Nos termos da Súmula 593 do STJ, o

consentimento da vítima menor de 14 anos e

o seu namoro com o acusado não afastam a
existência do delito de estupro de vulnerável.
O STJ admite distinguishing em relação a
esse entendimento?

Resumo
Praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos configura
o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).
Nos termos da Súmula 593 do STJ, o consentimento da vítima menor de 14 anos e
o seu namoro com o acusado não afastam a existência do delito de estupro de
vulnerável.
A despeito disso, em algumas situações excepcionais, o STJ reconhece a
atipicidade material do crime do art. 217-A do CP baseado em peculiaridades do
caso concreto.
Foi o que aconteceu no julgamento do AgRg no REsp 1.919.722/SP: um caso de
jovens namorados (ele, com 18 anos e ela com 12 anos) iniciariam relacionamento,
que foi aprovado pelos pais da menina. Houve relação sexual, resultando na
gravidez da moça e no nascimento de um filho. O casal passou a residir juntos com
o filho recém-nascido. Neste caso concreto, o STJ entendeu que não havia
tipicidade material para manter a condenação por estupro de vulnerável e fez um
distinguishingem relação ao que consta na Súmula 593.
Por outro lado, o caso concreto aqui analisado (AgRg no HC 804.741/MS) é
diferente: o homem tinha 49 anos e a adolescente 13 anos. Além da gritante
diferença de idade, não houve consentimento dos responsáveis legais da vítima.
Diante disso, o STJ entendeu que não poderia ser aplicado o mesmo distinguishing
feito no AgRg no REsp 1.919.722/SP. Assim, aqui, neste caso concreto, não se
admitiu qualquer relativização da presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos
no crime de estupro de vulnerável.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 804741/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 14/3/2023 (Info 769).

Comentários
PRATICAR SEXO COM MENOR DE 14 ANOS É CRIME
A Lei nº 12.015/2009 acrescentou o art. 217-A ao Código Penal, criando um novo
delito, chamado de “estupro de vulnerável”:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Antes do art. 217-A, ou seja, antes da Lei nº 12.015/2009, as condutas de praticar

conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos já eram consideradas
crimes?
SIM. Tais condutas poderiam se enquadrar nos crimes previstos no art. 213 c/c art.
224, “a” (estupro com violência presumida por ser menor de 14 anos) ou art. 214 c/c
art. 224, “a” (atentado violento ao pudor com violência presumida por ser menor de
14 anos), todos do Código Penal, com redação anterior à Lei n.° 12.015/2009.
Desse modo, apesar de os arts. 213, 214 e 224 do CP terem sido revogados pela Lei
nº 12.015/2009, não houve abolitio criminis dessas condutas, ou seja, continua
sendo crime praticar estupro ou ato libidinoso com menor de 14 anos. No entanto,
essas condutas, agora, são punidas pelo art. 217-A do CP. O que houve, portanto, foi
a continuidade normativa típica, que ocorre quando uma norma penal é revogada,
mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a
infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente
ou normativamente diverso do originário.

Antes da Lei nº 12.015/2009, se o agente praticasse atentado violento ao pudor (ex:

coito anal) com um adolescente de 13 anos, haveria crime mesmo que a vítima
consentisse (concordasse) com o ato sexual? Haveria crime mesmo que a vítima já
tivesse tido outras relações sexuais com outros parceiros anteriormente? Essa
presunção de violência era absoluta?
SIM. A presunção de violência nos crimes contra os costumes cometidos contra
menores de 14 anos, prevista na antiga redação do art. 224, alínea “a”, do CP (antes
da Lei nº 12.015/2009), possuía caráter absoluto, pois constituía critério objetivo
para se verificar a ausência de condições de anuir com o ato sexual.
Assim, essa presunção absoluta não podia ser afastada (relativizada) mesmo que a
vítima tivesse dado seu “consentimento” porque nesta idade este consentimento
seria viciado (inválido). Logo, mesmo que a vítima tivesse experiência sexual
anterior, mesmo que fosse namorado do autor do fato, ainda assim haveria o crime.
A presunção de violência era absoluta nos casos de estupro/atentado violento ao
pudor contra menor de 14 anos. Nesse sentido: STJ. 3ª Seção. EREsp 1152864/SC,
Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/02/2014.

