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JUICIO EJECUTIVO

LENIN LILLO HUNZINKER

MINISTRO I. CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO.
Para que los derechos y las obligaciones que les son correlativas sean
una realidad es menester que existan medios compulsivos para obtener su
cumplimiento, de no ser así, quedarían entregadas por entero a la voluntad
y arbitrio de los deudores.
Cuando esos derechos son oscuros o disputados se hace necesario
seguir un procedimiento ordinario previo que los declare o establezca.. Pero
cuando ellos se encuentran ya declarados en una sentencia o en otro
documento auténtico, corresponde exigir su realización por medio de un
procedimiento más breve y de carácter coercitivo que es precisamente el
juicio ejecutivo que de acuerdo con las ideas anteriores puede definirse en
esta forma : JUICIO EJECUTIVO es un procedimiento contencioso
especial que tienen por objeto obtener por vía de apremio, el
cumplimiento de una obligación convenida o declarada
fehacientemente que el deudor no cumplió en su oportunidad.
Del concepto anterior se desprende que las características del
procedimiento ejecutivo son las siguientes:
a.- Es un juicio especial, diverso del ordinario y de los otros juicios
especiales que tienen una reglamentación propia en el LIBRO TERCERO del
Código de Procedimiento Civil que trata de los Juicios Especiales.
b.- Tiene por objeto perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones
de carácter indubitable que han sido convenidas por las partes en forma
fehaciente - por ejemplo, en una escritura pública o declaradas por la
justicia en los casos y con las solemnidades que la ley señala - por ejemplo,
en una sentencia firme - Si se trata de un derecho dudoso o disputado no
establecido en forma fidedigna es indispensable como hemos lo hemos
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afirmado precedentemente que previamente se le establezca y
determine en un juicio de lato conocimiento.
c.- En el pleito ejecutivo se emplea la vía del apremio. Como se trata
de obtener el cumplimiento de obligaciones establecidas de manera
indiscutible es lógico que para obtener ese fin se autorice el empleo de
medios compulsivos, como el embargo y remate de bienes del deudor.

REGLAS APLICABLES

Siendo el juicio ejecutivo un procedimiento especial o extraordinario se

regirá en primer lugar por las disposiciones especiales contenidas en los
Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil - artículos 434 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con esos
preceptos legales se le aplicarán los contenidos en el libro I del mismo
Código que son comunes a todo procedimiento.
En segundo lugar y en calidad de supletorias de las normas
anteriores, se aplicarán las del procedimiento ordinario - artículo 3° del
Código de Procedimiento Civil

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y

DE NO HACER.-

Obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona

determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, respecto de otra
persona también determinada. De esta definición se desprende una
clasificación de las obligaciones: obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Generalmente, para los autores de derecho Civil, obligación de dar es
aquella en que la prestación del deudor consiste en la transferencia del
dominio o de otro derecho real; obligación de hacer es la que pone al deudor
en la necesidad de ejecutar un acto lícito que no sea la transferencia del
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dominio o de otro derecho real y obligación de no hacer, la que
consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un acto que sin la
existencia de la obligación, le sería lícito efectuar. Pero ese no es el criterio
que se desprende de nuestro Código de Procedimiento Civil sino otro más
sencillo y así tenemos entonces de este punto de vista que obligación de dar
es la que consiste en la entrega de una cosa; la obligación de hacer se
traduce en la realización de un hecho y la obligación de no hacer se
manifiesta en una abstención. Así por ejemplo, la obligación que tiene el
comodatario de devolver la cosa que obtuvo en préstamo de uso es para el
Código de Procedimiento Civil una obligación de dar aunque ella no tiene por
objeto la transferencia del dominio ni de otro derecho real sobre la cosa, sino
la simple entrega materia de la misma.
Nuestra afirmación se confirma con la historia de la ley, en el
proyecto primitivo del Código de Procedimiento Civil El Título I del Libro III se
denominaba "Del Juicio Ejecutivo en las Obligaciones de Dar o Entregar",
comprendiendo por tanto a todas las obligaciones de entregar, tuvieran o no
por objeto la transferencia del dominio o de otro derecho real: La Comisión
Revisora en su sesión 25, acordó suprimir la frase " o de entregar", por
estimarla redundante ya que la obligación de entregar esta sin duda
comprendida en la de dar, y sin que ello importe introducir modificación
alguna en el sistema del Código.

CLASIFICACION DEL JUICIO EJECUTIVO

1.- Según la naturaleza de la obligación, existen juicios ejecutivos:

a.- De obligación de dar que de acuerdo a la concepción del derecho
procesal, como lo hemos advertido, son aquellas que consisten en la
entrega de una cosa, sea que ésta lleve aparejada la transferencia de un
derecho real sea, que constituya una simple entrega material;
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b.- De obligación de hacer, es decir, en que la obligación cuyo
cumplimiento se persigue consiste en la ejecución de un hecho, como
construir una casa o suscribir un contrato; y
c.- La obligación de no hacer, es decir, aquella en que la prestación
del deudor consiste en una abstención, como no levantar una muralla, no
abrir una ventana, etcétera..
2.- Juicios ejecutivos de aplicación general y juicios ejecutivos de
aplicación especial, los primeros se utilizan con prescindencia de la fuente u
origen de la obligación y los segundos se emplean según la fuente u origen
de ella, como los juicios especiales de realización de prenda, el juicio
ejecutivo de desposeimiento de la finca hipotecada;
LA ACCION EJECUTIVA

Requisitos para que proceda la acción ejecutiva.- Para que pueda

exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar se requiere
la concurrencia de tres condiciones:
a.- Que la obligación conste de un título ejecutivo - artículo 434 del
Código de Procedimiento Civil -
b.- Que la obligación sea líquida y actualmente exigible - artículos 437
y 438 del Código de Procedimiento Civil -
c.- Que la acción ejecutiva no este prescrita – artículo 442 del Código
de Procedimiento Civil. –

