Cyberlaw by CIJIC, Direito: a pensar tecnologicamente.

EDIÇÃO N.º VI – SETEMBRO/OUTUBRO DE 2018

REVISTA CIENTÍFICA SOBRE CYBERLAW DO CENTRO DE
INVESTIGAÇÃO JURÍDICA DO CIBERESPAÇO – CIJIC – DA
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA
EDITOR: NUNO TEIXEIRA CASTRO

SUPORTE EDITORIAL: EUGÉNIO ALVES DA SILVA

PRESIDENTE DO CIJIC: EDUARDO VERA-CRUZ PINTO

COMISSÃO CIENTIFICA:

- ALFONSO GALAN MUÑOZ

- ANGELO VIGLIANISI FERRARO

- ANTÓNIO R. MOREIRA

- DANIEL FREIRE E ALMEIDA

- ELLEN WESSELINGH

- FRANCISCO MUÑOZ CONDE

- MANUEL DAVID MASSENO

- MARCO ANTÓNIO MARQUES DA SILVA

- MARCOS WACHOWICZ

- ÓSCAR R. PUCCINELLI

- RAQUEL A. BRÍZIDA CASTRO

CIJIC: CENTRO DE INVESTIGAÇÃO JURÍDICA DO CIBERESPAÇO

ISSN 2183-729
 NOTAS DO EDITOR:

No prólogo de mais esta nova edição da revista do Centro de Investigação Jurídica

do Ciberespaço da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, antecipo-me a
aduzir dois actos, em breve, solenes, que não deverão passar em claro nas agendas de
cada um.

O primeiro desses actos terá lugar no próximo 17 de Outubro na Universidade de

Aveiro. Trata-se da Sétima edição da Iniciativa Portuguesa do Fórum da Governação
da Internet.

Um sublinhado desde logo para o local do evento. É importante que a academia se

sinta interligada com Portugal, no seu todo. Sair de Lisboa, do conforto centralizador
da capital, é um pequeno mas mui nobre sinal de que há muito e bom trabalho a ser
desenvolvido diariamente na plenitude dos mais de 98 mil quilómetros quadrados que
compõem o nosso pequeno país.

No que à edição deste ano do Fórum da Governação da Internet diz respeito, trata-
se de um evento organizado pela FCT (Fundação para a Ciência e a Tecnologia I.P),
em parceria com a ANACOM (Autoridade Nacional de Comunicações), APDSI
(Associação para a Promoção e Desenvolvimento da Sociedade da Informação), API
(Associação Portuguesa de Imprensa), Associação DNS.PT, Ciência Viva (Agência
Nacional para a Cultura Científica e Tecnológica), CNCS (Centro Nacional de
Cibersegurança), IAPMEI (Agência para a Competitividade e Inovação), ISOC-PT
(Capítulo Português da ISOC), Polo TICE.PT, Secretaria Geral da Presidência do
Conselho de Ministros, e Sociedade Civil.

Serão objecto de discussão, temas como «Governação e políticas públicas da

Internet nos contextos nacional e global»; «Inteligência Artificial e Big data»;
«Segurança no Ciberespaço: O dilema entre a privacidade do indivíduo e a segurança
do Estado»; «Governação, confiança, privacidade e desafios na era do IoT»; «Fake
news, fake views -Sociedade da (Des)Informação».

As sessões e respectivos painéis apresentam temas e oradores de reconhecida

qualidade, e, seguramente, será um 17 de Outubro de 2018 muito e bem preenchido em
Aveiro1.

O outro evento, como seria natural, até pelo investimento feito pelo país na
realização deste por mais dez anos em Portugal, é a Lisboa web summit 2018.

O programa e agenda2 da feira, que se realizará no Altice Arena entre 5 e 8 de

Novembro, já foram dados a conhecer. O destaque recai na presença de oradores como
o Secretário-Geral das Nações Unidas, Sr. António Guterres; o inventor do www, Sir
Tim Berners-Lee; o CEO do eBay, Mr. Devin Wenig; a Comissária Europeia para a
Concorrência, Mrs. Margrethe Vestager; entre outros.

Os temas são vastos. A agenda idem. Uma semana desta feira para explorar
avidamente.

Em suma, sendo eventos contrastantes na apresentação, na forma e até na

finalidade, seria pouco cordial não aproveitar a proximidade destes para esta nota de
agenda.

Arrolado o introito, focando-nos apenas no essencial desta nova edição,

seguramente que a entrada em vigor, em pleno, do RGPD - REGULAMENTO (UE)
2016/679 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 27 de abril de 2016,
relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados
pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE; bem
como da Lei Geral de Protecção de Dados (LGPD) no Brasil, aprovada no plenário do

1 Informações sobre o programa do evento podem ser consultadas em:

https://www.governacaointernet.pt/pdf/forum_programa_2018.pdf.
O evento é de entrada livre mas requer uma inscrição prévia. Mais informações em:
https://www.governacaointernet.pt/2018.html
2 Mais informações em: https://websummit.com/schedule
Senado Federal pelo PLC 53/2018, a 10 de Julho; impuseram que o tema da protecção
de dados pessoais fizesse, novamente, parte do cardápio da revista.

No plano nacional, a Proposta de Lei 120/XIII, que assegura a execução, na ordem

jurídica nacional, do Regulamento (UE) 2016/679, relativo à proteção das pessoas
singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação
desses dados, continua em suave desenvolvimento3, mais de dois anos após a
publicação do Regulamento europeu, o RGPD.

Não obstante, procurando contrariar o adagio da Proposta de Lei 120/XIII,

procuramos coligir doutrina e opinião que demonstrem um pouco do vivace de pessoas
e organizações na adaptação às novas realidades supranacionais. Neste sentido,
encontraremos ways not to read o RGPD; as principais dificuldades e dúvidas
partilhadas por organizações e por pessoas singulares na adaptação à nova realidade
jurídica europeia. Curiosamente, do outro lado do Atlântico, trazemos, ainda, o
impacto da LGPD brasileira nos negócios e nas pessoas, neste novel quadro normativo
de agregação temática. É, pela actualidade do tema, tempo, ainda, de reintegrar o
conceito de desindexação, in casu, da desindexação de conteúdos ofensivos na net,
recuperando críticas jurídicas ao relevante caso Google Spain.

Saltando da circunspecção dos dados pessoais e da privacidade para outro tema,

serão apresentadas reflexões quanto à apreensão de correio eletrónico e registos de
comunicação de natureza semelhante. O tema é fervilhante. Na actualidade, a vivência
em sociedade cresce digitalodependente, convocando discussões doutrinárias
profundas. Ainda não será desta que se pacificará, entre os intérpretes e aplicadores do
direito, a distinção juridicamente relevante entre correio e correio eletrónico. Mas, as
reflexões que aqui se publicam, valem a leitura e o crepitar de questões.

Colocada em perspectiva esta espécie de matrimónio, de conveniência, que o

direito e a tecnologia assumiram, a problemática dos drones, inteligência artificial e
robótica, também têm aqui palco no plano jurídico.

Direito e Tecnologia são meios essenciais ao desenvolvimento do homem, com

implicações, dilacerantes, nas mais variadas formas em como revelamos o ser social
que somos. A ética, juridicamente relevante, aliada à segurança - subjacente ao

3 Pode ser consultada a actividade relativa à Proposta de lei em:

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=42368
conceito Safe-by-design (SbD) - estimulam dissecções imediatas desde o plano de
concepção, no patamar R&D do desenvolvimento das mais diversas ferramentas,
utensílios, gadgets, cada vez mais apetrechadas de inteligência artificial e robótica, que
vão procurando satisfazer necessidades diversas do mercado, isto é, nossas.

Aproveitando a epígrafe, projecto uma questão, que gostava de ver discutida numa
próxima edição da revista: será profícuo que ao invés da pirexia em torno da segurança
- a qualquer custo - dos dispositivos, tentando antecipar toda a indeterminabilidade da
vida humana – com todos os custos inerentes a esta tarefa de adivinhação – o foco
poderia vir a incidir sobre a responsabilidade pela segurança? Assumindo-se a
impossibilidade de segurança absoluta de toda e qualquer ferramenta, será que
alvitraremos, no futuro, um modelo de responsabilidades partilhadas como solução?

A insolência típica das muitas questões não poderia terminar sem o regresso a uma
ideia em processo de maturação: como conciliar diversas ordens, práticas e tradições
jurídicas; actores, partes e contrapartes processuais; pessoas singulares, organizações e
Estados, perante tal amálgama de situações quotidianas neste pot-pourri que a Internet
é e do qual dependemos? Estaremos no vértice da necessidade de um Tribunal
Internacional para a Internet? Mais umas penadas sobre a arquitetura de um desejável
edifício de harmonização e resolução de pleitos jurídicos a nível mundial.

Resta-me, por fim, agradecer a todos pelo esforço e pelo trabalho, endereçando,
em nome do Centro de Investigação Jurídica do Ciberespaço – CIJIC – da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa, um sentido reconhecimento a cada um dos
autores: Muito Obrigado.

Cyberlaw by CIJIC, Direito: a pensar tecnologicamente.

Boas leituras.

Lisboa, FDUL, 05 de Outubro de 2018

Nuno Teixeira Castro

DOUTRINA
 ALGUMAS REFLEXÕES EM MATÉRIA APREENSÃO DE
CORREIO ELETRÓNICO E REGISTOS DE COMUNICAÇÃO DE
NATUREZA SEMELHANTE

O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 6 de fevereiro de 2018

DUARTE RODRIGUES NUNES 1

1 Juiz de Direito. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Contacto: duarterodriguesnunes@hotmail.com.

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RESUMO

O Tribunal da Relação de Lisboa, no seu Acórdão de 6

de fevereiro de 2018, considerou que o regime da apreensão
de correspondência previsto no Código de Processo Penal é
aplicável na sua totalidade à apreensão de correio eletrónico e
comunicações de natureza semelhante. Os criminosos utilizam
as vantagens proporcionadas pelas novas tecnologias para
preparar ou executar crimes e suprimir as provas do seu
cometimento, usufruindo da rapidez e da volatilidade das
novas formas de comunicação à distância. O artigo 17.º da Lei
n.º 109/2009, de 15 de setembro, equipara o correio eletrónico
e as comunicações de natureza semelhante (SMS e MMS,
conversações no Messenger, mensagens de voz relativas a
comunicações ou arquivos de som e/ou imagem via Whatsapp,
Viber, Skype, Facebook, etc.) ao correio tradicional para
efeitos de apreensão. Pelas enormes diferenças entre o correio
eletrónico e o correio tradicional e pelas dificuldades que a
aplicação do regime da apreensão de correspondência suscita,
a apreensão de correio eletrónico e comunicações de natureza
semelhante deveria ser regulada pelo regime geral da
apreensão de dados informáticos. O regime da apreensão da
correspondência previsto no Código de Processo Penal deverá
ser aplicado cum grano salis e mutatis mutandis à apreensão
de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza
semelhante.