E, atualmente, ou seja, após a Lei n.° 12.015/2009?

Continua sendo crime praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso
contra menor de 14 anos. Isso está expresso no art. 217-A do CP e não interessa se
a vítima deu consentimento, se namorava o autor do fato etc. A discussão sobre
presunção de violência perdeu sentido porque agora a lei incluiu a idade (menor de
14 anos) no próprio tipo penal. Manteve relação sexual com menor de 14 anos:
estupro de vulnerável.
A Lei nº 12.015/2009 acrescentou o art. 217-A ao Código Penal, criando um novo
delito, chamado de “estupro de vulnerável”:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

A fim de que não houvesse mais dúvidas sobre o tema, o STJ pacificou a questão
editando a Súmula 593.
O Congresso Nacional decidiu incorporar na legislação esse entendimento e
acrescentou o § 5º ao art. 217-A do CP repetindo, em parte, a conclusão da súmula
e estendendo o mesmo raciocínio para outras espécies de pessoa vulnerável. Veja:
Art. 217-A. (...)
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se
independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido
relações sexuais anteriormente ao crime. (Inserido pela Lei nº 13.718/2018)

Em algumas localidades do país (ex: determinadas comunidades do interior), seria

possível dizer que não há crime, considerando que é costume a prática de atos
sexuais com crianças? É possível excluir o crime de estupro de vulnerável com base
no princípio da adequação social?
NÃO. Segundo afirmou o Min. Rogério Schietti, a prática sexual envolvendo menores
de 14 anos não pode ser considerada como algo dentro da "normalidade social".
Não é correto imaginar que o Direito Penal deva se adaptar a todos os inúmeros
costumes de cada uma das microrregiões do país, sob pena de se criar um
verdadeiro caos normativo, com reflexos danosos à ordem e à paz públicas.
Ademais, o afastamento do princípio da adequação social aos casos de estupro de
vulnerável busca evitar a carga de subjetivismo que acabaria marcando a atuação
do julgador nesses casos, com danos relevantes ao bem jurídico tutelado, que é o
saudável crescimento físico, psíquico e emocional de crianças e adolescentes. Esse
bem jurídico goza de proteção constitucional e legal, não estando sujeito a
relativizações.

Na sentença, durante a dosimetria, o juiz pode reduzir a pena-base do réu alegando

que a vítima (menor de 14 anos) já tinha experiência sexual anterior ou argumentando
que a vítima era homossexual?
Claro que NÃO.
Em se tratando de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a experiência
sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido não servem para
justificar a diminuição da pena-base a título de comportamento da vítima.
A experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido, assim
como não desnaturam (descaracterizam) o crime sexual praticado contra menor de
14 anos, não servem também para justificar a diminuição da pena-base, a título de
comportamento da vítima.
STJ. 6ª Turma. REsp 897.734-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/2/2015 (Info
555).

As conclusões acima expostas foram consolidadas pelo STJ no julgamento do

Recurso Especial n. 1.480.881/PI(Tema 918) e na Súmula 593:
Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção
carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual
consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou
existência de relacionamento amoroso com o agente.

O que acontece se um garoto de 13 anos praticar sexo consensual com a sua

namorada de 12 anos?
Haverá o que a doutrina denomina de estupro bilateral. Assim, ocorre o “estupro
bilateral” quando dois menores de 14 anos praticam conjunção carnal ou outro ato
libidinoso entre si. Em outras palavras, tanto o garoto como a garota, neste exemplo,
serão autores e vítimas, ao mesmo tempo, de ato infracional análogo ao crime de
estupro de vulnerável.

Em que consiste a chamada “exceção de Romeu e Julieta”?