LOS TITULOS EJECUTIVOS

Son aquellos documentos que dan cuenta de un derecho indubitable,

al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento
forzado de la obligación en él contenida. La ley confiere mérito ejecutivo a
determinados títulos en atención al carácter de autenticidad que ellos
revisten.-
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Sólo la ley puede crear títulos ejecutivos y están taxativamente
enumerados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil y en las
leyes especiales a que se refiere el n° 7° del citado artículo 434 del Código
de Procedimiento Civil. Sólo una ley puede crear títulos ejecutivos los
particulares no pueden por tanto forjarlos ya que los requisitos que se les
exigen miran no sólo al interés personal de los contratantes sino también al
interés público que existe en reservar el procedimiento ejecutivo a aquellos
casos en que se persiga el cumplimiento de obligaciones cuya existencia y
exigibilidad se hayan reconocido o declarado por un medio legal. En
consecuencia, carece de todo valor la cláusula en que el deudor acepte
anticipadamente como ejecutivo un documento a que la ley no confiere
expresamente ese carácter.
El título debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer, ello es
evidente, ya que de lo contrario no existiría obligación o deuda cuyo
cumplimiento pudiera exigirse por la vía ejecutiva; la obligación además,
como lo decíamos anteriormente debe ser líquida y actualmente exigible.-
ANÁLISIS DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS.-
Los títulos ejecutivos contemplados en nuestra legislación son los
siguientes:
1°.- SENTENCIA FIRME: la sentencia puede ser definitiva o
interlocutoria:
2°.- COPIA AUTORIZADA DE ESCRITURA PUBLICA.
3°.- ACTA DE AVENIMIENTO pasada ante tribunal competente y
autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación;
4°.- INSTRUMENTO PRIVADO, reconocido judicialmente o mandado
tener por reconocido. Sin embargo no será necesario este reconocimiento
respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que
no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el
documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni
respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio,
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pagaré o cheque, cuando puesto el protesto en su conocimiento por
notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de
tercero día tacha de falsedad.
Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la
letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca
autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas
donde no tenga su asiento un notario;
5°.- CONFESIÓN JUDICIAL;
6°.- CUALQUIERA TÍTULOS AL PORTADOR, O NOMINATIVOS,
legítimamente emitidos que representen obligaciones vencidas y los
cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones
confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.
Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se
despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga
el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá
alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio; y
7°.-CUALQUIERA OTRO TITULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA
EJECUTIVA.-
SENTENCIA FIRME.-
La sentencia es el título ejecutivo por excelencia siendo necesario
para que adquiera ese carácter, esto es, mérito ejecutivo, la concurrencia de
tres requisitos:
a.- Que sea firme,
b.- Que se definitiva o interlocutoria, y
c.- Que contenga una obligación de dar, hacer o no hacer.-
a.- Que la sentencia sea firme.- Se entiende firme la sentencia que
no puede ser atacada por ningún recurso, sea porque no procede recurso
alguno en su contra, caso en que queda ejecutoriada desde que se notifica a
las partes; o porque procediendo recursos en contra de la sentencia, ellos no
han sido interpuesto en los plazos legales, situación en la cual, si se trata de
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sentencias definitivas, el secretario del tribunal debe certificar este hecho,
considerándose ejecutoriado el fallo desde ese momento; o porque,
habiéndose interpuesto los recursos que la ley concede, ellos ya han
terminado, quedando ejecutoriada la sentencia, desde que se notifica el
decreto que manda cumplirla - Artículo 174 del Código de Procedimiento
Civil -
Es natural que la ley sólo conceda mérito ejecutivo a las sentencias
firmes ya que únicamente ellas tienen la cualidad de verdad inamovible, la
autoridad de cosa juzgada. Antes de que adquieran el carácter de firmes, las
sentencias pueden ser modificadas mediante la interposición de algún
recurso legal y no sería lógico autorizar el cumplimiento de un fallo que
posteriormente pueda quedar sin valor como producto de su revisión.
No obstante lo anterior, hay sentencias que a pesar de no estar firmes
en los términos expuestos, pueden cumplirse ejecutivamente, tales son las
sentencias que causan ejecutoria de las que nos ocuparemos más adelante;
b.- Que la sentencia sea definitiva o interlocutoria.- "Es sentencia
definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que
ha sido objeto del juicio".
"Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes en favor de las partes, o resuelve
sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria"
De conformidad con lo que dispone el artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil en su n°1 ambas tienen mérito ejecutivo.-
c.- Que la sentencia contenga una obligación de dar, hacer o no
hacer.- este requisito es común a todo título ejecutivo, ya que el
procedimiento ejecutivo tiene por fin precisamente obtener el cumplimiento
de una obligación de dar, hacer o no hacer. Si en la sentencia no aparece
establecida determinadamente una obligación de tal naturaleza no podría
iniciarse con su mérito un juicio ejecutivo, pues le faltaría uno de los
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elementos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva y
sería vulnerable mediante el ejercicio de la excepción del N° 7 del artículo
464 del Código de Procedimiento Civil por ejemplo: la sentencia que recae
en un juicio de nulidad de matrimonio.
Antes de terminar este párrafo, debemos hacer presente que no
siempre es el juicio ejecutivo la forma de llevar a efecto la ejecución de una
sentencia de acuerdo con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil,
cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó
dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible,
se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien
se pide. En consecuencia, si el cumplimiento de la sentencia se solicita
dentro del plazo aludido y ante el tribunal que la dictó, su ejecución no será
objeto de un juicio ejecutivo sino que se hará en la forma incidental que
determina el art. 233 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, si la
ejecución de la sentencia se solicita ante un tribunal distinto del que la dictó
pasado el plazo indicado - un año – deberá en tal situación observarse los
trámites que la ley señala para el juicio ejecutivo.
Es claro que todo lo anterior no tendrá aplicación cuando la ley ha
dispuesto una forma especial de cumplir la sentencia, como sucede por
ejemplo. con las sentencias dictadas en los juicios especiales derivados del
contrato de arrendamiento y en el juicio de hacienda.-
Tribunal competente para hacer ejecutar la sentencia.-
Cuando el cumplimiento de una sentencia hace necesario iniciar un
procedimiento ejecutivo el tribunal competente para conocer de su ejecución
se determina de conformidad con lo que dispone el artículo 232 del Código
de Procedimiento Civil que señala dos tribunales competentes ante los
cuales puede ocurrir el ejecutante a su elección:
a.- El tribunal que dictó la sentencia en única o primera instancia.
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b.- El tribunal que sea competente de acuerdo con las
reglas generales contenidas en los artículos 108 y siguientes del Código
Orgánico de Tribunales.
Sentencias dictadas por jueces árbitros.- No sólo las sentencias
dictadas por los tribunales ordinarios tienen mérito ejecutivo sino también las
pronunciadas por jueces árbitros ya que la leyes conceden a sus fallos la
misma fuerza obligatoria que a los emanados de los tribunales ordinarios,
por otra parte el N°1 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil
confiere mérito ejecutivo a la sentencia sin distinción, sean que emanen de
un tribunal ordinario o de uno arbitral. Consecuente con lo anterior la Corte
Suprema en fallo de 12 de diciembre de 1941 ha determinado lo siguiente: “
El arbitraje importa una jurisdicción análoga a la de los tribunales oficiales y
los árbitros son verdaderos jueces revestidos de autoridad pública.”
“ las resoluciones de los árbitros son, en consecuencia, resoluciones
judiciales de la misma clase y naturaleza jurídica que las de los jueces
permanentes y les corresponde conocer de la ejecución y cumplimiento de la
sentencia – salvo que esta exija procedimiento de apremio o el empleo de
otras medidas compulsivas -, y pronunciarse sobre todos los asuntos que
hayan sido sometidos a su competencia; y sus sentencias producen, por
tanto, la acción para exigir su cumplimiento en conformidad a la ley.”
Pero es menester observar que si el cumplimiento de la sentencia
arbitral exige la iniciación de un juicio ejecutivo, el árbitro carece de
competencia para conocer de la ejecución y deberá recurrirse a los
tribunales ordinarios de justicia, tal se desprende del artículo 635 del Código
de Procedimiento Civil que dice: "Para la ejecución de la sentencia definitiva
se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que
fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que
pide su cumplimiento".
" Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro
ordenar su ejecución."
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" Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral
exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas,
o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso,
deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto."
Del inciso final del citado artículo puede desprenderse con claridad
que el juicio ejecutivo que por su naturaleza exige procedimientos de
apremio, sólo puede ser de competencia de la justicia ordinaria
SENTENCIAS DICTADAS POR LOS TRIBUNALES EXTRANJEROS.-
La regla general es que las sentencias dictadas por los tribunales
extranjeros puedan cumplirse en Chile y tengan mérito ejecutivo - artículo
245 del Código de Procedimiento Civil. – Es así como la Corte Suprema en
una sentencia de 13 de enero de 1931, determinó: “ Los fallos dictados por
los tribunales extranjeros a los cuales la Corte Suprema otorga el exequátur,
tienen en Chile los mismos efectos que las sentencias dictadas por nuestros
tribunales.”
Previamente, de acuerdo con los artículos 242 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil, es previo recabar de la Corte Suprema el exequátur
o aprobación para que la sentencia pueda cumplirse en nuestro país. Por su
parte la Corte Suprema prestará su exequátur si se reúnen las condiciones
o requisitos generales establecidos en los artículos 242 y siguientes.
Prestado el exequátur se iniciará el juicio ejecutivo ante el "tribunal a
quién habría correspondido conocer del negocio en primera o en única
instancia si el juicio se hubiera promovido en Chile. ", o sea, ante el tribunal
que hubiera correspondido de acuerdo a las reglas generales de la
competencia – artículo 251 del Código de Procedimiento Civil -
Demás esta decir que esta clase de sentencia debe reunir todos los
requisitos que la ley chilena exige para que proceda la acción ejecutiva y que
el procedimiento ejecutivo será el establecido por nuestra legislación.
Respecto de esta materia cabe recordar que nuestra jurisprudencia ha
determinado que no pueden cumplirse en Chile las resoluciones de
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tribunales extranjeros que ordenan llevar a efecto un embargo sobre
bienes existentes en Chile, pues el cumplimiento de tales resoluciones
sometería esos bienes a la jurisdicción de un tribunal extranjero. Ello, en
concepto de nuestro más alto tribunal se opondría a la jurisdicción nacional y
faltaría as¡ el requisito que el n°2° del artículo 245 del Código de
Procedimiento Civil exige para que pueda cumplirse en Chile una resolución
pronunciada por tribunal extranjero.
Cumplimiento de las Sentencias dictadas contra el Fisco.-
De acuerdo a lo que dispone el artículo 752 del Código de
Procedimiento Civil el cumplimiento de las sentencias condenatorias en
contra del Fisco debe requerirse en el plazo de sesenta días y deben ceñirse
a los siguientes trámites:
A.- Se remitirá oficio por el tribunal oficio al ministerio que
corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de
primera y segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada - artículo
752 del Código de Procedimiento Civil en su inciso segundo.
La fecha del envío del oficio tiene especial importancia pues desde su
recepción por la autoridad administrativa se cuenta el plazo de sesenta días
a que aludimos precedentemente.
B.- De la circunstancia de haberse enviado el oficio se dejará en los
autos un certificado y se agregará a ellos fotocopia o copia autorizada del
mismo.
C.- La fecha de recepción del oficio, se acreditará mediante
certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes
del Ministerio o si hubiese sido remitido por carta certificada, transcurrido
tres días desde su recepción en el correo.
D.- El cumplimiento se hará efectivo mediante decreto del ministerio
que corresponda.
E.- En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de
carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la Tesorería
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incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la
sentencia respectiva y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo.
F.- En aquellos casos en que la sentencia no hubiere dispuesto el
pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione
dentro de los sesenta días establecidos en el inciso primero, dicha cantidad
se reajustará en conformidad con la variación que haya experimentado el
Índice de Precios al Consumidor - IPC -entre el mes anterior a aquel que
quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.
Mérito ejecutivo relativo de las sentencias.-
De acuerdo con el artículo 3° del Código Civil " Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren." En consecuencia, las sentencias sólo tienen
mérito ejecutivo en contra de las personas que han intervenido en el pleito
como partes directas o coadyuvantes y no lo tienen respecto de terceros
extraños al pleito en que incida la sentencia.
Consecuente con este principio la sentencia obtenida en juicio contra
el deudor directo no tiene mérito ejecutivo contra el fiador de dicho deudor,
si el fiador no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio.
Sentencia original y copias de sentencia.-
Consideradas materialmente, las sentencias judiciales pueden
dividirse en tres categorías.-
a.- La sentencia original que es escrita en el expediente mismo y
firmado por el juez o jueces y autorizada por el ministro de fe, ella tiene
indudablemente mérito ejecutivo.-
b.-La copia escrita a máquina autorizada por el secretario de las
sentencias definitivas que se dicten en asuntos contenciosos o de
jurisdicción no contenciosa las que deben llevarse en un registro foliado -
artículo 384 n°1 del Código Orgánico de Tribunales. - esta copia no puede
considerarse para los efectos de iniciar una ejecución pues debe
permanecer en la secretaría del tribunal.-
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c.- Las copias que puedan darse a los interesados, las que
pueden consistir en fotocopias - Auto Acordado de la Corte Suprema de 28
de agosto de 1982 - autorizadas por el secretario, previo decreto judicial,
evidentemente que tienen mérito ejecutivo y es el medio que habitualmente
se utiliza en la práctica de los tribunales.-
COPIA AUTORIZADA DE ESCRITURA PUBLICA.-
El N° 2° del artículo 434, da mérito ejecutivo a la " copia autorizada de
escritura pública. "
Sabemos que se entiende por escritura pública el instrumento público
otorgado ante notario en incorporado en un protocolo o registro público, pues
bien todas las copias dadas bajo las condiciones que señala el artículo 421
del Código Orgánico de Tribunales tienen mérito ejecutivo, es decir, aquellas
autorizadas por el notario otorgante, el que lo subroga o suceda legalmente
o el archivero a cuyo cargo está el protocolo respectivo.
Las copias podrán ser manuscritas, dactilografiadas, impresas,
fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas. En ellas deberá expresarse que
son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del
funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias cuantas se
le soliciten por los interesados..
ACTA DE AVENIMIENTO.-
El tercero de los títulos ejecutivos que menciona el artículo 434 del
