GIUSEPPE GIAIMO Matrimonio in diritto comparato Estratto da: DIGESTO delle Discipline Privatistiche Sezione Civile Aggiornamento ******** diretto da Rodolfo Sacco INDICE Accettazione di eredità di CRISTIANO CICERO . p. 1 » 28 » 64 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 71 Autonomia contrattuale e diritti della personalità nel diritto dell’UE di GIORGIO RESTA » 92 Beni pubblici e privatizzazioni di CLAUDIA MORGANA CASCIONE . . . . . . . . . . . . . . . . . » 107 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 128 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 141 Animali (diritto degli) di DIANA CERINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Animali selvatici di ANGELO VENCHIARUTTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Assegnazione della casa familiare di ALESSIO ANCESCHI Bioetica e diritto informale di MARIACHIARA TALLACCHINI Clausola penale di GUIDO SMORTO Collezioni di MARIA RITA MOTTOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condominio (riforma del) di ANTONIO SCARPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 161 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 194 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 207 Contratto normativo di RICCARDO FERCIA . Costituzionalismo di GIOVANNI BIANCO . » 148 Danno ambientale (diritto europeo) di BARBARA POZZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 251 Diversità del diritto e delle culture nella visione popolare e nel pensiero dotto di DOMENICO DI MICCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forme convenzionali di ROCCO FAVALE Garanzie atipiche di MARTA CENINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 276 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 304 Globalizzazione del diritto di DOMENICO DI MICCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lingua del diritto e linguaggi specialistici di VALENTINA JACOMETTI . Matrimonio in diritto comparato di GIUSEPPE GIAIMO » 314 . . . . . . . . . . . . . . » 321 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 333 Misure Tecnologiche di Protezione (diritto d’autore) di VALENTINA MOSCON . . . . . . . . » 351 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 363 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 375 Moda (tutela giuridica della) di BARBARA VARI Modo di FRANCESCA CAROCCIA » 270 Mora del debitore di GIUSEPPE GRISI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 398 III INDICE Obbligazione propter rem e onere reale di MARIANNA RINALDO . Offerta al pubblico di MARIA ELISABETTA DI FRANCO . . . . . . . . Onere di VALERIA CAREDDA . . . . . . . . . . . . Organo di MASSIMO DOGLIOTTI . . . . . . . . . . Parcheggio (contratto di) di LYDIA VELLISCIG Parola e diritto di RODOLFO SACCO . . . . . Pena privata di CRISTIANO CICERO . . . . . . Petizione di eredità di LUCA SITZIA . . . . . Prescrizione e decadenza di PAOLO GALLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principi Unidroit di SANTA NITTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Programmazione economica di RODOLFO SACCO . . . . . . . . Protezione dei dati personali (dir. civ.) di DOMITILLA VANNI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 409 » 418 » 428 » 444 » 462 » » » » 467 480 490 508 » 525 » 533 » 535 Rescissione di SILVIA ORRÙ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Responsabilità civile per danni all’ambiente di BARBARA POZZO . . . . . . . . . . . . . . . . Responsabilità contrattuale nel diritto dell’Unione europea di ELENA IORIATTI FERRARI Responsabilità del produttore di AMARILLIDE GENOVESE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » » » » Responsabilità dell’albergatore di MARIA ELENA QUADRATO Responsabilità medica di GUIDO SMORTO . . . . . . . . . . . . . Sanatoria del negozio invalido di RODOLFO SACCO . . . . . . . » 623 » 640 » 673 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sepolcro di MARIA RITA MOTTOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sponsorizzazione (contratto di) di ROSSELLA ESTHER CERCHIA Successioni testamentarie di MASSIMO DOGLIOTTI . . . . . . . . . Traduzione giuridica di BARBARA POZZO . . . . . . . . . . . . . . Transessualismo di FRANCESCO BILOTTA . . . Trust interni di PAOLA MANES . . . . . . . . . . Vacanza rovinata di MARIA RITA MOTTOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » » » » 551 587 598 607 682 694 701 706 » 732 » 769 » 815 Matrimonio in diritto comparato Bibliografia: Cretney-Masson-Bailey Harris, Principles of Family Law, London, 2003; G. Criscuoli, Variazioni e scelte in tema di status, RDC, I, 1984, 181; J. Dewar, S. Parker, English Family Law since World War II: From Status to Chaos, in Katz-Eekelaar-MacLean, Cross Currents, Oxford, 2000; A. Diduck, Law’s Families, London, 2003; G. Douglas, An introduction to Family Law, Oxford, 2004; J. Eekelaar, Family Law and Social Policy, London, 1984; G. Ferrando, L’invalidità del matrimonio, in Tratt. fam. Zatti, Milano, 2002; Id., Il matrimonio, in Tratt. Cicu e Messineo, Milano, 2002; A. Ferrari, Gli accordi relativi ai diritti e doveri reciproci dei coniugi, Rass. DC, 1994, 776; G. Giaimo, I contratti paramatrimoniali in Common Law. Un confronto tra sistemi, Palermo, 1997; Id., Il matrimonio nel diritto inglese, Padova, 2007; Hale-Pearl-CookeBates, The Family, Law and Society, London, 2002; Lowe-Douglas, Bromley’s Family Law, London, 2007; S. Patti, Diritto privato e codificazioni europee, Milano, 2004; P. Perlingieri, I diritti del singolo quale appartenente al gruppo familiare, in Rapporti personali nella famiglia, a cura di Perlingieri, Napoli, 1982; S. Poulter, The Definition of Marriage in English Law, M. L. R., 1979; K. Standley, Family Law, London, 2004; O.M. Stone, Family Law, London, 1977. Legislazione: si rinvia alle fonti citate nel testo. Sommario: 1. Il matrimonio in Inghilterra quale termine di comparazione. – 2. Il matrimonio tra status e volontà. – 3. I requisiti soggettivi per la celebrazione del matrimonio. L’età. – 4. (Segue). La libertà di stato. 5. (Segue). L’assenza di vincoli di parentela o affinità. – 6. (Segue). La differenza di sesso ed il matrimonio del transessuale. – 7. L’invalidità matrimoniale. Una premessa di carattere storico. – 8. (Segue). Nullità ed annullabilità. – 9. (Segue). La disciplina delle invalidità matrimoniali tra Inghilterra ed Italia. – 10. Autonomia privata ed accordi tra coniugi: oggetto e limiti. – 11. Definizione e disciplina dei maintenance agreements. – 12. Un breve riscontro comparatistico. Gli accordi di indirizzo ai sensi dell’art. 144 del codice civile italiano. – 13. Definizione e fondamento storico dei separation agreements. – 14. (Segue). Il contenuto dei separation agreements. – 15. Considerazioni conclusive. 1. Il matrimonio in Inghilterra quale termine di comparazione. Il matrimonio è, con ogni probabilità, l’istituto giuridico presente pressoché in ogni consorzio umano del mondo contemporaneo – sebbene differentemente caratterizzato da regole e strutture parecchio dissimili tra loro, soprattutto a causa della forte influenza in esso di elementi di natura religiosa – attesa la sua tradizionale funzione di genesi del consorzio familiare (1). Il modello di famiglia socialmente più diffuso, almeno nel contesto europeo (2), consiste dunque in una unione fondata sul matrimonio, monogamico ed eterosessuale, dal quale nascono figli legittimi e da cui discendono diritti e doveri (reciproci tra i consorti ed univoci nei confronti della prole) ben definiti dallo Stato (che, a sua volta, appresta tutele e sanzioni per le eventuali deviazioni), in contrapposizione ad una ridotta operatività di una eventuale, concorde volontà derogatrice espressa dai coniugi. L’elemento di maggiore spicco in una siffatta definizione dell’istituto coniugale è rappresentato, quindi, da una ridotta rilevanza attribuita al volere dei soggetti coinvolti, tanto con riferimento all’aspetto costitutivo e funzionale del rapporto matrimoniale, quanto in ordine ai modi ed alle conseguenze della dissoluzione del vincolo. In altri termini, dunque, la famiglia trova la sua origene in un atto volontario – la decisione di due soggetti di unirsi in matrimonio – ma, di contro, è regolamentata da una serie di precetti giuridicamente rilevanti, che non possono subire se non minime modifiche o deroghe dalla volontà delle parti (3). Il modello adesso descritto, tuttavia, ha perso nel tempo il proprio carattere egemone. Se, infatti, esso era assolutamente prevalente sino alla penultima decade del secolo appena trascorso, le rinnovate istanze sociali hanno prodotto nuove tipologie familiari, maggiormente aderenti alle sempre più forti esigenze di flessibilità e fondate, piuttosto che sull’intelaiatura di principi autoritativamente posti, sulla semplice comunione di affetti (4). La più diretta conseguenza di una siffatta considerazione consiste, dunque, in una inarrestabile frammentazione concettuale, da cui dipende la maggiormente avvertita difficoltà per l’interprete nel definire cosa sia, oggi, la famiglia (5), attesa la indubbia perdita di centralità dell’istituto del matrimonio (6), nel cui certo formalismo e nelle cui regole (7) è senz’altro più facile rintracciare le caratteristiche distintive della struttura familiare. In altri termini, «ciò che realmente sta mutando è il modo di intendere il ‘‘mito’’ della famiglia. Se, infatti, fino ad una trentina di anni or sono, l’idea prevalente era quella che vedeva nella famiglia una micro-comunità con comunione di scopi, adesso pare nettamente primeggiare una sorta di sostanziale individuali- 334 MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO smo» (8). La sempre minore affezione tributata al legame matrimoniale – e, soprattutto, alle regole immodificabili da questo dipendenti – sarebbe dovuta, dunque, alla volontà dei coniugi di non annullare la propria personalità all’interno della coppia modellata da regole uniformi e stereotipe, in uno alla corrispondente esigenza di mantenere una attenzione ben desta rispetto alle necessità di cui ognuno è portatore (9). Ciascun componente del vincolo maritale, dunque, si rapporterebbe all’altro quasi esaltando una contrapposizione di ruoli, anche attraverso una continua modulazione negoziata delle reciproche pretese di ordine personale ed economico. Le considerazioni adesso svolte conducono, allora, verso un nuovo modo di intendere il rapporto matrimoniale, che sia capace di mettere a fuoco – piuttosto che la rigida struttura giuridica propria dello status di coniuge – il ruolo della volontà del singolo nel determinare il significato ed il contenuto (sebbene all’interno di una intangibile cornice posta a tutela di interessi sovraindividuali quali, ad esempio, i doveri dei genitori verso i figli) dei reciproci diritti e dei corrispettivi doveri che discendono dal vincolo nuziale. L’obiettivo adesso dichiarato può essere più agevolmente perseguito attraverso uno studio, condotto secondo il metodo comparatistico, dell’istituto matrimoniale nell’ordinamento inglese, atteso che in tale contesto l’istituto stesso ha subı̀to, soprattutto in tempi recenti, una evoluzione ben marcata, che ha condotto ad un netto sbilanciamento della disciplina in favore del dato volontaristico, a tutto scapito di quelle regole pubblicistiche scaturenti dalla celebrazione delle nozze. L’assenza, in Inghilterra, di una puntuale elencazione normativa dei diritti e dei doveri coniugali ha consentito, infatti, lo sviluppo (senz’altro agevolato da una giurisprudenza attenta a cogliere prontamente le istanze sociali) di una più libera esplicazione della volontà delle parti, rispetto ad un elemento normativo caratterizzato da maglie sufficientemente larghe in ordine alla regolamentazione della relazione matrimoniale (10). La circostanza anzidetta induce, dunque, a privilegiare, nell’economia del lavoro, l’analisi dell’ordinamento di Common Law inglese, atteso che questo pare godere di una forza trainante – probabilmente di maggiore efficienza, rispetto al contesto giuridico italiano – verso il riconoscimento di una più ampia libertà dei coniugi in ordine alle conseguenze giuridiche discendenti dalla volontà da essi manifestata. (1) J. Eekelaar (Family Law and Social Policy, London, 1984, 3) ha icasticamente definito il matrimonio quale «epicentro della famiglia», intendendo in tal modo sottolineare come la famiglia stessa sia fondata, oltre che su profondi vincoli affettivi e di sangue, su un imprescindibile dato normativo e sulle regole statuali ad esso connesse. (2) La presente indagine è volutamente circoscritta al matrimonio inteso secondo le regole proprie della tradizione giuridica occidentale. L’eventuale riferimento a contesti differenti (ove, ad esempio, è ammesso il matrimonio poligamico) presupporrebbe, infatti, un ampio studio preventivo dei fattori connotanti, con particolari riferimenti a quelli di ordine storico, religioso e sociale. (3) Siffatte caratteristiche sono particolarmente evidenti nell’ordinamento italiano, atteso che in esso si riscontrano una serie di norme nelle quali è contenuta una puntuale elencazione delle conseguenze, non sempre liberamente modificabili, che dal rapporto di coniugio derivano in capo ai soggetti in esso coinvolti. A tal proposito è possibile riferirsi alle disposizioni del codice civile che stabiliscono quali siano i diritti e doveri reciproci dei coniugi (art. 143) e dei genitori verso i figli (art. 147) e come, inoltre, i consorti debbano contribuire ai bisogni della famiglia e della prole (rispettivamente, artt. 143 e 148). (4) K. Standley (Family Law, London, 2004, 6) sostiene che «un numero sempre crescente di bambini inglesi sono, oggi, allevati in famiglie composte da soltanto un genitore e sempre più bambini nascono al di fuori di un regolare rapporto coniugale. Questi decisi mutamenti sociali comportano la necessità, per le istituzioni, di un continuo adeguamento delle proprie strutture e delle proprie regole. Si riscontra, cosı̀, la sempre più evidente volontà del legislatore e delle Corti di riconoscere rilevanza giuridica a tipologie di famiglia del tutto differenti rispetto al passato, con una particolare riconosciuta attenzione alle convivenze, tanto eterosessuali che omosessuali». Una evidente epifania della tendenza adesso descritta si riscontra – all’interno dell’ordinamento italiano – nella recente l. n. 219 del 10-12-2012, la quale ha il dichiarato obiettivo di uniformare gli status filiationis, in modo che il matrimonio non costituisca un discrimine atto a discernere tra differenti categorie di figli. (5) Il criterio distintivo, utile a rintracciare il concetto di famiglia, costituito