CONTRATAÇÕES DIRETAS

Noções gerais e procedimento

Rafael Carvalho de Fassio
Mestre em Direito Econômico e Doutorando em Direito Administrativo
pela USP. Foi pesquisador no BID e fellow em Inteligência Artificial no
Fórum Econômico Mundial. Procurador do Estado Chefe da Consultoria
Jurídica da Secretaria de Desenvolvimento Econômico.
 5. Controle das 1. Plano de
contratações diretas exposição

4.
Responsabilidade 2. Contexto no
nas contratações Brasil
diretas

3. Procedimento
A CONTRATAÇÃO DIRETA NO CONTEXTO
DAS COMPRAS PÚBLICAS NO BRASIL
CONTRATAÇÕES DIRETAS NO BRASIL
Compras governamentais no Brasil (% do PIB) entre 2002 e 2019

Fonte: IPEA (Thorstensen e Giesteira, 2021, p. 38)

CONTRATAÇÕES DIRETAS NO BRASIL

(1) inclui “técnica e preço”. Fonte: FIUZA; MEDEIROS, 2014, p. 93.

CONTRATAÇÕES DIRETAS NO BRASIL

Valor contratado, por modalidade de contratação, em 2022

FORMA DE CONTRATAÇÃO VALOR CONTRATADO %

Pregão R$ 354.757.674.390,81 86.88%

Inexigibilidade de Licitação R$ 25.454.302.709,29 6.23%
Dispensa de Licitação R$ 15.773.009.118,51 3.86%
Pregão - Registro de Preço R$ 10.515.031.788,63 2.58%
Concorrência R$ 1.152.433.339,23 0.28%
Tomada de Preços R$ 688.939.236,63 0.17%
Convite R$ 4.840.669,90 0.00%
Concorrência - Registro de Preço R$ 3.848.736,90 0.00%
Concorrência Internacional R$ 210.100,17 0.00%
TOTAL R$ 408.350.290.090,07 100,00%

Fonte: Portal da Transparência/CGU

 CONTRATAÇÕES DIRETAS NO BRASIL

Processos homologados, por quantidade, no SIASG entre 2018 e 2021

Inexigibilidade; Outras
81.500; 11,76% modalidades;
3.664; 0,53%

Pregão; 200.891; Dispensa; 406.905;

28,99% 58,72%

Fonte: Painel de Compras do Governo Federal

CONTRATAÇÕES DIRETAS NO BRASIL

▪ Licitar é a regra, contratar diretamente é

a exceção: no Brasil, dispensas e
inexigibilidades são a maioria dos
procedimentos de compra.

▪ Proliferação de exceções ao dever de

licitar. Originalmente, o artigo 24 previa 15
hipóteses de dispensa. Atualmente são 35:
mais que o dobro. Na L. 14.133/2021 são 28
casos.

▪ Menor preço e seleção adversa: apenas

0,43% do valor empenhado em compras
George A. Akerlof (1970) federais nos últimos quinze anos decorreu
“The Market for Lemons”
de licitações por “melhor técnica” ou
“técnica e preço” (IPEA).
CONTRATAÇÕES DIRETAS NO BRASIL

A NLLC unifica o pregão e o RDC ao regime das compras públicas em geral,

separado (mas semelhante) àquele já aplicado às empresas estatais.
 NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Decreto-Lei
200/1967
Lei
Decreto-Lei 8.666/1993
2.300/1986
Lei
14.133/2021

UMA LEI DETALHADA QUE INOVA ... MAS QUE AVANÇA MUITO EM
POUCO.... PROCESSUALIDADE E
TRANSPARÊNCIA
Regula detalhes e estabelece até
Em especial com a disciplina da fase
mesmo prazos mínimos (art. 55).
preparatória, o papel do agente de
Consolida jurisprudência do TCU,
contratação, o PNCP e a
decretos (SRP) Instruções normativas
procedimentalização das contratações
da União e até mesmo editais da AGU.
diretas.
 NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Pregão (L. 10.520/02) Pregão