Palavras-Chave: Cibercrime – Prova digital – Correio

eletrónico – Apreensão – Direito à intimidade/privacidade.

11
ABSTRACT

In its Judgment of February 6th, 2018, the Lisbon Court

of Appeal found that the seizure of correspondence provided
for in the Code of Criminal Procedure is applicable in its
entirety to the seizure of electronic mail and communications
of a similar nature. Criminals use the advantages offered by
new technologies to prepare or execute crimes and suppress
evidence, taking advantage of the speed and volatility of new
forms of distance communication. Article 17 of Law no.
109/2009, of September 15th, equates electronic mail and
communications of a similar nature (SMS and MMS,
conversations in Messenger, voice messages related to
communications or sound files and/or picture via Whatsapp,
Viber, Skype, Facebook, etc.) to traditional mail for the
purpose of seizure. Due to the enormous differences between
electronic mail and traditional mail and the difficulties that the
application of the regime of seizure of correspondence gives
rise to, the seizure of electronic mail and communications of a
similar nature should be governed by the general regime for
the seizure of computer data. The rules of seizure of
correspondence provided for in the Code of Criminal
Procedure should be applied cum grano salis and mutatis
mutandis to the seizure of electronic mail and communication
records of a similar nature.

Keywords:Cybercrime – Digital evidence – E-mail –

Seizure – Privacy.

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 SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. As circunstâncias do caso concreto. 3. A utilidade/necessidade da
apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante para a investigação
criminal. 4. O regime da apreensão de correio eletrónico no Direito português. 5. A evolução da
regulamentação da apreensão de correio eletrónico no Direito português. 6. Da (des)adequação da
equiparação do correio eletrónico ao correio tradicional. 7. Todos os aspetos do regime da apreensão de
correspondência deverão ser aplicados, e nos mesmos tempos, à apreensão de correio eletrónico e registos
de comunicação de natureza semelhante? 8. Conclusões. Bibliografia. Jurisprudência.

1. INTRODUÇÃO

O Tribunal da Relação de Lisboa, no seu Acórdão de 6 de fevereiro de 2018 (Processo

1950/17.0 T9LSB-A.L1-5)1, concedeu provimento ao recurso interposto pelo Ministério
Público, revogando o despacho recorrido e determinando a sua substituição por outro que
determine que o Juiz de Instrução Criminal seja a pessoa a tomar conhecimento em primeiro
lugar do correio eletrónico apreendido, disponível, copiado pelo perito, em ficheiros legíveis.

Para tal, o Tribunal entendeu que, sujeitando o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de
setembro, a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de
natureza semelhante ao regime de apreensão de correspondência previsto no Código de
Processo Penal, o n.º 3 o artigo 179.º desse Código estabelece que o juiz que tiver autorizado
ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da
correspondência apreendida, o que, por conseguinte, se aplica ao correio eletrónico já
convertido em ficheiro legível, constituindo ato da competência exclusiva do Juiz de Instrução
Criminal, nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 268.º do Código de Processo Penal. A
inobservância de tal formalidade constitui a sua violação nulidade expressa absoluta e que se
reconduz, afinal, ao regime de proibição de prova; ademais, a falta de exame da
correspondência pelo juiz constitui uma nulidade prevista na al. d) do n.º 2 do artigo 120.º do
Código de Processo Penal, porque se trata de um ato processual legalmente obrigatório.

Mais afirma o Tribunal da Relação de Lisboa que, em caso de urgência, isto é de

possível perda de informações úteis à investigação de um crime em caso de demora, o juiz pode

1 In www.dgsi.pt.

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sempre autorizar a abertura imediata de correspondência (assim como de correio eletrónico)
pelo órgão de política criminal, que também poderá ordenar a suspensão da remessa de
qualquer correspondência nas estações de correios e de telecomunicações, nos termos dos n.ºs
2 e 3 do artigo 252.º do Código de Processo Penal, devendo a ordem policial ser convalidada
no prazo de 48 horas, sob pena de devolução ao destinatário caso não seja atempadamente
convalidada, ou caso seja rejeitada a convalidação.

E, em conclusão, afirma-se no aresto sob análise que o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009,
de 15 de setembro, remete expressamente para o regime da apreensão de correspondência
previsto no Código de Processo Penal, sem redução do seu âmbito, impondo-se, por isso, a
aplicação de tal regime na sua totalidade.

O entendimento do Tribunal da Relação suscita, na nossa ótica, desde logo, as questões

(1) da bondade da opção do legislador em submeter a apreensão de correio eletrónico já
recebido ao regime da apreensão de correspondência e (2), independentemente de tal bondade,
se a remissão que o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, opera para o regime de
apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal inclui todo e qualquer
aspeto deste regime.

2. AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO

Com relevância para o presente artigo, as circunstâncias do caso concreto são as

seguintes:

a) Por despacho proferido a 16 de março de 2017, o Ministério Público ordenou a

realização de buscas não domiciliárias e concedeu autorização para pesquisa,
em suportes informáticos, com vista à apreensão de documentação guardada em
suporte digital e armazenada em sistema informático;
b) No dia 24 de março de 2017 foram realizadas as buscas ordenadas durante as
quais foi efetuada apreensão de variado material informático, dentre ele,
computadores, tablets, discos externos e efetuada pesquisa informática em
equipamentos portáteis, discos e pen’s;
c) Foi efetuada cópia desses ficheiros com a advertência explícita de que, caso
fossem encontradas mensagens de correio eletrónico em tais suportes, as
mesmas deveriam ser gravadas em suporte autónomo sem qualquer acesso ou

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 visualização do respetivo conteúdo, em consonância com o que havia sido
judicialmente determinado nos mandados de buscas domiciliárias;
d) A 18 de agosto de 2017, foram copiadas mensagens de correio eletrónico,
através de ficheiros encapsulados, para disco rígido autónomo, sem qualquer
visionamento do respetivo conteúdo, selado para posterior apreciação judicial;
e) O Ministério Público, a 25 de outubro de 2017, determinou a apresentação de
todos os elementos de correio eletrónico colocado em suporte autónomo e
revelados pelos exames, para que o Juiz de Instrução Criminal deles tomasse
conhecimento em primeiro lugar;
f) O Juiz de Instrução Criminal proferiu o seguinte despacho: «Tendo sido os e-
mails apreendidos na sequência de busca realizada por determinação do
Ministério Público tal não significa, por razões de coerência sistemática, que
os mesmos tenham de ser visualizados em primeiro lugar pelo Juiz de Instrução
Criminal.
Na verdade, caso os mesmos tivessem sido objecto de intercepção nos termos
dos arts. 187.° n° 1 al. a) e 189.° do CPP, poderiam ter sido visualizados pelo
OPC e pelo Ministério Público em primeiro lugar, sendo apresentados já após
selecção ao Juiz de Instrução Criminal para ulterior validação em
conformidade com o art. 188.° n°s 4 e 6 do CPP.
Assim, sendo não se vislumbra fundamento de ordem interpretativa ou
sistemática para que os e-mails apreendidos nos termos do art. 17.° da Lei
109/2009 de 15.09 sejam objecto de tratamento diverso, mais garantístico do
que o relativo à apreensão directa de telecomunicações, por aplicação estrita
do regime do art. 179.° do CPP, remissão que deve ser entendida apenas
garante do sigilo profissional, designadamente de Advogado.
Pelo exposto, deverá o OPC proceder à visualização dos e-mails e demais
dados apreendidos, devendo apresentar relatório para validação após tal
diligência, nos termos e para os efeitos do art. 188.° n°s 4 e 6 do CPP.»;
g) O Ministério Público interpôs recurso de tal despacho, esgrimindo, entre outros,
os seguintes argumentos:
- O entendimento plasmado no despacho recorrido viola o disposto nos artigos
17.º da Lei 109/2009, de 15 de setembro, e 179.º, n.º 3 do Código de Processo
Penal, normas que exigem que o juiz seja o primeiro a tomar conhecimento do

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 correio eletrónico copiado, a fim de expurgar dos autos todos os elementos cujo
conhecimento esteja vedado aos demais sujeitos processuais;
- A remissão operada pelo artigo 17.º da Lei 109/2009, de 15 de setembro, não
poderá significar outra coisa que não a aplicação dos procedimentos para a
apreensão de correspondência para a obtenção de prova válida no que respeita
ao correio eletrónico;
- O legislador processual separou na Lei do Cibercrime dois regimes distintos,
cabendo um para as interceções de correio eletrónico, ao qual são aplicáveis as
regras relativas a interceções telefónicas do Código de Processo Penal e o
segundo, para as apreensões de correspondência eletrónica, ao qual, também por
remissão, são aplicadas as normas de apreensão de correspondência do Código
de Processo Penal, pelo que, crendo que o legislador se soube exprimir
convenientemente, a cada regime pertencerá um procedimento diverso, não
havendo como considerar que um é menos garantístico que o outro, sendo
apenas diverso;

3. A UTILIDADE/NECESSIDADE DA APREENSÃO DE CORREIO ELETRÓNICO E

REGISTOS DE COMUNICAÇÃO DE NATUREZA SEMELHANTE PARA A
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

Como se afirma no Relatório Explicativo da Convenção sobre o Cibercrime 2, «A

revolução nas tecnologias da informação operou mudanças fundamentais na sociedade e irá
provavelmente continuar a fazê-lo num futuro previsível. Foram inúmeras as tarefas cuja
execução se tornou mais fácil. Enquanto, inicialmente, apenas alguns sectores específicos da
sociedade procederam a uma racionalização dos seus métodos de trabalho, com a ajuda das
tecnologias da informação, atualmente, não existe praticamente nenhum sector da sociedade
que não tenha sido abrangido pelas mesmas. As tecnologias da informação vieram, de uma
forma ou de outra, conferir novos contornos a quase todos os aspetos das atividades do
Homem.

2 In https://www.coe.int/t/dg1/legalcooperation/economiccrime/cybercrime/Documents/Convention%20
and%20protocol/ETS_185_Portugese-ExpRep.pdf (pesquisa em 06/06/2018).

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 Uma característica notável da tecnologia da informação reside no impacto que esta
teve, e ainda virá a ter certamente, na evolução da tecnologia das telecomunicações. Os
clássicos sistemas telefónicos, envolvendo a transmissão da voz do Homem, foram suplantados
por sistemas de permuta de grandes quantidades de dados, incluindo sob a forma de voz, texto
e música, assim como de imagens estáticas e móveis. Esta permuta não se dá apenas entre os
seres humanos, mas também entre estes e os computadores, e ao nível dos sistemas de
computadores entre si. As ligações por comutação de circuitos foram substituídas por ligações
por comutação de pacotes. Nos dias de hoje, já não é importante o facto de se poder ou não
estabelecer uma ligação direta; basta que os dados em questão sejam introduzidos numa rede
com um endereço de destino ou que sejam disponibilizados a todos quantos desejem aceder-
lhes.