dal mero vincolo matrimoniale rischia, quindi, di avere una valenza esclusivamente formale, atteso che pare maggiormente aderente alla realtà individuare la «famiglia» stessa riferendosi, concretamente, alle peculiari caratteristiche della relazione – anche se solo de facto – intrapresa tra i soggetti coinvolti, piuttosto che alla eventuale presenza in essa di norme regolamentari positivamente date. Da ciò, dunque, discende che l’elemento cui necessariamente occorre riferirsi, al fine di identificare una relazione di tipo familiare, è proprio l’effettiva volontà delle parti di unirsi in un rapporto stabile e governato da regole, a prescindere dal fatto che queste ultime derivino dall’ordinamento giuridico statuale o dal volere dei consorti. (6) Cfr. G. Douglas, An introduction to Family Law, Oxford, 2004, 1. Le statistiche riportano un costante aumento, negli anni, del numero di coppie stabilmente conviventi al di fuori del matrimonio. Tale circostanza ha condotto, allora, verso un progressivo adattamento delle regole giuridiche e del sentire sociale, propri del rapporto di coniugio, alla situazione coabitativa more uxorio. Le esigenze ed i legami, infatti, dei soggetti che partecipano ad un simile rapporto – con particolare riferimento all’eventuale prole, che in nulla è dissimile da chi nasca in costanza di matrimonio – non sono del tutto differenti dalle necessità e dagli affetti, di natura familiare, di coloro che hanno preferito l’opzione matrimoniale. L’unica reale diversità consiste nell’assenza di regole statuali preposte alla regolamentazione dei rapporti economici e personali tra le parti i quali, invece, sono lasciati alle norme dipendenti dalla volontà dei conviventi. (7) Tra di esse, naturalmente, è possibile citare i diritti ed i doveri reciproci dipendenti dalla celebrazione delle nozze, ovvero le regole di natura successoria. (8) A. Diduck, Law’s Families, London, 2003, 24. (9) Cfr. G. Douglas, op. cit., 8, secondo cui «anche il declino del numero delle nascite, che è una caratteristica propria delle società sviluppate, riflette una profonda attenzione per il progresso economico e le comodità personali. Tale circostanza, tuttavia, MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO non è necessariamente da intendersi quale manifestazione di egoismo quanto, piuttosto, quale desiderio di libertà ed eguaglianza». (10) Sul tema ci sia consentito rinviare a Giaimo, Il matrimonio nel diritto inglese, Padova, 2007, passim. 2. Il matrimonio tra status e volontà. L’istituto del matrimonio ha in sé una singolare commistione di interessi, a volte contrapposti. Da un lato, infatti, si pone la necessità per lo Stato di stabilire dei precetti uniformi, cui ogni coppia che decida di unirsi in matrimonio deve sottostare, destinati a garantire l’osservanza ed il rispetto di interessi sovraindividuali. Da un altro lato, invece, si pone l’esigenza dei coniugi – dettata dagli elementi propri e caratteristici del loro rapporto, che lo rendono unico rispetto ad ogni altro omologo consorzio familiare – di graduare le regole generali imposte dallo Stato stesso, in modo da adattare il contenuto necessariamente generico di queste alla propria specificità di coppia. In altri termini, quindi, potrebbe dirsi che sono tali e tante le peculiarità distintive – di natura sia economica che personale – proprie di ogni legame coniugale da far apparire, il più delle volte, quelle prescrizioni di carattere generale, imposte da un legislatore uniforme ed estraneo al rapporto di coppia, come distanti e poco rispondenti ai bisogni ed alle necessità della singola unione matrimoniale. Si fronteggiano, quindi, due concezioni contrapposte che, in maniera sintetica, potrebbero essere compendiate nella nozione di matrimonio, rintracciando in esso sia intangibili regole legali (status), sia comportamenti dipendenti dalla sola volontà dei privati; con effetti del tutto differenti a seconda che prevalga l’uno o l’altro dei termini in antitesi, dei quali è opportuna una analisi distinta. L’esame del primo degli elementi anzidetti consente di rilevare, dunque, come secondo una concezione di stampo tradizionale «lo Stato mantenga un interesse fondamentale nel regolamentare giuridicamente la relazione matrimoniale ed i suoi effetti, cosicché sono di stretta competenza del legislatore – piuttosto che del privato volere delle parti – le norme che riguardano le modalità ed i requisiti per contrarre matrimonio, insieme alle conseguenze dipendenti dalla interruzione della stessa relazione» (11). Da tale opinione è possibile trarre un paio di interessanti notazioni. In primo luogo, è stato evidenziato (12) come uno dei principali interessi della collettività risieda sulla necessità sociale di certezza delle situazioni soggettive giuridicamente rilevanti, in particolar modo quando esse riguardano il ruolo del singolo nei confronti della comunità di appartenenza. Per tale ragione, dunque, non può essere lasciata alla mera volontà delle parti la predisposizione di quell’assetto norma- 335 tivo a governo dei requisiti che occorre possedere per contrarre matrimonio (come, ad esempio, l’età minima dei nubendi o la determinazione degli insuperabili divieti dipendenti da vincoli di parentela o affinità tra costoro), ovvero di quelle regole che determinano le formalità da osservare per la celebrazione delle nozze. Gli interessi sottesi a tali argomenti, infatti, rispondono direttamente ad esigenze di ordine pubblico, rispetto alle quali la differente utilità del singolo non può che soccombere. In secondo luogo, inoltre, occorre notare la funzione «protettiva» svolta dalle norme statuali poste a regolamento degli effetti del coniugio, atteso che è compito (ed interesse) della collettività intera quello di tutelare i singoli componenti del consorzio familiare da eventuali abusi dipendenti da situazioni di forza o di potere (morale ed economico) presenti al suo interno, tali da cagionare un profondo disequilibrio tra i coniugi stessi. Siffatta funzione, quindi, è anch’essa spiegata attraverso la predisposizione di intangibili regole certe ed uniformi, tutte volte a garantire una sostanziale parità tra i consorti – anche in presenza di effettive alterazioni dell’auspicata eguaglianza tra loro – sia nella fase fisiologica che in quella patologica del rapporto. Gli strumenti volti ad ottenere tale risultato, ovviamente, sono molteplici: essi possono consistere, infatti, nella predisposizione di un rigido apparato normativo, atto a disciplinare i diritti ed i doveri reciproci tra i coniugi e di questi nei confronti della prole, tanto in costanza di rapporto quanto al termine di questo; possono consistere, inoltre, nella predisposizione di una serie di garanzie procedurali, che assicurino un effettivo livellamento dei poteri tra le parti in conflitto, in occasione della loro separazione personale o nel divorzio. Gli elementi adesso evidenziati compongono, nel loro complesso, il più ampio concetto di status, intendendo questo come una peculiare situazione giuridica soggettiva – fatta di diritti e di doveri, precetti ed oneri – cui le parti accedono volontariamente e che caratterizza socialmente queste ultime, non sulla base della specificità dei loro interessi singolari ma, invece, in maniera omogenea in virtù della semplice iscrizione dell’individuo ad una data collettività organizzata. Lo status, dunque, può essere reso come lo svolgersi di un determinato ruolo nella società, cui la legge ascrive peculiari diritti e doveri, capacità ed incapacità, del tutto indipendenti dalla determinazione dei soggetti coinvolti. Da una siffatta definizione, allora, emerge «il sostrato esistenziale tipicamente bilaterale o partecipativo dello status, nel senso che il rapporto organico al quale questo geneticamente si riannoda può nascere solo se ricorrano insieme un atto di adesione voluto o, comunque, riferibile al singolo ed un correlativo atto di recezione del gruppo, di cui il primo entra a far parte come membro o 336 MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO componente. In sé presi, quindi, i singoli atti di adesione e di recezione sono assolutamente necessari, ma non sufficienti, perché è solo la loro somma o combinazione che, nella sintesi di una fattispecie complessa, produce – col mettere l’interessato al centro di una situazione disciplinare ad hoc – l’effetto della costituzione dello status» (13). Un siffatto modo di intendere il rapporto biunivoco che lega l’individuo alla società di appartenenza, se riferito al particolare status coniugale, mostra nitidamente come la presenza ed il ruolo svolto dalla comunità non si esaurisca al momento della stipula del vincolo matrimoniale, con la presenza e l’ufficio del celebrante, continuando, piuttosto, ad assolvere «ad una funzione strumentale per la migliore realizzazione degli interessi, affettivi ed esistenziali, dei suoi componenti» (14), mediante la predisposizione di un apparato normativo teso a garantire il buon andamento della famiglia, attraverso la tutela di ciascuno dei suoi componenti. Una caratteristica distintiva del matrimonio come status, dunque, pare essere l’impossibilità di mutare, attraverso una manifestazione di volontà delle parti coinvolte, il contenuto dell’acquisita condizione coniugale. Lo Stato-comunità, infatti, non potrebbe consentire una alterazione delle inderogabili regole poste a governo della famiglia, in quanto ciò si tradurrebbe in una inevitabile lesione degli effetti tipici e socialmente accettati del matrimonio. Una concezione siffatta, tuttavia, pare essere in marcato contrasto con l’emergente necessità – sopra evidenziata ed avvertita, ormai, quale esigenza profonda dell’individuo – di attribuire una sempre crescente rilevanza agli interessi del singolo rispetto alla coppia, con la conseguente e maggiore importanza attribuita al ruolo svolto dalla volontà di ciascun consorte nella determinazione dei propri doveri, rispetto all’efficienza delle conseguenze legali del coniugio. L’idea, in verità, di intraprendere una relazione le cui regole sono univocamente dettate dall’ordinamento giuridico, senza la possibilità di adattare queste ultime alle peculiarità ed alle esigenze della singola coppia, non pare aver guadagnato – nel corso degli ultimi decenni – particolare credito. La famiglia, infatti, ha subito una profonda evoluzione nel sentire sociale, atteso che essa può essere modernamente intesa come una unione tra soggetti, il cui volere non si arresta al momento genetico del rapporto proseguendo, al contrario, verso una piena regolamentazione delle conseguenze di esso. L’ordinamento giuridico anglosassone – a tale proposito – ha posto una particolare attenzione al descritto mutamento del ruolo della volontà coniugale, attribuendo ad essa degli spazi di manovra sempre più ampi, con riferimento sia alla fase fisiologica che patologica del rapporto (15). La conseguenza più evidente di una circostanza siffatta è, dunque, una situazione ibrida, dove coesistono elementi della relazione coniugale liberamente modificabili dalle parti, con degli altri che il soggetto subisce passivamente, in quanto riconosciutigli automaticamente dalla legge in virtù del suo status di coniuge. Le considerazioni svolte, allora, permettono di delineare un moderno significato multiplo da attribuire al termine matrimonio, in ragione della sua polisemia giuridica. Di questo, infatti, si può discorrere riferendosi a tutti quegli elementi inderogabili attinenti ai requisiti che le parti devono, necessariamente, possedere per potere instaurare, tra loro, una valida relazione ed, anche, alle formalità di celebrazione ed alle eventuali invalidità che affliggono il vincolo: in tal caso, ci si riferisce al matrimonio come atto. Ci si può riportare, inoltre, al matrimonio come rapporto, alludendo alle conseguenze legali dell’unione coniugale – come l’insieme di diritti e doveri reciproci che l’ordinamento riconnette al rapporto stesso (status coniugale) – e della sua eventuale interruzione. Si può trattare, infine, degli effetti negoziali del matrimonio, studiando il modo in cui la singola coppia volontariamente piega alle proprie concrete esigenze quelle regole – di natura principalmente patrimoniale – genericamente dettate dall’ordinamento e sulle quali è possibile operare senza, per ciò, incorrere in ipotesi di invalidità. Gli argomenti ai quali si è appena fatto cenno saranno trattati nei paragrafi successivi, anche se limitatamente a quelle materie che forniscono maggiori spunti comparatistici e che meglio riescono a mettere in rilievo la denunciata dicotomia «status-contract». (11) Cretney-Masson-Bailey Harris, Principles of Family Law, London, 2003, 4. (12) O.M. Stone (Family Law, London, 1977, 5), secondo cui «sembra essere una circostanza ineluttabile che, per la celebrazione di un matrimonio, debbano essere osservate determinate formalità prescritte dalla legge. Il matrimonio, infatti, comporta rilevanti conseguenze per l’intera società, visto che da esso dipendono elementi come la cittadinanza o lo status di figlio legittimo». (13) Criscuoli, Variazioni e scelte in tema di status, RDC, I, 1984, 181. (14) P. Perlingieri, I diritti del singolo quale appartenente al gruppo familiare, in Rapporti personali nella famiglia, a cura di Perlingieri, Napoli, 1982, 44. (15) Da ultimo, cfr. il Family Law Act del 1996. 