Lei nº 14.133/2021
Concurso Concurso
Lei nº 8.666/1993

Leilão Leilão

Concorrência Nova concorrência

Tomada de preços Diálogo competitivo

Convite
Marco Legal de
Lei das Estatais (art. 51)
Startups
RDC (L. 14.462/11)
CONTRATAÇÕES DIRETAS

Lei 8.666/1993 Lei 14.133/2021

Dispensas art. 24 art. 75

CONTRATAÇÃO Licitação art. 17 art. 76 e 77

DIRETA dispensada (“Alienações”)

Inexigibilidades art. 25 art. 74

Procedimento art. 26 art. 72 e 73

(“Processo de
contratação direta”)
PROCEDIMENTO DA CONTRATAÇÃO
DIRETA
PROCEDIMENTO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

A NLLC trouxe uma seção específica sobre o processo da contratação direta,

processualizando um procedimento não competitivo de contratação (art. 32 da
Diretiva 2014/24/UE – “open”, “restricted”, “negotiated”).
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos
e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com
25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do os seguintes documentos:
parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo
de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto
imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a básico ou projeto executivo;
eficácia dos atos. II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de estabelecida no art. 23 desta Lei;
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que
com os seguintes elementos: demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos
iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando orçamentários com o compromisso a ser assumido
for o caso; V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de
II - razão da escolha do fornecedor ou executante; habilitação e qualificação mínima necessária;
III - justificativa do preço. VI - razão da escolha do contratado;
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os VII - justificativa de preço;
bens serão alocados. VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato
habilitação e do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição
decorrente
do público em sítio eletrônico oficial.
qualificação mínima
PROCEDIMENTO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS
documento de
formalização de
demanda

estimativa de autorização da
despesa autoridade
competente

parecer jurídico e
justificativa
pareceres
de preço
técnicos

recursos razão da escolha

orçamentários do contratado

habilitação e
qualificação mínima
PROCEDIMENTO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

obrigatório se for o caso

Documento de Estudos
Termo de
Formalização Técnicos Mapa de
Referência /
da Demanda Preliminares riscos
Projeto Básico
(DFD) (ETP)

Planejamento
PROCEDIMENTO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS
INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES Nº 58, DE 8 DE AGOSTO O Estudo Técnico Preliminar (ETP) é
DE 2022
obrigatório ou facultativo nas
Art. 10. Durante a elaboração do ETP deverão ser contratações diretas?
avaliadas:
(...)
II - a necessidade de ser exigido, em edital ou em aviso
▪ No início do processo, no DFD e no
de contratação direta, que os serviços de manutenção e ETP, ainda não se discute a forma de
assistência técnica sejam prestados mediante contratação, mas, sim, qual é a
deslocamento de técnico ou disponibilizados em solução mais adequada para resolver
unidade de prestação de serviços localizada em distância o problema.
compatível com suas necessidades, conforme dispõe o §
4º do art. 40 da Lei nº 14.133, de 2021; e
▪ Por isso, a opção da NLLC foi colocar
Art. 14. A elaboração do ETP: o ETP como regra tanto nas
I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do
art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e
licitações quanto nas contratações
II - é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da diretas, excepcionando apenas as
Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos dispensas previstas no regulamento.
contratos de serviços e fornecimentos contínuos.
 PROCEDIMENTO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

documento de
formalização de ▪ Estimativa da despesa pretende
demanda demonstrar que o valor é adequado
estimativa de
às práticas de mercado (art. 23);
autorização da
despesa
autoridade
competente ▪ Pesquisa de preços pode admitir
parecer
notas fiscais relativas a objetos
jurídico e semelhantes, emitidas para outros
pareceres
técnicos
justificativa contratantes, em até 1 ano (art. 23,
de preço
§4º - TCU: 180 dias).
recursos razão da
orçamentários escolha do ▪ Possibilidade do uso de Registro de
contratado
habilitação e
Preços para contratações diretas (art.
qualificação 6º, XLV e XLVI e 82, §2º)
mínima
 PROCEDIMENTO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