Código de Procedimiento Civil es el " acta de avenimiento pasada ante
tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuación. "
La ley no define expresamente lo que es avenimiento. Entendiéndose
por tal “ un convenio o acuerdo de dos o más personas sobre una misma
cosa, sea con intención de obligarse o no “ - Escriche - ampliando un tanto
el concepto recién vertido, estimamos que para nuestro estudio el acta de
avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de
fe a que se refiere la ley, es el acuerdo producido entre los litigantes y
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aprobado por el juez, sobre la forma de poner término al litigio. El
avenimiento tiene gran semejanza con la transacción, ya que ambos
suponen un acuerdo tendiente a poner fin a un litigio; pero existen entre ellos
dos diferencias fundamentales que no permiten su confusión:
a.- La transacción siempre es extrajudicial, en tanto, que el
avenimiento se produce ante el tribunal que conoce del juicio,
b.- la transacción puede referirse a derechos litigiosos que son materia
de un juicio y también a derechos que no tienen ese carácter, lo que sucede
cuando la transacción tiene por objeto precaver un litigio eventual, en
cambio, el avenimiento siempre versará sobre derechos controvertidos ante
los tribunales.-
Requisitos.-
Los requisitos que debe reunir el acta de avenimiento para constituir
un título ejecutivo, se desprenden del propio n° 3° del artículo 434 del Código
de Procedimiento Civil y son los siguientes:
a.- Un requisito de fondo que es el acuerdo de voluntades destinado a
poner término al litigio bajo determinadas condiciones. Este acuerdo de
voluntades es un verdadero acto o contrato y como tal deberá reunir para su
validez todos los requisitos que las leyes sustantivas establecen para la
eficacia de los actos o contratos. Naturalmente que este acuerdo de
voluntades debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer, siendo
ésta una condición general a todos los títulos ejecutivos.-
b.- Que el avenimiento este pasado ante tribunal competente, o sea
que haya sido presentado ante el tribunal y éste lo haya aprobado, siendo
competente el que está conociendo del juicio al cual se pone fin mediante
el avenimiento.
c.- Que el acta de avenimiento esté autorizada por un ministro de fe o
por dos testigos de actuación. Ordinariamente será ministro de fe - el
secretario del tribunal - quien autorice el acta ya que todo tribunal debe
actuar asesorado por un ministro de fe, por excepción los árbitros
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arbitradores están autorizados para actuar solos o con asistencia de un
ministro de fe - artículo 639 del Código de Procedimiento Civil; en caso que
actúen solos, el acta de avenimiento que se presente ante ellos deberá ser
autorizada por un ministro de fe que se designe al efecto o por dos testigos
de actuación, este sería el único caso en que el acta podría ser autorizada
por dos testigos.
El mérito ejecutivo del acta de avenimiento, se extiende tanto al
instrumento original como las copias dadas con arreglo a la ley.-
INSTRUMENTOS PRIVADOS.-
Instrumento privado es aquel que no tiene el carácter de público, o
sea, el forjado por los particulares sin intervención de persona legalmente
autorizada o por funcionarios públicos en actos realizados fuera de su
competencia para hacer constar un hecho.
Como en el otorgamiento de los documentos privados no ha
intervenido funcionario alguno que les confiera una presunción de
autenticidad, el Código Civil, les ha negado mérito probatorio en si mismos, y
el Código de Procedimiento Civil por la misma razón les ha privado de mérito
ejecutivo, sin embargo, desde el momento que el instrumento privado
adquiere el sello de autenticidad de que carecía, pasa a tener valor
probatorio y mérito ejecutivo.
Cuando adquiere mérito ejecutivo. Preparación de la vía
ejecutiva.-
El instrumento privado adquiere fuerza ejecutiva en dos casos:
1°.- cuando ha sido reconocido judicialmente, y
2°.-cuando ha sido mandado tener por reconocido.
Para obtener este reconocimiento es necesario efectuar gestiones
previas, llamadas preparatorias de la vía ejecutiva, ya que tienen como
propósito fundamental proporcionarse un título que permita iniciar el juicio
ejecutivo. El reconocimiento que da mérito ejecutivo al instrumento privado
es exclusivamente el que se obtiene en esta gestión preparatoria de la vía
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ejecutiva; un reconocimiento realizado en otro juicio o en otra
forma que la indicada, nunca tendrá la aptitud necesaria para conferir ese
mérito al instrumento privado
El artículo 435 del Código de Procedimiento Civil se refiere a esta
gestión preparatoria de la vía ejecutiva y al respecto expresa:"Si, en caso de
no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el
reconocimiento de firma o por la confesión de deuda, podrá pedir que se
cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que
corresponda de estas diligencias."
" Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará
por reconocida la firma o por confesada la deuda." En consecuencia, se
presentará al juez competente el escrito correspondiente, pidiéndole se
ordene la citación del deudor a la presencia judicial para que reconozca su
firma puesta en el instrumento, a fin de preparar la vía ejecutiva y bajo
apercibimiento de dar por reconocida la firma si no comparece o sólo diere
respuestas evasivas.
Todo deudor puede ser citado a reconocer firma o deuda a solicitud de
cualquier acreedor a quien corresponde el derecho correlativo de pedir se
cite a su deudor a la presencia judicial a fin de reconozca la firma o la deuda,
cualquiera que sea el origen de la obligación y aunque el acreedor tenga
otras acciones ordinarias o especiales que hacer valer para ejercitar su
acreencia. El artículo 435 del Código de Procedimiento Civil concede tal
derecho al acreedor que no tenga título ejecutivo, en términos absolutos y
sin establecer ninguna excepción. No obstante lo expuesto, hay casos en
que el derecho del acreedor para pedir la citación de su deudor a la
presencia judicial con el propósito de que éste reconozca la firma o la deuda,
se encuentra condicionado por la propia naturaleza de las cosas, a los que
nos referiremos enseguida.
Citación del heredero, del curador de la herencia yacente, del
mandatario, y en caso del documento firmado a ruego.
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A.- No podrá llamarse a reconocer firma al heredero del que
suscribió el documento ya que el reconocimiento de firma es por su
naturaleza un acto personal del que suscribió la obligación y no puede
ser realizado por terceros, aunque sean sus herederos.
Pero podría perfectamente llamarse a dicho heredero a confesar
deuda y una vez reconocida la deuda podría entablarse en cu contra la
ejecución. De tal manera que reconocida la deuda por alguno de los
herederos de la sucesión procede en su contra el juicio ejecutivo.-
B.- Por las mismas razones expuestas en la letra anterior, no podría
llamarse al curador de la herencia yacente a reconocer la firma puesta en un
documento por el causante de la herencia lo que corresponde en tal evento
es la citación a confesar deuda.
C.- Por la razón anotada - será el reconocimiento de firma un acto
personal del deudor - creemos que no podría citarse al mandatario a
practicar esa diligencia a menos que el mandatario estuviese expresamente
facultado para reconocer la firma. Podría eso si, citarse al mandatario a
confesar deuda siempre que la deuda se encuentre dentro del giro de los
negocios del mandato.
D.- Tampoco podría citarse al deudor a reconocer la firma de un
documento firmado a ruego, ya que no podría reconocer una firma que no es
la suya, sino que sólo procedería en ese acontecer la citación del deudor a
confesar deuda
Si el deudor es un incapaz, se citará a su representante legal.-
Si el deudor es un incapaz, podrá pedirse de acuerdo a las reglas
generales del Código Civil la citación de su representante legal. El
reconocimiento de firma prestado por un incapaz por si solo, sin la
intervención o autorización de su representante legal, es nulo. La vía
ejecutiva no quedaría preparada, ya que le faltaría al título un requisito para
que tuviese fuerza ejecutiva y podría oponerse la excepción del N°7 del
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil
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ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL DEUDOR CITADO.-
La gestión preparatoria de la vía ejecutiva que nos preocupa tiene por
exclusivo objeto que el deudor reconozca o niegue su firma puesta en
instrumento privado, en consecuencia, no podría el deudor citado hacer
alegaciones de fondo ni oponer excepciones, para lo cual la ley ha
establecido otra oportunidad, de forma que en este procedimiento solo cabe
que el deudor requerido manifieste si reconoce o desconoce la firma puesta
en el instrumento privado que le es exhibido.
No obstante lo anterior, el deudor citado a reconocer la firma podría
promover un incidente dilatorio que no afecte al fondo del asunto ya que de
acuerdo con el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil tales incidentes
tienen cabida en cualquier gestión judicial. Consecuente con este principio,
la jurisprudencia ha determinado en forma uniforme que procede la
excepción dilatoria de incompetencia del tribunal tratándose de gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva.-
También podría el deudor formular un incidente para abstenerse de
concurrir a la citación, cuando se trata de algunas de las personas que de
acuerdo con el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil están exentas
de la obligación de comparecer ante el tribunal, caso en el cual, el juez
deber trasladarse al domicilio del citado a recibir su declaración; o cuando el
deudor se encuentre físicamente imposibilitado para concurrir.
Todos estos incidentes dilatorios a que acabamos de referirnos
deberán promoverse con anterioridad al día señalado para la diligencia del
reconocimiento de firma. Sobre el particular podemos citar algunos fallos,
así la C. De la Serena, en la sentencia de 6 de octubre de 1911, decidió:”
Pueden formularse incidentes en la gestión contemplada en el artículo (
luego 457, actual 435) del Código de Procedimiento Civil, por su parte , la
Corte de Valparaíso el 2 de agosto de 1906, manifestó: “ En las gestiones
sobre preparación de la vía ejecutiva cabe formular incidencia previa de
declinatoria de jurisdicción.”
 19
Haciendo abstracción de estos incidentes dilatorios que
excepcionalmente puede formular el deudor tenemos que las actitudes que
este último puede adoptar son fundamentalmente cuatro:
1.- Comparece y reconoce su firma.
2.-Comparece y da respuestas evasivas;
3.- Comparece y niega firma, y
4.- No comparece.
1° El deudor comparece y reconoce su firma.- En ese caso, la
ejecución queda preparada conforme a lo dispuesto en el artículo 436 que
dice: "Reconocida la firma, queda preparada la ejecución, aunque se
niegue la deuda."
El acreedor podrá presentar su demanda ejecutiva de inmediato sin
que sea necesario ninguna resolución judicial que de por reconocido el
instrumento, la resolución judicial ejecutoriada que la ley exige para que el
título tenga fuerza ejecutiva se refiere al caso de rebeldía del deudor por no
comparecer o dar respuestas evasivas, pero no tiene cabida cuando el
deudor reconoce expresamente su firma ya que en tal caso el artículo 436
dispone que queda preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda. Así
por lo demás lo ha determinado la C. Suprema en sentencia de 28 de
noviembre de 1917: “ Si el deudor comparece y reconoce su firma puesta en
el instrumento, el título adquiere fuerza ejecutiva y queda preparada la
ejecución; ésta puede iniciarse aun cuando aquél niegue la deuda. En tal
caso no es necesaria la resolución judicial exigida por la ley para las
situaciones contempladas en el inciso final del artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil.”
Debe tenerse presente que el reconocimiento que presta el deudor se
refiere a la autenticidad de la firma puesta en el instrumento privado; de
manera que si éste no esta firmado no corresponde emprender la gestión
preparatoria de la vía ejecutiva que estamos analizando, sino que procedería
 20
únicamente la confesión judicial de la deuda a que nos referiremos más
adelante.
Forma en que puede comparecer el deudor.-
Normalmente el deudor citado a reconocer el instrumento privado
comparecerá en persona ante el juez competente, pero no se advierte
inconveniente legal alguno para que pueda hacerlo por escrito, presentando
ante el tribunal una solicitud en que niegue o reconozca su firma. Esta
situación ha sido reconocida por una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Punta Arenas de 13 de mayo de 1991, que expresa, sic: “ Una de las
formas de concretar la diligencia de confesión de deuda y reconocimiento de
firma, a que se refiere el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, es
la comparecencia del demandado a través de un escrito en que confiese o
niegue la deuda, toda vez que la diligencia tiene por único objeto la
declaración simple y escueta de aquél, en uno u otro sentido. En cuanto a la
oportunidad, el demandado puede hacerlo válidamente con anterioridad a la
fecha fijada por el tribunal para la audiencia, ya que el plazo está establecido
a favor del deudor, pudiendo éste renunciar a él y también le es permitido
hacerlo con posterioridad a aquella fecha, mientras no se declare su
rebeldía, dado que no se trata de un término fatal.”
Oportunidad en que puede comparecer el deudor.
Por regla general el deudor comparecerá a la diligencia del
reconocimiento de firma el día y hora señalados previamente al efecto por el
tribunal, pero también puede hacerlo válidamente con anterioridad a la
fecha prefijada, tomando en consideración que esta última constituye un
plazo señalado en obsequio del deudor al cual éste puede renunciar.
También puede el deudor, concurrir a la audiencia con posterioridad a
la fecha señalada por el tribunal, siempre que lo hiciera antes de que en su
rebeldía se tenga por reconocida su firma. La razón de ello se encuentra en
que la fecha designada al deudor para que comparezca constituye un plazo
judicial, por lo tanto, se hace indispensable solicitar y obtener que en su
 21
rebeldía se tenga por reconocida la firma, en consecuencia, su derecho
para comparecer a negar la firma sólo se extingue una vez declarada su
rebeldía.- sobre esta materia, compartimos el criterio sustentado por la Corte
de Apelaciones de Punta Arenas en el fallo recién trascrito a propósito del
párrafo anterior, agregando que como estamos en presencia de un plazo
judicial, se hace necesario la declaración de rebeldía para que se extinga el
derecho del deudor para manifestar si confiesa o no la deuda o reconoce o
no la firma.
La audiencia señalada para la comparecencia del deudor puede
postergarse.-
La audiencia que el tribunal señala al deudor a fin de que comparezca
a la diligencia del reconocimiento es como hemos visto un término judicial
establecido en beneficio del deudor y como tal puede ser prorrogado
conforme lo prescribe el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil que
dice: " Son prorrogables los términos señalados por el tribunal."
" Para que pueda concederse la prórroga es necesario:"
"1° Que se pida antes del vencimiento del término; y"
"2° Que se alegue justa causa, la cual ser apreciada por el tribunal
prudencialmente."
Es así como la audiencia que nos preocupa puede ser postergada por
el tribunal, siempre que con anterioridad a ella se haga la correspondiente
petición invocando para ello las razones que constituyan una justa causa,
como lo sería por ejemplo, la enfermedad de la persona citada.
La diligencia de reconocimiento de firma debe necesariamente ser
practicada ante el juez, no podría cometerse esta diligencia al secretario del
tribunal o a otro ministro de fe ya que la ley no permite tal delegación de
funciones. Un reconocimiento prestado ante el secretario del tribunal o ante
un receptor adolecería de nulidad y el título ejecutivo no quedaría perfecto, le
faltaría uno de los requisitos que la ley establece para que tenga fuerza
 22
ejecutiva y sería procedente oponer en su oportunidad la excepción del
N°7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
Creemos que la diligencia puede ser presenciada por el acreedor a su
representante, pero durante su transcurso no puede suscitarse discusión o
controversia de ningún género en lo que diga relación con el fondo del
asunto.
2°.- El deudor comparece y da respuestas evasivas.-
Si el deudor citado a reconocer su firma, comparece y da respuestas
evasivas, esto es, no niega directamente la autenticidad de su firma sino que
contesta con vaguedad eludiendo responder en forma categórica, como si
dice que no puede precisar o que no se acuerda, se tendrá por reconocida
la firma.
Este caso se encuentra asimilado a aquel en que el deudor no
comparece como veremos luego. Será necesario en la situación propuesta