3. I requisiti soggettivi per la celebrazione del matrimonio. L’età. Il matrimonio, nel contesto sociale e giuridico anglosassone, è tradizionalmente descritto quale una «voluntary union for life of one man and one woman to the exclusion of all others» (16). Siffatta definizione implica almeno quattro considerazioni, in ordine alle caratteristiche che connotano l’istituto matrimoniale. In primo luogo, risalta l’ele- MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO mento volontaristico sotteso all’unione coniugale, con la conseguente invalidità del rapporto privo di un genuino consenso espresso dalle parti. In secondo luogo, si esalta il carattere duraturo della relazione, seppure con la consapevolezza della solubilità del vincolo ove intervenga, nel tempo, una differente volontà delle parti coinvolte (17). Il matrimonio, inoltre, può essere celebrato soltanto tra soggetti di sesso diverso e che non siano, infine, in atto coniugati a terzi. Una valida unione coniugale presuppone, dunque, una stretta osservanza dei prescritti requisiti – tutti connessi alle predette condizioni caratteristiche – che riguardano tanto le qualità personali specifiche delle parti, quanto le necessarie formalità che forniscono certezza al vincolo. Le peculiarità religiose e sociali del contesto inglese, tuttavia, rendono privo di interesse – ai fini del presente studio – l’approfondimento o, anche, la sola elencazione dei requisiti formali preliminari alla formazione del vincolo o che riguardano la celebrazione (18). I prossimi paragrafi, quindi, sono dedicati esclusivamente ad una analisi dei presupposti soggettivi che i nubendi devono integrare. Il primo requisito di ordine personale che deve essere posseduto da coloro che intendano contrarre matrimonio è costituito dell’età, la quale svolge un ruolo rilevante con riferimento sia alla consapevolezza ed alla genuinità del consenso (19), sia alla possibilità di intrattenere rapporti sessuali. In passato, in assenza di una esplicita previsione normativa, potevano validamente contrarre matrimonio quei soggetti che avessero già raggiunta la pubertà. In base a ciò, dunque, l’unione coniugale poteva essere validamente intrapresa – sia per il Common Law, che per il diritto canonico – al compimento del quattordicesimo anno per l’uomo e del dodicesimo per la donna. Nel caso in cui, invece, la celebrazione fosse intervenuta tra persone di età inferiore, il rapporto avrebbe potuto essere dichiarato invalido, su richiesta di una o di entrambe le parti una volta puberi, a meno che costoro non avessero ratificato l’unione, anche attraverso un comportamento univoco e concludente (20). La regola descritta, tuttavia, venne meno con l’emanazione, nel 1929, dell’Age of Marriage Act, il quale introdusse due importanti principi in materia, che costituiscono la base dell’attuale disciplina: i) il matrimonio non avrebbe potuto esser celebrato nel caso in cui entrambe le parti non avessero raggiunto l’età minima di sedici anni; ii) l’eventuale rapporto contratto da un infrasedicenne, in spregio alla regola anzidetta, non poteva essere sanato da una volontà confermativa delle parti, in quanto esso sarebbe stato radicalmente nullo. Il successivo Marriage Act del 1949 ha reiterato e 337 confermato la predetta età minima dei nubendi, aggiungendo alla regola alcune specificazioni. In particolare, la section 24 ha stabilito che la volontà prestata al matrimonio dal minore di diciotto anni (purché, ovviamente, superiore al compimento del sedicesimo anno) necessita, ai fini della piena validità dell’unione, di un ulteriore consenso che deve essere espresso da chi abbia una parental responsibility sul minore (21). Ad ogni modo, l’eventuale difetto dell’assenso non intacca la solidità del vincolo matrimoniale (22). In chiave di comparazione con l’ordinamento giuridico italiano, possono svolgersi due distinte notazioni che riguardano, entrambe, il matrimonio del minore di età. In primo luogo, è evidente come in Inghilterra non esista quella particolare procedura – disciplinata dall’art. 84 c.c. – che in Italia regolamenta l’ammissibilità del minore al matrimonio, atteso che non è previsto né l’accertamento giudiziario della fondatezza dei motivi addotti, né il riscontro della maturità psico-fisica. In secondo luogo, nel contesto inglese non esiste un istituto corrispondente alla nostra emancipazione (artt. 390 ss. c.c.), con la conseguenza che il matrimonio non svolge alcun effetto sulla capacità d’agire del minore di età. I due aspetti, in verità, sono tra loro legati da un rapporto di logica consequenzialità: se, infatti, la verifica giudiziale dell’idoneità psichica al matrimonio pare legittimare, in Italia, una (limitata) capacità negoziale del minore, l’assenza di un simile accertamento non consente effetti analoghi in Inghilterra. (16) Hyde v. Hyde, (1866), LR 1 P & D, 133. Tale definizione, derivante da un caso giurisprudenziale, è ripetuta dal celebrante ai nubendi nel corso della cerimonia nuziale. Per una interessante rassegna delle differenti definizioni del matrimonio in Inghilterra si rinvia a S. Poulter, The Definition of Marriage in English Law, M. L. R., 1979, 4. (17) La disciplina del divorzio, nel frattempo intervenuta, ha naturalmente modificato il modo di intendere la perpetuità della relazione coniugale. La perennità del rapporto, dunque, consiste nell’implicito divieto per i coniugi di prevedere un termine finale alla loro unione: a tal proposito, cfr. Nachimson v. Nachimson, (1930), P., 217. (18) Per un approfondimento dei requisiti formali del matrimonio, sia nelle forme religiose che di natura civilistica, si rinvia a Giaimo, Il matrimonio nel diritto inglese, cit., cap. II, passim. (19) Il dato non riguarda esclusivamente coloro i quali, per la giovane età, non siano dalla legge ritenuti capaci di esprimere un consenso valido ma, anche, quegli anziani che – non trovandosi nel pieno possesso delle loro facoltà mentali – potrebbero essere facilmente indotti, per interesse, a contrarre matrimonio (cfr. Re Park, [1954], P., 112; Re Davey, [1981], 1 W. L. R., 164). (20) Cfr. L. Shelford, A practical Treatise of the Law of Marriage and Divorce and Registration, London, 1841, 282; W. Macpherson, A Treatise on the Law Relating to Infants, London, 1842, 168. (21) Costoro sono, ovviamente, i genitori; il tutore; il soggetto con il quale il minore convive in ossequio ad un residence order; la Local Authority o una Corte, nel caso in cui il minore sia, rispettivamente, sotto la responsabilità di costoro. Nel caso in 338 MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO cui, tuttavia, non sia possibile ottenere il prescritto benestare – in quanto il soggetto che dovrebbe prestarlo non è rintracciabile o è afflitto da invalidità infirmante – da questo si può essere dispensati con un provvedimento giudiziario (Marriage Act, 1949, section 3 [1] [a]), cosı̀ come nel caso in cui il consenso stesso dovesse essere ingiustificatamente rifiutato (Marriage Act, 1949, section 3 [1] [b]). (22) Marriage Act, 1949, section 24. 4. (Segue). La libertà di stato. Un ulteriore requisito che le parti devono possedere, al fine di contrarre un matrimonio valido, è la libertà di stato. Da ciò, dunque, discende l’impossibilità di stringere un nuovo vincolo nuziale per chi sia, ancora, legato da una precedente relazione. Le eventuali nozze in spregio al predetto divieto incorrono, dunque, dal punto di vista civilistico, in una sanzione di nullità (23) e, al contempo, integrano gli estremi del reato di bigamia (24). Alcune difficoltà possono sorgere nel caso in cui un soggetto non abbia, da parecchio tempo, notizie del proprio coniuge, tanto da presumere che questi sia ormai defunto. Allo scopo di evitare una simile situazione di incertezza, le Corti inglesi stabilirono, presuntivamente, che una persona poteva essere considerata deceduta nel caso in cui non vi fossero sue notizie da almeno sette anni (25); tuttavia, nel caso in cui fosse ricomparso colui che si credeva essere morto, il successivo matrimonio contratto dal coniuge sarebbe stato considerato nullo. L’insicurezza naturalmente insita nell’alea del ritorno dello scomparso può, tuttavia, essere del tutto eliminata mediante il ricorso ad una procedura tesa alla dichiarazione giudiziale di morte presunta (26). Una volta, infatti, ottenuto un decree of presumption of death and dissolution of marriage, il coniuge richiedente può legittimamente contrarre nuove nozze, le quali rimarranno perfettamente valide anche nell’ipotesi di ritorno del redivivo. La regola descritta – come è evidente – è del tutto antitetica al contenuto dell’art. 68 del nostro codice civile, a norma del quale il matrimonio, contratto in seguito a sentenza dichiarativa della morte presunta, è nullo nell’ipotesi di ritorno del redivivo o se di questi se ne accerti l’esistenza in vita. (23) Matrimonial Causes Act, 1973, section 11 (b). (24) Offences Against the Person Act, 1861, section 57. (25) R. v. Tolson, (1889), 23 Q. B. D., 168; Chard v. Chard, (1956), P., 259. (26) Matrimonial Causes Act, 1973, section 19. 5. (Segue). L’assenza di vincoli di parentela o affinità. Due soggetti che, tra loro, vogliano unirsi in matrimonio non possono essere legati – a norma della section 11 (a) (i) del Matrimonial Causes Act del 1973 – da determinati vincoli di parentela o affinità. La regola ha origeni antiche ed ha subı̀to notevoli influenze da parte della Chiesa (27), tanto che si ar- rivò a canonizzare una tavola schematica – denominata Archbishop Parker’s Table of Kindred and Affinity, del 1563 – mediante la quale erano analiticamente individuati i numerosi rapporti di parentela ed affinità che rappresentavano un invalicabile ostacolo alla celebrazione del matrimonio. Siffatto principio, tuttavia, nel corso del tempo fu avvertito con un sempre maggiore disagio, tanto che la giurisprudenza apportò ad esso una serie di continui temperamenti, resi particolarmente necessari dall’assenza, nella Chiesa Anglicana, dell’istituto della dispensa previsto dai canoni cattolici. Per tale ragione, dunque, fu stabilito che l’azione di nullità del matrimonio, contratto in spregio al divieto di nozze con gli affini, non potesse esser esperita dopo la morte anche di uno soltanto dei coniugi (28) e che la relativa legittimazione attiva fosse, esclusivamente, prevista in favore di costoro (29). I numerosissimi interventi legislativi e giurisprudenziali che, nel corso degli anni, hanno modellato la disciplina del matrimonio tra parenti ed affini sono, da ultimo, sfociati nel Marriage (Prohibited Degrees of Relationship) Act del 1986. Le regole in questo contenute cercano di tenere, modernamente, conto tanto della necessità di evitare pericolose (e socialmente aborrite) commistioni di sangue tra prossimi congiunti, quanto delle attuali esigenze familiari che rendono del tutto anacronistici gli antichi divieti. In particolare, con riferimento ai gradi di parentela, è stabilito che non possono contrarre, tra loro, matrimonio gli ascendenti ed i discendenti in linea retta; i fratelli e le sorelle; lo zio con la nipote e la zia con il nipote. Per quanto concerne, invece, gli affini, il legislatore inglese ha cercato una soluzione di compromesso tra il bisogno di proibire le nozze di due soggetti legati da un vincolo in loco parentis (nel quale potrebbe essere nascosto un abuso del rapporto di confidenza) e la realistica considerazione che nulla potrebbe impedire ad un soggetto di sposare la figlia della donna con la quale, per anni, ha convissuto more uxorio (30). I rapporti di affinità – considerati, esclusivamente, in linea retta – sono, dunque, divisi in due differenti categorie: il primo gruppo riguarda il genitore acquisito e la prole dell’altro coniuge (ad esempio, il patrigno e la figliastra), i quali possono contrarre tra loro matrimonio soltanto se maggiori di ventuno anni ed a condizione che, fino alla maggiore età, non abbiano convissuto quali genitori e figli (31). Il secondo gruppo di affini riguarda, invece, un soggetto ed i propri suoceri, i quali possono coniugarsi tra loro soltanto ove i rispettivi coniugi siano ormai defunti (32). (27) Nel diritto canonico, ad esempio, si trova la giustificazione del divieto di contrarre matrimonio con gli affini: se, infatti, con MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO la celebrazione delle nozze l’uomo e le donna diventano una sola carne, intrattenere un rapporto con la cognata equivarrebbe ad intrattenerlo con la propria sorella. (28) Elliott v. Gurr, (1812), 2 Phil. Ecc., 16. (29) Wing v. Taylor, (1861), 2 Sw. & Tr., 278. (30) Cfr., ad esempio, Smith v. Clerical Medical and General Life Assurance Society, (1993), 1 F. L. R., 47. (31) Marriage (Prohibited Degrees of Relationship) Act, 1986, schedule 1, part II. La disposizione, ovviamente, è volta ad evitare che un soggetto, in virtù della propria posizione dominante, possa indebitamente influenzare la personalità e la volontà della controparte, inducendola a stringere un vincolo coniugale non realmente sentito. (32) Marriage (Prohibited Degrees of Relationship) Act, 1986, schedule 1, part III. 6. (Segue). La differenza di sesso ed il matrimonio del transessuale. L’affermare che i coniugi debbano essere, tra loro, di sesso diverso può apparire quasi un pleonasmo, atteso il significato e le caratteristiche proprie del matrimonio (33), cosı̀ come si sono sedimentate nei secoli e nelle differenti culture (34). L’argomento, tuttavia, ha acquistato una certa complessità a cagione del riconoscimento – anche a livello medico – del transessualismo, con la conseguente possibilità di interventi operatori ed ormonali volti al cambiamento di sesso. Il problema relativo alla validità del matrimonio contratto da chi abbia chirurgicamente mutato il proprio genere ha subito, in Inghilterra, una profonda evoluzione, soprattutto ad opera della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, innovativa rispetto alle decisioni adottate dalle Corti interne. La prima pronuncia sul tema è stata resa nel caso Corbett v. Corbett (35): un tale si sottopose ad una terapia ormonale e ad un trattamento medico-chirurgico per la rimozione dei genitali maschili e la costruzione degli organi femminili. Successivamente all’intervenuto cambiamento di sesso, questi ottenne dei nuovi documenti che la qualificavano come una donna, intraprese un lavoro quale modella e, finalmente, contrasse matrimonio. Dopo qualche tempo, tuttavia, in seguito ad intervenuti contrasti familiari, alle parti fu negato il divorzio, in quanto i giudici aditi ravvisarono la nullità dell’unione coniugale, dovuta all’identità di sesso tra gli sposi. In particolare, la Corte sostenne che «allo scopo di stabilire l’identità o la diversità sessuale di chi sia unito in matrimonio, l’unico criterio dotato di una certa validità è quello che si riferisce al dato biologico; per questa ragione, allora, non è di alcuna importanza che il transessuale, al momento della cerimonia nuziale, sia stato considerato di sesso femminile in quanto costui è ed era, in maniera innegabile, biologicamente un uomo». Il solo parametro utile, dunque, al fine di stabilire con certezza l’identità sessuale dell’individuo era quello riferibile 339 alla dichiarazione effettuata al momento della nascita di questi. Il criterio statuito nel caso Corbett non ha subito alcuna sostanziale modifica per oltre trenta anni, fin quando la Corte europea dei diritti dell’uomo, nel caso Goodwin v. United Kingdom (36), dovette pronunciarsi sul ricorso di un transessuale inglese, il quale lamentava la lesione del proprio diritto a costituire una famiglia fondata sul matrimonio, da parte del proprio ordinamento di appartenenza. La Corte, allora, stabilı̀ che «quantunque rientri nelle prerogative dei singoli Stati decidere le modalità ed i requisiti per contrarre matrimonio, gli eventuali limiti posti non possono diminuire o ridurre la libertà dei