documento de ▪ A juntada de pareceres técnicos ao

formalização de
demanda processo fundamenta a escolha do
contratado e a exigência de
estimativa de
despesa
autorização da requisitos de habilitação (art. 195,
autoridade
competente §3º, CF);
parecer
jurídico e ▪ Relativização da obrigatoriedade do
pareceres justificativa parecer jurídico - dispensas de
técnicos de preço
manifestação (art. 53, §5º) e
pareceres referenciais;
recursos razão da
orçamentários escolha do
contratado
habilitação e
qualificação
mínima
 PROCEDIMENTO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

documento de
formalização de
demanda ▪ A Lei 14.133/2021 não mais exige
comunicação e ratificação pela
estimativa de
despesa
autorização da autoridade superior, mas só a
autoridade
competente
autorização da autoridade
competente;
parecer
jurídico e
pareceres justificativa ▪ É condição de eficácia para a
técnicos de preço contratação e deve ser divulgado
em sítio eletrônico oficial (art. 72,
recursos razão da
orçamentários escolha do
parágrafo único); o contrato deve
contratado ser disponibilizado em 10 dias no
habilitação e
qualificação
PNCP (art. 94, II).
mínima
PROCEDIMENTO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

O objetivo do procedimento é demonstrar que a contratação direta é o

caminho correto a ser seguido, atendendo integralmente as regras da NLLC.

“Da percuciente análise procedida nos autos, não resta demonstrada a existência de
documentos ou de indícios de que tal procedimento (inexigibilidade) tenha sido
observado ou cumprido. Além do mais, agravando a situação, o recorrente limitou-se,
apenas, a declarar a inviabilidade de competição, sem justificá-la documentalmente. Assim
sendo, considerando que o ato de licitar constitui-se em verdadeiro princípio constitucional
(Constituição Federal, art. 37, inciso XXI), seu afastamento imotivado e não justificado está a
indicar a manutenção do julgamento pela irregularidade das contas, e mais, sinaliza para a
prática de ato com grave infração à norma legal ou regulamentar, passível de punição com
multa, nos termos do art. 19, parágrafo único, c/c o art. 58, inciso I, ambos da Lei nº 8.443/92,
que, a meu juízo, deve ter seu quantum reduzido em relação ao valor originalmente arbitrado,
uma vez que o responsável logrou desconstituir integralmente o débito que lhe fora imputado
inicialmente”. (Acórdão TCU nº 3.859/2007habilitação
– Primeira Câmara)
e
qualificação mínima
RESPONSABILIDADE NAS
CONTRATAÇÕES DIRETAS
RESPONSABILIDADE NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

Art. 73. Na hipótese de contratação direta ▪ Quem é o agente público

indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro responsável? Mesmo sem o parágrafo
grosseiro, o contratado e o agente público
responsável responderão solidariamente único, a solidariedade do caput não
pelo dano causado ao erário, sem prejuízo elide a necessidade, para recompor o
de outras sanções legais cabíveis. Erário, de individualização de condutas
específicas.
Parágrafo único. Na hipótese de sobrepreço
ou superfaturamento, o dano ao erário
▪ Há uma regra específica para a
deverá ser demonstrado de forma clara e Advocacia Pública (art. 184, CPC), que
precisa na imputação de irregularidade e limita o direito de regresso aos casos
serão segregadas as funções e de dolo ou fraude no exercício das
individualizadas as condutas.
funções.
RESPONSABILIDADE NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

Crime de contratação direta ilegal (art. 337-E, CP). Houve um aumento

da pena em relação ao dispositivo da L. 8666/1993, o que obsta a
celebração de acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP).

