Terrorismo y Estado de derecho

ISBN 978-958-710-446-2

ISBN EPUB 978-958-772-015-0

© 2009, GÜNTHER JAKOBS

© 2009, MIGUEL POLAINO-ORTS

© 2009, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición: octubre de 2009

Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones

Composición: David Alba Salazar

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

ABREVIATURAS

PRÓLOGO

I.

En la Sociedad de los conceptos con los cuales se configura y diseña el Derecho penal, el concepto de Derecho penal del enemigo  juega el papel del mayor de los malvados. Dicho concepto fue engendrado en el año 1985 (JAKOBS, ZStW 97 [1985], pp. 751 y ss., 783 y s.) y tras un largo período de incubación y desarrollo alumbrado definitivamente en torno al cambio de milenio (JAKOBS, en: ESER et al. [comps.], Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, pp. 47 y ss., 50 y ss.). Su monstruoso aspecto provocó inmediatamente miedo (ESER, en ESER, ob. cit., pp. 437 y ss., 445, nota 3), por lo cual no puede extrañar la propuesta seguida a continuación de catalogar y rechazar el concepto de Derecho penal del enemigo como una engañosa metáfora de la eutanasia prematura (SCHÜNEMANN, GA 2001, pp. 205 y ss., 212). Algo semejante ha sucedido desde entonces hasta el momento presente, pero el concepto goza manifiestamente de una robusta constitución: hasta ahora ha conseguido sobrevivir a cientos de ataques (véase sólo CANCIO MELIÁ / GÓMEZ-JARA [comps.], Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, 2006, t. i, 1111 pp., t. ii, 1173 pp., es decir, en total 2284 pp.), y, además, según un parecer general, con la mejor salud. ¿Por qué si no se va a intentar (infructuosamente), una y otra vez, cargarse el concepto?

II.

Pero dejemos la broma de lado. El concepto de Derecho penal del enemigo no es un término propio y privativo del Derecho penal sino un concepto jurídico científico, esto es, un concepto que resulta de echar una mirada desde fuera al Derecho junto a la interpretación objetiva de éste, de donde se infiere la diferencia siguiente: en parte, el Derecho reacciona con penas que se imponen a hechos ya cometidos; y, en cambio, otras veces se imponen penas y, con ellas también medidas de seguridad, únicamente como medios para prevenir hechos futuros; de manera que, lo que en último lugar hemos denominado penas fungen de facto como medidas preventivas más que como sanción penal. Sólo de esa forma pueden entenderse, por ejemplo, las elevadas penas que corresponden a la constitución de una organicación terrorista o de una banda armada. Tratar a alguien de esa forma mediante el Derecho penal (o, por mejor decir, mediante el Derecho de medidas de seguridad) no se compadece con el trato a un ciudadano, ni siquiera de aquel que incidentalmente se equivoca, tropieza o da incidentalmente un traspié, sino que, más bien, se dirige contra alguien que se erige por principio en un adversario frontal, esto es, en un enemigo. En sí, según el concepto, esta básica constatación debiera ser francamente trivial.  

Sobre esa base, y como no podría ser de otro modo a la vista de la permanente confusión de la perspectiva interior y del análisis exterior de la problemática, enseguida se argumentará que un Estado de Derecho no debiera dejar de tratar con personas ni siquiera en esos casos de especial peligrosidad (enemistad al Derecho). Eso suena a primera vista plausible, pero no es menos cierto que de ese modo (o sea: fundando grupos armados o bandas terroristas) no deberían comportarse las personas si es que quieren seguir siendo consideradas precisamente como personas en Derecho. Porque un Estado de Derecho tiene también determinadas condiciones de existencia, entre las cuales se encuentra el hecho de que a las personas que quieran verse completamente incluidas en el concepto de Derecho les incumbe un cometido básico, a saber: presentarse a sí mismas como personas en quienes se puede presumir que el Estado de Derecho vaya a sobrevivir a la inclusión y a la convivencia con estos sujetos.