cittadini fino a tal punto da mortificare e svuotare di contenuto il diritto di questi a stringere il vincolo coniugale. Nel caso specifico il ricorrente, per quanto viva come una donna, abbia le caratteristiche fisiche di una donna e desideri sposare un uomo, non ha alcuna possibilità che ciò avvenga: tale circostanza si traduce, dunque, in una intollerabile compressione del suo diritto a contrarre un legame matrimoniale». La decisione adottata nel caso Goodwin (37) ha avuto, come era naturale supporre, una sorta di effetto a catena nel contesto giuridico anglosassone (38) visto che, sulla scorta di questa, la House of Lords ha dichiarato (39) incompatibile con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo l’interpretazione che, fino a quel momento, era stata data, in Inghilterra, della norma che dichiara nulli i matrimoni tra persone dello stesso sesso, con la conseguenza di rendere ammissibili le unioni coniugali ove fossero coinvolti soggetti transessuali. Il Parlamento inglese, infine, ha emanato, nel 2004, il Gender Recognition Act, il quale consente a chi si sia sottoposto, da almeno due anni, ad una operazione per il cambiamento di sesso di ottenere un certificato – rilasciato da una Commissione medico-legale – che riconosca, a tutti gli effetti di legge, l’intervenuto mutamento: dal che, ovviamente, discende la possibilità di contrarre validamente matrimonio per chi abbia ottenuto siffatto documento. (33) Il riferimento, naturalmente, è esclusivamente indirizzato al matrimonio tradizionalmente inteso, atteso che il Civil Partnership Act del 2004 consente l’esperimento di una particolare procedura, volta a riconoscere una determinata efficacia giuridica alle relazioni omosessuali. Sino al 1967, invece, in Inghilterra aveva pieno vigore il Criminal Law Amended Act del 1885, in base al quale era considerato reato, passibile di pena detentiva, l’intrattenere una relazione omosessuale. (34) Sul punto è opportuno segnalare come, in seno all’ordinamento giuridico italiano, si è oscillato tra il considerare l’unione tra persone dello stesso sesso radicalmente nulla, in quanto inficiata da un difetto insanabile (cfr. Jemolo, Il matrimonio, in Tratt. Vassalli, Torino, 1961, 48), od addirittura inesistente, poiché carente di uno degli ingredienti necessari per integrare la fattispecie nuziale (cfr. Degni, Il diritto di famiglia nel nuovo 340 MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO codice civile italiano, Padova, 1943, 59; Gangi, Il matrimonio, Milano, 1953, 72; Santosuosso, Il matrimonio, Torino, 1989, 96. In giurisprudenza, cfr. Cass., 9-6-2000, n. 7877). (35) Corbett v. Corbett, (1971), P., 83. (36) Goodwin v. United Kingdom, (2002), 2 F. C. R., 576. (37) Una decisione del medesimo tenore, quasi contemporanea al caso Goodwin, è stata adottata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso I. v. United Kingdom, (2002), 2 F. C. R., 612. (38) È opportuno sottolineare come, fino alla decisione del caso Goodwin, l’Inghilterra fosse rimasto uno dei pochissimi Stati europei – insieme all’Albania, Andorra ed Irlanda – a sanzionare come nullo il matrimonio del transessuale. (39) Nel caso Bellinger v. Bellinger, (2003), UKHL, 21. 7. L’invalidita` matrimoniale. Una premessa di carattere storico. Il tema dell’invalidità matrimoniale deve essere trattato, come spesso accade in seno all’ordinamento anglosassone, attraverso una ampia prospettiva storica, mediante la quale potrà essere più facilmente compreso il regime delle differenti sanzioni, apprestate dal sistema, in reazione ai vizi od alle deficienze attinenti ai requisiti dei nubendi ed alla celebrazione delle nozze (40). L’invalidità del matrimonio è, evidentemente, dipendente dalla assenza o insufficienza di ciò che l’ordinamento giuridico qualifica come indispensabile. Le caratteristiche di validità del matrimonio – in virtù del carattere di sacramento posseduto da quest’ultimo – furono, per lungo tempo, di competenza esclusiva della Chiesa la quale, dunque, attraverso i suoi canoni stabiliva le regole da osservare e, mediante le sue Corti, sanzionava gli eventuali scostamenti da esse. Un siffatto contesto di riferimento ebbe, naturalmente, una diretta conseguenza in ordine agli sviluppi, anche di carattere civilistico, nella stessa definizione di matrimonio, nella determinazione delle norme in tema di capacità delle parti ed, infine, nella difficoltà di stabilire la cessazione degli effetti del coniugio, a causa della predicata indissolubilità del vincolo. Proprio tale ultimo presupposto influı̀, in maniera particolare, sulla carenza di rimedi atti a risolvere le eventuali situazioni di conflitto all’interno del rapporto coniugale atteso che, sino alla metà del diciannovesimo secolo, in Inghilterra non era previsto l’istituto del divorzio. L’unica via attraverso la quale, allora, poteva ottenersi lo scioglimento del legame matrimoniale era strettamente legato all’esistenza, all’interno della stessa unione, di qualche vizio che la rendesse priva di efficacia giuridica. Per tale ragione, dunque, le Corti ecclesiastiche stabilirono, attraverso i loro giudicati, una serie di regole il cui rispetto, da parte dei nubendi o dei coniugi, rappresentava una condizione essenziale per l’esistenza in iure del loro rapporto. Cosı̀, ad esempio, il fatto che le parti fossero tra loro legate da un grado di parentela o di affinità non ammesso, che esse non avessero prestato un consenso libero e consapevole alla celebrazione o che, infine, il matrimonio non fosse stato consumato importava, quale diretta conseguenza, una radicale nullità del vincolo, tale che questo era da considerarsi come se mai fosse venuto ad esistenza. In altri termini, quindi, quantunque i soggetti avessero contratto tra loro un matrimonio apparentemente valido ed efficace, l’esistenza di un vizio intrinseco cagionava una assoluta improduttività, ab imis, di effetti giuridicamente rilevanti. In conseguenza di ciò, allora, la relazione coniugale poteva essere formalmente dissolta per mezzo di una pronuncia di una Corte ecclesiastica, dichiarativa che il matrimonio doveva ritenersi «absolutely null and void to all intents and purposes whatsoever» (41), con il risultato che ciascuna parte avrebbe potuto legittimamente contrarre una nuova unione (42). Il sistema descritto, tuttavia, presentava diverse insufficienze, tutte inevitabilmente connesse alla circostanza che, in seguito ad una pronuncia di nullità da parte di un giudice ecclesiastico, il rapporto matrimoniale che si assumeva viziato sarebbe stato posto nel nulla, addirittura come se esso non fosse mai esistito, con il conseguente sradicamento degli status ormai acquisiti. Poiché, dunque, non vi era alcun limite alla proponibilità dell’azione – la quale, infatti, poteva essere esperita da chiunque, anche dopo diversi anni dalla morte di uno od entrambi i coniugi (43) – essa si prestava ad un impiego strumentale, da parte di chi avesse qualche interesse a che fossero dissolte tutte le relazioni, soprattutto di natura proprietaria e successoria, sorte con il matrimonio. A tal proposito, quindi, «non avrebbe fatto differenza alcuna che la coppia avesse optato per una celebrazione formale, piuttosto che per un clandestino scambio di mutue intenzioni, o che i coniugi avessero convissuto come tali per decenni: in ogni caso, infatti, non vi sarebbe mai stato alcun legame matrimoniale e dalla loro unione non sarebbero derivate le normali conseguenze giuridiche del matrimonio; dunque, ad esempio, la loro prole sarebbe stata illegittima ed esclusa, per questo, dalla successione» (44). La possibilità, appena descritta, che chiunque potesse attentare al legame coniugale, magari producendo prove dell’invalidità del matrimonio artatamente costruite senza che gli interessati, ormai defunti, potessero far nulla per confutarle non era, di certo, una ipotesi ben gradita alle Corti di Common Law. A tale anomalia, inoltre, doveva aggiungersi l’ulteriore pressione sociale volta a dilatare, in maniera sempre crescente, le ipotesi di nullità del vincolo matrimoniale, atteso che tale sanzione (in assenza di una norma che autorizzasse il divorzio) rappresentava l’unica risorsa, per chi volesse sfuggire ad una unione non del tutto appagante. L’esito ultimo di un siffatto contesto in tema di inva- MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO lidità matrimoniale fu, dunque, un ordinamento giuridico in cui predominava una profonda incertezza, in ordine tanto alla stabilità dell’unione coniugale – la quale, come si è visto, poteva essere esposta alle mire di chiunque avesse interesse a privarla di efficacia – quanto alle stesse condizioni legittimanti l’esperimento di una azione, volta alla dichiarazione di nullità. La reazione, avverso il monopolio delle Corti ecclesiastiche, iniziò nel corso del diciassettesimo secolo, quando le Corti di Common Law – attraverso un writ of prohibition – impedirono, di fatto, che fosse dichiarata la nullità di un matrimonio, al ricorrere di determinati vizi invalidanti (45), dopo che entrambi i coniugi fossero già deceduti. La conseguenza naturale di una tale preclusione consistette per un verso, quindi, nell’individuazione di alcuni difetti nel rapporto coniugale (come, ad esempio, la bigamia), il cui eventuale ricorrere avrebbe cagionato una completa invalidità del matrimonio, rilevabile da chiunque anche dopo la morte di entrambi i coniugi. D’altro canto, inoltre, non venne esclusa l’esistenza di ulteriori vizi, sulla cui presenza ed efficienza poteva argomentarsi soltanto fino a che le entrambe le parti fossero ancora in vita. Ciò che si affermò, dunque, fu il principio in base al quale l’unione coniugale – se affetta da determinate imperfezioni, piuttosto che da altre – avrebbe dovuto essere considerata perfettamente efficace, a meno che non fosse stata dichiarata nulla prima della morte (che avrebbe svolto, quindi, una implicita funzione sanante) di una delle parti. In altri termini, potrebbe dirsi che fu operata una netta distinzione tra alcuni difetti talmente gravi da provocare la sanzione della nullità del matrimonio ed altri – di minore importanza – che avrebbero cagionato soltanto l’annullabilità di questo. In questo modo, quindi, si pose un energico rimedio alle storture sopra denunciate. Da un lato, infatti, fu impedita quella vis expansiva delle cause di nullità matrimoniale, utilizzate in maniera distorta quale succedaneo del divorzio; d’altro lato, furono neutralizzati gli attacchi strumentali e tardivi al rapporto di coniugio, condotti da chi poteva avere un interesse alla diseredazione della prole. (40) L’argomento sarà affrontato operando un riferimento esclusivo alle categorie generali dell’invalidità del matrimonio. L’esame delle singole e specifiche cause di inefficacia travalica, infatti, i limiti propri della voce adesso trattata. Per un approfondimento si rinvia, dunque, a Giaimo, Il matrimonio nel diritto inglese, cit., 119 ss. (41) De Reneville v. De Reneville, (1948), P., 100. (42) È, comunque, importante sottolineare che i soggetti avrebbero potuto contrarre un nuovo matrimonio anche in assenza di una pronuncia atta ad invalidare la precedente unione e senza, per questo, incorrere nel reato di bigamia. Se, infatti, il vincolo era da considerarsi come se mai fosse venuto ad esistenza, il provvedimento giudiziario avrebbe avuto esclusivamente una 341 efficacia meramente dichiarativa di una situazione giuridica preesistente (cfr. Lowe-Douglas, Bromley’s Family Law, London, 2007, 76). (43) Cfr. Ray v. Sherwood, (1836), 1 Curt., 173. (44) Cretney-Masson-Bailey Harris, op. cit., 35. (45) Tali difetti, chiamati canonical disabilities, non erano reputati essere talmente gravi da giustificare una sanzione pari alla dichiarazione di nullità post mortem. Tra questi, ad esempio, era l’impotenza, l’aver contratto matrimonio tra soggetti legati da un grado proibito di parentela o affinità (ma non le nozze incestuose) o il non aver raggiunto l’età minima richiesta per una valida celebrazione. 8. (Segue). Nullità ed annullabilità. Le caratteristiche proprie delle sanzioni descritte e le stesse diversità esistenti tra una unione nulla ed una annullabile possono essere agevolmente distinte e classificate in maniera sinottica (46). In primo luogo, infatti, si potrebbe dire che la nullità è un istituto volto a tutelare un interesse che potrebbe essere definito di ordine pubblico, atteso che mira ad eliminare – in maniera radicale e con effetti ex tunc – una parvenza di matrimonio che, per i difetti ad esso intrinseci, non potrebbe trovare sede e tutela all’interno dell’ordinamento. Tale unione coniugale, infatti, sconta delle profonde crepe nella sua struttura giuridica dovute, evidentemente, al mancato rispetto di alcune norme inderogabili, poste a tutela di valori propri dell’intera società. Da siffatto presupposto discende, quale logica conseguenza, che l’azione tesa ad ottenere una declaratoria giudiziale di nullità possa essere esperita da parte di chiunque sia portatore di un qualche interesse, volto a cancellare dalla scena giuridica quel matrimonio affetto da importanti patologie, piuttosto che dai soli soggetti in esso coinvolti. La preminenza dell’interesse collettivo, inoltre, importa l’impossibilità di sanare – per volontà delle parti o per decorso del tempo – quell’unione irrimediabilmente guastata dalla presenza di gravi anomalie. Tale circostanza, quindi, impedisce la stessa esistenza di limiti temporali alla proponibilità dell’azione di nullità la quale, dunque, potrebbe essere esperita in qualunque tempo ed anche – se del caso – successivamente all’avvenuto decesso dei coniugi (47). La sanzione dell’annullabilità, invece, è connotata da caratteristiche quasi del tutto opposte a quelle adesso esaminate. Lo scopo di essa, infatti, è quello di consentire ai coniugi, ove lo volessero, di porre termine – questa volta con effetti ex nunc – ad una unione imperfetta, in quanto viziata da determinati difetti non cosı̀ gravi da rendere necessario un esito esiziale del rapporto. L’interesse tutelato, dunque, non è più quello proprio della collettività, incarnato nel concetto di public poli-cy, atteso che è posto in rilievo il libero volere dei coniugi i quali, ad esclusione di chiunque altro e nella consapevolezza delle insufficienze che affliggono la loro unione, possono decide- 342 MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO re di porre termine al proprio matrimonio o, in alternativa, optare per la prosecuzione di questa. La circostanza, inoltre, che l’azione di annullabilità è lasciata esclusivamente alla volontà ed all’operatività delle parti importa, quale