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à
hipóteses previstas em lei, ou deixar de contratação direta fora das hipóteses previstas
observar as formalidades pertinentes à em lei:
dispensa ou à inexigibilidade: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos,
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) e multa.
anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre
aquele que, tendo comprovadamente
concorrido para a consumação da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade
ilegal, para celebrar contrato com o Poder
Público.
CONTROLE DAS
CONTRATAÇÕES DIRETAS
CONTROLE NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS
Apoio

1ª linha de 2ª linha de 3ª linha de

defesa defesa defesa

servidores e assessoramento órgão central

empregados públicos, jurídico e controle de controle
agentes de licitação e interno do próprio interno da
autoridades no órgão órgão ou entidade Administração e
ou entidade pelo Tribunal
de Contas
Gestão Apoio especializado
operacional (legalidade e Avaliação
(autotutela) economicidade) independente

The Institute of Internal Auditors (IIA) –

Instituto dos Auditores Internos do
Capacitação
Brasil (2020)
(Tribunais de Contas e Escolas de
Governo – art. 173)
CONTROLE NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS
Órgãos de controle interno e
assessoramento jurídico devem:

▪ apoiar o agente de contratação e

equipe de apoio no desempenho de
suas funções (art. 8º, §3º, NLLC)
▪ auxiliar na padronização de
modelos de minutas de editais, de
termos de referência, de contratos e
de outros documentos (art. 19, IV,
NLLC).
▪ auxiliar o fiscal do contrato, atuando
de forma a dirimir dúvidas e
subsidiá-lo com informações
relevantes para prevenir riscos na
execução contratual (art. 117, §3,
NLLC).
Fonte: Herbert de Almeida (TCE/ES)
CONTROLE NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

“As diretrizes e a organização das atividades do controle e dos sujeitos que a executarão
foram estabelecidos pela nova lei de forma geral, demandando a edição de norma
infralegal para adaptação à realidade e necessidade de cada órgão ou entidade.”
(FERRAZ, Luciano; MOTTA, Fabrício. Controle das Contratações Públicas. In: Licitações e Contratos Administrativos: inovações da Lei 14.133/21.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella(Coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 265)

▪ Prioridade dada ao controle preventivo ao

invés do repressivo: Implementação de
práticas contínuas de gestão de riscos,
levando em conta (i) custos e benefícios e
(ii) segurança jurídica (art. 169, NLLC)
▪ Controle orientado pelos critérios de
oportunidade, materialidade, relevância
e risco (art. 170, NLLC)
▪ conduta proativa de orientação e de
direção para que o objeto seja executado,
priorizando o saneamento de falhas e
mitigação de sua ocorrência (art. 169, §3º,
Fonte: Deloitte Insights, 2020
NLLC)
 CONTROLE NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

▪ Destaque para o gerenciamento de

riscos, internalizando a elaboração de
matriz de riscos para estabelecer a
responsabilidade do contratante e do
contratado, bem como os mecanismos
que afastem o sinistro e mitiguem os
seus efeitos (art. 22, §1º, NLLC)

▪ Implantação de programa de
integridade pelo licitante vencedor (art.
25, §4º, NLLC), no prazo de 6 meses, em
obras, serviços e fornecimentos de
grande vulto (acima de 200 milhões).
Serve como desempate (art. 60, IV, NLLC)
Fonte: Manual de Gestão de Riscos do TCU
 CONTROLE NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

▪ Segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para

atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a
possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva
contratação (art. 7º, §1º, NLLC).

Evitar que responsáveis por comissões de licitações sejam também responsáveis

pelas áreas de suprimento envolvidas. (Acórdãos TCU nº 1.449/2007 e nº
2.446/2007)

Não designar, para compor comissão de licitação, o servidor ocupante de cargo

com atuação na fase interna do procedimento licitatório (Acórdão TCU nº
686/2011 – Plenário)

▪ Controle prévio de legalidade por meio da análise jurídica da contratação (segunda

linha de defesa), que pode ser dispensada em casos de baixo valor, menor
complexidade, entrega imediata do bem ou uso de instrumentos padronizados (art.
53, §§4º e 5º, NLLC)
Download:
 MUITO
OBRIGADO!
rfassio@sp.gov.br
rafael.fassio@usp.br

Apoio: