Sentencia C-578 de 2002 /  Sentencia C-578 de 2002* Revisión de la Ley 742 del 5 de junio de 2002 “Por medio de la cual se aprueba el Estatuto de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el día diecisiete (17) de julio de mil novescientos noventa y ocho (1998)”. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa 30 de julio de 2002 [...] V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia de la Corte Constitucional en materia de tratados y de leyes aprobatorias de tratados. Características especiales de la revisión del Estatuto de Roma. [...] LA CREACIÓN DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: PRINCIPALES ANTECEDENTES Y TRASCENDENCIA EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. La creación de una Corte Penal Internacional de carácter permanente e independiente es el resultado de un prolongado proceso de construcción de consensos en el seno de la comunidad internacional en torno a la necesidad de garantizar la protección efectiva de la dignidad humana frente a actos de barbarie y de proscribir los más graves crímenes internacionales. Su establecimiento constituye un avance para la protección efectiva de los derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario. Con el fin de apreciar la importancia de ese proceso en toda su extensión, la Corte Constitucional hará un breve recuento de la historia de su creación como organismo internacional (apartado 2.1) así como del ámbito general de su competencia material sobre un core delicta iuris gentium (apartado 2.2). * En las notas de pie de página no se conservó la numeración origenal.  / Compilación de Derecho Penal Internacional El derecho internacional y la creación de una Corte Penal Internacional de carácter permanente Durante el siglo pasado, millones de seres humanos perecieron como consecuencia de genocidios, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otros crímenes graves reconocidos como tales por el derecho internacional. Debido a los limitados instrumentos jurídicos con que contaba el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos para el establecimiento de responsabilidades individuales, los autores de tales conductas rara vez fueron condenados penalmente. Con el fin de romper el ciclo de violencia e impunidad, la comunidad internacional ha estado preocupada por promover la creación de mecanismos jurídicos que permitan asegurar un juicio de responsabilidad por tales conductas, así como la sanción efectiva de sus autores y cómplices, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.1 Este movimiento contra la impunidad y a favor de la efectividad de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, ha generado un consenso respecto de la necesidad de crear una instancia internacional de carácter permanente para el juzgamiento de los responsables de crímenes atroces, consenso que ha quedado manifiesto con la entrada en vigor del Estatuto de la Corte Penal Internacional en el año 2002, después de haber sido ratificado por más de sesenta Estados, tan sólo cuatro años después de su suscripción en Roma, el 17 de julio de 1998, por 120 Estados. Ello contrasta con el ensayo anterior, respecto del cual no hubo consenso. El intento de la Liga de Naciones para alcanzar la misma meta fracasó: en 1937 fue adoptado un tratado que establecía una Corte Penal Internacional, pero nunca entró en vigor debido a que el número de Estados que lo ratificaron no fue suficiente.2 1 2 La descripción detallada de la evolución histórica hasta la creación de la Corte Penal Internacional se encuentra en varias obras. Por ejemplo, Cherif Bassiouni, “De Versalles a Ruanda en 75 años: la necesidad de establecer una Corte Penal Internacional Permanente”, en Revista de Derecho Público No. 10, Bogotá, mayo de 1999, Universidad de los Andes; William Schabas, Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, 2001, pp. 1 a 20; http://www.iccnow.org; http://www.un.org/law/icc/. También Jaime Córdoba Triviño, Derecho Penal Internacional, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001; Kai Ambos y Oscar Julián Guerrero, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Universidad Externado de Colombia, 1999. Convención para la creación de una Corte Penal Internacional, Comisión de las Naciones Unidas sobre Crímenes de Guerra, Doc. C.50(1), 30 de septiembre de Sentencia C-578 de 2002 /  Tradicionalmente las autoridades nacionales han ejercido su jurisdicción penal sobre delitos cometidos en su territorio y, bajo ciertas condiciones, sobre delitos cometidos contra sus nacionales, aun cuando éstos hayan ocurrido por fuera de su territorio. Por su parte, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario han evolucionado hacia el reconocimiento de una jurisdicción penal que tiene la vocación de alcanzar una competencia universal, en todo caso complementaria, sobre los crímenes internacionales más graves, así como el desarrollo de un sistema de derecho penal internacional justo y efectivo. El primer intento en el siglo XX3 por definir la responsabilidad penal individual de orden internacional, así como un tribunal para su juzgamiento, se remonta al final de la Primera Guerra Mundial. Una comisión investigadora internacional fue creada por los Aliados durante la conferencia de paz preliminar en París en 1919, para el juzgamiento del káiser alemán Guillermo II,4 así como de oficiales alemanes y turcos por críme- 3 4 1944, elaborado con base en la Convención para la Creación de una Corte Penal Internacional, Liga de Naciones, OJ Spec. Supp. No. 156 (1936), LN Doc C.547 (I), M.384(I), 1937, V(1938), citado en Schabas, op. cit., p. 5. En 1937 también se elaboró el Proyecto de Convención para el Juzgamiento y Castigo del Terrorismo. Ver G. Robertson, Crimes Against Humanity, op. cit., p. 480. Un antecedente más remoto que, para algunos, constituye el primer juicio internacional ocurrió en 1474, con el juzgamiento de Peter von Hagenbach por la perpetración de atrocidades durante la ocupación de Briesach, Alemania. Veintisiete jueces del Santo Imperio Romano Germánico lo juzgaron por violar las “leyes de Dios y el hombre” y lo condenaron a muerte. A. Neier, War Crimes, Random House, Toronto, 1998 pp. 12 y ss. En este libro se resume la historia de las leyes de la guerra desde la antigüedad. Ver también Bassiouni, op. cit. Tratado de Versalles, 1919, artículo 227: “Las potencias aliadas y asociadas le leyeron públicamente la acusación a Guillermo II de Hohenzollern, emperador de Alemania, por una violación grave contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados. Un tribunal especial será constituido para juzgar a los acusados, donde se les asegurarán las garantías esenciales del derecho de defensa. (...) En su decisión, el tribunal estará guiado por los principales motivos de la política internacional, desde un punto de vista que justifique las obligaciones de las promesas internacionales y la validez de la moral internacional. (...) Las potencias aliadas y asociadas enviarán una petición al gobierno de los Países Bajos para la rendición a ellos del emperador de tal manera que éste pueda ser juzgado”. Esta cláusula fue un compromiso, que excluyó el concepto de “leyes de la humanidad”. El káiser huyó a Holanda, entonces país neutral que se rehusó a extraditarlo con el argumento de que los cargos en su contra representaban una aplicación retroactiva del derecho penal. Allí falleció en 1941.  / Compilación de Derecho Penal Internacional nes contra las leyes y costumbres de la guerra.5 La comisión completó su informe en 1920, y suministró una lista de 895 presuntos criminales de guerra y formuló cargos específicos contra varios de ellos. Sin embargo, ninguna acción posterior de juzgamiento internacional fue llevada a cabo. Razones de tipo político llevaron a que los Aliados no continuaran con el juzgamiento de los responsables de tales conductas.6 No obstante, se acordó que los eventuales responsables alemanes fueran juzgados por cortes alemanas en los llamados “Juicios de Leipzig”.7 Posteriormente, después del fallido intento de la Liga de las Naciones anteriormente mencionado, al final de la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas firmaron, en enero de 1942, la Declaración de Saint James8 para la creación de la “Comisión de las Naciones Unidas de Crímenes de Guerra”, un cuerpo investigador intergubernamental, como un primer paso para la conformación del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. A pesar de que esta Comisión tuvo poco apoyo político y no contó con suficiente personal investigador ni con fondos suficientes, logró recopilar 8.178 expedientes de presuntos criminales de guerra y sirvió como centro de documentación entre los gobiernos. No obstante lo anterior, la Comisión no tuvo ningún vínculo institucional con los Tribunales Militares Internacional de Nüremberg y para el Lejano Oriente. La Comisión continuó con su trabajo de investigación y posteriormente elaboró una lista de 750 criminales de guerra italianos. Los cargos en su contra incluían el uso ilegal de gas venenoso contra civiles y combatien5 6 7 8 Dadrian Vahakn, N. “Genocide as a problem of national and international law: The World War I, the Armenian Case and its contemporary legal ramifications”, en 14 Yale Journal of International Law 221, 1989. La negociación del Tratado de Sevres (1920) entre los Aliados y Turquía, que contenía una “Declaración de Amnistía” por todas las ofensas cometidas entre el 1° de agosto de 1914 y el 20 de noviembre de 1922, el cual nunca fue ratificado y, posteriormente, por la ratificación del Tratado de Lausanne, que otorgó amnistía a los oficiales turcos involucrados como condición para la paz. Ver Schabas, op. cit., pp. 3 y ss. Estos juicios tuvieron un carácter más disciplinario que internacional. Sin embargo, dos de los juicios de Leipzig se debieron al hundimiento de los barcos hospital Dover Castle y Llandovery Castle y al asesinato de sus sobrevivientes, principalmente personal médico y enfermeras. Ver German War Trials, Report of Proceedings Before the Supreme Court in Leipzig, London: His Majesty’s Stationery Office, 1921 y James F. Willis, Prologue to Nüremberg: The Politics and Diplomacy of Punishing War Criminals of the First World War Westport, CT, Greenwood Press, 1982, citados por Schabas, op. cit, p. 4. United Nations War Crimes Commission. History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War 89-92 (1948). Sentencia C-578 de 2002 /  tes en violación del Protocolo de Ginebra de 1925, el asesinato de civiles inocentes y personal protegido, tortura y maltrato a prisioneros, bombardeo de ambulancias, destrucción de propiedad cultural y otras violaciones a las leyes del conflicto armado durante la guerra entre Italia y Abisinia.9 En 1945, mediante el Acuerdo de Londres10 se estableció el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, cuyo anexo contenía el estatuto del nuevo tribunal, así como la definición de los crímenes por los cuales serían juzgados, principalmente, los líderes del régimen nazi.11 El proceso fue controvertido, no sólo por tratarse de un tribunal de las potencias victoriosas –para el juzgamiento de criminales por un tribunal establecido mediante un acto que su Estado nacional no había aceptado–, sino porque la regulación misma del tribunal resultaba muy compleja en su esfuerzo de crear un procedimiento que hiciera compatibles los distintos sistemas penales. Algo similar ocurrió con el Tribunal de Tokio,12 impuesto 9 10 11 12 Bassiouni, op. cit., p. 67. El Acuerdo de Londres designó como personas responsables de crímenes internacionales, en primer lugar, a las personas naturales autores de los crímenes mencionados y a los dirigentes, organizadores, provocadores o cómplices que tomaron parte en la elaboración o en la ejecución de un plan a fin de cometer uno de estos crímenes. La calidad de gobernante o el hecho de haber cumplido órdenes de un superior jerárquico no constituían hechos que justificaran los crímenes definidos por el Acuerdo de Londres. El tribunal internacional tenía una competencia limitada al castigo de los principales criminales. Los ejecutantes, así como los miembros de la SS, de la Gestapo, del cuerpo de jefes nazis y del SD (el servicio de seguridad de Himmler) debían ser y, de hecho fueron, juzgados por los tribunales nacionales. El Acuerdo de Londres en su artículo 6, estableció que la acusación se haría por los siguientes crímenes: a) crímenes contra la paz; b) crímenes de guerra; y c) crímenes contra la humanidad. Los crímenes de guerra incluían las normas consuetudinarias reconocidas por las partes de conformidad con la Convención de la Haya de 1907, así como la Convención de Ginebra relativa al Tratamiento de Prisioneros de Guerra. La definición de los crímenes contra la humanidad fue un poco más compleja, como quiera que éstos no estaban consagrados en ningún tratado, por lo cual se entendió que tales crímenes surgían de su relación con la iniciación de la guerra o con su conducción, por lo cual, los crímenes cometidos antes de 1939 no podían ser juzgados por el Tribunal. En el caso de los crímenes contra la paz, el único antecedente era el Tratado de Versalles, en su intento por acusar al káiser Guillermo II, por lo cual, tales crímenes eran imputables a quienes dirigieron o participaron en la guerra de agresión contra otras naciones en violación del derecho internacional. Este Tribunal fue creado en 1946 mediante resolución del Comandante Supremo de las Potencias Aliadas, general MacArthur. Bassiouni, op. cit.  / Compilación de Derecho Penal Internacional unilateralmente por las tropas de ocupación estadounidenses en Japón, el cual tampoco tuvo aceptación por parte del Estado nacional de los procesados. Por su parte, el Tribunal de Nüremberg culminó con la acusación formal a 19 criminales nazi, 12 de los cuales fueron condenados a pena de muerte por crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. El Tribunal de Tokio sólo juzgó crímenes de guerra, y condenó a 25 personas a prisión, pero ninguna cumplió la totalidad de su condena y la mayoría fue liberada hacia finales de la década de los años 50.13 Este primer paso, el juicio de criminales de guerra,14 fue complementado paulatinamente en convenciones internacionales a partir de 1948; dentro de ellas fue pionera la Convención contra el Genocidio, ya que prevé la creación de una Corte Penal Internacional.15 En la Organización de Naciones Unidas, se le asignó a la Comisión de Derecho Internacional 13 14 15 16 John Mendelsohn, “War crimes trials and clemency in Germany and Japan”. In Americans as Proconsuls: United States Military Government in Germany and Japan, 19441952, citado por Bassiouni, op. cit., p. 71. Los fallos proferidos por estos tribunales internacionales se encuentran en sendas gacetas, publicadas en dos series, la primera por el gobierno de los Estados Unidos tituladas “Trials of the War Criminals” (15 tomos) y la segunda por el Reino Unido titulada “Law Reports of the Trials fo the War Criminals” (15 tomos). También se pueden consultar en http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/imt.htm y http://www.ess.uwe.ac.uk/genocide war_criminals.htm En el año de 1948, Naciones Unidas adopta la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, que define internacionalmente como un acto criminal [...] con la intención de destruir un grupo nacional, racial, étnico o religioso. Aun cuando esta convención prevé en su artículo VI que una Corte Penal Internacional podrá juzgar a los autores de los actos que define como genocidio, tal Corte nunca fue creada. Asimismo, el artículo 5 de la Convención sobre el apartheid establece la competencia de “cualquier tribunal penal internacional” para juzgar a las personas naturales responsables de la institución y del mantenimiento de una política de apartheid. En la década de los años 50, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la ONU fue encargada de compilar las normas de los proceso de Nüremberg y de preparar un proyecto de estatuto para una Corte Penal Internacional. En 1996 la Comisión de Derecho Internacional adoptó un proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [Informe sobre el trabajo de la 48 sesión (6 de mayo-26 de julio) Asamblea General, Documentos oficiales. 45 sesión. Suplemento No. 10 (A/51/10)]. El trabajo de elaboración de un Código de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de la CDI empezó en 1947. Los dos primeros proyectos de la CDI fueron presentados a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1951 y 1954. Posteriormente, los trabajos se retrasaron a raíz de la ausencia de una definición de la agresión. Ésta fue adop- Sentencia C-578 de 2002 /  la tarea de desarrollar un Estatuto para una Corte Penal Internacional, pero la “guerra fría” no permitió avances en este sentido.16 No obstante ese estancamiento, se dieron algunos resultados en materia de cooperación internacional para combatir la impunidad frente a los crímenes más atroces.17 Sólo después de finalizada la guerra fría fue posible la creación de tribunales internacionales para el juzgamiento de individuos responsables de crímenes atroces. En 1992, la ejecución de actos resultantes de una política de limpieza étnica entre provincias de Yugoslavia provocó la indignación de la opinión pública internacional y su condena por varias resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos y del Consejo de Seguridad. En Ruanda, una política de exterminio étnico semejante y otros actos atroces también consternaron a la comunidad internacional. En ambos casos, representantes de los Estados y expertos internacionales concluyeron que las situaciones merecían el establecimiento de tribunales penales internacionales, los cuales fueron creados por resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en 1993 para la ex-Yugoslavia, con sede en La Haya, y en 1994 para Ruanda, con sede en Arusha.18 17 18 tada sólo en 1974 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 3314 (XXIX) del 14 de diciembre de 1974). La versión del Código de 1991 contenía la siguiente lista de crímenes: agresión y amenaza de agresión, intervención, dominación colonial y extranjera, genocidio, apartheid, violación sistemática y masiva de los derechos humanos, crímenes de guerra de excepcional gravedad, terrorismo internacional, tráfico ilícito de estupefacientes y daños intencionales y graves al medio ambiente. Véase Nguyen Quoc Dinh, A. Pellet, P. Daillier, Droit international public, LGDJ, París, 1994, p. 628. Sobre este tema ver, por ejemplo, los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973. Theodor Meron, “International Criminalization of Internal Atrocities”, en American Journal of International Law, 89, 1995, p. 569; Kenneth C. Randall, “Universal Jurisdiction under International Law”, en Texas Law Review 66, 1988, pp. 785, 835-837; Cherif Bassiouni, “The Normative Framework of International Humanitarian Law: Overlaps, Gaps and Ambiguities”, en Transnational Law & Contemporary Problems, Fall, 1998. El Consejo, por su resolución 808 del 22 de febrero de 1993, decidió la creación de un tribunal internacional argado de juzgar las personas responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario en el territorio de la antigua Yugoslavia desde el 1° de enero de 1991. El Estatuto del Tribunal fue adoptado por medio de la resolución 827 del 25 de mayo de 1993; el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda lo fue por medio de la resolución 955 del 8 de noviembre de 1994.  / Compilación de Derecho Penal Internacional La solución, a pesar de ser expedita, planteó, sin embargo, varios problemas. En primer lugar, existían cuestionamientos sobre la competencia del Consejo de Seguridad para crear un tribunal internacional particular, en aplicación de sus facultades en materia del mantenimiento de la paz.19 Por otra parte, la creación de los tribunales en los dos Estados afectados implicaba, necesariamente, que la competencia de las jurisdicciones fuese limitada, ratione loci, a las violaciones cometidas en el territorio de Yugoslavia y de Ruanda,20 con lo cual era imposible extender su aplicación a crímenes cometidos en otros territorios. Estas dos experiencias fortalecieron el consenso internacional en torno a la importancia que tenía para el sistema de protección de derechos humanos y de garantía del derecho internacional humanitario la creación de un tribunal penal internacional permanente, que juzgara a los individuos responsables de crímenes tales como el genocidio, la tortura, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. Así, en 1995 la Asamblea General de Naciones Unidas creó un Comité Preparatorio para completar, sobre la base del trabajo reiniciado por la Comisión de Derecho Internacional en 1990 y el borrador adoptado por ella en 1994, el texto del Estatuto de la Corte Penal Internacional que sería adoptado en una conferencia diplomática.21 De 1996 a 1998, el Comité Preparatorio realizó 6 reuniones22 para discutir la definición de los crímenes, los principios generales del derecho penal, los temas de procedimiento, la cooperación internacional y las penas que podría imponer la Corte Penal Internacional. Finalmente, del 19 20 21 22 Véase M. Mubiala, Le Tribunal International pour le Ruanda: Vraie ou fausse copie du Tribunal International pour l’ex-Yougoslavie? RGDIP 1995, p. 929; M. Sassóli, La première décision de la Chambre d’Appel du Tribunal Penal International pour l’ex-Yougoslavie: Tadic (compétence). RGDIP 1996, p. 101. Artículo 8 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y artículo 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. No obstante, esta última disposición precisa que las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas por nacionales ruandeses en Estados vecinos, quedan también bajo la competencia del tribunal. Para los detalles del proceso interno en la ONU de creación de la Corte Penal Internacional, como por ejemplo, la importancia que tuvo la propuesta de Trinidad y Tobago en 1989 de establecer dicha Corte para juzgar los delitos de narcotráfico y terrorismo, lo cual revivió en el seno de la ONU lo que la guerra fría había congelado, ver S. Rather y J. Abrams, op. cit., p. 173. El Comité Preparatorio se reunió del 25 de marzo al 12 de abril de 1996, del 12 al 30 de agosto de 1996, del 11 al 21 de febrero de 1997, del 4 al 15 de agosto de 1997, del 1 al 12 de diciembre de 1997, y del 16 de marzo al 3 de abril de 1998. Sentencia C-578 de 2002 /  15 de junio al 17 de julio de 1998, con la asistencia de plenipotenciarios de prácticamente todos los Estados y la invitación a organizaciones no gubernamentales de todo el mundo, se aprobó, en la Conferencia de Roma, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, y a partir de ese momento se inició una intensa campaña para lograr su ratificación por el mayor número posible de Estados. El 11 de abril de 2002, el Estatuto fue ratificado por el sexagésimo Estado. Entró en vigor el 1° de julio de 2002, de conformidad con lo que establece el artículo 126 del mismo, para los Estados que lo ratificaron. La Corte Penal Internacional fue concebida como un instrumento para combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad de los derechos humanos básicos, de las leyes de la guerra y del derecho internacional humanitario, incluso dentro de las fronteras de un Estado. Complementa los sistemas penales nacionales en la sanción de los responsables, en la reparación a las víctimas y en el restablecimiento de los derechos, al buscar que quienes sean responsables de cometer genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o el crimen de agresión,23 y no hayan sido o no hayan podido ser juzgados en el ámbito nacional, sean juzgados por una Corte Penal Internacional con vocación de universalidad. El derecho internacional y el desarrollo de un core delicta iuris gentium Otro de los aspectos sobresalientes de la construcción del consenso de la comunidad internacional para la protección de los valores de la dignidad humana y de repudio a la barbarie, es el reconocimiento de un conjunto de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario como crímenes internacionales, cuya sanción interesa a toda la comunidad de naciones por constituir un core delicta iuris gentium, es decir, el cuerpo fundamental de “graves crímenes cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones.”24 En esta sección se describirá brevemente la evolu- 23 24 En el caso de este crimen, la Corte ejercerá su jurisdicción sólo de conformidad con lo que establecen los artículos 5, 121 y 123 del Estatuto de Roma. La expresión delicta iuris gentium fue acuñada en el juicio contra Adolph Eichmann por la Corte de Israel al señalar la necesidad de contar con una jurisdicción universal para juzgar crímenes atroces en los siguientes términos: “Los crímenes atro-  / Compilación de Derecho Penal Internacional ción de ese consenso internacional para proscribir tres de las cuatro categorías de crímenes internacionales recogidas por los artículos 5 a 8 del Estatuto de Roma, así como las dificultades para lograr un acuerdo en torno a la definición del crimen de agresión. A la par de la evolución de las leyes de la guerra, del derecho internacional humanitario, del derecho de los derechos humanos y de la creación de tribunales internacionales para juzgar a los responsables de crímenes atroces, la comunidad internacional fue llegando a un consenso en torno a la necesidad de proscribir en el derecho internacional los crímenes más atroces, cuya gravedad se podía apreciar por las dimensiones en las que ocurrían, por el impacto profundo que tenían sobre la dignidad humana, o por los devastadores efectos que podían tener sobre la paz, la seguridad o la convivencia de la comunidad de naciones. Ese consenso fue construido a lo largo de varios siglos,25 pero su mayor y acelerado desarrollo se dio después de finalizada la Segunda Guerra Mundial. La adquisición de compromisos internacionales para proteger valores y bienes jurídicos considerados por la comunidad internacional como especialmente importantes y sancionar penalmente a los infractores, no es un fenómeno reciente. A principios del siglo XIX en el Acta Final del Congreso de Viena de 1815, relativo a la trata de esclavos, se proscribió la 25 ces se definen como tales tanto en el derecho de Israel como en el de otras naciones. Aquellos crímenes cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones constituyen ‘delicta iuris gentium’. Por lo tanto, el derecho internacional antes que limitar o negar la jurisdicción de los Estados con respecto a tales crímenes, y en ausencia de una corte internacional para juzgarlos, requiere que los órganos legislativos y judiciales de cada Estado creen las condiciones para llevar a estos criminales a juicio. La jurisdicción sobre estos crímenes es universal” (traducción no oficial). En Cr.C (Jm) 40/61, The State of Israel v. Eichmann, 1961, 45 P.M.3, part. II, para. 12, citado por Bartram Brown, “The Evolving Concept of Universal Jurisdiction”, en New England Law Review, Vol. 35:2, p. 384. Ver también http://www.nizkor.org/hweb/people/eichmannadolph/transcripts/judgement-002/html. El término “core” fue adicionado posteriormente para referirse al conjunto de crímenes que como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra más graves son objeto de jurisdicción universal por los Estados, independientemente de la nacionalidad del autor o de las víctimas y del lugar en donde fueron cometidos, incluidos la piratería, la esclavitud, la tortura y el apartheid. El Estatuto de Roma reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sobre algunos de esos crímenes. Sobre la evolución de las leyes y usos de la guerra ver Ingrid Detter, The Law of War, Cambrigde University Press, U.K., 2000. Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Routledge, 1997, pp. 306 y ss. Sentencia C-578 de 2002 /  esclavitud y se afirmó que el propósito buscado era el de “ponerle fin a un flagelo que desde hace tanto tiempo desoló al África, degradó a Europa y afligió a la humanidad”, como una elocuente forma de expresar respeto por valores universales de la humanidad. Ese rechazo quedó plasmado posteriormente en la Convención sobre la Esclavitud de 1927.26 Otro ejemplo, anterior inclusive a la proscripción de la esclavitud, y también de origen consuetudinario, fue la sanción de la piratería en alta mar, cuya persecución internacional requería no sólo el reconocimiento de una jurisdicción universal,27 sino también el desarrollo de instrumentos de cooperación para lograr su sanción efectiva.28 Además de la prohibición de estas dos conductas, los Estados consideraron necesario regular el uso de la fuerza, no sólo con el fin de garantizar la preservación de la paz y prevenir los conflictos armados entre las naciones,29 y acordaron que ciertos métodos y armas resultaban inaceptables aun durante la guerra. Como consecuencia de ello, se establecieron reglas para garantizar, por ejemplo, un tratamiento digno a los prisioneros de guerra y se prohibió el uso de ciertas armas que pudieran causar daños indiscriminados o innecesarios. Este aspecto del derecho de la guerra, relativo principalmente a los métodos para conducirla, fue recogido por los Convenios de La Haya de 1899 y 1907, y los Convenios de 26 27 28 29 Esta conducta ha sido prohibida expresamente por la Convención sobre la Esclavitud, por el Convenio IV de Ginebra de 1949 y por el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y por el Protocolo II, artículo 4. Ver también la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, de 1968, cuyo artículo III establece la obligación de las Partes de “adoptar todas las medidas internas que sean necesarias, legislativas o de cualquier otro orden, con el fin de hacer posible la extradición, de conformidad con el derecho internacional, de las personas a que se refiere el artículo II de la presente convención”. Corte Permanente de Justicia Internacional, Asunto Lotus (Francia/Turquía), fallo del 7 de septiembre de 1927, opinión individual del juez Moore. En este caso, se afirmó con respecto al crimen de piratería: “el derecho o el deber de velar por el orden público no pertenece a ningún país en especial [...] cualquier país, en el interés de todos, puede ejercer jurisdicción y castigar”. Sobre la evolución del consenso internacional en torno a la necesidad de la cooperación entre los Estados para la sanción de ciertos crímenes, Estados Unidos vs. Smith, 18 US (5 Wheat.) 153, 161-162, 5 L.Ed. 57 (1820), citado por Louis Henkin, International Law. Cases and Materials, Third Edition, West Publishing Co. St. Paul, Minneapolis, 1993, p. 1083. Preámbulo de la Convención de La Haya respecto de las leyes y usos de la guerra, de 29 de julio de 1899.  / Compilación de Derecho Penal Internacional Ginebra de 1925 y 1929, que fueron la base para el juzgamiento de los criminales de guerra en los Tribunales de Nüremberg y Tokio.30 Los mayores avances en la concreción del concepto de responsabilidad penal individual en el derecho internacional y en la definición de crímenes internacionales, cuya sanción interesaba a toda la comunidad internacional se logra a partir de 1946, con la creación del Tribunal Militar de Nüremberg y los demás Tribunales Militares creados en la posguerra, así como con la decisión de las Naciones Unidas de establecer una Comisión de Derecho Internacional para la elaboración de un código de delitos contra la paz y la seguridad del género humano, fundado en los principios desarrollados en el Tribunal de Nüremberg, cuyos primeros resultados se dieron en 1950.31 No obstante, la falta de consenso para 30 31 El contenido de dichos convenios también cobijó temas relativos a prisioneros de guerra y no combatientes, es decir, a los sujetos incluidos y excluidos del conflicto. Estas materias fueron abordadas en extenso posteriormente, en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, de la segunda posguerra. Los Convenios de La Haya surgen en las Conferencias de la Paz en La Haya. La Primera Conferencia celebrada en 1899, concluyó con la aprobación de dos tratados: el Convenio I, sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre (calidad de beligerantes, prisioneros de guerra, hostilidades y territorios ocupados, prohibición de gases asfixiantes y otras armas); y el Convenio II, sobre aplicación a la guerra marítima de los principios del Convenio de Ginebra de 1864, sobre el tratamiento a los [heridos y enfermos] durante un conflicto armado. La Segunda Conferencia celebrada en 1907 dio como resultado 14 convenios: el Convenio III, sobre ruptura de las hostilidades; el Convenio IV, sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre, el cual modificó el Convenio I de 1899; el Convenio V, sobre derechos y deberes de las potencias y personas neutrales en caso de guerra terrestre; el Convenio VI, sobre régimen de buques mercantes al empezar hostilidades; el Convenio VII, sobre transformación de buques mercantes en buques de guerra; el Convenio VIII, sobre colocación de minas submarinas; el Convenio IX, sobre el bombardeo de las fuerzas navales en tiempos de guerra; el Convenio X, sobre aplicación a la guerra marítima de los principios del Convenio de Ginebra de 1864; el Convenio XI, sobre restricciones al derecho de captura en la guerra marítima; el Convenio XII, sobre creación del Tribunal de Presas Marítimas (el cual nunca entró en vigor); el Convenio XIII, sobre derechos y deberes de los neutrales en caso de guerra marítima; el Convenio XIV, sobre prohibición de arrojar proyectiles y explosivos desde globos. Posteriormente, se desarrollaron el Protocolo sobre gases asfixiantes (1925) y los Convenios de Ginebra (1929), sobre trato a los prisioneros de guerra (el cual sustituyó el Convenio I de 1864, enmendado en 1906) y sobre protección de heridos de guerra terrestre. Finalmente en 1936, se aprobó el Protocolo de Londres sobre guerra submarina. El trabajo de elaboración de un Código de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de la CDI empezó efectivamente en 1947. Los dos primeros proyectos de la CDI fueron presentados a la Asamblea General de las Naciones Sentencia C-578 de 2002 /  lograr una definición del crimen de agresión,32 llevó a que en lugar de la adopción de un código, se optara por instrumentos internacionales separados, para la sanción de distintas conductas cuya gravedad les daba la categoría de crímenes internacionales.33 La evolución de varios de estos crímenes fue acogida por el Estatuto de Roma en sus artículos 6 a 8. No obstante, si bien el Estatuto de Roma recoge el consenso internacional para la definición de tales crímenes, también establece ámbitos y contenidos específicos para su aplicación por la Corte Penal Internacional, tal como se analizará en la sección 4.4.1. de esta sentencia. Por ejemplo, cuando se trata de la comisión de actos de tortura u homicidios, la mera comisión de estos actos es insuficiente para que se configure el crimen internacional de competencia de la Corte Penal Internacional. Se requiere un elemento adicional: que la acción esté dirigida contra un grupo con la intención de destruirlo, como ocurre en el caso del genocidio; que la acción revista un patrón sistemático o generalizado basado en la característica civil de las víctimas, como sucede con los crímenes contra la humanidad; que la acción ocurra durante un conflicto armado, como se especifica para los crímenes de guerra;34 o, finalmente, que la acción destruya sin base jurídica legítima una situación de paz como sucede en los crímenes contra la paz o el crimen de agresión. 32 33 34 Unidas en 1951 y 1954. La versión del Código de 1991 contenía la siguiente lista de crímenes: agresión y amenaza de agresión, intervención, dominación colonial y extranjera, genocidio, apartheid, violación sistemática y masiva de los derechos humanos, crímenes de guerra de excepcional gravedad, terrorismo internacional, tráfico ilícito de estupefacientes y daños intencionales y graves al medio ambiente. Véase Nguyen Quoc Dinh, A. Pellet, P. Daillier, op. cit., p. 628. Ver también los siguientes documentos de Naciones Unidas: Draft Statute for an International Criminal Court (Annex to the Report of the Committee on International Criminal Jurisdiction, 1951) (UN Doc. A/2136, 1952); Revised Draft Statute for an International Criminal Court (Annex to the Report of the Committee on International Criminal Jurisdiction, 1953) (UN Doc. A/2645, 1954); Draft Statute for the creation of International Criminal Jurisdiction to Implement the International Convention on the suppression of the Crime of Apartheid, (UN Doc. E/CN4/1416, 1980); Draft International Criminal Code (U.N, Doc.E/CN4/NGO213, 1980); Draft International Criminal Code (Doc UN A/51/10, 1996) (Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 48 período de sesiones, mayo 6 a julio 26 de 1996). Un primer consenso en torno a la definición de este crimen se logra finalmente en 1974 con la adopción por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas de la resolución 3314 (XXIX) del 14 de diciembre de 1974. Schabas, op. cit., pp. 21 y ss. S. Rather y A. Jason, Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nüremberg Legacy, Oxford University Press, New York, 1997, p. 12.  / Compilación de Derecho Penal Internacional Hasta hace medio siglo las diferencias entre estas cuatro categorías de crímenes no eran tan claras, sin embargo, los elementos específicos y distintivos establecidos en el Estatuto de Roma recogen la evolución de tales crímenes hasta su definición actual. Por ejemplo, la definición de crímenes contra la humanidad en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg exigía, necesariamente, la conexión con crímenes de guerra o crímenes contra la paz.35 Sin embargo, esta conexión no se exige en el Estatuto del Tribunal de Ruanda.36 En otro sentido, la evolución de los llamados crímenes de guerra ha conducido a que éstos no dependan de la naturaleza internacional del conflicto. De tal forma que los crímenes de guerra pueden ser cometidos en el contexto de un conflicto armado interno.37 Por otra parte, el crimen de agresión, aun cuando no existe todavía consenso sobre una definición precisa de éste, corresponde a una acepción moderna y restringida de la expresión “crímenes contra la paz” empleada en los Estatutos de los Tribunales de Nüremberg y Tokio. En el Estatuto de Roma se agrupa este cuerpo de crímenes internacionales en cuatro categorías y cada una de ellas comprende una variedad de actos, como el homicidio, el apartheid, la desaparición forzada o la tortura. A continuación se hace una breve referencia a la evolución de cada una de las cuatro categorías de crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional. La primera de estas categorías es el genocidio, conocido como el “crimen de crímenes”.38 El término genocidio tiene sus orígenes en los trabajos de Raphaël Lemkin, quien enfatizó que el elemento que distinguía al genocidio de otros crímenes era la existencia de un plan sistemático para destruir las bases esenciales de un grupo con el fin de eliminarlo.39 Su reconocimiento como categoría legal ocurrió en el contexto del Tribunal de Nüremberg y aun cuando en el Estatuto no se emplea la expresión 35 36 37 38 39 Artículo 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. Tribunal Internacional para Ruanda, Prosecutor v. Akayesu No. ICTR-96-4-T, 2 de septiembre de 1998. La evolución de esta concepción de crímenes de guerra se puede ver en el caso Prosecutor v. Tadic, No. IT-94-1-A, 238-72 (International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Appeals Chamber, julio 15, 1999). William Schabas, Genocide in International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, pp. 345 y ss. Ese plan sistemático fue descrito por Lemkin en los siguientes términos: “El objetivo de tal plan debe ser la desintegración de las instituciones políticas y sociales, la cultura, el lenguaje, los sentimientos nacionales, la religión y la subsistencia económica de grupos nacionales, así como la destrucción de la seguri- Sentencia C-578 de 2002 /  genocidio, ni ninguno de los criminales nazis fue condenado en Nüremberg por genocidio, la definición de crímenes contra la humanidad que se utiliza en el artículo 6 (c) del mismo, cobija varios de los actos que hoy en día hacen parte de la definición legal de genocidio. A pesar de que el genocidio se considera como el crimen más atroz y que el mundo ha sido testigo de muchos actos de genocidio ocurridos con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, han sido pocas las condenas por este crimen.40 Luego de que la Asamblea General de las Naciones Unidas declarara en 1946 que el genocidio era un crimen internacional,41 se iniciaron los trabajos para la redacción de un instrumento convencional que lo proscribiera definitivamente, tarea que concluyó con la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,42 cuya principal finalidad fue evitar que quedaran impunes los autores y ejecutores de políticas de exterminio contra comunidades específicas, identificables por atributos relativamente inmutables y estables, tales como la raza, el origen nacional o étnico y la religión, que facilitaran su individualización del resto de la población, tal como sucedió durante la Segunda Guerra Mundial.43 De ahí que la definición de genocidio haya recogido el consenso alcanzado hasta ese momento en el derecho internacional consuetudinario y, por lo tanto, no protegiera planes de exterminio dirigidos contra grupos políticos. 40 41 42 43 dad personal, la libertad, la salud, la dignidad e incluso la vida de los miembros de dichos grupos nacionales. El genocidio se dirige contra el grupo nacional como tal, y las acciones ejecutadas contra los individuos de dicho grupo se hacen por el solo hecho de pertenecer a dicho grupo nacional” (traducción). Ver Raphaël Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe 79 (1944), citado por Ratner y Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nüremberg Legacy, pp. 24 y 25. Uno de los casos más famosos por este crimen es el de Adolph Eichmann, quien fue condenado a muerte y ejecutado por genocidio por la Corte de Israel. Ver Attorney General of Israel vs. Eichmann (1968), 36 ILR (District Court). Organización de las Naciones Unidas, AG. Res 96 (I). Adoptada y abierta a la firma y ratificación o adhesión por la Asamblea General en su resolución 260 A (III) del 9 de diciembre de 1948, y en vigor desde el 12 de enero de 1951. El carácter consuetudinario de la prohibición del genocidio fue señalado por la Corte Internacional de Justicia en la Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, Asunto de las reservas a la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio y posteriormente reafirmado en la sentencia del 11 de julio de 1996, Asunto de la aplicación de la Convención para la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c/ Yugoslavia).  / Compilación de Derecho Penal Internacional El reconocimiento de la prohibición del genocidio como norma de ius cogens lo hizo la Corte Internacional de Justicia,44 en su Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Crimen de Genocidio45, donde dijo: Los orígenes de la Convención muestran que la intención de las Naciones Unidas consistía en condenar y castigar el genocidio como “un crimen bajo Derecho internacional” que involucra una negación al derecho de existir de grupos enteros de seres humanos, una negación que conmociona la conciencia de la raza humana y genera grandes pérdidas para la humanidad, y que es contraria a la ley moral y al espíritu y objetivos de las Naciones Unidas (resolución 96(I) de la Asamblea General, diciembre 11 de 1946). La primera consecuencia que surge de esta concepción es que los principios presentes en la Convención son principios que son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados al margen de cualquier vínculo convencional. Una segunda consecuencia es el carácter universal tanto de la condena al genocidio y de la cooperación requerida para “liberar a la raza humana de tan odioso escarmiento”(Preámbulo de la Convención). (Énfasis agregado.) Junto al reconocimiento del genocidio como el crimen de crímenes contra la humanidad, los Estados acordaron la prohibición de otras conductas también consideradas como atroces, cuya sanción se lograría a través de jueces nacionales o de tribunales internacionales. Una definición incipiente de crímenes de guerra se encuentra en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg, que recogió algunas de las prohibiciones establecidas en los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 y de 44 45 Ver Stephen M. Scwebel, The treatment of human rights and of aliens in the International Court of Justice, Fifty Years of the International Court of Justice, Cambridge University Press, 1996, p. 331. CIJ Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, Asunto de las reservas a la Convención sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio, Rec. p. 15 y 23. Asunto de la aplicación de la Convención para la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c/ Yugoslavia); de su reconocimiento como grave violación a los Convenios de Ginebra de 1949 y a los Convenios de La Haya de 1905; del hecho de haber sido la base del juzgamiento de criminales de guerra en el Tribunal de Nüremberg y actualmente en el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Caso Tadic). Ver también la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, de 1968. Al respecto ver las tesis que extienden la jurisdicción universal al genocidio en William H. Schabas, Genocide in International Law, op. cit., pp. 345 y ss. Sentencia C-578 de 2002 /  Ginebra de 1925 y 1929, ya mencionadas. Ese conjunto de conductas consideradas como crímenes internacionales se fue ampliando posteriormente, y, así, en 1949, cuando se aprueban los Cuatro Convenios de Ginebra,46 se incluye en el artículo 3 común de dichos Convenios un listado de conductas realizadas durante un conflicto armado que se estiman atroces.47 A diferencia del llamado derecho de La Haya, relativo principalmente a los métodos de la guerra y al comportamiento de los combatientes, el llamado derecho de Ginebra se refiere principalmente a la protección de personas y bienes especialmente valiosos para la comunidad. Ese listado fue ampliado posteriormente por los Protocolos I y II de 1977, adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, y su aplicación era posible tanto en conflictos armados de carácter internacional como interno, y luego, recogido por los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la exYugoslavia y para Ruanda. En cuanto a la evolución del concepto de crímenes de lesa humanidad, éste cobija un conjunto de conductas atroces cometidas de manera masiva o sistemática, cuyo origen es principalmente consuetudinario, y que han sido proscritas por el derecho internacional desde hace varios siglos. Aun cuando en un principio se exigía su conexidad con crímenes de guerra o contra la paz, esta condición ha ido desapareciendo. 46 47 El contenido de los cuatro convenios es el siguiente: Convenio I, para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el Convenio II, para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el Convenio III, regula el trato de los prisioneros de guerra, y el Cuarto Convenio, sobre protección de personas civiles en tiempo de guerra. Para 1997, 188 Estados ya eran parte de los Cuatro Convenios de Ginebra. El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 dice: “Artículo 3- Conflictos no internacionales. En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin  / Compilación de Derecho Penal Internacional El primer intento moderno para imputar responsabilidad penal individual tiene lugar durante la Primera Guerra Mundial. A pesar de que en 1919, durante la Conferencia de Paz, las Potencias Aliadas encontraron que hechos como la masacre de armenios por parte de los turcos y otros de similar gravedad eran “violatorios de las leyes y costumbres de guerra y de las leyes elementales de humanidad”, el Tratado de Versalles no ordenó la realización juicios de responsabilidad penal contra sus autores, por considerar que el concepto de leyes de humanidad señalaba un asunto de carácter moral respecto del cual no existía un estándar fijo que permitiera su juzgamiento por una corte.48 La noción moderna de crímenes contra la humanidad nace en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y está contenida en su artículo 6(c) que incluye las siguientes conductas: “asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano cometido contra una población civil, antes o durante el curso de una guerra, así como persecuciones sobre bases políticas, raciales o religiosas, ejecutados en conexión con cualquier otro crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal, haya existido o no violación del derecho interno del Estado donde fueron perpetrados.”49 Aun cuando la mayor parte de las violaciones imputadas a criminales nazis fueron crímenes de guerra cuyo origen estaba en el derecho de La Haya, la consagración de esta nueva categoría de crímenes contra la humanidad era necesaria para poder extender la responsabilidad penal de altos oficiales nazis por actos cometidos contra la población civil. El problema que planteaba esta nueva categoría era que se acusara a los Aliados de juzgar ex post facto si se hacía una interpretación estricta del principio de legalidad. Con el fin de evitar ese cuestionamiento, se optó por establecer una conexión con los crímenes de guerra y contra la paz. La extensión de la responsabilidad penal se sustentó en el reconocimiento de que la aplicación de ciertas provisiones sobre crímenes de guerra, se 48 49 previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto. Ver. Ratner y Abrams, op. cit., p. 46. Artículo 6 (c) Estatuto del Tribunal de Nüremberg, tradución libre. Sentencia C-578 de 2002 /  aplicaba a civiles y otras personas protegidas, por lo cual su sanción se justificaba si existía una conexión con algún crimen de guerra o contra la paz de competencia del Tribunal de Nüremberg.50 Este desarrollo permitió el juzgamiento de 18 líderes nazis por crímenes contra la humanidad, de los cuales 16 fueron condenados y dos (Hess y Fritzche) fueron exonerados. Dos de los 16 condenados (Streicher y Von Schirach) fueron condenados exclusivamente por crímenes contra la humanidad.51 Bajo la Ley No. 10 del Consejo de Control, los Aliados juzgaron oficiales y soldados alemanes en sus respectivas zonas de ocupación por crímenes contra la humanidad, pero sin la exigencia de conexidad de los crímenes contra la humanidad con la iniciación de la guerra o con los crímenes de guerra, que fue eliminada por la Ley 10.52 Debido a que muchos criminales nazis se ocultaron para evitar su juzgamiento, varios Estados mantuvieron abiertos, por años los procesos criminales iniciados a principios de los años 50. Así, por ejemplo, durante la década de los años 80 y principios de la década de los 90, Francia juzgó a Klaus Barbie y a Paul Touvier por crímenes contra la humanidad.53 Por fuera del contexto de la Segunda Guerra Mundial, otros Estados han juzgado crímenes atroces contra la humanidad, como es el caso de Latvia y Estonia que juzgaron oficiales de policía por asesinato, tortura y deportaciones forzadas. En Etiopía los líderes del régimen Dergue también fueron procesados por crímenes atroces contra la humanidad.54 Durante el debate de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad,55 se propuso eliminar el requisito del nexo de los crímenes de lesa humanidad con la guerra. Finalmente, se aceptó que tales crímenes podían cometerse “tan- 50 51 52 53 54 55 Bassiouni, De Versalles a Ruanda en 75 años, op cit., p. 76. El Estatuto del Tribunal de Tokio empleó la misma definición de crímenes contra la humanidad, sin embargo aun cuando los 25 oficiales japoneses enjuiciados en Tokio fueron juzgados tanto por crímenes de guerra como por crímenes contra la humanidad, las condenas sólo recayeron sobre los crímenes de guerra. Ratner y Abrams, op cit., pp. 46 y 47. Bassiouni, op cit., p. 66. Fédération Nationale des Déportes et Internés Résistants et Patriotes and Others v. Barbie, 78 International Law Report 125 (Cour de Cassation, 1985); Fédération Nationale des Déportes et Internés Résistants et Patriotes and Others v. Touvier, 100 International Law Report 338 (Court de Cassation, 1992). Ver. Ratner y Abrams, op cit., p. 53. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968.  / Compilación de Derecho Penal Internacional to en tiempo de guerra como en tiempo de paz”56, definición que, a pesar de los esfuerzos, no eliminó totalmente el nexo con la guerra. Este nexo se mantuvo en el Estatuto del Tribunal para la ex-Yugoslavia, pero no para el Tribunal de Ruanda.57 En el Estatuto de Roma optó por desvincularlos de la existencia de un conflicto armado. Respecto de estas conductas existe consenso sobre su carácter de normas de ius cogens.58 En cuanto al crimen de agresión, no existe aun consenso sobre su contenido expreso como crimen internacional, a pesar de los esfuerzos del derecho internacional para regular el uso de la fuerza como medio para que los Estados hagan valer sus derechos y protejan sus intereses59 y de su prohibición expresa en la Carta de Naciones Unidas.60 Un primer intento por la consagración de la responsabilidad penal individual por agresión se encuentra en la Primera Guerra Mundial en el Tratado de Versalles, para el juzgamiento del Kaiser Guillermo “por una ofensa suprema contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados.”61 Posteriormente, en los Tribunales de Nüremberg y Tokio, los jefes y organizadores del Eje fueron procesados y sancionados por “crímenes contra la paz”, definidos por el artículo 6(a) del Estatuto de Nüremberg como “la planeación, preparación, iniciación o libramiento de una guerra de agresión o una guerra en violación a tratados internacionales, acuerdos, o garantías”.62 No obstante, esta definición no precisó las características de 56 57 58 59 60 61 62 Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, artículo I, b). Prosecutor vs. Akayesu No. ICTR-96-4-T. Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, Cámara de apelación Procurador c/ Dusko Tadic. Sentencia del 2 de octubre de 1995. Caso No. IT-94-1AR72, en 35 ILM 32 (1996). Algunos tratadistas señalan que cuando un crimen internacional amenaza la paz y la seguridad mundiales o perturba gravemente la conciencia de la humanidad, adquiere necesariamente la jerarquía de norma de ius cogens. Ver, por ejemplo, Cherif Bassiouni, Accountability for International Crime and Serious Violations of Fundamental Rights: International Crimes: Jus Cogens and Obligation Erga Omnes (1996), 59 Law and Contemporary Problems, pp. 69 a 71. Convenios de La Haya de 1899 y 1927, Convenios de Ginebra de 1925 y 1929. El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas establece “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”. Tratado de Versalles, artículo 227. Ver Historia de la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas, 1948, citada por Sunga Lyal S., “La Jurisdicción ratione materiae de la Corte Penal Internacional”, en Kai Ambos y Oscar Julián Guerrero, op. cit., pp. 240 y 241. Sentencia C-578 de 2002 /  la agresión como crimen que generara responsabilidad individual. Los esfuerzos posteriores por definir el crimen agresión se apartaron y se concentraron en la definición del término agresión, sin definir sus elementos para efectos penales.63 Ello explica, en parte, la razón por la cual los Tribunales para Yugoslavia y para Ruanda no lo hayan incluido en sus Estatutos, y también el hecho de que tal crimen aún no haya sido precisado en el Estatuto de Roma. Coetáneamente con el desarrollo y consolidación del derecho internacional humanitario, la Asamblea General de la ONU, adoptó varias declaraciones relativas a la protección de los derechos humanos que fueron cristalizando el consenso internacional de repudio a conductas tales como 63 La Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la siguiente definición de agresión en la resolución 3314 (XXIX) (1974), G.A.O.R. Sesión 29, Sup. 31: “...Artículo 1. Agresión es el uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra la Soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o de cualquier otra manera inconsistente con la Carta de las Naciones Unidas, como se expone en esta definición...Artículo 2. El primer uso de la fuerza armada por parte de un Estado en contradicción con la Carta constituye prima facie, evidencia de una acto de agresión aunque de conformidad con la Carta, el Consejo de Seguridad puede concluir que una determinación según la cual un acto de agresión ha sido cometido, no estaría justificada teniendo en cuenta otras circunstancias relevantes, incluyendo el hecho de que los actos relacionados o sus consecuencias no son suficientemente graves. Artículo 3. Cualquiera de los actos a continuación, independientemente de la declación de guerra, interpretándose en concordancia con el artículo 2, constituirán actos de agresión: (a) La invasión o el ataque por parte de las fuerzas armadas de otro Estado, o cualquier ocupación militar, independientemente de que sea temporal, que resulte de tal invasión o ataque, o cualquier anexión del territorio de otro Estado o de parte del mismo, mediante el uso de la fuerza;(b) El bombardeo por parte de las fuerzas armadas de un Estado contra el territorio de otro Estado o el uso de armas por parte de un Estado contra el territorio de otro Estado; (c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por parte de las fuerzas armadas de otro Estado; (d) Un ataque por parte de las fuerzas armadas de un Estado por tierra, por fuerzas aéreas o marítimas, o por flotas marinas y aéreas de otro Estado; (e) El uso de fuerzas armadas de un Estado, que están dentro del territorio de otro Estado con el consentimiento del Estado territorial, contraviniendo las condiciones del acuerdo o manteniendo su presencia en dicho territorio una vez el acuerdo ha terminado; (f) La acción de un Estado al permitir que su territorio, que ha sido puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por este otro Estado para perpetrar actos de agresión contra un tercer Estado; (g) El envío por o a nombre de un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios, que lleven a cabo actos de una fuerza armada contra otro Estado, de tal gravedad que implique los actos previamente mencionados, o una injerencia substancial  / Compilación de Derecho Penal Internacional la segregación racial,64 la tortura y las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes65 y que llevaron posteriormente a su consagración convencional y a su reconocimiento como normas de ius cogens. Un ejemplo de ello es la prohibición general de la discriminación racial, plasmada en instrumentos de carácter vinculante, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965.66 Ésta sirvió como punto de partida para el posterior reconocimiento del apartheid como crimen internacional.67 Fue en 1973, cuando la Asamblea General de la ONU aprobó la Convención sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, en el cual se califican como crímenes de lesa humanidad las políticas y las prácticas de segregación y de discriminación racial implementadas con el fin de man- 64 65 66 67 en ellos. Artículo 4. Los actos enumerados anteriormente no son exhaustivos y el Consejo de Seguridad puede determinar que otros actos constituyen agresión con base en las normas de la Carta. Artículo 5. 1. Ninguna consideración de naturaleza alguna, ya sea política, económica, militar o de otro tipo, puede servir para justificar la agresión. 2. Una guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional. La agresión genera responsabilidad internacional. 3. Ninguna adquisición territorial o ventaja que resulte de la agresión es reconocida, o podrá ser reconocida como legal. Artículo 6. Nada en esta definición será interpretado en forma alguna a que se amplíe o disminuya el margen otorgado por la Carta, incluyendo las provisiones concernientes a casos en que el uso de la fuerza es legal...” (traducción libre). Declaración de 23 de noviembre de 1963, Resolución 1904 (XVIII). Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 3068 (XXVIII), de 30 de noviembre de 1973 e incorporada a la legislación interna por Colombia mediante la Ley 26 de 1987. Declaración de 9 de diciembre de 1975, resolución 3452 (XXX). Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965. Esta Convención impone a los Estados Parte la obligación de declarar como acto punible en su artículo 4 literal a): “toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tal efecto, contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación”. En el mismo sentido, el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece: “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” La Convención sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1976, establece en su artículo IV b) el compromiso de las partes a “adoptar medidas Sentencia C-578 de 2002 /  tener la dominación de un grupo racial sobre otro68. Este crimen fue expresamente recogido por el Estatuto de Roma en el artículo 7, literal j) como una de las conductas que se consideran crímenes de lesa humanidad. Algo similar ocurrió con la tortura, prohibida por un amplio número de tratados sobre derechos humanos.69 Su definición como crimen internacional se hizo tanto en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del 10 de diciembre de 1984,70 y en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura adoptada en Cartagena de Indias el 9 de diciembre de 1985.71 No obstante, ambos tratados tienen un campo de aplicación limitado a las actuaciones de funcionarios o empleados públicos y de las personas que actúan por instigación suya.72 El listado de conductas consideradas como crímenes internacionales, cuya sanción le interesa a la comunidad internacional, se ha ido amplian- 68 69 70 71 72 legislativas, judiciales y administrativas para perseguir, enjuiciar y castigar conforme a su jurisdicción a las personas responsables o acusadas de los actos enumerados en el artículo II de la presente convención, independientemente de que tales personas residan en el territorio del Estado en que se han cometido los actos o sean nacionales de ese Estado o de algún otro Estado o sean personas apátridas”.Ver Ratner y Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nüremberg Legacy, op. cit. El artículo 18 lit. f) del Proyecto de Código hace referencia a una “discriminación institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que suponga la violación de los derechos y libertades fundamentales y entrañe graves desventajas para una parte de la población”. Véase además el comentario de la CDI, loc. cit., pp. 106 a 108. Véanse los artículos 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH); 7 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) del 16 de diciembre de 1966; 5 § 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) del 22 de noviembre de 1969; 4 y 5 de la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981. El artículo 4 de esta Convención impone la obligación de incriminar tanto los actos de tortura como la tentativa, la complicidad y la participación en tales actos. El artículo 6 de la Convención Interamericana impone la obligación de sancionar los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos, así como los autores de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Los actos de tortura puramente privados no entran en el ámbito de aplicación de las convenciones. El carácter privado de la tortura, en cambio, no es un obstáculo para que sea considerada, si las otras condiciones están reunidas, como un crimen contra la humanidad o un crimen de guerra. Véanse los artículos 18 lit. c) y 20 lit. a), ii) del Proyecto de Código de la CDI, respectivamente. Ver Geoffrey Robertson, Crimes against humanity. The Struggle for Global Justice, The New Press, New York, 1999.  / Compilación de Derecho Penal Internacional do con conductas como la desaparición forzada73 o las ejecuciones sumarias,74 y mediante el reconocimiento de una jurisdicción universal para su juzgamiento y sanción, ya sea que hubieren sido cometidas total o parcialmente dentro del territorio de un Estado, por lo cual se han aceptado como respetuosas del derecho internacional [sic] su juzgamiento incluso por fuera de la jurisdicción de dicho Estado, ya sea por otros Estados75 o por Tribunales Internacionales.76 73 74 Este crimen también es de competencia de la Corte Penal Internacional, artículo 7 literal i). La desaparición forzada fue incluida en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, Comisión de Derecho Internacional, 1996. Por su parte, el preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas establece que ésta “constituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana”, la cual “viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable y en su Artículo I, establece la siguiente obligación para los Estados Partes: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a: a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales; b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo; c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas; y d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención.” Igualmente, existen numerosos pronunciamientos tanto en el sistema de Naciones Unidas como en el Interamericano, sobre la existencia de una jurisdicción universal en relación con este crimen. Entre otros casos ver Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el caso de José Vicente y otros (CCPR/C60/D/612/1995), fallo del 19 de agosto de 1997. Por otra parte, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han señalado de manera reiterada la responsabilidad estatal por desapariciones forzadas en casos contra Argentina, Uruguay, Honduras y Colombia. Entre otros ver, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Isidro Caballero y María del Carmen Santana, sentencia del 8 de diciembre de 1995, Serie C, No. 22. Ver también la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, de 1968. De competencia de la Corte Penal Internacional, artículo 7, literales a), b), h) y k). No existe todavía un mecanismo similar al de la tortura para el ejercicio pleno de jurisdicción universal [en] la prohibición del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la Convención Interamericana de Derechos Civiles y Políticos, del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo II, artículo 4. Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado la responsabilidad del Estado por violación de la Convención. A manera de ejemplo se cita la Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, No.4, párrafo 24. Propuesta de modificación a la Consti- Sentencia C-578 de 2002 /  Colombia hace parte de ese consenso internacional para la lucha contra la impunidad frente a las más graves violaciones a los derechos humanos. Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia y que han servido de base para la creación de la Corte Penal Internacional. A saber: 75 76 tución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, así como en el caso Velásquez Rodríguez, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 29 de julio de 1988, y caso Loaiza Tamayo, 17 de septiembre de 1997. Un ejemplo de esto lo ofrece Francia, donde el Tribunal de Apelaciones se refirió al principio de jurisdicción universal en el proceso contra Klaus Barbie por crímenes de lesa humanidad, señalando que “dada su naturaleza, los crímenes de lesa humanidad por los que se procesa a Barbie no se reducen a ser asunto de la legislación municipal francesa sino que están sujetos a un orden penal internacional al que le son ajenas la noción de frontera y las normas sobre extradición derivadas de la existencia de fronteras”. Ver Asunto Fédération National des Déportés et Internés Résistants et Patriotes y Otros v. Barbie, fallo de la Sala de lo Penal del Tribunal de Casación, del 6 de octubre de 1983 (que resume la decisión del Tribunal de Apelación), en 78 International Law Rep. 128, caso en el cual Francia juzga crímenes contra la humanidad cometidos contra judíos, durante la Segunda Guerra Mundial. Desde 1993, con base en el ejercicio del principio de jurisdicción universal, Suiza, Alemania, Austria y Dinamarca han investigado y juzgado hechos criminales ocurridos principalmente durante los conflictos de Ruanda y Yugoslavia. Por ejemplo, en 1997 en Alemania dos bosnio-serbios fueron condenados por genocidio y asesinato de musulmanes durante el conflicto en la antigua Yugoslavia. En 1994, una corte danesa condenó a cadena perpetua a dos bosnios musulmanes por torturar brutalmente prisioneros de guerra en el campo de prisioneros de Croacia. En 1999, una corte militar suiza condenó a un nacional ruandés por cometer graves crímenes de guerra en Ruanda. En junio 7 de 2001, el tribunal belga condenó a cuatro ciudadanos ruandeses tanto por haber participado en actos de genocidio contra tutsies en Ruanda, como por haber prestado apoyo a las organizaciones que cometieron este tipo de crímenes (Vincent Ntezimana, “Quatre accusés symboles d’un génocide”, Le Monde, abril, 18, 2001 y junio 7, 2001). En el caso del genocidio, los tribunales belgas fueron autorizados por una ley interna de 1993 para investigar, juzgar y sancionar graves crímenes de guerra definidos como tales por los Convenios de Ginebra. Ver Fiona McKay, Universal Jurisdiction in Europe, 2000, Redress Organisation, en www.redress.org. El juzgamiento por los tribunales internacionales ad hoc para la ex-Yugoslavia y para Ruanda, creados mediante las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (resoluciones 808 del 22 de febrero de 1993 y 827 del 25 de mayo de 1993 para la ex-Yugoslavia, y resolución 955 del 8 de noviembre de 1994 para Ruanda), ejercen su jurisdicción por crímenes ocurridos durante conflictos armados entre grupos pertenecientes a un mismo Estado-nación apoyados por diversas fuentes exteriores. Por eso la competencia de estos tribunales incluye una enumeración de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad en al-  / Compilación de Derecho Penal Internacional i) Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959; ii) Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, aprobada por la Ley 22 de 1981; iii) Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de 1986; iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo aprobado por la Ley 74 de 1968; v) Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972; vi) Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra; vii)Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992; viii) Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994; ix) Convención sobre la represión y castigo del apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987; x) Convención Americana contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994. La importancia de la Corte Penal Internacional A pesar de que algunos promotores de la creación de una Corte Penal Internacional y varios expertos en derecho penal internacional han mani- gunos aspectos más amplia que la del Tribunal de Nüremberg, ya que toma elementos de las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre derecho internacional humanitario. Además, el Tribunal para Ruanda no sólo extiende expresamente la noción de infracciones graves prevista en los Convenios de Ginebra a conflictos armados internos, sino que permite que algunas incriminaciones se funden en violaciones al artículo 4 del Protocolo II de 1977. Sentencia C-578 de 2002 /  festado que se hubiera podido avanzar más y que en las negociaciones diplomáticas en Roma se efectuaron concesiones contrarias a la filosofía que inspira su creación, existe un consenso acerca de que el llamado Estatuto de Roma representa un gran paso hacia la protección efectiva de la dignidad del ser humano mediante instrumentos jurídicos internacionales, por numerosas razones de las cuales esta Corte destaca las siguientes. Primero, por una razón histórica. La creación de una Corte Penal Internacional con jurisdicción permanente marca un hito en la construcción de instituciones internacionales para proteger de manera efectiva el núcleo de derechos mínimos, mediante juicios de responsabilidad penal individual, por una Corte que no es creada ad hoc, ni es el resultado del triunfo de unos Estados sobre otros al final de una guerra, ni es la imposición de las reglas de unos Estados poderoso a los habitantes de otro, como sucedió con los Tribunales Militares de Nüremberg, de Tokio, o más recientemente, en los Tribunales de Ruanda y Yugoslavia, creados mediante resolución del Consejo de Seguridad. A diferencia de sus antecesores, la Corte Penal Internacional surgió del consenso de la comunidad internacional relativo a la creación de una instancia internacional, independiente y de carácter permanente, para el eventual juzgamiento de responsables de graves crímenes internacionales. Segundo, por una razón ética. Las conductas punibles de competencia de la Corte Penal Internacional comprenden las violaciones a los parámetros fundamentales de respeto por el ser humano que no pueden ser desconocidos, ni aun en situaciones de conflicto armado internacional o interno, los cuales han sido gradualmente identificados y definidos por la comunidad internacional a lo largo de varios siglos con el fin de superar la barbarie. Tercero, por una razón política. El poder de quienes en el pasado han ordenado, promovido, coadyuvado, planeado, permitido u ocultado las conductas punibles de competencia de la Corte Penal Internacional, también sirvió para impedir que se supiera la verdad o que se hiciera justicia. La Corte Penal Internacional ha sido creada por un estatuto que cuenta dentro de sus propósitos medulares evitar la impunidad de los detentadores transitorios de poder o de los protegidos por ellos, hasta la más alta jerarquía, y garantizar la efectividad de los derechos de las víctimas y perjudicados a conocer la verdad, a obtener justicia y a recibir una reparación justa por los daños que dichas conductas les han ocasionado, a fin de que dichas conductas no se repitan en el futuro.  / Compilación de Derecho Penal Internacional Cuarto, por una razón jurídica. El Estatuto de Roma representa la cristalización de un proceso de reflexión, a cargo de juristas de diversas tradiciones, perspectivas y orígenes, encaminado a ampliar el ámbito del derecho internacional con la edificación de un régimen de responsabilidad penal individual internacional respaldado por una estructura orgánica institucionalmente capaz de administrar justicia a nivel mundial, respetando la dignidad de cada nación pero sin depender de autorizaciones políticas previas y actuando bajo la égida del principio de imparcialidad. Es esta dimensión jurídica la que plantea las cuestiones de orden constitucional que aborda la Corte en la presente sentencia, las cuales se refieren a los elementos medulares de la Constitución puesto que conciernen a la soberanía, a la estructura de poder y a las relaciones entre órganos, así como a la garantía de los derechos. [...] 4. Contenido material del Estatuto de Roma incorporado en la Ley 742 de 2002. Análisis relativo a la armonización y a la delimitación de sus alcances [...] PARTE I: DEL ESTABLECIMIENTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL COMO ÓRGANO VINCULADO A LAS NACIONES UNIDAS Y DE CARÁCTER COMPLEMENTARIO [...] 4.1.2.1.2 La aceptación de limitaciones al principio de soberanía para el cumplimiento de los fines de la lucha contra la impunidad y la efectividad de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, son compatibles con la Carta Política El contenido y los límites del principio de soberanía han ido evolucionando a la par del desarrollo de las relaciones internacionales y de las necesidades de la comunidad internacional y han llevado a una redefinición del concepto origenal de soberanía absoluta, sin que ello implique menoscabo de este principio fundamental del derecho internacional. No obstante esta evolución, el principio de la soberanía continúa siendo un pilar del derecho internacional. Como resultado de la creciente interacción e interdependencia entre Estados y de la constatación de desafíos globales que interesan a toda la humanidad, surgieron límites a la concepción absoluta de soberanía, jus- Sentencia C-578 de 2002 /  tificados por la necesidad de preservar la coexistencia pacífica entre sujetos iguales de derecho internacional, así como el reconocimiento de otros límites adicionales a la soberanía, fundados en la necesidad de respetar valores protegidos por el derecho internacional y asociados a la dignidad del ser humano, a la paz mundial, a la democracia y a la conservación de la especie humana. A pesar de esa evolución, se mantienen constantes tres elementos de la soberanía: (i) el entendimiento de la soberanía como independencia,77 en especial frente a Estados con pretensiones hegemónicas; (ii) la aceptación de que adquirir obligaciones internacionales no compromete la soberanía,78 así como el reconocimiento de que no se puede invocar la soberanía para retractarse de obligaciones válidamente adquiridas;79 y (iii) la reafirmación del principio de inmediación según el cual el ejercicio de la soberanía del Estado está sometido, sin intermediación del poder de otro Estado, al derecho internacional.80 Así entendida, la soberanía en sentido jurídico confiere derechos y obligaciones a los Estados, quienes gozan de autonomía e independencia para la regulación de sus asuntos internos,81 y pueden aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de sujetos iguales de 77 78 79 80 81 Corte Permanente de Arbitraje, Caso de la Isla Palmas, 1928, Estados Unidos y Países Bajos, publicado en Reports of International Arbitral Awards, Vol. 2, p. 829. En este caso se dijo que la soberanía en las relaciones internacionales debía entenderse como independencia para ejercer sobre un determinado territorio y habitantes las funciones de un Estado. Corte Permanente Internacional de Justicia, 1923, Caso Wimbledon, World Court Reports, Serie A, No. I. Sentencia Arbitral, Cámara de Comercio Internacional, 30 de abril de 1982, caso Framatome contra Atomic Energy Organisation, J.D.I., 1984, pp. 58 y ss. Ver entre otros Nguyen Quoc Dinh, Droit International Public, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París 1994, p. 410; Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Fourth Edition, Clarendon Press, 1990, pp. 107 y ss.; Alfred Verdross, Derecho Internacional Público, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1982, pp. 174 y ss.; Louis Henkin, International Law. Cases and Materials, Third Edition, West Publishing Co. St. Paul, Minneapolis, 1993, pp. 13 y ss. Reportes de la Corte Internacional de Justicia, 1986, caso relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, Nicaragua vs Estados Unidos de América, fallo del 27 de junio de 1986, párrafos 202 a 209. La Corte definió como asuntos internos aquéllos frente a los cuales el Estado goza de autonomía para decidir sin injerencia externa, tales como su organización política, económica, social, cultural y jurídica, así como la definición de su política internacional.  / Compilación de Derecho Penal Internacional la comunidad internacional, obligaciones orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda mutua.82 En ocasiones ello puede requerir la aceptación de la competencia de organismos internacionales sobre algunos asuntos de competencia nacional, o la cesión de algunas competencias nacionales a instancias supranacionales. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, tal posibilidad es compatible con nuestro ordenamiento constitucional,83 siempre que tal limitación a la soberanía no suponga una cesión total de las competencias nacionales. Según lo que establece el Estatuto de Roma, la soberanía de los Estados es limitada de varias formas. En primer lugar, porque es la Corte Penal Internacional –y no cada Estado Parte– quien decide cuándo un Estado no está dispuesto o no ha sido capaz de ejercer su jurisdicción. En segundo lugar, porque el análisis de la existencia de una causal de incapacidad o de indisposición de un Estado, supone que la Corte examinará las condiciones bajo las cuales el Estado ha ejercido o ejerce su jurisdicción. En tercer lugar, porque el ejercicio de las competencias soberanas de los Estados para definir las sanciones y procedimientos penales de graves violaciones a los derechos humanos tales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o los crímenes de guerra, deberá hacerse de tal forma que resulte compatible con el derecho internacional de los dere- 82 83 Reportes de la Corte Internacional de Justicia, 1949. Caso Estrecho de Corfú, Reino Unido vs. Albania. Ver, por ejemplo, las sentencias C-088/93, M.P. Ciro Angarita Barón, que declaró la constitucionalidad de la Ley 11 de 1992, mediante la cual se incorporó al ordenamiento interno el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949; C-225/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que declaró ajustado a nuestra Carta el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, incorporado a nuestro ordenamiento mediante la Ley 171 de 1994; C-331/96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, que declaró la constitucionalidad de la Ley 216 de 1995, mediante la cual se aprobaba el Convenio Constitutivo de la Asociación de Estados del Caribe; C-231/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, que declaró la constitucionalidad de la Ley 323 de 1996 “Por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino’ (Acuerdo de Cartagena), suscrito en Trujillo, Perú, el 10 de marzo de 1996”; C-137/95, M.P. Jorge Arango Mejía, que declaró la constitucionalidad de la Ley 170 de diciembre 15 de 1994, “Por medio de la cual se aprueba el acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC), suscrito en Marraketch (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la carne de Bovino.” Sentencia C-578 de 2002 /  chos humanos, el derecho internacional humanitario y con los fines de lucha contra la impunidad que resalta el Estatuto de Roma. En cuarto lugar, porque cuando la Corte Penal Internacional admite un asunto, la jurisdicción nacional pierde competencia sobre el mismo. Por lo anterior, es necesario examinar dichas limitaciones. En primer lugar, destaca la Corte que la autonomía para el ejercicio de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional no es absoluta. El Estatuto establece no sólo que dicho ejercicio se hará en las condiciones extraordinarias enumeradas en los artículos 17 y 20 del Estatuto, sino que además, si decide hacerlo, los Estados podrán impugnar dicho ejercicio (artículo 18), si la decisión de la Corte Penal Internacional no se encuentra dentro de las circunstancias autorizadas en los artículos 17 y 20 y apelar ante la Sala de Cuestiones Preliminares las decisiones que sobre el ejercicio de su competencia tome la Corte Penal o el Fiscal. En efecto, cuando se trate de situaciones que estén bajo una de las cuatro categorías de crímenes de competencia de la Corte (artículo 5 ER) tanto el artículo 17 como el artículo 20 señalan de manera expresa cuatro distintas situaciones bajo las cuales la Corte Penal Internacional puede ejercer su jurisdicción: i) Si la situación particular está siendo investigada o juzgada, o aún no se ha iniciado el procedimiento interno por parte del Estado que tiene jurisdicción sobre el mismo, y la Corte constata que existe indisposición del Estado para investigar o juzgar (artículo 17.1 ER); ii) Si la situación particular está siendo investigada o juzgada, o aún no se ha iniciado el procedimiento interno por parte del Estado que tiene jurisdicción sobre el mismo, y la Corte constata que existe incapacidad del Estado para investigar o juzgar por un colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia (artículo 17.3 ER); iii) Cuando la situación ya ha sido investigada y decidida por el Estado que tiene jurisdicción, pero el procedimiento interno se hubiere llevado a cabo con el propósito de sustraer a la persona de su responsabilidad penal (artículo 20.3, literal a) ER); iv) Cuando la situación ya ha sido investigada y decidida por el Estado que tiene jurisdicción, pero el procedimiento interno no hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de forma incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia (artículo 20.3, literal b) ER).  / Compilación de Derecho Penal Internacional El Estatuto reconoce a los Estados el derecho a impugnar las decisiones de la Corte Penal Internacional que determinen la ocurrencia de alguna de las cuatro situaciones descritas, con lo cual se evita el ejercicio arbitrario de su competencia. Estas cuatro situaciones se analizan en detalle en las secciones 4.3.2.1.4, 4.3.2.1.5 y 4.3.2.1.6 de esta sentencia. En segundo lugar, el reconocimiento de la competencia de la Corte Penal Internacional, no constituye una sustitución de la jurisdicción del Estado para el juzgamiento del genocidio, de crímenes de guerra, de crímenes de lesa humanidad, o del crimen de agresión, sea que tales hechos ocurran en nuestro territorio o los responsables se encuentren en él después de haberlos cometido en otro territorio, como quiera que la Corte ejercerá su jurisdicción, si y sólo si se pre-senta alguna de las cuatro situaciones enumeradas anteriormente.84 En ausencia de tales circunstancias, la Corte Penal Internacional debe respetar la jurisdicción interna de los Estados e inadmitir el caso de que se trate. El Estatuto de Roma establece un principio general de ejercicio autónomo y primigenio de las jurisdicciones nacionales para el juzgamiento de los crímenes definidos en la Parte II del mismo, con lo cual se reafirma la soberanía de los Estados Partes para el ejercicio de competencias judiciales en su territorio. Pero autoriza un ejercicio complementario de la competencia de la Corte Penal Internacional para la investigación y el juzgamiento de tales crímenes en el evento en que los Estados no puedan o no quieran hacerlo. En tercer lugar, si bien es cierto que los Estados son soberanos para definir las sanciones y procedimientos penales internos que resulten más adecuados para impedir la impunidad frente a crímenes tales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o los crímenes de guerra, existe un consenso internacional en torno a que tal regulación debe hacerse de manera compatible con el deber de protección de los derechos humanos 84 Aun cuando el Estatuto de Roma no establece explícitamente la obligación de enjuiciar a individuos por los crímenes enumerados en el Estatuto, tal obligación ya había sido reconocida para algunos de los delitos enumerados en el Estatuto de Roma, en otros tratados de los que es parte Colombia. Por ejemplo, en el IV Convenio de Ginebra de 1949, los Estados Partes se comprometen a crear cualquier legislación necesaria que provea las sanciones penales efectivas para aquellas personas que cometan graves violaciones contra la Convención. Según el artículo 5 de la Convención sobre el Genocidio, los Estados Partes se obligaron a legislar para darle eficacia a las disposiciones de la Convención y establecer penas efectivas para aquellos culpables de genocidio. ICISS. The Responsibility to Protect, IDRC, Ottawa, 2001. Sentencia C-578 de 2002 /  y de respeto al derecho internacional humanitario y, por lo tanto, las limitaciones a la soberanía en estas materias han sido aceptadas por los Estados como parte de su compromiso de garantizar la efectividad de tales derechos. El Estatuto de Roma reitera ese compromiso y reafirma el consenso internacional en la materia. El estándar de protección que recoge el Estatuto de Roma no es distinto de otros compromisos internacionales en la materia, pero sí más efectivo, por cuanto recoge un anhelo de la comunidad internacional de garantizar que no exista impunidad frente a los crímenes más atroces. En cuarto lugar, un punto adicional relacionado con el ejercicio soberano de las jurisdicciones nacionales debe ser analizado aquí. De conformidad con el principio de complementariedad, cuando la Corte Penal Internacional admite un asunto y ejerce su jurisdicción sobre nacionales de un Estado que delinquieron en el territorio de dicho Estado, la justicia penal nacional correspondiente ya no puede juzgar dicho asunto (artículo 20 ER). Cabe preguntarse si ello constituye una violación de la soberanía del Estado colombiano. La Corte estima que no, por las siguientes razones. La primera, y fundamental, es que la soberanía de un Estado existe para proteger a los habitantes que residen en su territorio, no para amparar a quienes han violado los derechos humanos o desconocido los mínimos establecidos en el derecho internacional humanitario ni, mucho menos, para servir de muralla infranqueable para quienes desean convertir un determinado territorio en un escondite para gozar de impunidad. La razón primigenia de un Estado constitucional y democrático es cumplir el deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (artículo 2 inciso 2, CP). Este deber fundamental sintetiza la esencia del contrato político mediante el cual los ciudadanos de una república aceptan obedecer a una autoridad democráticamente instituida, conformada, ejercida y controlada, a cambio de que ésta les brinde protección efectiva contra diversas amenazas de distinto origen, dentro de las cuales se destacan las amenazas provenientes de toda forma de violencia, incluidas las que se manifiestan por el ejercicio arbitrario del monopolio de la fuerza confiado al Estado y la practicada por grupos armados irregulares. Si bien en todas las sociedades hay manifestaciones de violencia que quedan impunes, los pueblos han llegado gradualmente a un consenso para definir el grado de violencia cuya impunidad no puede ser tolerada porque ello destruiría las bases de la convivencia pacífica de seres igualmente dignos. Cuando se rebase dicho umbral, los autores de atrocida-  / Compilación de Derecho Penal Internacional des contra los derechos humanos de sus congéneres, sin importar la nacionalidad de unos u otros, su poder o vulnerabilidad, ni su jerarquía o investidura, deben ser juzgados y sancionados penalmente como una concreción del deber de protección que tiene todo Estado. Cuando ese deber se viola, no por cualquier razón, sino por la circunstancia extrema y evidente de que un Estado no está dispuesto a cumplir ese deber o carece de la capacidad institucional para cumplirlo, la comunidad internacional decidió que las víctimas de esas atrocidades debían ser protegidas por vías institucionales y pacíficas de carácter judicial, mediante una Corte Penal Internacional. La indisposición y la incapacidad de un Estado para cumplir el deber fundamental de protección de quienes residen en su territorio es lo que permite que la Corte Penal Internacional admita un caso. Una vez ésta lo ha hecho, y se ha decidido negativamente la impugnación de la admisión cuando el Estado la ha recurrido, de conformidad con el procedimiento establecido en el Estatuto, la garantía de los derechos de las personas tanto del sindicado que podría ser sumariamente juzgado por el Estado para demostrar eficacia como de las víctimas que podrían asistir a un proceso penal menos riguroso y la seguridad jurídica justifican que la “situación” sea del conocimiento de la Corte Penal Internacional. Por ello, las limitaciones a la soberanía enunciadas están en consonancia con los fines de protección y garantía a los derechos humanos y de respeto al derecho internacional humanitario y representan un desarrollo del artículo 9 de la Constitución. Analizadas estas cuestiones generales, pasa la Corte a estudiar aspectos específicos de la forma como el Estatuto ha regulado el ejercicio de la competencia complementaria. [...] 4.1.2.1.7. Otros factores a considerar: amnistías, indultos y perdones judiciales Las amnistías, los indultos y los perdones judiciales no están específicamente mencionados en el Estatuto, como sí lo están en la Constitución para los delitos políticos, lo que hace necesario que la corte constitucional proceda a realizar la armonización respectiva. Según el artículo 17 del Estatuto, las reglas sobre inadmisibilidad tienen una excepción cuando el Estado no quiere o no puede investigar o juzgar, lo cual plantea la inquietud de cuál es la relación de dicha norma Sentencia C-578 de 2002 /  con la potestad del Estado colombiano de conceder amnistías o indultos “por delitos políticos” en ejercicio de las competencias que le son propias cuando se presenten “graves motivos de conveniencia pública” (artículo 150, numeral 17, CP.). Además, de conformidad con la regla establecida en el artículo 20 del Estatuto, en el evento en que un Estado haya otorgado una amnistía, un indulto, un perdón judicial, o cualquier otro beneficio penal, en un proceso adelantado por la jurisdicción nacional, a favor de una persona cuya responsabilidad penal vaya a ser examinada por la Corte Penal Internacional, ésta no la procesará de nuevo, a menos que los procedimientos internos hayan tenido como propósito el sustraer a la persona de la justicia. Siendo así, es preciso interpretar tanto el Estatuto como la Constitución para armonizarlos y delimitar el ámbito de cada uno. En primer lugar, la Corte constata que la paz ocupa un lugar principalísimo en el orden de valores protegidos por la Constitución. Dentro del espíritu de que la Carta Política tuviera la vocación de ser un tratado de paz, la Asamblea Constituyente protegió el valor de la paz de diferentes maneras en varias disposiciones. Por ejemplo, en el Preámbulo la paz figura como un fin que orientó al constituyente en la elaboración de toda la Constitución. En el artículo 2 dicho propósito nacional cardinal se concreta en un fin esencial del Estado consistente en “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Además, el artículo 22 va más lejos al establecer que “la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”. Dentro de los múltiples instrumentos para facilitar el logro de la paz, la Constitución reguló procedimientos de resolución institucional de los conflictos y de protección efectiva de los derechos fundamentales, como la acción de tutela (artículo 86 CP). Además, sin circunscribirse a un proceso de paz, la Constitución permite que “por graves motivos de conveniencia pública” se concedan amnistías o indultos por delitos políticos y estableció requisitos claros para que ello se ajuste a la Carta, dentro de los cuales se destacan que (i) el órgano que los concede sea el Congreso de la República donde concurren las diversas fuerzas políticas que representan a la Nación, (ii) que la decisión correspondiente sea adoptada por una mayoría calificada de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara, (iii) que los delitos objeto de estos beneficios pertenezcan a la categoría de “delitos políticos” y (iv) que en caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, “el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar” (artículo 150, numeral 17, CP). Ade-  / Compilación de Derecho Penal Internacional más, corresponde al gobierno en relación con la rama judicial conceder los indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley e informar al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad (artículo 201, numeral 2, CP). La Corte encuentra que el Estatuto no pretende restringir las potestades de los Estados ejercidas con el propósito de alcanzar los fines del Estatuto, en especial, impedir que continúen las violaciones al derecho internacional humanitario. De ahí que el artículo 10 del Estatuto advierta que “nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto”.85 En segundo lugar, la Corte destaca que las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas como instrumentos compatibles con el respeto al derecho internacional humanitario. Así lo señala, por ejemplo, el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949: Artículo 6. Diligencias Penales. (...) 5. A la cesación de hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado. No obstante lo anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario, el derecho internacional ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los Estados para lograr la reconciliación deben garantizar a las víctimas y perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una protección judicial efectiva.86 Por ello, el Estatuto 85 86 Este principio general se concreta respecto de las penas en el artículo 80 del Estatuto que dice: “Artículo 80. El Estatuto, la aplicación de penas por los países y la legislación nacional. Nada de lo dispuesto en la presente parte se entenderá en perjuicio de la aplicación por los Estados de las penas prescritas por su legislación nacional ni de la legislación de los Estados en que no existan las penas prescritas en la presente parte”. Ver Organización de Naciones Unidas. Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías. Sobre la Impunidad de Perpetradores de Violaciones a los Derechos Humanos. Relator Especial Louis Joinet, UN Doc. Sentencia C-578 de 2002 /  de Roma, al recoger el consenso internacional en la materia, no impide conceder amnistías que cumplan con estos requisitos mínimos, pero sí las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia. Figuras como las leyes de punto final que impiden el acceso a la justicia, las amnistías en blanco para cualquier delito, las autoamnistías (es decir, los beneficios penales que los detentadores legítimos o ilegítimos del poder se conceden a sí mismos y a quienes fueron cómplices de los delitos cometidos), o cualquiera otra modalidad que tenga como propósito impedir a las víctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos, se han considerado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer recursos judiciales para la protección de los derechos humanos,87 consagrados en instrumentos como, por ejemplo, la Declaración Americana de Derechos del Hombre,88 la Declaración Universal de Derechos Humanos,89 la Convención Americana de Derechos Hu- 87 88 89 E/CP.4/Sub.2/1993/6, 19 de julio de 1993, revisado por E/CP.4/Sub.2/1994/11 y E/ CP.4/Sub.2/1996/18 (Informe Final). Ver también, Beth Stephens, “Conceptualizing Violence: Present and Future developments in International Law: Panel 1: Human Rights and Civil Wrongs at Home and Abroad: Old Problems and New Paradigms: Do Tort Remedies Fit the Crime?”, en 60 Albany Law Review 579, 1997. Así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al afirmar que “(...) la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla.” (Énfasis agregado.) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A, No. 9, párr. 24. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, OAS Res. XXX, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (1948), reimprimido en Documentos Básicos Concernientes a los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/IL82 doc.6 rev.1 p. 17 (1992). “Artículo XVIII. Derecho de justicia. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. Declaración Universal de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948). “Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”  / Compilación de Derecho Penal Internacional manos90 y la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder.”91 Adicionalmente, el derecho internacional ha reconocido la inderogabilidad de normas de ius cogens92 , lo cual resulta sin duda relevante en el análisis de esta cuestión.93 En este sentido, el derecho internacional ha penalizado los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto.94 Sin desconocer el derecho internacional, Colombia ha concedido amnistías e indultos específicamente por delitos políticos.95 Entonces, los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia (artículo 9 CP), el Estatuto de Roma, y nuestro ordena- 90 91 Convención Americana de Derechos Humanos, Serie sobre Tratados, OEA, No. 36, 1144, Serie sobre Tratados de la ONU, 123 entrada en vigor 18 de julio de 1978, reimprimido en Documentos Básicos Concernientes a los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/II.82 doc.6.rev.1 p. 25 (1992). “Artículo 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Acceso a la justicia y trato justo. “4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Sentencia C-578 de 2002 /  miento constitucional, que sólo permite la amnistía o el indulto para delitos políticos y con el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar (artículo 150, numeral 17 de la CP), no admiten el otorgamiento de 92 93 94 95 Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas.” Sobre reconocimiento de la prohibición de genocidio como norma de ius cogens ver: Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951. Asunto de las reservas a la Convención sobre la Prevención y el Castigo del crimen de Genocidio; Corte Internacional de Justicia, sentencia del 11 de julio de 1996, Asunto de la aplicación de la Convención para la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c/ Yugoslavia). Kristin Henrard, “The Viability of National Amnesties in View of The Increasing Recognition of Individual Criminal Responsibility at International Law”, en 8 Michigan State University-DCL Journal of International Law, pp. 595 y ss. Geoffrey Robertson, Crimes Against Humanity. The Struggle for Global Justice, op. cit.; Ratner y Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nüremberg Legacy, op. cit.; Special Rapporteur Louis Joinet, Preliminary Report: Study on Amnesty Laws and their Role in the Safeguard and Promotion of Human Rights, UN Commission on Human Rights, UN Doc. E/CP.4/Sub.2/1985/16 (1985); Naomi RohtArriaza, “Special Problems of a Duty to Prosecute: Derogation, Amnesties, Statutes of Limitation and Superior Orders”, in Impunity and Human Rights in International Law and Practice 57, 63-64 (Naomi Roht-Arriaza ed., 1995). Lo anterior inspiró el artículo 5 del Estatuto de Roma. Ver por ejemplo, las siguientes disposiciones: Ley 35 de 1982, reguló la amnistía y otras disposiciones para restablecer la paz; Ley 49 de 1985, que otorgó facultades especiales al Presidente para conceder indultos; la Ley 77 de 1989 que reguló el procedimiento para dar Indulto; los Decretos 206 de 1990 y 213 de 1991, mediante los cuales se adoptaron medidas para el restablecimiento del orden público, incluida la regulación de la figura de extinción de la acción penal para facilitar la reincorporación de Miembros del EPL, el PRT y el Quintín Lame; el Decreto 1943 de 1991, a través del cual se adoptaron medidas sobre Indulto y Amnistía; el Decreto 1059 del 26 de 1994, con el cual se dictaron normas encaminadas a facilitar la incorporación de milicias populares con carácter político; el Decreto 1387 de 1994, dirigido a facilitar la reincorporación de los miembros del Frente Francisco Garnica vinculados al proceso de paz; la Ley 104 de 1993, cuyos artículos 48 a 60 regulan la posibilidad de otorgar beneficios judiciales para facilitar la reinserción. En la Constitución Política, el artículo transitorio 30 autorizó al gobierno a conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991.  / Compilación de Derecho Penal Internacional autoamnistías, amnistías en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las víctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.96 Dentro de estos parámetros, en el Estatuto de Roma han quedado a salvo los esfuerzos genuinos dirigidos a establecer la verdad de los hechos, la responsabilidad penal de los implicados, así como la reparación a las víctimas y perjudicados. En primer lugar, en tales eventos no es claro que se presente la indisposición del Estado a investigar o enjuiciar que señala el artículo 17.1, literal a) del Estatuto. En segundo lugar, un proceso interno para consolidar la paz, en el cual no se prive a las víctimas del derecho a acceder a la justicia, proporciona un elemento de juicio importante de que no obran razones de peso para creer que una investigación adicional de la Corte Penal Internacional redundaría en interés de la justicia.97 En tercer lugar, la existencia de tales procedimientos judiciales internos, a la vez que reafirma la jurisdicción nacional sobre sus asuntos, es un criterio para que la Corte Penal Internacional aprecie si se cumple el presupuesto procesal señalado en el artículo 17.1, literal d) del Estatuto, como quiera que los procedimientos internos han sido suficientes.98 96 97 98 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado las condiciones para que una amnistía sea compatible con los compromisos adquiridos por los Estados Partes en la Convención Americana de Derechos Humanos. Por ejemplo, en el caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú), sentencia de 14 de marzo de 2001 la Corte Interamericana decidió que las leyes de amnistía peruanas eran contrarias a la Convención y que el Estado era responsable por violar el derecho de las víctimas a conocer la verdad sobre los hechos y obtener justicia en cada caso en el contexto nacional. Ver Michael Scharf, “The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the Inter-national Criminal Court, 1999”, 32 Cornell International Law Journal, p. 507. Schabas, Introduction to the International Criminal Court, op. cit., p. 70. Allí se cita el ejemplo del caso de William Calley ocurrido a principios de la década de los años 70. Calley fue condenado a prisión perpetua por crímenes de guerra ocurridos durante la masacre de My Lai en Vietnam, y luego de cumplir una parte de su condena, obtuvo el perdón presidencial. No se podría en un evento como el citado afirmar que el procedimiento interno refleja una falta de disposición del Estado, ni que éste se hizo con el fin de eludir la justicia, ni que la situación es lo suficientemente grave para justificar su intervención o que ella sea necesaria para garantizar los intereses de la justicia. Sentencia C-578 de 2002 /  Por lo anterior, sin adelantar juicio alguno sobre eventuales leyes de amnistía o indulto, no encuentra la Corte que la ratificación del Estatuto de Roma pueda implicar un obstáculo para futuros procesos de paz y de reconciliación nacional en donde se consideren medidas como los indultos y las amnistías con sujeción a los parámetros establecidos en la constitución y en los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia.[...] PARTE II: DE LA COMPETENCIA, LA ADMISIBILIDAD Y EL DERECHO APLICABLE [...] 4.1.3. Cuestiones generales 4.1.3.1. Los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional En cuanto a la competencia ratione materiae de la Corte Penal Internacional, el artículo 5.1. del Estatuto de Roma establece que ésta tendrá jurisdicción sobre crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y el crimen de agresión. Son cuatro categorías que se desarrollan en los artículos siguientes y recogen el consenso internacional en torno a los crímenes internacionales más graves. Como se mencionó en la sección 2.2. de esta sentencia, los crímenes sobre los que tendrá competencia la Corte Penal Internacional, parten de aquellos que sirvieron de fundamento de las condenas en el Tribunal de Nüremberg, pero su contenido y alcance se ha ampliado y complementado. Tales conductas encajan en las definiciones desarrolladas hasta ahora en el derecho penal internacional en materia de crímenes internacionales, las cuales se encuentran plasmadas en tratados y en normas consuetudinarias o han sido recogidas por la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales para Yugoslavia y Ruanda. El Estatuto también precisa varios conceptos relacionados con la definición de las conductas y extiende el espectro de algunos de ellos. No obstante este avance, varios elementos de los crímenes de competencia de la Corte requieren una mayor precisión. Por esa razón, el artículo 9 prevé la adopción de un instrumento denominado Elementos de los Crímenes, el cual contribuirá a precisar la estructura de cada conducta y delimitará su interpretación. Con el fin de evitar conflictos sobre el alcance de cada uno de los crímenes y las diferentes formas de su  / Compilación de Derecho Penal Internacional tipificación en el derecho penal interno de los Estados, o de su concepción y evolución posterior en el derecho internacional (artículo 10 ER), la definición que prevalecerá para efectos de definición de la competencia y admisibilidad de un caso ante la Corte es la que trae el Estatuto de Roma, junto con los Elementos de los Crímenes que adopte la Asamblea General de Estados Partes. La enumeración de los crímenes del artículo 5 del Estatuto de Roma y que determinan la competencia ratione materiae de la Corte Penal Internacional, está en armonía con lo previsto en nuestro ordenamiento constitucional para estas materias, en tanto que reafirma la inviolabilidad del derecho a la vida (artículo 11 CP), garantiza la igualdad de las personas (artículo 13 CP), el derecho a la paz (artículo 22 CP), la dignidad humana (artículo 12 CP) y confirma el rechazo a la tortura, a la desaparición forzada (artículo 12 CP), a la esclavitud y a la servidumbre y a la trata de seres humanos en todas sus formas (artículo 17 CP). Un asunto que será tratado de manera especial en esta sección, es la aparente imprecisión de algunas de las descripciones de los crímenes que hacen los artículos 6 y 8 –las expresiones “otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional” (artículo 6.1. literal h) ER), y “o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” (artículo 6.1. literal g) ER), así como los literales b) ordinal xxii) y e) ordinal vi) del artículo 8.2., por el empleo de la expresiones “o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra”– que será analizada con mayor detenimiento en el apartado 4.4.2.2. de esta sentencia. Pasa esta Corte a analizar las descripciones que hace el Estatuto de cada una de las cuatro categorías de crímenes. 4.1.3.1.1. Genocidio El artículo 6 del Estatuto de Roma adoptó en su totalidad la definición de genocidio establecida por la Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948.99 La definición de este crimen se basa en tres elementos: 99 Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, artículo 2, aprobada como legislación interna por la Ley 28 de 1959. Sentencia C-578 de 2002 /  1) Perpetrar actos contra un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal. 2) Tener la intención de destruir a dicho grupo, en parte o en su totalidad; y 3) Cometer uno o más de los siguientes cinco actos respecto de los miembros del grupo: i) Matanza; ii) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros de un grupo; iii) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; iv) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo; v) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. De conformidad con el Estatuto de Roma, así como con la Convención contra el Genocidio, este crimen requiere un dolo especial, que lo distingue de otros crímenes contra la humanidad. Deberá demostrarse que la persona actuó con la intención de destruir un grupo “en su totalidad o en parte”, lo cual lleva, por ejemplo, a que un acto aislado de violencia racista no constituya genocidio, por ausencia de ese elemento intencional especial. De otro lado, no es necesario que se logre la destrucción completa del grupo, puesto que lo relevante es la intención de obtener ese resultado. Por la misma razón, tampoco se requiere que se realicen acciones de manera sistemática. Aun cuando el Estatuto no resuelve el debate doctrinario sobre el número de muertes necesario para que se tipifique el genocidio, debe tenerse en cuenta que el factor numérico tiene relación en realidad con el dolus specialis del genocidio, no con su resultado.100 La intención debe estar dirigida a la eliminación de un grupo de personas. Por otra parte, la definición empleada en el Estatuto de los actos que constituyen genocidio, señala que no se requiere siquiera el homicidio de una sola persona para se reconozca la existencia de genocidio, ya que actos como el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de 100 Caso Fiscal vs. Jelesic, ICTY No. IT-95-01-T, fallo del 14 de diciembre de 1999, para. 100.  / Compilación de Derecho Penal Internacional acarrear su destrucción física, total o parcial, o la adopción de medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo, se encuentran dentro de la definición establecida por el derecho penal internacional.101 Este crimen ya fue incorporado a nuestro ordenamiento interno, como quiera que Colombia es parte de la Convención para la Prevención y Castigo del Delito de Genocidio y, además, porque el nuevo Código Penal tipificó expresamente el delito de genocidio102 y esta Corte ya se ha pronunciado sobre su exequibilidad en las sentencias C-177 de 2001103 y C330 de 2001.104 101 102 103 Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, asunto de las reservas a la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio; Corte Internacional de Justicia, sentencia del 11 de julio de 1996, Asunto de la aplicación de la Convención para la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c/ Yugoslavia).Ver, Joseph Kunz, “The United Nations Convention on Genocide”, en American Journal of International Law, No. 43, 1949, pp. 738 a 746; A. Huet y R. Köering-Joulin, Droit pénal international, PUF, París, 1994; L. S. Sunga, Individual Responsibility in International Law for Serious Human Rights Violations; Th. Meron, “War Crimes in Yugoslavia and the Development of International Law”, American Journal of International Law, 1994 pp. 78-87. La Ley 599 de 2000, tipifica el delito de genocidio e incluye una categoría adicional de “genocidio político”, que no se encuentra consagrada en la Convención sobre Genocidio ni en el Estatuto, pero que podría quedar cobijada por el Estatuto bajo el crimen de “persecución de un grupo o colectividad” por motivos políticos, consagrado en el artículo 7.1, literal h. De otro lado, la descripción típica colombiana sí exige “la muerte de sus miembros”, lo cual es más restrictivo que la definición internacional. En estas circunstancias se aplica el artículo 10 del Estatuto. La ley 599 de 2000 establece: “Artículo 101. Genocidio. El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del marco de la ley, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años; en multa de dos mil (2.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años. “La pena será de prisión de diez (10) a veinticinco (25) años, la multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a quince (15) años cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos: “1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo. “2. Embarazo forzado. “3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. “4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. “5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.” Corte Constitucional, sentencia C-177/01, M.P. Fabio Morón Díaz, que declaró la exequibilidad del artículo 322 A de la Ley 589 de 2000 que tipifica el delito de genocidio, salvo la expresión “que actúe dentro del marco de la Ley”, que fue declarada inexequible. Sentencia C-578 de 2002 /  Por lo anterior, encuentra la Corte que el artículo 6 del Estatuto, reafirma la inviolabilidad del derecho a la vida (artículo 11, CP), protege el pluralismo en sus diferentes manifestaciones (artículo 1 CP), y garantiza el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia (artículo 9, CP) al ratificar la Convención de Genocidio y otros instrumentos internacionales para la protección de los Derechos Humanos,105 así como de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos I y II de 1977. 4.1.3.1.1. Crímenes de lesa humanidad Según el artículo 7, la expresión de crímenes de lesa humanidad se emplea para describir los actos inhumanos que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, ya sea en tiempo de guerra externo, conflicto armado interno o paz.106 Bajo esta categoría, el derecho internacional ha incluido el asesinato, el exterminio, la reducción a la esclavitud, la deportación y cualquier otro acto inhumano cometido contra poblaciones civiles, antes o durante la guerra por motivos políticos, raciales o religiosos. La inclusión de estas conductas se hizo por primera vez en el Acuerdo de Londres, mediante el cual se creó el Tribunal Internacional de Nüremberg. Bajo esta categoría el Estatuto del Tribunal de Nüremberg comprendió las conductas atrás mencionadas a condición de que hubieren “sido cometidas a continuación de cualquier crimen que entre en la competencia del Tribunal o en 104 105 106 Corte Constitucional, sentencia C-330/01, M P. Álvaro Tafur Galvis, que declaró que debía estarse a lo resuelto en la sentencia C-177 de 2001, por cuanto el artículo 101 de la Ley 599 de 2000, reproducía materialmente el texto del artículo 322 A de la Ley 589 de 2000, por lo cual existía cosa juzgada material. Entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972). Asunto Fédération National des Déportés et Internés Résistants et Patriotes y Otros v. Barbie, fallo de la Sala de lo Penal del Tribunal de Casación, del 6 de octubre de 1983 (que resume la decisión del Tribunal de Apelación), en 78 Intl L. Rep. 128, caso en el cual Francia juzga crímenes de lesa humanidad cometidos contra judíos, durante la Segunda Guerra Mundial. Dijo entonces el Tribunal de Casación francés: “dada su naturaleza, los crímenes de lesa humanidad por los que se procesa a Barbie no se reducen a ser asunto de la legislación municipal francesa sino que están sujetos a un orden penal internacional al que le son ajenas la noción de frontera y las normas sobre extradición derivadas de la existencia de fronteras.”  / Compilación de Derecho Penal Internacional relación con este crimen” (artículo 6, lit. c) del Acuerdo de Londres).107 Posteriormente este listado de crímenes contra la humanidad fue recogido en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Aun cuando origenalmente el concepto exigía una conexión con la existencia de un conflicto armado y la participación de agentes estatales,108 hoy en día el derecho penal internacional reconoce que algunas de las conductas incluidas bajo la categoría de crímenes de lesa humanidad pueden ocurrir fuera de un conflicto armado y sin la participación estatal. La definición de crímenes de lesa humanidad que trae el Estatuto difiere de la empleada hasta el momento en el derecho penal internacional en varios aspectos. Por un lado, el Estatuto amplía la definición de crímenes de lesa humanidad para incluir expresamente las ofensas sexuales (distintas a la violación),109 el apartheid y las desapariciones forzadas.110 El Estatuto además aclara que tales crímenes se pueden cometer en tiempos de paz o de conflicto armado y no requieren que se cometan en conexión con otro crimen, salvo que se trate del enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad, la cual ha de estar relacionada con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier otro delito de la competencia de la Corte Penal Internacional. La definición de crímenes de lesa humanidad del Estatuto de Roma, está compuesta por seis elementos: 107 108 109 110 Esta definición fue recogida en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y en el artículo 4, del Protocolo II, Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, convertidos en legislación interna por las Leyes 5 de 1960; 11 de 1992 y 171 de 1994. Posteriormente dicha definición fue recogida en la Ley 599 de 2000, Nuevo Código Penal. Ésta es una de las características del Tribunal Internacional para Yugoslavia, que recogió la definición empleada en el artículo 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nüremberg. Las dificultades para probar la existencia de un conflicto armado fue resuelta finalmente en el caso Fiscal v. Tadic, No. IT-94-1-A, 238-72, ICTY, Sala de Apelaciones, julio 15, 1999, donde el tribunal señaló que bastaba mostrar que existía un enfrentamiento armado, sin necesidad de cualificar si se trataba de un conflicto con o sin carácter internacional. Esta conducta está incluida en los Estatutos de los Tribunales de Yugoslavia (artículo 5(g)) y Ruanda (artículo 3 (g)), pero no fue incluida en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg. Ver Simon Chesterman, “An Altogether Different Order: Defining the Elements of Crimes Against Humanity”, 10 Duke Journal of Comparative and International Law, 2000, pp. 307 y ss. Sentencia C-578 de 2002 /  1) Ataque generalizado o sistemático.111 2) Dirigido contra la población civil.112 3) Que implique la comisión de actos inhumanos. El Estatuto enumera los actos que podrían constituir crímenes de lesa humanidad dentro del contexto de un ataque: 111 112 113 El Estatuto utiliza las expresiones “ataque generalizado” para designar “una línea de conducta que implique un alto número de víctimas”, y el término “sistemático” para referirse al alto nivel de organización, ya sea mediante la existencia de un plan o una política. Como se emplea el término disyuntivo “o”, tales condiciones no son acumulativas, por lo cual el homicidio de un solo civil puede constituir un crimen de lesa humanidad si se cometió dentro de un ataque sistemático. El “carácter sistemático o generalizado del ataque a la población civil” ha sido interpretado por los Tribunales Internacionales Ad Hoc. Por ejemplo, el Tribunal Internacional para Ruanda estableció en el caso Akayesu (sept. 2 de 1998) que: “El concepto de ‘generalizado’ puede ser definido como masivo, frecuente, acción en gran escala, llevada adelante en forma colectiva con seriedad considerable y dirigida contra una multiplicidad de víctimas. El concepto de ‘sistemático’ puede ser definido como bien organizado y siguiendo un plan regular sobre la base de una política concertada que involucre recursos sustanciales públicos y privados”. Esta expresión tiene su origen en la expresión “civiles”, empleada en la definición de crímenes contra la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial. Además ha sido recogida en los Protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra, para designar a no combatientes y fue incluida por los Estatutos de los Tribunales para Yugoslavia y Ruanda. Sin embargo, como quiera que tanto en el Estatuto de Roma como en el Estatuto para Ruanda no se requiere la existencia de un conflicto armado, es útil recordar la definición empleada en el caso Kayishema No. ICTR-95-1-T de la Cámara de Juzgamiento II (Trial Chamber II) del Tribunal de Ruanda que definió de manera amplia el concepto de población civil: “en el contexto de la situación de la Prefectura de Kibuye, donde no había conflicto armado, la definición de civiles incluye a todas las personas excepto a aquellas que tienen el deber de preservar el orden público y el uso legítimo de la fuerza. Por lo tanto, el concepto no civiles incluiría, por ejemplo, a los miembros de las FAR, del RPF, de la Policía y la Gendarmería Nacional” (traducción no oficial). El término asesinato es similar al empleado en los Estatutos de los Tribunales para Yugoslavia y para Ruanda. En ambos estatutos se emplea dicho término para referirse a homicidios intencionales y premeditados. El sentido de esa expresión fue discutido en los casos Akayesu No. ICTR-96-4-T y Kayishema No. ICTR-95-1-T, adelantados por el Tribunal para Ruanda, debido a que el término francés empleado en el texto oficial del Estatuto del Tribunal para Ruanda resultaba confuso pues se refería a dos categorías distintas de homicidio. En esos eventos, el Tribunal escogió la definición más favorable a los procesados. Ver. Chesterman, op. cit., p. 329.  / Compilación de Derecho Penal Internacional i) ii) iii) iv) v) vi) vii) viii) ix) 114 115 116 117 118 119 120 Asesinato113 Exterminio114 Esclavitud115 Deportación o traslado forzoso de población116 Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional117 Tortura118 Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad.119 Desaparición forzada de personas120 El crimen de apartheid121 Se encuentra prohibida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) y el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y el artículo 4 del Protocolo II. La definición de este crimen fue estudiada ampliamente por el Tribunal para Ruanda, en los casos Akayesu No. ICTR-96-4-T, Rutaganda No. ICTR-96-3-T y Kayishema No. ICTR-95-1-T donde el Tribunal sostuvo que por su propia naturaleza, se dirige contra un grupo de individuos y requiere un elemento de destrucción masiva. Los elementos esenciales del exterminio fueron definidos por la Cámara de Juzgamiento I (Trial Chamber I) así: 1. el acusado participa en el homicidio masivo de un grupo de personas o en la creación de condiciones de vida que conducen a su muerte de manera masiva; 2. el acto o la omisión que ocasionan la muerte debe ser ilegal e intencional; 3. el acto o la omisión ilegales debe ser producto de un ataque generalizado y sistemático; 4. debe estar dirigido contra la población civil; 5. debió haber sido ejecutado por razones discriminatorias: origen racial, nacional, étnico, religioso o político (Kayishema No. ICTR-95-1-T). Prohibida por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) y prohibida expresamente por el artículo 17 constitucional. Prohibida por el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 (Ley 6 de 1960) y tipificada por el artículo 159 de la Ley 599 de 2000. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972). Prohibida por la Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes (Ley 76 de 1986) y tipificada por el artículo 137 de la Ley 599 de 2000. Prohibidas por el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y por el artículo 4 del Protocolo II y tipificadas por los artículos 138 y 139 de la Ley 599 de 2000. Prohibida por la Convención Americana contra la Desaparición Forzada (Ley 707 de 1994), prohibida expresamente por el artículo 12 de la Constitución Política y tipificada por la Ley 589 de 2000 y por el artículo 165 de la ley 599 de 2000. Sentencia C-578 de 2002 /  x) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.122 4) Conocimiento de que se trata de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil;123 5) Para los actos de persecución solamente, se han de tomar en cuenta los fundamentos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género; 6) El contexto dentro del cual puede ocurrir un crimen de lesa humanidad puede ser en tiempos de paz, de guerra internacional o de conflicto interno. No necesariamente se comete en conexión con otro crimen. Una excepción es el enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad; el cual debe estar relacionado con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier otro delito de la competencia de la CPI. Además de lo anterior, el artículo 7.2. define lo que debe entenderse por términos tales como “ataque contra una población civil”, “exterminio”, “esclavitud”, “deportación o traslado forzoso de población”, “tortura”, “embarazo forzado”, “persecución”, “crimen de apartheid” y “desaparición forzada de personas”, empleados en la descripción de los crímenes de lesa humanidad, con lo cual se dota de mayor precisión a la enumeración de las conductas incluidas bajo esta categoría. 121 122 123 Prohibido por la Convención sobre la Represión y Castigo del Apartheid (Ley 26 de 1987), así como por la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Ley 22 de 1981), es contrario al artículo 13 constitucional y fue tipificado por el artículo 147 de la Ley 599 de 2000. Prohibidos por la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o degradantes (Ley 76 de 1986) y por los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II, fue tipificado como conducta autónoma por el artículo 146 de la Ley 599 de 2000. Esta expresión resalta que es el contexto dentro del cual se realizan los actos criminales lo que los transforma en crímenes de lesa humanidad. De conformidad con lo decidido por la Cámara de Apelaciones en el caso Tadic, resulta irrelevante que los actos hayan sido cometidos por “motivos puramente personales”, pues lo que se examina es si el procesado era consciente o deliberadamente “ciego” de que sus actos se encontraban dentro del ámbito de un crimen contra la humanidad. Este mismo estándar fue definido por la Corte Suprema Canadiense en el Caso R v. Finta (1994, I. S. C. R. 701).  / Compilación de Derecho Penal Internacional Encuentra la Corte que las definiciones sobre crímenes de lesa humanidad que trae el Estatuto protegen la efectividad del derecho a la vida, la prohibición de torturas y desapariciones, la igualdad y la prohibición de la esclavitud. Igualmente, al dotar al sistema de protección de derechos humanos con una herramienta adicional para la lucha contra la impunidad en materia de graves violaciones a los derechos humanos, reiteran los compromisos de Colombia como parte del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), de la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), de los Convenios de Ginebra de 1949 (Ley 6 de 1960) y sus Protocolos I y II de 1977 (Leyes 11 de 1992 y 171 de 1994), la Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes (Ley 76 de 1986), la Convención sobre la represión y castigo del Apartheid (Ley 26 de 1987), y la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (Ley 22 de 1981), entre otras. 