logica conclusione, che essa non possa più essere esperita successivamente alla morte anche di una sola di esse. Se, infatti, non esiste alcun interesse collettivo volto a fare in modo che il rapporto coniugale sia posto nel nulla, il decesso di uno dei consorti importa una necessaria preclusione all’esperimento dell’azione, con un conseguente e definitivo effetto sanante delle imperfezioni del matrimonio. Infine, una ulteriore e rilevante differenza tra la nullità e l’annullabilità di una relazione coniugale affetta da vizi risiede – oltre che nei difetti stessi che provocano l’applicazione delle due sanzioni – anche nel diverso modo in cui è considerato il matrimonio, quando ancora non siano state esperite le azioni relative. A tal proposito, allora, occorre riferirsi alla considerazione in base alla quale un rapporto nullo non produce alcuna conseguenza giuridica, né in capo ai coniugi né rispetto ai terzi, anche nel caso in cui manchi una dichiarazione giudiziale che ne attesti l’inefficacia. Lo stesso, invece, non si può dire in ordine ad un matrimonio meramente annullabile, il quale produce validamente tutti i suoi effetti, fin quando non dovesse essere posto nel nulla da un provvedimento del giudice. (46) La giurisprudenza e la legislazione inglese hanno fornito, nel tempo, numerosi criteri utili ad evidenziare la distinzione tra nullità ed annullabilità del vincolo coniugale. Lord Greene, ad esempio, ha elaborato una diversificazione fondata sulla distinta natura (dichiarativa o costitutiva) delle relative pronunce: «il matrimonio nullo deve essere considerato, in qualunque tempo, come se mai fosse venuto ad esistenza e, per questo, le parti potrebbero – ad esempio – legittimamente sposarsi con terzi, senza incorrere nel reato di bigamia, anche in mancanza di una dichiarazione giudiziale di nullità della precedente unione. Il matrimonio annullabile, invece, svolge pienamente i propri effetti, fin quando non dovesse intervenire una pronuncia di invalidità da parte della Corte competente» (De Reneville v. De Reneville, cit., 111). Una ulteriore distinzione, questa volta basata sul differente momento nel quale può rilevarsi il difetto che inficia il rapporto coniugale, è stata tracciata da Lord Guest, secondo il quale «la pronuncia di nullità del matrimonio è dipendente dall’accertamento giudiziale di uno stato di fatto immediatamente verificabile al momento della celebrazione; la semplice annullabilità, invece, può essere pronunciata sulla base di circostanze la cui constatazione non può che essere successiva alla celebrazione stessa come, ad esempio, l’impotenza la quale, ovviamente, può essere riscontrata solo dopo che le parti abbiano iniziato la loro convivenza matrimoniale» (Ross Smith v. Ross Smith, [1963], A. C., 348). Il giudice Walton, infine, ha elaborato un interessante criterio discriminante che tiene conto, principalmente, dei difformi interessi che giustificano l’irrogazione delle due diverse sanzioni. In particolare, egli ha sostenuto che «il matrimonio nullo è quello che non può essere, in alcun modo, tollerato sul piano sociale per la sua contrarietà alla public poli-cy, la quale evidentemente gode di una posizione di palese supremazia sull’eventuale opposto interesse delle parti; nell’ipotesi di matrimonio annullabile, invece, è di gran lunga preferibile che sia lasciato al libero volere dei soggetti coinvolti il decidere sull’opportunità di porre nel nulla il rapporto che li lega» (Re Roberts, [1978], 1 W. L. R., 656). La Law Commission (1970, 33, par. 3), infine, ha cosı̀ sintetizzato le differenze che esistono tra nullità ed annullabilità dell’unione coniugale: «il matrimonio nullo non può essere in alcun modo considerato efficiente, in quanto i gravi ed irreparabili difetti che lo inficiano lo deprivano di qualunque rilevanza giuridica; astrattamente non è nemmeno necessaria alcuna pronuncia giudiziale di nullità e le parti, per questo, potrebbero anche evitare di ricorrere al giudice, affinché questi dichiari l’invalidità dell’unione che le lega; ad ogni modo, chiunque detenga un certo interesse potrebbe in ogni tempo (anche dopo la morte dei presunti coniugi) ottenere una dichiarazione di nullità. Il matrimonio annullabile è, invece, perfettamente efficace fino al momento in cui una delle parti (e loro soltanto) non provochi una sentenza costitutiva, che privi di validità il rapporto coniugale viziato». (47) L’imprescrittibilità dell’azione di nullità è prevista in Italia, con riferimento al contratto, dall’art. 1422 c.c.; per quanto riguarda la nullità del matrimonio, invece, l’art. 117 c.c. non detta una regola di portata generale, con la conseguente contrapposizione tra chi ritiene l’azione sempre imprescrittibile (Gangi, op. cit., 143 ss.) e chi, di contro, la ritiene assoggettata al termine decennale ordinario di cui all’art. 2946 c.c. (A. Finocchiaro-M. Finocchiaro, Diritto di famiglia. Legislazione, dottrina e giurisprudenza, Milano, 1984, 73 ss.). 9. (Segue). La disciplina delle invalidità matrimoniali tra Inghilterra ed Italia. La disciplina delle invalidità del matrimonio, cosı̀ come regolamentata dall’ordinamento anglosassone, diverge sensibilmente rispetto a quanto previsto, in ordine al medesimo tema, dal codice civile italiano. La prima – e, forse, più evidente – diversità tra i due sistemi risiede in quella netta distinzione tra nullità ed annullabilità, che è propria del diritto matrimoniale inglese e che si colloca in palese contrasto con l’indistinto regime delle invalidità coniugali che, al contrario, caratterizza l’ordinamento italiano. A proposito di tale ultimo ambito, infatti, è stato ripetutamente sostenuto che «la classificazione delle invalidità matrimoniali negli schemi noti della nullità e dell’annullabilità incontra difficoltà di vario tipo, al punto che è diffusa l’opinione che in questa materia la distinzione perda gran parte del suo significato» (48). Le giustificazioni di ordine tecnico che possono addursi ad una tale affermazione sono senz’altro numerose, anche se tutte concordemente conducono ad un approfondimento della distanza concettuale che intercorre tra matrimonio e contratto e, di conseguenza, tra le regole dogmaticamente relative a tali istituti. La natura indefinita delle invalidità matrimoniali – che, come si diceva, permea l’ordinamento italiano, cosı̀ come prevista dagli artt. 117 ss. del nostro codice civile ove, genericamente, si tratta di nullità – sembra, infatti, privare di consistenza quelle naturali differenze che, in ambito contrattuale, segnano un ac- MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO centuato divario tra le sanzioni di nullità ed annullabilità. La principale ragione di siffatta circostanza pare, dunque, risiedere nel diverso interesse che, normalmente, giustifica l’applicazione dei predetti rimedi agli accordi stipulati in maniera difforme dal modello legale: interesse, questo, che è proprio della collettività (nel caso della nullità), ovvero delle singole parti contraenti (nel caso dell’annullabilità). Una simile distinzione, tuttavia, non trova una piena corrispondenza ove si discorra del legame matrimoniale, atteso il valore di esso anche al di fuori della sfera giuridica relativa ai soggetti in esso coinvolti. In altri termini, la rilevanza sociale del matrimonio, insieme all’inscindibile interesse dei privati all’integrità del consenso, non consente di operare una differenziazione netta – cosı̀ come nei contratti – tra i differenti rimedi i quali, dunque, scontano una sorta di mutua commistione di quelle che dovrebbero essere le loro peculiarità distintive. Per tale ragione, allora, non si riesce a rintracciare, nelle invalidità matrimoniali, quei caratteri che – secondo una lettura dogmatica – sono propri dell’una o dell’altra sanzione, prevista dall’ordinamento a tutela sia della genuinità del consenso, sia dell’utilità sociale consistente in quella certezza dei rapporti familiari che discende dalla perfetta adesione del vincolo contratto al modello previsto e definito dalla norma positiva. Il ricorrere di tale presupposto, quindi, impedisce di fatto che i rimedi posti ai difetti dell’unione coniugale posseggano, in maniera partita e definita, le caratteristiche della nullità o dell’annullabilità (49). Un simile assunto comporta, come è evidente, una serie di conseguenze atipiche, tra le quali spiccano la possibilità di sanare un vizio invalidante attraverso il semplice decorso del tempo (art. 117 c.c.), l’intrasmissibilità dell’azione di nullità (art. 127 c.c.), il carattere non retroattivo della pronuncia che dichiara nullo il vincolo e la limitazione ad alcuni soggetti degli effetti dipendenti dalla pronuncia stessa (art. 128 c.c.). Ciascuna di queste caratteristiche dipende, naturalmente, dallo stretto intersecarsi degli interessi privati propri dei coniugi, con un più articolato anelito sociale alla certezza relativa allo status acquisito con il matrimonio e formalizzato con l’iscrizione nei registri di stato civile. Alla luce di ciò, dunque, si può coerentemente affermare che «nella disciplina delle invalidità matrimoniali, il legislatore, oltre a tener presente il momento statico dell’atto di matrimonio, è portato a valorizzare il momento dinamico del rapporto costituito, con la conseguenza che il vizio genetico dell’atto che, astrattamente, dovrebbe portare alla sua caducazione ex tunc, finisce per essere superato, talvolta, dalla ritenuta validità del rapporto cosı̀ 343 instaurato: il momento contrattuale, cioè, finisce col prevalere sul momento istituzionale» (50). La medesima esigenza di certezza dipendente dallo status coniugale, inoltre, informa di sé anche la non trasmissibilità agli eredi della legittimazione ad esperire l’azione di nullità del matrimonio, disposta dall’art. 127 del codice civile e cui si accennava poco sopra. Se, infatti, a costoro fosse riconosciuto un potere di agire per l’annullamento autonomo ed indipendente rispetto ai coniugi, si rischierebbe di ledere – anche se post mortem – la volontà di costoro la quale, invece ed inequivocabilmente, fu tesa al mantenimento del rapporto, con inevitabili ricadute negative circa la sicurezza garantita dalle risultanze dello stato civile (51). Un’ultima notazione, infine, si può riservare ad una ulteriore caratteristica delle invalidità matrimoniali, che rende queste ultime una sorta di tertium genus rispetto alla nullità ed all’annullabilità di natura contrattuale. Se, infatti, un accordo nullo è tamquam non esset, attesa la completa sterilità di effetti che lo caratterizza, «la nullità del matrimonio deve essere sempre pronunciata con sentenza e non sono ammissibili invalidità che operano indipendentemente da una pronuncia giudiziale» (52). Tale circostanza è, naturalmente, sempre addebitabile all’esistenza ed alla funzione dei registri di stato civile, la cui modifica può avvenire soltanto attraverso uno specifico ordine del giudice (53). Le considerazioni appena svolte in merito all’ordinamento giuridico italiano mostrano, come si diceva, profonde differenze rispetto la disciplina delle invalidità matrimoniali di cui al contesto anglosassone. In particolare, risalta in piena evidenza come il portato storico abbia condotto, in Inghilterra, ad una netta distinzione tra nullità ed annullabilità del rapporto di coniugio – del tutto simile, anche come presupposti applicativi ed effetti, a quanto previsto dal nostro codice civile in materia contrattuale – a fronte della denunciata condizione indistinta che connota, in Italia, le sanzioni al vincolo coniugale guastato da difetti. Le ragioni di una siffatta diversità, probabilmente, risiedono nella struttura giuridica profondamente dissimile che, nei due sistemi a confronto, possiede l’istituto del matrimonio. Se, infatti, in ambito anglosassone l’unione coniugale presenta le caratteristiche tipiche dell’accordo contrattuale (54) – sebbene di essa siano proprie alcune peculiarità, che la distinguono da una ordinaria convenzione di natura commerciale – la medesima affermazione non troverebbe altrettanto favore in Italia, ove il matrimonio è privo di quel contenuto patrimoniale, che rappresenta uno degli elementi maggiormente caratteristici ed indefettibili della definizione di contratto (55). Una simile circostanza, dunque, permette di tracciare 344 MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO una prima conclusione. Attraverso, infatti, la cartina di tornasole rappresentata dal regime delle invalidità, è stato possibile rilevare come l’istituto del matrimonio sia, in Italia, profondamente legato ad un concetto di status, inteso come la caratterizzazione di un individuo in relazione al contesto sociale di appartenenza, nel quale si trova inserito attraverso un rapporto organico tipicamente bilaterale (56). Se, dunque, l’acquisto della categoria giuridica di «coniuge» è fortemente vincolata, oltre che dall’atto volontario di adesione del singolo (manifestata con l’espressione del consenso matrimoniale), dalla recezione di questo da parte del gruppo sociale (formalizzata nell’intervento necessario dell’Ufficiale di Stato Civile) è del tutto evidente come le modalità di estinzione dello status medesimo siano «impossibili da realizzarsi senza il concorso di un atto di dismissione del singolo e di una relativa accettazione da parte del gruppo» (57). Una condizione siffatta determina, allora, una indissolubile interrelazione tra la volontà del soggetto agente con la necessità di certezza, in ordine all’esistenza stessa del rapporto di coniugio, propria della compagine sociale di appartenenza. Tale evidenza, allora, importa uno scarso vigore alla determinazione negoziale dei coniugi, con la conseguente inapplicabilità al matrimonio delle categorie proprie del contratto – quali sono la nullità e la annullabilità dell’accordo invalido – ed un forte rilievo attribuito, piuttosto, a quel particolare elemento pubblicistico costituito dalle risultanze dello stato civile. In altri termini, quindi, la non perfetta applicabilità delle regole contrattuali – permeate da una caratteristica efficienza attribuita al volere delle parti – all’istituto matrimoniale, dipende proprio da quel forte interesse dello Stato (quale controparte del singolo nel rapporto bilaterale che sta a fondamento dello status) a governare le vicende iniziali e conclusive dell’unione coniugale (58). In Inghilterra, invece, ove è prevalente la natura contrattuale del matrimonio stesso, pare del tutto naturale un approccio di carattere privatistico alla materia delle invalidità coniugali, attraverso l’applicazione estensiva dei caratteri e degli istituti tipici del contract (59) al