em locais em que haja um mercado para a invenção (ou
do produto produzido por meio da invenção). Conseqüentemente, não se pode,
razoavelmente, esperar que o sistema de patentes incite empresas a tratarem das
necessidades de países pobres. Dado que a indústria privada controla três quartos
dos produtos agrícolas biotecnológicos (...) e se funda no sistema patentário para
promover a inovação, as necessidades dos países pobres não são consideradas. 414
414
GOLD, E. Richard; CASTLE, David; CLOUTIER, L. Martin. Agrobiotecnologia nos tribunais: patentes,
privilégios e presunções. In: RODRIGUES JR, Edson Beas; POLIDO, Fabrício. (Orgs.). Propriedade
217
O sistema de patentes, por si só, não é a causa da ausência ou ineficiência de

políticas públicas de estímulo à produção nacional por parte dos países em desenvolvimento.
Porém, é um fator importante para entender as distorções internacionais de alocação de
recursos com pesquisa e desenvolvimento na agricultura.
Dentro de uma perspectiva de manutenção da soberania alimentar do país, faz-se

necessária a conjugação de políticas públicas de estímulo ao plantio para a alimentação, bem
como uma interpretação das normas do sistema de propriedade intelectual que permitam uma
efetiva transferência de tecnologia que possa ser utilizada em prol de culturas e lavouras de
interesse nacional, não só para a exportação, como para o consumo interno.
Deve-se, ainda, observar os usos e costumes tradicionais, bem como proteger os

direitos dos agricultores locais, sob pena de o exercício dos direitos de propriedade intelectual
violar sua função social.
5.5.1.3 A importância de um domínio público ambiental e a função sócio-

ambiental da propriedade intelectual
Conforme destacado no tópico sobre os mecanismos de efetivação da função

social da propriedade intelectual, a limitação dos direitos exclusivos dos autores ou inventores
serve ao interesse público, pois permite o acesso a conhecimentos que podem gerar novas
utilizações e desenvolvimentos não vislumbrados pelo detentor originário.
Com efeito, a existência de um horizonte comum de conhecimentos traduz-se na

necessidade de um domínio público, seja no tocante às ciências, seja no tocante aos trabalhos
artísticos.
No tocante à biotecnologia, o meio ambiente também se traduz num domínio

público, no qual se destacam os elementos da biodiversidade e os conhecimentos tradicionais
associados.
A definição de biodiversidade pode ser encontrada no art. 2º da Convenção sobre

Diversidade Biológica 415:
Intelectual – Novos Paradigmas Internacionais, Conflitos e Desafios. Rio de Janeiro: Elsevier. 2007. p. 275-
300. p. 290.
415
Assinada no Rio de Janeiro, em 05 de junho de 1992 e promulgada pelo Decreto nº 2.519/98.
218
"Diversidade biológica" significa a variabilidade de organismos vivos de todas as

origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e
outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte;
compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de
ecossistemas.
Já os conhecimentos tradicionais, podem ser entendidos como “(...) conjuntos

complexos que se apóiam na tradição, na observação e na utilização de processos e recursos
biológicos.” 416 É o conhecimento que se encontra com as comunidades tradicionais indígenas,
por exemplo, sobre a utilização prática dos diversos recursos naturais.
Observe-se que essa sociobiodiversidade é uma riqueza inestimável, que mereceu

o abrigo constitucional sendo a sua defesa reconhecida como um dos princípios da ordem
econômica (art. 170, inc. VI).
Trata-se de um bem de uso comum do povo, pertencente a todos. Revela-se ainda

como um direito difuso, reconhecidamente pertencente ao rol dos direitos fundamentais. Tal
direito figura nos tratados internacionais de direitos humanos, reconhecido pela Declaração do
Meio Ambiente, adotada na Conferência das Nações Unidas, em Estocolmo, em 1972.
A referida Declaração consagrou, nos seus Primeiro e Segundo Princípios, que o

ser humano tem direito fundamental à liberdade, à igualdade e a uma vida com condições
adequadas de sobrevivência, num meio ambiente que permita usufruir uma vida digna, ou
seja, com qualidade de vida, com a finalidade também, de preservar e melhorar o meio
ambiente, para as gerações atuais e futuras.
A Constituição Federal brasileira, por sua vez, lhe dedicou o Capítulo VI, do
TÍTULO VIII - Da Ordem Social:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e
futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo
ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e
fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
(...)
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
416
CARNEIRO, Ana Cláudia Mamede. Acesso a recursos genéticos, conhecimentos tradicionais associados e
repartição de benefícios. Revista da ABPI, Rio de Janeiro. Vol. 88. Mai/jun. 2007. p. 3-16. p. 7.
219
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem
em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os
animais a crueldade.
Não só no plano dos direitos fundamentais, o meio ambiente é o grande

combustível das inovações nos campos da biotecnologia e é elemento indispensável à
economia humana. David Bollier ressalta essa relevância da natureza:
Nature quietly provides countless other benefits to the economy. Biodiversity

represents a “genetic library” that is increasingly used to develop new medicines
and increase de productivity of wheat and corn crops. The world´s oceans are
important in biologically filtering water, detoxifying some pollutants, providing
food, and encouraging tourism. Natural pests provide a highly valuable service to
farmers in improving crop yields and lowering costs (a benefit that is most apparent
when the ecosystem service has broken down). All told, it has been crudely
estimated that nature´s service provide some US$ 39 trillion of value to the
economy – this in a global GDP estimated at US$ 35 trillion. 417
Desse modo, a Constituição, ao determinar que o meio ambiente é um bem de

todos, está a criar uma espécie de “domínio público”, ou seja, uma universalidade da qual
todos devem beneficiar-se, reconhecendo-se, até mesmo, a existência de um patrimônio
genético brasileiro.
Num momento seguinte, ao impor a necessidade de preservação do mesmo,

reconhece-o como necessário para a sociedade em uma variedade de searas, dentre as quais, a
econômica é bastante expressiva.
Os direitos de propriedade intelectual funcionam como o canal pelos quais essa

riqueza difusa é apropriada, ou seja, esse valor pertencente à coletividade difusa sai desse
“domínio público” e passa a integrar o patrimônio de um indivíduo ou empresa.
O mecanismo legal que permite esse movimento, via de regra, é um direito

exclusivo – patente ou outra forma de proteção jurídica – sobre o conhecimento obtido, que
pode ser uma prática tradicional, uma substância, um gene de um animal ou, até mesmo, de
um ser humano.
417
BOLLIER, David. Silent Theft – The private plunder o four common wealth. New York: Routledge,
2003. p. 65. Tradução livre: “A natureza proporciona, de forma silenciosa, inúmeros outros benefícios para a
economia. A biodiversidade representa uma biblioteca genética que está sendo cada vez mais utilizada para
desenvolver novos remédios e para aumentar a produtividade de trigo e milho. Os oceanos do planeta são
importantes para a filtragem biológica de água, para desintoxicar poluentes, proporcionar alimentos e encorajar o
turismo. Pesticidas naturais proporcionam um valioso serviço os agricultores ao melhorar as colheitas e diminuir
custos de produção (um benefício que fica mais aparente quando o sistema ecológico está comprometido). No
total, estima-se de forma grosseira que os serviços que a natureza proporciona estão na ordem de US$ 39 trilhões
de dólares para a economia – isto num PIB estimado em US$ 35 trilhões”.
220
Com efeito, em termos de uma economia globalizada, há uma tendência de

“comodificação” dos conhecimentos, culturas e, até mesmo, seres vivos, para transformá-los
em mercadorias e produtos que vão servir à lógica do mercado. 418
Logo, há uma repercussão constitucional muito forte sobre os direitos de

propriedade intelectual que vierem a incidir sobre os conhecimentos tradicionais e do
patrimônio genético nacional.
É, portanto, necessário compatibilizar os dois valores constitucionais: a proteção

aos inventos e conhecimentos com aplicação industrial ou comercial e a necessidade de
proteção ao meio ambiente e ao patrimônio genético nacional.
Com efeito, no tocante tanto à proteção da propriedade intelectual quanto à

preservação do meio ambiente, a Constituição deferiu ao poder público, através da lei e da
efetivação de políticas públicas, a definição de como irão se delinear esses dois preceitos.
A Medida Provisória MP 2.186/2001, procura conciliar esses dois pólos, dispondo

sobre: a) a criação do CGEN – Conselho do Patrimônio Genético; b) acesso ao patrimônio
genético; c) proteção e acesso aos conhecimentos tradicionais associados; d) repartição dos
benefícios desse acesso; e e) acesso e transferência de tecnologia para conservação e
utilização da diversidade biológica.
Particularmente, no tocante à propriedade intelectual, ganham destaque alguns

artigos:
Art. 16. O acesso a componente do patrimônio genético existente em condições in

situ no território nacional, na plataforma continental e na zona econômica
exclusiva, e ao conhecimento tradicional associado far-se-á mediante a coleta de
amostra e de informação, respectivamente, e somente será autorizado a
instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividades de pesquisa e
desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, mediante prévia autorização, na
forma desta Medida Provisória.
[...]
Art. 17. Em caso de relevante interesse público, assim caracterizado pelo
Conselho de Gestão, o ingresso em área pública ou privada para acesso a amostra
de componente do patrimônio genético dispensará anuência prévia dos seus
titulares, garantido a estes o disposto nos arts. 24 e 25 desta Medida Provisória.
[...]
Art. 21. A instituição que receber amostra de componente do patrimônio genético
ou conhecimento tradicional associado facilitará o acesso à tecnologia e
transferência de tecnologia para a conservação e utilização desse patrimônio
ou desse conhecimento à instituição nacional responsável pelo acesso e remessa
da amostra e da informação sobre o conhecimento, ou instituição por ela indicada.
418
STEFANELLO, Alaim Giovani Fortes. A função social e ambiental da propriedade intelectual: a
complementaridadede institutos jurídicos de direito público e de direito privado. In: Anais do XV
Congresso Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito, 2006, Manaus.
Florianópolis: JOSE ARTHUR BOITEUX, 2006.
221
[...]
Art. 24. Os benefícios resultantes da exploração econômica de produto ou
processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimônio genético e
de conhecimento tradicional associado, obtidos por instituição nacional ou
instituição sediada no exterior, serão repartidos, de forma justa e eqüitativa,
entre as partes contratantes, conforme dispuser o regulamento e a legislação
pertinente.
[...]
Art. 31. A concessão de direito de propriedade industrial pelos órgãos
competentes, sobre processo ou produto obtido a partir de amostra de componente
do patrimônio genético, fica condicionada à observância desta Medida
Provisória, devendo o requerente informar a origem do material genético e do
conhecimento tradicional associado, quando for o caso.
Na medida em que não veda a apropriação dos conhecimentos derivados da

biodiversidade através da propriedade intelectual, esta fica condicionada ao estrito
cumprimento dos termos da medida provisória (art. 31).
Além disso, a medida provisória cria uma série de obrigações quanto à divulgação
das informações e procura garantir o acesso a esse conhecimento para as instituições
nacionais. Os direitos de propriedade intelectual, por sua vez, através da noção de
transferência de tecnologia, são expostos como um meio de preservação do patrimônio
genético e dos conhecimentos tradicionais (art. 21).
O direito de propriedade dos titulares (art. 17) também pode ser limitado para
assegurar o interesse público de garantir que o patrimônio genético e os conhecimentos
tradicionais sejam preservados.
Também é interessante a idéia de repartição justa e equitativa dos benefícios

decorrentes da exploração econômica (art. 24). Corrobora-se o entendimento de que há, na
verdade, uma apropriação de um valor inerente àquele patrimônio genético ou conhecimento
tradicional que deve retornar à coletividade, sob pena de descaracterizar a proteção via
direitos de propriedade intelectual (art. 31).
Essa sistemática permite vislumbrar que a função social da propriedade intelectual

também possui uma dimensão ambiental, ou seja, a propriedade intelectual está sujeita a uma
função sócio-ambiental.
222
5.5.2 Livre iniciativa e livre concorrência
A idéia de livre iniciativa reflete tanto um valor como um princípio. Enquanto

valor refere-se ao ideal, à busca de uma ordem social aberta e democrática que permita o
acesso, permanência e retirada de todos aqueles que desejam desenvolver determinada
atividade econômica. Esse valor se relaciona com uma idéia de liberdade, de desnecessidade
de permissão para atuar no mercado.
Já enquanto princípio, a livre iniciativa adquire um caráter normativo,

consubstanciando-se numa norma de elevada abstração que visa exatamente resguardar o
“valor livre iniciativa”.
Destarte, a livre iniciativa, com esse duplo perfil, consagra-se no caput do art. 170
da Constituição Federal como um dos princípios fundamentais da ordem econômica. Sendo
um dos fundamentos dessa ordem, a mesma condicionará a interpretação dos outros nove
princípios especificados nos incisos do referido artigo. José Afonso da Silva assim o concebe:
(...) a liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou

liberdade de empresa e a liberdade de contrato. Consta do artigo 170 [da
Constituição Federal], como um dos esteios da ordem econômica, assim como de
seu parágrafo único, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgão públicos, salvo casos
previstos em lei. 419
Por sua vez, a posição de André Ramos Tavares:
Além daqueles princípios fundamentais – livre iniciativa e valor social da iniciativa

humana – enumerados em seu caput, o art. 170 das Constituição relaciona em seus
nove incisos os princípios constitucionais da ordem econômica, afirmando que esta
tem por fim assegurar a existência digna, conforme os ditames da justiça social,
respeitados os seguintes princípios: soberania nacional, propriedade privada, função
social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio
ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.
Estes princípios perfazem um conjunto cogente de comandos normativos,
devendo ser respeitados e observados por todos os “Poderes”, sob pena de
inconstitucionalidade do ato praticado ao arrepio de qualquer deles. Portanto,
serão inadmissíveis (inválidas) perante a ordem constitucional as decisões do
Poder Judiciário que afrontarem estes princípios, assim como as leis e
qualquer outro ato estatal que estabelecer metas e comandos normativos que,
de qualquer maneira, oponham-se ou violem tais princípios. 420 (grifado)
419
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. São Paulo: Melhoramentos, 2005. p.
767.
420
TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2003, p. 134.
223
O Art. 170 da Constituição da República estabelece os princípios gerais da ordem

econômica trazendo garantias como a liberdade de iniciativa do setor privado, mas
disciplinando limites a serem seguidos tendo em vista outros valores constitucionais como,
por exemplo, a dignidade da pessoa humana.
A livre iniciativa impõe obrigações de cunho negativo e positivo para o Estado.

As de perfil negativo relacionam-se com a não intervenção do Estado, salvo nos casos
determinados na própria constituição, criando-se e respeitando-se um espaço de autonomia da
esfera privada. Já as obrigações de perfil positivo impõem ao ente publico tomar medidas de
modo a assegurar a própria existência e “fertilidade” desse âmbito privado, adotando medidas
de estímulo à economia e ao desenvolvimento privado.
O princípio da livre concorrência é, por sua vez, um corolário da livre iniciativa

ou, até mesmo, uma forma de incidência da livre iniciativa no contexto das relações de
concorrência no mercado.
Cumpre perceber que tais princípios incidem sobre o mercado. Este, por sua vez
deve ser entendido como um sistema de relações, constituídas através do direito, através da
circulação eficiente dos recursos econômicos. Num viés normativo, o mercado deve ser
eficiente, permitindo uma circulação fluida de bens na economia, permitindo melhor alocação
dos recursos. Nesse sentido, é elucidativa a lição de Rachel Sztajn:
Na medida em que se entenda mercado como uma instituição que vise a criar
incentivos, reduzir incertezas, facilitar operações entre pessoas, fica clara a idéia de
que mercados aumentam a prosperidade e, portanto, o bem-estar geral. Intervenções
em mercados podem ser tanto reguladoras quanto moderadoras do conjunto de
operações neles realizadas. Aquelas são intervenções disciplinadoras de certos
mercados, estas as destinadas a corrigir desvios que comprometem o
funcionamento do mercado. 421
Os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência se traduzem em pautas

normativas que devem orientar a atuação dos poderes públicos, de modo a estimular a
concorrência que, do ponto de vista econômico, é necessária ao desenvolvimento social.
Os mercados com efetiva concorrência entre os agentes econômicos interessam às

sociedades, uma vez que geram competição e, por conseguinte, mantêm os preços próximos
ao custo de produção, possibilitando, a um maior número de pessoas, o acesso ao que é
produzido.
421
SZTAIN, Rachel. Teoria Jurídica da Empresa: atividade empresária e mercados. São Paulo: Atlas,
2004. p. 36.
224
Desse modo, a concorrência efetiva, enquanto mecanismo de proteção ao

consumo e ampliação de acesso aos produtos, é o valor salvaguardado em nível
constitucional. Sintetiza bem Rachel Sztajn:
Mercados livres, atomizados e concorrenciais, ou de concorrência perfeita, em que

a barganha entre ofertantes e adquirentes é comum, são o modelo ideal para troca
econômica. Por serem atomizados, dificultam aumentos arbitrários de preços,
manipulação da oferta e, segundo a teoria econômica, promovem o bem-estar
social. 422
A ordem econômica constitucional adotou então esta postura central de resguardar

a concorrência e promover condições para a efetiva competição.
Esse compromisso constitucional com a promoção da competitividade no

mercado implica que o Estado deve reprimir situações patológicas de concorrência, como no
caso dos monopólios, que são a antítese da concorrência perfeita.
5.5.2.1 Os Monopólios Constitucionais
Conclui-se, do já exposto, que a Constituição não vê com bons olhos a existência

de monopólios, todavia, em casos específicos e de interesse à soberania nacional, existem
monopólios não só permitidos, como necessários.
O rol explícito de tais monopólios está no art. 177:
Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das
atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados
básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de
conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o
comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos
radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas
sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art.
21 desta Constituição Federal.
Além desses monopólios, é importante perceber que existem outros no texto

constitucional. Ganhou relevância no cenário atual a questão do monopólio sobre o serviço
422
SZTAIN, Rachel. Op. cit. p. 47.
225
postal, contestado na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46, que

questiona dispositivos da lei 6.538/78 e sua não recepção pela Constituição.
Apesar da indecisão no STF, o caso serve para mostrar que existem outros
espaços constitucionais para monopólios. Um espaço que chega, até mesmo, ao patamar de
um direito fundamental é a questão da propriedade intelectual.
A existência de direitos de exclusividade sobre criações do intelecto permite