A utilização universal do correio eletrónico e o acesso aos inúmeros sites através da

Internet constituem o exemplo desses desenvolvimentos que tão profundamente contribuíram
para a mudança ocorrida na nossa sociedade.

A fácil acessibilidade e pesquisa da informação contida em sistemas informáticos,

aliada às possibilidades quase ilimitadas relativamente à sua permuta e difusão, não obstante
as distâncias geográficas, traduziu-se por um crescimento explosivo da quantidade de
informação disponível e do conhecimento que daí advém.

Estes desenvolvimentos deram origem a mutações sociais e económicas sem

precedentes, mas apresentam simultaneamente uma faceta negativa: a emergência de novos
tipos de criminalidade, bem como a prática dos crimes tradicionais com recurso às novas
tecnologias. Além disso, as consequências do comportamento de índole criminosa poderão ser
mais extensas e ter um maior alcance uma vez que não são restringidas por quaisquer limites
geográficos ou fronteiras nacionais. A recente disseminação de vírus informáticos
prejudiciais, um pouco por todo o mundo, comprova esta realidade. As medidas de carácter
técnico que visam proteger os sistemas informáticos deverão, pois, ser tomadas
concomitantemente com medidas de natureza jurídica a fim de evitar e deter a prática de
crimes.».

De facto, as vantagens proporcionadas pelas novas tecnologias tanto podem ser

aproveitadas para fins lícitos como para fins ilícitos, Com efeito, de acordo com o saber
adquirido, o correio eletrónico e outros meios de comunicação similares (SMS e MMS,
conversações no Messenger, mensagens de voz relativas a comunicações ou arquivos de som
e/ou imagem via Whatsapp, Viber, Skype, Facebook) são amplamente utilizados pelos

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criminosos para preparar e executar crimes e para suprimir as provas do seu cometimento,
usufruindo da rapidez, anonimato e volatilidade das comunicações informáticas, o que dificulta
de sobremaneira a sua deteção e, quando sejam utilizadas medidas antiforenses como a
encriptação das mensagens ou o recurso à Dark Web, a sua interceção e gravação. Ademais, o
correio eletrónico e outros meios de comunicação similares, pela sua natureza de meios de
comunicação à distância, permitem suplantar a distância (muitas vezes, na ordem de centenas
ou milhares de quilómetros) entre os criminosos comparticipantes e/ou entre os criminosos e
as vítimas, para comunicarem entre si ou para cometer crimes que, de outro modo, jamais
conseguiriam cometer3.

Assim, o correio eletrónico e outros meios de comunicação similares, ao permitirem

enviar todo o tipo de anexos, poderão ser utilizados para difundir/instalar em sistemas
informáticos alheios toda a espécie de malware4, que, uma vez instalado nesses sistemas
informáticos, permitirá obter credenciais de acesso (ao home banking, a cartões de débito ou
crédito, ao e-mail, a redes sociais ou a sites de natureza reservada que requerem a introdução
de uma password), copiar ou aceder a dados armazenados nesse sistema (por exemplo, para
exercer chantagem sobre a vítima ou para espionagem industrial) ou vigiar toda a atividade aí
desenvolvida5. E também para abordar as vítimas para, posteriormente, as burlar (como
sucedeu com as famosas “Cartas da Nigéria” ou burlas 4-1-96).

Do mesmo modo, no caso da criminalidade organizada transnacional (onde podemos

incluir o terrorismo internacional e a grande criminalidade económica, que tende a ser levada
a cabo em vários países, incluindo paraísos fiscais), estando os criminosos em países diversos
terão de recorrer a meios de comunicação à distância para comunicarem entre si, mas não só.

3 V.g. burlas cometidas através da Internet ou phishing, em que, por exemplo, o criminoso poderá estar num dado
país da Europa e as vítimas (muitas vezes, centenas ou milhares de pessoas) poderão estar em qualquer outra parte
do Mundo.
De facto, utilizando sistemas informáticos e a Internet, os Cibercriminosos conseguem, fruto da possibilidade
de envio de e-mails em massa, infetar milhares de sistemas informáticos em todo o Mundo num relativamente
curto espaço de tempo. Do mesmo modo, os ataques do tipo DoS (Denial of Service) ou DDoS (Distributed Denial
of Service), que consistem no envio massivo, em simultâneo, de pedidos para um dado sistema informático (ou
vários sistemas, no caso do DDoS), só serão possíveis com a utilização de meios que permitam esse envio massivo
simultâneo, de molde a que o sistema informático fique desativado por via desse envio massivo de pedidos, que
“consome” o CPU e a memória.
4 O malware é um programa informático que visa permitir a quem o utiliza infiltrar-se num sistema
informático alheio, com o intuito de causar prejuízos ou de obter informações (confidenciais ou não), que, de
outro modo, não poderia obter. O malware pode aparecer sob a forma de código executável, scripts de conteúdo
ativo, etc.
5 Cfr. ARMANDO RAMOS, A prova digital em processo penal: O correio eletrónico, pp. 24, 35 e 59, e MISHA
GLENNY, Darkmarket, p. 11.
6 Relativamente às “burlas 4-1-9-“, vide, entre outros, ALBANESE, Organized Crime in Our Times, 5.ª Edição,
pp. 224-225, e ABADINSKY, Organized crime, 9.ª Edição, p. 206.

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 Assim, no caso de organizações criminosas transnacionais que se expandem para outros
países, muitas vezes utilizando a emigração de nacionais do seu país de origem, os membros
da cúpula tendem a estar no país de origem, existindo depois “células” da organização noutros
países. Mas também pode suceder que, por via de uma repressão eficaz no país de origem, a
“cúpula” da organização tenha de se deslocar para um outro Estado em que a repressão seja
menos eficaz ou não exista e tenha necessidade de comunicar com os membros que ficaram no
país de origem. E também não podemos esquecer que as organizações criminosas, para se
protegerem da atuação das autoridades, costumam manter reservada a identidade dos membros
que ocupam as posições mais elevadas na hierarquia, mesmo relativamente aos demais
membros ou aos colaboradores externos.

E, no caso das organizações terroristas, o recurso às novas tecnologias de comunicação

tanto pode servir para a proteção da organização como para a prossecução da sua finalidade
terrorista (v.g. para realizar ataques terroristas, propaganda, captação de futuros membros e
simpatizantes da causa, comunicação entre o núcleo central as várias “células” independentes
e coordenação entre os vários componentes da organização, obtenção de informações úteis para
a organização, transferência de capitais, obtenção de lucro por via de burlas cometidas através
da Internet, etc.), conferindo uma enorme rapidez e um anonimato absoluto ou quase absoluto
às comunicações, potenciando a capacidade operacional da organização e dificultando
enormemente a tarefa das entidades cuja missão é evitar os atentados terroristas, desmantelar
organizações terroristas e perseguir e punir os seus membros e apoiantes.

Um dos domínios em que mais se lança mão dos meios informáticos para a proteção de
criminosos face às autoridades é ao nível do branqueamento de capitais, ao ponto de se afirmar
que a informática é um meio essencial para o branqueamento e que o branqueamento só se
consolidou como atividade conatural da criminalidade organizada com a possibilidade recorrer
às novas tecnologias e de se entender que existe uma relação de “conexão necessária” entre a
criminalidade organizada, o branqueamento de capitais e a criminalidade informática7.

Por isso, houve que adaptar as leis penais a estas novas realidades, de molde a permitir
a sua regulação jurídica, desde logo mediante a criação de novos tipos de crime informático-
digitais (designadamente os previstos nos artigos 4.º a 9.º da revogada Lei n.º 109/91, de 17 de
agosto e, atualmente, nos artigos 3.º a 8.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro). E, para além

7 Cfr. GUTIÉRREZ FRANCÉS, “Las altas tecnologías de la información al servicio del blanqueo de capitales
transnacional”, in Blanqueo de Dinero y Corrupción en el Sistema Bancario, Delitos Financieros, Fraude y
Corrupción en Europa, II, pp. 194-196 e 209.

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da alteração das leis penais, houve que criar regras processuais penais, onde se incluem as
relativas a meios de obtenção de prova específicos para a investigação destes tipos de crime.
Com efeito, dificilmente meios de obtenção de prova criados para obter informações constantes
de suportes corpóreos serão adequados para obter informações incorpóreas como aquelas que
constam de dados informáticos8.

Um dos meios de comunicação proporcionados pelas novas tecnologias da informação

e comunicação é o correio eletrónico, que, seguindo o conceito legal constante da al. b) do n.º
1 do artigo 2.º da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º
46/2012, de 29 de agosto, definimos como «qualquer mensagem textual, vocal, sonora ou
gráfica enviada através de uma rede pública de comunicações que possa ser armazenada na
rede ou no equipamento terminal do destinatário até que este a recolha». E, ad latus do correio
eletrónico, encontramos outros veículos de comunicação como as SMS e MMS, conversações

8 Na aceção da al. b) do artigo 2.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, onde se definem dados informáticos
como «qualquer representação de factos, informações ou conceitos sob uma forma suscetível de processamento
num sistema informático, incluindo os programas aptos a fazerem um sistema informático executar uma função».
Na verdade, como se afirma no Relatório Explicativo da Convenção sobre o Cibercrime, « O presente Artigo
visa a modernização e a harmonização das legislações nacionais relativamente à busca e apreensão
de dados informatizados armazenados, para fins de obtenção de provas relacionadas com investigações
criminais ou ações penais específicas. Qualquer legislação interna em matéria de direito processual
penal, contempla os poderes relativos à busca e apreensão de objetos tangíveis. Contudo, em muitos
Estados ou jurisdições, os dados informatizados armazenados, por si só, não serão considerados como algo
tangível, pelo que não poderão ser adquiridos a título de investigações criminais e ações penais da mesma
forma que os bens corpóreos, a não ser através da obtenção do suporte no qual se encontram armazenados
os dados. O objetivo do Artigo 19º da presente Convenção é o de estabelecer um poder equivalente relativo
aos dados armazenados. (…).
Todavia, no que se refere à investigação de dados informatizados, são necessárias disposições
processuais complementares, a fim de assegurar que os dados informatizados podem ser obtidos com a
mesma eficácia de uma operação de busca e apreensão de suportes de dados tangíveis. Existem diversas
razões para este facto: em primeiro lugar, os dados são intangíveis, como é o caso dos dados sob a
forma eletromagnética. Em segundo lugar, enquanto que os dados podem lidos através da utilização de
um equipamento informático, o mesmo não se passa relativamente à apreensão e transporte desses mesmos
dados, tal como acontece com um documento em suporte papel. O suporte físico no qual se encontram
armazenados os dados intangíveis (por exemplo, o disco rígido de um computador ou uma disquete)
deverá ser apreendido e retirado do local, ou deverá ser efetuada uma cópia dos dados, quer sob uma
forma tangível (por exemplo, uma impressão feita a partir de um computador) quer sob uma forma
intangível, num suporte físico (por exemplo, uma disquete), antes que o suporte tangível que contém a
cópia possa ser apreendido e transportado para fora do local. Nos dois últimos casos enunciados, em
que são efetuadas cópias dos dados, permanecerá no sistema informático ou na unidade de armazenamento
uma cópia dos dados. A legislação nacional deverá instituir o poder relativo à realização das ditas
cópias. Em terceiro lugar, devido à conectividade dos sistemas informáticos, os dados poderão não se
encontrar armazenados no computador alvo de busca, podendo ser facilmente acessíveis a partir desse
mesmo sistema. Os dados poderão ser armazenados numa unidade de armazenamento de dados associada,
que se encontre diretamente ligada ao computador, ou indiretamente ligada ao mesmo através do recurso
a sistemas de comunicação, tais como a Internet. Tal poderá requerer ou não a implementação de novas leis
no sentido de alargar a extensão da busca ao sistema no qual os dados se encontrem efetivamente
armazenados (ou da extração dos dados do local em questão para o computador alvo de busca), ou
de maneira a permitir a utilização dos tradicionais poderes de investigação, com uma maior rapidez e
uma melhor coordenação, em ambos os locais.».