que una resolución judicial de al deudor incurso en el apercibimiento legal y
mande tener por reconocida la firma del mismo modo que cuando el deudor
no comparece. Numerosos fallos de nuestros tribunales abonan nuestra
afirmación, así por ejemplo, la Corte de Apelaciones Concepción el 6 de
septiembre de 1945 determinó que: “ El reconocimiento tácito de la firma de
un documento privado no se produce por el solo hecho de no comparecer el
presunto suscriptor a la audiencia correspondiente; es menester una
resolución que así lo declare, la cual debe reunir los requisitos externos
prescritos en los artículos 169 ( 192) y 171 ( 194 ) del Código de
Procedimiento Civil y serles notificada a las partes.”
Es por ejemplo respuesta evasiva la que da el citado expresando que
no debe la cantidad que se indica por el acreedor, sino otra menor que no
puede precisar; y que es igualmente evasiva la respuesta que da el deudor
diciendo que no puede reconocer deuda determinada por no tener los
antecedentes a la vista.
3°.- El deudor comparece y desconoce la firma.-
 23
En caso de que el deudor comparezca a la citación y
desconozca la firma puesta en el instrumento privado se termina este
procedimiento destinado a la preparación de la vía ejecutiva y el acreedor
carecerá de título suficiente para iniciar la ejecución. El acreedor no tendrá
otro camino que la vía ordinaria para resguardar sus derechos, la ley no
contempla la posibilidad de discutir en la preparación de la vía ejecutiva la
autenticidad de la firma desconocida por el deudor.
4°.- El deudor no comparece.-
Si el deudor citado no comparece, incurre en el apercibimiento
señalado en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y se dará por
reconocida la firma en su rebeldía.
Por supuesto que el deudor no incurre en el apercibimiento indicado si
su no comparecencia se debe a caso fortuito o fuerza mayor, ya que en tal
caso podría oportunamente y en la forma que señala ley, lograr la
aplicación de las disposiciones del el artículo 79 del Código de
Procedimiento Civil que señala : " Podrá un litigante pedir la rescisión de lo
que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo que ha estado
sólo podrá impedido por fuerza mayor."
" Este derecho reclamarse dentro de tres días, contados desde que
cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del
negocio. "
El indicado artículo 79 se refiere al caso de fuerza mayor, es decir, a la
imposibilidad absoluta del deudor para ocurrir ante el tribunal, ahora si el
deudor no puede concurrir personalmente, pero puede hacerlo por escrito o
por mandatario deberá presentarse en esta última forma haciendo presente
al tribunal la condición de imposibilidad en que se encuentra para
comparecer en persona a la diligencia de reconocimiento de firma y
solicitando que se practique esta actuación en su domicilio o se suspenda
hasta que cese el impedimento. Si el deudor no obra en esta forma se dará
por reconocida la firma o por confesa la deuda en su rebeldía.
 24
En el evento que el deudor citado no comparezca no es preciso
dejar inmediatamente constancia de ese hecho el cual puede certificarse
posteriormente.-
Si el deudor no comparece o da respuestas evasivas, es menester
que una resolución judicial de por reconocida la firma o por confesa la
deuda. No basta que el deudor no comparezca a la audiencia que se le
señaló para que la vía ejecutiva quede preparada, es menester, como se
desprende del propio artículo 434 n°4 del Código de Procedimiento Civil que
el instrumento este "mandado tener por reconocido" por una resolución
judicial, en consecuencia, es procedente la excepción de insuficiencia del
título - artículo 464 N°7 del Código de Procedimiento - si el mandamiento se
despacha sólo a virtud de la certificación de no haber comparecido el deudor
a reconocer su firma y sin que la hubiera declarado antes reconocida.
La resolución judicial que da por reconocida la firma es una sentencia
interlocutoria de acuerdo con la clasificación que hace el artículo 158 del
Código de Procedimiento Civil puesto que " resuelve sobre un trámite que
debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria " En efecto, la resolución que da por reconocida la firma sirve
de base en el pronunciamiento de la sentencia interlocutoria que despacha
la ejecución - mandamiento de ejecución y embargo - y en el
pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Además, el propio legislador la ha calificado de sentencia
interlocutoria, porque esta resolución tiene por objeto dejar preparada la vía
ejecutiva y de acuerdo con el articulo 434 del Código de Procedimiento Civil
sólo dos clases de resoluciones judiciales tienen mérito ejecutivo: Las
sentencias definitivas y las interlocutorias y si la resolución en referencia
desde luego no es sentencia definitiva, en consecuencia, es necesario
reconocerle forzosamente el carácter de interlocutoria, de lo contrario
llegaríamos al absurdo de que se trataría de un auto o un decreto
resoluciones que en ningún caso tienen mérito ejecutivo.
 25
Asimismo, la sentencia interlocutoria que da por reconocida
la firma debe encontrarse ejecutoriada ya que mientras no adquiera el
carácter de firme, carece de mérito ejecutivo. La resolución judicial que da
por reconocida la firma produce cosa juzgada.-
Es claro que esta resolución sólo producirá cosa juzgada respecto de
lo que en ella se declara, esto es, el deudor no podrá volver a discutir la
autenticidad de la firma o la existencia de la deuda en su caso, pero el
deudor sin desconocer la autenticidad del instrumento o de la existencia de
la deuda, podrá en cambio oponerse a la ejecución fundado en que la
obligación es nula o que ella se extinguió por otro medio de extinción de las
obligaciones. Una sentencia de la C. Suprema de 16 de junio de 1951
contiene razonamientos sobre este punto y dice: Si bien la resolución
recaída en la gestión de preparación de la vía ejecutiva que da por
confesada la deuda y por reconocida la firma puesta por el girador y
endosante de una letra de cambio, tiene el carácter de sentencia
interlocutoria, ella, aunque haya quedado firme, no produce la acción de
cosa juzgada. En consecuencia, la sentencia pronunciada en el juicio
ejecutivo subsecuente en que se invocó como título aquella resolución, al
acoger la excepción de falta de requisitos del titulo, no ha sido dictada contra
otra que tenga la fuerza de cosa juzgada.”
LOS TÍTULOS DE CRÉDITOS.-
Para los efectos de determinar la existencia de título ejecutivo
respecto de los títulos de crédito hay que señalar que estos constituyen
títulos ejecutivos perfectos sólo en dos situaciones:
a.- En el caso de la letra de cambio y el pagaré que hubiere sido
protestado personalmente por falta de pago, no habiendo el aceptante de la
letra de cambio o el suscriptor del pagaré opuesto tacha de falsedad al
momento de protestarle el documento:" sin embargo, no será necesario
este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o
suscriptor de un pagar‚ que no hayan opuesto tacha de falsedad a su
 26
firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago,
siempre que el protesto haya sido personal..."
El protesto de las letras de cambio y de las pagarés se puede efectuar
por falta de pago y por falta de aceptación. Sólo el protesto por falta de pago
permite ejercer la acción ejecutiva inmediatamente.
Ello es lógico, porque sólo el protesto por falta de pago reúne todos
los requisitos que anteriormente estudiamos para que este procedimiento se
pudiera utilizar. El protesto es una acto solemne que se efectúa,
generalmente por un notario, excepcionalmente la ley 18.092 autorizó a los
bancos y sociedades financieras a protestar letras de cambio y pagarés que
se encuentran en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo
instrucciones en contrario del portador del documento.
El protesto bancario tiene una doble limitación: por una parte, solo
pueden protestarse letras y pagarés por falta de pago y, por otro lado, el
protesto efectuado de esta manera no tiene el carácter de personal.
La ley restringe el título ejecutivo perfecto al protesto personal y lo es
cuando el aceptante del documento o algunos de los demás obligados al
pago concurre con el ministro de fe a ser requerido de pago en el día que
hubiere sido citado por él. El protesto bancario " no tendrá el carácter de
personal para los efectos de lo dispuesto en el n°4 del art. 434 del C.P.C. -
art. 71 inc. final ley 18.092 -
El protesto es, un procedimiento solemne que se encuentra
minuciosamente regulado entre los arts.59 a 78 de la ley 18.092, la omisión
de cualquiera de los requisitos trae como consecuencia la falta de fuerza
ejecutiva del título, así lo ha resuelto la jurisprudencia: " El protesto de una
letra de cambio, consta de un instrumento público, de manera que debe
cumplir todas las solemnidades que la ley prescribe. Si es nulo el protesto de
la letra de cambio, carece de mérito ejecutivo."
Finalmente, hemos de indicar que el protesto tiene por finalidad
conservar los derechos y acciones del titular respecto de los obligados al
 27
pago del documento, siempre que no sean el aceptante de la letra o el
suscriptor del pagar‚ :" Todos los que firman una letra de cambio, sea como
libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a
pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su
caso. "
Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago
caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del
librador, endosante y los avalistas de ambos. No obstante no caducarán
estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del
vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula " devuelta sin
gastos " o " sin protesto " - artículo 79 ley 18.092 - . Si no hay protesto en
tiempo y forma legal, la letra o el pagaré se perjudican y caducan las
acciones cambiarias que el portador del documento tiene frente al librador,
endosante y los valistas de ambos. No se perjudica respecto del aceptante,
del suscriptor y de los valistas de ambos - artículo 47 inciso 2° ley. 18.092.
b.- Constituye, también título ejecutivo perfecto la letra de cambio,
pagaré o cheque respecto de los cuales la firma de los obligados haya sido
autorizada por un notario:" tendrá también mérito ejecutivo, sin
necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré‚ o
cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un
notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no
tenga su asiento un notario". artículo 434 n°4 inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil -
El cheque protestado es también un título ejecutivo. en este caso no
se exige que se notifique el protesto, sino sólo la solicitud y el proveído en
que se hace saber al obligado que le ha sido protestado un cheque, no es
necesario notificar el protesto que es una gestión preparatoria cuando la
firma de los obligados al pago - librador, en los cheques - haya sido
autorizada por un notario.
 28
En ambos casos, el legislador, por la intervención de un ministro de
fe – notario - ha establecido una presunción de verdad que lo contenido en el
documento que hace las veces de título ejecutivo es cierto.
CONFESIÓN JUDICIAL.-
El N°5 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil le da mérito
ejecutivo a la confesión judicial. Se entiende por confesión el reconocimiento
que una persona hace de un hecho que genere en su contra consecuencias
jurídicas, ella puede ser judicial o extrajudicial.
La confesión que se presta en juicio puede revestir el carácter de un
medio de prueba o el de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, la
confesión judicial que sirve como medio de prueba es jurídicamente distinta
de la prestada como medio de preparar la vía ejecutiva y entre ambas
pueden anotarse importantes diferencias:
a.- La confesión judicial que sirve como medio de prueba tiene por
finalidad acreditar en el juicio un hecho controvertido; en tanto la que
consiste en una gestión preparatoria de la vía ejecutiva tiene por objeto
reconocer una obligación de dar, hacer o no hacer y constituir un título
ejecutivo.
b.- la primera categoría de confesión puede producirse en cualquiera
forma, provocada o espontáneamente; en tanto que la segunda debe
producirse precisamente en la forma indicada en el artículo 435 del Código
de Procedimiento Civil citándose previamente al deudor con el fin de
preparar la vía ejecutiva.
c.- En el primer caso, la confesión puede versar sobre cualquier hecho
substancial y pertinente, controvertido en el juicio; en tanto que en el
segundo caso, la confesión sólo puede referirse a la existencia de una
obligación.
d.- Tratándose de la primera categoría de confesión, si el confesante
niega la efectividad del hecho sobre el cual se le interroga es perfectamente
posible recurrir a otros medios de prueba a fin de acreditar el mismo hecho,
 29
en cambio, tratándose de la segunda categoría de confesión si el
confesante niega la efectividad de la deuda concluye la gestión preparatoria
de la vía ejecutiva y no sería posible dentro de esa gestión recurrir a otras
pruebas, sólo quedaría la vía ordinaria.
e.- Para que por la confesión judicial - medio de prueba - se tenga al
absolvente por confeso en rebeldía, es menester que se le cite por dos
veces consecutivas a absolver posiciones de acuerdo con el artículo 393 del
Código de Procedimiento Civil. En cambio, la confesión judicial - gestión
preparatoria de la vía ejecutiva – es suficiente la no comparecencia del
deudor a la primera citación para que se le de por confeso en rebeldía. El
artículo 435 del Código de Procedimiento Civil que rige esta última clase de
confesión sólo exige que se cite al deudor una sola vez;
f.- finalmente, en la primera clase de confesión, la diligencia puede
cometerse al secretario del tribunal o a otros ministro de fe - artículo 388 del
Código de Procedimiento Civil en tanto que en la segunda situación la
confesión debe prestarse ante el propio juez siendo nula la prestada ante el
secretario del tribunal o ante el receptor, si la confesión fuese prestada no
ante el juez sino ante otro funcionario faltaría al título así formado un
requisito para que tuviese fuerza ejecutiva.
LA CONFESIÓN JUDICIAL CONSIDERADA COMO GESTIÓN
PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA.-
La confesión judicial considerada como una gestión preparatoria de la
vía ejecutiva presenta entera semejanza con el reconocimiento de firma
puesta en instrumento privado, gestión a la cual nos hemos referido
precedentemente, puesto que en ambos casos se trata de gestiones que
tienden a crear un título ejecutivo y son tratadas conjuntamente en el artículo
435 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular la Corte Suprema
en sentencia de 12 de enero de 1938 ha expresado lo siguiente: Para que la
confesión judicial a que alude el actual artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil tenga mérito ejecutivo, debe prestarse de acuerdo con lo
 30
que dispone el artículo 435 del mismo texto de leyes, citando
previamente al deudor con ese objeto, y una vez prestada, o teniéndolo por
confeso en su rebeldía, se podrá decir que el acreedor tiene a su favor un
título ejecutivo, sin que pueda sostenerse que aquel precepto no hace
distinción y que se refiere a cualquier confesión judicial. En efecto, una cosa
es la confesión judicial especialmente regida para el juicio ejecutivo por el
mencionado artículo 435 y otra muy distinta es la confesión como medio de
prueba en los juicios, que se regla en el título respectivo y que debe ser
apreciada y estudiada en la sentencia definitiva a la luz de los demás
antecedentes del proceso.”
La similitud entre ambas gestiones a que hacíamos referencia
precedentemente dice relación con el procedimiento empleado para
provocarlas, es por ello y para evitar repeticiones del todo innecesarias,
diremos que es aplicable a la confesión judicial todo lo dicho respecto al
procedimiento de la gestión de reconocimiento de firma.
DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN EN LA GESTIÓN
PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA.-
A continuación estudiaremos algunas situaciones que se producen en
relación con la clasificación que se hace a propósito de la confesión judicial
estimada como medio de prueba, en pura y simple o calificada y que en
términos generales también puede recibir aplicación en esta gestión
preparatoria de la vía ejecutiva teniendo naturalmente en cuenta la diferente
naturaleza jurídica de una y otra.
a.- El deudor, citado a la presencia judicial, confiesa pura y
simplemente la deuda; la vía ejecutiva queda preparada y el acreedor
presentará de inmediato su demanda ejecutiva.
b.- El deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la
obligación pero lo califica en forma diferente, como por ejemplo, si dice
haber recibido una suma de dinero, pero manifiesta que la recibió en
donación, y no en mutuo, la confesión no puede dividirse en perjuicio del
 31
confesante y habrá fracasado la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva.
c.- El deudor admite los hechos invocados por el acreedor pero le