Aquellos juristas que únicamente piensen en la perspectiva interna terminan por convertirse en defensores a ultranza de ilusiones o fantasías omnipotentes, y terminan por justificar lo siguiente: ¡Todo es jurídicamente factible! Pero resulta que, como no debiera desconocerse, el Derecho presenta determinadas condiciones necesarias para su realización. Se trata de condiciones imprescindibles para que el concepto de Derecho pueda darse y pueda ser posible. Dichas condiciones, como es lógico, no se dan siempre, de manera que cuando faltan dichas condiciones el Estado de Derecho ha de dar un paso atrás, precisamente para evitar que el Estado de Derecho sucumba por completo. ¿No es ello una reducción o limitación del Estado de Derecho? Sin duda. Pero ello no me debe ser atribuido a mí por propios y autodesignados gobernantes, sino que yo mismo he llamado la atención sobre ello, poniéndolo de manifiesto desde hace tiempo tanto en el documentos o texto de acuñación del concepto Derecho penal del enemigo (de 1985, ob. cit., p. 783) como en su acta de nacimiento (en el año 2000, ob. cit., p. 53), así como posteriormente, de manera recurrente, en numerosas ocasiones.

Que todo pueda funcionar siempre de manera ideal constituye un sueño infantil considerablemente errado y corto de vista; la superación de la crisis requiere, empero, una visión general de conjunto. La medida óptima para que pueda establecerse y consolidarse el Estado de Derecho no es segura ni se predetermina con precisión antes de medir primero el terreno donde deba cimentarse y construirse dicho Estado de Derecho.

III.

El lector de este pequeño volumen podrá comprobar a continuación que las opiniones de mi colega el DR. POLAINO-ORTS y las mías propias coinciden en lo fundamental pero no en todos los detalles, sino que difieren en algunos aspectos. Lo demás -una coincidencia absoluta- sería, por otra parte, realmente aburrido. En especial, el Dr. POLAINO-ORTS argumenta detenidamente en relación con el injusto de los delitos de organización terrorista de manera más enérgica, precisa y atrevida que lo que yo mismo soy capaz. Se trata de un privilegio de la juventud: el de encontrar a los problemas actuales respuestas más valientes que lo que permiten las ganas de diferenciación (cuando no el empeño de diferenciación) propia de los mayores.

En todo caso, agradezco al SR. POLAINO-ORTS tanto trabajo y esfuerzo como ha invertido en esta publicación conjunta. Además, expreso mi gratitud al SR. MONTEALEGRE LYNETT, así como a la Editorial de la Universidad Externado de Colombia por seguir potenciando la antigua vinculación entre Bogotá y Bonn: una relación que, entretanto, al cabo de los años idos, ya ha devenido tradicional, amistosa y fructífera.

Prof. Dr. Dr. h. c. mult. GÜNTHER JAKOBS

Bonn, octubre de 2008

NOTA PRELIMINAR DE LOS AUTORES

En este volumen hemos querido recoger tres textos inéditos hasta ahora. El primero de ellos, debido al Prof. JAKOBS, fue originariamente el texto de una conferencia pronunciada por el autor en la Universidad de Sevilla, el viernes 9 de noviembre de 2007, bajo la invitación del Prof. POLAINO NAVARRETE, y posteriormente en otras universidades europeas y latinoamericanas, entre ellas la Universidad Externado de Colombia (en el curso de un congreso en homenaje al Prof. GÜNTHER JAKOBS, con motivo de su septuagésimo cumpleaños, celebrado en abril de 2008). El segundo texto, igualmente debido al Prof. JAKOBS, constituye una breve aportación de discusión a una reunión científica en Jena, Alemania, celebrada igualmente en 2008. La tercera aportación, debida al DR. POLAINO-ORTS, se corresponde con el texto de una conferencia pronunciada en varias reuniones internacionales en las que también participó el Prof. JAKOBS. Todos los textos son, al momento presente, inéditos. La unidad temática ha sido coordinada y revisada por los autores para esta edición.

GÜNTHER JAKOBS

 MIGUEL POLAINO-ORTS

EN LOS LÍMITES DE LA ORIENTACIÓN JURÍDICA: DERECHO PENAL DEL ENEMIGO*

Prof. Dr. Dr. h. c. mult. GÜNTHER JAKOBS

Catedrático emérito de Derecho penal y Filosofía

del Derecho. Universidad de Bonn/Alemania

Vaya una aclaración por delante: les hablo como científico del Derecho, no como un actor del sistema jurídico, es decir, no como juez ni como abogado, ni como mero exégeta del Derecho positivo, ni -por supuesto- como político del Derecho. Yo observo el sistema jurídico desde fuera, y pretendo comprender por qué es como realmente es. Especialmente me es por completo ajena la pretensión de inventar o