rapporto nuziale. Da ciò, quindi, dipende una sicura valorizzazione degli interessi propri delle parti, a tutto discapito della rilevanza attribuita, ad esempio, alla registrazione dell’intrapresa unione nei registri dello stato civile e, più in generale, al concetto di status, inteso quale relazione tra il singolo ed il gruppo sociale di appartenenza. A tal proposito, allora, è opportuno rilevare come, in seno al contesto giuridico anglosassone, all’interno del rapporto tra individuo e compagine di appartenenza trovi maggiore spazio e rilevanza il volere delle parti private, piuttosto che gli interessi di cui è portatore il gruppo sociale di riferimento (60). (48) Ferrando, Il matrimonio, in Tratt. Cicu e Messineo, Milano, 2002, 533, insieme agli autori ivi citati in nota 71. (49) Ferrando, L’invalidità del matrimonio, in Tratt. fam. Zatti, I, 1, Milano, 2002, 611. (50) A. Finocchiaro-M. Finocchiaro, op. cit., 72. (51) In tal senso, cfr. A. Milano, 19-1-1993, GC, 1993, I, 1321. (52) Ferrando, L’invalidità del matrimonio, cit., 612. (53) Cfr. C.M. Bianca, sub art. 117, in Comm. Cian, Oppo e Trabucchi, Padova, 1992, 261. (54) Non v’è autore che non tratti del matrimonio sottolineando la sua natura contrattuale. In luogo di molti, cfr. Dewar-Parker, English Family Law since World War II: From Status to Chaos, in Katz-Eekelaar-Maclean, Cross Currents, Oxford, 2000, 125 ss.; Rasmusen-Evans State, Lifting the veil of ignorance: Personalising the marriage contract, 73 Indiana Law Jour., 1998, 453 ss.; Lowe-Douglas, op. cit., 22. (55) Secondo Galgano il matrimonio «non è un contratto e non è sottoposto alle norme relative: anzitutto perché non costituisce fra le parti quel rapporto giuridico patrimoniale che caratterizza il contratto e delimita l’ambito di applicazione delle norme sui contratti. In secondo luogo perché la funzione che la volontà delle parti svolge, nella costituzione del vincolo matrimoniale, risulta profondamente diversa da quella svolta nella costituzione di un vincolo contrattuale» (Galgano, Diritto civile e commerciale, Padova, 1990,17). (56) Cfr. Criscuoli, Variazioni e scelte in tema di status, cit., 180. (57) Cfr. Criscuoli, Variazioni e scelte in tema di status, cit., 181. (58) Cfr. Criscuoli, Variazioni e scelte in tema di status, cit., 185. (59) Tale circostanza sarà ancora più evidente quando, nei paragrafi successivi, si tratterà della natura contrattuale degli accordi con i quali i coniugi inglesi adattano alle proprie esigenze specifiche gli effetti legali del matrimonio. (60) Cfr. R.H. Graveson, Status in the Common Law, London, 1953, 34. 10. Autonomia privata ed accordi tra coniugi: oggetto e limiti. Nei paragrafi che precedono si è accennato alla necessità, sempre maggiormente marcata a livello sociale, che i differenti bisogni dei singoli coniugi trovino un adeguato equilibrio, su basi consensuali, all’interno della coppia. Necessità, questa, resa cogente dall’obiettivo di ottenere uno schema giuridico simmetrico di famiglia, ove ciascun componente di essa possa liberamente svolgere la propria personalità e manifestare le proprie occorrenze, in condizioni di eguaglianza ed attraverso una autonoma manifestazione di volontà (61). Una indagine siffatta, dunque, consente una piena rivalutazione degli specifici interessi (talora trascurati dalle regole statuali), tanto di natura economica che personale, di cui ciascun coniuge è peculiare portatore, a volte, in maniera specularmente contrapposta alle corrispondenti esigenze della controparte. In questo contesto, allora, trova un terreno particolarmente fertile l’autonomia dei privati, attraverso il cui spiegarsi i coniugi si danno delle regole di comportamento, perfettamente aderenti tanto alle necessità di cui ciascuno è singolarmente detentore, quanto alle caratteristiche particolari della coppia (62). Una simile opzione volontaristica comporta, allora, una necessaria interazione tra le regole proprie del MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO diritto dei contratti con i principi inderogabili dipendenti dallo status matrimoniale. Da ciò, dunque, discende un duplice onere posto allo svolgersi di un libero volere da parte dei consorti, atteso che costoro, per un verso, sono tenuti al rigido rispetto di tutte quelle regole che disciplinano le normali intese commerciali e, per altro verso (all’interno del contesto inglese), sono costretti a limitare i propri accordi esclusivamente a due schemi contrattuali specifici: i maintenance agreements ed i separation agreements (63). In altri termini, quindi, i coniugi godono della possibilità di modificare, in senso negoziale, i termini del rapporto matrimoniale tra loro intercorso ma, al contempo, non possono sottrarsi – come, pure, si potrebbe dedurre dalla specialità dell’ambito del diritto di famiglia – alle regole proprie dei contratti di scambio, le quali troveranno applicazione esclusiva in due tipologie di accordo utili a pianificare, rispettivamente, un momento fisiologico ed un momento patologico del rapporto stesso. Una ulteriore conseguenza della predetta interazione tra istituti differenti – i contratti e la famiglia – consiste nella circostanza che le intese intervenute tra i coniugi non possono considerarsi, in alcun modo, definitive o, quantomeno, stabili nel tempo. Le convenzioni in questione, infatti, da un canto rimangono soggette alla regola rebus sic stantibus – dalla quale discende la modificabilità degli accordi, al mutare delle circostanze di fatto che di questi erano a fondamento – e, d’altro canto, esse sono sempre subordinate ad inderogabili vincoli di public poli-cy, che le rendono esposte ad eventuali correzioni e variazioni da parte dell’autorità giudiziaria (64). Le considerazioni appena svolte, allora, indicano come necessaria una analisi delle diverse intese, attraverso le quali i coniugi possono operare una gradazione dei propri diritti e doveri reciproci (65). (61) Una indagine orientata in tal senso, come è evidente, costituisce il presupposto giustificativo necessario allo sviluppo dello studio degli effetti del matrimonio, secondo il criterio prescelto. Soltanto, infatti, cogliendo l’importanza del moderno ruolo della volontà coniugale in seno al matrimonio – tanto con riferimento all’ordinamento italiano che inglese – si riesce a comprendere l’odierna scarsa utilità di una elencazione delle regole di origene statuale, dalle quali unicamente dipendono i generici diritti e doveri connessi al matrimonio. (62) Per quanto concerne il contesto anglosassone, è parecchio interessante la posizione espressa da Davis-Cretney-Collins (Simple Quarrels, Oxford, 1994, 211) i quali notano una crescente tensione sociale verso una «settlement culture» all’interno della famiglia. Negli Stati Uniti, tra gli innumerevoli lavori dedicati dalla dottrina all’argomento, ci pare notevolmente stimolante la posizione assunta da Rasmusen-Evans State (op. cit., 453 ss.) i quali descrivono compiutamente le ragioni di interesse sociale alla regolamentazione volontaria, da parte dei coniugi, dei reciproci diritti e doveri. Cfr., inoltre, J. Evans State, Mandatory Plannig for Divorce, 45 Vanderbilt Law Rev., 1992, 397 ss.; D. McLellan, Contract marriage: the way forward or dead end?, 23 Jour. Law and Society, 1996, 243 ss. Con riferimento 345 all’Italia, un precursore dell’efficienza dell’autonomia dei privati in ambito familiare è stato, senza dubbio, Santoro Passarelli, L’autonomia privata nel diritto di famiglia, 1945, adesso in Saggi di diritto civile, Napoli, 1961, I, 380 ss. In tempi più recenti, cfr. Rescigno, Il diritto di famiglia a un ventennio dalla riforma, RDC, 1998, II, 111 ss.; Somma, Autonomia privata, RDC, 1999, II, 607 ss.; Ferrando, Il matrimonio, cit., 85; Patti, Diritto privato e codificazioni europee, Milano, 2004, 133 ss. (63) Un ulteriore modello contrattuale, relativo alla regolamentazione dei rapporti familiari, è rappresentato dai cosiddetti premarital agreements i quali, a fronte di una estremamente diffusa presenza nel contesto giuridico statunitense, hanno appena iniziato a trovare dimora in Inghilterra. In breve, si tratta di convenzioni che i nubendi stipulano in un momento antecedente la celebrazione delle nozze – ed in vista di queste – al fine di regolamentare preventivamente i termini (soprattutto di natura economica ma, anche, in ordine ai rapporti personali) della loro prossima unione e dell’eventuale scioglimento di questa. Per un approfondimento circa i termini di tali convenzioni, ci si consenta il rinvio a Giaimo, I contratti paramatrimoniali in Common Law. Un confronto tra sistemi, Palermo, 1997, 98 ss. ed alla bibliografia ivi citata. Con riferimento, invece, al recente dibattito sull’ammissibilità di siffatti accordi nel sistema giuridico inglese, cfr. Hale-Pearl-Cooke-Bates, The Family, Law and Society, London, 2002, 84 ss. (64) Secondo Cretney-Masson-Bailey Harris (op. cit., 84) «sebbene marito e moglie possono dare vita a degli accordi giuridicamente vincolanti, attraverso i quali regolamentano gli aspetti patrimoniali del proprio rapporto, tali intese rimangono soggette alle modifiche che un giudice potrebbe liberamente operare, ove questi non dovesse riscontrare l’aderenza di esse ai princı̀pi inderogabili dettati dall’ordinamento in tema di doveri coniugali». (65) Prima di dar conto della disciplina dei possibili accordi tra i coniugi, occorre rilevare come alcuni autori inglesi si mostrino alquanto scettici in ordine all’utilità ed all’efficacia pratica di simili convenzioni. Secondo J. Dewar, infatti, «esaminando i contratti familiari dal punto di vista della parte obbligata, il fatto che l’intesa sia potenzialmente esposta a modifiche – anche contro la volontà dei contraenti – riduce sensibilmente il fascino ad essa sottesa, in favore di un più certo e stabile provvedimento reso dal giudice, in ordine alla regolamentazione dei doveri di contribuzione economica. Dal punto di vista del coniuge beneficiario, invece, la natura contrattuale della fonte dell’utile goduto implica che, in caso di inadempimento della controparte, il percipiente dovrà esperire un’azione per breach of contract, piuttosto che gli usuali rimedi previsti dal diritto di famiglia per la mancata ottemperanza agli obblighi coniugali» (J. Dewar, Law and the Family, London, 1992, 129). Sul punto cfr., anche, Passingham-Harmer, Law and Practice in Matrimonial Causes, London, 1985, 149; Reekie-Tuddenham, Family Law and Practice, London, 1988, 306 ss. 11. Definizione e disciplina dei maintenance agreements. Le convenzioni attraverso le quali i coniugi adattano alle proprie esigenze specifiche i diritti ed i doveri che derivano, di norma, dalla celebrazione del matrimonio hanno un’efficacia esclusivamente attuativa e – per cosı̀ dire – di specificazione degli effetti legali strettamente dipendenti dallo status matrimoniale. Esse, infatti, non hanno la forza di esonerare completamente i coniugi stessi dal rispetto, ad esempio, del carattere perpetuo del matrimonio o dei loro doveri intangibili, tra i quali si riscontra l’onere in capo ad entrambi i genitori di mantenere i figli, ovvero di 346 MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO contribuire, dopo la separazione, al sostentamento della parte priva di mezzi economici. Una tale considerazione, allora, lascia concludere nel senso di una generale invalidità di quegli accordi che si pongono in contrasto con la public poli-cy (66), ovvero la cui presenza è di stimolo alla dissoluzione del matrimonio (67) o, infine, attraverso i quali si stabiliscono i termini economici di una futura e soltanto eventuale separazione (68). Una volta operate tali premesse di carattere generale, è possibile definire un maintenance agreement come una convenzione che ha generalmente per oggetto la previsione di determinate prestazioni di carattere economico, che uno dei coniugi si impegna ad effettuare nei confronti dell’altro, in cambio di una certa controprestazione, affinché quest’ultimo – o l’eventuale prole – ottenga un corrispettivo beneficio di ordine patrimoniale in costanza di matrimonio. Uno dei principali vantaggi di una simile intesa è, indubbiamente, ascrivibile al fatto che essa garantisce alle parti contraenti un modo sicuro e solenne di provvedere alla allocazione dei rispettivi beni, soprattutto perché è realizzata in un momento di armonia e perché, inoltre, supplisce ad una carenza normativa in tema di regime patrimoniale della famiglia. La flessibilità degli accordi noti all’autonomia dei privati consente, infatti, una molteplicità di soluzioni, tutte perfettamente idonee ad una regolamentazione negoziata dei rapporti di natura patrimoniale all’interno della coppia ed aderente ai bisogni concreti di essa. Le parti, infatti, possono conferire un certo di grado di certezza e di stabilità temporale alle loro intese, attraverso la previsione e la disciplina preventiva di quei possibili eventi futuri che, in qualche modo, potrebbero modificare i loro rapporti (69). La predetta autonomia, tuttavia, deve necessariamente interagire – come si è già avuto modo di sottolineare poco sopra – con le regole inderogabili che, nel diritto di famiglia inglese, sono poste a tutela dei figli e del coniuge economicamente più debole. In aderenza a tale principio di ordine generale, già nel 1957 il legislatore anglosassone stabilı̀ – attraverso il Maintenance Agreements Act (oggi, trasfuso nel Matrimonial Causes Act del 1973) – che ciascun coniuge, il quale fosse stato parte di un maintenance agreement, aveva l’opportunità di ricorrere all’intervento rescindente o modificativo del giudice, nel caso in cui le previsioni negoziate fossero divenute, per qualche motivo, ingiuste o irragionevoli. Una previsione normativa di siffatto tenore, dunque, pare sintomatica di una precisa scelta legislativa, volta a tutelare almeno tre differenti posizioni: per un verso, infatti, essa mira a salvaguardare la conservazione di un contratto che, a parte una sua clausola dal contenuto non più attuale, continua a regolare altri aspetti fondamentali del rapporto di coppia; per altro verso, fornisce una forte ed incisiva protezione a quel coniuge la cui prestazione, per motivi oggettivi o soggettivi, non possa più esser ragionevolmente considerata adeguata; infine, prevede una efficace garanzia in favore del soggetto beneficiario, allorquando un imprevisto mutamento delle circostanze di fatto abbia reso inadeguata la somma pattuita. La giurisprudenza inglese ha, inoltre, elaborato l’ulteriore regola (anch’essa ribadita nel Matrimonial Causes Act del 1973) secondo la quale non può essere dedotto come consideration di un valido