agrega hechos nuevos que los modifican directamente, como por ejemplo, si
manifiesta haber recibido en mutuo una cantidad de dinero, pero agrega que
la pagó, en tal situación el acreedor, podría dividir la confesión si prueba por
algún medio legal la falsedad de los hechos agregados por el confesante; no
obstante, el acreedor no podría probar la falsedad de los hechos nuevos
agregados por el confesante dentro de la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, ya que esta gestión es breve y sumaria y tiene por exclusivo
obtener la confesión del deudor; el acreedor deberá iniciar un juicio ordinario
a fin de rendir las pruebas que le permitan dividir la confesión del deudor; en
consecuencia, debemos concluir que en el caso que nos preocupa la vía
ejecutiva ha fracasado, sin embargo, otros con bastantes buenas razones
estiman que por aplicación del artículo 1698 del Código Civil que dice:"
Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas
éstas...” de tal modo que sería de cargo del deudor acreditar que
efectivamente pagó su deuda y por tal motivo quedaría preparada la vía
ejecutiva y la alegación del deudor sería materia de la excepción a que se
refiere el n° 9 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
d.- El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero le
agrega otros hechos diversos enteramente desligados de los primeros. En
tal caso la confesión se divide sin más trámite y por lo tanto la vía ejecutiva
ha quedado preparada, es el caso por ejemplo en que el deudor reconoce
una deuda pero agrega que a su vez, el acreedor le debe otra suma
determinada; esta alegación no será obstáculo para que se presente la
demanda ejecutiva y el ejecutado deberá excepcionarse en su oportunidad
oponiendo la excepción de compensación a que se refiere el n° 13 del
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
CUALQUIERA TITULO AL PORTADOR.
 32
Cualquiera título al portador o nominativos, legítimamente
emitidos.- El n°6 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil confiere
mérito ejecutivo a " cualquiera título al portador o nominativos, legítimamente
emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones, también
vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los
títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios".
" Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se
despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga
el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá
alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio:"
Se trata aquí de títulos emitidos por algunas instituciones legalmente
autorizadas, como por ejemplo, los bonos hipotecarios emitidos por los
bancos comerciales. Si estos títulos emitidos en conformidad a una ley no
son pagados a su vencimiento, el tenedor puede exigir ejecutivamente el
cumplimiento de la obligación en ellos contenida, lo mismo puede decirse de
los cupones también vencidos de dichos títulos.
Tratándose del título ejecutivo en estudio será menester practicar
previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cual es la
confrontación de los cupones con los títulos y de éstos con los libros
talonarios. Esta diligencia se solicitará del tribunal competente y ella será
realizada por el propio juez o por un ministro de fe este se constituirá en el
local donde se llevan los libros talonarios y hará la confrontación y si ella
resulta conforme quedará preparada la vía ejecutiva.
Si el director de la institución emisora del título o la persona que tenga
la representación del deudor tachare de falso el título no será este un
obstáculo para que se despache la ejecución, debiendo alegar la falsedad
como una de las excepciones del juicio tal es la regla contenida en el inciso
2 del n°6 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil y ella tiende a
impedir que se embarace la medida del embargo que es la que asegura el
cumplimiento de la obligación; de no ser así quedaría al arbitrio del director
 33
de la institución el procedimiento ejecutivo mediante la tacha de la
falsedad del título.
CUALQUIERA OTRO TITULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA
EJECUTIVA.-
Finalmente el N°7 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil
reconoce mérito ejecutivo a " cualquiera otro título a que las leyes den fuerza
ejecutiva.". esta disposición es amplia y comprende todos aquellos títulos a
los que disposiciones especiales han dado el carácter de ejecutivos nos
referiremos a algunos de esos títulos.
La sentencia que causa ejecutoria.-
El N°1 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil da mérito
ejecutivo a la sentencia firme, no obstante, hay sentencias que a pesar de no
encontrarse en situación de firmes o ejecutoriadas, pueden cumplirse
ejecutivamente: se trata de las sentencias que causan ejecutoria, esto es,
aquellas sentencias cuyo cumplimiento la ley autoriza, no obstante estar
atacadas o ser atacables por algún recurso judicial.
Es el caso de la sentencia respecto de la cual se ha concedido el
recurso de apelación en el sólo el efecto devolutivo; esta puede cumplirse y
tiene mérito ejecutivo de acuerdo con el art. 192 del Código de
Procedimiento Civil en relación con el N°7 del art. 434 del mismo texto legal,
el primero de ellos expresa:" Cuando la apelación proceda sólo en el efecto
devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su
terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva..."
En la misma situación se encuentra la sentencia en contra de la cual
se ha entablado recurso de casación de fondo o forma ya que acuerdo con
el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil el recurso entablado no
suspende el cumplimiento del fallo, en este caso la disposición que confiere
mérito ejecutivo a la sentencia, lo que resulta de aplicar el artículo 774 en
relación con el art. 434 N°7 ambos del Código de Procedimiento Civil.
 34
Aplicando los principios anteriores, se concluye que no
constituye un obstáculo para la iniciación de un juicio ejecutivo la
circunstancia de haberse deducido recurso de casación contra la sentencia
dictada en el juicio ordinario.
Al respecto cabe recordar lo que dispone el artículo 231 del Código de
Procedimiento Civil que expresa: " La ejecución de las resoluciones
corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en
única instancia. Se procederá a ella una vez que las resoluciones queden
ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley..."
Precepto legal que debe concordarse con el artículo 233 del Código
de Procedimiento Civil que señala:" Cuando se solicite la ejecución de una
sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado
desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no dispuesto otra forma
especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la
persona en contra quien se pide..."
Otros Títulos a los que leyes especiales confieren mérito
ejecutivo.
Mencionaremos a continuación algunos de los títulos ejecutivos
creados por leyes especiales:
a.- La ley 4.097, Sobre Prenda Agraria, confiere mérito ejecutivo sin
necesidad de reconocimiento previo al contrato de prenda agraria, otorgado
en instrumento privado , cuya firma haya sido autorizada por un Notario o un
Oficial de registro Civil, tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo.-
b.- La Ley 4.702, Sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo,
confiere mérito ejecutivo al contrato de compraventa y de prenda que le
accede, otorgado en instrumento privado autorizado por un notario, o por un
oficial del registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario, y
debidamente inscrito en el Registro Especial de Prenda de la Comuna en
que se celebre arts. 2 y 4.-
 35
c.- La Ley 5.687, Sobre el Contrato de Prenda Industrial,
confiere mérito ejecutivo al contrato de prenda industrial, celebrado por
escritura privada, autorizada por un notario, tendrá mérito ejecutivo, sin
necesidad de reconocimiento previo.
d.- Decreto Ley N°3.538 Crea la Superintendencia de Valores y
Seguros, en su artículo 31 dispone: " La Superintendencia podrá demandar
ejecutivamente al infractor ante el juzgado de turno en lo civil de Santiago
acompañando copia de la resolución que aplicó la sanción o de la sentencia
ejecutoriada en su caso, la que tendrá por si sola mérito ejecutivo..."
e.- El Decreto con fuerza de Ley N° 251 Sobre Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas Y Bolsas de Comercio crea un título
ejecutivo en su artículo 41, que expresa: " El pago de las cargas que la
presente ley establece deber efectuarse dentro del mes siguiente a la fecha
del requerimiento."
" En caso de mora, el deudor incurrir en los intereses y reajustes
señalados en el art. 53 del Código Tributario, los que hará efectivos la
Tesorería Comunal respectiva, La Superintendencia podrá ocurrir al
Juzgado en lo Civil de la Comuna de Santiago, solicitando el
correspondiente mandamiento de ejecución y embargo. La liquidación
firmada por el Superintendente, tendrá por sí sola suficiente mérito ejecutivo
y..."
OBLIGACIÓN LIQUIDA Y EXIGIBLE.-
A.- obligación líquida.- Para que pueda exigirse ejecutivamente el
cumplimiento de una obligación de dar, es menester que su objeto sea
líquido, esto es, que se encuentre perfectamente determinado en su especie,
o en su género y cantidad.
Aplicando los principios contenidos en el artículo 438 del Código de
Procedimiento Civil, tenemos que el objeto de la obligación se entiende
líquido en los siguientes casos:
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1.- Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto que se
encuentra en poder del deudor.
2.- Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe
en poder del deudor. En este caso será necesario avaluar dicho cuerpo
cierto por un perito nombrado por el tribunal. Esta avaluación es una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva que estudiaremos a continuación.
3.- Cuando se trata de una suma determinada de dinero.
4.- Cuando se trata de cosas genéricas, que no sean dinero, cuya
avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal.
El propio artículo 438 nos indica también que " se entenderá por
cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esa calidad, sino también
la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo
los datos que el mismo título ejecutivo suministre:" Así por ejemplo una
deuda de cien mil pesos más el interés del diez por ciento anual durante dos
años es líquida ya que una simple operación aritmética puede darnos su
monto total.
Tratándose de obligaciones en moneda extranjera, no será necesario
proceder a su avaluación, toda vez, que en lo pertinente el artículo 116 del
Código Orgánico de Tribunales -en su inciso 2° expresa: "Para determinar la
cuantía de las obligaciones en moneda extranjera, podrá acompañar el
actor, al tiempo de presentar la demanda un certificado expedido por un
banco que exprese en moneda nacional la equivalencia de la moneda
extranjera demandada. Dicho certificado no podrá ser anterior en más de
quince días a la fecha de presentación de la demanda." Recibiendo
aplicación además los artículos 20 y 21 de Ley 18.010 que disponen: art. 20
" Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por
su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día
del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio
del día del vencimiento si fuera superior al día del pago. Para los efectos de
 37
este artículo, se estará al tipo de cambio vendedor que certifique el
Banco de la plaza."
“Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda
extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el
acreedor podrá exigir el cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los
derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización."
artículo 21 "En los juicios en que se persiga el cumplimiento de algunas de
las obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un certificado
otorgado por un Banco de la plaza, referido al día de la presentación de la
demanda o a cualquiera de los días precedentes, para los efectos de lo
dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales."
Por otra parte, en el evento de una obligación sea en parte líquida y en
la otra ilíquida; podrá procederse ejecutivamente por la parte líquida,
reservándose el acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía
ordinaria, esta disposición concuerda con el artículo 1592 del Código Civil
que dice: “ Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus
accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago
de la cantidad no disputada. "
De este modo, si se prepara una ejecución mediante la diligencia de
confesión de deuda y el deudor confiesa deber sólo una parte precisa de la
deuda, indicando cantidad determinada, el título queda preparado y ejecutivo
sólo por esa suma.
GESTIÓN PREPARATORIA DE LA EVALUACIÓN.-.
Hemos dicho que cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor
del cuerpo cierto debido que:
1.- no existe en poder del deudor, o
2.- en caso de un género determinado que no sea dinero
Será necesario preparar la vía ejecutiva mediante la intervención de
un perito nombrado por el tribunal, para este efecto debe presentarse un
solicitud al tribunal competente acompañando el título ejecutivo y pidiendo se
 38
designe un perito que practique la avaluación a fin de que pueda
considerarse líquida la obligación y preparada la vía ejecutiva.
El tribunal hará la designación del perito por sí solo ya que de
acuerdo con el artículo . 438 del Código de Procedimiento Civil dado el
carácter breve en la tramitación del juicio ejecutivo se entrega esa facultad
por entero al juez y no da intervención a las partes en su nombramiento.
El perito hará la avaluación con los datos que el título suministre.
Esta avaluación no es definitiva ya que se entiende hecha " sin perjuicio del
derecho de las partes para que se aumente o disminuya " artículo 440 del
Código de Procedimiento Civil en consecuencia, podrán reclamar de la
avaluación, tanto el ejecutante como el ejecutado.
El ejecutante podrá reclamar de acuerdo con las reglas generales
apelando del auto que aprueba la avaluación o recurriendo de hecho en su
caso si no reclama en esa oportunidad la avaluación queda ejecutoriada
respecto de él y ya no podrá reclamar más tarde.
El ejecutado puede hacerlo en la misma oportunidad anterior si por
cualquier motivo toma conocimiento de las gestiones preparatorias de la vía
ejecutiva iniciadas por el ejecutante; la ley no le impide hacerlo, y a esta
impugnación no cabe otra cosa que darle una tramitación incidental y como
resultado de ella, será el juez quien en definitiva hará la avaluación.
Pero también el ejecutado tiene la posibilidad de ejercitar en su
oportunidad la excepción contemplada en el n°8 del artículo. 464 del Código
de Procedimiento Civil para reclamar del exceso de avalúo. Mas, si el
deudor se hubiese opuesto a la estimación realizada por el perito en la
primera ocasión descrita, a nuestro juicio, no estaría en condiciones de
oponer más adelante la excepción precitada, pues se opondría a ello la cosa
juzgada que emana de la sentencia interlocutoria dictada en la primera
oportunidad. Una vez ejecutoriada la resolución que apruebe la avaluación
pericial podrá pedirse se despache mandamiento de ejecución y embargo,
 39
mientras dicha resolución no adquiera el carácter de firme no
procede entablar la ejecución.
La gestión preparatoria de la avaluación a que nos estamos refiriendo
constituye un requisito previo e indispensable para que el título que se ha
hecho valer en la forma indicada tenga fuerza ejecutiva, porque de lo
contrario resultaría inconciliable e ineficaz la excepción del n°8 del artículo
464 del Código de Procedimiento Civil " por exceso de avalúo " que con
todas las otras excepciones, sólo puede oponerse en un mismo escrito,
conjuntamente con las demás que procedan, dentro del plazo fatal de cuatro
días contados desde el requerimiento de pago. En consecuencia,
despachado el mandamiento de embargo sin previa avaluación y puesta por
el ejecutado la excepción de falta de requisitos para que el título tenga
fuerza ejecutiva, fundándola en el antecedente anterior, dicha excepción
debe acogerse.
Finalmente debemos anotar que la gestión preparatoria de avaluación
que estudiamos no procede cuando el avalúo ha sido hecho de común
acuerdo entre las partes en el mismo contrato, en tal caso, procede entablar
desde luego la demanda ejecutiva.-
B.- OBLIGACIÓN EXIGIBLE.-
De acuerdo con el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil"
para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea
actualmente exigible." Una obligación es exigible cuando no está sujeta a
ninguna modalidad que suspenda su nacimiento o ejercicio, o sea, cuando
no está sujeta a condición, plazo o modo.
La exigibilidad de la obligación debe ser "actual ", o sea, debe existir
en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no es admisible cumplir
posteriormente con los requisitos que la ley formula al respecto .Al instante
de solicitarse la ejecución, el título debe llevar aparejados todos los
requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, y si la exigibilidad no
existe en el momento indicado, sino que se produce con posterioridad, le
 40
faltaría al título un requisito para tener fuerza ejecutiva y sería
procedente acoger la excepción del N°7 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil en relación con el artículo 437 del mismo Código. La
jurisprudencia ha establecido que " el título con que se apareja una
ejecución debe llevar en si mismo todos los requisitos necesarios para que
tenga fuerza ejecutiva, sin que un vez trabada la litis, sea dable probar la
existencia de ellos". Y que " el requisito de la exigibilidad de la obligación en
el juicio ejecutivo debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor,
sin que los defectos del título que existían a la fecha del requerimiento
puedan sanearse posteriormente."
Así por ejemplo, si la obligación cuyo cumplimiento se persigue es
condicional, es menester acompañar al momento de entablar la demanda,
constancia de haberse cumplido la condición a que se subordina la
obligación, en caso contrario, la demanda debe ser desechada por cuanto el
título no cumple con las condiciones que la ley establece y corresponde al
juez de oficio formular este pronunciamiento.
En cuanto a la exigibilidad de la obligación, no reúne esta
característica la contribución de haberes sobre un inmueble, si se ha
interpuesto la correspondiente reclamación ante tribunal competente del
monto del avalúo; La omisión del lugar en donde deba realizarse el pago o
no se trata de una especie o cuerpo cierto, debe hacerse aquel en el
domicilio del deudor y debe aceptarse la falta de exigibilidad opuesta a la
demanda ejecutiva interpuesta para obtener el cumplimiento de la obligación
en un lugar diverso del domicilio.
Exigibilidad de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por
decreto judicial.- ¨
Podría exigirse el pago de una deuda cuyo valor se ha mandado
retener en poder del deudor por decreto judicial?
En primer lugar debemos establecer que si el decreto judicial que
ordena la retención de la deuda es posterior a la iniciación del juicio ejecutivo
 41
en que se cobra la misma deuda, tal retención no puede entorpecer la
ejecución ya que al momento de iniciarse ésta, la obligación era exigible.
Después de iniciada la ejecución, el deudor no puede solicitar la retención
del valor que se le cobra sino que sólo puede defenderse oponiendo algunas
de las excepciones que el Código de Procedimiento Civil contempla en el
artículo 464.
El problema se presenta cuando la medida precautoria de retención se
encuentra decretada con anterioridad a la demanda ejecutiva y es aquí como
lo veremos enseguida, en donde las opiniones se han dividido
profundamente.
Por nuestra parte estimamos que carece de mérito ejecutivo por no ser
actualmente exigible la obligación cuyo valor se ha ordenado retener
judicialmente en poder del deudor y ello porque la propia ley prohíbe el pago
de tal obligación y lo declara nulo en caso de verificarse. Podría decirse que
esta argumentación presenta el inconveniente de que al deudor le sería fácil
eludir el cumplimiento ejecutivo de su obligación, solicitando la retención
judicial del valor de su deuda; pero ello no es efectivo ya que la medida
precautoria de retención sólo puede ser decretada por la justicia cuando se
han acreditado los motivos serios y graves que el propio Código de
Procedimiento Civil señala en sus artículos 295 y 298.
La jurisprudencia se muestra muy dividida al respecto pudiendo
distinguirse tres categorías de fallos:
a.- En la jurisprudencia de nuestros tribunales nos encontramos con
fallos que deciden de conformidad a los que hemos sostenido más arriba
que " no es actualmente exigible la obligación respecto de la cual se ha
ordenado retención judicial en poder del deudor".
b.- También hay sentencias que declaran que el hecho de estar
retenida judicialmente en poder del deudor la cantidad que se cobra, no
constituye impedimento para privar al título de su fuerza ejecutiva y sería
improcedente la excepción de faltar al título un requisito para que tenga
 42
fuerza ejecutiva. " el legislador cauteloso de dar vida a las
ejecuciones, en la enumeración taxativa de las excepciones que pueden
formularse, no incluyó expresamente la retención decretada con
anterioridad; y si ni siquiera permitió la litispendencia por pleito iniciado por
el ejecutado, menos aún es posible darle fuerza de enervar una ejecución a
una simple medida precautoria decretada en ese otro pleito."
Podría observarse al fallo recién citado que dentro del N° 7° del
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil - falta de requisitos para que
el título tenga fuerza ejecutiva - queda comprendido el caso de retención
judicial de la deuda.
c.- Fallos que establecen que el hecho de estar retenida judicialmente
la deuda en poder del deudor no hace perder su fuerza ejecutiva al título ya
que el deudor puede cumplir tanto la orden de pago, como la de retención
consignando la suma adeudada a la orden del juez. "
La ejecución es entonces procedente y " el juicio debe seguir
adelante hasta que el ejecutado haga la consignación o depósito a la orden
del juzgado, del capital, intereses y costas ".
ACCIÓN EJECUTIVA NO PRESCRITA.
Prescripción de la acción ejecutiva.-
El último requisito que el Código de Procedimiento Civil establece para
que pueda perseguirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación se
requiere que la acción ejecutiva no esté prescrita.
De conformidad con lo que dispone el artículo 442 las acciones
ejecutivas prescriben en el lapso de tres años, este plazo de prescripción de
tres años, se cuenta desde el instante en que la obligación se hizo exigible y
no desde la fecha en que se contrajo la obligación.
La prescripción de la acción ejecutiva reviste una característica
especial, cual es la de que ella debe ser declarada de oficio por el tribunal;
tal se desprende claramente del art. 442 del Código de Procedimiento Civil el
cual dispone que " el tribunal denegar la ejecución si el título presentado
 43
tuviere más de tres años contados desde que la obligación se hubiere
hecho exigible ".
La prescripción de la acción ejecutiva puede y debe ser declarada de
oficio por el tribunal sólo antes de despachar el mandamiento;" despachado
el mandamiento de ejecución y embargo, no puede el juez suspender el
procedimiento ejecutivo ni aun a pretexto de que el título estuviere prescrito.
Tal estudio o calificación del título debe hacerse por el juez al dar lugar al
mandamiento de ejecución". Una vez despachado el mandamiento, será
sólo el ejecutado quien deba hacer valer la excepción de prescripción de la
acción ejecutiva y si el ejecutado no utiliza este mecanismo de defensa, el
tribunal debe emitir la orden de continuar con la ejecución, pues su
oportunidad de declarar de oficio la prescripción precluyó luego de haber
proveído la demanda mediante el requerimiento de pago.
Hemos dicho que el tribunal puede denegar la ejecución si el título
presentado tiene más de tres años, pero existen ciertas acciones que
prescriben de acuerdo con disposiciones especiales en menos de tres años,
tal es el caso de las acciones emanadas del cheque que prescriben en un
año y las que emanan de la letra de cambio tratándose de las acciones
cambiarias del portador contra los obligados al pago es de UN AÑO, contado
desde el día del vencimiento del documento - artículo 98 ley 18.092, las
acciones de reembolso de que trata el artículo 82 de la misma ley prescriben
el plazo seis meses contados desde el día del pago cuyo reembolso se
reclama. Prescrita la acción ejecutiva, solo queda al acreedor la vía
ordinaria para hacer valer sus derechos, sin embargo, podría el acreedor
hacer revivir la acción ejecutiva prescrita, haciendo uso de algunos de los
medios señalados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, es
decir, procurándose un nuevo título ejecutivo mediante la gestión
preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda.
La prescripción de la acción ejecutiva no se suspende.-
 44
El plazo de prescripción de la acción ejecutiva no se suspende en
favor de ninguna persona; la suspensión es una institución excepcional que
el Código Civil establece en determinados casos y ella no está contemplada
en el Código de Procedimiento Civil respecto de la acción ejecutiva. Al
respecto se puede afirmar que los únicos medios para que pueda
conservarse la acción ejecutiva después de transcurrido el plazo de tres
años, son los señalados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil
y entre ellos no está comprendida la suspensión de la prescripción.
Interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva.
Sabemos que de conformidad al Código Civil, la prescripción que
extingue las acciones puede ser interrumpida sea naturalmente o civilmente:
se interrumpe naturalmente en tanto el deudor reconoce la existencia de la
obligación y se interrumpe civilmente cuando el acreedor demanda
judicialmente su cumplimiento.
Estas normas generales sobre interrupción de la prescripción que nos
proporciona el Código Civil son aplicables a la prescripción de la acción
ejecutiva con algunas modificaciones que se desprenden del Código de
Procedimiento Civil. Desde luego la prescripción de la acción ejecutiva se
interrumpe civilmente con la interposición de la demanda ejecutiva; siendo
precisamente ese uno de los efectos de toda demanda judicial.
También podemos afirmar que la prescripción de la acción ejecutiva se
interrumpe naturalmente, pero debemos tener presente que no todo
reconocimiento del deudor importa interrupción natural de la prescripción de
la acción ejecutiva, dentro del Código Civil cualquier reconocimiento del
deudor interrumpe naturalmente la prescripción, en cambio tratándose de la
acción ejecutiva, tal interrupción sólo la produce el reconocimiento que el
deudor presta judicialmente en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de
confesión de deuda o reconocimiento de firma. Un reconocimiento judicial
prestado en otra forma que la anotada o un reconocimiento extrajudicial, no
tendría la virtud de interrumpir la prescripción; se opondría a ello el artículo
 45
442 del Código de Procedimiento Civil que ordena terminantemente al
juez denegar la ejecución si el título presentado tuviere más de tres años, sin
contemplar más que una excepción a esta regla: el caso en que el acreedor
compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios
señalados en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y entre los
medios mencionados en dicho artículo no figura otro reconocimiento del
deudor que el prestado judicialmente en la preparación de la vía ejecutiva.-
TRAMITACIÓN.-
Estructura del juicio ejecutivo.-
El juicio ejecutivo consta de dos cuadernos o ramos: el cuaderno
principal o ejecutivo y el cuaderno de apremio.
El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y en él se contiene
la controversia a que puede dar lugar las proposiciones realizadas por las
partes. Allí nos encontraremos por regla general con el contenido de la
demanda ejecutiva, su notificación, el escrito de excepciones, las
observaciones que a dichas excepciones oponga el ejecutante, el término
probatorio, el plazo que la ley concede a las partes para hacer las
observaciones a la prueba, la citación para oír sentencia y culminando con
la sentencia definitiva.
El cuaderno de apremio recibe una tramitación paralela al cuaderno
principal y se refiere a las actuaciones necesarias para el embargo de los
bienes, la administración y remate de los mismos. Este cuaderno se inicia
con el embargo de bienes y normalmente queda paralizado hasta que se
dicta sentencia en el juicio ejecutivo – cuaderno principal - cuando esto
último sucede se pone reanuda el movimiento en el cuaderno de apremio
con las diligencias tendientes a la realización de los bienes embargados -
Estos dos cuadernos se tramitan separada e independientemente, de
modo que los recursos deducidos en uno de ello no retardan la marcha del
otro – artículo 458 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil. -
 46
Eventualmente puede surgir en el juicio ejecutivo un tercer cuaderno,
el de tercería.- Ello ocurre cuando en el pleito ejecutivo interviene un
tercero, en este procedimiento estos terceros sólo pueden intervenir en los
casos que taxativamente indica el artículo 518, sujetándose a alguno de los
siguientes procedimientos contemplados en su beneficio en el juicio
ejecutivo, siendo ellos:
a.- Tercería de dominio.
b.- Tercería de posesión.
c.- Tercería de prelación, y
d.- Tercería de pago.-
Las tercerías, al decir de algunos no forman parte propiamente del
procedimiento ejecutivo sino que constituyen juicios separados que tienen un
procedimiento especial.
TRAMITACIÓN DEL CUADERNO EJECUTIVO.-
Formas en que puede comenzar su tramitación.-
El cuaderno ejecutivo comenzará por demanda o por gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva. Nos referiremos en primer lugar a las
gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.
GENERALIDADES.-
Vimos anteriormente que los títulos ejecutivos pueden ser perfectos e
imperfectos: son perfectos aquellos que tienen plena eficacia desde su
otorgamiento y no necesitan de ninguna formalidad previa para dar
nacimiento a la acción ejecutiva y son imperfectos aquellos que no se
bastan por sí solos para iniciar la ejecución sino que es menester
completarlos con una gestión previa, estas gestiones previas tienen por
objeto constituir o completar algunos de los requisitos que faltan al título para
que tenga mérito ejecutivo y son las llamadas gestiones preparatorias de la
vía ejecutiva. Del concepto anteriormente enunciado se desprende una
clasificación de las gestiones preparatorias:
 47
a.- Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva que constituyen o
crean títulos ejecutivos, es el caso de la confesión judicial y el
reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, y;
b.- Medidas preparatorias de la vía ejecutiva que tienen por objeto
completar un título ejecutivo ya existente, al cual le falta algún requisito para
tener mérito ejecutivo. Pertenecen a esta clase, la avaluación y la validación
de sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros.-
Gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de
deuda.-
Nos hemos referido ampliamente a esta materia al tratar de los
instrumentos privados reconocidos judicialmente y de la confesión judicial e
igual predicamento adoptamos con la avaluación y la confrontación a que se
refieren los artículo 440 y 434 n° 6, respectivamente.
Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor.-
El artículo 1377 del Código Civil dispone:" Los títulos ejecutivos contra
el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no
podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días
después de la notificación judicial de sus títulos"
De acuerdo con las reglas generales del derecho Civil, el heredero es
el sucesor del causante y lo representa en todos sus derechos y
obligaciones trasmisibles; es lógico entonces que la acción ejecutiva del
acreedor en contra del causante se conserve también respecto del heredero,
pero es natural también que si se trata de interponer la acción ejecutiva en
contra del heredero del deudor, se le conceda a éste un plazo para que se
imponga del asunto y prepare su defensa. Si pudiera entablarse sin más
trámite la demanda ejecutiva en contra del heredero del deudor; éste se
vería sorprendido y no tendría tiempo dentro de la rapidez del procedimiento
ejecutivo para procurarse los medios de su defensa. Es por eso que el
artículo 1377 del Código Civil dispone que para proceder ejecutivamente en
contra del heredero del deudor debe notificársele judicialmente el título
 48
ejecutivo y dejar transcurrir un término de ocho días para iniciar o
proseguir con la ejecución.
Pero el artículo 1377 del Código Civil en parte aparece en parte
modificado por las disposiciones del artículo 5° del Código de Procedimiento
Civil que expresa:" Si durante el juicio fallece algunas de las partes que obre
por sí misma quedará en suspenso por este hecho el procedimiento y se
pondrá su estado en noticia de sus herederos para que comparezcan a
hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para
contestar demandas, que conceden los artículos 528 y 529 ." Este artículo 5°
es una regla común a todo procedimiento y aplicable por tanto, al juicio
ejecutivo:
De ambos - artículos 1377 del Código Civil y 5° del Código de
Procedimiento Civil - se desprende que si el ejecutado fallece durante el
juicio éste debe paralizarse y ponerse su estado en noticia de los herederos
del deudor, pero ambos artículos difieren en cuanto al plazo que se otorga a
los herederos para comparecer al juicio, el primero, ocho días y el segundo,
el término de emplazamiento.
Ahora bien, para decidir la disposición legal aplicable al caso que nos
preocupa debemos tener presente el artículo final del Código de
Procedimiento Civil expresa: " Desde la vigencia de este Código quedarán