Trata-se de uma tese defensiva segundo a qual se o agente praticasse sexo
consensual (conjunção carnal ou ato libidinoso) com uma pessoa menor de 14 anos,
não deveria ser condenado se a diferença entre o agente e a vítima não fosse
superior a 5 anos. Ex: Lucas, 18 anos e 1 dia, pratica sexo com sua namorada de 13
anos e 8 meses. Pela “exceção de Romeu e Julieta” Lucas não deveria ser
condenado por estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).
A teoria recebe esse nome por inspiração da peça de Willian Shakespeare na qual
Julieta, com 13 anos, mantém relação sexual com Romeu. Assim, Romeu, em tese,
teria praticado estupro de vulnerável.
A “exceção de Romeu e Julieta”, em regra, não é aceita pela jurisprudência, ou seja,
mesmo que a diferença entre autor e vítima seja menor que 5 anos, mesmo que o
sexo seja consensual e mesmo que eles sejam namorados, em regra, há crime.

CASO CONCRETO JULGADO PELO STJ NO AGRG NO RESP 1.919.722/SP

(RELATIVIZAÇÃO DO QUE FOI EXPLICADO ACIMA)
O caso concreto, com adaptações e nomes fictícios, foi o seguinte:
Tiago, na época com 18 anos de idade, conheceu Larissa, que tinha 12 anos e alguns
meses.
Depois de conversarem por algum tempo, Tiago foi até a casa de Larissa e pediu
aos seus pais permissão para namorá-la.
A permissão foi dada, apesar da idade da declarante (12 anos).
Cerca de quatro meses após o início do namoro, Tiago e Larissa mantiveram a
primeira relação sexual.
Os pais da menina não sabiam que ela estava mantendo relação sexual com Tiago.
Larissa só contou para a mãe que estava mantendo relação sexual quando
desconfiou que estava grávida.
Após a confirmação da gravidez, os pais de Larissa conversaram com Tiago e
decidiram que o melhor para a menina e para o bebê era que fossem “morar juntos”.
Depois que o bebê nasceu e já tinha alguns dias, a polícia instaurou inquérito para
apurar o crime de estupro de vulnerável praticado por Tiago.
No inquérito, Larissa declarou que todas as relações sexuais foram consensuais,
que mora com Tiago e que deseja viver com ele para criarem o filho juntos.
Tiago foi denunciado e condenado em 1ª instância como incurso no art. 217-Ac/c
art. 234-A, III, do Código Penal, em continuidade delitiva, à pena de 14 anosde
reclusão, em regime fechado. A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça.
Inconformada, a defesa recorreu ao STJ que absolveu o réu:
(...) 1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que
impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador,
motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal
de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no
enunciado sumular n. 593/STJ.
2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de
ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor
de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para
tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Diante do referido contexto
legal, se faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal subjetiva,
analisar detidamente as particularidades do caso concreto, pela perspectiva não
apenas do autor mas também da vítima.
3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada,
embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de
relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se
de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima,
sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar. Verifica-se, portanto,
particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo
necessário proceder ao distinguishing ou distinção.
4. A condenação de um jovem de 20 anos, que não oferece nenhum risco à
sociedade, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão, revela uma
completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais
basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa
forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a
prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de
interpretação (hermenêutica constitucional).
(...)
6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela
adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará
violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa
forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum
dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
(...)
9. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da
objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me não só à continuidade da união
estável mas também ao nascimento do filho do casal. E a partir disso, um novo bem
jurídico também merece atenção:a absoluta proteção da criança e do adolescente
(no caso um bebê).Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao
esfacelamento da união estável, ocasionando na vítima e em seu filho traumas
muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada
ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra
medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material.-
Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas
ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da
cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como
tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma
sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na perspectiva da
construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna
caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. Carlos Britto, julgado em
2/12/2008, DJe 22/10/2009).(AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).
(...)
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.919.722/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 17/8/2021.

Existem alguns outros julgados no mesmo sentido, como é o caso do STJ. 5ª Turma.
AgRg no REsp 2.019.664/CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
13/12/2022.

NO CASO ENVOLVENDO O AGRG NO HC 804.741/MS, O STJ ENTENDEU QUE

DEVERIA SEGUIR A REGRA GERAL (TEMA 918 e SÚMULA 593) E MANTEVE A
CONDENAÇÃO DO RÉU
O caso concreto, com adaptações e nomes fictícios, foi o seguinte:
Antônio, 49 anos de idade, era professor em um Município do interior, e participava
de um projeto escolar.
No projeto, ele conheceu Aline, então com 13 anos de idade, e iniciou um
relacionamento amoroso.
Após algum tempo, a menina manteve sua primeira relação sexual com Antônio.
Esse relacionamento foi mantido em segredo dos pais de Aline.Inclusive,
frequentemente a menina mentia para a mãe para poder se encontrar com Antônio.
A genitora de Aline finalmente tomou conhecimento do relacionamento amoroso
por meio de um guarda do parque, ocasião em que relatou os fatos à polícia e ao
Conselho Tutelar.
Naquela oportunidade, Antônio chegou a ir até a residência de Aline para pedir
autorização para namorá-la, o que foi negado pela mãe em razão da diferença de
idade entre eles.
Em razão desses fatos, Antônio foi denunciado pelo Ministério Público pelo crime
de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).
Ao final da instrução, Antônio foi condenado à pena privativa de liberdade de 10 anos
e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
Após o trânsito em jugado, a defesa ingressou com revisão criminalalegando que o
seu caso é semelhante ao que o STJ decidiu no AgRg no REsp 1.919.722/SP, acima
explicado, razão pela qual deveria ser aplicado o mesmo entendimento.

O STJ concordou com os argumentos da defesa?

NÃO.
De início, reitera-se que, nos termos da Súmula 593 do STJ, o consentimento da
vítima menor de 14 anos e o seu namoro com o acusado não afastam a existência
do delito de estupro de vulnerável.
Nessa linha de intelecção, a jurisprudência do STJ tem sistematicamente rejeitado
a tese de que a presunção de violência - termo que nem é mais utilizado na atual
redação do CP - no estupro de vulnerável pode ser relativizada à luz do caso
concreto (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.934.812-TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
julgado em 14/9/2021).
No caso concreto, conforme fundamentadamente apontado pelo Tribunal de
Justiça, o caso não se amolda ao distinguishing realizado no julgamento do AgRg no
REsp 1.919.722/SP.
No AgRg no REsp 1.919.722/SP, a situação envolvia dois jovens namorados, cujo
relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva
constituição de núcleo familiar.
No AgRgno HC 804.741/MS, a situação envolve uma relação amorosa que não foi
consentida pela genitora da vítima, tanto que, ao tomar conhecimento de que sua
filha estava se relacionando com o homem, acionou o Conselho Tutelar e registrou
os fatos na Delegacia de Polícia.Ademais, a genitora da menor relatou que sua filha,
após se relacionar com o acusado, apresentou comportamento agressivo, além de
reprovar de ano na escola, tendo de ser submetida a tratamento psicológico.
Somado a isso, conforme foi consignado pelo magistrado de primeiro grau, que se
encontra mais próximo dos fatos, a vítima e o acusado tinham a gritante diferença
de 36 anos.
A própria vítima e a sua genitora mencionaram espontaneamente que as relações
aconteciam na chácara do acusado, localizada em área rural. Assim, mesmo ciente
da tenra idade da vítima e do não consentimento de sua responsável legal, o
acusado manteve relação sexual com a menor.
Logo, no presente caso (AgRg no HC 804.741/MS) sãoplenamente válidas a Súmula
593 do STJ e a tese do REsp repetitivo 1.480.881/PI (Tema 918) sobre a
impossibilidade de relativização da presunção de vulnerabilidade da vítima.

Em suma:
Não se admite o distinguishing realizado no julgamento do AgRg no REsp
1.919.722/SP - caso de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado
pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar
- nas hipóteses em que não há consentimento dos responsáveis legais somado ao
fato do acusado possuir gritante diferença de idade da vítima - o que invalida
qualquer relativização da presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos no
crime de estupro de vulnerável.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 804.741/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 14/3/2023 (Info 769).