20
no Messenger, mensagens de voz relativas a comunicações ou arquivos de som e/ou imagem
via Whatsapp, Viber, Skype, Facebook, etc.

Ora, como referimos, no caso de criminosos que se encontrem em locais diversos 9 ou

que, por qualquer razão, optem por comunicar entre si à distância em lugar de se encontrarem
presencialmente, estes meios de comunicação, pela sua rapidez (permitindo suplantar milhares
de quilómetros em apenas alguns segundos), volatilidade e dificuldade de deteção e
interceção/gravação são mecanismos que irão ser certamente utilizados. E também poderá ser
utilizado para infetar sistemas informáticos com malware para obter credenciais de acesso,
copiar ou aceder a dados informáticos ou vigiar toda a atividade desenvolvida em sistemas
informáticos alheios. Por isso mesmo, a obtenção do conteúdo dessas comunicações será
tendencialmente decisivo para o êxito das investigações.

Ciente desta realidade, o legislador português regulou, na Lei n.º 109/2009, de 15 de

setembro, diversos meios de obtenção de prova que permitam a tomada de conhecimento do
conteúdo dessas comunicações, como sucede com os meios de obtenção de prova previstos nos
artigos 17.º (apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza
semelhante) e 18.º (interceção de comunicações) dessa Lei. A diferença entre ambos os meios
de obtenção de prova radica no facto de, enquanto, no caso da interceção de comunicações, a
obtenção de tais informações ocorre no decurso do processo comunicacional, na apreensão de
correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante10, o processo
comunicacional já terminou.

No presente artigo iremos apenas analisar a apreensão de correio eletrónico e registos

de comunicações de natureza semelhante, prevista no artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de
setembro.

9 V.g. os membros de uma organização criminosa que se encontrem no país de origem dessa organização face aos
membros de células dessa organização que se encontram em países estrangeiros, onde se instalaram aproveitando-
se da emigração de nacionais do país onde a organização está sedeada.
10 Cfr. PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao Código de Processo Penal, 4.ª Edição, p. 510, RITA
CASTANHEIRA NEVES, As Ingerências nas Comunicações Electrónicas em Processo Penal, p. 274, PEDRO
DIAS VENÂNCIO, Lei do Cibercrime, pp. 100 e 116, DÁ MESQUITA, Processo Penal, Prova e Sistema
Judiciário, pp. 117 e ss., e Acórdãos da Relação de Lisboa de 11/01/2011 e 29/03/2012, da Relação do Porto de
07/07/2016, da Relação de Évora de 06/01/2015 e 20/01/2015 e da Relação de Guimarães de 29/03/2011, in
www.dgsi.pt.

21
4. O REGIME DA APREENSÃO DE CORREIO ELETRÓNICO NO DIREITO
PORTUGUÊS.

Nos termos do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, «Quando, no decurso
de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem
encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso
legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações
de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles
que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova,
aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no
Código de Processo Penal.»11.

Assim, de acordo com o referido preceito, a apreensão de correio eletrónico e registos

de comunicações de natureza semelhante (como SMS, MMS, conversações no Messenger,
mensagens de voz relativas a comunicações via Whatsapp, Viber, Skype, Facebook, etc.) que
se encontrem armazenados no sistema informático que tenha sido acedido pelas autoridades
terá de ser autorizada pelo Juiz, sempre que essa apreensão se mostre de grande interesse para
a descoberta da verdade ou para a prova e esteja em causa a investigação de crimes previstos
na Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, cometidos por meio de um sistema informático ou em
relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico 12, sendo
aplicável o regime da apreensão da correspondência, previsto nos artigos 179.º e 252.º do
Código de Processo Penal13. Porém, pela especificidade do correio eletrónico face ao correio
tradicional, consideramos que a remissão que artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de
setembro, opera para o regime da apreensão da correspondência previsto no Código de

11 Contudo, sempre que a pessoa que tenha recebido as mensagens de correio eletrónico ou os registos de
comunicações de natureza semelhante preste consentimento para que as autoridades tomem conhecimento do teor
das mesmas e sejam transcritas e juntas aos autos ou proceda ela própria à junção aos autos da mensagem em
causa, não há que aplicar o regime do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (cfr. Acórdãos da Relação
de Lisboa de 29/03/2012 e da Relação do Porto de 22/05/2013, in www.dgsi.pt).
12 Ou seja, este meio de obtenção de prova poderá ser aplicado a um universo de crimes aberto (cfr. DUARTE
RODRIGUES NUNES, Os meios de obtenção de prova previstos na Lei do Cibercrime, p. 147, DÁ MESQUITA,
Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário, p. 98, e Acórdãos da Relação de Évora de 06/01/2015 e 20/01/2015,
in www.dgsi.pt).
13 Cfr. PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao Código de Processo Penal, 4.ª Edição, p. 510, DÁ
MESQUITA, Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário, p. 118, SANTOS CABRAL, “Art. 179º”, in Código de
Processo Penal, p. 765, e Acórdãos da Relação de Lisboa de 11/01/2011 e 06/02/2018, in www.dgsi.pt; contra,
ARMANDO RAMOS, “Do periculum in mora da atuação da Autoridade Judiciária ao fumus boni iuris da
intervenção policial”, in IV Congresso de Processo Penal, pp. 56-57.

22
Processo Penal deverá ser lida cum grano salis e mutatis mutandis14 e sem prejuízo de tal opção
legislativa ser de bondade muito duvidosa.

5. A EVOLUÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO DA APREENSÃO DE CORREIO

ELETRÓNICO NO DIREITO PORTUGUÊS

A Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, regulou, pela primeira vez, no nosso

ordenamento jurídico, meios de obtenção de prova em matéria de Cibercrime15, apesar de a
Convenção sobre o Cibercrime já datar de 23/11/2001 (tendo sido assinada por Portugal nessa
mesma data) e ter entrado em vigor em 01/07/200416 e de ser inequívoca a insuficiência dos
meios de obtenção de prova previstos no Código de Processo Penal (claramente pensados para
a obtenção de provas “corpóreas”) para investigar eficazmente a criminalidade informática,
mas não só.

Antes da entrada em vigor da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, e até à entrada em

vigor das alterações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei n.º 48/2007, de 29 de
agosto, na ausência de regulamentação em matéria de apreensão de correio eletrónico, a

14 No que tange ao regime jurídico da apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza
semelhante, com maiores desenvolvimentos, vide DUARTE RODRIGUES NUNES, Os meios de obtenção de
prova previstos na Lei do Cibercrime, pp. 139 e ss.
15 Em que, adotando um conceito amplo, incluímos os crimes que ofendem bens diretamente ligados ao meio
informático (v.g. o acesso ilegítimo), que visam proteger o próprio uso da informática e os seus aspetos
característicos como o software e a navegação na Internet, bem como os crimes que lesam bens jurídicos
“tradicionais” (v.g. a honra ou o património), mas que são cometidos através do uso de sistemas informáticos (o
que aumenta especialmente a perigosidade ou danosidade para os bens jurídicos lesados e dificulta a deteção do
seu cometimento e da identidade do agente, justificando a especial atenção do Direito penal). De resto, fazendo
cada vez menos sentido diferenciar o plano do Direito penal material do plano do Direito processual penal, a
delimitação do conceito de Cibercrime deverá ter em conta, por um lado, a determinação das condutas criminosas
que devam ser incluídas no âmbito da criminalidade informática e, por outro, a determinação das condutas
criminosas relativamente às quais se mostre necessário lançar mão de meios investigatórios especificamente
direcionados para a obtenção de prova digital.
E, se atentarmos na Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, verificamos que o legislador adotou um conceito
amplo de Cibercrime, pois, por um lado, apenas incluiu nela condutas criminosas em que o elemento digital surge
como parte integradora do tipo legal e como seu objeto de proteção, mas, na vertente processual penal, determinou,
no n.º 1 do artigo 11.º, que, salvo no caso da interceção de comunicações eletrónicas (artigo 18.º) e das ações
encobertas em ambiente informático-digital (artigo 19.º), os meios de obtenção de prova aí previstos aplicam-se
a processos relativos a crimes previstos nessa lei e também a crimes cometidos por meio de um sistema
informático e a crimes em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
E o mesmo sucede com os autores da Convenção sobre o Cibercrime, atento o elenco legal de condutas cuja
criminalização é imposta e o âmbito das disposições processuais penais e relativas à cooperação judiciária em
matéria penal.
16 Sendo que a introdução na nossa ordem jurídica, de meios de obtenção de prova específicos para a investigação
do Cibercrime não dependia, nem da entrada em vigor da Convenção nem da sua transposição para o Direito
português.

23
Doutrina e a Jurisprudência defendiam a aplicação dos meios de obtenção de prova
“tradicionais” (designadamente os previstos no Código de Processo Penal) na investigação do
Cibercrime, sendo que, no que tange à apreensão de mensagens de correio eletrónico, defendia-
se a equiparação, em termos de regime jurídico, do correio eletrónico ao correio tradicional17.

Na medida em que, pela generalização do uso deste meio de comunicação à distância,

a apreensão de correio eletrónico se revelava cada vez mais essencial para investigar a prática
de crimes, era esta a única forma de, de acordo com a lei vigente, viabilizar a utilização deste
meio de obtenção de prova.

Ciente da necessidade de regular a apreensão do correio eletrónico, o legislador, com a

reforma de 2007 do Código de Processo Penal, regulou pela primeira vez a apreensão de correio
eletrónico. Assim, no n.º 1 do artigo 189.º, determinou que a apreensão de correio eletrónico,
ainda que armazenado em suporte digital18, é regulada pelo regime das escutas telefónicas,
operando, desse modo, uma equiparação do correio eletrónico às escutas telefónicas. No fundo,
o legislador submeteu ao regime das escutas telefónicas, quer a interceção em tempo real quer
a apreensão das mensagens de correio eletrónico, ou seja, submeteu ao regime de um meio de
obtenção de prova cuja utilização implica uma intervenção num processo comunicacional
alheio (as escutas telefónicas) uma situação em que ocorre uma tal intervenção (interceção em
tempo real de mensagens de correio eletrónico) e outra em que tal não ocorre (apreensão das
mensagens de correio eletrónico).

Todavia, apesar de ser louvável a intenção do legislador de regular a apreensão (e a

interceção) de correio eletrónico, um tal regime só poderia ter-se por desajustado no que tange
à apreensão de correio eletrónico já recebido pelo destinatário, por várias razões.

17 Cfr. PEDRO VERDELHO, “Técnica do novo CPP: Exames, Perícias e Prova Digital”, in Revista do Centro
de Estudos Judiciários, n.º 9, p. 165, e também em “Apreensão de correio electrónico em Processo Penal”, in
Revista do Ministério Público, passim, MOURAZ LOPES, Garantia Judiciária no Processo Penal, p. 43, PEDRO
DIAS VENÂNCIO, Breve introdução da questão da investigação e meios de prova na criminalidade informática,
pp. 22-23, e Acórdãos da Relação de Lisboa de 13/10/2004 e 15/07/2008 e da Relação de Coimbra de 29/03/2006,
in www.dgsi.pt.
18 CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA, “Escutas Telefónicas: A Mudança de Paradigma e os Velhos e os Novos
Problemas”, in Revista do Centro de Estudos Judiciários, n.º 9, p. 283, e PEDRO VERDELHO, “Técnica do novo
CPP: Exames, Perícias e Prova Digital”, in Revista do Centro de Estudos Judiciários, n.º 9, pp. 166-168, entendiam
que, no caso de mensagens já impressas e que fossem apreendidas em suporte papel, não havia lugar à aplicação
do artigo 189.º do Código de Processo Penal, uma vez que, para além de já não se tratar de uma comunicação, os
dados de conteúdo não estavam guardados em suporte digital; em tais casos, haveria que aplicar o regime das
apreensões. De todo o modo, como refere DÁ MESQUITA, Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário, pp. 90 e
ss., não se percebe o porquê de o n.º 1 do artigo 189.º do Código de Processo Penal apenas abranger o
armazenamento em suporte digital quando muitos escritos ou imagens em suporte papel podem apresentar
características idênticas aos guardados em suporte digital no que diz respeito às relações de confiança
comunicacional.

24
 Em primeiro lugar, uma comunicação é, por natureza, uma realidade dinâmica
(tratando-se de um processo comunicacional, que vai de um lado ao outro, desde o emissor ao
recetor) e não estática e, como tal, não poderá estar guardada; quando muito, o que poderá estar
guardado é o seu registo ou o seu produto19.

Em segundo lugar, uma vez chegada a comunicação à “esfera de domínio” do

destinatário, o processo comunicacional extingue-se e os dados de conteúdo da comunicação
ficam armazenados como qualquer outro documento (no caso do correio eletrónico, o ficheiro
do e-mail recebido é, em tudo, semelhante a um qualquer outro ficheiro guardado no
computador, devendo ser tratado como um mero documento20), sendo, por isso, apreendidos e
não intercetados21.

Em terceiro lugar, o regime também era aplicável a comunicações já “abertas” (i.e. cujo
conteúdo já é do conhecimento do destinatário22), ou seja, num momento em que já não existe
qualquer tutela no âmbito do direito à inviolabilidade da correspondência e de outros meios de
comunicação privada, pois já não se está naquela “específica situação de perigo” e de carência
de tutela da proteção constitucional deste direito fundamental de que fala COSTA ANDRADE;
ora, daqui resultava a manutenção do sigilo das comunicações ad aeternum, de que resultava
uma enorme disfuncionalidade entre regimes paralelos (o regime das apreensões e o regime da
intervenção nas comunicações)23, que, por motivos óbvios, é de evitar ao máximo.

Em quarto lugar, este regime criava enormes dificuldades operacionais de

implementação perfeitamente evitáveis e que podiam ter graves repercussões (negativas) ao
nível da investigação criminal24. Assim, se, no decurso de uma busca, fosse apreendido um

19 Cfr. PEDRO VERDELHO, “Técnica do novo CPP: Exames, Perícias e Prova Digital”, in Revista do Centro
de Estudos Judiciários, n.º 9, p. 164, e também em “A Reforma Penal Portuguesa e o Cibercrime”, in Revista do
Ministério Público, n.º 108, p. 121, e SANTOS CABRAL, “Art. 189º”, in Código de Processo Penal, pp. 835-
836.
20 Assim, COSTA ANDRADE, “Art. 194.º”, in Comentário Conimbricense, I, 2.ª Edição, p. 1097, SANTOS
CABRAL, “Art. 189º”, in Código de Processo Penal, pp. 835-836, e PEDRO VERDELHO, “A Reforma Penal
Portuguesa e o Cibercrime”, in Revista do Ministério Público, n.º 108, p. 121.
21 Cfr. PEDRO VERDELHO, “Técnica do novo CPP: Exames, Perícias e Prova Digital”, in Revista do Centro
de Estudos Judiciários, n.º 9, p. 164, e SANTOS CABRAL, “Art. 189º”, in Código de Processo Penal, pp. 835-
836.
22 E, como tal, perfeitamente similar a uma carta já aberta e lida pelo destinatário, em que já não se aplica o
regime da apreensão da correspondência.
23 Cfr. PEDRO VERDELHO, “Técnica do novo CPP: Exames, Perícias e Prova Digital”, in Revista do Centro
de Estudos Judiciários, n.º 9, p. 165, e também em “A Reforma Penal Portuguesa e o Cibercrime”, in Revista do
Ministério Público, n.º 108, p. 122.
24 Assim, COSTA ANDRADE, “Bruscamente no Verão Passado”, pp. 185-186, PEDRO VERDELHO, “Técnica
do novo CPP: Exames, Perícias e Prova Digital”, in Revista do Centro de Estudos Judiciários, n.º 9, p. 165, e
também em “A Reforma Penal Portuguesa e o Cibercrime”, in Revista do Ministério Público, n.º 108, p. 123,
ANDRÉ LAMAS LEITE, “Entre Péricles e Sísifo: o novo regime legal das escutas telefónicas”, in Revista

25
computador, no qual estivessem guardadas mensagens de correio eletrónico, haveria que
solicitar ao Juiz de Instrução Criminal autorização para proceder à “leitura” dessas mensagens,
o que, implicando alguma perda de tempo entre o momento em que a apreensão era feita e o
momento em que o acesso fosse autorizado, poderiam ocorrer perdas graves ao nível da eficácia
da investigação.

Com a entrada em vigor da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, o legislador optou por,
no artigo 17.º, determinar a aplicação do regime da apreensão de correspondência à apreensão
de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, sancionando a
equiparação do correio eletrónico ao correio tradicional e abandonando a equiparação às
escutas telefónicas que tinha operado no Código de Processo Penal. Contudo, apesar da entrada
em vigor da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, a redação do n.º 1 do artigo 189.º do Código
de Processo Penal manteve-se inalterada. De todo o modo, consideramos que o n.º 1 do artigo
189.º do Código de Processo Penal, na parte em que se refere a correio eletrónico e aos registos
de comunicação de natureza semelhante foi tacitamente revogado pelos artigos 17.º e 18.º da
Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, pelo que o legislador optou por abandonar a equiparação
da apreensão de correio eletrónico às escutas telefónicas.

Esta opção do legislador não corresponde à transposição de qualquer norma da

Convenção sobre o Cibercrime25, sendo uma criação do legislador português ao abrigo da sua
liberdade de conformação. De seguida, analisaremos criticamente esta opção legislativa.

6. DA DESADEQUAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO CORREIO ELETRÓNICO AO

CORREIO TRADICIONAL

A primeira reflexão que o aresto em análise nos suscita prende-se com a adequação, ou
não, da equiparação do correio eletrónico ao correio tradicional em termos de regime, sendo
que a opção legislativa contida no artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, ao
proceder a tal equiparação, se nos afigura pouco acertada.

Portuguesa de Ciência Criminal, 2007, p. 662, e MAGISTRADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO

JUDICIAL DO PORTO, Código de Processo Penal, p. 508.
25 Porém, PEDRO DIAS VENÂNCIO, Lei do Cibercrime, p. 116, considera que o artigo 17.º, conjuntamente
com os artigos 15.º e 16.º da Lei n.º 109/2009, engloba-se no artigo 19.º da Convenção sobre o Cibercrime.

26
 Assim, desde logo, a apreensão de correspondência regulada no Código de Processo
Penal consiste na retirada do circuito normal do correio26 do suporte através do qual se efetua
uma comunicação postal ou telegráfica, impedindo que chegue ao seu destinatário (e, por isso,
o processo comunicacional terá de estar em curso27), pelo que restringe o direito à
inviolabilidade da correspondência28. Por isso, a apreensão da correspondência ainda não
enviada pelo remetente, entregando-a de qualquer forma (v.g. depositando-a no marco do
correio) ao operador do serviço postal não segue o regime especial da apreensão da
correspondência29, pois o processo comunicacional ainda não se iniciou e, como tal, o suporte
que corporiza a comunicação não está protegido pelo direito à inviolabilidade da
correspondência. E o mesmo se aplica à que já foi recebida pelo destinatário30.