“monopólios” de fato na seara econômica sem estarem os mesmos insertos nas disposições da
ordem social.
Até a carta constitucional de 1946 a proteção das criações intelectuais ainda

contava com a possibilidade de pagamento de um prêmio pelo Estado ao inventor ou criador
pela vulgarização do invento. No novo cenário constitucional, a proteção passa a se
consubstanciar numa restrição da concorrência. Nesse sentido, a síntese:
(...) até 1967, as várias Constituições, desde o Império, determinavam que a lei lhes
assegurasse privilégio exclusivo e temporário, ou remuneração, como
ressarcimento da perda que hajam de sofrer por sua vulgarização (Constituição de
1824, art. 179, inc.26), ou então, na República, o privilégio seria concedido pelo
Congresso, consistindo em prêmio razoável, quando houvesse conveniência de
vulgarizá-lo (Constituição de 1934, art.113, inc. 13, e de 1946, art. 141, § 17),
determinaram os constituintes de 1934 e de 1946, omitindo-se, neste particular, a
Carta de 1937, a de 1967, a de 1969 e a 1988. Em 1967, continuando em 1969, a
Constituição “retirou a referência à salvaguarda do lado social da invenção, não
permitindo mais que o Estado a vulgarizasse mediante pagamento de justo prêmio,
ou seja, de acordo com o valor do invento e dos gastos que se ornassem
indispensáveis. Em nossos dias, caba somente o instituto da desapropriação, que,
aliás, não é privilégio algum, conservando-se apenas o privilégio temporário,
retirado o prêmio justo ao inventor. 423
Portanto, é fácil verificar que a propriedade intelectual, mesmo que se procure dar
um cunho de reconhecimento social aos inventores, pode ser interpretada como uma política
pública constitucionalmente prescrita.
Existe um comando constitucional para que se proceda ao estímulo à criação e ao
desenvolvimento. Além disso, a própria norma estabelece o mecanismo pelo qual se fará essa
promoção, através da concessão de direitos exclusivos.
423
JUNIOR, J. Cretella apud BARBOSA, Denis Borges. Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual.
Revista da ABPI, Rio de Janeiro, n. 59, p. 16-39. jul./ago. de 2002.
226
5.5.2.2 Direitos de Propriedade Intelectual como Monopólios Constitucionais
Os direitos de propriedade intelectual representam um direito de exclusividade e,

conforme demonstrado no capítulo sobre sua evolução histórica, sempre pairaram críticas
com fundamento no efeito de monopólio artificial que é criado. Para tais críticos, a outorga de
direitos de propriedade intelectual, em qualquer de suas doutrinas específicas, nada mais seria
que a tolerância de um monopólio, de uma exclusividade por parte do Estado em favor do
indivíduo.
Cumpre, contudo, consignar o posicionamento de autores como Robert Sherwood,

para quem a propriedade intelectual deve ser entendida de forma diversa de um monopólio,
pois esta deve ser percebida como uma proteção, um estímulo ao desenvolvimento humano.
Na visão do autor, o foco da noção de monopólio é a exclusividade na própria

atividade a ser desempenhada. Já para a propriedade intelectual o foco é exclusividade de
aproveitamento de uma criação intelectual, nos limites do necessário, para promover a
inovação. Nesse sentido:
A propriedade intelectual pode oferecer uma vantagem importante, mas não é um

monopólio. Num monopólio, especialmente quando for criado por iniciativa
governamental, como é freqüente em muitos países comunistas e em
desenvolvimento, a empresa, na verdade, não fracassa porque ela é protegida. A
propriedade intelectual protege a idéia, a invenção, a expressão criativa, mas não a
empresa. No caso da propriedade intelectual, o produto da mente pode fracassar ou
ser suplantado no mercado. No caso de um monopólio, é a própria empresa o objeto
de proteção. 424
Consubstanciando tal entendimento, segue a posição do ilustre Richard Posner,

para quem:
(…) a patent or copyright confers a legal “monopoly” on the patent or copyright
holder. This usage, though common, is unfortunate, because it confuses an
exclusive right with an economic monopoly. I have the exclusive right to the use of
my house, but I am not a monopolist and would not be even if the house were very
valuable. A patent or copyright does carve out an area of exclusive rights, but
whether the rights holder can use his rights to obtain a monopoly return depends
on whether there are good substitutes for his product (…) 425
424
SHERWOOD, Robert M. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econômico. São Paulo: EdUsp.
1992. p.61.
425
POSNER, Richard A., Transaction Costs and Antitrust Concerns in the Licensing of Intellectual
Property. John Marshall Review of Intellectual Property. Vol. 4. Iss. 3. 2005. p. 329. Tradução livre: “(...) uma
patente ou um copyright conferem um “monopólio” legal para os seus detentores. Esta prática, apesar de comum,
é um tanto infeliz, pois confunde a idéia de um direito exclusivo com a idéia de um monopólio econômico. Eu
tenho o direito exclusivo ao uso de minha casa, porém não sou um monopolista, nem mesmo se a casa fosse
extremamente valiosa. Uma patente ou um copyright efetivamente cria uma área de direitos exclusivos, porém se
227
Tais considerações são precisas, porém, estão baseadas na premissa de um correto

equilíbrio, tanto no escopo como no prazo de proteção, que a legislação confere à propriedade
intelectual.
No entanto, como já foi indicado no tópico inicial, quase sem nenhuma exceção o
conjunto de direitos outorgados e a duração dos mesmos têm crescido de forma contínua,
dramática e em constante aceleração. Além disso, essa expansão, conforme identificada no
capítulo anterior propicia que a propriedade intelectual se preste a uma série de usos
patológicos. Dessa forma, sem o devido equilíbrio para a propriedade intelectual, esta está se
consubstanciando num próprio empecilho para a atividade criativa e inventiva humana.
Os direitos autorais, ao invés de estimularem as criações artísticas, estão a

permitir um controle exacerbado dos autores sobre trabalhos e conteúdos que inegavelmente
já se incorporam ao pool cultural comum. As patentes por sua vez, estão a limitar o acesso e o
desenvolvimento de tecnologias que poderiam fazer avançar a fronteira do conhecimento
humano. Marcas, símbolos e significados são retirados do universo cultural comum,
apropriados e revendidos com exclusividade à própria sociedade.
De tal modo, os efeitos da propriedade intelectual são utilizados de forma a

representar verdadeiros monopólios para determinada atividade ou tipo de produto. Mesmo
que a proteção seja conferida à criação intelectual, existindo empresas cuja atividade é
exatamente a comercialização desse objeto intelectual, o que o direito criou foi, exatamente,
um monopólio dessa atividade.
Devido a este profundo impacto na economia e no mercado, além de sua própria

existência se relacionar com o desenvolvimento, a propriedade intelectual deve ser observada
sob a ótica principiológica da ordem social e econômica constitucional.
Balmes Vega Garcia aponta as tensões constitucionais que incidem sobre a

propriedade intelectual, particularmente sobre a propriedade industrial:
(...) o Sistema de Ciência, Tecnologia e Inovação a partir da sua vertente de

Propriedade Industrial, Lei n. 9.279/96, que reconhece direitos exclusivos na
exploração econômica de objetos de patentes, sofre forte tensão de três direções:
Primeiro, pela natureza monopolística deste direito, ainda que temporal, no plano
concorrencial, (...), colidindo com o enunciado do art. 173, § 4º da Carta (...).
Segundo, a partir da Lei de Inovação, pela questão dos custos da pesquisa pública
o titular será ou não capaz de usar esses direitos para obter um monopólio depende da existência ou não de bons
substitutos para o seu produto (...)”.
228
assumidos pela sociedade duas vezes, uma pelas despesas de pesquisa suportadas
pelos Institutos de Pesquisa Públicos, incluindo as Universidades e apropriado pelas
empresas, outra assumida pelos consumidores no momento de aquisição de bens e
produtos à medida que os consumidores no momento de aquisição de bens e
produtos à medida que os custos de pesquisa serão repassados nos preços aos
mesmos. Terceiro, na afastabilidade do desenvolvimento tecnológico autônomo
brasileiro a partir da implementação do Sistema de Propriedade Industrial,
compreendendo a LPI, reconhecendo a patenteabilidade de intenções, em um
ambiente onde os depósitos de pedido de patentes de não-residentes supera e muito
o depósito em relação ao de residentes, mostrando que a patenteabilidade, única e
exclusivamente, dissociada de outras medidas, como a implementação de políticas
econômica e industrial e um Plano Nacional de Desenvolvimento, torna a
competição e a concorrência econômica com as transnacionais ainda mais difícil e
desigual 426
A exclusividade dos direitos de propriedade intelectual, portanto, deve ser

harmonizada e delimitada pelos princípios da ordem econômica dos Estados Democrático-
Constitucionais modernos.
Assim sendo, a correta compreensão dos limites de proteção estatal para um

direito de propriedade intelectual encontra-se num juízo de proporcionalidade sobre os
diferentes princípios constitucionais envolvidos, em especial os princípios da livre iniciativa e
livre concorrência.
5.5.2.3 Ponderação Constitucional entre os Princípios da Livre Iniciativa e

Concorrência e a Proteção das Criações Intelectuais
O inc. XXIX do Art. 5º indica que o privilégio temporário que será conferido ao
inventor deve ter em vista o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.
Essa textura aberta do dispositivo remete a toda a principiologia da ordem

econômica, especialmente por ser o desenvolvimento econômico orientado pelos princípios
do art. 170 da Constituição Federal.
Portanto, os direitos de propriedade intelectual, ou melhor, a forma como se

devem estruturar esses privilégios na legislação se consubstancia num interesse difuso de toda
a coletividade.
Há um direito da coletividade de que os privilégios legais atinjam os fins

constitucionalmente estabelecidos. Existe um direito da coletividade de que as proteções
426
Paulo: LTr, 2008. p. 136.
229
outorgadas às criações imateriais sejam tantas que venham a inibir o próprio desenvolvimento
cultural e tecnológico.
Assim, apesar do dispositivo constitucional indicar que a lei ira definir o escopo e
a duração dos direitos de exclusividade existe um limite constitucional implícito que decorre
da moldura axiológica da constituição. Há como que uma condição de eficiência social
mínima, para que os privilégios dos incisos XXVII e XIX se reputem constitucionais.
O argumento que aqui se apresenta seria o conteúdo jurídico da expressão:

“...tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.
Um comando imperativo que vai moldar os limites da proteção à propriedade intelectual.
Tal expressão também funciona como uma ponte interpretativa dentro da própria
constituição, pois o desenvolvimento tecnológico e, principalmente, o econômico é
determinado pelos princípios da ordem econômica.
Os princípios da livre iniciativa e livre concorrência ganham um destaque nessa

análise, pois se tratam de opções constitucionais de organização social-econômica. Tratam-se
das escolhas do corpo social, criando uma esfera de liberdade de atuação no mercado para que
os indivíduos possam atuar na busca de seus interesses e com isso promover o
desenvolvimento.
Há uma colisão aparente entre essas duas linhas de princípios constitucionais. A

primeira linha de proteção aos criadores, garantindo-lhes exclusividade de utilização e
aproveitamento de seus inventos e obras e, a segunda, garantindo à coletividade o direito de
acesso às atividades econômicas.
O ordenamento jurídico ao produzir a proteção ao detentor de determinada

patente, permitindo-lhe impedir que outros utilizem seu invento ou processo para ingressar no
mercado e nele atuar, está gerando uma restrição à livre iniciativa. Tal restrição só é
constitucional na medida de seu efeito – impulsionar o desenvolvimento econômico e
tecnológico.
A necessidade dessa harmonização e ponderação é revelada no próprio acordo

TRIPS – Trade Related Aspects of Inetellectual Property, no âmbito da OMC. No preâmbulo
do Acordo, os Estados-membros devem assegurar que as medidas e procedimentos adotados
230
para a observância dos direitos de propriedade intelectual não podem servir de barreiras ao
comércio legítimo. 427
Apesar de ser direcionada ao contexto de comércio exterior, fica patente que a

propriedade intelectual não pode ser utilizada como forma de barreira ao comércio, bem como
à entrada de novos competidores no mercado.
Mais ainda, há a obrigação de intervenção do Estado de atuar de modo a evitar

que se formem monopólios privados, consoante o art. 173, § 4º da Constituição Federal. Esse
comando constitucional não deve ser interpretado tão somente a implicar uma postura de
repressão a posteriori de uma situação de dominação já verificada.
É proposta deste trabalho demonstrar que a Constituição ao determinar que: “A lei

reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” não está somente determinando um
comando de criação de uma lei tal como a Lei 8.884/94 e de um sistema de proteção da
concorrência com órgãos como a SDE e o CADE.
O verdadeiro comando constitucional é direcionado a todos os poderes públicos

que devem pautar suas atuações de modo a reprimir as situações de restrição da concorrência
como forma de consubstanciar o respeito ao princípio da livre-concorrência.
Cogita-se de uma determinação ao legislador infraconstitucional de que o mesmo

não só deve criar um corpo legislativo como o da Lei 8.884/94, como deve se abster de criar
leis que permitam a concentração de monopólios privados.
Trata-se de uma limitação de ordem constitucional à lei referida nos incisos XIX e
XXVII do art. 5º da Constituição. Todo o corpo legislativo referente à propriedade intelectual
(Lei de Propriedade Industrial, Lei de Direitos Autorais, Lei do Software e demais diplomas
normativos) deve ser tal que permita a recuperação dos investimentos realizados com o
desenvolvimento de uma nova idéia, bem como estimule novas criações, sem, contudo,
estabelecer proteções tão excessivas que venham a gerar monopólios.
Luiz Fernando Pereira, tratando do direito de propriedade industrial, indica que o

mesmo evoca não somente a atribuição de privilégios, mas impõe responsabilidades aos
agentes econômicos do mercado:
427
HEINEMANN, Andreas. Antitruste Internacional e Propriedade Intelectual. In: RODRIGUES JR, Edson
Beas; POLIDO, Fabrício. (Orgs.). Propriedade Intelectual – Novos Paradigmas Internacionais, Conflitos e
Desafios. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 441.
231
(...) a propriedade industrial induz essencialmente a duas ordens de idéias: (01) “a

atribuição de faculdade de utilizar, de forma exclusiva ou não, certas realidades
imateriais” e (02) “ a imposição de determinados deveres no sentido de os vários
agentes econômicos do mercado procederem honestamente”. A primeira parte se
refere propriamente aos direitos de propriedade industrial. A segunda parte impõe
uma forma de agir cuja violação dá origem à chamada concorrência desleal.
Embora houvesse certa sobreposição daquilo que se pretendia tutelar no âmbito da
propriedade industrial e da concorrência desleal, (...) Isso não retira a intrínseca
ligação que persiste entre esses dois institutos, ditada essencialmente pela função
comum de garantia da lealdade e concorrência. 428
O princípio da livre iniciativa poderia ainda ser visto como um fundamento

possível para que o Estado, em razão da supremacia do interesse público, “desapropriasse”
mediante indenização adequada, direitos relativos à propriedade intelectual e os colocasse no
domínio público.
Observe-se que tal situação não é estranha ao constitucionalismo pátrio, pois, já

na primeira Constituição brasileira, havia a previsão de que o benefício conferido aos autores
de inventos industriais seria um prêmio ou ressarcimento, se a vulgarização do invento
conviesse aos interesses da sociedade.
A livre iniciativa e concorrência possuem severas implicações na propriedade

intelectual quando se pensa em termos de acesso ao conhecimento e à informação. O
desenvolvimento econômico perpassa pelo acesso e liberdade de utilização do conhecimento
humano,
Stiglitz, Amartaya e milhares de outros economistas começaram a notar a

correlação perversa entre direito de propriedade intelectual, de um lado, e direito do
acesso à informação e ao conhecimento do outro. A hipótese com que trabalhamos
é simples: em vez de estar a favor da produção e da disseminação de conhecimento,
o direito de propriedade intelectual, quando radicalizado, limita injustamente o
acesso à informação e pode se voltar contra o legítimo direito dos povos ao
conhecimento. 429
A sociedade utilizaria essa faculdade para construir sobre esse conhecimento

existente. A propriedade intelectual pertencente ao Estado poderia ainda ser utilizada de
forma estratégica, para promover o acesso de novos competidores não detentores de uma
tecnologia mais avançada, promovendo-se, assim, a concorrência.
428
PEREIRA, Luiz Fernando C. Tutela Jurisdicional da Propriedade Intelectual: Aspectos Processuais da
Lei 9.279/96. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 40.
429
FALCÃO, Joaquim. Apud BARBOSA, Denis Borges. Domínio Público e Patrimônio Cultural. In: ADOLFO,
Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p. 119.
232
A harmonização necessária entre os princípios da livre iniciativa e livre

concorrência e a propriedade intelectual reside na compreensão de todos são necessários a
uma tutela saudável do mercado. Karin Grau-Kuntz discorre sobre a estreita relação que
possui o sistema de patentes com a promoção do bem estar social, bem como o aspecto
concorrencial do mercado, verbis:
A proteção garantida ao inventor, (...), não nasce apenas da consideração isolada do

ato inventivo, mas antes da consideração do ato inventivo vinculado ao seu
potencial de fomento tecnológico e econômico. Afirma-se, então, que o sistema de
patentes cumpre o papel de instrumento de natureza concorrencial.
Prova disto é que a medida de retorno pecuniário assegurada ao inventor será
correspondente ao grau de inovação e utilidade incorporado em sua invenção, isto
é, quanto mais inovador e útil, maior será a procura pelo produto que incorpora a
invenção e, conseqüentemente, maior será o prêmio (ou compensação) que caberá
ao inventor.
Nestes termos, afirma-se que quanto maior o sucesso do produto que incorpora a
invenção, maior será o estímulo para que terceiros também invistam no sentido de
superar ou aprimorar a invenção contida nele, oferecendo ao mercado, por
exemplo, um novo produto, técnica ou qualitativamente superior ao de seu
concorrente, por um preço mais baixo.
Para que o mecanismo de compensação inerente ao sistema de patentes funcione, é
imprescindível que a instituição jurídica chamada de mercado também funcione.
Sem o mercado o sistema de patentes é um sistema vazio. 430
O mercado, por sua vez, não impõe que a regulação da propriedade intelectual
seja necessariamente orientada de modo a conferir o máximo de proteção e apropriação
individual.
Existem modelos de negócio viáveis e lucrativos que não se alicerçam sobre

direitos exclusivos nos bens imateriais e limitação de acesso ao conhecimento, a exemplo do
software livre.
5.5.3 Software Livre e Princípios Constitucionais