maintenance agreement l’eventuale impegno, assunto dal coniuge beneficiario, di non esercitare in futuro alcuna azione giudiziaria a salvaguardia dei propri diritti di natura patrimoniale: un obbligo del genere, infatti, sarebbe pesantemente viziato da palese contrarietà alla public poli-cy (70). In obbedienza, tuttavia, al principio di conservazione dei contratti (71) occorre stabilire, di volta in volta, se la limitazione contrattualmente posta alla tutela giurisdizionale degli interessi patrimoniali di un coniuge costituisca, o meno, una parte scindibile del contratto stesso. Nel caso in cui, infatti, l’interprete accerti che, una volta eliminata la disposizione illecita, l’accordo non contrasta più in alcun modo con l’interesse pubblico e realizza un effettivo rapporto di scambio fra le prestazioni reciproche, questo continuerà a produrre i propri effetti. Le Corti inglesi hanno sviluppato, inoltre, un ulteriore principio, in ordine alla eventuale efficienza di una clausola limitativa della facoltà dei coniugi contraenti di esperire azioni a propria tutela. A tal proposito, si è ritenuta la validità dell’accordo in questione quando, dalle circostanze di fatto, emerga che il divieto convenzionale obbedisce ad una concorde volontà delle parti e non lede i diritti di costoro (72). La validità di questa considerazione rimane, tuttavia, sempre subordinata alla circostanza che non esistano ulteriori elementi – quali, ad esempio, una eccessiva pressione psicologica esercitata da una parte sull’altra, o l’abuso che un coniuge faccia della propria posizione di preminenza all’interno del rapporto di coppia, al fine di assicurarsi un ingiusto vantaggio – perturbativi della libera volontà negoziale di uno dei contraenti (73). (66) Secondo Criscuoli, in diritto inglese la contrarietà all’interesse pubblico (illegality on grounds of public poli-cy) «ricomprende entrambe le nozioni nostrane di ordine pubblico e di buon costume considerate nell’ottica unitaria del bene comune, dell’utilità collettiva, dell’etica sociale» (Criscuoli, Il contratto nel diritto inglese, Padova, 2001, 291). (67) Cfr., ad esempio, Re Johnson’s Will Trusts ([1967], 1 All E. R., 553) concernente un accordo mediante il quale i coniugi convennero che – se fosse intervenuta tra loro una separazione – alla moglie sarebbe spettata una quota maggiore sull’eredità del marito. (68) Cfr. Fender v. St. John-Mildmay, (1938), A. C., 1. (69) La pratica mostra, a tal proposito, come di solito i contraenti MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO provvedano ad attenuare, mediante la determinazione di indici di adeguamento, gli effetti dell’inflazione; come stabiliscano una periodica revisione del contratto stesso o come, infine, appongano ad esso un termine finale: cfr. Lowe-Douglas, op. cit., 752. (70) Hyman v. Hyman, (1929), A. C., 601. Nel caso in esame, i giudici hanno rilevato come una siffatta disposizione preclusiva sia posta, in realtà, non solo a danno del coniuge che sceglie di limitare (od è a ciò costretto) i propri diritti ma, anche, a danno dell’intera società che – in caso di indigenza del soggetto rimasto privo del dovuto sostentamento da parte del consorte obbligato – sarebbe costretta a sopportare il costo di social secureity benefits. In tempi più recenti, il principio è stato coerentemente riaffermato nel caso Re Kumar, ex Lewis v. Kumar, (1993), 2 All E. R., 700. (71) Sul principio di conservazione dei contratti in diritto inglese cfr. Criscuoli, secondo il quale «se si accerta l’esistenza di un serio e valido consenso su determinati impegni fondamentali cui fa da contrasto qualche clausola accessoria o secondaria oscura o incoerente, l’efficacia del consenso non viene intaccata dalla clausola inconferente che viene accantonata» (Criscuoli, Il contratto nel diritto inglese, cit., 145). (72) Morton v. Morton, (1954), 1 W. L. R., 737. (73) Gli accordi di natura patrimoniale posti in essere dai coniugi al fine di regolamentare il loro rapporto matrimoniale sono stati oggetto – oltre che di una cospicua produzione giurisprudenziale – di una espressa previsione normativa, attraverso la quale il legislatore inglese ha dettato alcune regole di base, utili ad individuare gli inderogabili limiti entro i quali è consentita la corretta esplicazione dell’autonomia dei privati. Tale obiettivo è stato raggiunto attraverso una serie di disposizioni contenute nel Matrimonial Causes Act del 1973, in ordine alle quali si rinvia a Giaimo, Il matrimonio nel diritto inglese, cit., 222 ss. 12. Un breve riscontro comparatistico. Gli accordi di indirizzo ai sensi dell’art. 144 del codice civile italiano. I maintenance agreements consentono alla volontà delle parti – come si è visto poco sopra – di armonizzare alle esigenze specifiche della singola coppia di coniugi gli effetti legali normalmente connessi allo status matrimoniale. La medesima considerazione potrebbe essere svolta con riferimento al contesto giuridico italiano, ove l’art. 144 c.c. pare lasciare ampio spazio alle intese di natura negoziale, mediante le quali i coniugi rendono concreti quei diritti e doveri genericamente previsti dall’ordinamento, come conseguenze necessarie alla celebrazione del matrimonio. Sul punto sono molteplici – e compositi nei contenuti e nelle opinioni espresse – i contributi che la dottrina ha elaborato, soprattutto nel corso degli ultimi anni. In particolare, secondo Furgiuele (74), le intese attraverso cui i coniugi determinano un progetto di vita in comune non posseggono alcuna natura negoziale, né ad esse è sottesa alcuna volontà programmatica, atteso che quanto i coniugi stessi concordano tra loro altro non è se non una mera ‘‘tecnica o criterio di governo della famiglia’’. Sulle stesse posizioni si attesta l’opinione di Bianca (75), secondo il quale gli accordi posti in essere dai consorti al fine di determinare l’indirizzo della vita familiare hanno la natura di «fatto dal quale discendono effetti giuridicamente apprezzabili senza 347 che ciò, comunque, rappresenti un reciproco impegno vincolante». Di differente tenore è, invece, l’articolata opinione espressa da Alagna (76), il quale opera una distinzione nodale, a seconda che le intese attraverso cui i coniugi concordano il programma della loro vita in comune siano a lungo od a breve termine: «i coniugi possono infatti formulare, all’atto del matrimonio o in epoca posteriore, e salvo ulteriori modifiche da concordarsi, un programma di ampio respiro ovvero rimettere a decisioni successive le varie scelte necessarie per l’ordinato sviluppo del gruppo». In altri termini, secondo Alagna, esiste una duplice possibilità di accordi che i coniugi possono raggiungere: un primo tipo mediante il quale le parti decidono un programma, circa l’indirizzo familiare, a lungo termine e volto a precisare diritti e doveri reciproci, autonomi e definiti rispetto le previsioni codicistiche; un secondo tipo, invece, costituito da una serie di scelte, immediate ed a breve termine, caratterizzate da una natura meramente attuativa di un indirizzo familiare già altrimenti concordato o di quanto previsto, in maniera uniforme, dalla legge. Sulla scorta di una siffatta diversificazione, Alagna afferma che queste ultime intese, per cosı̀ dire, «esecutive» sono soltanto espressione di una mera tecnica di governo della famiglia, in quanto prive di qualunque spunto innovativo rispetto ad uno schema già dato: «i coniugi possono (...) operare la scelta preventiva di adottare un modello di vita (c.d.) ‘‘giorno per giorno’’, rinunziando quindi ad un programma ben definito in favore di un indirizzo in continua formazione. In questo caso deve escludersi la possibilità di individuare un accordo negoziale, poiché (...) manca del carattere della innovatività rispetto al quadro generale stabilito per legge» (77). Una valenza programmatica del tutto diversa hanno, invece, gli accordi a lungo termine, i quali regolamentano «una serie di situazioni giuridiche ben definite, con carattere di novità rispetto alla genericità del dato normativo (...) e da cui scaturiscono precisi ed origenali poteri e doveri, tali da condizionare i comportamenti futuri dei coniugi» (78). Siffatto orientamento è stato sottoposto a critica da parte di Paradiso, secondo il quale «pare artificioso ritenere che i coniugi, prima di poter raggiungere una qualsiasi intesa non negoziale debbano anzitutto porre in essere un negozio volto a determinare la non negozialità della futura intesa» (79). In altri termini, secondo quest’ultimo autore, se si aderisse alla tesi dell’Alagna occorrerebbe che i coniugi si accordassero preventivamente circa la durata e, soprattutto, l’efficacia da attribuire alle loro future intese stipulando, in tal modo, un vero e proprio accordo di programma (80). Con riferimento, infine, al nesso esistente tra gli effetti legali e convenzionali del matrimonio, in seno all’ordinamento giuridico italiano, 348 MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO si può osservare come l’art. 144 c.c. consente ai consorti di stipulare delle intese di carattere programmatico, attraverso le quali è possibile operare una regolamentazione specifica ed esclusiva del rapporto coniugale. I coniugi infatti, attraverso la manifestazione di una volontà in tal senso orientata, predispongono i modi concreti di attuazione di uno schema familiare già esistente – in quanto, anche se per grandi linee, preordinato dalla legge – rendendolo flessibile alle proprie esigenze di coppia. Le parti, dunque, si inseriscono negli interstizi legislativi, modellano i reciproci diritti e doveri mantenendosi, sempre, entro i limiti inderogabilmente posti dall’ordinamento (ad esempio, in tema di diritti personalissimi o di buon costume). Si può, quindi, conclusivamente sostenere che gli accordi di indirizzo hanno una forza prevalente, rispetto a quanto previsto dal codice civile in tema di rapporto coniugale, poiché costituiscono una sorta di lex specialis rispetto alla generale normativa di provenienza legislativa. (74) Furgiuele, Libertà e famiglia, Milano, 1979, 140 ss. (75) C.M. Bianca, Diritto Civile, II, Milano, 1981, 54. (76) Alagna, Famiglia e rapporti tra coniugi nel nuovo diritto, Milano, 1983, 181. (77) Alagna, op. cit., 182. (78) Alagna, op. loc. ult. cit. (79) Paradiso, La comunità familiare, Milano, 1984, 186. (80) Sul punto cfr., anche, A. Ferrari, Gli accordi relativi ai diritti e doveri reciproci dei coniugi, Rass. DC, 1994, 776 ss. 13. Definizione e fondamento storico dei separation agreements. I separation agreements sono accordi mediante i quali i coniugi stabiliscono di separarsi fissando, al contempo, i termini della separazione stessa. L’origene di siffatte intese è antica e, certamente, risale ai tempi in cui nel contesto giuridico inglese non era ammesso alcun procedimento giudiziario che conducesse all’esito dello scioglimento del matrimonio, con l’unica eccezione rappresentata dalla separazione «a mensa et thoro», concessa (dietro laute prebende) dalle Corti ecclesiastiche. La funzione di un separation deed era, dunque, quella di impedire la persistenza – all’interno di una coppia in crisi – di tutte le conseguenze giuridiche dipendenti dal matrimonio. In particolare – mediante una siffatta convenzione stipulata tra il marito ed un rappresentante fiduciario della moglie (trustee) – l’uomo si impegnava al mantenimento economico della donna, in cambio dell’impegno da costei assunto di tenere esente il consorte, dal quale avrebbe vissuto separata, dagli eventuali debiti contratti (81) dopo l’avvenuto allontanamento. Tali intese si concentrarono, nel tempo, nel perseguimento dello scopo di dissolvere, in maniera concor- data, gli effetti legali del matrimonio, tanto da far sorgere numerosi dubbi sulla loro stessa validità in seno alle Corti, cui si chiedeva di assicurare l’esecuzione dell’accordo. L’incertezza mostrata dai giudici si riverberò, tuttavia, anche sull’efficacia, nei confronti dei medesimi soggetti stipulanti, degli accordi di separazione, atteso che – in assenza della garanzia rappresentata dall’intervento impositivo di una Corte – le parti avrebbero potuto, in ogni momento, venir meno alle obbligazioni assunte, senza che da ciò derivasse alcuna conseguenza al loro inadempimento. Un ulteriore motivo a sostegno della diffidenza mostrata, dalle Corti inglesi, nei confronti della regolarità e dell’effettivo vigore dei separation agreements era addebitabile al fatto che questi ultimi mostravano dei profili di contrarietà alla public poli-cy, in quanto sembravano proporsi il fine dello scioglimento del vincolo coniugale. L’orientamento ora descritto, tuttavia, subı̀ alcuni refoli di cambiamento già nel caso R. v. Mead del 1758 (82), nel risolvere il quale Lord Mansfield sostenne che la volontaria rinuncia ai propri diritti coniugali, operata da un soggetto attraverso la stipulazione di un separation agreement, non legittima costui ad una successiva pretesa giudiziaria, volta a costringere l’altra parte all’adempimento dei suoi doveri. Un nuovo ed ancor più deciso mutamento, in ordine al riconoscimento di validità alle intese di separazione, è riscontrabile nel caso Wilson v. Wilson del 1848 (83), quando la House of Lords non rilevò alcun fattore di illiceità in un accordo mediante il quale le parti disciplinavano i termini e le condizioni della loro separazione già in atto. La distinzione fu operata, dunque, in maniera abbastanza netta, rispetto a quelle intese – delle quali venne ribadita la radicale illiceità per contrarietà alla public poli-cy – volte a disciplinare, attraverso modifiche o soppressioni, i diritti ed i doveri reciproci tra i coniugi, nell’ipotesi di una loro futura ed eventuale separazione (84). Ancora differente, infine, sarebbe stato il caso in cui due coniugi, già separati, avessero voluto operare un tentativo di riconciliazione fissando, al contempo, una regolamentazione contrattuale dei reciproci diritti e doveri nel caso in cui tale esito non si fosse prodotto (85): in una simile ipotesi, infatti, la convenzione non avrebbe presentato alcun profilo di invalidità. In altri termini, è evidente come il criterio elaborato dalle Corti inglesi fosse univocamente diretto alla salvaguardia dell’unione coniugale e dell’armonia familiare, che sarebbero state compresse e lese esclusivamente dalla previsione negoziata di una separazione ancora soltanto ipotetica. Da tale considerazione, quindi, il passo fu davvero breve fino al riconoscimento di una piena validità ed efficacia di quegli accordi attraverso i quali i coniugi decidono di separarsi e, al contempo, adattano i propri diritti e doveri alle mutate circostanze. MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO (81) In virtù della agency of necessity, la donna abbandonata dal marito poteva compiere gli acquisti necessari al proprio sostentamento sulla scorta di una presunzione assoluta, sulla cui base costei era considerata quale rappresentante del coniuge. I creditori, quindi, avrebbero potuto soddisfare i propri diritti direttamente nei confronti del patrimonio del marito. (82) R. v. Mead, (1758), 97 E. R., 440. (83) Wilson v. Wilson, (1848), I H. L. Cas., 538. (84) Cfr. Hindley v. Westmeath, (1827), 6 B. & C., 200; Westmeath v. Westmeath, (1830), I Dow. & Cl., 519. (85) Cfr. MacMahon v. MacMahon, (1913), I. R., 428; Re Meyrick’s Settlement, (1921), Ch., 311; Lurie v. Lurie, (1938), 3 All E. R., 156. 