Ora, diversamente da apreensão de correspondência, a apreensão de correio eletrónico

e registos de comunicação de natureza semelhante não se aplica à obtenção, em tempo real, de
correio eletrónico, SMS, etc. (que serão obtidos através da interceção de comunicações,
regulada no artigo 18.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro), mas à obtenção de correio
eletrónico, SMS, etc. que já foi recebido pelo destinatário e que estão armazenados no sistema
informático que foi legitimamente acedido pelas autoridades. Daí que a apreensão de correio
eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante restrinja os direitos à
intimidade/privacidade, à palavra virtual e à autodeterminação informacional, mas não o direito
à inviolabilidade das comunicações31. Na verdade, o direito à inviolabilidade da

26 Cfr. PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao Código de Processo Penal, 4.ª Edição, p. 509, e
BENJAMIM SILVA RODRIGUES, Das Escutas Telefónicas, II, p. 72.
27 Cfr. DÁ MESQUITA, Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário, p. 117, SANTOS CABRAL, “Art. 179º”,
in Código de Processo Penal, p. 765, e SCHÄFER, “§99”, in Löwe-Rosenberg Die Strafprozessordnung und das
Gerichtsverfassungsgesetz, 2.º Vol., 25.ª Edição, pp. 306 e 309-310.
28 Cfr. ROXIN/SCHÜNEMANN, Strafverfahrensrecht, 27.ª Edição, p. 281, MEYER-GOSSNER,
Strafprozessordnung, 56.ª Edição, p. 367, BENJAMIM SILVA RODRIGUES, Das Escutas Telefónicas, II, p. 72,
SIMAS SANTOS/LEAL-HENRIQUES, Código de Processo Penal Anotado, Vol. I, 3.ª Edição, p. 1154, SANTOS
CABRAL, “Art. 179º”, in Código de Processo Penal, p. 763, e Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de
18/05/2006 e da Relação de Lisboa de 20/12/2011, in www.dgsi.pt.
29 Cfr. ROXIN/SCHÜNEMANN, Strafverfahrensrecht, 27.ª Edição, p. 283, BENJAMIM SILVA RODRIGUES,
Das Escutas Telefónicas, II, p. 72, SCHÄFER, “§99”, in Löwe-Rosenberg Die Strafprozessordnung und das
Gerichtsverfassungsgesetz, 2.º Vol., 25.ª Edição, pp. 306 e 309-310, e CORDERO, Procedura Penale, 8.ª Edição,
p. 843.
30 Cfr. COSTA ANDRADE, “Art. 194.º”, in Comentário Conimbricense, I, 2.ª Edição, p. 1087, SANTOS
CABRAL, “Art. 179º”, in Código de Processo Penal, p. 763, BENJAMIM SILVA RODRIGUES, Da Prova Penal,
II, p. 330, RITA CASTANHEIRA NEVES, As Ingerências nas Comunicações Electrónicas em Processo Penal,
p. 187, e EISENBERG, Beweisrecht der StPO, 5.ª Edição, p. 811.
31 Cfr. PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao Código de Processo Penal, 4.ª Edição, pp. 509 e 542, DÁ
MESQUITA, Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário, pp. 117-118, COSTA ANDRADE, “Bruscamente no
Verão Passado” pp. 159-160, SANTOS CABRAL, “Art. 179º”, in Código de Processo Penal, pp. 763 e 765,
CONDE CORREIA, “Prova digital: as leis que temos e a lei que devíamos ter”, in Revista do Ministério Público,
n.º 139, pp. 40-41, e Acórdãos da Relação de Lisboa de 02/03/2011, 29/03/2012 e 24/09/2013, da Relação do
Porto de 07/07/2010 e 22/05/2013 e da Relação de Guimarães de 15/10/2012, in www.dgsi.pt.

27
correspondência e de outros meios de comunicação privada consiste na proibição de terceiros32
se intrometerem, tomarem conhecimento, registarem, utilizarem ou divulgarem o conteúdo de
comunicações privadas33 realizadas por qualquer meio34 que tenham um emissor e um recetor
ou círculo de recetores previamente determinado35, terminando a tutela deste direito
fundamental no momento em que o processo comunicacional termina, i.e. quando a
comunicação chega ao “aparelho terminal” (Endgerät) ou é entregue ao destinatário36.

Assim, ocorrendo a apreensão num momento em que o processo comunicacional já

terminou e, como tal, quando já não existe a específica situação de perigo e de carência da
proteção constitucional da inviolabilidade das comunicações, a apreensão de correio eletrónico
e registos de comunicação de natureza semelhante não restringe o direito à inviolabilidade da
correspondência e de outros meios de comunicação privada. E, por isso, não se justifica a
sujeição de um meio de obtenção de prova que não configura qualquer intromissão num
processo comunicacional alheio ao regime de um meio de obtenção de prova cuja utilização
passa precisamente por uma tal intromissão.

Também não vemos em que medida o correio eletrónico já recebido será diferente de
outros dados informáticos (v.g. ficheiros contendo documentos resultantes de um processador

32 Daí que quando um dos interlocutores da conversação ou comunicação grava a mesma ou conta às autoridades
aquilo que ouviu dizer ao outro interlocutor não ocorre nenhuma lesão deste direito (cfr. COSTA ANDRADE,
“Bruscamente no Verão Passado” pp. 158-159, sendo que a inviolabilidade das comunicações nada tem a ver com
a garantia de que o outro interlocutor mantenha reserva sobre o conteúdo da comunicação, o que, por sua vez,
nada tem a ver com a inviolabilidade da correspondência e de outros meios de comunicação (cfr. COSTA
ANDRADE, Op. e Loc. Cit.).
33 GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição Anotada, I, 4.ª Edição, pp. 544-546.
34 Cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA/FERNANDO SÁ, “Art. 34.º”, in Constituição Anotada, I, 2.ª
Edição, p. 772. Assim, incluem-se aqui os mais sofisticados meios de comunicação de mensagens e os respetivos
dados eletrónicos (cfr. JARASS/PIEROTH, Grundgesetz Kommentar, pp. 305-306, CONDE CORREIA, “Qual
o significado de abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações
(art. 32.º, n.º 8, 2.ª parte, da CRP)?”, in Revista do Ministério Público, n.º 79, p. 51, DORSCH, Die Effizienz der
Überwachung der Telekommunikation nach den §§ 100a, 100b StPO, p. 7, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO,
“Garantías constitucionales de la persecución penal en el entorno digital”, in Prueba y Proceso Penal, p. 165, e
Acórdão Wieser e Bicos Beteiligungen GmbH c. Áustria do TEDH, in www.echr.coe.int).
35 Cfr. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição Anotada, I, 4.ª Edição, p. 544, GERMANO
MARQUES DA SILVA/FERNANDO SÁ, “Art. 34.º”, in Constituição Anotada, I, 2.ª Edição, p. 772, e Acórdãos
do Tribunal Constitucional n.º 403/2015, in www.tribunalconstitucional.pt, do Supremo Tribunal de Justiça de
03/03/2010 e da Relação do Porto de 22/05/2013 e 03/12/2013, in www.dgsi.pt.
36 Cfr. PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª Edição, pp. 509 e 542,
FRIGOLS I BRINES, “La protección constitucional de los datos de las comunicaciones: delimitación de los
ámbitos de protección del secreto de las comunicaciones y del derecho a la intimidad a la luz del uso de las nuevas
tecnologías”, in La Protección Jurídica de la Intimidad, pp. 55 e 62 e ss., SCHROEDER, Strafprozessrecht, 4.ª
Edição, p. 82, BÄR, TK-Überwachung, p. 36, DURNER, “Art. 10”, in Maunz-Dürig Grundgesetz Kommentar,
II, pp. 47-48 e 52, Acórdãos da Relação de Lisboa de 02/03/2011, da Relação do Porto de 03/04/2013, 24/04/2013,
22/05/2013 e 03/12/2013 e da Relação de Coimbra de 02/03/2005, in www.dgsi.pt, e Sentença do Grosse Senat
für Strafsachen do Bundesgerichtshof de 13/05/1996, in BGHSt, 42, pp. 139 e ss.

28
de texto, folha de cálculo ou de um programa para criação ou apresentação digital de slides37),
cuja apreensão ocorre à luz do regime do artigo 16.º da Lei n.º 109/2009) e que também poderão
incluir informações de cariz privado ou até íntimo, não se percebendo o porquê de o Ministério
Público poder autorizar a apreensão de correspondência ou de uma cópia em suporte papel de
um e-mail guardado num cofre e ser necessária autorização do Juiz de Instrução Criminal para
se apreender um e-mail guardado num computador38.

Nem podemos olvidar que poderão estar armazenados no sistema informático outros
dados informáticos de conteúdo muito mais sensível, em termos de intimidade/privacidade, do
que as mensagens de correio eletrónico e, no entanto, o legislador optou por submeter a sua
apreensão à disciplina do artigo 16.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, considerando que
o mecanismo previsto no n.º 3 desse preceito é suficiente para a salvaguarda do direito à
intimidade/privacidade e do direito à autodeterminação informacional. De resto, nos casos
previstos no n.º 3 do artigo 16.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, a intervenção do Juiz
apenas poderá ocorrer a posteriori do conhecimento desses dados informáticos pelo órgão de
polícia criminal (pois só o seu conhecimento poderá levar a concluir que contém dados pessoais
ou íntimos e que, como tal, a sua junção aos autos terá de ser judicialmente autorizada), pese
embora se possa tratar de dados de cariz muito mais sensível do que muitas, porventura a
maioria das mensagens de correio eletrónico.

E a aplicação do regime da apreensão de correspondência gera uma descontinuidade,

em termos de regime legal, entre a correspondência física aberta e lida pelo destinatário e o
correio eletrónico recebido e lido pelo destinatário, pois, após ser recebida, a correspondência
física torna-se num mero documento e está sujeita a apreensão nos termos gerais, ao passo que
a apreensão do correio eletrónico continua sujeita ao regime muito mais garantístico da
apreensão de correspondência39. E será certamente por isso que, a fim de minimizar os efeitos
nefastos da opção legislativa, não falta quem, considerando que o artigo 17.º da Lei n.º
109/2009, de 15 de setembro, deverá ser interpretado de forma hábil, entenda que a remissão
para o regime da apreensão de correspondência só deverá ter lugar nos casos em que o e-mail,
SMS, MMS, etc., apesar de já recebidos, ainda não tenham sido abertos pelo destinatário, como
sucede com a correspondência (que, uma vez aberta pelo destinatário, poderá ser apreendida

37 Cfr. ROGÉRIO BRAVO, “Da não equiparação do correio-electrónico ao conceito tradicional de

correspondência por carta”, in Polícia e Justiça, n.º 7, p. 209.
38 Cfr. CONDE CORREIA, “Prova digital: as leis que temos e a lei que devíamos ter”, in Revista do Ministério
Público, n.º 139, p. 41.
39 Cfr. RITA CASTANHEIRA NEVES, As Ingerências nas Comunicações Electrónicas em Processo Penal, p.
277.

29
nos termos gerais como qualquer outro documento e não à luz do artigo 179.º do Código de
Processo Penal)40, entendimento que subscrevemos de jure condito. E, do mesmo modo,
subscrevemos o entendimento de SANTOS CABRAL quando afirma que, «A mensagem
recebida em telemóvel, atenta a natureza e finalidade do aparelho e o seu porte pelo arguido
no momento da revista, é de presumir que, uma vez recebida, foi lida pelo seu destinatário»41.

E, para além de não se justificar aplicar um meio de obtenção de prova que configura
uma intervenção nas comunicações a uma situação em que inexiste qualquer intervenção nas
comunicações, não podemos olvidar que, no plano das consequências, tal opção do legislador
acaba por gerar enormes dificuldades à investigação, quando a finalidade da Lei n.º 109/2009,
de 15 de setembro, era (também) simplificar a investigação do Cibercrime.