5.5.3.1 Considerações iniciais
A definição jurídica de software, na lição de Marcos Wachowicz, abrange a

composição de vários elementos:
O software abrange, além do programa de computador em si, que é a linguagem

codificada, também a descrição detalhada do programa, as instruções codificadas
para criar o programa, a documentação escrita auxiliar deste, bem como outros
430
GRAU-KUNTZ, Karin. Direito de Patentes – Sobre a interpretação do Artigo 5º, XXIX da Constituição
brasileira. Artigos da ABPI – Associação Brasileira de Propriedade Intelectual. Disponível em:
<http://www.ibpi.org.br/d_pat.html>. Acesso em: 14.07.08.
233
materiais de apoio relacionados. Isso tudo para que, uma vez ocorrida a
incorporação do software ao meio físico hardware, possibilite-se a execução de
inúmeras funções previamente determinadas e que estão disponíveis para serem
utilizadas e realizadas pelos usuários do computador. 431
Não obstante o software prestar-se a realização de funções em equipamentos

computacionais, aproximando-se, assim, mais de uma “solução técnica” do que de uma forma
de trabalho artístico, o software é protegido pelo direito autoral, com tutela simultânea da nº
9.609/98 que é específica e da Lei de direitos Autorais e da Lei nº 9.610/98 própria do
Software. Saliente-se que o art. 2º da Lei 9.609/98 expressamente referencia a proteção
autoral sobre o software naquilo que for pertinente: “Art. 2°. O regime de proteção à
propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela
legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.”
Consoante Calos Correia, a tutela do software pelo direito autoral atende aos
interesses de grandes países detentoras de tecnologia, especialmente os Estados Unidos, que
pressionou por esse tipo de proteção:
By pushing the copyright way, the US government and industry strategically opted
for a form of protection which is cheaper to obtain than industrial property rights,
that does not require disclosure and, above all, that permits almost universal and
automatic protection without registration, since the very date of creation of the
program. 432
José de Oliveira Ascensão corrobora este entendimento, destacando as vantagens

de uma tutela autoral para a ótica proprietária:
1) O direito de autor dá a proteção mais extensa entre os direitos intelectuais, o que

convinha ao país líder na produção de programas;
2) O direito de autor dá proteção automática, sem obrigação de revelar a fórmula do
programa, ao contrário do que aconteceria com a patente;
3) A qualificação como direito de autor permitiria exigir o tratamento nacional, ao
abrigo da Convenção de Berna e outras convenções multilaterais, não esperando a
elaboração de nova convenção e o lento movimento de ratificações;
4) a qualificação como direito de autor permitiria sustentar que o programa de
computador seria já tutelado pelas leis nacionais sobre o direito de autor,
independentemente da aprovação de leis específicas sobre programa de
computador. 433
431
432
CORREA, Carlos M. Intellectual property rights, the WTO and developing countries: the TRIPS
agreement and policy options. London: Zed Books, 2000. p. 129. Tradução livre: “Na busca de uma tutela
através do copyright, o Governo Americano e a indústria optaram estrategicamente por uma forma de proteção
que é mais barata de se obter que direitos de propriedade industrial, que não requer divulgação e, acima de tudo,
permite uma proteção automática quase universal, sem necessidade de registro, desde a data da própria criação
do programa.”
433
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 1997.p. 668.
234
O software, portanto, já apresenta em sua tutela jurídica uma gênese proprietária,

bem como no interesse de grandes nações detentoras de tecnologia em garantir uma proteção
tão ampla quanto possível aos seus ativos intelectuais.
Essa mesma lógica se reflete no software proprietário tradicional, que vem a ser
aquele em que o usuário não adquire a propriedade do programa, conseguindo apenas uma
licença ou permissão de utilização. Além disso, o acesso se dá somente à funcionalidade do
programa, ao conjunto de instruções e à linguagem da programação que efetivamente criam as
funcionalidades do programa protegidas, não sendo acessadas pelos usuários.
Em oposição a esse sistema de software proprietário, há a figura do software livre,

que seria o software onde o código-fonte do programa, ou seja, o conjunto de instruções em
linguagem de programação que permite ao usuário entender a funcionalidade do programa, é
dado ao conhecimento dos usuários.
Mais precisamente, para que um software seja considerado “livre”, ele deve
permitir aos usuários um conjunto mínimo de liberdades, que são basicamente de quatro
ordens: a) liberdade de executar o programa, para qualquer propósito; b) liberdade de estudar
como o programa funciona, com acesso ao código-fonte, e adaptá-lo para as suas
necessidades; c) liberdade de redistribuir cópias de modo a ajudar os demais usuários e a
promover a divulgação do programa; e d) liberdade de aperfeiçoar o programa e liberar os
seus aperfeiçoamentos, de modo que toda a comunidade se beneficie do acesso ao código-
fonte. 434
Diversos órgãos do Governo Federal, Estados e Municípios têm adotado

preferencialmente o software livre por diversas razões de ordem prática e técnica. Com a
adoção do software livre, há uma mudança de abordagem. Os entes governamentais deixam
de ser cativos das limitações dos softwares proprietários, para ter acesso ao real conhecimento
subjacente à tecnologia.
Para viabilizar a utilização do software livre, foi firmado um acordo entre a

Fundação do Software Livre e o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, através da
escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas e da organização não-governamental americana
434
Informação. Curitiba: Juruá Editora, 2004. p. 89-90.
235
Creative Commons. Desse convênio, originou-se a CC-GNU GPL, licença oficial que tem
sido utilizada pelo Governo Federal para o licenciamento de software em regime livre. 435
Essa Licença Pública Geral, adaptada ao ordenamento jurídico brasileiro, concede

ao usuário basicamente quatro direitos: a) executar o programa para qualquer propósito; b)
estudar como o programa funciona e adaptá-lo para suas necessidades; c) redistribuir cópias; e
d) aperfeiçoar o programa e distribuir os aperfeiçoamentos realizados.
Além destes direitos, a licença também impõe os seguintes deveres: a) publicar

em cada cópia um aviso de direitos autorais (copyright) e uma notificação sobre a ausência de
garantia; b) redistribuir as alterações, porventura realizadas, mediante a mesma licença
originária; e c) distribuir as alterações incluindo o código-fonte correspondente completo.
5.5.3.2 Dimensões de interação com princípios constitucionais:
Na relação com os princípios constitucionais, Joaquim Falcão, Carlos Affonso

Pereira de Sousa e Diego Werneck Arguelhes, destacam a existência de três dimensões
principais de interação do software livre com os princípios constitucionais:
São três as dimensões a partir das quais se enfoca o software livre em suas relações
com os princípios constitucionais: uma dimensão formal, como contrato privado, e
duas dimensões substantivas – como política pública e como modo de produção do
conhecimento tecnológico.
A primeira dimensão compreende a simples relação de troca entre o autor do
código fonte e seus múltiplos, inominados e sucessivos usuários. Nesta dimensão,
estamos nos domínios do direito de propriedade e, dentro deste, na seara específica
do direito de propriedade intelectual. O foco é o contrato, com os direitos e
obrigações nele estabelecidos entre o autor e os usuários em torno do usar, gozar e
dispor do software livre.
[...]
A segunda dimensão aparece quando se indaga sobre as partes da relação; uma
delas é justamente a administração pública. Neste caso, além da dimensão de
direito de propriedade intelectual, surge a dimensão do ato administrativo. O foco é
a política pública que busca atender demandas de informatização e, ao mesmo
tempo, contribuir para atingir os objetivos diretos e indiretos de curto, médio e
longo prazo, da administração pública, entre os quais a autonomia tecnológica do
país.
[...]
Finalmente, a terceira dimensão surge quando se avaliam suas conseqüências e o
software livre, que já apareceu como contrato e como política pública, aparece
agora como participante de um determinado modo de produção do conhecimento
tecnológico. Aqui, o software livre é entendido como um meio que contribui para a
435
Histórico do projeto e quadro dos órgãos federais que utilizam o software livre disponível no site:
<http://www.softwarelivre.gov.br> .
236
produção, circulação, difusão e distribuição do conhecimento.(...) Contribui para a

construção do Estado Democrático de Direito previsto na Constituição. 436
Com efeito, no cerne do software livre está a existência da exclusividade legal que
é atribuída aos direitos de propriedade intelectual, contudo, essa exclusividade é utilizada em
prol do grupo, pois cada novo programa elaborado será necessariamente livre, pois os termos
da licença originária assim determinam. Dessa forma, o sistema de propriedade intelectual,
voltado para conferir um máximo de poder ao titular dos mesmos, é utilizado para assegurar
um conjunto de liberdades aos usuários.
No tocante à dimensão de política pública, convém observar que o software livre,

dentro de um juízo de discricionariedade do administrador público, pode-se mostrar mais
adequado para a consecução da eficiência constitucionalmente prescrita (art. 37, caput da
CF/88).
Com efeito, o software livre tende a ser mais barato, pois na medida em que tem
seu código fonte aberto, não está sujeito ao controle exclusivo de um único titular, podendo
qualquer indivíduo “customizá-lo”, ou seja, promover alterações para talhar o software as
necessidades particulares do usuário.
Como o código-fonte é aberto, em tese, qualquer indivíduo pode estudá-lo e

eventualmente prestar serviços de assistência técnica sobre o mesmo, diferentemente do
software proprietário, onde a assistência técnica tende a ser um monopólio do titular. Além
disso, a utilização de software livre promove a real internalização nacional do conhecimento,
pois permite a compreensão da própria funcionalidade do programa, que, no caso do software
proprietário, reside somente com o titular dos direitos de propriedade intelectual.
Nesta perspectiva, o software livre pode representar mais do que uma simples
escolha administrativa para a gestão informática dos entes públicos:
Além de procurar resolver o problema da demanda de informatização da

administração pública no cotidiano da gestão do Estado, o software livre vincula-se
a outra política publica de igual responsabilidade e importância para o governo.
Trata-se de atender às diretrizes constitucionais estabelecidas no artigo 218
(incentivar a pesquisa e a capacitação tecnológica) e no artigo 219 (incentivar o
mercado interno, constituído como patrimônio nacional, através da autonomia
436
FALCÃO, Joaquim, PEREIRA DE SOUSA, Carlos Affonso; ARGUELHES, Diego Werneck. A Constituição
e o software livre. In: FALCÃO, Joaquim; LEMOS, Ronaldo (Coords.). DIREITO DO SOFTWARE LIVRE
E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Fundação Getúlio Vargas FGV- Direito Rio. Disponível em:
http://people.oii.ox.ac.uk/thompson/wp-content/uploads/2008/02/direitodosl_e_administracaopublica.pdf>.
Acesso em: 08/08/2008.
237
tecnológica). Sendo que a pesquisa tecnológica deve voltar-se preponderantemente

para a solução dos problemas brasileiros. 437
Assim, o software livre permitiria à Administração uma maior liberdade na

escolha dos fornecedores, além de ter mais opções na “customização” dos programas.
A Administração libertar-se-ia, por exemplo, de estar vinculada a um fornecedor

exclusivo ou de uma tecnologia que lhe é desconhecida, situações que possuem implicações
relevantes sobre o princípio da soberania nacional (art. 1º, inc. I e art. 170, inc. I da CF/88),
especialmente, num contexto onde grande parte das atividades essenciais do estado, tais como
serviços públicos e defesa nacional dependem de sistemas informatizados.
Entretanto, existem argumentos contrários à utilização do software livre como

opção preferencial pela Administração Pública, os argumentos seriam de que uma
manifestação explícita de preferência seria contrária aos princípios de livre concorrência,
restringindo a competitividade no mercado de software. Tais argumentos foram levantados
perante o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.059,
proposta pelo Partido da Frente Liberal (PFL), que objetivava ver declarada a
inconstitucionalidade de uma lei do Rio Grande do Sul que determinada adoção preferencial
de software livre pela administração 438.
A referida lei explicitava claramente uma opção pela adoção do software livre no
âmbito da administração estadual. A argumentação apresentada pela parte autora consistia na
suposta violação da Constituição Federal, basicamente por ferir competência da União para
estabelecer normas gerais no tocante a licitação. Além disso, argumentou-se que a eventual
prioridade dada ao software livre estaria a violar os preceitos constitucionais da
Administração de impessoalidade, moralidade e igualdade entre os licitantes. A medida
liminar deferida pelo relator Min. Carlos Ayres Brito versou apenas sobre aspectos formais
para suspender a lei em questão. O pretório excelso não exarou nenhum juízo meritório acerca
do software livre. Ainda não houve julgamento do mérito.
Destaque-se que tal iniciativa legislativa não é isolada. Diversos projetos de lei
tramitam no Congresso Nacional: o Projeto de Lei nº. 2.269/1999, que “Dispõe sobre a
437
FALCÃO, Joaquim, PEREIRA DE SOUSA, Carlos Affonso; ARGUELHES, Diego Werneck. A Constituição
e o software livre. In: FALCÃO, Joaquim; LEMOS, Ronaldo (Coords.). DIREITO DO SOFTWARE LIVRE
E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Fundação Getúlio Vargas FGV- Direito Rio. Disponível em:
http://people.oii.ox.ac.uk/thompson/wp-content/uploads/2008/02/direitodosl_e_administracaopublica.pdf>.
Acesso em: 08/08/2008.
438
Lei Estadual do RS nº. 11.871, de 19 de dezembro de 2002, que "Dispõe sobre a utilização de programas de
computador no Estado do Rio Grande do Sul".
238
utilização de programas abertos pelos entes de direito público e de direito privado sob
controle acionário da administração pública”, correndo apensos os Projetos de Lei nº.
3.051/2000, nº. 4.275/2001, nº. 7.120/2002, nº. 2.152/2003, nº. 3.280/2004 e nº 3.070/2008. 439
A questão central a ser observada quanto ao software livre é que o mesmo é

ilustrativo da tensão fundamental da propriedade intelectual entre controle e liberdade.
O controle, normalmente, está associado aos modelos proprietários de software,

que revelam a preocupação com o direito do titular sobre o bem imaterial. Os modelos de
software livre, por sua vez, se fundamentam na atribuição de liberdades aos usuários e têm se
mostrado uma alternativa social e econômica viável ao modelo tradicional.
Os dois modelos apresentam vantagens e desvantagens. Contudo, o software livre,

na opinião deste trabalho, parece melhor por promover os valores constitucionalmente
consagrados, sendo até mesmo um indicativo de que o sistema de propriedade intelectual
necessita de uma revisão interpretativa no seu modo de utilização.
Não se deve somente proteger modelos tradicionais de negócio, mas permitir

novas formas de produção social, economicamente viáveis, e, possivelmente, mais
democráticas e capazes de ensejar um desenvolvimento nacional mais adequado.
5.5.4 Ensino, Cultura, Ciência e Propriedade Intelectual
Existe uma pletora de dispositivos constitucionais que ressaltam a promoção do

ensino, do desenvolvimento tecnológico e cultural, caracterizando estes últimos como
patrimônio cultural.
Não obstante os direitos autorais e de propriedade industrial possuam um impacto

direto sobre a cultura, ciência e tecnologia do país, estes usualmente são pensados dentro de
um paradigma do art. 5º, ou seja, numa perspectiva individual do autor e inventor.
Contudo, a própria constituição possui, no seu Capítulo III, a “Seção I – Da

Educação”; a “Seção II – Da Cultura” e o “Capítulo IV – Da Ciência e Tecnologia”.
Destacando-se os art.’s 205, 206, 216 e 218:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será

promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
439
Projetos de lei disponíveis em <http://www.camara.gov.br>. Último acesso em 13 de janeiro de 2006.
239
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua

qualificação para o trabalho.
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e
o saber;
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições
públicas e privadas de ensino;
IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
[...]
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e

imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à
identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às
manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e
protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros,
vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e
preservação.
[...]
§ 3º - A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e
valores culturais.
§ 4º - Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.
[..]
Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a

pesquisa e a capacitação tecnológicas.
§ 1º - A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado,
tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.
Tais direitos tratam do ensino e da cultura, ciência e tecnologia pela perspectiva

da sociedade. Devido a esta valoração constitucional, estas áreas apresentam problemas
específicos quando da interação com a sistemática dos direitos de propriedade intelectual.
5.5.4.1 Ensino, cópia de livros e propriedade intelectual
A cópia de partes de livros, por professores, para utilização como material

didático durante as aulas, é algo comum nas universidades brasileiras, bem como a cópia de
partes de livros por estudantes para estudo e pesquisa.
240
Porém, apesar dessa prática ser necessária para a formação acadêmica e, portanto,
correlata à eficácia do direito fundamental a educação, a mesma está em descompasso com a
legislação autoral, pois tais cópias são feitas sem a autorização do titular.
A compatibilização dos interesses dos alunos e professores em utilizar um

determinado material protegido e dos titulares dos direitos sobre o mesmo encontram uma
harmonização na previsão no inciso II, do art. 46 da Lei 9.610/98, pela qual não constitui
ofensa aos direitos autorais a reprodução, em um só exemplar, de pequenos trechos, para uso
privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro, como no caso dos
estudantes e professores.
A legislação não define o que seriam estes “pequenos trechos”. Ocorre, portanto,
uma situação de insegurança jurídica, pois não há como se determinar a priori se a cópia
eventualmente realizada por um aluno ou professor é, ou não, violação a direitos autorais.
Com efeito, universidades brasileiras vêm tentando suprimir esta lacuna através
de orientações próprias, como, por exemplo, a Universidade de São Paulo – USP, que em
2005 editou a Resolução nº 5213/05, que considera “pequeno trecho” a utilização de um
capítulo de livro ou de um artigo de periódico, além de permitir a cópia integral de obras que
se enquadrem nas seguintes categorias: I – esgotadas sem republicação há mais de 10 anos; II
– estrangeiras indisponíveis no mercado nacional; III – de domínio público; IV – nas quais
conste expressa autorização para reprodução.
Por outro lado, entidades que congregam editoras, como a Associação Brasileira
de Direitos Reprográficos - ABDR, defendem de forma incisiva que a cópia de capítulos
inteiros seria uma violação legal, devendo pequenos trechos ser considerados como pequenas
e pontuais citações.
Enoch Bruder, então presidente da ABDR quando das foi editada a resolução da
USP em 2005 assim se manifestou:
O que é permitido? A lei diz o seguinte, claramente. O que é permitido é (copiar) o

pequeno trecho para uso próprio, sem fins lucrativos. Aí a polêmica se instalou. O
que é pequeno trecho? A lei não define o que é pequeno trecho de uma obra.
Tampouco ela versa sobre porcentagens quando se trata de pequeno trecho. Por
exemplo, o que está acontecendo agora com a PUC-SP, com a USP e outras aí: eles
defendem que um capítulo é um pequeno trecho.
Nós discordamos frontalmente, porque, no entender da rogatio legis de quem fez
essa lei no passado, essa definição se refere a um fragmento da obra que não
contempla uma substância, ou seja, não se refere à extensão de uma reprodução,
mas, sim, ao conteúdo reproduzido. Desta forma, nós entendemos que o pequeno
trecho é uma referência, é uma citação, é um ponto de vista sobre uma idéia, não o
241
contexto da obra, não a essência da obra. Um capítulo, ora, é essência de obra (...). A
posição da ABDR é o que está na lei: a reprodução de qualquer coisa tem de ser
autorizada. O direito autoral, como reza na lei 9.610, é direito do autor, do criador,
do tradutor, do pesquisador, do artista, enfim, é um direito moral e patrimonial de
quem criou a obra. A reprodução é a cópia em um ou mais exemplares de uma obra
literária. Isso é contrafação, ou seja, sem autorização, fere preceitos legais. É um ato
ilícito Civil e Penal. 440
Essa divergência de posicionamentos demonstra que a legislação necessariamente

deve ser complementada para tornar claros os limites dos direitos autorais compatibilizando-
os com sua função social perante o ensino. Nesse contexto, em 18 de junho de 2006, foi
aprovado na Comissão de Educação e Cultura da Câmara dos Deputados o Substitutivo, de
autoria do Deputado Rodrigo Rocha Mendes, ao Projeto de Lei nº 5.046/05, de autoria do
Deputado Antônio Carlos Mendes Thame. O projeto contém dois artigos que assim dispõem:
Art. 1º O inciso I do art. 46 da Lei nº 9.610, de 19 de

fevereiro de 1998, passa a vigorar acrescido da seguinte alínea “e”:
“Art. 46 .......................................................................
I - ................................................................................
....................................................................................
e) de qualquer obra, quando comprovadamente esgotada, ou seja, aquela cuja última
edição efetivamente publicada não conste mais em catálogo da respectiva editora,
tampouco exista estoque disponível para venda, em um só exemplar, para uso
exclusivo de estudante, desde que feita por este, sem fins comerciais."
Art. 2º Ficam os titulares de direito de autor obrigados a tornar disponíveis, por meio
da Internet, o conteúdo integral ou fracionado das obras, mediante a remuneração
dos direitos autorais.
Embora não trate especificamente do que se deve entender por “pequenos

trechos” o projeto já demonstra a preocupação em outorgar um tratamento diferenciado para
obras que apesar de ainda estarem num período de proteção, já exauriram sua vida comercial,
não se justificando, portanto, a restrição do acesso para finalidades amparadas por valores
constitucionais como é o ensino. O projeto ainda é salutar no sentido de determinar que os
conteúdos sejam disponibilizados na Internet, o que promove a facilidade de acesso e até
mesmo de preservação dos conteúdos.
A compatibilização entre a proteção ao direito autoral e o acesso aos conteúdos

das obras dependerá, muitas vezes, da análise do caso concreto, pelo que os magistrados, ao
efetivarem o direito através de uma regra de proporcionalidade, devem adequadamente
ponderar os valores envolvidos, levando em consideração dentre outros pontos: o efetivo
440
PORTAL UNIVERSIA. Afinal, copiar trechos de livros é certo ou errado? Notícia Publicada em
12/09/2005. Disponível em: <http://www.universia.com.br/materia/materia.jsp?id=8743> . Acesso em:
08/08/2008.
242
impacto no aproveitamento econômico por parte do autor e a facilidade de acesso à obra,

diferenciando entre obras recentes e esgotadas. Não pode, ainda, ser esquecida a realidade do
acesso ao ensino, frente ao caráter deficitário das bibliotecas públicas.
Por fim, além de uma legislação específica e uma tutela jurisdicional, este
trabalho reputa como essencial, para que haja um correto equilíbrio, a atuação governamental
promovendo a restauração e ampliação dos acervos das bibliotecas públicas, iniciativa que,
acredita-se, contribuiria para minorar o problema de cópias ilegais, pois existiram espaços
institucionais adequados para permitir o acesso ao conhecimento.
5.5.4.2 Patrimônio Cultural, preservação cultural e propriedade intelectual
Analisando o texto constitucional, José Afonso da Silva destaca os seguintes

direitos culturais: (a) direito de criação intelectual, envolvendo criações cientificas, artísticas e
tecnológicas; (b) direito de acesso às fontes de cultura nacional; (c) direito de difusão da
cultura; (d) liberdade de formas de expressão cultural; (e) liberdade de manifestações culturais
e (f) direito-dever estatal de formação, que, assim, ficam sujeitos a um regime jurídico
especial, como forma de propriedade de interesse público. 441
Observe-se que, consoante a enumeração de José Afonso da Silva, é possível

sintetizar esse rol de direitos numa dicotomia entre duas idéias principais: controle e
liberdade. O controle volta-se para o individual, consoante a sistemática subjacente ao art. 5º,
refletindo-se na atribuição de direitos aos criadores. A liberdade, por sua vez, volta-se para o
social enquanto permite o acesso, a utilização e o dever estatal de formação desse patrimônio,
de acordo com o art. 216.
O Princípio da Unidade da Constituição, por sua vez, comanda que a lógica

inerente aos dois dispositivos seja harmonizada.
O paralelo que surge entre esses dois pólos constitucionais é expressivo, até
mesmo, na terminologia associada. As criações intelectuais previstas no contexto do artigo 5º
são, conforme visto no primeiro capítulo, encapsuladas pela nomenclatura de “propriedade
intelectual”. Já aos bens imateriais identificados pelo art. 216, estes são referenciados
expressamente como “patrimônio cultural”, ou seja, elementos integrantes da Cultura da
sociedade.
441
SILVA, José Afonso. Ordenação Constitucional da Cultura. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 51.
243
A cultura, segundo Ana Maria Marchesan “(...) é tudo aquilo que é criado pelo
homem. É também um conjunto de entes que, embora não sejam fruto da criação humana (ex.
as paisagens naturais) são valorados como bens culturais”. 442
Para Danilo Fontenele Sampaio Cunha, é possível compreender “(...) a cultura

como sendo a maneira pela qual os humanos se humanizam por meio de práticas que criam a
existência social, econômica, política, religiosa, intelectual e artística.” 443
Trata-se, portanto, de um termo que envolve uma universalidade não só de bens,

mas de sentidos e informações associadas. Logo, a cultura possui várias acepções, e para
defini-la é preciso ter uma perspectiva interdisciplinar, sendo o direito uma dessas
perspectivas.
A Constituição Federal elevou a cultura a um patamar de preocupação

constitucional, dando-lhe contornos de um direito fundamental. Francisco Luciano Lima
Rodrigues assim justifica essa interpretação:
(...) com fundamento em uma interpretação sistemática do texto constitucional

unindo o disposto no parágrafo segundo do artigo 5º ao inciso III do artigo 1º da
Constituição Federal, pode-se concluir que o direito ao patrimônio cultural
brasileiro, definido pelo artigo 216 da Carta Constitucional, seria direito análogo aos
direitos e garantias fundamentais é resultante do entendimento de que o princípio da
dignidade da pessoa humana, base da República Federativa do Brasil, fundamenta o
direito à preservação da identidade cultural do indivíduo, bem como, dos valores
materiais e imateriais relacionados a ações e à memória dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira. 444
A preservação do patrimônio cultural surge como um poder-dever do Estado,

decorrente de um dos aspectos da dignidade humana que se relaciona com a preservação da
identidade cultural de um povo.
Somente com a Constituição Federal de 1998, o patrimônio cultural imaterial

ganhou referência expressa, contrapondo-se a um paradigma anterior de que somente bens
físicos e edificações com valor histórico seriam integrantes do patrimônio cultural. 445
442
MARCHESAN, Ana Maria Moreira. A tutela do patrimônio cultural sob o enfoque do direito ambiental,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 17.
443
SAMPAIO CUNHA, Danilo Fontenele. Patrimônio Cultural – Proteção Legal e Constitucional. Rio de
Janeiro: Letra Legal Editora, 2004. p. 25.
444
LIMA RODRIGUES, Francisco Luciano. O Direito ao patrimônio cultural preservado – um direito e uma
garantia fundamental. Revista Pensar, Fortaleza, p. 52-61, abr. 2007. p. 60.
445
GANDELMAN, Silvia Regina Dain. Propriedade Intelectual e Patrimônio Cultural Imaterial. In: Anais
do Seminário Patrimônio Cultural e Propriedade Intelectual: proteção do conhecimento e das expressões
244
Na visão de Danilo Fontenele Sampaio Cunha, esse patrimônio imaterial é assim

constituído:
As formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas,

artísticas e tecnológicas e demais atividades possuidoras de referência à identidade,
à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira
compõem o patrimônio imaterial.
Assim, nossas língua e danças, canções, músicas, celebrações, nossos artesanatos,
literatura, artes plásticas, cinema, televisão, humor, cozinha e o nosso próprio modo
de ser e interpretar a vida formam o nosso patrimônio imaterial. 446
Esse tipo de patrimônio imaterial não contava com uma política específica de
proteção. Em novembro de 1997, por ocasião de um seminário comemorativo dos sessenta
anos de funcionamento do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN
realizado em Fortaleza/CE, foi elaborado o documento identificado como “Carta de
Fortaleza”, onde se fez constar a necessidade de regulamentação da forma de preservação
desses bens imateriais. As formas de proteção previstas no art. 216, § 1º para esses bens
imateriais foram regulamentadas através do Decreto nº 3.551/2000.
Particularmente, o inc. III do art. 216 da Constituição Federal ressalta que as

criações artísticas, científicas e tecnológicas compõem o patrimônio cultural, devendo ser
protegidas enquanto tal. No entanto, esse mesmo conjunto de bens imateriais está sujeito à
proteção através dos direitos de propriedade intelectual.
Num primeiro momento, seria possível interpretar que não há conflito, pois se
tratam de objetivos distintos. A propriedade intelectual estaria voltada para preservar usos
econômicos das obras e a proteção do patrimônio cultural para a preservação para fins de
identidade cultural. 447 Entretanto, existem situações de conflitos entre os objetos de proteção.
No campo do direito de propriedade industrial, os conhecimentos tradicionais

associados ao patrimônio genético, podem ser objeto de patentes e o registro dos mesmos
pode entrar em conflito com eventual exploração econômica. O registro público pode ser
conflitante com o segredo necessário à utilização.
culturais tradicionais. Belém/PA, 13-15 de out. 2004. MOREIRA, Eliane; BELAS, Carla Arouca; BARROS,
Benedita; PINHEIRO, Antônio. (Orgs.). p. 211-222. Belém: CESUPA/MPEG. 2005. p. 216.
446
SAMPAIO CUNHA, Danilo Fontenele. Patrimônio Cultural – Proteção Legal e Constitucional. Rio de
Janeiro: Letra Legal Editora, 2004. p. 119.
447
GANDELMAN, Silvia Regina Dain. Propriedade Intelectual e Patrimônio Cultural Imaterial. In: Anais
do Seminário Patrimônio Cultural e Propriedade Intelectual: proteção do conhecimento e das expressões
culturais tradicionais. Belém/PA, 13-15 de out. 2004. MOREIRA, Eliane; BELAS, Carla Arouca; BARROS,
Benedita; PINHEIRO, Antônio. (Orgs.). p. 211-222. Belém: CESUPA/MPEG. 2005. p. 221.
245
No campo do direito autoral, por sua vez, o registro das expressões e formas de
viver, em tese, poderia violar direitos autorais ou de copyright das comunidades envolvidas,
pois a forma de expressão é exatamente o objeto de proteção legal.
Não obstante as expressões das comunidades tradicionais de relevância histórica –

como, por exemplo, povos indígenas e africanos – datem de períodos que usualmente
estariam fora do lapso de proteção exclusiva outorgado pelas doutrinas de propriedade
intelectual, a tendência de expansão de tais direitos começa a possuir implicações sobre a
própria proteção de aspectos culturais que, embora mais recentes, são igualmente
significativos para a identidade histórica nacional.
A idéia de que o sistema de propriedade intelectual pode ser um fator de obstáculo

à preservação da memória cultural foi um dos argumentos levantados no caso Eldred v.
Ashcroft, referenciado no capítulo passado.
Uma das petições de amicus curiae foi elaborada pela empresa Hal Roach
Studios, que lida com a restauração de filmes antigos. A entidade demonstrou que a extensão
prevista para o tempo de proteção do copyright seria prejudicial à preservação da herança
cultural cinematográfica americana.
A manifestação expôs que um dos mecanismos de restauração e preservação de

filmes é a digitalização, tendo em vista que os instrumentos de gravação no início do cinema
baseavam-se em películas químicas fotossensíveis e este material, por si só, degrada-se ao
longo do tempo, eliminando, por completo, a própria obra. O ato de digitalizar, contudo,
produz uma cópia, necessitando nos termos da legislação, da permissão do titular.
A obtenção de autorização torna-se problemática quando os titulares não são

facilmente identificáveis, como nos chamados “trabalhos órfãos”. São trabalhos que, apesar
de não circularem comercialmente há vários anos, representam o momento e os valores
culturais da época. Com efeito, os direitos de propriedade intelectual podem ser uma efetiva
barreira à preservação da memória cultural de uma nação.
No modelo brasileiro de proteção aos trabalhos literários, por exemplo, a proteção

automática, sem qualquer formalidade, como o depósito da obra em um registro ou biblioteca,
já torna difícil a coleta dos trabalhos para a preservação (art. 18 e art. 19 da Lei de Direitos
Autorais).
Por outro lado, o tempo de proteção estende-se por um período que pode ser
superior a um século. A duração da proteção para autores é o tempo de sua vida mais 70
246
(setenta) anos (art. 41 da Lei 9.610/98). Até mesmo para trabalhos anônimos, o prazo de
proteção de 70 (setenta) anos também é aplicável a partir do ano subseqüente ao da
publicação da obra.
Trabalhos artísticos onde o próprio meio de fixação degrada-se com o tempo não
contam com uma política de proteção adequada, pois a legislação brasileira não prevê como
exceção a realização de cópia para fins de preservação, ou seja, não é previsto como uma
limitação expressa aos direitos autorais (art. 46 da Lei 9.610/98).
Assim, a priori, a digitalização ou a realização de cópias feitas por entidades

públicas ou privadas, ainda que para fins exclusivos de preservação histórico-cultural, de
trabalhos ainda no período de proteção consubstanciar-se-iam em violações ao direito autoral.
Para resguardar uma prática de preservação, que em última análise seria uma
forma de dar efetividade ao comando constitucional de proteção ao patrimônio cultural, é
preciso interpretar as limitações dos direitos autorais de forma ampliativa, para abranger
situações onde a prática resguarda outros valores constitucionais relevantes para a sociedade.
Com efeito, a expansão desproporcional dos direitos de propriedade intelectual

permite que outros valores constitucionais sejam comprometidos em favor dos interesses de
controle dos titulares desses ativos imateriais.
Corroborando a tendência de excesso, verifica-se um movimento para a

criminalização de condutas, permitindo que o direito penal venha a se tornar mais um fator de
controle dos titulares de bens imateriais.
5.5.4.3 Criminalização no âmbito do direito autoral
Observe-se que o Código Penal foi alterado pela Lei 10.695/03, para permitir uma
tutela ainda mais contundente dos direitos autorais. O art. 184 do Código Penal passou a ter a
seguinte redação:
Violação de direito autoral
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro

direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação,
execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou
executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
247
§ 2º Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto,

distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em
depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com
violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do
direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra
intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de
quem os represente.
§ 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica,

satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da
obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados
por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem
autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante,
do produtor de fonograma, ou de quem os represente:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10.695,
de 1º.7.2003)
§ 4º O disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou

limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o
previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual
ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro
direto ou indireto.
De imediato, verifica-se que qualquer violação a direito de autor será considerada

conduta penal típica. Na sistemática do artigo, não se exige nem mesmo o intuito de lucro ou
comercial da reprodução, pois estes são agravantes da conduta típica e não elemento nuclear
da atividade criminosa.
Essa forma de tutela penal é passível de várias críticas, dentre elas, o caráter vago
da expressão “violar direito de autor”, remetendo a configuração do delito a um conceito civil.
Essa problemática se torna ainda mais evidente diante da constatação de que se trata de uma
questão doutrinária controvertida o caráter restritivo ou não das exceções ou limitações aos
direitos autorais como observado no início deste capítulo.
Túlio Lima Vianna indica que o caput do art. 184 viola o princípio constitucional
da taxatividade, pois os direitos de autor refletem uma gama de interesses jurídicos diversos,
sejam os direitos de ordem moral dos autores, sejam os direitos patrimoniais que ainda
residem com o autor, sejam os interesses patrimoniais que residem com as empresas de
distribuição e produção de mídia. 448
448
VIANNA, Túlio Lima. A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidade da tutela penal
dos direitos patrimoniais de autor. In: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Montevideo:
Fundação Konrad Adenauer. 2006.Tomo II. p. 933-947. p. 943.
248
O autor ainda defende que a atual tutela penal serve não para atender a interesses
legítimos do autor ou da sociedade, mas como forma de preservar um monopólio dos
distribuidores de produtos culturais, ou seja, da indústria do entretenimento. 449
Argumenta que a tutela penal desses direitos patrimoniais nada mais é do que a
tutela penal de uma mera obrigação civil, em descompasso com os valores constitucionais
pertinentes, justificável apenas pela ideologia de “propriedade” subjacente aos direitos
autorais, sendo inadequada a comparação da cópia em meio digital com o crime de furto:
Não há qualquer interesse jurídico do autor em evitar a reprodução de sua obra,

muito pelo contrário, quanto mais seu “trabalho intelectual” for divulgado, maior
prestígio social ele ganhará. O interesse em limitar a reprodução da obra é tão-
somente dos detentores dos meios de produção, que procuram manter um monopólio
na distribuição da obra para, com isso, produzirem artificialmente uma escassez
inexistente na era digital.
[...]
A tutela penal da “violação de direitos de autor” tal como é concebida hoje é um
disparate jurídico que só se justifica quando encoberto pela ideologia da
“propriedade intelectual”.
[...]
A pirataria em meio físico atinge os interesses do autor, que tem seu “trabalho
intelectual” comercialmente explorado sem a correspondente remuneração pelo
proprietário dos meios de produção. Trata-se, no entanto, de uma dívida civil, jamais
de ilícito penal.
[...]
A produção de obras intelectuais em meio físico que não foi autorizada pelo autor é,
portanto, tão-somente um descumprimento de obrigação civil. Dada a sua natureza
eminentemente privada e seu caráter exclusivamente pecuniário, sua criminalização
afronta não só o princípio da intervenção penal mínima, mas também a vedação
constitucional às prisões por dívidas.
[...]
(...) a criminalização da pirataria digital tem como única função garantir à
“indústria cultural” o monopólio do direito de reprodução da obra (copyright),
mesmo contrariando os interesses do autor na maior divulgação possível de seu
trabalho intelectual.
O Direito Penal é travestido, pois, em instrumento de regulação do mercado
econômico, garantindo um monopólio de direito de cópia concedido pelo Estado aos
detentores dos meios de produção. 450
Em contraponto à essa visão doutrinária, existem projetos de lei que desejam uma
repressão ainda mais intensa a possíveis violações de direitos de propriedade intelectual,
especialmente no contexto de um ambiente digital. Trata-se do projeto de lei complementar nº
89/2003, de autoria do Deputado Eduardo Azeredo.
449
VIANNA, Túlio Lima. A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidade da tutela penal
dos direitos patrimoniais de autor. In: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Montevideo:
Fundação Konrad Adenauer. 2006.Tomo II. p. 933-947. p. 944.
450
VIANNA, Túlio Lima. Op. cit. p. 944 et seq.
249
Tal legislação criminaliza uma série de condutas no ambiente digital. Foi alvo de
várias críticas de comunidades e grupos sociais ligados a gestão das tecnologias digitais e a
Internet. Para a organização não governamental SaferNet Brasil, o projeto de lei terá grande
impacto sobre a liberdade no ambiente digital.
A entidade critica o caráter vago das definições dos crimes, bem como a
imputação de responsabilidade aos provedores de acesso em denunciar usuários que acessem
conteúdos de obras protegidas por direitos de propriedade intelectual quando não
autorizados. 451
Esse tipo de projeto de lei serve de ilustração da tendência legislativa de ampliar

as formas de controle e tutela dos titulares de direitos autorais, exatamente num viés similar
ao DMCA americano.
Fica claro que esse maior controle permitido aos detentores de direitos autorais
possui sérias implicações sobre os valores constitucionais de acesso à cultura e à informação,
sendo necessária uma maior cautela na interpretação e aplicação do direito aos casos
concretos.
5.5.5 O Princípio da Solidariedade Social e a construção da idéia de um Meio

Ambiente Cultural
5.5.5.1 O Princípio da Solidariedade Social e suas implicações sobre a Propriedade

Intelectual
A Constituição assim estabelece os objetivos da República Federativa do Brasil:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
Assim, consoante a dicção constitucional, o Estado Democrático de Direito está

pautado na dignidade humana, na igualdade substancial e no princípio da solidariedade social.
451
CARPANEZ, Juliana. Entenda a polêmica sobre o impacto da lei de crimes cibernéticos. Globo Notícias.
Publicada em 21/07/2008. Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/>. Acesso em: 08/08/2008.
250
Particularmente, a referência expressa à solidariedade a transforma num princípio substantivo

fundamental da organização social. 452
O princípio da solidariedade também passa a informar o próprio exercício dos

direitos, ou seja, estes existem não para o reconhecimento e proteção de interesses egoísticos
individuais, mas para resguardar essas faculdades individuais, na medida em que o exercício
destas serve a um propósito social de cooperação entre os indivíduos, promovendo o bem
estar da comunidade integralmente considerada. 453
Este princípio perpassa por todo o ordenamento jurídico, possuindo corolários

específicos dentro das diversas searas do direito.
No âmbito do direito previdenciário, o caput do art. 194 da CF/88 determina que a

seguridade social compreenderá um conjunto de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da
sociedade, com vistas a assegurar os direitos à saúde, à previdência e à assistência social da
população brasileira. No direito tributário o princípio da capacidade contributiva preconizada
no art. 145, § 1º, da CF/88 e a existência de repasses tributários entre os entes da federação
são reflexos do princípio da solidariedade. No direito administrativo, a figura dos consórcios e
convênios entre os entes da administração para a execução de políticas públicas. 454
A propriedade intelectual, por sua vez, possui uma correlação direta com o
princípio da solidariedade, pois os dispositivos constitucionais que garantem a existência
desses direitos apresentam redação que expressamente ressalta a destinação social dos
mesmos.
Além disso, os direitos de propriedade intelectual, vislumbrados à luz do princípio

da solidariedade, devem necessariamente levar em consideração a importância do horizonte
cultural e tecnológico comum, que servem de fundamento para o trabalho criativo dos autores
e inventores. Os sentidos e significados são construídos conjuntamente pela sociedade, logo,
esta não é simplesmente consumidora dos trabalhos produzidos, mas a fonte primordial dos
mesmos.
Necessário, portanto, reconhecer a importância do caráter temporário de tais

direitos, ou seja, perceber a propriedade intelectual como uma propriedade, resolúvel por
452
BODIN DE MORAES, Maria Celina. O Princípio da Solidariedade. Instituto de Direito Civil. Disponível
em: <http://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca9.pdf>. Acesso em: 08/08/2008. p. 3.
453
BODIN DE MORAES, Maria Celina. Op. cit. p. 9.
454
SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. O princípio da solidariedade . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.
1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9315>. Acesso em: 09 ago.
2008.
251
natureza, em favor da coletividade. Corroborando este argumento, Eliane Y. Abrão, assim

manifesta-se sobre o direito autoral numa linha de raciocínio que pode ser estendida à
propriedade intelectual como um todo:
O privilégio temporário garantido por lei é, em si mesmo, enunciado e solução: os

autores, pessoas comuns e sensíveis frutos do meio social e ambiental que habitam,
recebem do meio ambiente histórico, geográfico e cultural os estímulos necessários
à sua singular criação. Esta, por outro lado resulta de sua leitura pessoal do universo,
decodificada pelos sentidos, razão pela qual goza o autor de privilégio temporário e
exclusivo em relação à obra. E como é a coletividade que lhe fornece os ingredientes
para a criação e a confecção de seu trabalho intelectual, de modo justo e equânime,
manda a lei que ele devolva o uso e o gozo da obra criada a essa mesma
coletividade, após a extinção do privilégio temporário. 455
Logo, a dinâmica que se propõe para os direitos de propriedade intelectual é de

um abastecimento contínuo do horizonte cultural comum da sociedade. Essa dinâmica, por
sua vez, depende de um equilíbrio dinâmico entre os incentivos que o sistema jurídico fornece
para a criação de novos bens imateriais e o retorno destes à sociedade.
Tal desempenho dinâmico está alicerçado em diversas premissas que não só a

duração temporal da proteção, envolvendo ainda: o escopo de proteção, os requisitos
necessários para a obtenção da proteção, as limitações necessárias em favor de usos
necessários para salvaguardar outros valores constitucionais e o conjunto de políticas públicas
nos campos do ensino, da pesquisa, da ciência e tecnologia e da preservação do patrimônio
cultural.
Ainda com enfoque no princípio da solidariedade, é possível verificar que o valor

das obras intelectuais é também formado pelo próprio corpo social, ou seja, não possui um
valor ontologicamente objetivo. Tecnologias são valoradas na medida em que resolvem
problemas experimentados pela sociedade. Obras artísticas ganham valor na medida de sua
maior divulgação e percepção pela coletividade. Até mesmo as marcas, só são valiosas
quando a sociedade associa às mesmas um sentido próprio dentro daquela comunidade.
Colocando-se a importância da coletividade no tocante à geração de valor dos

bens intelectuais e destacando os direitos dessa mesma coletividade em relação aos produtos
intelectuais que são consumidos, revela-se a necessidade de que as limitações dos direitos de
propriedade intelectual não tornem os indivíduos meros expectadores, mas ativos
participantes.
455
ABRÃO, Eliane Y. Conhecimento, Pesquisa, Cultura e os Direitos Autorais. In: ADOLFO, Luis Gonzaga;
WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual – Estudos em Homenagem ao Pe.
Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 165-182. p. 167-168.
252
5.5.5.2 Read-Write Culture v. Read-Only Culture, a “Brecha” Digital e

Propriedade Intelectual
Lawrence Lessig ressalta que a atualidade é marcada por uma produção cultural
empresarial, onde grandes conglomerados de mídia produzem conteúdos que devem ser
consumidos, sem, contudo, existir a possibilidade de utilização desses bens culturais por parte
da coletividade que lhe confere valor e sentido. 456
Utilizando-se de uma terminologia computacional moderna, o autor afirma que a

cultura atualmente é uma Read-Only Culture, pois, através dos direitos de propriedade
intelectual, os titulares possuem um controle extremado dos conteúdos criativos no ambiente
digital, limitando os espaços de liberdade cultural da sociedade. Corroborando esta crítica,
José Oliveira de Ascensão assim se posiciona:
A defesa da cultura faz-se com a liberdade e não com a proibição.

A afirmação pareceria desnecessária, mas não é. Quando hoje se vem falar de
cultura, freqüentemente é apenas como pretexto para novas imposições a título de
direito autoral.
[...]
Infelizmente, assistimos a uma evolução decepcionante.
O hiperliberalismo selvagem em que vivemos manifesta-se, no domínio do direito
de autor, pelo que se chamaria a “caça as exceções”. Toda a restrição é perseguida,
invocando-se a qualificação do direito de autor como propriedade – quando, mesmo
que a qualificação fosse verdadeira, nem por isso a “propriedade” deixaria de estar
submetida às exigências da função social.
[...]
É lamentável que assim se proceda. As restrições ao direito de autor permitem a
adaptação constante deste direito às condições de cada época. Agora, não só não se
prevêem as restrições adequadas à evolução tecnológica como se impede toda a
adaptação futura. O direito de autor torna-se rígido, insensível a todo o devir. 457
O Brasil sofre não só com a expansão desse controle, mas com a existência, na
lição de Marcos Wachowicz, de uma “brecha” digital, ou seja, de segmentos da sociedade que
não possuem acesso às tecnologias digitais e à informação. 458 Há não só uma exclusão digital
456
LESSIG, Lawrence. How creativity is being strangled by the law. Technology, Entertainment, Design
Conference march 2007. Disponível em: <http://www.ted.com/index.php/talks/
larry_lessig_says_the_law_is_strangling_creativity.html>. Acesso em: 08/08/08.
457
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informação. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 135-137.
458
p. 41.
253
de parte significativa da população brasileira, como há uma marcante desigualdade regional

entre estados do Norte-Nordeste do Brasil em relação a estados do Sul-Sudeste. 459
Essa desigualdade atenta contra o princípio da solidariedade, que não se reflete

somente entre o indivíduo e a sociedade, mas entre os diversos entes da federação. Assim, são
necessárias não só políticas de inclusão digital, como também uma reformulação da legislação
existente para permitir que toda uma criatividade que se torna possível no ambiente digital
não seja abortada pelo controle excessivo.
Faz-se necessário reconhecer um conjunto de limitações aos direitos de

propriedade intelectual de modo a prevenir os possíveis abusos por parte dos titulares.
Para Lessig, os desequilíbrios no sistema podem afetar até mesmo a forma como
as novas gerações irão interagir com as novas tecnologias. Cada vez mais, as tecnologias
digitais possibilitam uma captura de sons e imagens dos meios de comunicação com novas e
baratas tecnologias, como computadores mais modernos e softwares apropriados, permitem
que os indivíduos possam mixar e re-mixar tais conteúdos de modo a encontrar novas formas
de expressão. 460
Ressalte-se que não se está fazendo qualquer apologia à contrafação ou cópias

ilegais mediante o uso de tecnologias digitais. O que se ressalta é que a tecnologia necessária
para a geração de conteúdos foi democratizada com a infra-estrutura da internet permitindo
uma divulgação global desse conteúdo a um custo quase zero. Configura-se, assim, um
contexto de amplas potencialidades para a formação de uma esfera pública de discussão e
difusão do conhecimento.
Lessig chega a comparar essas novas formas de utilização de imagens e sons com
a alfabetização das novas gerações, o que viria a permitir uma Read-Write Culture, ou seja,
onde os indivíduos participam de forma ativa na construção de bens intelectuais que são
divididos e assimilados pela comunidade. 461
Essa forma de cultura parece ser a mais adequada a permitir uma efetiva aplicação
do princípio da solidariedade social e somente será atingida com uma reformulação dos
459
WACHOWICZ, Marcos. Desenvolvimento e Inclusão Digital. 2º Encontro Ibero Latinoamericano de
Governo Eletrônico e Inclusão Digital Universidad de Zaragoza Universidade Federal de Santa Catarina
Zaragoza - Jaca, Espanha 26-27 de julho de 2007. Disponível em:
<www.lefis.org/meetings/workshops/2007/jaca_2007/contenido/jaca07_marcos.ppt>. Acesso em: 08/08/08.
460
Conference march 2007. Disponível em: <http://www.ted.com/index.php/talks/larry_lessig_says_
the_law_is_strangling_creativity.html>. Acesso em: 08/08/08.
461
LESSIG, Lawrence. Op. cit.
254
direitos de propriedade intelectual, reconhecendo-se um maior espaço de liberdade para os

usuários/cidadãos.
5.5.5.3 A lógica capitalista atual da Propriedade Intelectual
Ao longo do trabalho foram apontados diversos exemplos de como a propriedade

intelectual tem se distanciado do seu objetivo constitucional originário para se tornar uma
forma de apropriação de valor e de controle dos bens imateriais. Balmes Vega Garcia clarifica
a lógica atual do capitalismo em face da tecnologia:
(...) o capitalismo hiperglobalizado utiliza a tecnologia atual para criar uma ainda
maior rotatividade de bens e produtos, lançando mão de estratégias que agregam
novos bens associados à dependência contínua de novos serviços tarifados,
eventualmente, inclusive integrando-os, como o serviço de telefonia móvel e a rede
mundial de computadores (na qual a obsolescência dos produtos é alcançada em
meses) ou os transgênicos que, por via tecnológica, pulverizam a antiga vantagem
natural competitiva de alguns países relativa a seus recursos naturais como o solo, a
água e sol, enredando também seu setor primário nas teias do capitalismo
tecnológico, como já ocorrido no setor secundário pendente dos direitos patentários,
e terciário relativo aos direitos marcários e autorais. 462
Os usos abusivos demonstram que o direito de propriedade intelectual, em virtude

de sua franca expansão, está cada vez mais propenso a outorgar um nível de controle
ampliado a empresas e corporações, que são os maiores titulares de ativos intelectuais.
O ideal formulado nos tratados internacionais de direitos humanos de um

aproveitamento amplo por parte dos indivíduos em face do progresso científico e tecnológico
da humanidade deu lugar a uma apropriação desses mesmos benefícios para uma alimentação
contínua da acumulação capitalista. A ordem jurídica, por sua vez, tem legitimado esse
movimento de apropriação:
(...) o Direito, por meio dos campos patrimonialistas, das Propriedades Intelectual e
Industrial (Direito Civil e Comercial), viabilizando e possibilitando, por meio de
suas Patentes, Direitos Autorais e Programas de Computador, Sinais Distintivos,
Desenhos Industriais, distintas formas de tutela dos conhecimentos culturais e
tecnológicos, assegurando ao capitalismo atual a sua expansão e sobrevivência,
através do controle da Cultura e Tecnologia de cada Sociedade. 463
462
Paulo: LTr, 2008. p. 100.
463
GARCIA, Balmes Vega. Op. cit. p. 100.
255
A apropriação capitalista, por sua vez, volta-se aos interesses do mercado, o que
provoca distorções no tipo de ciência, tecnologia e culturas que serão produzidas, difundidas e
consumidas. Aquelas que assegurarem o melhor retorno ao capital terão primazia, em
detrimento de anseios e necessidades das coletividades, que não são necessariamente
lucrativas.
Sobre essa interação nociva entre tecnologia, mercados e globalização, Milton

Santos assim manifesta-se:
O período atual tem como uma das suas bases esse casamento entre ciência e
técnica, essa tecnociência, cujo uso é condicionado pelo mercado. Por conseguinte,
trata-se de uma técnica e de uma ciência seletivas. Como, freqüentemente, a ciência
passa a produzir aquilo que interessa ao mercado, e não à humanidade em geral, o
progresso técnico e científico não é sempre um progresso moral. Essa globalização
tem de ser encarada a partir de dois processos paralelos. De um lado, dá-se a
produção de uma materialidade, ou seja, das condições materiais que nos cercam e
que são a base da produção econômica, dos transportes e das comunicações. De
outra, há a produção de novas relações sociais entre países, classes e pessoas. A
nova situação, conforme acentuamos, vai se alicerçar em duas colunas centrais. Uma
tem como base o dinheiro e a outra funda na informação. Dentro de cada país,
sobretudo entre os mais pobres, informação e dinheiro mundializado acabam por se
impor como algo autônomo face à sociedade e, mesmo à economia, tornando-se um
elemento fundamental da produção, e ao mesmo tempo da geopolítica. 464
Assim, a propriedade intelectual é o meio que traduz essa apropriação e controle

para a ordem jurídica, conferindo-lhe legitimidade legal. Necessário, portanto, incorporar ao
debate a miríade de valores e princípios constitucionais de cunho social que deve ser
compatibilizada e resguardada pelo sistema de direitos.
Interpretar a propriedade intelectual dentro de um paradigma de direitos humanos

é trazer uma pauta ético-jurídica que deve ser observada, tanto na forma de concessão dos
direitos exclusivos, como na responsabilidade dos titulares em utilizá-los em consonância
com sua função social face às interações com os outros campos do direito.
É preciso que o sistema de direitos de propriedade intelectual seja compromissado

não somente com interesses econômicos, mas com os interesses estatais e com a efetivação
dos múltiplos valores e direitos constitucionais correlatos.
464
SANTOS, Milton. Por uma Outra Globalização – do pensamento único à consciência universal. 11. ed.
Rio de Janeiro: Editora Record, 2004. p. 97.
256
5.5.5.4 A utilidade do reconhecimento de um Meio Ambiente Cultural
Informações, conhecimentos, tecnologia e cultura são elementos centrais e

essenciais à liberdade e ao desenvolvimento humano. A maneira como esses elementos são
produzidos e difundidos na sociedade afeta de forma crítica a percepção de mundo. Tanto
numa perspectiva positiva, de como ele é, como numa perspectiva normativa, de como ele
deveria ser. 465
Estes elementos passam a envolver toda a realidade humana, condicionando a

forma como as coletividades humanas relacionam-se entre si e com o mundo. Nesse sentido,
José Afonso da Silva aponta que até mesmo o conceito de meio ambiente deve ser “(...)
globalizante, abrangente de toda a Natureza original e artificial, bem como os bens culturais
correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a água, o ar, a flora, as belezas naturais, o
patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arqueológico”. 466
Logo, não seria de todo absurdo, defender a existência de um meio ambiente

cultural, no qual os recursos naturais seriam as idéias e conhecimentos do horizonte cultural
comum da humanidade.
Com efeito, Peter Barnes destaca que para responder à crise do capitalismo
moderno, faz-se necessário revigorar a idéia de commons, estes vislumbrados como todos os
recursos que são recebidos tal qual “presentes” de gerações passadas e são de titularidade
difusa. Nessa categoria incluem-se os três principais tipos de commons: natureza, comunidade
e cultura. 467
A cultura, tal qual o meio ambiente, por exemplo, é algo que todas as gerações
humanas recebem das gerações passadas, utilizam e retornam a gerações futuras. Nessa
categoria particular de commons, Barnes inclui como exemplos: linguagem, filosofia, religião,
física, química, biologia, música, astronomia, eletrônica. 468
Os direitos de propriedade intelectual, por sua vez, possuem implicações diretas

sobre este meio ambiente cultural, na medida em que regula incentivos de a produção de
novos conhecimentos e tecnologias, bem como a forma como a cultura é produzida,
465
BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and
Freedom. New Haven: Yale University Press, 2006. p.1.
466
SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 20.
467
BARNES, Peter. Capitalism 3.0. San Francisco: Berret-Koehler Publishers, Inc. 2006. p. 15.
468
BARNES, Peter. Op. cit.
257
consumida e recriada. Estes impactos são relevantes não só para as relações entre indivíduos,
mas para toda a coletividade.
Da mesma maneira que existe uma preocupação bem estabelecida sobre a

utilização racional dos recursos naturais do planeta em prol de um desenvolvimento
sustentável, é possível indagar se a utilização dos recursos intelectuais da cultura humana,
mediada por direitos de propriedade intelectual, tem obedecido a uma racionalidade que
promova o mesmo desenvolvimento no campo artístico e tecnológico.
A ampliação excessiva e os usos abusivos identificados ao longo do trabalho são

forte argumento a indicar que o sistema necessita de uma revisão para salvaguardar interesses
sociais. Nessa perspectiva, é possível teorizar sobre a utilidade e, eventual necessidade, de
uma tutela jurídica semelhante a que é ofertada ao meio ambiente natural.
Com efeito, James Boyle defende a construção de um discurso de proteção ao

domínio público, este interpretado como um commons intelectual da humanidade para
contrabalancear a retórica de direitos de propriedade subjacente à “propriedade intelectual”. 469
Assim, da mesma forma que a idéia de movimento ambientalista serviu para

agregar um conjunto de diversos grupos de interesses – grupos focados na preservação de
animais, plantas, biodiversidade, preservação dos oceanos, preservação de parques nacionais,
etc – o discurso de um meio ambiente cultural comum ou de um domínio público poderia ser
a bandeira sob a qual diversos grupos de interesse cultural e científico – artistas,
programadores de computador, cientistas, organizações de consumidores – convergiriam na
busca de um sistema de propriedade intelectual mais equilibrado, em prol do acesso e da
difusão dos benefícios decorrentes da cultura e dos avanços científicos.
Ainda numa analogia com o direito ambiental, a preservação da “biodiversidade

cultural” necessita de mecanismos institucionais que promovam a criatividade e o livre fluxo
de informações. Na lição de Yochai Benkler: “How a society produces its information
environment goes to the very core of freedom. (…) Freedom depends on the information
environment that those individuals and societies occupy.” 470
469
BOYLE, James. The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain. In: Duke
Conference on the Public Domain. Law and Contemporary Problems. Volume 66, p. 33-74. Winter/Spring 2003.
p. 72.
470
BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and
Freedom. New Haven: Yale University Press, 2006. p. 129. Tradução livre: “Como a sociedade produz seu meio
ambiente informacional relaciona-se com o próprio núcleo da liberdade. (...) Liberdade depende do meio
ambiente informacional que indivíduos e sociedades ocupam.”
258
Observe-se que essa necessidade de tutela do meio ambiente cultural, também

possui um componente, tal qual o direito ambiental, de responsabilidade para as gerações
futuras. A Constituição Federal destaca no seu art. 225, caput:
Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações.
Nesse sentido,
(...) a defesa do meio ambiente está relacionada a um interesse intergeracional e com

necessidade de um desenvolvimento sustentável, destinado a preservar os recursos
naturais para gerações futuras, fazendo com que a proteção antropocêntrica do
passado perca fôlego, pois está em jogo não apenas o interesse da geração atual.
Assim sendo, este novo paradigma de proteção ambiental com vistas às gerações
futuras, pressiona um condicionamento humano, político e coletivo mais
consciencioso com relação às necessidades ambientais. 471
Essa idéia de que existe uma responsabilidade atual para com gerações futuras é
um paradigma que deve ser transplantado para o commons cultural. Com efeito, não é só o
meio ambiente físico ou natural que necessita de cuidados atuais para poder ser passado para
as gerações futuras.
Edmund Burke, em relevante trabalho sobre a Revolução Francesa, deixa claro

que a tessitura social não é pontual, mas sim um contínuo através da história, ligando as mais
diversas gerações:
Society is indeed a contract. (…) It is a partnership in all science; a partnership in all

art; a partnership in every virtue and in all perfection. As the ends of such a
partnership cannot be obtained in many generations, it becomes a partnership not
only between those who are living, but between those who are living, those who are
dead, and those who are to be born. 472
Nunca na história da humanidade houve uma apropriação privada tão intensa de

informações, conhecimentos, tecnologias e dos próprios significados culturais. Essa situação é
471
LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT. São Paulo, 2003.
p.74.
472
BURKE, Edmund. Reflections on The Revolution in France. 1790. Disponível em:
<http://socserv2.mcmaster.ca/~econ/ugcm/3ll3/burke/revfrance.pdf>. Acesso em 08/08/08. Tradução livre:
“Sociedade é realmente um contrato. (...) É uma parceria em toda a ciência; uma parceria em todas as artes; uma
parceria em toda virtude e em toda a perfeição. Como os objetivos dessa parceria não podem ser obtidos em
várias gerações, fica claro que essa parceria não é somente entre aqueles que estão vivos, mas entre aqueles que
estão vivos, aqueles que estão mortos e aqueles que estão por nascer.”
259
possível em virtude do desequilíbrio do sistema de propriedade intelectual, favorecendo os

titulares de direitos de propriedade, em detrimento dos interesses sociais. 473
Assim, é opinião deste trabalho que, da mesma forma que existe uma obrigação
constitucional para a preservação do meio ambiente em face das gerações futuras, também
deve existir uma obrigação constitucional em relação aos conhecimentos, práticas,
informações e tecnologias que compõem o horizonte cultural comum da humanidade.
Cada geração possui a obrigação para com as gerações futuras de repassar uma
cultura livre, onde os indivíduos possam ser ativos participantes na construção e utilização
dos objetos culturais e não meros consumidores passivos.
A construção dessa cultura demanda uma atuação presente, repensando-se o

sistema de propriedade intelectual para que possa atingir adequadamente o seu propósito
constitucional originário, levando-se em consideração, não só a geração atual, mas as
gerações futuras que irão trabalhar sobre o horizonte artístico e tecnológico legado como
herança cultural.
473
Conference march 2007. Disponível em: <http://www.ted.com/index.php/talks/larry_lessig_says_
the_law_is_strangling_creativity.html>. Acesso em: 08/08/08.
CONCLUSÃO
A propriedade intelectual deve ser vislumbrada como uma categoria de direitos

que lidam com a apropriação de bens imateriais, agregando o conjunto de regras aplicáveis à
tutela de informações, conhecimentos e outros bens oriundos do intelecto humano, além da
tutela da concorrência.
Todas as diversas doutrinas que se enquadram no conceito de propriedade

intelectual possuem notas características comuns que permitem sua classificação conjunta,
tais como: a imaterialidade dos objetos de proteção; o direito de exclusividade, a
expressividade econômica e a internacionalização do tratamento.
Dessa forma, a propriedade intelectual configura-se como um sistema de direitos,

voltado para delinear as hipóteses e limitações da apropriabilidade jurídica sobre bens
imateriais.
Existem várias teorias de justificação dos direitos de propriedade intelectual, cada

qual com uma linha de fundamentos peculiares, como: direitos naturais dos autores e
inventores; necessidade de reconhecimento social, teorias utilitaristas para promoção do
desenvolvimento cultural e tecnológico, dentre outras.
A adoção de determinada justificação é relevante para identificar a ideologia

subjacente que, por sua vez, determinará as formas e limites da tutela jurídica. Uma
concepção de direito natural, por exemplo, apontaria para um maior controle das criações e
uma duração perpétua dos direitos, aproximando os direitos patrimoniais dos direitos morais.
Uma justificação utilitarista, por outro lado, permitiria uma maior liberdade de conformação
legislativa do sistema e instrumentalização do mesmo frente aos interesses sociais.
Da história evolutiva do copyright (anglo-americano), do direito autoral (europeu-

continental) e da propriedade industrial, foi possível observar que a gênese da proteção aos
bens imateriais decorreu do interesse governamental de atrair novas tecnologias, de proteger
investimentos e de conceder monopólios sobre determinados comércios como forma de
controle e troca de favores.
A estreita relação com o comércio internacional é outro elemento que sugere uma
concepção mais pragmática do que as alicerçadas em considerações de reconhecimento moral
de autores e inventores.
262
A idéia da dignidade dos autores e dos inventores surgiu num momento histórico
posterior e, até os dias atuais, ainda é utilizada como forma de advogar uma progressiva
expansão dos direitos exclusivos, tanto em escopo como em duração.
Contrapondo esta lógica expansionista, há, no plano internacional, um contra-

movimento, liderado principalmente por países em desenvolvimento como Brasil, Índia e
Argentina. O intuito é harmonizar o sistema internacional de propriedade intelectual com os
interesses nacionais e locais, de forma a permitir um desenvolvimento efetivo.
Ganham destaques os mecanismos de flexibilização dos direitos de propriedade

intelectual, pois permitem às nações estabelecer, nas suas legislações internas, restrições aos
direitos dos titulares de bens imateriais em favor de interesses coletivos e sociais.
Esses conflitos demonstram o expressivo impacto que o sistema de propriedade

intelectual possui sobre a produção e difusão da cultura, esta entendida como o conjunto de
conhecimentos e práticas das coletividades; artes; conhecimentos técnico-científicos e todas
as manifestações dos diversos grupos formadores da sociedade.
A interação se dá desde os estímulos à criação e produção de bens imateriais,

passando pelo controle sobre as utilizações das obras, chegando até as formas possíveis de
preservação para as gerações futuras.
Portanto, para a definição legislativa de uma política que maximize os efeitos

sociais benéficos do sistema de propriedade intelectual, é preciso entender o comportamento
econômico dos bens imateriais e dos efeitos da atribuição de direitos exclusivos sobre os
mesmos.
Embora tanto os direitos de propriedade intelectual como os direitos tradicionais

de propriedade possam ser decompostos analiticamente em direitos de exclusividade ou de
utilização exclusiva sobre recursos econômicos, faz-se necessária uma lógica própria na
forma de tratamento jurídico para a consecução dos objetivos constitucionalmente prescritos.
Os bens intelectuais apresentam características que os enquadram no conceito

econômico de “bens públicos”, ou seja, são possuidores das notas distintivas de não-
rivalidade e não-exclusividade. Não é necessário preocupar-se com o esgotamento de um bem
imaterial, nem o condicionamento da utilização, pois esta poderá ser simultânea por diversos
usuários, sem exaurir o recurso.
263
Essa facilidade de reprodução ou utilização após a criação do bem, se não

regulada, poderá servir como um incentivo para que outros simplesmente utilizem a
informação ou conhecimento (free-riding) sem incorrer em qualquer dos custos relativos ao
desenvolvimento.
A ordem jurídica procura resolver a questão através de uma exclusividade

artificial, que tanto garante o incentivo para o desenvolvimento de determinada tecnologia,
como evita a utilização indevida por terceiros. Permite-se ao autor ou inventor controlar a
utilização da obra ou conhecimento e, conseqüentemente, cobrar pelo acesso a preços
supracompetitivos. Esses preços acima do custo marginal ocasionam uma massa perdida
(dead weight loss) de consumidores que teriam acesso ao produto ou informação se o custo
fosse reduzido pela competição no mercado.
A justificativa racional-econômica para permitir esse ônus social é de que, no

longo prazo, a existência de direitos exclusivos irá induzir a uma produção de bens
intelectuais que representem um ganho maior do que o custo suportado.
A exclusividade, portanto, deveria ser tão somente a necessária em escopo e

duração para garantir o incentivo adequado aos autores e inventores para produzirem em
quantidade suficiente para atender às necessidades sociais. Além desse limite, redunda-se na
imposição de um custo social injustificado. Previnem-se até mesmo novas criações que
poderiam ser realizadas, caso outros autores e inventores tivessem acesso aos conhecimentos
protegidos.
Os direitos de propriedade intelectual, portanto, consubstanciam a forma como a

sociedade lida com essa tensão fundamental entre os incentivos necessários à produção do
conhecimento e os limites ao controle dos autores e inventores em favor do interesse social no
desenvolvimento cultural e tecnológico acessível.
Logo, essa contraposição de interesses revela a necessidade de se obter um

equilíbrio adequado, que é elemento indispensável à funcionalidade social dos direitos de
propriedade intelectual. Tanto na ordem jurídica internacional, como no ordenamento jurídico
pátrio, os direitos de propriedade intelectual são vislumbrados como sendo construídos pela
sociedade e possuindo, portanto, uma função social.
A efetivação dessa função social é pano de fundo para diversas questões

polêmicas, tais como licenciamentos compulsórios, proteção da biodiversidade e dos
264
conhecimentos tradicionais associados; acesso à cultura; restrições e limitações aos direitos

autorais; liberdades dos usuários no ambiente digital.
Embora tais temas sejam usualmente pesquisados e tratados de forma separada,

em verdade, todos são representativos do problema fundamental que é o correto
balanceamento constitucional da propriedade intelectual.
A perspectiva dos tratados internacionais, por sua vez, aponta para a percepção de
um dúplice direito humano. O direito de gozar de proteção dos interesses morais e
patrimoniais decorrentes de obras artísticas e científicas e o direito de participar da vida
cultural e beneficiar-se dos avanços tecnológicos da sociedade.
Esses direitos assistem a todos os indivíduos ao mesmo tempo. Todos são

potenciais criadores, como também membros de uma coletividade na qual foi produzido um
novo conhecimento. Há uma necessária simbiose entre as novas criações e o horizonte
cultural, artístico e tecnológico, comum no qual o criador se insere. Ambos igualmente
importantes na dialética criativa. O equilíbrio da conjugação desses dois direitos dentro do
sistema de propriedade intelectual passa a ser a peça chave para a realização de sua função
social.
Esse equilíbrio tem sido comprometido pela expansão dos direitos de propriedade
intelectual em escopo e duração, bem como pela sua utilização abusiva por parte dos titulares,
escudados na retórica de proteção à propriedade dos autores e inventores.
Para a correção do desequilíbrio, é preciso reformular o discurso sobre

propriedade intelectual para destacar a importância de um espaço comum, de titularidade
difusa, permitindo o livre fluxo de informações e conhecimentos.
A importância do equilíbrio possui dignidade constitucional no ordenamento

jurídico brasileiro. O princípio da unidade da constituição comanda uma interpretação
harmoniosa dos dispositivos assecuratórios do art. 5º com os diversos outros valores que
ressalvam a liberdade e o acesso aos bens intelectuais e culturais.
É possível dizer, portanto, que a constitucionalidade material dos direitos de

propriedade intelectual está indissociavelmente ligada ao seu equilíbrio, ou seja, na
conjugação proporcional e razoável dos diversos interesses constitucionais existentes.
As constantes mudanças às quais estão sujeitos os paradigmas tecnológicos

justificam a deferência à legislação ordinária para permitir uma constante atualização dos
265
limites, dentro do processo democrático. Essa deferência, todavia, não desobriga o respeito a
um juízo material de constitucionalidade do equilíbrio proposto.
Faz-se necessário, portanto, uma constante reconstrução dos direitos de

propriedade intelectual de acordo com a moldura axiológica constitucional considerada em
sua integralidade, não apenas na ótica patrimonialista ou individualista normalmente
associada a esta.
O sistema não pode ser utilizado como uma simples maneira de preservação de
modelos de negócio ou como forma de permitir novas oportunidades para acumulações de
capital, dissociado de uma pauta informativa ética. Transpor uma ótica de direitos humanos
serve para suprir o norte moral no qual deve pautar-se a interpretações dos direitos de
propriedade intelectual, voltando-se sempre para um desenvolvimento humano e eqüitativo
dos indivíduos e das nações.
Frente à diversidade de implicações que os direitos de propriedade intelectual têm

sobre a efetividade de direitos fundamentais e de valores constitucionais, é possível dizer que
o equilíbrio constitucionalmente previsto torna-se um comando tanto para os legisladores na
hora de elaboração das leis, como para os julgadores na hora de aplicação e ponderação
concreta e também para os administradores no momento da definição de políticas públicas
correlatas.
Muitas das questões debatidas na sociedade e nos projetos de lei analisados ao

longo do trabalho tendem a posicionamentos extremos. Entretanto, as verdadeiras soluções
residem em uma maior investigação dos casos concretos, para talhar adequadamente a
proteção jurídica ao objeto de tutela. Não se tratam apenas de problemas meramente jurídicos,
demandando uma interdisciplinaridade ampla para sua compreensão.
A relevância do sistema de propriedade intelectual para a tutela da cultura, que é

ubíqua em relação ao ser humano, sendo até mesmo constitutiva deste, sugere um paralelo
com a tutela do meio ambiente.
Deve-se reconhecer que, da mesma forma que existe um direito fundamental a um

meio ambiente equilibrado e preservado, é possível construir, com base numa interpretação
constitucional, a idéia de um meio ambiente cultural ou intelectual, cujo equilíbrio reside
exatamente na dinâmica adequada do controle pelos titulares e do acesso pela sociedade.
A transposição de cânones do direito ambiental para a propriedade intelectual

encontra diversas aplicações. Especialmente de traduzir para a propriedade intelectual a idéia
266
do direito a um meio ambiente equilibrado como um direito difuso da coletividade a um

ambiente cultural ou intelectual onde o acesso não seja desnecessariamente limitado em favor
da apropriação individual do conhecimento.
A dignidade constitucional do meio ambiente deve ser transportada para a seara

intelectual como a dignidade do domínio público e dos conhecimentos compartilhados da
sociedade, sejam eles apropriados ou não.
A idéia de função social da propriedade ganharia ainda um reforço na idéia de seu

papel ambiental, rechaçando-se os usos que não contribuíssem de forma efetiva para a
ampliação e proteção desse meio ambiente intelectual ou cultural.
A conclusão principal deste trabalho é que a propriedade intelectual

consubstancia-se uma escolha social. É a forma jurídica como a sociedade lida com a
produção e difusão de conhecimentos e informações, portanto, possuindo severas implicações
sobre os mais diversos bens e valores constitucionais.
Informação, conhecimento e cultura são partes vitais de qualquer sociedade que se

pretende plural, democrática, justa e solidária. Trata-se, portanto, de uma responsabilidade
materialmente constitucional, tão importante como a preservação dos recursos naturais.
Sendo uma escolha social, além de racional, deverá ser a mais adequada para
preservar os valores fundamentais da sociedade. Enquanto escolha, da mesma forma que em
relação ao meio ambiente, deverá levar em consideração na sua formulação os interesses, e
mesmo necessidades, das gerações futuras de desfrutar de uma herança cultural – artística,
científica e tecnológica – rica, farta e acessível.
REFERÊNCIAS
ABRÃO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. São Paulo: Editora Brasil, 2002.
_______. Conhecimento, Pesquisa, Cultura e os Direitos Autorais. In: ADOLFO, Luis

Gonzaga; WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual – Estudos
em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 165-182.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
ANDERSON, Jerry L. Comparative Perspectives on Property Rights: The Right to Exclude.

Journal of Legal Education. Vol. 56. No. 3. p. 1-12. 2006.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa

de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.
ARAÚJO, Sérgio Luiz Souza. O Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 e sua

ideologia. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 36 n. 143. p. 5-14. jul./set.
1999.
ARRUDA, Gustavo Fávaro; CERDEIRA, Pablo de Camargo. Patentes de Medicamentos e

Saúde Pública. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Vol.
139. p. 189-201. jul/set 2005.
ASCARELLI, Tullio. Panorama de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1947. p. 200.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
_______. Direito da Internet e da Sociedade da Informação. Rio de Janeiro: Forense,

2002.
_______. Direito intelectual, exclusivo e liberdade. Revista da ESMAFE – Escola de

Magistratura Federal da 5ª Região. Pernambuco, nº 3. p. 125-145. 2002.
_______. Prefácio. In: CRIBARI, Isabela (org.). Produção Cultural e Propriedade

Intelectual. Recife: Fundação Joaquim Nabuco – Editora Massangana, 2006. p. 14-17.
268
_______. A Função Social do Direito de Autor e as Limitações Legais. In: ADOLFO, Luis
Gonzaga; WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual – Estudos
em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p. 85-111.
AVANCINI, Helenara Braga. Direitos Humanos Fundamentais na Sociedade da
Informação. Grupo de Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional da PUCRS.
Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1937/1/Direitos_Humanos_Fundamentais.pdf>.
Último acesso em 13.07.08.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios

jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003.
BACA, Megan Ristau. Barriers to Innovation: Intellectual Property Transaction Costs in

Scientific Collaboration. Duke Law & Technology Review. Vol. 4. 2006. Disponível em:
BARBOSA, Denis Borges. Bases constitucionais da propriedade intelectual. Revista da

ABPI. Rio de Janeiro, n. 59, p. 16-39, jul/ago. 2002.
_______. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003. vol. 1.
_______. Usucapião de Patentes e Outros estudos de Propriedade Intelectual. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2005.
_______. Direito da Inovação – Comentários à Lei 10.973/2004, Lei Federal de Inovação.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
_______. Domínio Público e Patrimônio Cultural. In: ADOLFO, Luis Gonzaga;

WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual – Estudos em
Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p. 1-47.
_______. Direito ao desenvolvimento, inovação e a apropriação das tecnologias. Revista

Jurídica. Brasília, v. 8, n. 83, p.31-50, fev./mar., 2007.
_______. Direito Autoral – Apresentações Gratuitas. Disponível em:

<http://denisbarbosa.addr.com/88.DOC>. Acesso em: 08/08/08.
BARNES, Peter. Capitalism 3.0. San Francisco: Berret-Koehler Publishers, Inc. 2006.
269
BARROS RODRIGUES, Maria Lúcia. Do Regime da Propriedade Intelectual e o

Empregado Inventor. Biblioteca Digital da APDI – Associação Portuguesa de Direito
Intelectual. Disponível em: <http://www.apdi.pt/>. Acesso em: 24/04/08.
BARROSO, Luis Roberto.; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 232, p. 141-176. 2003.
BARZEL, Yoram. Economic Analysis of Property Rights – Political Economy of

Institutions and Decisions. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2003.
BASSO, Maristela. O direito internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2000.
_______. A proteção da propriedade intelectual e o direito internacional atual. Revista de

Informação Legislativa. Brasília a. 41. n. 162. p. 287-310. abr./jun. 2004.
_______. Propriedade Intelectual na era Pós-OMC. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2005.
BÉCOURT, Daniel. The French Revolution and author’s rights: words a new universalism.
In: UNESCO Copyright Bulletin. Vol. XXIV. nº 4. p. 3-12. 1990.
BELL, Abraham; PARCHOMOVSKY, Gideon. What Property Is. University of

Pennsylvania Law School ILE – Institute for Law and Economics. Research Paper nº 04-05.
2004. Disponível em: <http://works.bepress.com/abraham_bell/5>. Acesso em: 08/08/08.
BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks: How Social Production Transforms

Markets and Freedom. New Haven: Yale University Press, 2006.
BERCOVICI, Gilberto. A problemática da constituição dirigente: algumas considerações

sobre o caso brasileiro. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 36 n. 142 p. 35-
52. abr./jun. 1999.
_______. O princípio da unidade da Constituição. In: Revista de Informação Legislativa.

Brasília a. 37 n. 145. p. 95-99. jan./mar. 2000.
270
_______. Soberania e Constituição: Para uma crítica do Constitucionalismo. São Paulo:

Quartier Latin, 2008.
BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture – The Political Economy of Intellectual

Property. Oxford: Westview Press, 1996.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
_______. Contornos atuais do direito de autor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992.
BODIN DE MORAES, Maria Celina. O Princípio da Solidariedade. Instituto de Direito

Civil. Disponível em: <http://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca9.pdf>. Acesso em:
08/08/2008.
BOLLIER, David. Silent Theft – The private plunder o four common wealth. New York:
Routledge, 2003.
_______. Brand Name Bullies – The Quest to Own and Control Culture. New Jersey:
John Wiley & Sons, Inc., 2005.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
BORTEN, George Alberto. Inovação e Educação Tecnológica: O Caso das Patentes.

Dissertação de Mestrado. Mestrado em Tecnologia. Centro Federal de Educação Tecnológica
de Minas Gerais – CEFET/RJ. 2006.
BOYLE, James. The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public
Domain. In: Duke Conference on the Public Domain. Law and Contemporary Problems.
Volume 66, p. 33-74. Winter/Spring 2003.
BUAINAIN, Antonio Márcio. CARVALHO, Sérgio Paulino. Propriedade intelectual em um

mundo globalizado. In: PARCERIAS ESTRATÉGICAS. Nº 9. Outubro/2000. p.145-153. p.
148. Disponível em: <http://ftp.unb.br/pub/download/ipr/rel/parcerias/2000/1918.pdf>.
Último Acesso em 21.08.2006.
271
BULZICO, Bettina Augusta Amorim. Evolução da Regulamentação Internacional da

Propriedade Intelectual e os Novos Rumos Para Harmonizar a Legislação. Revista Direitos
Fundamentais & Democracia. Unibrasil. Vol 1. 2007. Disponível em:
<http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br>. Acesso em: 25.07.08
BURKE, Edmund. Reflections on The Revolution in France. 1790. Disponível em:

<http://socserv2.mcmaster.ca/~econ/ugcm/3ll3/burke/revfrance.pdf>. Acesso em 08/08/08.
CABRAL, Plínio. A nova lei de direitos autorais: comentários. 4. ed. São Paulo: Harbra,
2003.
CAMPOS DA SILVA, Guilherme Amorim. Direito Fundamental ao Desenvolvimento

Econômico Nacional. São Paulo: Método, 2004.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.

Coimbra: Almedina, 2003.
CARBONI, Guilherme C. Conflitos entre Direito de Autor e Liberdade de Expressão, Direito

de Livre Acesso à Informação e à Cultura e Direito ao Desenvolvimento Tecnológico.
Revista da ABPI, Rio de Janeiro. nº 85. Nov/Dez 2006. p. 38-53.
CARNEIRO, Ana Cláudia Mamede. Acesso a recursos genéticos, conhecimentos tradicionais

associados e repartição de benefícios. Revista da ABPI, Rio de Janeiro. Vol. 88. Mai/jun.
2007. p. 3-16.
CARPANEZ, Juliana. Entenda a polêmica sobre o impacto da lei de crimes cibernéticos.

Globo Notícias. Publicada em 21/07/2008. Disponível em:
<http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/>. Acesso em: 08/08/2008.
CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 4.

ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1946. Vol. V.
CARVALHO, Adão. Racionalidade econômica dos direitos de propriedade intelectual.

Documento de Trabalho nº 2004/10. Universidade de Évora - Departamento de Economia.
Disponível em: <http://www.decon.uevora.pt>. Acesso em: 17/06/08.
CARVALHO, Nuno Tomaz Pires. O sistema brasileiro de patentes: o mito e a realidade.

Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Ano XXII, n. 52, p. 34-43, Out/Dez. 1983.
272
_______. As origens do Sistema Brasileiro de Patentes. Revista da ABPI, São Paulo, n. 92,
3-20, jan/fev. 2008.
CERQUEIRA, João Gama. Tratado da propriedade industrial. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1982. vol. 1.
CHAKRABARTY, Ananda M.; Patenting Life Forms – From Concept to Reality. In:
MAGNUS, David; CAPLAN, Arthur e MCGEE, Glenn (eds.). Who Owns Life? New York:
Prometheus Books, 2002. p. 17-24.
CHAVES, Antônio. Criador da obra intelectual. São Paulo: LTr, 1995.
CHRISTIE, Andrew; WALLER, Sophie; WEATHERALL, Kimberlee. Exportando os

dispositivos da “US Digital Millennium Copyright Act” por meio de acordos de livre-
comércio. In: RODRIGUES JR, Edson Beas; POLIDO, Fabrício. (Orgs.). Propriedade
Intelectual – Novos Paradigmas Internacionais, Conflitos e Desafios. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2007. p. 185-200.
CLÈVE, C. M.; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. Algumas Notas sobre a Colisão de
Direitos Fundamentais. Caderno da Escola de Direito e Relações Internacionais das
Faculdades do Brasil, Curitiba, v. 1, n. 1, p. 20-42, 2002.
COELHO, Fábio Ulhoa. A Análise Econômica do Direito. In: DIREITO nº 2 – Programa

de Pós-graduação em Direito da PUC/SP. São Paulo: Max Limonad, 1995. p. 154-170.
COLANGELO, Giuseppe. Avoiding the Tragedy of the Anticommons: Collective Rights

Organizations, Patent Pools and the Role of Antitrust. LUISS Law and Economics Lab
Working Paper No. IP-01-2004. Roma. 2004. Disponível em: <http://www.law-
economics.net/public/patent%20pool.pdf>. Acesso em: 16/06/08.
COLE, Daniel H; GROSSMAN, Peter Z. The Meaning of Property Rights: Law versus
Economics? Land Economics. Vol. 78. No. 3. p. 317-330. 2002.
CONSUMERS INTERNATIONAL. Copyright and Access to Knowledge: Policy

Recommendations on Flexibilities in Copyright Laws. Kuala Lumpur: Consumers
International. 2006.
COOK, Curtis. Patents, Profits & Intellectual Property – How intellectual property rules
the global economy. London: Kogan Page, 2004.
273
COOTER, Robert D.; ULEN, Law and Economics. 3. ed. Massachusetts: Addison Wesley
Longman, Inc., 2000.
CORDER, Solange; SALLES-FILHO, Sérgio. Aspectos conceituais de financiamento à

inovação. Revista Brasileira de Inovação. Vol. 5, p. 33-76. jan/jul. 2006.
CORREA, Carlos M. Intellectual property rights, the WTO and developing countries: the
TRIPS agreement and policy options. London: Zed Books, 2000.
CRUZ, Adriana Alves dos Santos. A Licença Compulsória como Instrumento de Adequação
da Patente a sua Função Social. Revista da ABPI, Rio de Janiero. n 80. p. 45-55. jan/fev
2006.
DAMSTEDT, Benjamin G. Limiting Locke: A Natural Law Justification for the Fair Use
Doctrine. Yale Law Review. Issue 5. Vol. 112. p. 1179-1221. 2003.
DAVID, Paul A. The Evolution of Intellectual Property Institutions and the Panda’s
Thumb. Meetings of the International Economic Association in Moscow. Agosto/1992.
Disponível em:
<http://www.compilerpress.atfreeweb.com/Anno%20David%20Evolution%20of%20IP%20In
stitutions%201992.htm>. Acesso em: 03.07.08.
DEMSETZ, Harold. Towards a Theory of Property Rights. American Economic Review.

Vol. 52. Issue nº 2. P. 347-359. 1967.
DI BLASI, Gabriel. A propriedade industrial: os sistemas de marcas, patentes e desenhos

industriais analisados a partir da Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
DIAS, Eduardo Rocha. Os Limites às Restrições de Direitos Fundamentais na Constituição

Brasileira de 1988. Revista AGU. Ano V. Nov/2005.
DINIZ, Davi Monteiro. Propriedade industrial e segredo em comércio. Belo Horizonte:

Del Rey, 2003.
DOMINGUES, Douglas Gabriel. Direito industrial: patentes. Rio de Janeiro: Forense,

1980.
274
DRAHOS, Peter. Negotiating Intellectual Property Rights. In: Global Intellectual Property
Rights: Knowledge, Access and Development. DRAHOS, Peter; MAYNE, Ruth (ed.). New
York: Palgrave Macmillan, 2006. p. 161-182.
_______. The Universality of Intellectual Property Rights: Origins and Development.

WIPO Papers. Disponível em: <http://www.wipo.int/>. Acesso em:08/08/08.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
EBERT, Chamoun. Instituições de Direito Romano. 4. ed. São Paulo: Forense, 1962.
EDVINSSON, Leif; MALONE, Michael S. Capital Intelectual: descobrindo o valor real

de sua empresa pela identificação de seus valores internos. São Paulo: Makron Books,
1998.
FALCÃO, Joaquim, PEREIRA DE SOUSA, Carlos Affonso; ARGUELHES, Diego

Werneck. A Constituição e o software livre. In: FALCÃO, Joaquim; LEMOS, Ronaldo
(Coords.). DIREITO DO SOFTWARE LIVRE E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Fundação Getúlio Vargas FGV- Direito Rio. Disponível em:
http://people.oii.ox.ac.uk/thompson/wp-
content/uploads/2008/02/direitodosl_e_administracaopublica.pdf>. Acesso em: 08/08/2008.
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Tributação e Mudança Social. Rio de Janeiro: Ed. Forense,
1981.
FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expressão e Comunicação. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2004.
FERREIRA DE MELO, Marco Antônio Machado. A tecnologia, direito e solidariedade. In:

ROVER, Aires José (org.). Direito, Sociedade e Informática: limites e perspectivas da
vida digital. Florianópolis: Fundação Boiteux. 2000.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 3a

ed. São Paulo: Saraiva, 2000. Vol. 1.
FERREIRA, Simone Nunes. Direito de propriedade: nas Constituições brasileiras e do

Mercosul. Revista Jurídica. Brasília. Vol. 8. nº. 83. p.180-192. fev./mar. 2007.
275
FISHER, William W. The Growth of Intellectual Property: A History of the Ownership

of Ideas. Berkman Center for Internet and Society. Harvard University. Disponível em:
<http:cyber.law.harvard.edu/property99/history.html>. Acesso em: 08/08/08.
FORGIONI, Paula A. Análise Econômica do Direito (AED): Paranóia ou Mistificação?

Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Vol. 139. p. 242-256.
jul/set 2005.
FURTADO, Emmanuel Teófilo. Direitos Humanos e o Princípio da Dignidade da Pessoa

Humana. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. Fortaleza. Ano 6, Vol. 6, n.
6, p. 103-120, 2005.
GANDELMAN, Henrique. Guia básico dos direitos autorais. Rio de Janeiro: Editora
Globo, 1982.
GANDELMAN, Silvia Regina Dain. Propriedade Intelectual e Patrimônio Cultural

Imaterial. In: Anais do Seminário Patrimônio Cultural e Propriedade Intelectual: proteção do
conhecimento e das expressões culturais tradicionais. Belém/PA, 13-15 de out. 2004.
MOREIRA, Eliane; BELAS, Carla Arouca; BARROS, Benedita; PINHEIRO, Antônio.
(Orgs.). p. 211-222. Belém: CESUPA/MPEG. 2005.
GARCIA, Balmes Vega. Direito e Tecnologia – Regime Jurídico da Ciência, Tecnologia e

Inovação. São Paulo: LTr, 2008.
GARRAFA, Volnei. PORTO, Dora. Bioética, poder e injustiça: por uma ética de intervenção.
In: GARRAFA, Volnei. PESSINI, Leo. (Org.). Bioética, poder e injustiça. São Paulo:
Loyola, 2003. p. 35-44.
GASPARINI, Bruno. Uma Análise Crítica dos Paradigmas Jurídicos e Econômicos no

Atual Contexto Sócio-Político Ambiental que Fundamenta a Utilização da Transgenia
na Agricultura Brasileira. Dissertação de Mestrado. Mestrado em Direito. Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Paraná. Curitiba. 2005. p. 193-194.
GASTALDI, J. Petrelli. Elementos de economia política. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
GELLER, Paul Edward. Copyright history and the future: What's culture got to do with it?
Journal of the Copyright Society of the USA. Vol. 47. p. 209-264. 2000.
276
GERVAIS, Daniel J. The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from

the Very Old and the Very New. Fordham Intellectual Property Media & Entertainment
Law Journal. Vol. 12. Book 4. p. 929-990. 2002.
_______. Em busca de uma nova norma internacional para os direitos de autor: O “Teste dos
Três Passos” Reversos. In: RODRIGUES JR, Edson Beas; POLIDO, Fabrício (Orgs.).
Propriedade Intelectual – Novos Paradigmas Internacionais, Conflitos e Desafios. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2007. p. 201-232.
GINSBURG, Jane. A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and
America. In: SHERMAN, B.; STROWEL, A. (Eds). Of Authors and Origins: Essays on
Copyright Law. Oxford: Oxford University Press, 1994. P. 131-159.
GOLD, E. Richard; CASTLE, David; CLOUTIER, L. Martin. Agrobiotecnologia nos

tribunais: patentes, privilégios e presunções. In: RODRIGUES JR, Edson Beas; POLIDO,
Fabrício. (Orgs.). Propriedade Intelectual – Novos Paradigmas Internacionais, Conflitos
e Desafios. Rio de Janeiro: Elsevier. 2007. p. 275-300.
GOLDSTEIN, Paul. Copyright’s Highway – From Gutenberg to the Celestial Jukebox.

California: Stanford University Press, 2003.
GOMES, Orlando. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Forense, 1962.
GORDON, Wendy J. Intellectual Property. In: CANE, Peter; TUSHNET, Mark (eds.) The
Oxford Handbook of Legal Studies. Oxford,UK: Oxford University Press, 2003. cap. 28. p.
617-646.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006.
GRAU-KUNTZ, Karin. Direito de Patentes – Sobre a interpretação do Artigo 5º, XXIX

da Constituição brasileira. Artigos da ABPI – Associação Brasileira de Propriedade
Intelectual. Disponível em: <http://www.ibpi.org.br/d_pat.html>. Acesso em: 14.07.08.
GUEIROS JUNIOR, Nehemias, O direito autoral no show business: tudo o que você
precisa saber. Rio de Janeiro: Gryphus, 2000. vol. 1.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São

Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.
277
GUERRA, Sidney.; EMERIQUE, Lília M. B.. Hermenêutica dos Direitos Fundamentais.

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, n. 7, p. 295-331. dez/2005.
GUIBAULT, Lucie. Wrapping Information in Contract: How Does it Affect the Public
Domain? In: GUIBAULT, L; HUGENHOLTZ, P.B. (eds). The Future of the Public
Domain. Amsterdam: Kluwer Law International, 2006. p. 87-104.
HAMMES, Bruno Jorge. O Direito da Propriedade Intelectual. 2. ed. São Leopoldo:

Editora Unisinos, 1998.
HARDIN, Garret. The Tragedy of the Commons. Science Magazine. nº 162. p. 1243-1248.
1968.
HEINEMANN, Andreas. Antitruste Internacional e Propriedade Intelectual. In: RODRIGUES

JR, Edson Beas; POLIDO, Fabrício. (Orgs.). Propriedade Intelectual – Novos Paradigmas
Internacionais, Conflitos e Desafios. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 437-461.
HELFER, Laurence. Toward a human rights framework for Intellectual Property. University
of California – UCDavis Law Review. Vol. 40. Issue 3. 2006. p. 971-1020.
HELLER, Michael A. The Tragedy of Anticommons – Property in the Transition from Marx
to Markets. Harvard Law Review. Vol. 111. nº. 3. p. 621-688. 1998.
HELLER, Michael; EISENBERG, Rebecca S. Can Patents Deter Innovation? The

Anticommons in Biomedical Research. Science Magazine. Vol. 280. p. 698-701. 1998.
HIMMA, Kenneth. The Justification of Intellectual Property: Contemporary

Philosophical Disputes. Berkeley Center for Law and Technology. Paper 21. 2006.
Disponível em: <http://repositories.cdlib.org-/bclt/lts/21>. Acesso em: 06/06/2008.
HUGHS, Justin. Locke’s 1694 Memorandum (and more Incomplete copyright

historiographies). Benjamin N. Cardozo School of Law. Working Paper No. 167. 2006.
Disponível em: <http://www.law.cardozo.edu/>. Acesso em: 08/08/08.
HYDE, Lewis. Frames from the Framers: How America’s Revolutionaries Imagined
Intellectual Property. Berkman Center for Internet and Society. Harvard University.
Disponível em: <http:cyber.law.harvard.edu/
files/2005_LewisHyde_FramesfromtheFramers_0.>. Acesso em: 13.07.08.
278
KASPER, Wolfgang. Economic Freedom & Development - An essay about property

rights, competition, and prosperity. New Delhi: Centre for Civil Society, 2002.
KNOWLTON, Brian. U.S. Plays It Tough on Copyright Rules. International Herald

Tribune. Disponível em: <http://www.iht.com/articles/2005/10/03/business/iprtrade.php>.
Acesso em: 01/08/07.
LABRUNIE, Jacques. Direito de Patentes. São Paulo: Manole, 2006.
LEITE, José Rubens. Dano Ambiental: do individual ao coletivo e extrapatrimonial. RT.

São Paulo, 2003. p.74.
LEMLEY, Mark A. Ex Ante Versus Ex Post Justifications for Intellectual Property.

University of California – Berkeley. Public Law and Legal Theory Research Paper Series.
Paper No. 144. Disponível em: <http://www.ssrn.com>. Acesso em: 08/08/08.
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2005.
LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas – The Fate of the Commons in a Connected
World. New York: Vintage Books, 2002.
_______. Free Culture – The Nature and Future of Creativity. New York: Penguin Books,
2005.
_______. Code 2.0. New York: Basic Books, 2006.
_______. How creativity is being strangled by the law. Technology, Entertainment, Design
Conference march 2007. Disponível em: <http://www.ted.com/index.php/talks/
larry_lessig_says_the_law_is_strangling_creativity.html>. Acesso em: 08/08/08.
LÉVÊQUE, François; MÉNIÈRE, Yann. The Economics of Patents and Copyright. Paris:
Berkley Eletronic Press, 2004.
LIMA ASSAFIM, João Marcelo. A transferência de tecnologia no Brasil. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2005.
LIMA RODRIGUES, Francisco Luciano. O Direito ao patrimônio cultural preservado – um

direito e uma garantia fundamental. Revista Pensar, Fortaleza, p. 52-61, abr. 2007.
279
LIMA, Francisco Gérson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo. São

Paulo: Malheiros, 2002. p. 22.
LIMA, George Marmelstein. Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e

Culturais. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará.
Fortaleza. 2005.
LINDSAY, David. The law and economics of copyright, contract and mass market
licences. Sydney: Centre for Copyright Studies – Australian Copyright Council, 2002.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martin
Claret, 2002. p. 38.
LOPES, Ana Maria D’Ávila. Os limites ao poder de legislar em matéria de direitos

fundamentais. Nomos - Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, Fortaleza, v.
22, n. jan/dez, p. 55-70, 2003.
_______. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Revista de

Informação Legislativa, Brasília, ano 41, n. 164, p. 7-15. out-dez. 2004.
LUECK, Dean; MICELI, Thomas J. Property Law. University of Arizona Legal Studies.
Discussion Paper nº 06-19. 2006. Disponível em: <http://www.arizona.law.edu>. Último
acesso em 10/06/08.
MACDONALD, Stuart. Exploring the Hidden Costs of Patents. In: DRAHOS, Peter;
MAYNE, Ruth (ed.). Global Intellectual Property Rights: Knowledge, Access and
Development. New York: Palgrave Macmillan, 2006. p. 13-39.
MACHADO, Jorge. Desconstruindo “Propriedade Intelectual”. Revista Observatório OBS*.