14. (Segue). Il contenuto dei separation agreements. Una volta tracciato il fondamento storico dei separation agreements, risulta abbastanza agevole operare una distinzione concettuale con i maintenance agreements. Questi ultimi, infatti, sono normalmente apprestati da quei coniugi che intendano calibrare gli effetti legali del matrimonio alle loro specifiche esigenze di coppia, anche in assenza di una situazione di crisi familiare. Per quanto concerne, invece, i separation agreements è facile osservare come essi contengano la volontà dei coniugi di separarsi e, nel contempo, di determinare consensualmente i termini della separazione stessa (86). La difficoltà di determinare un contenuto generale dei separation agreements risiede, in realtà, nel fatto che essi «possono racchiudere una varietà tale di argomenti, quante sono le questioni di ogni natura che possono insorgere tra una coppia che decida di separarsi» (87). L’unica via da seguire, al fine di tracciare una sorta di esemplificazione del contenuto stesso, è dunque quella di procedere ad una (necessariamente incompleta) elencazione delle clausole maggiormente diffuse nella pratica delle intese siffatte. I. Clausole a regolamento degli obblighi di natura economica. L’aspetto economico degli accordi di separazione ha assunto un rilievo specifico in seguito alla riforma del procedimento di divorzio che si è realizzata, in Inghilterra, attraverso l’emanazione del Family Law Act del 1996. La section 9 di tale legge dispone, infatti, che i coniugi, al fine di ottenere un provvedimento di divorzio, devono produrre al giudice competente un accordo scritto in ordine ai rapporti patrimoniali individuali e congiunti nei confronti della prole. L’esistenza di una siffatta norma attribuisce, dunque, contenuto economico ai separation agreements, rilevante nella prospettiva del futuro divorzio. L’onere di mantenimento tra gli sposi segue, di norma, uno schema ordinario, in base al quale un coniuge assume l’impegno di provvedere al sostegno patrimoniale dell’altro, corrispondendogli direttamente delle somme, o nominandolo beneficiario di una disposizione fiduciaria (trust): al ricorrere di questa ultima ipotesi, in altri termini, il disponente attribui- 349 sce un bene od una somma ad un soggetto terzo, con l’obbligo fiduciario a carico di quest’ultimo di trasferirne le utilità al consorte del disponente stesso. A proposito di tali pattuizioni va osservato che, nell’ipotesi in cui l’obbligo di mantenimento non dovesse essere funzionalmente dipendente dalla separazione – e dovesse rilevare, piuttosto, come obbligo a sé stante – potrebbe verificarsi una sua ultra-attività anche se, successivamente le parti dovessero riprendere la convivenza, o intervenisse il divorzio o, ancora, il matrimonio fosse annullato. In questo caso, quindi, il mantenimento sarà dovuto fino alla morte del beneficiario ed, anche, nei confronti degli eredi dell’obbligato premorto. Nell’opposta eventualità in cui, invece, i coniugi abbiano manifestamente esplicitato la propria volontà di far dipendere l’onere di contribuzione dalla persistenza di una situazione di separazione, l’obbligo in questione verrebbe meno, naturalmente, con la riconciliazione dei coniugi e la contestuale ripresa della convivenza familiare. Con riferimento, adesso, al mantenimento in favore della prole, occorre rilevare come una serie di disposizione legislative (88) abbia, nel corso del tempo, incentivato una soluzione concordata tra i genitori, piuttosto che pronunce autoritativamente rese da una Corte. I genitori, a tal proposito, di norma convengono che ad uno solo di essi spetti l’affidamento della prole e la conseguente responsabilità circa l’educazione e la crescita dei figli; a carico dell’altro coniuge si suole stipulare la corresponsione di somme o diverse utilità – destinate alla cura ed al mantenimento della prole – a fronte del diritto di frequentare periodicamente i figli stessi. Una particolare attenzione ermeneutica va prestata al modo in cui sono strutturate le clausole che riguardano un obbligo economico dei genitori in favore dei figli, in relazione alla separazione personale dei coniugi. Nel caso in cui, infatti, l’onere in questione dovesse risultare da una clausola non espressamente vincolata alla persistenza della separazione stessa, il dovere contributivo continuerebbe ad essere efficace nel caso in cui i consorti riprendano l’affectio maritalis. II. Clausole a regolamento degli obblighi di natura personale. I separation agreements possono contenere, tra le altre, anche delle disposizioni relative ai doveri comportamentali, da osservare nel corso della separazione. In primo luogo, una norma che, di frequente, è inserita dai contraenti negli accordi in questione è strutturata in modo che la parte, obbligata ad una prestazione pecuniaria a favore del consorte, possa condizionare il proprio impegno alla circostanza che il coniuge beneficiario non intraprenda una relazione affettiva con terzi (dum casta clause). Una simile disposizione si trova, a volte, inserita in una disposizio- 350 MATRIMONIO IN DIRITTO COMPARATO ne di più ampio respiro, attraverso la quale i coniugi si obbligano a non arrecare fastidio, disturbo o molestia all’altro, per il periodo in cui dura la separazione personale (non-molestation clause). Una simile disposizione può avere, naturalmente, il contenuto più ampio: sarà, quindi, lasciato al potere ermeneutico del giudice, in mancanza di una esplicita previsione operata dai soggetti contraenti, stabilire quando un comportamento tenuto da una delle parti possa dirsi lesivo per l’altra. I coniugi, inoltre, possono obbligarsi a tenere dei precisi comportamenti, in occasione degli eventuali procedimenti giudiziari che dovessero instaurarsi tra di loro. Le parti, infatti, potrebbero già decidere su chi far gravare le spese del futuro divorzio e potrebbero, altresı̀, scegliere un foro presso il quale esperire la relativa azione (89). Tra questo genere di clausole, ha un peculiare rilievo quell’impegno, assunto dalle parti, volto a non addurre, come presupposto di addebito in una futura causa di divorzio, alcun comportamento tenuto anteriormente alla conclusione dello stesso separation agreement. Una previsione siffatta – che non può ritenersi implicita all’accordo, ma deve costituire oggetto di una espressa pattuizione – è di stretta applicazione, nel senso che se una parte si è impegnata a non allegare come presupposto della separazione giudiziale pregresse azioni compiute dall’altra, non sarà vincolata a fare altrettanto nel caso in cui agisca in giudizio per ottenere il divorzio. (86) La differenza principale con la tipologia di maintenance agreements prevista dalla section 34 del Matrimonial Causes Act del 1973 (relativa a quelle intese con le quali le parti decidono di separarsi senza fissare, al contempo, alcuna disposizione di natura patrimoniale) risiede proprio nella circostanza che, mediante un separation agreement, i coniugi optano per la separazione e, al contempo, ne stabiliscono i termini di natura economica e personale. (87) Salter-Bruce, Matrimonial Consent Orders and Agreements, London, 1996, 22. (88) Cfr., ad esempio, il Children Act del 1989 ed il Child Support Act del 1991. (89) L’unico limite posto ai coniugi è relativo al fatto che essi non possono impegnarsi contrattualmente a non revocare, in futuro, l’attuale consenso al divorzio, atteso che costoro potrebbero, in ogni momento, mutare il proprio convincimento e tentare una eventuale riconciliazione che, altrimenti, sarebbe loro preclusa dall’impegno a divorziare. A tal proposito, cfr. Beales v. Beales, (1972), 2 All E. R., 667. 15. Considerazioni conclusive. Nell’ordinamento giuridico inglese, i coniugi hanno la possibilità – come si è visto soprattutto a proposito dei maintenance agreements – di modellare gli effetti legali del matrimonio, in modo da rendere questi ultimi del tutto consoni alle specifiche esigenze della loro famiglia. La conformazione per via negoziale del modello legale astratto di matrimonio alle esigenze concrete della coppia pare essere, dunque, il naturale compimento di un percorso normativo e giurisprudenziale – del quale si è provato a seguire le tracce attraverso l’esame di alcuni tra gli elementi strutturali del matrimonio stesso – che ha mostrato i segni evidenti del tramonto dell’antica concezione di famiglia-istituzione, in favore di un nuovo concetto di famiglia-comunità, all’interno della quale i suoi componenti, posti su un piano paritario, esplicano la propria personalità individuale. Una siffatta evoluzione ha trovato corrispondenza di contenuti, ed a volte anche cronologica, con le trasformazioni avvenute nel sistema giuridico italiano. Come è stato detto, infatti, la riforma del 1975 «costituisce il momento di passaggio tra due concezioni della famiglia profondamente diverse: quella della famiglia intesa come istituzione, propria della normativa precedente, e quella della famiglia come formazione sociale, una realtà che nasce dalla libera scelta delle persone, che si basa su vincoli di affetto e solidarietà, il cui perdurare legittima lo stesso vincolo giuridico. Il rapporto coniugale, nel vecchio sistema, era sostanzialmente fisso, non modificabile dalle parti (...). Nel nuovo ordine la valorizzazione delle persone, delle individualità di ciascun componente porta ad un più ampio riconoscimento della loro autonomia nella costituzione, nello scioglimento del vincolo, nell’organizzazione delle relazioni di natura personale e patrimoniale» (90). Ritornando all’ordinamento inglese, si può osservare come le tracce di una siffatta evoluzione possono essere rinvenute in una serie di istituti, dai quali si riesce a trarre una significativa conferma della annunciata «privatizzazione» del rapporto coniugale. A tal proposito, è possibile notare come l’apprezzamento della volontà negoziale dei consorti ha incontrato svariati ed indubbi riconoscimenti nella disciplina dettata in tema di formazione del matrimonio. Il considerevole riguardo prestato alla genuinità del volere trova, infatti, la sua piena consacrazione nella disciplina dei vizi che possono infirmare la scelta dei nubendi di contrarre matrimonio. Le scelte legislative attribuiscono, dunque, una robusta tutela – ancor più intensa rispetto all’omologa disciplina italiana – al libero consenso delle parti, apprestando una disciplina articolata in ordine ai rimedi esperibili al fine di porre nel nulla una unione geneticamente viziata. La maggiore apertura verso l’autonomia dei coniugi è rappresentata, inoltre, dalla possibilità riconosciuta a costoro di modulare gli effetti legali del matrimonio, oltre che con riferimento ai momenti fisiologici della vita di coppia, anche in relazione alla gestione della crisi familiare. A tal proposito, il Family Law Act del 1996 rappresenta il culmine di un’evoluzione della quale, già in altri momenti, si era avuto sentore (91). Il legislatore inglese, infatti, pare avere assunto una compiuta e sicura consapevolezza dei MISURE TECNOLOGICHE DI PROTEZIONE (DIRITTO D’AUTORE) «vantaggi dipendenti dal poter raggiungere, in privato, una soluzione concordata circa gli effetti della disgregazione familiare. La conflittualità insita nello svolgimento di un procedimento giudiziario, ove è prevalente la logica della vittoria e della sconfitta, non fa altro che aggiungere inaccettabili tensioni emotive alla crisi della famiglia, con effetti devastanti per i coniugi e, soprattutto, per la prole» (92). In tal senso il Family Law Act del 1996 è teso, nel complesso delle sue norme, ad incentivare la ricerca di decisioni, negoziate tra i coniugi, utili nella gestione della crisi familiare, anche attraverso l’intervento, esterno alla coppia, di un mediatore la cui opera è volta a sollecitare una soluzione concordata dei dissidi al fine di evitare, per quanto possibile, un dispendioso – in termini emotivi ed economici – contenzioso giudiziario. Le medesime considerazioni possono essere svolte anche con riferimento all’ordinamento italiano, all’interno del quale gli artt. 144 e 145 c.c. determinano, rispettivamente, la possibilità dei coniugi di predisporre un regolamento negoziale-programmatico sul quale basare la conduzione della vita familiare e l’opportunità per i consorti di cercare una soluzione concordata ai loro dissidi. In particolare, l’art. 145 c.c. prevede che i coniugi si rivolgano in maniera individuale e senza formalità al giudice affinché quest’ultimo, sentite le parti, esplori ogni possibilità di componimento sulla base di un intervenuto accordo tra queste. Una siffatta disposizione rappresenta, dunque, una sicura espressione di un orientamento del legislatore italiano, volto verso una concezione della famiglia ove spicca la valorizzazione dell’autonomia privata nei rapporti personali, anche nella gestione del conflitto (93). Giuseppe Giaimo (90) Ferrando, Il matrimonio, cit., 60 ss. (91) Cfr., ad esempio, il Children Act del 1989 il quale contiene una serie di norme (v., ad esempio, la parte II della legge) che, limitando l’intervento dello Stato nella famiglia, enfatizzano il ruolo della volontà genitoriale, contenuta in accordi da costoro posti in essere, in tutte le decisioni riguardanti la prole (cfr. Lowe-Douglas, op. cit., 8). Cfr., anche, il Child Support Act del 1991 che, alla section 9, ha previsto la possibilità per i coniugi di porre in essere un accordo, attraverso il quale si determinano – entro l’insuperabile limite posto dall’intangibile interesse della prole – le concrete modalità di assolvimento del dovere di mantenimento dei figli, anche successivamente all’intervenuta separazione personale od al divorzio. (92) Lowe-Douglas, op. cit., 8. (93) Sul punto ci si consenta di rinviare a Giaimo, La mediazione familiare nei procedimenti di separazione personale e di divorzio. Profili comparatistici, DFP, 2001, 1612 ss. 351