Assim, do ponto de vista operacional, será extremamente difícil aplicar o regime da

apreensão de correspondência à abertura e tomada de conhecimento do teor das comunicações
eletrónicas42, pois, podendo os e-mails ser em grande número e apenas alguns terem relevância
para a investigação, a sua prévia abertura, leitura e posterior seleção para servirem como prova
por parte do juiz tenderá a ser uma tarefa verdadeiramente titânica e, no caso de ocorrer na fase
de inquérito, os investigadores (polícias) terão um muito melhor conhecimento da investigação
(o que muito auxiliará na hora de selecionar quais os e-mails cujo conteúdo é relevante para a
investigação) do que o Juiz de Instrução Criminal, que apenas intervém pontualmente43.

E, se a apreensão ocorrer no local onde estão guardados os dados, os investigadores

teriam de, à cautela, ser acompanhados pelo Juiz de Instrução Criminal ou, logo que detetassem
a existência de correio eletrónico, teriam de contactar o Juiz de Instrução Criminal para este se
deslocar ao local ou teriam de apreender e transportar os computadores, para o Juiz de Instrução
Criminal poder visionar os e-mails, o que, em termos logísticos é dificilmente exequível. De
resto, na medida em que a apreensão terá lugar na sequência de uma pesquisa informática ou

40 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao Código de Processo Penal, 4.ª Edição, pp. 509 e 542, DÁ
MESQUITA, Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário, pp. 117-118, COSTA ANDRADE, “Bruscamente no
Verão Passado” pp. 159-160, SANTOS CABRAL, “Art. 179º”, in Código de Processo Penal, pp. 763 e 765,
CONDE CORREIA, “Prova digital: as leis que temos e a lei que devíamos ter”, in Revista do Ministério Público,
n.º 139, pp. 40-41, e Acórdãos da Relação de Lisboa de 02/03/2011 e 24/09/2013, e da Relação de Guimarães de
15/10/2012, in www.dgsi.pt; contra, Acórdãos da Relação do Porto de 12/09/2012 e da Relação de Guimarães de
29/03/2011, in www.dgsi.pt.
41 SANTOS CABRAL, “Art. 179º”, in Código de Processo Penal, p. 765.
42 Cfr. RITA CASTANHEIRA NEVES, As Ingerências nas Comunicações Electrónicas em Processo Penal, pp.
185 e 275.
43 Daí que, neste ponto, o regime do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, seja ainda mais nocivo
para a investigação do que o regime das escutas telefónicas, tendo em conta o disposto nos n.ºs 1 a 5 do artigo
188.º do Código de Processo Penal.

30
de outro acesso legítimo a um sistema informático44 e porque o modo habitual de apreensão
dos dados informáticos existentes num sistema informático no decurso dessa diligência é
realizando um “clone” do suporte que contém esses dados, sendo que a ferramenta forense
utilizada não irá distinguir entre mensagens de correio eletrónico e outros dados informáticos
e só quando o perito procede à análise dos dados apreendidos é que deparará com as mensagens
de correio eletrónico45. E essa circunstância é claramente visível na situação sub juditio no
aresto de cuja análise nos ocupamos, em que a cópia dos dados existentes no sistema
informático foi realizada logo no dia em que a pesquisa foi realizada (24/03/2017) e a
extração/gravação dos dados que respeitavam a mensagens de correio eletrónico apenas foi
realizada no dia 18/08/2017, certamente quando se procedeu à análise dos dados apreendidos.

Igualmente do ponto de vista técnico, também não se justifica equiparar o correio

eletrónico a realidades análogas à correspondência “tradicional”. Na verdade, fruto da sua
natureza digital, a abertura de um e-mail nada tem a ver com a abertura de um sobrescrito
contendo uma carta46 e a cifra nada tem a ver com um envelope ou outro invólucro corpóreo47,
sendo que, no plano estritamente técnico, um e-mail jamais poderá ser equiparado à
correspondência “tradicional”48, como demonstram à saciedade aspetos como a filtragem de
mensagens, a possibilidade de envio em massa de mensagens de correio eletrónico, as
mensagens recebidas (e abertas) por engano ou as mensagens privadas enviadas através de
Webmail49. O correio eletrónico não utiliza as redes postais públicas, mas serviços de
comunicações eletrónicas acessíveis ao público. Do mesmo modo, atento o elenco de
realidades que podem ser objeto de apreensão de correspondência (cartas, encomendas,
valores, telegramas), o artigo 179.º do Código de Processo Penal está claramente pensado para

44 A que poderemos subsumir a recolha dos dados informáticos por um especialista no local onde se encontra o
sistema informático ou o suporte autónomo, a busca “tradicional” ou a revista (nos termos dos artigos 174.º e ss.
do Código de Processo Penal) ou o acesso ao sistema informático ou ao suporte autónomo por via de uma injunção
para apresentação ou concessão do acesso a dados (cfr. DUARTE RODRIGUES NUNES, Os meios de obtenção
de prova previstos na Lei do Cibercrime, p. 118, e DAVID RAMALHO, Métodos Ocultos de Investigação
Criminal em Ambiente Digital, pp. 133-134).
45 Cfr. ARMANDO RAMOS, A prova digital em processo penal: O correio eletrónico, p. 94.
46 Cfr., entre outros, COSTA ANDRADE, “Bruscamente no Verão Passado” p. 159, BENJAMIM SILVA
RODRIGUES, Das Escutas Telefónicas, II, pp. 341 e ss., ARMANDO RAMOS, “Do periculum in mora da
atuação da Autoridade Judiciária ao fumus boni iuris da intervenção policial”, in IV Congresso de Processo Penal,
p. 56 (nota 21), e também em A prova digital em processo penal: O correio eletrónico, pp. 47 e ss., e ROGÉRIO
BRAVO, “Da não equiparação do correio-electrónico ao conceito tradicional de correspondência por carta”, in
Polícia e Justiça, n.º 7, passim.
47 Cfr. ROGÉRIO BRAVO, “Da não equiparação do correio-electrónico ao conceito tradicional de
correspondência por carta”, in Polícia e Justiça, n.º 7, p. 212.
48 Vide os argumentos de caráter técnico aduzidos por ROGÉRIO BRAVO, “Da não equiparação do correio-
electrónico ao conceito tradicional de correspondência por carta”, in Polícia e Justiça, n.º 7, pp. 214 e ss., e
ARMANDO RAMOS, A prova digital em processo penal: O correio eletrónico, pp. 58 e ss.
49 Cfr. ARMANDO RAMOS, A prova digital em processo penal: O correio eletrónico, pp. 56 e ss.

31
a apreensão de realidades físicas e não virtuais50 e não nos parece que, após ter sido visionado
e considerado irrelevante para a investigação, o correio eletrónico possa ser restituído na
verdadeira aceção da palavra ao destinatário (que poderá aceder-lhe sem necessidade de
restituição e independentemente de ter sido alvo de apreensão) 51. De resto, em termos de
específica situação de perigo e de carência da proteção constitucional da inviolabilidade das
comunicações, ao contrário do que sucede com a correspondência física, o destinatário, ao
receber a mensagem, pode dispor de meios de autodefesa para se proteger de infiltrações de
terceiros, como a instalação de sistemas de segurança, programas antivírus, codificação
críptica, firewalls ou o apagamento ou a destruição dos dados, que nada têm a ver com uma
caixa de correio equipada com fechadura, sendo que, no caso do correio eletrónico, só poderá
ser recebido por via de um sistema informático que poderá estar equipado com os mencionados
dispositivos, ao passo que o correio tradicional até poderá ser entregue em mão a um terceiro
que, depois, o entregará ao destinatário.

Por isso, de jure condendo, a apreensão de correio eletrónico e comunicações de

natureza semelhante deveria ocorrer à luz do artigo 16.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro
(constituindo o seu n.º 3 salvaguarda suficiente em matéria de correio eletrónico e realidades
análogas), pois já não nos encontramos no âmbito de um processo comunicacional52. De todo
o modo, como referimos, mesmo de jure condito, a fim de minimizar os efeitos nefastos da
opção legislativa, entendemos que o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, deverá
ser interpretado de forma hábil, só se aplicando o regime da apreensão de correspondência nos
casos em que o e-mail, SMS, MMS, etc., apesar de já recebido, ainda não tenha sido aberto
pelo destinatário, sendo de presumir que, uma vez recebido, já foi lido pelo seu destinatário.

50 Cfr. RITA CASTANHEIRA NEVES, As Ingerências nas Comunicações Electrónicas em Processo Penal, p.
185, que refere que, em face dos exemplos dados pelo legislador, a “qualquer outra correspondência” não incluirá
realidades meramente virtuais.
51 Cfr. RITA CASTANHEIRA NEVES, As Ingerências nas Comunicações Electrónicas em Processo Penal, p.
185.
52 No mesmo sentido, ARMANDO RAMOS, A prova digital em processo penal: O correio eletrónico, p. 113.

32
7. TODOS OS ASPETOS DO REGIME DA APREENSÃO DE CORRESPONDÊNCIA
DEVERÃO SER APLICADOS, E NOS MESMOS TEMPOS, À APREENSÃO DE
CORREIO ELETRÓNICO E REGISTOS DE COMUNICAÇÃO DE NATUREZA
SEMELHANTE?

A segunda reflexão que o aresto sob análise suscita é relativa à questão de saber se a
remissão que artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, opera para o regime da
apreensão da correspondência previsto no Código de Processo Penal abrange todos os aspetos
desse regime e se tal regime deverá ser aplicado à apreensão de correio eletrónico e registos de
comunicação de natureza semelhante nos mesmos termos em que se aplica à apreensão da
correspondência “tradicional”.

Antes de entrarmos na análise da questão, desde já diremos que, pelas grandes

diferenças entre a correspondência “tradicional” e o correio eletrónico que elencámos (e que
desaconselham qualquer equiparação em termos de regime jurídico), essa remissão deverá ser
sempre lida cum grano salis e mutatis mutandis.

Assim, no que tange à competência autorizativa, ainda que a remissão não a abranja
(pois a autorização judicial é expressamente referida no artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15
de setembro), no caso da apreensão de correspondência, a autorização terá de ser prévia à
realização da diligência, o que será sempre possível, dado que a diligência é especificamente
dirigida à apreensão da correspondência. Diversamente, no caso da apreensão de correio
eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, a apreensão tem lugar na
sequência de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático,
que, no inquérito, são autorizados pelo Ministério Público, sendo que não se sabe se, na
sequência dessa pesquisa ou acesso serão apreendidos mensagens de correio eletrónico ou
registos de comunicação de natureza semelhante ou se apenas serão apreendidos dados
informáticos de outro tipo (submetidos ao regime do artigo 16.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de
setembro, sendo que a intervenção do Juiz prevista no n.º 3 desse preceito apenas ocorre após
a apreensão e terem sido detetados dados de cariz pessoal ou íntimo).