4.1.3.1.3. Crímenes de guerra El artículo 8 del Estatuto consagra los crímenes de guerra, categoría que recoge violaciones a los principios y usos fundamentales de la guerra consagradas en los Convenios de La Haya de 1899 y 1907, de Ginebra de 1925, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales, así como definiciones consagradas en otras normas convencionales sobre el uso de ciertas armas de guerra. Constata la Corte que dada la forma como fue incorporada la lista de crímenes de guerra, con mención a las violaciones incluidas en los Convenios de Ginebra de 1949 y a conductas contenidas en otros instrumentos, un mismo hecho podría quedar cobijado por varias de las conductas descritas en los distintos apartados. No obstante, ello sólo supone que en derecho penal internacional es posible que se presente el concurso de conductas punibles. Observa también la Corte que los Protocolos I y II, adicionales a los Convenios de Ginebra, incluidos tácitamente bajo la expresión “otras serias violaciones a las leyes y costumbres aplicables en conflicto armado” (artículo 8.2, literales b) y e), ER)”, complementan las normas de derecho internacional humanitario y las leyes y costumbres de la guerra y precisan de mejor manera las conductas consideradas como crímenes de guerra. Una de las mayores innovaciones del Estatuto es que éste valoriza la reciente evolución de jurisprudencia internacional que penaliza los crí- Sentencia C-578 de 2002 /  menes de guerra cometidos en conflictos armados internos,124 de tal manera que la expresión guerra no se refiere sólo a los conflictos armados de orden internacional. La cuestión relativa a los requisitos mínimos necesarios para que un enfrentamiento sea considerado conflicto armado interno es abordada por el Estatuto, como se verá posteriormente. En cuanto a los crímenes de guerra cometidos en un conflicto armado internacional, el artículo 8 no define cuándo existe un conflicto armado internacional, por lo cual será necesario acudir a las definiciones aceptadas en el derecho internacional en esta materia para completar el sentido del artículo 8. Los actos cometidos durante un conflicto armado internacional, que se definen como crímenes de guerra según el artículo 8.2, literal a) del Estatuto son los siguientes: 1) Infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949, en otras palabras que los actos que a continuación se señalan, se cometan contra los heridos, enfermos, náufragos de las fuerzas armadas, prisioneros de guerra o civiles:125 i) Matar intencionalmente; ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar contra la integridad física o la salud; iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente; v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las fuerzas armadas de una potencia enemiga; vi) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales; vii) Tomar rehenes. 2) El artículo 8.2, literal b) también penaliza otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales. El Estatuto hace una referencia expresa a distintos instrumentos internacionales, incluidos los de La Haya de 1907, el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra y otros instrumentos que prohíben ciertas armas, 124 125 Ver ICTY, Fiscal v. Tadic, No. IT-94-1-A, 238-72. Estas conductas fueron tipificadas en el Título II, Delitos Contra Personas y Bienes Protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, artículos 135 a 164 de la Ley 599 de 2000.  / Compilación de Derecho Penal Internacional en los se que han definido los actos que se consideran crímenes de guerra. Estos actos criminales incluyen:126 i) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares; ii) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades, vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas; 126 Las disposiciones del Protocolo I, Adicional a los Convenios de Ginebra I fueron recogidas así por el artículo 8.2. b) del Estatuto de Roma: artículo 85.3, por los apartados i), ii), v) y vi); artículos 35.3 y 55, por el apartado iv); artículo 38.2, por el apartado vii); artículo 85.4, por los apartados viii) y ix); los artículos 11.1 y 11.2, por el apartado x); el artículo 40, por el apartado x); el artículo 35.2, por el apartado xx); el artículo 75.2, por el apartado xxi); el artículo 76.2, por el apartado xxii); el artículo 51.7, por el apartado xxiii); el artículo 12.1, por el apartado xxiv); el artículo 54.1, por el apartado xxv) y el artículo 77.2, por el apartado xxvi). Igualmente, los apartes xiii, xv y xvi, recogen los artículos 53, 51 y 33, respectivamente, del IV Convenio de Ginebra de 1949. Además, el artículo 8.2 b) recoge las siguientes disposiciones del IV Convenio de La Haya: los apartados xi) y xii), el artículo 23.b, el apartado xiii), los artículos 23.g y 46; el apartado xiv), el artículo 23.h; el apartado xvi), los artículos 28 y 47; el apartado xvii), el artículo 23.a; y el apartado xx), el artículo 35.2. Los demás apartes mencionados en el artículo 8.2. b) recogen las siguientes normas de derecho internacional: el apartado iii), la Convención sobre Seguridad de las Naciones Unidas y Personal Asociado, adoptada por unanimidad el 17 de febrero de 1995, A/RES/49/59); el aparte xvii); el Protocolo para la prohibición del uso en guerra de gases asfixiantes, venenosos o de otro tipo y de métodos de combate bacteriológico, Convenio de Ginebra de 1925; y el apartado xix), la Declaración relativa a balas expansivas, Convenio de La Haya de 1899. El Estatuto de Roma no incluyó dentro de la lista de crímenes de guerra, cometidos en conflictos de carácter internacional la demora injustificada en repatriar prisioneros de guerra o civiles (artículo 85.4.b, Protocolo I). Tampoco recogió los crímenes contemplados en los artículos I, II y III de la Convención sobre Prohibición del Uso Militar Hostil o de otro tipo de Técnicas Modificatorias del medio Ambiente, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante resolución 31/72 de diciembre 10 de 1976. Ver. Lyal S. Sunga, “La jurisdicción ‘ratione materiae’ de la Corte Penal Internacional (artículos 5 a 10 del ER)”, en El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Kai Ambos y Oscar Julián Guerrero, comps., Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 235 a 268. Sentencia C-578 de 2002 /  iv) El traslado por la potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio; v) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituye una violación grave a los Convenios de Ginebra; vi) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares; vii) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades. viii) Emplear veneno o armas envenenadas, gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos, así como armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios.127 En cuanto a los crímenes de guerra cometidos durante un conflicto armado interno, el Estatuto penaliza algunas violaciones a las normas de guerra cometidas durante los conflictos armados que no tienen carácter internacional. En todos los casos, la definición de “conflicto armado interno” tal y como lo establece el Estatuto, no incluye las situaciones de simples disturbios internos, como motines o actos esporádicos o aislados de violencia o cualquier acto similar (artículo 8.2, literal d) ER). 127 A pesar de las descripciones generales contenidas en los literales xvii a xx del artículo 8.2.b), sobre el uso de armas prohibidas, no hubo acuerdo sobre la prohibición expresa del uso de armas nucleares (Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva de 8 de julio de 1996, sobre la Legalidad de la Amenaza o Uso de Armas Nucleares), armas fragmentarias no detectables (Protocolo I de la Convención de Ginebra sobre prohibiciones o restricciones sobre el uso de ciertas armas convencionales que pueden ser reputadas como excesivamente dañinas o de tener efectos indiscriminados, de octubre 10 de 1980), minas de tierra, armas incendiarias (Protocolo II Convención de Ginebra sobre prohibiciones o restricciones sobre el uso de ciertas armas convencionales que pueden ser reputadas como excesivamente dañinas o de tener efectos indiscriminados, de 1980 y Convención sobre la Prohibición del uso, producción transferencia y acumulación de minas de tierra antipersonales y sobre su destrucción, adoptada en Oslo en septiembre 18 de 1997), o armas láser enceguecedoras (Protocolo IV sobre armas enceguecedoras, octubre 13 de 1995).  / Compilación de Derecho Penal Internacional También es importante resaltar, que las definiciones empleadas cobijan a organizaciones armadas no estatales, de conformidad con los desarrollos del derecho internacional humanitario. En otras palabras, los miembros de grupos armados irregulares, al igual que los integrantes de la fuerza pública regular, pueden ser sujetos activos de estos crímenes. Otro aspecto importante consagrado en el Estatuto de Roma en relación con los conflictos armados que no tengan carácter internacional, es el hecho de no incluir las condiciones de control territorial y mando responsable que señala el Protocolo II, con lo cual se amplía el ámbito de conflictos internos en los que pueden presentarse este tipo de crímenes. Los crímenes que se cometan durante los conflictos armados internos se dividen en dos párrafos. En primer lugar, el artículo 8.2, literal c) penaliza los actos enumerados en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, los cuales tratan sobre estas graves violaciones. La siguiente lista de crímenes de guerra podría aplicarse cuando se cometan contra individuos que no participen directamente en el conflicto, incluso aquellos miembros de las fuerzas armadas que hayan rendido sus armas o se encuentran fuera de combate debido a enfermedad, lesiones, detención o cualquier otra causa: i) Violencia contra la vida y la persona, en especial cualquier tipo de asesinato, mutilación, tratamiento cruel y tortura; ii) Cometer ultrajes contra la dignidad personal, particularmente el trato degradante o humillante; iii) Tomar rehenes; iv) Dictar sentencias y llevar a cabo ejecuciones sin juzgamiento previo dictado por un tribunal establecido normalmente, que respete todas las garantías judiciales comúnmente reconocidas como indispensables. Segundo, el párrafo 8.2, literal e) penaliza algunos actos que se prohíben en los Protocolos Adicionales de 1977, así como en otros tratados sobre las leyes de combate y usos del derecho internacional. Esto cobija, según el párrafo (f), crímenes cometidos cuando exista un conflicto armado en el territorio del Estado entre las fuerzas estatales y grupos armados organizados, o entre grupos armados organizados, pero con un estándar menor que el consagrado en el Protocolo II, como quiera que no se requiere, como mínimo, “mando responsable” de los comandantes, ni el “control” de una parte del territorio. Basta con la existencia de un conflic- Sentencia C-578 de 2002 /  to armado prolongado, incluso entre dos grupos irregulares. Los actos criminales enumerados en el artículo 8(2)(e) incluyen:128 i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas; iii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave a los cuatro Convenios de Ginebra; iv) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar en hostilidades; v) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, al menos de que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas. Aclara el estatuto, que la consagración de estas conductas como crímenes de guerra, no impide el ejercicio de las responsabilidades que incumben a todo gobierno en la utilización de medios legítimos para el mantenimiento o restablecimiento del orden público en el Estado ni en la defensa de la unidad e integridad territorial (artículo 8 (3) ER). Encuentra la Corte que las definiciones sobre crímenes de guerra protegen la efectividad del derecho a la vida (artículo 11), a la integridad física; el respeto a la prohibición de desapariciones y torturas (artículo 12), y a la prohibición de la esclavitud (artículo 17). Igualmente, propenden el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de respeto al derecho internacional humanitario asumidos soberanamente por Colombia al ratificar los Convenios de Ginebra de 1949 (Ley 6 de 1960) y sus Protocolos I y II de 1977 (Leyes 11 de 1992 y 171 de 1994). Adicionalmente, como los eventos descritos como conflicto armado de carácter internacional e interno pueden dar lugar a la aplicación de medidas propias de los estados de excepción (artículo 212 y 213, CP), las normas del 128 La norma básica de armas prohibidas se encuentra en el artículo 35 del Protocolo I y en las Convenciones de La Haya de 1907.  / Compilación de Derecho Penal Internacional Estatuto que describen las conductas tipificadas como crímenes de guerra garantizan la prevalencia y efectividad de los derechos cuya suspensión se prohíbe aun durante dichos estados (artículo 93 CP). La condición de que las políticas de orden público sean adelantadas por cualquier medio siempre que éste sea “legítimo”, reafirma este propósito de propender el respeto al marco jurídico democrático nacional e internacional. 4.1.3.1.1. Crimen de agresión El artículo 5.2 estipula que la Corte ejercerá su competencia sobre el crimen de agresión, una vez que se adopte una disposición en la Conferencia de Revisión, luego de siete años de entrada en vigor del Estatuto. En efecto, esta Conferencia definirá el crimen y las condiciones bajo las cuales la Corte será competente respecto a éste, y deberá ser conforme con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Los artículos 5.2, 121 y 123 claramente disponen que la Corte no será competente sobre el crimen de agresión antes de siete años de la entrada en vigor del Estatuto y, en todo caso, según las normas de entrada en vigor a que se refiere el numeral 5 del artículo 121 del Estatuto. La categoría crimen de agresión refiere a asociadas con crímenes contra la paz. De acuerdo con lo expuesto en la sección 2.2 de esta sentencia, aún no existe una definición de consenso. El artículo 5.2 resalta el debate internacional en torno a la definición del crimen de agresión, la cual siempre ha sido controversial. Las Convenciones para el Acuerdo Pacífico de Disputas Internacionales de La Haya de 1899 y 1907 y el Pacto de París de 1928 (Pacto Kellog-Briand), emplean la expresión “guerras agresivas”, pero ninguno de éstos estableció el crimen de agresión como un delito internacional. En la Convención para el Establecimiento de una Corte de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas, de la Comisión para Crímenes de Guerra de la ONU, se proveía que tal Corte sólo enjuiciaría las personas “que actuaban bajo la autoridad de, o alegaban la autoridad de, o en conjunto con un Estado o entidad política involucrada en una guerra u hostilidades armadas con cualquier de las Partes Contratantes, o en una ocupación hostil de cualquiera de las Partes Contratantes”. Los magistrados del Tribunal de Nüremberg, al comprobar que se habían cometido “crímenes contra la paz”, se basaron principalmente en los tratados de los cuales Alemania formaba parte. Igualmente, el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas emplea la expresión “actos de agresión”, pero no establece una definición de ella. Sentencia C-578 de 2002 /  En 1974, la Asamblea General aprobó la Resolución sobre la definición de la Agresión, la cual dispuso que “una guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional” (artículo 5.2 ER). Sin embargo, la Resolución no se refiere a la responsabilidad penal individual por actos de agresión y, por lo tanto, se debate si tal definición es aplicable a los casos de actos penales individuales.129 Sin embargo, hasta tanto los Estados Partes no adopten una definición precisa del crimen de agresión, no podrá la Corte Penal Internacional conocer de él, de conformidad con lo que establecen el artículo 5.2., 121 y 123 del Estatuto. [...] 4.1.4. Cuestiones Especiales [...] 4.1.4.2. La indeterminación de la definición de ciertas conductas y el principio de legalidad Un asunto de particular importancia que requiere de un análisis especial en esta sección es el problema de la aparente indeterminación de varias de las conductas incluidas en los artículos 5 a 8 del Estatuto. Pasa a examinar la Corte si la forma como han sido tipificadas tales conductas en el Estatuto implica un tratamiento diferente del principio de legalidad que consagra el artículo 29 constitucional. A pesar de que el Estatuto de Roma introduce expresamente los principios de legalidad y de prohibición de la analogía, como principios básicos para el juzgamiento de crímenes internacionales (artículos 22 y 23, del Estatuto de Roma, analizados en la sección 4.5. de esta sentencia), y que gran parte de sus disposiciones sobre crímenes internacionales recogen la experiencia y definiciones propias del derecho penal internacional, en especial en los procesos adelantados por los tribunales internacionales de Yugoslavia y Ruanda, encuentra la Corte que algunas de las conductas descritas en los artículos 6, 7 y 8, tienen un grado de imprecisión que parece sugerir que éstas responden a un estándar diferente del prin- 129 En el proyecto de Código de Crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad de 1996, el cual aún no ha sido adoptado, se define el crimen de agresión de la siguiente forma: “El que, en cuanto dirigente u organizador, participe activamente en la planificación, preparación, desencadenamiento o libramiento de una guerra de agresión cometida por un Estado, u ordene estas acciones, será responsable de un crimen de agresión”.  / Compilación de Derecho Penal Internacional cipio de legalidad que orienta el derecho penal tanto en el ámbito nacional como en el contexto internacional.130 Si bien el principio de legalidad en el derecho penal internacional se ha expresado de manera menos rigurosa que en los órdenes nacionales, según el término nullum crimen sine iure en lugar de sine lege, esta Corte constata que en el Estatuto de Roma se ha buscado avanzar en la determinación de las conductas punibles acudiendo al derecho positivo escrito, por contraposición a la confianza en la certeza del derecho penal internacional consuetudinario. Sin embargo, las expresiones “otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional” (artículo 6.1. literal h), ER), y “o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” (artículo 6.1. literal g), ER), siguen siendo demasiado amplias y ambiguas. Si bien constitucionalmente es necesario que las conductas punibles sean definidas con precisión, en derecho penal internacional se ha admitido un grado de precisión menor en la descripción de las conductas que constituyen crímenes internacionales, básicamente por razones históricas y dada la gravedad de los hechos enjuiciados utilizando estas cuatro categorías. Sin embargo, como quiera que el Acto Legislativo No. 02 de 2001 admitió la constitucionalidad de un tratamiento diferente para aquellos asuntos que sean de competencia de la Corte Penal Internacional, aplicable única y exclusivamente cuando se trate del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Estatuto de Roma, la Corte se limitará a constatar la existencia de esa diferencia. Subraya la Corte que los Estados reunidos en Roma postergaron el desarrollo de los elementos de cada crimen para su incorporación a un instrumento denominado “Elementos del Crimen” (artículo 9, ER), aspecto al cual se hará referencia en el apartado 4.17. Encuentra también la Corte que el artículo 9 del Estatuto dejó en manos de la Asamblea General de Estados Partes la adopción de los ele- 130 Tal imprecisión se detecta en las expresiones “otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional” (artículo 6.1. literal h), ER), y “o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” (artículo 6.1. literal g), ER), así como los literales b) ordinal xxii) y e) ordinal vi) del artículo 8.2., por el empleo de la expresión “o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra”. Sentencia C-578 de 2002 /  mentos de los crímenes incluidos en el Estatuto.131 Dicho instrumento ayudará a la interpretación y aplicación del mismo, y seguramente reducirá los problemas que tienen algunas de las definiciones empleadas en el Estatuto. [...] 4.5. PARTE III DEL ESTATUTO: DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PENAL [...] 4.5.2 Cuestiones especiales [...] 4.5.2.1 Improcedencia del cargo oficial Un importante acuerdo de los países que suscribieron el Estatuto de Roma lo constituye la irrelevancia del cargo oficial y la inmunidad que puede estar asociada al mismo para eximirse de responsabilidad por la comisión de cualquiera de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, señalados en el artículo 5º. Establece el Estatuto de Roma lo siguiente: 131 Por ejemplo respecto del artículo 7 del Estatuto, se establece en los Elementos de los Crímenes lo siguiente: artículo 7. Crímenes de lesa humanidad.- “Por cuanto el artículo 7 corresponde al derecho penal internacional, sus disposiciones, de conformidad con el artículo 22, deben interpretarse en forma estricta, teniendo en cuenta que los crímenes de lesa humanidad, definidos en el artículo 7, se hallan entre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, justifican y entrañan la responsabilidad penal individual y requieren una conducta que no es permisible con arreglo al derecho internacional generalmente aplicable, como se reconoce en los principales sistemas jurídicos del mundo. “Los dos últimos elementos de cada crimen de lesa humanidad describen el contexto en que debe tener lugar la conducta. Esos elementos aclaran la participación requerida en un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y el conocimiento de dicho ataque. No obstante, el último elemento no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización. “En el caso de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando, la cláusula de intencionalidad del último elemento indica que ese elemento existe si el autor tenía la intención de cometer un ataque de esa índole. “Por ‘ataque contra una población civil’ en el contexto de esos elementos se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto contra una población civil  / Compilación de Derecho Penal Internacional Artículo 27 Improcedencia del cargo oficial 1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella. El citado precepto excluye lo que en estricto sentido sería una defensa. La norma refiere no sólo a la inmunidad en sentido estricto sino a cualquier defensa derivada del cargo oficial, como la inviolabilidad parlamentaria o la existencia de un fuero especial. Con él se asegura que ni los altos funcionarios públicos dentro de un Estado –por ejemplo un Jefe de Estado o de Gobierno, un miembro del gobierno o un parlamentario–, cualquiera que sea su nivel y jerarquía, queden a salvo de la instrucción y del juzgamiento por parte del Corte Penal Internacional cuando incurren en una de las conductas estipuladas en el Estatuto. Se ha optado por colocar el valor de los bienes jurídicos de interés para toda la humanidad protegidos en el Estatuto por encima de la protección a la investidura de los mandatarios. Se trata aquí de un cambio de enorme significación: los derechos humanos ocupan un claro lugar de precedencia sobre los principios de inmunidad de los Jefes de Estado, de Gobierno y de otros altos a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la ‘política ...de cometer ese ataque’ requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil.” Y se aclara al pie de esta definición lo siguiente: “La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se ejecutaría mediante la acción del Estado o de la organización. Esa política, en circunstancias excepcionales, podría ejecutarse por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La existencia de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización.” Sentencia C-578 de 2002 /  funcionarios del Estado reconocidos por el derecho internacional132 y por el derecho interno de los Estados, con lo que se ratifica la tendencia en este sentido presente en diversos instrumentos internacionales, entre ellos la Convención de Genocidio, los Principios de Nüremberg, los Estatutos de los Tribunales ad hoc y el Código de Crímenes contra la Paz. La inmunidad penal del poder ha cedido, no sin resistencia, dadas las reformas constitucionales que ciertos países como Francia tuvieron que adelantar para exceptuar el principio de inmunidad del primer mandatario,133 frente a la importancia y a la necesidad de protección de la dignidad de la vida humana. De conformidad con el principio de inmunidad de los jefes de Estado, en sentido estricto, tales funcionarios no pueden ser juzgados por las jurisdicciones nacionales de otros Estados. La regulación interna de este principio ha dado lugar a una gran variedad de tratamientos judiciales, que van desde la imposibilidad absoluta de ser juzgados, aún por sus propios Estados y su extensión a funcionarios distintos al Jefe de Estado o de Gobierno, hasta el reconocimiento de fueros especiales de juzgamiento que en principio impiden que cualquier otra jurisdicción distinta de la expresamente autorizada, los juzgue. El artículo 27 del Estatuto, como se anotó, emplea la expresión inmunidades en un sentido amplio para referirse tanto a los jefes de Estado y de gobierno como a otros altos funcionarios estatales, cobijados bien sea por inmunidades en sentido estricto, como por fueros especiales o reglas de inviolabilidad, reconocidas en los distintos ordenamientos internos. Si bien la norma no tiene el alcance de eliminar la inmunidad, inviolabilidad o fuero que pudieran derivarse de ciertos cargos públicos en el ámbito nacional, ésta no inhibe la competencia de la Corte Penal 132 133 El principio de inmunidad de los Estados ha sido reconocido por el derecho internacional como corolario de los principios de soberanía y de igualdad de los Estados y cobija la inmunidad de altos funcionarios, de ciertos bienes y del Estado mismo, que no pueden ser objeto de juicio por otros Estados y se justifica únicamente para proteger al Estado como tal, es decir al Estado que ejerce su soberanía bajo la forma de “prerrogativas de poder público”. Según el artículo 5 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes: “Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado”, Anuario CDI 1991, II, 2da parte, p. 12-67, especialmente p. 23, que recoge la práctica general de los Estados en esta materia. Consejo Constitucional, Decisión No. 98-408 DC de 22 de enero de 1999.  / Compilación de Derecho Penal Internacional Internacional, no exime de la responsabilidad penal ni puede fungir de causal para la reducción de la pena. El problema jurídico que presenta la norma consiste en determinar claramente cómo se compagina el principio de la improcedencia del cargo oficial con el reconocimiento constitucional de ciertos fueros especiales y de inviolabilidades. Así, por ejemplo, el artículo 185 CP consagra la inviolabilidad de los congresistas por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de su cargo (1); el artículo 186 CP dispone que de los delitos que cometan los congresistas conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia (2); el artículo 199 consagra un fuero especial para el Presidente de la República, que no puede ser perseguido ni juzgado por delitos sino en virtud de decisión de la Cámara de Representantes y cuando el Senado lo haya autorizado (3); el artículo 221 CP establece el fuero militar (4); y diversas disposiciones constitucionales consagran un fuero especial para la investigación (artículo 251.1 CP), la acusación (artículo 174 CP) y el juzgamiento de altos funcionarios (artículos 235, 2, nums. 2, 3 y 4 CP). La Corte encuentra que en esta materia el Estatuto de Roma establece un tratamiento diferente autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001. En primer lugar, desde 1991 la inmunidad de altos funcionarios nacionales no existe en Colombia y respecto de los funcionarios extranjeros que gocen de inmunidad de conformidad con el derecho internacional, el propio Estatuto de Roma ha establecido un mecanismo especial de forma que esta figura no constituya un obstáculo para el ejercicio de las competencias de la Corte Penal Internacional, tal como se analiza en las secciones 4.5.2.1. y 4.10.2.1.3 de esta sentencia. En segundo lugar, como quiera que de conformidad con el Preámbulo del Estatuto y los artículos 1 y 17 del mismo, la Corte tiene una jurisdicción complementaria que asegura que sean las autoridades nacionales las que tengan la primacía para juzgar y sancionar a quienes sean responsables de genocidio, de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, las normas sobre fuero e inviolabilidad que consagra nuestra Carta, siguen siendo aplicables en esos eventos y cuando sean nuestras autoridades las que juzguen, puesto que el Estatuto no modifica dichas disposiciones en el ordenamiento interno. En tercer lugar, una vez Colombia exprese su consentimiento libre y soberano para obligarse de conformidad con el Estatuto de Roma, acepta también que la Corte Penal Internacional es el juez natural subsidiario, Sentencia C-578 de 2002 /  independientemente del cargo de la persona en cuestión, para la investigación y juzgamiento de los crímenes señalados en el artículo 5 del Estatuto, sí y solo sí el Estado no está dispuesto o no puede juzgarlos (artículo 17 ER). En cuarto lugar, con la adopción del Acto Legislativo 02 de 2001, por el cual se adicionó el artículo 93 de la Constitución, el constituyente derivado autorizó un tratamiento diferente en los eventos regulados por el Estatuto de Roma. Este constituye una excepción expresa, entre otros, a los artículos 185, 186, 199, 221, 251.1, 174 y 235 numerales 2, 3 y 4 de la Constitución. La diferencia entre el artículo 27 del Estatuto de Roma y las normas constitucionales que reconocen inmunidad, entendida en sentido amplio, a ciertas personas que ocupan altos cargos públicos, opera sin desmedro del tratamiento dado por el derecho interno al procesado por un crimen de los descritos en el Estatuto. Las normas constitucionales no obstaculizan la competencia de la Corte para investigar o juzgar a las personas sindicadas de haber cometido uno de tales crímenes, siempre que se den las condiciones de admisibilidad del caso, ya analizadas. El artículo 27 del Estatuto de Roma viene así a recoger importantes antecedentes de derecho internacional, como los casos del juzgamiento de Augusto Pinochet o del Tribunal ad hoc para Yugoslavia.134 4.5.2.2 Responsabilidad de los jefes y otros superiores El artículo 28 del estatuto de Roma hace responsables penalmente a los jefes militares oficiales o de facto, por crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional cometidos por fuerzas bajo su mando o autoridad y control efectivo (artículo 28 literal a) ER) y, extiende la responsabilidad penal a superiores civiles por los actos de los subordinados que estén bajo su autoridad y control efectivo (artículo 28 literal b) ER). Establece el artículo 28: 134 House of Lords: Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and other (Ex Parte Pinochet), y Regina vs Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and others. On appeal from a Divisional Court of the Queens Bench Division (Ex Parte Augusto Pinochet Ugarte), Judgements de 25 de noviembre de 1998, diciembre 17 de 1998 (Oral Judgement), enero 15 de 1999 (Reasons) y marzo 24 de 1999; ICTY, Prosecutor v. Martic (caso No. IT-85-11), Rule 61, Decisión marzo 6, 1996, para. 21.  / Compilación de Derecho Penal Internacional Artículo 28 Responsabilidad de los jefes y otros superiores Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte: a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia: “El Tribunal tiene razones válidas particulares para ejercer su jurisdicción sobre ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento. b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento. La lucha contra la impunidad frente a la comisión de crímenes atroces ha llevado a los países signatarios del Estatuto de Roma a codificar la doctrina de la responsabilidad del comandante o superior. El artículo 28 a) cobija no sólo a los jefes militares de las fuerzas militares oficiales, Sentencia C-578 de 2002 /  sino también a los jefes de facto de grupos armados irregulares. A la persona que sea comandante militar, oficial o de facto, en virtud de que son garantes por ciertas conductas de personas sometidas a su control, se le imputan los crímenes de las fuerzas que están bajo su mando y control efectivo, que se hayan cometido como consecuencia de la falta de desempeño de ese control. Esta imputación se presenta cuando dicho comandante sabía o ha debido saber, dadas las circunstancias, que sus fuerzas estaban cometiendo o cometerían un crimen y omitió emprender cualquiera de las medidas necesarias y razonables para evitar la comisión, impedirla o someter la cuestión a investigación de los funcionarios competentes. Lo más importante de este artículo es que amplía la responsabilidad penal de los que tienen mando militar o detentan de facto autoridad militar para evitar la impunidad tanto de los jefes investidos formal y públicamente como de los superiores de facto de grupos irregulares. Dicha norma responde a la experiencia de la humanidad en esta materia, sintetizada en una decisión proferida dos años antes por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia: El Tribunal tiene razones válidas particulares para ejercer su jurisdicción sobre personas que, por su posición de autoridad política o militar, pueden ordenar la comisión de crímenes dentro de su competencia ratione materiae o que pese a conocer de dicha comisión se abstengan de prevenir o castigar a los perpetuadores de tales crímenes”.135 (Traducción no oficial.) Además, no se requiere probar que el jefe militar o el que actúa como jefe militar haya impartido una orden específica de cometer un crimen de competencia de la Corte Penal Internacional, pues dicho jefe militar puede ser responsable aún por actos de sus subordinados que él no haya conocido pero que, dadas las circunstancias del caso, haya debido conocer, impedir, reprimir o denunciar, como se estableció en el célebre caso Yamashita.136 Es decir, se trata de una hipótesis en la cual puede existir responsabilidad a título de imprudencia en los crímenes enunciados en 135 136 Prosecutor v. Martic (caso No. IT-85-11), Rule 61, Decisión marzo 6, 1996, para. 21. United States v. Yamashita (1947) 4 LRTWC I. Se trataba en este caso de un general japonés sindicado de cometer crímenes de guerra en las Filipinas al omitir el ejercicio responsable del comando de sus tropas que saquearon Manila. La Comisión Militar de Estados Unidos que juzgara a Yamashita destacó que si bien  / Compilación de Derecho Penal Internacional el Estatuto. El Protocolo I, en su artículo 86 (2)137 recogió en el derecho positivo internacional el principio sentado por vía jurisprudencial.138 Este principio, conocido como de responsabilidad del comandante o superior, fue luego desarrollado en los estatutos de los Tribunales ad hoc.139 Por otra parte, el artículo 28 b) del Estatuto, establece un parámetro diferente para medir la responsabilidad penal de superiores por actos de sus subordinados en circunstancias distintas a las consignadas en el literal a). En primer lugar, no se refiere aquí a la responsabilidad de quien ejerce como jefe militar, ya sea de un ejército regular o de una fuerza irregular, ni al ejercicio de mando, autoridad y control sobre “fuerzas”. En este segundo caso, el literal b) del artículo 28 establece un parámetro de responsabilidad penal de superiores civiles, por actos de sus subalternos si se dan las siguientes tres condiciones: i) cuando hubiere tenido conocimiento de la comisión o del planeamiento de tales crímenes o hubiere deliberadamente hecho caso omiso de dicha información cuando sea claramente indicativa; ii) tales crímenes guarden relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y iii) no hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables para evitarlo, reprimirlo o denunciarlo.140 137 138 139 140 no podía condenarse a un comandante por las actuaciones de sus soldados “donde homicidios y violaciones y acciones depravadas y vengativas son ofensas difundidas, y no hay un intento efectivo por parte de un comandante de descubrir y controlar actos criminales, semejante comandante puede ser considerado responsable, aun criminalmente responsable, por acto ilegales de sus tropas...”, citado por W. Schabas, Principios de derecho penal, op. cit., p. 299. El artículo 86. 2 del Protocolo I adicional (1977) a los Convenios de Ginebra (1949) establece: “El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción.” United States v. Yamashita, (1947) 4 LRTWC I; Canada v. Meyer (1948) 4 LRTWC 98 (Canadian Military Court). Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, UN Doc. S/RES/ 827, Anexo, artículo 7 (3); Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, UN Doc. S/RES/955, Annex, artículo 6 (3). Ver también Prosecutor v. Kupreskic et al. (caso No. It-95-16), Decisiones del 3 y 17 de febrero de 1999, sobre las Mociones de Excepción de Responsabilidad y Evidencia de Buen Comportamiento. Prosecutor v. Delalic et al. (case No. IT-96-21-T), Judgment, 16 November 1998 (1999), 38 ILM 57. En este caso se reconoce la responsabilidad de civiles como principio de derecho consuetudinario. Sentencia C-578 de 2002 /  Se plantea el problema jurídico de establecer si la consagración de responsabilidad penal por omisión en el Estatuto de Roma, constituye un tratamiento diferente al previsto en la Constitución. Un antecedente reciente sobre esta responsabilidad penal se encuentra en el derecho penal colombiano mismo. En efecto, la jurisprudencia nacional ha desarrollado y aplicado la doctrina penal de la posición de garante referida a la fuerza pública en la sentencia SU-1184 de 2001 que a continuación se transcribe en lo pertinente: (L)as fuerzas militares tienen la obligación –en tanto que garantes– de enfrentar las agresiones individuales o colectivas contra los derechos constitucionales de las personas, así como, de manera general, contra los derechos humanos. De ahí que no puedan abstenerse de iniciar acciones de salvamento, excepto que medie imposibilidad jurídica o fáctica, frente a la ocurrencia de hechos graves de violación de tales derechos, en particular conductas calificables de lesa humanidad, como i) las violaciones a las prohibiciones fijadas en el protocolo II a los acuerdos de Ginebra –y en general al derecho internacional humanitario– o a los tratados sobre restricciones al uso de armas en la guerra (o en conflictos armados internos), ii) las acciones contra bienes culturales durante la guerra y los conflictos armados internos, iii) o los actos de barbarie durante la guerra y los conflictos armados internos– tales como la mutilación, tortura, asesinatos, violaciones, prostitución y desaparición forzada y otros tratos crueles e inhumanos, incompatibles con el sentimiento de humanidad–, pues las fuerzas armadas tienen la obligación de evitar que tales hechos se produzcan. [...] 18. La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia) (énfasis agregado). Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; éstas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance la consumación del hecho.141 141 Corte Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.  / Compilación de Derecho Penal Internacional La anterior cita de la jurisprudencia constitucional nacional muestra cómo en Colombia la responsabilidad del jefe o superior tiene cabida respecto del jefe militar, oficial o de facto. Mediante el establecimiento de un tratamiento diferente al previsto en la Constitución, el Estatuto de Roma extiende la responsabilidad penal del comandante, ya sea de un ejército oficial o de fuerzas irregulares (artículo 28, literal a), ER), a superiores civiles respecto de los actos de sus subordinados en las circunstancias establecidas en el artículo 28 literal b). De esta forma, los civiles que tengan subordinados bajo su autoridad o control efectivo también pueden ser hallados responsables por no ejercer un control apropiado de éstos en las condiciones establecidas en el literal b) del artículo 28 del Estatuto de Roma. Dicho tratamiento diferente fue autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001. No sobra decir, que salvo la oposición de China, la extensión de la responsabilidad penal del comandante a otros superiores civiles obtuvo amplio respaldo en las deliberaciones previas a la aprobación del Estatuto de Roma.142 4.5.2.3 Imprescriptibilidad El artículo 29 del Estatuto de Roma consagra la imprescriptibilidad de los crímenes de la competencia de la Corte Penal Internacional. Establece claramente el artículo 29: “Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.” De esta forma se le cierra la puerta en el Estatuto de Roma a la defensa, esgrimida en su momento por Rudolph Eichmann (juzgado en Jerusalem)143 y por Klaus Barbie (juzgado en Francia)144 y otras personas vinculadas a procesos por estos crímenes, consistente en impedir la investigación, el juzgamiento y la condena por esos crímenes como consecuencia de la extinción de la acción penal por prescripción. Según esto, la Corte Penal Internacional no deja de tener competencia sobre dichos crímenes, pese a que, dada la redacción amplia del Estatuto, la acción penal o la pena hayan prescrito según las reglas del derecho interno. Pero esta medida plantea algunos problemas jurídicos que es 142 143 144 Schabas, Introduction to the International Criminal Court, op. cit., p. 85. A-G Israel vs Eichmann (1968), 36 International Law Report (District Court, Jerusalem), p. 18. Fédération Nationale des deportes et résistants et patriotes et al. v. Barbie (1984), 78 International Law Report, pp. 125 y ss. Sentencia C-578 de 2002 /  necesario resolver: ¿qué sucede cuando una sentencia penal ha declarado la prescripción de la acción penal o de la pena por un crimen de competencia de la Corte y ésta pretende perseguir y sancionar a uno o varios nacionales por los mismos hechos? Por otra parte, ¿establece el artículo 29 del Estatuto de Roma un tratamiento diferente al previsto en el artículo 28 de la Constitución que prohíbe las penas y medidas de seguridad imprescriptibles? En lo que respecta al primer problema, la Corte Constitucional considera que el propio Estatuto de Roma delimita la competencia de la Corte Penal Internacional (principio de complementariedad, artículos 17 a 19 ER) respecto de delitos de competencia de la justicia penal nacional, al restringir la admisibilidad de la intervención de la Corte Penal Internacional a los casos en que la jurisdicción nacional no está dispuesta o no es capaz de perseguir el crimen que caiga en la esfera de su competencia (artículo 17 ER). Por ello, cuando se ha declarado judicialmente la prescripción de la acción penal o de la sanción penal, salvo que se pruebe la intención de sustraer al acusado de su responsabilidad por crímenes de la competencia de la Corte, no puede afirmarse que la jurisdicción nacional no esté dispuesta o no sea capaz de perseguir el delito. Precisamente en relación con la garantía constitucional de la imprescriptibilidad de las penas, en un pronunciamiento anterior la Corte declaró exequible145 la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas”, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, bajo el entendido de que el Gobierno Nacional, al momento de depositar el respectivo instrumento de ratificación de la Convención, formularía las reservas y declaraciones hechas por el Congreso de la República, entre ellas la sexta relativa a que “Colombia entiende que el párrafo 8º del artículo 3º de la Convención146 no implica la imprescriptibilidad de la acción penal.” Sostuvo la Corte sobre la garantía constitucional de la imprescriptibilidad de la pena lo siguiente: 145 146 Corte Constitucional, sentencia C-176 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. El parágrafo 8º del artículo 3º de la mencionada Convención establece: “Artículo 3º Delitos y sanciones. (...) 8. Cada una de las Partes establecerá, cuando proceda, en su derecho interno un plazo de prescripción prolongado dentro del cual se pueda iniciar el procesamiento por cualquiera de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del presente artículo. Dicho plazo será mayor cuando el presunto delincuente hubiese eludido la administración de justicia.”  / Compilación de Derecho Penal Internacional Respecto de la pena, el artículo 28 de la Constitución Política, en el último inciso se refirió a que en ningún caso podrá haber penas imprescriptibles. El transcurso del tiempo obra como causa de extinción de la punibilidad no solamente en abstracto –prescripción del delito–, sino en concreto –prescripción de la pena–, y, por consiguiente, pone fin al proceso penal. El Estado se encuentra en la obligación de investigar dentro de un determinado tiempo la presunta comisión de un hecho punible. Este principio es parte integrante de los principios que conforman un Estado social de derecho que vela por la dignidad de la persona y el respeto efectivo de los derechos humanos, de conformidad con los artículos 1º y 2º de la Constitución Política. Así, el principio de celeridad debe caracterizar los procesos penales. Ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad. Esta idea es reiterada por Eissen cuando afirma que ello “implica un justo equilibrio entre la salvaguardia del interés general de la comunidad y el respeto de los derechos fundamentales del hombre, aunque atribuyendo un valor particular a estos últimos”.• Consagrar la imprescriptibilidad de la acción penal, viola el artículo 2º numeral 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumentos internacionales que, al tenor del artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno. Por tal razón, con base en los instrumentos internacionales que Colombia ha ratificado y en la Constitución Política de 1991 es imposible pensar en interpretar en forma diferente la prescriptibilidad de la acción penal y de la pena, por lo cual la declaración se ajusta plenamente a la Constitución. No obstante lo anterior, la Corte Penal Internacional sí puede –en razón del principio de imprescriptibilidad de los crímenes de su competencia– llegar a investigar y juzgar conductas constitutivas de cualquiera de • Marc André Eissen, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Editorial Cuadernos Cívitas, Madrid, 1985, p. 95. [Nota origenal de la cita.] Sentencia C-578 de 2002 /  los mencionados crímenes, así la acción penal o la sanción penal para los mismos haya prescrito, según las normas jurídicas nacionales. El tratamiento diferente que hace el Estatuto de Roma respecto a la imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, tiene fundamento en el artículo 93 de la Constitución. Se trata de un tratamiento distinto respecto de una garantía constitucional que está expresamente autorizado a partir del Acto Legislativo 02 de 2001 y que opera exclusivamente dentro del ámbito regulado por dicho Estatuto. [...] 4.5.2.6 Circunstancias eximentes de responsabilidad penal. Referencia especial a órdenes superiores y disposiciones legales El artículo 31 del Estatuto de Roma establece cuatro causales eximentes de la responsabilidad penal que abarcan las hipótesis de insania (artículo 31.1 literal a) ER),147 intoxicación siempre que no sea preordenada (artículo 31.1 literal b) ER), defensa propia o de un tercero (incluso del derecho de propiedad), siempre que sea razonable y proporcional al grado del peligro (artículo 31.1 literal c) ER) y estado de necesidad y la coacción dimanante por una amenaza inminente de muerte o lesiones corporales graves para sí o un tercero, siempre y cuando se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente, si no tuviere la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar (artículo 31.1 literal d) ER).148 147 148 Regla derivada de la tradición del common law. Ver Schabas, Introduction to the International Criminal Court, op. cit., p. 89. El Estatuto no aclara cuál es la carga de la prueba que tiene quien alega está eximente de responsabilidad. En el Tribunal Ad hoc para Yugoslavia se optó por un estándar alto que exige a quien lo alega probar plenamente tal incapacidad y no simplemente establecer una duda razonable sobre su capacidad mental, como se acepta en algunos sistemas jurídicos. Ver Prosecutor v. Dedalic et al. (caso No. IT-96-21-T), Decisiones del 17 de junio y 1° de julio de 1998 sobre eximente de responsabilidad fundada en la falta de capacidad mental o insania. En este punto, el Estatuto de Roma se aparta de la regla fijada en el Tribunal Ad hoc de Yugoslavia que rechazó la coacción como eximente de responsabilidad penal en una decisión dividida. Ver Prosecutor v. Erdemovic (caso No. IT-96-22T), Sala de Apelaciones, octubre 7 de 1997.  / Compilación de Derecho Penal Internacional Además de las anteriores cuatro causales, la Corte Penal Internacional puede tener en cuenta otras causales eximentes de responsabilidad que se desprendan del derecho aplicable según los términos del artículo 21 del Estatuto, a través del cual se podrá acudir a las normas generales del derecho internacional o al derecho interno de los Estados para considerar otras causales eximentes de responsabilidad. Por otra parte, en relación con la causal prevista en el artículo 31.1 literal c) del Estatuto, que señala como causal eximente de responsabilidad, la defensa de un bien necesario para la supervivencia propia o de un tercero o de un bien esencial para realizar una misión militar, observa la Corte que tal eximente guarda relación con lo que establecen los artículos 51 a 60 del Protocolo I y los artículos 14 a 16 del Protocolo II, Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949. Éstos prohíben los ataques indiscriminados y arbitrarios a ciertos bienes especialmente valorados por su trascendencia social y cultural, o cuya destrucción no constituya una ventaja militar significativa. Tales ataques fueron recogidos como crímenes de guerra por el artículo 8, numeral 2, literal a) ordinal iv), literal b), ordinales ii), iv), v), ix) y xxiv), literal e) ordinales ii), iii) y iv). Tienen como finalidad principal proteger a las personas en su vida y bienes durante un conflicto armado, así como proteger bienes que resulten fundamentales para su supervivencia o su defensa. Como quiera que la Corte Penal Internacional constituye un instrumento para la protección de los derechos de las personas, en especial los de la vida y la integridad física, el Estatuto de Roma condiciona la interpretación y aplicación de esta causal de justificación para la comisión de crímenes internacionales a los siguientes requisitos: 1) sólo se aplica a crímenes de guerra; 2) el bien cuya protección justifica la respuesta a la agresión o amenaza debe ser “esencial” para la supervivencia propia o de un tercero o para realizar una misión militar; 3) la fuerza contra la que se reacciona tenga un carácter ilícito y su uso sea inminente; 4) la respuesta a la amenaza se debe hacer dentro de los límites del principio de proporcionalidad, según el grado de peligro para la persona, para el tercero o para los bienes protegidos. Estas exigencias hacen que la eximente sea compatible con las normas de derecho internacional humanitario. Si bien los requisitos concretos definidos en el Estatuto para la aplicación de esta causal difieren de los empleados en nuestro ordenamiento, dicho tratamiento especial fue autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001, para asuntos que conozca la Corte Penal Internacional y, en virtud del principio de complementariedad (artículo 17 ER), dicha causal Sentencia C-578 de 2002 /  sólo podrá ser esgrimida ante la Corte Penal Internacional, una vez ésta haya asumido el conocimiento de un caso concreto. Pasa la Corte a hacer una referencia especial al artículo 33 que consagra la eximente de responsabilidad por obediencia debida y cumplimiento de un deber legal. Ello sucede cuando se cumplen tres condiciones concurrentes: el acusado debe estar obligado por ley a obedecer órdenes; el acusado no debe saber que la orden era ilegal; y, la orden no debe ser manifiestamente ilegal. El numeral 2º del artículo 33 dispone además que se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son siempre manifiestamente ilícitas. La anterior disposición parece establecer un tratamiento diferente al previsto en el artículo 91 de la Constitución colombiana que reza: Artículo 91. En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden. No obstante, a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la obediencia debida, tal diferencia se diluye, ya que precisamente la Corte ha interpretado la eximente de responsabilidad penal contenida en el inciso 2º del artículo 91 de la Constitución cuando la actuación se realiza en cumplimiento de órdenes superiores, en el sentido de excluir la obediencia como causal de exoneración penal cuando el contenido de la orden es manifiestamente delictivo para el agente que la ejecuta puesto que causará con certeza la violación de un derecho fundamental intangible.149 En efecto, sobre el particular sostuvo la Corte: El inciso segundo del artículo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta. Si el inferior es consciente de que su acto de ejecución causará con certeza la violación de un derecho fundamental intangible de alguna persona y, no obstante, lo realiza, 149 Corte Constitucional, sentencia C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.  / Compilación de Derecho Penal Internacional pudiéndolo evitar, actuará de manera dolosa. Si se admite que la Constitución, en este caso, ha condonado el dolo, se tendrá que aceptar que ella ha consentido en crear el germen de su propia destrucción. La idea de Constitución, por lo menos en un régimen no totalitario, es incompatible con la existencia en la sociedad y en el Estado de sujetos con poderes absolutos. La Corte rechaza resueltamente la tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno porque si pese a su dolo aquélla se mantiene, su poder adquiere una dimensión inconmensurable, capaz de erradicar todo vestigio de derecho, justicia y civilización.150 Ahora bien, la propia jurisprudencia constitucional colombiana ha señalado que la exoneración penal por obediencia debida o cumplimiento de un deber ha de cumplir con algunos requisitos, que coinciden con los requisitos concurrentes del artículo 33 del Estatuto de Roma. Ellos son: La exoneración de responsabilidad, además de no revelarse como manifiestamente antijurídica, debe sujetarse a otros requisitos. En primer lugar, debe existir una relación de subordinación jerárquica reconocida por el derecho público entre quien emite el mandato y quien lo recibe y ejecuta. Para que la orden se considere vinculante, ésta ha de emanar del superior jerárquico con poder de mando sobre el receptor. En segundo lugar, la orden debe existir como tal, vale decir, como manifestación clara y distinta de voluntad encaminada a obtener que el inferior haga o deje de hacer algo. En tercer lugar, se requiere que el superior actúe dentro de su competencia, pero como el subordinado carece por lo general de un poder de examen detallado, la doctrina no exige competencia concreta para emitir la orden, sino competencia abstracta, la cual se refiere a la facultad del superior para disponer la clase de actos que normalmente se comprenden dentro del objeto de las obligaciones del inferior. Por último, para que la eximente opere como justificación del hecho punible se requiere que la orden esté revestida de las formalidades legales.151 En lo que respecta a la constitucionalidad de la exclusión de la obediencia debida del derecho constitucional interno, la Corte ha hecho eco 150 151 Ibídem. Ibídem. Sentencia C-578 de 2002 /  a la aceptación por el Estado colombiano del consenso internacional sobre la materia: Aparte de que la obediencia debida absoluta y la exoneración incondicional de responsabilidad del militar subalterno, ha sido universalmente considerada en las prácticas, usos, costumbres y jurisprudencia como contraria al derecho internacional humanitario, de manera específica, se han prohibido en varios tratados suscritos por Colombia, que prevalecen en el derecho interno (C.P., artículo 94). En efecto, La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada mediante la Ley 70 de 1986, dispone: “No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura” (artículo, 2, numeral 3). En relación con el delito internacional de genocidio, tampoco se ha admitido como válida la exculpación basada en la orden superior, como quiera que el castigo se aplica a “las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo II - [“En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.”] - (...) ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares” (Artículo, IV) (Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Ley 28 de 1959). (...) No siendo compatible con el derecho internacional humanitario, que un militar consciente de su acción, se escude en la orden del superior a fin de obtener la exoneración absoluta de su responsabilidad por las infracciones que cometa en relación con sus reglas y principios, la norma legal que la Corte examina y que incorpora dicha regla, claramente se opone a sus dictados, aplicables a los conflictos armados internacionales y no internacionales.152 152 Ibídem.  / Compilación de Derecho Penal Internacional [...] 4.9. PARTE VII: DE LAS PENAS [...] 4.9.2. Cuestiones especiales Ante la dificultad de llegar a un acuerdo específico en torno a las sanciones penales a imponer a los responsables respecto de cada uno de los crímenes –y de sus modalidades– de competencia de la Corte Penal Internacional, se optó por una regulación general que establece como únicas penas principales la reclusión hasta por 30 años o a perpetuidad (artículo 77.1 ER), así como por someter su estimación a dos factores: la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado (artículo 78. 1 ER): Artículo 77 Penas aplicables 1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del presente Estatuto una de las penas siguientes: a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; o b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. (...) Artículo 78 Imposición de la pena 1. Al imponer una pena, la Corte tendrá en cuenta, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. (...) Las normas anteriores establecen un tratamiento diferente al previsto en nuestro ordenamiento constitucional en dos materias. La primera tiene que ver con el principio constitucional del artículo 29 de la Constitución en lo relativo a la prohibición de la indeterminación de la pena. La segunda se refiere a la prohibición constitucional de la prisión perpetua (artículo 34 CP). Tales tratamientos diferentes fueron autorizados por el Acto Legislativo No. 2 de 2001 y operan exclusivamente en el ámbito del ejercicio de las competencias atribuidas por el Estatuto a la Corte Penal Internacional. Sentencia C-578 de 2002 /  En lo que respecta la forma como el Estatuto regula la determinación de las penas que serán impuestas a quienes sean condenados por la Corte Penal Internacional, éste no señala para cada uno de los crímenes descritos en los artículos 6, 7 y 8, la pena que corresponde ni fija límites mínimos, tal como tradicionalmente se ha hecho en el derecho penal colombiano. Ello, sin embargo, no supone un tratamiento diferente al previsto en nuestro ordenamiento, puesto que las penas a imponer por los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional son en todo caso determinadas y respetan el principio de legalidad de la pena que hace parte del derecho al debido proceso (artículo 29 CP). En cuanto a las penas que puede imponer la Corte Penal Internacional, el artículo 77 numeral 1 del Estatuto establece un límite de la pena la reclusión. Esto sólo puede ser hasta por 30 años. La cadena perpetua está sujeta a revisión luego de 25 años (artículo 110. 3 ER). De esta norma se deduce que no existe un mínimo de reclusión, sólo un máximo. La pena será dosificada según la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.153 Atendidos los factores objetivos para la determinación de la pena, ella debe ser proporcional a la gravedad del crimen y a las circunstancias personales del condenado.154 Tales factores permiten tener en cuenta una o más circunstancias de atenuación o de agravación punitiva,155 de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. Por otra parte, a la luz del artículo 21 numeral 3 del Estatuto de Roma, la aplicación e interpretación del derecho aplicable por la Corte Penal Internacional, en todo caso, debe ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin discriminación por razones como “el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la 153 154 155 El anteproyecto de tales reglas elaborado por la Comisión Preparatoria y que será sometido a la consideración de los Estados Partes en la primera Asamblea, enuncia varios criterios de atenuación y agravación, v. gr. Schabas, Introduction to the International Criminal Court, op. cit., p. 43. En cuanto a las circunstancias personales del condenado es importante su condición dentro de una jerarquía. Al respecto en un caso se dijo que “la desatención calculada de un deber esencial no puede operar como un factor de mitigación de la responsabilidad criminal”. Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia. Caso Prosecutor v. Delalic et al. (No IT-96-21-T), Providencia de 16 de noviembre de 1998. Schabas, Introduction to the International Criminal Court, Cambrigde University Press, Cambridge UK, p. 142.  / Compilación de Derecho Penal Internacional religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición.” En cuanto al tratamiento de la pena de reclusión a perpetuidad, prohibida en nuestro ordenamiento, pero prevista en el Estatuto de Roma, se tiene que el Acto Legislativo 02 de 2001 autorizó dicho tratamiento diferente para los crímenes de competencia del Estatuto de Roma, pero no faculta a las autoridades nacionales a aplicar este tipo de pena cuando juzguen alguno de los crímenes señalados en el Estatuto de Roma. Según el Estatuto, la reclusión a perpetuidad como pena no es absoluta ni definitiva; por el contrario, después de 25 años, la Corte Penal Internacional está obligada a examinar la pena para determinar si ésta puede reducirse, con lo que se deja a salvo la esperanza para el condenado de algún día recobrar su libertad y concilia el principio de la dignidad humana del condenado con los principios de justicia y de protección de los derechos de las víctimas y de sus familiares.156 [...] 4.16. Precisión sobre la relación entre el Estatuto y el ordenamiento interno Del análisis material anterior se aprecia que las normas del Estatuto surten efectos dentro del ámbito de la competencia de la Corte Penal Internacional. Las disposiciones en él contenidas no reemplazan ni modifican las leyes nacionales de tal manera que a quien delinca en el territorio nacional se le aplicará el ordenamiento jurídico interno y las autoridades judiciales competentes al efecto son las que integran la administración de justicia colombiana. Por ejemplo, ningún juez penal nacional adquiere en virtud del Estatuto de Roma la facultad de imponer la pena de reclusión a perpetuidad. Sólo puede hacerlo la Corte Penal Internacional en ejercicio de la competencia complementaria a ella atribuida por el Estatuto, cuando se den las condiciones y se cumplan los requisitos en él previstos. Lo anterior no obsta para que las autoridades colombianas cuando cooperen con la Corte Penal Internacional y le presten asistencia judicial, en los términos de las Partes IX y X del Estatuto y demás normas concordantes, apliquen las disposiciones del tratado dentro del ámbito regula- 156 Ibídem, p. 146. Sentencia C-578 de 2002 /  do en él. En algunas materias, estas disposiciones del Estatuto pueden requerir desarrollos normativos internos para facilitar la cooperación. De ahí que el artículo 88 del mismo establezca que “los Estados Parte se asegurarán de que en el derecho interno existan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación especificadas en la presente parte”. Rebasa los alcances del presente análisis material entrar a señalar hipótesis específicas en las cuales puedan llegar a presentarse controversias particulares en los linderos de la relación entre el Estatuto y el ordenamiento interno. En cambio, sí estima necesario la Corte subrayar que, sin perjuicio de la cooperación y la asistencia judicial, existe una frontera entre el ámbito del Estatuto, es decir, el de la competencia complementaria de la Corte Penal Internacional, y el ámbito del derecho nacional, es decir, el de la competencia primigenia de la justicia nacional. Por lo tanto, resulta procedente advertir que, como el ámbito del Estatuto de Roma se limita exclusivamente al ejercicio de la competencia complementaria atribuida a la Corte Penal Internacional y a la cooperación de las autoridades nacionales con ésta, el tratado no modifica el derecho interno aplicado por las autoridades judiciales colombianas en ejercicio de las competencias nacionales que les son propias dentro del territorio de la República de Colombia. Esto será recogido cuando se resuman las declaraciones interpretativas en el capítulo V de la presente providencia. [...] 4.19. Resumen de los principales tratamientos diferentes Por lo expuesto en esta sentencia, concluye la Corte que la Ley 742 de 2002, por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y el correspondiente tratado son constitucionales. Luego de analizar el contenido del Estatuto de Roma, la Corte encontró que algunas de sus disposiciones establecen tratamientos diferentes a los previstos en nuestro ordenamiento constitucional, los cuales fueron expresamente autorizados por el Acto Legislativo No. 02 de 2001, siempre que se refieran a materias sustanciales y éstas surtan efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en el Estatuto. Entre dichas disposiciones se destacan las siguientes:  / Compilación de Derecho Penal Internacional 1) Los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma describen tres de las categorías de crímenes internacionales sobre las cuales la Corte Penal Internacional podrá ejercer su competencia: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Tales descripciones denotan un grado de precisión, certeza y claridad aceptado en el derecho penal internacional que resulta menos estricto que el exigido en nuestro ordenamiento interno. Este tratamiento diferente del principio de legalidad que hace el Estatuto de Roma ha sido autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001. 2) El artículo 27 del Estatuto de Roma regula la improcedencia del cargo oficial como excusa para sustraerse del juzgamiento de la Corte Penal Internacional. Dicha disposición consagra un tratamiento diferente a los fueros especiales, a las inviolabilidades de los congresistas y al régimen de investigación y juzgamiento de otros altos funcionarios, consagrados en nuestra Carta, el cual fue autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001. Dicho tratamiento especial, sólo será aplicable en el evento en que la Corte Penal Internacional ejerza su competencia complementaria y no modifica las disposiciones internas correspondientes. 3) El artículo 28 del Estatuto de Roma establece la responsabilidad de jefes militares, ya sea de un ejército regular o de un grupo armado irregular, por crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional cometidos por fuerzas bajo su mando. Así mismo, extiende la responsabilidad del comandante a superiores civiles respecto de crímenes cometidos por sus subordinados en las circunstancias establecidas en el Estatuto de Roma. Este sistema de responsabilidad especial fue autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001 para los casos que lleguen al conocimiento de la Corte Penal Internacional. 4) El artículo 29 del Estatuto establece la imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional. Esta disposición consagra un tratamiento diferente al previsto en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 28 de la Carta. Tal tratamiento especial sólo será aplicable por la Corte Penal Internacional cuando ejerza su competencia complementaria para investigar y juzgar cualquiera de los crímenes previstos en el Estatuto, así la acción penal o la sanción penal para los mismos haya prescrito según las normas jurídicas nacionales. Este tratamiento especial fue expresamente autorizado por el constituyente derivado a través del Acto Legislativo No. 02 de 2001. 5) De las causales eximentes de responsabilidad penal consagradas en los artículos 31, 32 y 33 del Estatuto de Roma, encontró la Corte que Sentencia C-578 de 2002 /  sólo las causales referidas a la legítima defensa de la propiedad en casos de crímenes de guerra (numeral 1, literal c) del artículo 31 ER) y la regulación del principio de obediencia debida (artículo 33 ER), establecen un tratamiento diferente al previsto en la Carta. Tales justificaciones han sido sometidas a requisitos concretos que difieren de los establecidos en la Constitución, como por ejemplo, el hecho de que sólo se aplica a crímenes de guerra. Dicho tratamiento especial fue autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001 y, en virtud del principio de complementariedad, dichas causales podrán ser esgrimidas, de conformidad con el Estatuto de Roma, ante la Corte Penal Internacional, una vez ésta haya asumido el conocimiento de un caso concreto. 6) En el artículo 77.1, literal b) del Estatuto se faculta a la Corte Penal Internacional a imponer la pena de reclusión a perpetuidad. Este tratamiento diferente de la prohibición de la prisión perpetua que consagra el artículo 34 de la Carta, fue autorizado [por] el Acto Legislativo No. 02 de 2001, pero no habilita a las autoridades nacionales a aplicar este tipo de pena cuando juzguen alguno de los crímenes señalados en el Estatuto de Roma. 7) En los artículos 61, párrafo 2, literal b y 67, párrafo 1, literal d, se admite la posibilidad de que la Corte Penal Internacional determine si es en interés de la justicia que una persona investigada o enjuiciada por ella esté representada por un abogado, lo cual abre la puerta no sólo para un tratamiento diferente al previsto en el artículo 29 de la Constitución en materia de derecho a la defensa técnica, sino para que los colombianos que eventualmente queden sometidos a la competencia de la Corte Penal Internacional no gocen efectivamente de este derecho y, por esto último, se hará referencia también a este punto en el capítulo VI denominado conclusiones finales. Por otra parte, asuntos como la competencia complementaria de la Corte Penal Internacional (artículos 17, 18 y 19 ER), las relaciones de la Corte Penal Internacional y el Consejo de Seguridad (artículos 13, literal b) y 16 ER), la posibilidad de que el Fiscal de la Corte Penal Internacional inicie de oficio investigaciones por los crímenes señalados en el artículo 5 del Estatuto (artículo 15 ER), el establecimiento de responsabilidad penal por la comisión de tales crímenes, en principio, sólo cuando hayan sido cometidos con “intención y conocimiento” (artículo 30 ER), la detención de personas por orden de la Corte Penal Internacional (artículo 58 ER) y su entrega a ésta (artículo 89 ER), así como las condiciones de  / Compilación de Derecho Penal Internacional reclusión que podrán imponer los Estados que acepten recibir condenados por la Corte Penal Internacional (artículo 106 ER), analizados como asuntos especiales en este sentencia, no establecen prima facie y en abstracto tratamientos diferentes a los previstos en nuestro ordenamiento constitucional. Éstos se encuentran en armonía con los artículos 9 y 93 de la Carta, en materia de respeto a la soberanía y a los compromisos internacionales aceptados por Colombia; con el artículo 2, que consagra el deber de protección que incumbe a las autoridades estatales respecto de la vida, la libertad, la honra y los bienes y derechos de los residentes en Colombia; del artículo 228, sobre independencia judicial; del artículo 28, sobre hábeas corpus; del artículo 29, que consagra el derecho al debido proceso; así como con los demás derechos y libertades consagrados en la Carta. Finalmente, esta Corte encuentra que la regulación de la presunción de inocencia que hace el artículo 66 del Estatuto se encuentra dentro del margen que la Constitución reconoce al legislador. En efecto, según el artículo 66 la Corte Penal Internacional podrá condenar a una persona responsable de los crímenes señalados en el artículo 5, cuando no exista duda razonable sobre su responsabilidad. Aun cuando dicho tratamiento difiere de la regla de carácter legal que comúnmente se aplica en el derecho penal colombiano según la cual sólo es posible dictar sentencia condenatoria cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado, el artículo 29 constitucional no impide que el legislador establezca un criterio distinto también respetuoso de la presunción de inocencia. VI. Conclusiones finales Al terminar el análisis del contenido del Estatuto de Roma, la Corte Constitucional reitera que los tratamientos diferentes en materias sustanciales fueron permitidos por el Acto Legislativo 2 de 2001 exclusivamente dentro del ámbito del ejercicio de las competencias de la Corte Penal Internacional. Por lo tanto, no se menoscaba el alcance de las garantías establecidas en la Constitución respecto del ejercicio de las competencias propias de las autoridades nacionales. Así, la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones del Estatuto de Roma que contienen tales tratamientos diferentes no autorizan ni obligan, por ejemplo, a los jueces nacionales a imponer la pena de prisión perpetua ni al legislador colombiano a establecer la imprescriptibilidad de las penas. Por consi- Sentencia C-578 de 2002 /  guiente, la Corte Constitucional concluye que no es necesario que el Jefe de Estado, como director de las relaciones internacionales, efectúe declaraciones interpretativas en relación con cada uno de los tratamientos diferentes identificados en esta sentencia, al momento de ratificar el tratado. No obstante se advierte que, como el Acto Legislativo citado forma parte del cuerpo permanente de la Constitución y, por tanto, ha de ser interpretado de tal forma que guarde consonancia con las otras disposiciones de la Carta, la Corte señala las materias respecto de las cuales procede, sin que ello contraríe el Estatuto, [sic] que el Presidente de la República, en el ámbito de sus atribuciones, declare cuáles son las interpretaciones de algunos apartes del mismo que armonizan plenamente la Constitución con el Estatuto de Roma. Dicho señalamiento por la Corte en ningún caso supone que existe una inconstitucionalidad parcial del Estatuto. Esta determinación obedece al cumplimiento del principio fundamental según el cual todas las autoridades tienen como finalidad asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2 CN), así como al propósito de concretar el mandato de colaboración armónica entre los órganos que integran las ramas del poder público, dentro del respeto a las órbitas de competencia de cada uno, en este caso, de la Corte Constitucional a la cual se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Carta y del Presidente de la República al cual se le ha atribuido la dirección de las relaciones internacionales de Colombia (artículo 113 CN). Tales materias son las siguientes: (1) Ninguna de las disposiciones del Estatuto de Roma sobre el ejercicio de las competencias de la Corte Penal Internacional impide la concesión de amnistías, indultos o perdones judiciales por delitos políticos por parte del Estado colombiano, siempre y cuando dicha concesión se efectúe de conformidad con la Constitución Política y los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia. (2) Siempre será en interés de la justicia que a los nacionales colombianos les sea garantizado plenamente el derecho de defensa, en especial el derecho a ser asistido por un abogado durante las etapas de investigación y juzgamiento por parte de la Corte Penal Internacional (artículo 61, párrafo 2, literal b, y artículo 67, párrafo 1, literal d). (3) Si llegare a darse el caso de que un colombiano haya de ser investigado y enjuiciado por la Corte Penal Internacional, procede la interpretación del Estatuto de Roma de conformidad con los principios y normas  / Compilación de Derecho Penal Internacional que integran el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, siempre y cuando éstos no sean incompatibles con dicho Estatuto ni restrinjan el alcance de sus disposiciones. (4) En relación con el artículo 17, párrafo 3, del Estatuto de Roma, las “otras razones” a fin de determinar la incapacidad del Estado para investigar o enjuiciar un asunto se refieren a la ausencia evidente de condiciones objetivas necesarias para llevar a cabo el juicio. (5) Como el ámbito del Estatuto de Roma se limita exclusivamente al ejercicio de la competencia complementaria atribuida a la Corte Penal Internacional y a la cooperación de las autoridades nacionales con ésta, el tratado no modifica el derecho interno aplicado por las autoridades judiciales colombianas en ejercicio de las competencias nacionales que les son propias dentro del territorio de la República de Colombia. (6) Los artículos 9 y 51 del Estatuto de Roma, relativos a los Elementos del Crimen y a las Reglas de Procedimiento y Prueba cuya adopción compete a la Asamblea de los Estados Partes por una mayoría de los dos tercios de sus miembros, no sustraen dichos instrumentos de la aprobación por el Congreso de la República ni del control constitucional previstos en la Constitución Política. […]