Vol. 2, n. 1. 2008. Disponível em: <http://obs.obercom.pt/index.php/obs/issue/view/10>.
Acesso em: 08/08/08
MARCHESAN, Ana Maria Moreira. A tutela do patrimônio cultural sob o enfoque do

direito ambiental, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
MARTINI, Paula. Festival do Rio sedia acalorado debate sobre proteção de obras
audiovisuais. Disponível em: <http://www.direitodeacesso.org.br/Festival-do-Rio-sedia-
acalorado>. Acesso em: 30/07/08.
280
MCLEOD, Kembrew. Freedom of Expression – Resistance and Repression in the Age of

Intellectual Property. Minneapolis: University of Minessota Press, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas Limitações: Breves Reflexões. In:
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. p.
197-322.
MERGES, Robert P.; GINSBURG, Jane C. Foundations of Intellectual Property. New

York: Foundation Press, 2004.
MICHELMAN, Frank I. Property, Utility and Fairness: Comments on the Ethical Foundations
of Just Compensation Law. Harvard Law Review. Vol. 80. nº 6. p. 1165-1258. 1982.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil - Direito das coisas. 32. ed. São
Paulo: Saraiva, 1995.
MOORE, Adam D. Intellectual Property, Innovation, and Social Progress: The Case Against
Incentive Based Arguments. Hamline Law Review. Vol. 26. Issue 3. p. 602-630. 2003. p.
607.
MOSSOFF, Adam. What is Property? Putting the Pieces Back Together. Arizona Law
Review. Vol. 45. p. 371-443. 2003.
NOZICK, Robert. Anarchy, state and utopia. New York: Basic Books, 1974. p. 174.
NUSDEO, Fábio. Curso de Economia – Introdução ao Direito Econômico. 4. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
OLIAR, Dotan. Making Sense of the Intellectual Property Clause: Promotion of Progress as a
Limitation on Congress’s Intellectual Property Power. The Georgetown Law Journal. Vol.
94. p. 1771-1845. 2006.
OLSEN, Ana Carolina Lopes. A Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais frente à
Reserva do Possível. Dissertação de Mestrado. Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paraná. Curitiba. 2006.
OSWALD, Maria Cecília; LEONARDOS, Luiz. Direitos de Patentes – Uma proposta de

filtragem constitucional. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, Vol. 86. p. 3-17. jan/fev 2007.
281
PALMER, Tom G. Are Patents and Copyrights Morally Justified? The Philosophy of
Property Rights and Ideal Objects. Harvard Journal of Law & Public Policy. Vol. 13. Issue
3. p. 817-865. 1990.
PARISI, Francesco; SCHULZ, Norbert; DEPOORTER, Ben. Duality in Property:

Commons and Anticommons. Würzburg Economic Papers. Universität Würzburg. 2000.
PAULRE, Bernard E. Is the New Economy a Useful Concept? Paris 1 CNRS ISYS
Working Paper No. 2000-5. Setembro/2000. Disponível em:
<http://econpapers.repec.org/paper/halwpaper/halshs-00226422_5Fv1.htm.> Acesso em:
08/08/08.
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Madri:

Universidad Carlos III, 1999.
PEREIRA DE SOUZA, Carlos Affonso. Considerações Introdutórias sobre Direito

Autoral e Acesso ao Conhecimento. Disponível em:
<http://www.culturalivre.org.br/artigos/Carlos-Affonso-DA-A2k.pdf.>. Acesso em: 08/08/08.
PEREIRA, Luiz Fernando C. Tutela Jurisdicional da Propriedade Intelectual: Aspectos

Processuais da Lei 9.279/96. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais.

Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
PERELMAN, Michael. Steal this Idea – Intellectual Property Rights and the Corporate
Confiscation of Creativity. New York: Palgrave Macmillan, 2004.
PÉREZ LUÑO, Antônio-Henrique. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madri: Tecnos,

2007.
PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito industrial: As funções do direito de patentes. Porto

Alegre: Síntese, 1999.
_______. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento. In: Propriedade Intelectual – Estudos

em Homenagem à Professora Maristela Basso. Curitiba: Juruá Editora. 2005. p 41-60.

<http://www.culturalivre.org.br>. Acesso em: 08/08/08.
282
POPP, Shane M. The Third Door Is off the Hinges: A Prospective Study on the Effects of the
create Act Against Federal Patent Policies. John Marshall Review of Intellectual Property
Law. p. 597-607. Spring 2005.
PORTAL UNIVERSIA. Afinal, copiar trechos de livros é certo ou errado? Notícia

Publicada em 12/09/2005. Disponível em:
<http://www.universia.com.br/materia/materia.jsp?id=8743> . Acesso em: 08/08/2008.
POSNER, Richard A., Transaction Costs and Antitrust Concerns in the Licensing of
Intellectual Property. John Marshall Review of Intellectual Property. Vol. 4. Iss. 3. 2005.
POSNER, Richard A.; LANDES, William M. The Economic Structure of Intellectual

Property Law. Cambridge: Harvard University Press, 2003.
PRADO, Safira Orçatto Merelles; O Controle Judicial dos Serviços Públicos sob a
Perspectiva de Concretização de Direitos Fundamentais. Dissertação de Mestrado.
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Curitiba. 2007.
PRONER, Carol. Propriedade Intelectual: Para uma outra ordem jurídica possível. São
Paulo: Cortez Editora, 2007.
PRONER, Carol. Saúde Pública E Comércio Internacional: A Legalidade Da Quebra De

Patentes. Revista Direitos Fundamentais & Democracia. Unibrasil. Vol 1. 2007.
Disponível em: <http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br>. Acesso em: 25.07.08.
REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito de Autor. Lisboa: Dom Quixote, 1994.
_______. Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. 3. ed. Lisboa: Âncora
Editora, 2002.
ROBLES, Gregório. Os direitos fundamentais e a ética na sociedade atual. São Paulo:

Manole, 2005.
ROCHA, Afonso P. P. A Relação de Trabalho e a Tutela da Propriedade Intelectual em

Tempos de Teletrabalho e de Parassubordinação. XV Congresso Nacional do CONPEDI,
2006, Manaus. Anais do XV Encontro Nacional do CONPEDI - Manaus. Florianópolis:
Fundação José Arthur Boiteux. 2006.
283
ROCHA, Afonso P. P.; MATIAS, João Luis Nogueira. Repensando o Direito de

Propriedade. XV Congresso Nacional do CONPEDI, 2006, Manaus. Anais do XV Encontro
Nacional do CONPEDI - Manaus. Florianópolis : Fundação José Arthur Boiteux. 2006.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.
ROVER, Aires J. O Direito Intelectual e seus Paradoxos. In: ADOLFO, Luis Gonzaga;
WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual – Estudos em
Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p. 33-38.
ROWLEY, Charles K. Public Choice and the Economic Analysis of Law. In: MERCURO,
Nicholas (ed.). Law and Economics. Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989. p. 123-
173.
SABOIA CAMPOS, Maria Luiza. O Direito de Autor na Obra Fotográfica. Revista de

Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. Vol. 47, Ano 13. p. 18-28.
Jan/Mar. 1989.
SALZBERGER, Eli M. Economic Analysis of the Public Domain. In: The Future of the
Public Domain. GUIBAULT, L.; HUGENHOLTZ, P.B. (eds.). Amsterdam: Kluwer Law
International. 2006. p. 27–58.
SAMPAIO CUNHA, Danilo Fontenele. Patrimônio Cultural – Proteção Legal e

Constitucional. Rio de Janeiro: Letra Legal Editora, 2004.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
SANTOS, Milton. Por uma Outra Globalização – do pensamento único à consciência

universal. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Record, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
SARMENTO, Daniel. Colisões entre Direitos Fundamentais e Interesses Públicos. In:

GALDINO, Flavio; SARMENTO, Daniel. (orgs.). Direitos Fundamentais: Estudo em
Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 267-
324.
284
SCUDELER, Marcelo Augusto. Patentes e sua Função Social. Dissertação de Mestrado.

Universidade Metodista de Piracicaba. Piracicaba. 2007.
SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Property Law. Discussion paper nº 329. Harvard
John M. Olin Center for Law, Economics and Business. 2002. Disponível em:
<http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center>. Acesso em: 10/06/2008.
SHERWOOD, Robert M. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econômico. São

Paulo: EdUsp. 1992.
SHIVA, Vandana. Protect or Plunder? Understanding Intellectual Property Rights.

London: Zed Books, 2001.
SILVA, Alice Rocha da. Direito internacional público e soberania na Constituição brasileira:
aplicação de decisões do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do
Comércio (OMC) no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jurídica, Brasília, v. 8, n. 80,
p.72-87, ago./set., 2006.
SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. O princípio da solidariedade . Jus Navigandi, Teresina,
ano 11, n. 1272, 25 dez. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9315>. Acesso em: 09 ago. 2008.
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 1998.
_______. Ordenação Constitucional da Cultura. São Paulo: Malheiros, 2001.
_______. Direito ambiental constitucional. São Paulo: Malheiros, 2002.
_______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. São Paulo: Melhoramentos,
2005.
SOUZA, Allan Rocha. A Função Social dos Direitos Autorais. Campos dos Goytacazes: Ed.
Faculdade de Direito de Campos, 2006.
SOUZA, Carlos Fernando M. Direito autoral: legislação básica. Brasília: Livraria e Editora
Brasília Jurídica, 1998.
285
STAUT JR., Sérgio Said. Cuidados metodológicos no estudo da história do direito de

propriedade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná.
Curitiba: Ed. Universitária. N. 42, p.155-170, 2005.
STEFANELLO, Alaim Giovani Fortes. A função social e ambiental da propriedade

intelectual: a complementaridadede institutos jurídicos de direito público e de direito
privado. In: Anais do XV Congresso Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-
Graduação em Direito, 2006, Manaus. Florianópolis: JOSE ARTHUR BOITEUX, 2006.
STEINMETZ, Wilson. Colisão de Direitos Fundamentais e o princípio da

proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SUNDER, Madhavi. Foreword. University of California – UCDavis Law Review. Vol. 40.
Issue 3. 2006. p. 563-580. p. 7.
SZTAIN, Rachel. Teoria Jurídica da Empresa: atividade empresária e mercados. São

Paulo: Atlas, 2004.
_______. Law and Economics. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (orgs.)
Direito & Economia – Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005. p. 74-83.
SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Decio. Economia dos Direitos de Propriedade. In:

ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (orgs.). Direito & Economia – Análise
Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 84-101.
TAVANI, Herman T. Recent Copyright Protection Schemes: Implications for Sharing Digital
Information. In: SPINELLO, Richard A.; TAVANI, Herman T. (orgs.). Intellectual Property
Rights in a Networked World: Theory and Practice. London: Information Science
Publishing, 2005. p. 182-204.
TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2003.
TEMMERMAN, Michelangelo. The TRIPS Agreement, the Evergreening of Patents and

Access to Medicines: Novartis v. India NCCR Trade Regulation Working Paper No.
2008/16. 2008. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=1185282>. Último acesso em
03/08/08.
TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Temas de

Direito Civil. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 287-286.
286
THEOTONIO, Sérgio Barcelos. Proposta de Implementação de um Núcleo de

Propriedade Intelectual e Transferência de Tecnologia no CEFET/RJ. Dissertação de
Mestrado. Mestrado em Tecnologia. Centro Federal de Educação Tecnológica Celso Suckow
da Fonseca – CEFET/RJ. 2004.
TIGRE, Paulo Bastos. Gestão da inovação – A economia da tecnologia no Brasil. Rio de

Janeiro: Elsevier, 2006.
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direitos Humanos e Meio Ambiente. Porto

Alegre: Sérgio Fabris, 1993.
VAIDHYANATHAN, Siva. Copyrights and Copywrongs. The Rise of Intellectual

Property and How It Threatens Creativity. New York: New York University Press, 2003.
VARELLA, Marcelo Dias; MARINHO, Maria Edelvacy. A Propriedade Intelectual na OMC.

Revista do Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB. Brasília, v. 2, n. 2, p.136-153,
jul./dez. 2005.
VIANNA, Túlio Lima. A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidade

da tutela penal dos direitos patrimoniais de autor. In: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. Montevideo: Fundação Konrad Adenauer. 2006.Tomo II. p. 933-947.
WACHOWICZ, Marcos. Os Direitos da Informação na Declaração Universal dos Direitos

Humanos. In: WACHOWICZ, Marcos (coord.). Propriedade Intelectual & Internet.
Curitiba: Juruá Editora, 2002. p. 37-49.
_______. Propriedade Intelectual do Software & Revolução da Tecnologia da

Informação. Curitiba: Juruá Editora, 2004.
_______. A revolução tecnológica da informação – Os valores éticos para uma efetiva tutela
jurídica dos bens intelectuais. In: ADOLFO, Luis Gonzaga; WACHOWICZ, Marcos (Orgs.).
Direito da Propriedade Intelectual – Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge
Hammes. Curitiba: Juruá, 2006. p. 39-84.
_______. Desenvolvimento e Inclusão Digital. 2º Encontro Ibero Latinoamericano de

Governo Eletrônico e Inclusão Digital Universidad de Zaragoza Universidade Federal de
Santa Catarina Zaragoza - Jaca, Espanha 26-27 de julho de 2007. Disponível em:
<www.lefis.org/meetings/workshops/2007/jaca_2007/contenido/jaca07_marcos.ppt>. Acesso
em: 08/08/08.
287
WACHOWICZ, Marcos; WINTER, Luis Alexandre Carta. Os paradoxos da sociedade

informacional e os limites da propriedade intelectual. In: Anais do XVI Congresso
Nacional do CONPEDI, 2007, Belo Horizonte: Fundação . Anais do XVI Congresso Nacional
do CONPEDI. Florianópolis: Fundação José Arthur Boiteux. 2007. p. 2489-2509.
YU, Peter K. Reconceptualizing Intellectual Property Interests in a Human Rights

Framework. In: UC Davis Law Review Symposium – Intellectual Property & Social
Justice. Vol. 40. p. 1039-1149. 2006.
ZAITS, Daniela. Direito & Know-How. Uso, Transmissão e Proteção dos Conhecimentos
Técnicos ou Comerciais de Valor econômico. Curitiba: Juruá Editora, 2005.

2008 Dis Approcha

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

2008 Dis Approcha

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

2008 Dis Approcha

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

AFONSO DE PAULA PINHEIRO ROCHA

Dissertação apresentada ao Curso de Pós-

Dissertação apresentada ao Curso de Pós-

Aprovada em: 18/08/2008

À Deus, por tudo;

Aos meus amados pais, pelo inestimável apoio emocional e suporte;

À minha sogra, pelos auxílios indispensáveis;

Ao corpo docente da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, pelas valiosas

Aos colegas de faculdade e amigos, pelo apoio e fraternidade;

“Creativity and innovation always builds on the past.

Palavras Chave: Propriedade Intelectual. Direitos Humanos. Direitos Fundamentais. Valores

Keywords: Intellectual Property. Human Rights. Fundamental Rights. Constitutional Values.

4 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...................................................................................... 101

REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 267

Evidencia-se um caráter telescópico dos períodos onde as grandes revoluções da

É provável que tal tipo de revolução já tenha ocorrido. Trata-se da revolução

As principais razões e condicionantes dessas alterações de paradigmas são os

Informações e conhecimentos são vislumbrados como as novas reais formas de

Neste contexto, a propriedade intelectual ganha um relevo ímpar na sociedade

Torna-se, ainda, um elemento essencial da economia globalizada, onde os ativos

Marcas, patentes, direitos autorais, direitos de imagem, desenhos e modelos

As discussões sobre propriedade intelectual interpenetram várias questões globais

Partindo dessas considerações, o objetivo geral do trabalho é demonstrar que as

Além disso, o sistema de propriedade intelectual precisa ser pensado de forma

Para a consecução desse objetivo maior, o trabalho traçou um panorama jurídico

a) delinear a concepção de propriedade intelectual como um conjunto de doutrinas

b) destacar as principais justificativas apresentadas para a existência de um

c) destacar as peculiaridades de natureza econômica dos bens imateriais e como

d) analisar a evolução das duas principais doutrinas da propriedade intelectual –

e) analisar os direitos de propriedade intelectual através do histórico dos

f) apresentar uma proposta conclusiva de interpretação dos direitos de propriedade

Para a consecução dessas metas, a metodologia escolhida foi a de revisão

Ainda na delimitação do estudo efetuou-se uma escolha acadêmica de centralizar

O paradigma preferencial de comparação foi o direito norte-americano. As razões

O trabalho foi desenvolvido em cinco capítulos.

O primeiro capítulo irá prover a compreensão inicial dos direitos de propriedade

No segundo capítulo, são apresentadas as justificativas doutrinárias que

No terceiro capítulo, realiza-se uma investigação das peculiaridades econômicas

No quarto capítulo, apresenta-se a evolução das formas de proteção das doutrinas

O quinto capítulo trata da evolução da propriedade intelectual nos ordenamentos

Ainda no quinto capítulo, são pontuadas questões relevantes envolvendo

Por último, elabora-se um paralelo com o direito ambiental, concluindo pela

A conclusão do trabalho defende a constitucionalização da interpretação destinada

Ressalta-se, ainda na conclusão, que todas as diversas problemáticas associadas à

A Propriedade Intelectual tradicionalmente classifica-se como expressão genérica,

Propriedade Intelectual é, portanto, um conceito abrangente – funcionando como

Na lição de Denis Borges Barbosa, compreende-se a noção de Propriedade

Também ressaltando a relevância internacional, Bettina Augusta Amorim Bulzico

(...) entende-se a Propriedade Intelectual como um ramo do Direito dotado de forte

A expressão consagrou-se a partir da “Convenção de Estocolmo”, de 14 de julho

O artigo 2º do Tratado de Constituição da OMPI estabelece no seu item “viii”:

For the purposes of this Convention:

A convenção ainda englobou uma série de tratados já existentes sobre os direitos

inventos de utilidade industrial (“propriedade industrial”) e da Convenção da União de

Assim, é possível perceber que o substrato da expressão “propriedade intelectual”

Nesse particular, a “(...) OMPI unifica os conceitos, abolindo a tradicional divisão

Essas duas doutrinas tiveram papel marcante no desenvolvimento da idéia de

Quanto ao primeiro grupo, estão inclusos os direitos de autor relativos a obras

Quanto ao segundo grupo, o direito de patentes é o exemplo por excelência.