Para além disso, o modo habitual de apreensão dos dados informáticos existentes num
sistema informático no decurso dessa diligência é realizando um “clone” do suporte que contém
esses dados, sendo que a ferramenta forense utilizada não irá distinguir entre mensagens de
correio eletrónico e outros dados informáticos e só quando o perito procede à análise dos dados

33
apreendidos é que deparará com as mensagens de correio eletrónico 53, pelo que só nesse
momento as autoridades serão confrontadas com a necessidade da autorização judicial
(situação em tudo similar à prevista no n.º 3 do artigo 16.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de
setembro).

Por isso, consideramos que a autorização do Juiz só poderá ser concedida a posteriori
face à chegada das mensagens ao conhecimento de quem conduz a investigação54.

Do mesmo modo, no caso da apreensão de correspondência, nos termos do n.º 3 do

artigo 179.º do Código de Processo Penal, se a correspondência não for relevante para a prova,
deverá ser restituída, pelo que a carta, encomenda, etc. entregues ao seu legítimo destinatário.
Diversamente, no caso da apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de
natureza semelhante, fruto das evidentes diferenças face à correspondência “tradicional”, não
será possível dar cumprimento à parte final do disposto no aludido n.º 3 do artigo 179.º do
Código de Processo Penal quanto à restituição55, embora o juiz fique vinculado a guardar
segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a
prova.

Para além disso, na apreensão de correspondência, nos termos do n.º 3 do artigo 179.º
do Código de Processo Penal, juiz terá de ser a primeira pessoa a tomar conhecimento do
conteúdo da correspondência; diversamente, no caso da apreensão de correio eletrónico e
registos de comunicação de natureza semelhante o juiz não terá de ser (nem poderia ser) a
primeira pessoa a tomar conhecimento das mensagens de correio eletrónico ou realidades
análogas (embora seja quem decide da junção, ou não, das mensagens ao autos)56. Na verdade,
sem prejuízo de os investigadores deverem ter especiais cuidados para não tomarem
conhecimento do conteúdo das comunicações sem que o Juiz o faça em primeiro lugar, pode
muito bem suceder que uma mensagem de correio eletrónico tenha sido guardada como um
documento de outra natureza (v.g. como documento de MSWord) e não como um ficheiro de
correio eletrónico e só quando o perito que procede ao exame abre o ficheiro é que se apercebe
de que se trata de um e-mail, sendo que, num tal caso, não faz sentido considerar a prova nula.

53 Cfr. ARMANDO RAMOS, A prova digital em processo penal: O correio eletrónico, p. 94.
54 Cfr. PEDRO VERDELHO, “A nova Lei do Cibercrime”, in Scientia Ivridica, Tomo LVIII, p. 743, e DUARTE
RODRIGUES NUNES, Os meios de obtenção de prova previstos na Lei do Cibercrime, p. 153.
55 No mesmo sentido, RITA CASTANHEIRA NEVES, As Ingerências nas Comunicações Electrónicas em
Processo Penal, p. 275.
56 No mesmo sentido, PEDRO VERDELHO, “A nova Lei do Cibercrime”, in ScIvr, T. LVIII, pp. 744-745.

34
 E também não podemos deixar de ter em conta que, no caso da interceção de correio
eletrónico e comunicações similares em tempo real, em que existe inclusivamente uma
intervenção nas comunicações (sendo, por isso, muito mais gravoso do que no caso da
apreensão desses dados após terem sido recebidos pelo destinatário), nos termos dos n.ºs 1 a 5
do artigo 188.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do n.º 4 do artigo 18.º da Lei n.º
109/2009, de 15 de setembro, quem primeiro toma conhecimento do teor dessas comunicações
é o órgão de polícia criminal, seguidamente o magistrado do Ministério Público e só depois é
que o Juiz toma conhecimento. Ademais, no caso da apreensão de dados informáticos que
incida sobre dados íntimos/privados ou pessoais (que terão um conteúdo mais sensível do que
muitas mensagens de correio eletrónico), o Juiz apenas toma conhecimento do conteúdo depois
de os órgãos de polícia criminal o terem feito. E, se assim é num caso em que existe uma
restrição de direitos fundamentais muito mais intensa e a exigência de ser o Juiz a tomar
primeiro conhecimento do teor da correspondência (“tradicional”) radica na necessidade de
uma mais intensa tutela de direitos fundamentais, não nos repugnaria que o artigo 17.º Lei n.º
109/2009, de 15 de setembro, pudesse ser alvo de uma interpretação hábil, no sentido de a
exigência de ser o Juiz o primeiro a tomar conhecimento do teor da correspondência
“tradicional”, nos termos do n.º 3 do artigo 179.º do Código de Processo Penal, não ser
aplicável à apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de registos de comunicações de
natureza semelhante, com evidentes ganhos em termos operacionais e sem maior detrimento
para a tutela de direitos fundamentais.

No que tange às medidas cautelares e de polícia, como vimos, por força da remissão do
artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, para o regime da apreensão de
correspondência do Código de Processo Penal, será possível aplicar o artigo 252.º deste Código
em sede de apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza
semelhante57. Contudo, pela especificidade do correio eletrónico face ao correio tradicional,
não nos parece que a medida cautelar e de polícia prevista no n.º 2 do artigo 252.º do Código
de Processo Penal possa ser aplicada à apreensão de correio eletrónico e registos de
comunicação de natureza semelhante58. Com efeito, tal medida não está prevista para qualquer

57 Cfr. PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao Código de Processo Penal, 4.ª Ed., p. 510, DÁ
MESQUITA, Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário, p. 118, SANTOS CABRAL, “Art. 179º”, in Código de
Processo Penal, p. 765, e Acórdãos da Relação de Lisboa de 11/01/2011 e 06/02/2018, in www.dgsi.pt; contra,
ARMANDO RAMOS, “Do periculum in mora da atuação da Autoridade Judiciária ao fumus boni iuris da
intervenção policial”, in IV Congresso de Processo Penal, pp. 56-57.
58 Contra, Acórdão da Relação de Lisboa de 06/02/2018, in www.dgsi.pt.

35
forma de correspondência, mas apenas para encomendas e valores fechados, sendo que, no
âmbito correio eletrónico e dos registos de comunicação semelhantes, inexiste qualquer
modalidade que possa ser equiparada a tais realidades, mas tão-só a cartas, telegramas ou
realidades análogas. Deste modo, pela restrição às encomendas e valores fechados, a medida
cautelar e de polícia prevista no n.º 2 do artigo 252.º do Código de Processo Penal não poderá
ser aplicada à apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza
semelhante.

Mas já será possível aplicar a medida cautelar e de polícia prevista no n.º 3 do artigo
252.º do Código de Processo Penal, contanto que tal seja tecnicamente viável, ordenando o
órgão de polícia criminal ao fornecedor de serviço a não remessa do correio eletrónico, das
SMS, etc., para o destinatário, devendo a ordem ser convalidada pelo Juiz de Instrução
Criminal, mediante despacho fundamentado, no prazo de 48 horas e, caso tal não suceda, a
ordem de suspensão fica sem efeito e o correio eletrónico ou realidade análoga são remetidos
ao destinatário.

Deste modo, consideramos que o regime da apreensão da correspondência previsto no

Código de Processo Penal deverá ser aplicado cum grano salis e mutatis mutandis à apreensão
de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, existindo aspetos do
regime da apreensão da correspondência que não são aplicáveis à apreensão de correio
eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante ou, sendo-o, não o são nos
mesmos termos em que são aplicáveis à apreensão de correspondência “tradicional”.

36
8. CONCLUSÕES

i. O Tribunal da Relação de Lisboa, no seu Acórdão de 6 de fevereiro de 2018

(Processo 1950/17.0 T9LSB-A.L1-5), considerou que o artigo 17.º da Lei n.º
109/2009, de 15 de setembro, remete expressamente para o regime da apreensão
de correspondência previsto no Código de Processo Penal, sem redução do seu
âmbito, impondo-se, por isso, a aplicação de tal regime na sua totalidade;
ii. As vantagens proporcionadas pelas novas tecnologias tanto podem ser
aproveitadas para fins lícitos como para fins ilícitos;
iii. Os criminosos utilizam as novas tecnologias da informação e comunicação para
preparar ou executar crimes, bem como para suprimir as provas do seu
cometimento, usufruindo da rapidez, anonimato e volatilidade das novas formas
de comunicação à distância, que dificultam de sobremaneira a sua deteção e,
quando sejam utilizadas medidas antiforenses, a sua interceção e gravação;
iv. O correio eletrónico é «qualquer mensagem textual, vocal, sonora ou gráfica
enviada através de uma rede pública de comunicações que possa ser
armazenada na rede ou no equipamento terminal do destinatário até que este a
recolha».
v. O artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, equipara o correio
eletrónico e as comunicações de natureza semelhante (SMS e MMS,
conversações no Messenger, mensagens de voz relativas a comunicações ou
arquivos de som e/ou imagem via Whatsapp, Viber, Skype, Facebook, etc.) ao
correio tradicional;
vi. Pelas enormes diferenças existentes entre o correio eletrónico e o correio
tradicional, bem como pelas disfunções que gera em termos de regime jurídico
e pelas dificuldades operacionais que a aplicação do regime da apreensão de
correspondência suscita, não se justifica equiparar o correio eletrónico ao
correio tradicional;
vii. O artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, deveria ser revogado,
passando a aplicar-se à apreensão de correio eletrónico e comunicações de
natureza semelhante o regime artigo 16.º dessa Lei (constituindo o seu n.º 3
salvaguarda suficiente para a proteção da intimidade/privacidade);
viii. De jure condito, a fim de minimizar os efeitos nefastos da opção legislativa, o
artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, deverá ser interpretado de

37
 forma hábil, apenas sendo aplicável nos casos em que o e-mail, SMS, MMS,
etc., ainda não tenham sido abertos pelo destinatário;
ix. A medida cautelar e de polícia prevista no n.º 3 do artigo 252.º do Código de
Processo Penal é aplicável à apreensão de correio eletrónico e registos de
comunicação de natureza semelhante, mas o mesmo não acontece com a medida
prevista no n.º 2 desse preceito;
x. O regime da apreensão da correspondência previsto no Código de Processo
Penal deverá ser aplicado cum grano salis e mutatis mutandis à apreensão de
correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, existindo
aspetos do regime da apreensão da correspondência que não são aplicáveis à
apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza
semelhante ou, sendo-o, não o são nos mesmos termos em que são aplicáveis à
apreensão de correspondência “tradicional”.

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