derogadas todas las leyes preexistentes sobre la materia que en él se tratan
aun en la parte que no le sean contrarias, salvo que ellas se refieran a los
tribunales especiales no regidos por la ley de 15 de Octubre de 1875, sin
embargo, los Códigos Civil, de Comercio, de Minería, la Ley de Organización
y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que lo han completado o
modificado se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las “ En
consecuencia debemos aplicar preferentemente el artículo 5 del Código de
Procedimiento Civil, y el artículo 1377 del Código. Civil nos servirá en lo que
no sea contrario a la disposición del código de enjuiciamiento, teniendo en
 49
vista esta norma podremos resolver fácilmente las situaciones que
puedan presentarse y que son las siguientes:
1.- El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución no hay juicio
todavía, el artículo 5° del Código de Procedimiento Civil no contempla este
caso y no queda otra solución que utilizar de la gestión preparatoria de la
vía ejecutiva que corresponda.
2.- El deudor fallece durante el juicio ejecutivo, aquí es menester
distinguir si el deudor litigaba personalmente o por apoderado:
a.- Durante el juicio fallece el deudor que litigaba personalmente, a
esta situación precisa se refiere el artículo. 5° del Código de Procedimiento
Civil: " Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por si
misma..." en consecuencia tendrá atención preferente dicho artículo 5° y al
respecto debe entenderse derogado el artículo 1377 del Código Civil deberá
esperarse el término de emplazamiento después de notificado el deudor
para poder proseguir la ejecución.
b.- Durante el juicio fallece el deudor que litigaba por apoderado, esta
hipótesis no está contemplada en el artículo 5° del Código de Procedimiento
Civil el cual se refiere al caso que el deudor " obre por si mismo". Conserva
entonces su vigor el artículo 1377 del Código Civil. que en esta parte no es
contrario al Código de Procedimiento Civil
La notificación a los herederos del deudor a que nos venimos
refiriendo, se hará de acuerdo con las reglas generales aplicables sobre la
materia, esto es, personalmente.
Respecto de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva en estudio la
jurisprudencia ha determinado que " los títulos ejecutivos contra el difunto,
es menester que sean notificados a sus herederos para que lo sean contra
su sucesión " " que no es bastante a este efecto la notificación de ellos al
albacea, aunque tenga tenencia de bienes " y que " fallecido el ejecutado
basta con poner en conocimiento de los herederos el estado del juicio, sin
necesidad de notificarle los títulos".
 50
Naturaleza Jurídica de la Preparación de la Vía Ejecutiva.-
La preparación de la vía ejecutiva es según algunos un procedimiento
de carácter contencioso nunca podrá dársele la calidad de una gestión no
contenciosa ya que ella no se desenvuelve en el interés armónico de las
partes, por el contrario, tiene por objeto pedir algo en contra de una persona
determinada; a lo que se puede añadir que la preparación de la vía ejecutiva
es el antecedente de un procedimiento contencioso como es el juicio
ejecutivo. El carácter señalado precedentemente tiene importancia desde el
punto de la distribución como un factor complementario de las reglas de
competencia relativa; por consiguiente, el escrito en que se solicita la
preparación de la vía ejecutiva deberá presentarse en los lugares asiento de
Corte de Apelaciones, en la secretaría de dicho tribunal a fin de que el
presidente del mismo señale el juzgado que conocerá de la gestión de que
se trata.
De ahí entonces, que derivada de la conclusión que nos encontramos
en presencia de un procedimiento contencioso, se deberá aplicar a la
gestión preparatoria de la vía ejecutiva en materia de competencia relativa
las reglas que la ley contempla al juicio ejecutivo.
Como consecuencia de nuestra anterior, se ha fallado que " las
gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son parte del juicio ejecutivo y por
tanto, el poder conferido en aquellas es suficiente para éste intervenir en él."
por la misma razón, si el deudor ha sido notificado personalmente en una
gestión preparatoria la notificación de la demanda ejecutiva, el requerimiento
de pago puede notificarse de conformidad a los artículos 48 a 53 del Código
de Procedimiento Civil. La jurisprudencia, en general, ha reconocido a estas
gestiones un carácter contencioso ya que en ella concurren los elementos
constitutivos del juicio.
No obstante tener la preparación de la vía ejecutiva un carácter
contencioso no puede ella considerarse por sí sola como un juicio completo,
como un litigio propiamente tal, ya que sólo tiene por objeto llevar a efecto la
 51
diligencia previamente solicitada - confesión de duda, reconocimiento
de firma etc. - sin que puedan discutirse en ella otras materias. El verdadero
litigio lo constituye el juicio ejecutivo del cuál la diligencia preparatoria es un
mero antecedente, en atención a que la preparación de la vía ejecutiva no
constituye un juicio ni una instancia propiamente tal, la jurisprudencia ha
estimado que "No procede el abandono de la instancia en las gestiones
preparatorias de una ejecución, porque ellas no pueden considerarse
instancia "
LA DEMANDA EJECUTIVA Y EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y
EMBARGO.-
La demanda ejecutiva.-
Una vez terminadas las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva si
se trata de un título imperfecto, o sin ellas, si el título es perfecto, se
presentará la demanda ejecutiva.
La demanda debe ir aparejada del correspondiente título ejecutivo y
cumplir con todos los requisitos generales que señala el artículo 254 del
Código de Procedimiento Civil que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud de
lo que expresa el artículo 3° del mismo texto legal además, debe cumplir
con las exigencias de la ley 18.120, en lo que se refiere a la designación de
abogado patrocinante y mandatario judicial; en la parte petitoria se solicitará
que se despache MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO en contra
del deudor y que en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga
adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado, intereses, reajuste
y costas.
En un otrosí de la demanda podrán señalarse los bienes del deudor
sobre los cuales ha de trabarse el embargo ya que el artículo 447 del Código
de Procedimiento Civil confiere esa facultad al acreedor, puede asimismo,
indicar un depositario provisional de los bienes que se embarguen - artículo
443 N°3 del Código de Procedimiento Civil -
 52
Presentada la demanda, el tribunal, antes de proveerla,
examinará el título acompañado y examinará si reúne los requisitos
necesarios para que proceda la acción ejecutiva, o sea, verá si el título es
ejecutivo, si la obligación es líquida y actualmente exigible, y si la acción
ejecutiva no está prescrita. Si se reúnen estas condiciones el juez
despachará el mandamiento de ejecución y embargo, en caso contrario no
dará lugar a la ejecución.
La resolución que despacha mandamiento de ejecución y embargo, o
deniega la ejecución será dictada por el juez " sin audiencia ni notificación
del demandado, aun cuando éste se hubiere apersonado en el juicio. Las
gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán de manera
alguna el procedimiento ejecutivo y sólo podrán ser estimadas por el tribunal
como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la
acción ." artículo 441 del Código de Procedimiento Civil la ley no permite al
ejecutado dificultar la traba del embargo que asegura los derechos del
ejecutante y señala a aquel otra oportunidad para que se defienda y haga
valer sus derechos, la oposición a la ejecución. Al respecto la jurisprudencia
ha establecido la doctrina que " no es necesaria la citación o audiencia del
demandado en ninguna de las gestiones que precedan al mandamiento de
embargo, hasta el punto de que su omisión pueda producir nulidad de lo que
obre sin esa audiencia o citación "; y que el fallo que rechaza el
mandamiento de ejecución solicitado, no obstante concurrir todos los
elementos externos que la ley exige para la procedencia de la ejecución ,
acogiendo alegaciones del demandado que se refieren a materias ajenas a
las únicas que el tribunal podía considerar en ese estado del juicio, es nulo
porque infringe los artículos 434, 436, 437, 438 y 442 del Código de
Procedimiento Civil
Parte Petitoria de la Demanda Ejecutiva.-
Hemos señalado anteriormente que en la parte petitoria de la
demanda ejecutiva se solicitará se despache mandamiento de ejecución y
 53
embargo y en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga
adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado.
Sin embargo es frecuente en la práctica que el ejecutante solicite en
su demanda únicamente que se despache mandamiento de ejecución y
embargo. En tal evento han sostenido algunos que el juez no podría acoger
la demanda ni ordenar que la ejecución siga adelante, ya que si tal hiciera,
fallaría "ultra petita", pues lo único que se le pidió fue que despachara
mandamiento de ejecución. El anterior criterio no esta ajustado a derecho,
en realidad como lo ha estimado nuestra jurisprudencia cuando el ejecutante
solicita se despache mandamiento de embargo esta implícitamente
ejercitando la acción ejecutiva, ya que el embargo no es sino el medio de
poner en ejercicio dicha acción la cual solo termina con la realización de los
bienes embargados y el pago al creedor. En consecuencia, no procede
sostener en el caso que analizamos que la sentencia falla ultrapetita por
haber mandado seguir la ejecución adelante, sin que así se hubiera
expresamente solicitado en la demanda.
Pero, para evitar dificultades, es conveniente solicitar expresamente
en la demanda que la ejecución se siga adelante hasta total pago de lo
adeudado, intereses, reajuste y costas.
Al momento de iniciarse la demanda deben reunirse todos los
requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución.- " Para que un
título tenga fuerza ejecutiva, es menester que reúna todos los requisitos que
la ley requiere para este efecto, en el momento de despacharse el
mandamiento de ejecución, sin que subsanen los defectos que entonces
tuviere por declaraciones o actos posteriores de las partes."
" En el juicio ejecutivo se considera trabada la litis desde que el
ejecutado opone excepciones, y no pueden enmendarse posteriormente los
defectos del título con que se inicia la ejecución, porque si agregasen más
antecedentes por parte del ejecutante para darle fuerza ejecutiva al título ya
presentado, después de opuestas las excepciones, dejaría al ejecutado en
 54
condiciones desfavorables de no poder deducir nuevas excepciones a
esos nuevos antecedentes. "
De acuerdo con los principios expuestos, se puede arribar a las
siguientes conclusiones:
a.- No infringe disposición legal alguna la sentencia que en un juicio
ejecutivo acoge la excepción de ineptitud del libelo fundada en que la
demanda ejecutiva carece de la designación de domicilio y profesión del
ejecutado, no obstante que el ejecutante subsanó aquellas omisiones en un
escrito posterior, pero después de haberse opuestos las excepciones.
b.- Iniciada demanda ejecutiva por una persona en nombre de otra, sin
que medie mandato, ni representación legal, ni fianza de rato, debe
acogerse la excepción de falta de personería de quien intervino en nombre
del ejecutante, aunque este último ratifique después lo obrado ya que
trabada la litis no puede enmendarse con posterioridad los vicio de
procedimiento en perjuicio dele ejecutado.
EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN.-
Hemos visto que si se reúnen los requisitos para que proceda la
acción ejecutiva, el juez proveerá la demanda despachando el mandamiento
de ejecución. El mandamiento de ejecución y embargo es la resolución que
recae en la demanda ejecutiva y consiste en una orden escrita de requerir de
pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del
requerimiento. El mandamiento como toda resolución judicial, debe
encontrarse firmado por el juez y el secretario del tribunal.
El mandamiento de ejecución debe contener:
1.- la orden de requerir de pago al deudor. Tiene especial importancia
este acápite del mandamiento, puesto que produce el efecto de emplazar al
deudor y someterlo a todos los trámites del juicio ejecutivo. Puesto que el
requerimiento reemplaza a la notificación de la demanda ejecutiva, la falta
del requerimiento realizado en forma legal impide que corra el plazo a la
demandada para oponer las excepciones que estime conveniente formular.-
 55
2.- la orden de embargar bienes del deudor en cantidad
suficiente para cubrir la deuda con su reajuste, intereses y costas, si no
pagare en el acto.
3.- la designación de un depositario provisional que se haga cargo de
la administración de los bienes. El nombramiento del depositario provisional
deberá recaer en la persona que bajo su responsabilidad designe el
acreedor, o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el
acreedor no la indicado - artículo 443 N°3 del Código de Procedimiento Civil.
es pues, una facultad exclusiva del acreedor que el tribunal debe respetar, la
de proponer la persona del depositario provisional, pudiendo recaer la
designación en el propio deudor. Puede pedir también que no se designe
depositario - artículo 443 N°3, inciso 1° del Código de Procedimiento Civil -
En ningún caso la designación de depositario podrá recaer " en
empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni persona que
desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos en el
mismo juzgado " artículo 443 del Código de Procedimiento Civil esta
disposición tiene como finalidad evitar que se incurra en inmoralidades o
abusos, designando en carácter de depositarios a empleados del mismo
tribunal en que se tramitan los juicios ejecutivos. El depositario provisional
designado por el ejecutante o por el juez en subsidio, ejerce su cargo hasta
que se designa el depositario definitivo.
Además de los tres requisitos recién expresados, el mandamiento de
ejecución puede contener en ciertos casos, dos elementos más, que son :
a.- La designación de los bienes sobre los que ha de trabarse el
embargo, si el acreedor los hubiere señalado en su demanda o si la
ejecución recayere sobre un especie o cuerpo cierto - artículo 443 N°3,
inciso penúltimo -
b.- La orden de proceder a la traba de embargo con el auxilio de la
fuerza pública, siempre que en concepto del tribunal hubiese fundado temor
de que el mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante haga petición
 56
expresa al respecto. El tribunal no podría ordenar de oficio que se
proceda con el auxilio de la fuerza pública - artículo 443 N°3 del Código de
Procedimiento Civil. -
La resolución que despacha el mandamiento o deniega la ejecución es
una sentencia interlocutoria, lo que se ha discutido por algunos sin que
exista respaldo legal en abono de dicha argumentación.
Desde luego, no es un simple decreto ya que su fin es algo más que
dar curso progresivo a los autos; ni es una sentencia definitiva, pues no pone
fin a la instancia ni resuelve el asunto que es objeto del juicio, tampoco es un
auto ya que no recae en ningún incidente. Se trata entonces, de una
sentencia interlocutoria, ya que " resuelve sobre algún trámite que debe
servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria." artículo 158 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, sin
esta resolución, no podría efectuarse el requerimiento de pago, ni el
ejecutado podría oponer excepciones ni tampoco dictarse sentencia
definitiva.
Aunque la jurisprudencia no ha sido uniforme para juzgar este
problema, la mayoría de los fallos estima que la resolución que nos
preocupa es una sentencia interlocutoria. Al respecto, se ha fallado, que la
sentencia que ordena despachar un mandamiento de ejecución, aunque
interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen
imposible su prosecución, puesto que el punto de si el título tiene o no
carácter ejecutivo puede ser objeto de las excepciones que se oponen a la
demanda, siendo por tanto inadmisible el recurso de casación en contra de
tal resolución.
Se ha fallado también que " la sentencia que niega lugar al
mandamiento de embargo, es interlocutoria, de aquellas que hacen
imposible la continuación del juicio en forma ejecutiva y procede en su
contra el recurso de casación".
 57
Recursos que proceden en contra de la resolución que
despacha o deniega la ejecución.-
Nos referiremos a los recursos de reposición, apelación y casación.
a.- Recurso de Reposición.- No procede el recurso de reposición en
contra de la resolución que nos preocupa, como hemos visto ella es una
sentencia interlocutoria que una vez notificada produce el desasimiento del
tribunal, la jurisprudencia es uniforme en el sentido que en el juicio ejecutivo
no procede pedir reposición de la resolución que despacha la ejecución, ya
que en esta clase de juicio sólo proceden como defensas la excepciones.-
b.-Recurso de Apelación.- La resolución que despacha o deniega la
ejecución es apelable tanto por el ejecutante como por el ejecutado.
Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar de
conformidad con lo que dispone el inciso final del art. 441 del Código de
Procedimiento Civil que le confiere expresamente ese derecho.
Respecto del ejecutado, la cuestión no es tan indiscutible, hay
opiniones y fallos que estiman que: " improcedente el recurso de apelación
deducido por el demandado en contra del auto que ordena despachar
mandamiento de embargo en su contra, ya que ello entorpecer¡ a el
procedimiento ejecutivo " Se añade que todas las alegaciones del ejecutado
deben ser materia de las excepciones correspondientes.
Pero la mayor parte de los autores y de los fallos sostienen la doctrina
de que: " la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y
embargo es apelable, ya que el art. 187 del Código de Procedimiento Civil
permite la apelación respecto de toda sentencia definitiva o interlocutoria,
salvo los casos en que la ley deniegue expresamente ese recurso." El
tribunal de alzada puede revocar la ejecución al pronunciarse sobre la
apelación, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones, la apelación
antedicha se concede en el sólo efecto devolutivo, y en consecuencia, no
entorpece la marcha del procedimiento ejecutivo y al mismo tiempo, puede
 58
ponerse pronto remedio al error en que el juez de primera instancia pudo
haber incurrido al decretar el mandamiento.
c.- Recurso de Casación.- En cuanto al recurso de casación
podemos decir que es procedente respecto de la resolución que deniega la
ejecución ya que se trataría de una sentencia interlocutoria que haría
imposible la prosecución del juicio en forma ejecutiva, pero no procedería
respecto de la resolución que despacha la ejecución, pues en este último
caso no se trataría de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio
o hace imposible su prosecución, sino por el contrario, de una resolución que
tiene por objeto hacer prosperar los autos.-
EL REQUERIMIENTO DE PAGO.-
Tenemos ya la demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución y
embargo. Procede ahora que con este mandamiento un ministro de fe se
apersone ante el deudor y le requiera el pago de la obligación por el cual se
despacho el mandamiento.
El requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda y él
debe hacerse en la forma señalada en el n°1 del artículo 443 del Código de
Procedimiento Civil el cual dispone que ese requerimiento se hará al deudor
personalmente, pero si no es habido, se procederá en conformidad al
artículo 44 expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere a más
del mandamiento la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de
fe para practicar el requerimiento, no concurriendo a esta citación el deudor,
se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo - artículo 443 n°1.-
Vemos entonces, en primer lugar que el requerimiento debe hacerse
personalmente, pues se trata de la primera notificación que se hace al
demandado en el juicio, así lo ha fallado la jurisprudencia, la circunstancia
que el deudor deba ser requerido " personalmente" no significa que el
deudor sea requerido en persona sino que podrá también requerirse a su
representante legal o a su mandatario de acuerdo con las reglas generales
 59
ya que la expresión " personalmente " sólo indica la
forma en que debe hacerse la notificación que por ser la primera del juicio
debe ser personal.
En segundo término, podemos apreciar que en caso de que el deudor
no sea habido, se le requerirá en conformidad al artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil siendo necesario expresar en la copia a que dicho
artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y
lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No
concurriendo a esa citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más
trámite el embargo.
El requerimiento practicado en conformidad al artículo 44 del Código
de Procedimiento Civil debe cumplir lógicamente con todas las formalidades
que establece dicho artículo, esto es, si buscada en dos días distintos en su
habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o
empleo, no es habida la persona a quien debe requerirse, se acreditará que
ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde
ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas
circunstancias la debida certificación del ministro de fe.
Finalmente, el n° 1° del art. 433 del C.P.C. señala una tercera forma
de hacer el requerimiento, al expresar:" Cuando el deudor haya sido
notificado personalmente o con arreglo al art. 44 para otra gestión anterior
al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en
conformidad a lo establecido en los arts. 48 a 53. " o sea, se practicar
requerimiento por cédula y aun por el estado diario, al respecto se ha fallado
que: " notificado el deudor personalmente o con arreglo al art. 44, para otra
gestión anterior al requerimiento, puede éste efectuarse por el estado ". y
que " notificados los deudores por avisos, en conformidad al art. 57, para
una gestión anterior al requerimiento, pueden ser requeridos legalmente de
conformidad a los arts. 48 a 53. "
 60
la frase " gestión anterior al requerimiento " que emplea la ley
se refiere a la preparación de la vía ejecutiva y en ningún caso alude al juicio
que pueda servir de antecedente a la ejecución ya que dicho juicio no puede
considerarse como una gestión previa o anterior sino como un procedimiento
totalmente independiente del juicio ejecutivo: " Cuando el título ejecutivo es
la sentencia de un juicio anterior ordinario seguido entre las partes, no puede
estimarse ese juicio ordinario como gestión anterior al requerimiento, que
autorice el requerimiento por el estado, sino que debe efectuarse éste
personalmente ", ello es lógico, pues en tal situación el requerimiento sería la
primera notificación del juicio ejecutivo debiendo ser por tanto, personal.
En el acto del requerimiento de pago el ministro de fe debe dar
cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 462 inciso 2° del
Código de Procedimiento Civil dispone este artículo: " si el requerimiento se
verifica dentro de la República, el ministro de fe hará saber al deudor, en el
mismo acto, el término que la ley concede para deducir oposición, y dejará
testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le
hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará
el requerimiento. "
Si una vez requerido el deudor en cualquiera de las formas
anteriormente expuestas no pagare en el acto, el ministro de fe procederá a
trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrir la deuda, reajustes,
intereses y costas. A la diligencia de embargo nos referiremos al tratar el
procedimiento de apremio.
LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN.-
Hemos dicho que el requerimiento de pago hecho al deudor equivale a
la notificación de la demanda en consecuencia, requerido el deudor nace
para éste el derecho de defenderse, de oponer excepciones a la demanda
ejecutiva. Una vez opuestas las excepciones queda trabada la litis y
comienza la discusión en el juicio ejecutivo.
 61
Dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, el plazo para oponer
excepciones es bastante menor que en el juicio ordinario; dicho plazo es
fatal, por la misma razón anterior, el ejecutado tiene restringida su posibilidad
de defensa en el juicio ejecutivo, sólo puede hacerlo oponiendo alguna de
las excepciones que taxativamente enumera el artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil.
Plazo para oponer excepciones.-
" El término para deducir oposición comienza a correr desde el día del
requerimiento de pago " - artículo 462 inciso 1° del Código de Procedimiento
Civil - dicho término es fatal conforme lo expresan los artículos 463 y 64 del
cuerpo de leyes citado .
Para establecer cuál es ese término, se hace necesario atender al
lugar en que el deudor ha sido requerido y al respecto pueden distinguirse
cuatro situaciones:
a.- El deudor es requerido de pago en el lugar asiento del tribunal,
tendrá el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución. La
expresión " lugar asiento del tribunal " se refiere a los límites de la comuna
asiento del tribunal. El plazo como lo señala la disposición antes citada, es
de días útiles, es decir, hábiles, por lo cual se entiende suspendido durante
los días feriados, guardando así conformidad con la regla general del artículo
66 del Código de Procedimiento Civil que establece que los términos de días
se entienden suspendidos durante los días feriados.
b.- El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que es
promovido el juicio, pero fuera de la comuna asiento del tribunal, en tal
situación el ejecutado dispone de cuatro días adicionales, esto es, de ocho
días;
c.- El deudor es requerido en el territorio jurisdiccional de otro tribunal
de la República, la oposición podrá presentarse ante el tribunal que haya
ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último
tribunal. En el primer caso, los plazos serán los mismos que establece el
 62
artículo anterior - artículo 459 - En el segundo, el ejecutado deberá
formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del
término de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el artículo
259.-
El tribunal exhortado se limitará a remitir la solicitud de oposición al
exhortante para que éste provea sobre ella lo que sea de derecho.
El deudor es requerido fuera del territorio de la República, en este
caso, el término para deducir oposición será el que corresponda según la
tabla de emplazamiento a que se refiere el art. 259 como aumento
extraordinario del plazo para contestar demanda. En definitiva, será de ocho
días más el aumento de la tabla emplazamiento.-
No esta demás expresar la obligación que impone al ministro de fe el
artículo 462 del Código de Procedimiento Civil cuando dispone: “ Si el
requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de hará saber al
deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la
oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del
ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero
no invalidará el requerimiento.”
El plazo para oponer excepciones es fatal e individual. Ya sea por
aplicación del artículo 64 o del artículo 463, se llega a la ineludible
conclusión que el plazo para oponerse a la ejecución es fatal.
De manera que el ejecutado deberá hacer valer dentro de dicho plazo
todas sus defensas o excepciones, incluso de la de prescripción, cosa
juzgada, transacción y pago efectivo, como se puede observar no reciben
aplicación en este procedimiento los dictados del artículo 310 del Código de
Procedimiento Civil.
En relación con lo anteriormente expuesto se ha resuelto que " todas
las excepciones inclusa la de cosa juzgada deben oponerse en primera
instancia y dentro del plazo legal. "; que " en el juicio ejecutivo todas las
excepciones deben oponerse en un mismo escrito y dentro del plazo fatal de
 63
cuatro días, incluso la de cosa juzgada, y en consecuencia es
inadmisible la que se opone en segunda instancia en un juicio de esta
naturaleza " y que " en la apelación, no puede un tribunal de alzada
pronunciarse sobre peticiones que formule el ejecutado en su escrito de
apelación, si nos las dedujo en tiempo y forma como excepciones opuestas
a la ejecución. "
Finalmente, debemos agregar que el plazo para deducir excepciones
no se interrumpe por la interposición de incidentes ni de apelaciones por
parte del ejecutado y que es un término individual que se cuenta para cada
demandado desde el día en que es requerido de pago.
MODO DE FORMULAR LA OPOSICIÓN.-
Dispone el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil que " todas
las excepciones de oponerse en un mismo escrito, expresándose con
claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor
intenta valerse para acreditarlas ". del análisis de esta disposición se
desprende que son tres las exigencias que ella establece en cuanto al modo
de formular las excepciones.
a.- El ejecutado debe oponer sus excepciones en un mismo escrito.
No podría presentar dos o más escritos de excepciones, aunque las
presente dentro del plazo legal, esta exigencia tiende a evitar confusiones y
dificultades. Si ella no es cumplida la jurisprudencia ha manifestado que
procede aplicar la siguiente sanción " Formulada una excepción en un
escrito presentado dentro del término legal, no puede tomarse en
consideración, para el efecto de dictar sentencia, las demás excepciones
que se deducen en escritos posteriores ".
b.- El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en
que funda sus excepciones. Esta exigencia es lógica si se piensa que le
escrito excepciones equivale a la contestación de la demanda y en
consecuencia, debe contener los requisitos que para dicha contestación
exige el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil disposición que es
 64
aplicable de conformidad con lo que expresa el art. 3° y entre los
requisitos de la contestación de la demanda se encuentra el de exponer
claramente los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan las
excepciones.
Si el ejecutado no funda debidamente la excepción opuesta, el tribunal
no podría pronunciarse sobre ella y no debiera tomarla en cuenta en la
sentencia definitiva. Así la jurisprudencia ha fallado: " en las excepciones
opuestas deben expresarse con claridad y precisión los hechos en que se
fundan, y no se cumple con este requisito si el ejecutado sólo se limitó a
mencionar gruesas partidas de dinero que ha percibido el ejecutante y
promete determinarlas con posterioridad, por lo que no es dable pronunciar
resolución sobre la excepción de pago parcial de la deuda.
c.- El ejecutado debe expresar en su escrito de excepciones, con
claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. Al parecer
el Código ha querido que el ejecutado especifique determinadamente los
medios de prueba de que se valdrá: instrumentos, confesión etc. no
obstante, la Corte Suprema en uno de sus fallos ha estimado que el
ejecutado cumple con lo dispuesto en el artículo 465 del Código de
Procedimiento Civil cuando en su escrito expresa que se valdrá de todos los
medios probatorios que acuerda la ley, por lo que no es indispensable
mencionarlos uno a uno los diferentes medios de prueba.. Dicha
interpretación se ajusta a la letra y espíritu de la ley que salvo en casos muy
especiales exige el uso de fórmulas o términos sacramentales ya que los
medios de prueba están claramente indicados en el precepto mismo del
Código, lo que excluye toda duda a la alusión que de la manera indicada se
hace de los medios probatorios.
En el caso de que el ejecutado no cumpla con la obligación de
expresar con claridad y precisión los medios de prueba en el escrito de
excepciones,¨ Que sanción tendrá ? Algunos han estimado que " la prueba
que se rinde para establecer las excepciones, no puede ser tomada en
 65
cuenta si no fue anunciada y especificada en el escrito en que
éstas se formulen." No obstante, en otras ocasiones la Corte Suprema, ha
estimado que no cabría aplicar tal sanción, en atención a que el artículo 465
del Código de Procedimiento Civil no señala como fatal el término para
ofrecer probanzas y las periciales y documentales pueden producirse en
cualquier estado de la causa.
Finalmente, se ha presentado otra dificultad con la exigencia de que
se expresen los medios de prueba en el escrito de excepciones, si el
ejecutado piensa valerse de la prueba testimonial, deberá indicar la lista de
testigos en el escrito de oposición ? a este problema nos referiremos más
adelante.
La enumeración que de las excepciones hace el artículo 464 es
taxativa, aunque meramente genérica tal disposición legal comienza
señalando: que " la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se
funde en algunas de las excepciones siguientes". de lo que se desprende
que las excepciones que pueden hacerse valer en el juicio ejecutivo no son
otras que las taxativamente enumerada en este artículo, al respecto, se ha
fallado que la oposición debe fundarse necesariamente en alguna de las
excepciones indicadas en dicho precepto legal y es nula la sentencia que
acoge una excepción no autorizada por este artículo.
No obstante su carácter taxativo la enumeración que hace el artículo
464 es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los
casos especiales que puedan hallarse comprendidos en cada uno de los
diversos números que la componen, de modo que un mismo número de ese
artículo pueden quedar incluidas diversas situaciones, que constituyen otras
tantas excepciones jurídicamente distintas. Así, por ejemplo, la excepción de
faltar al título algún requisito para que tenga fuerza ejecutiva – n° 7 - puede
fundarse en que la deuda no es líquida, en que no se notificó el título a los
herederos del deudor, etc. y cada uno de estos hechos debe ser considerada
como una excepción distinta y esto tiene relevancia pues el tribunal al dictar
 66
sentencia, deberá pronunciarse sobre cada una de estas
excepciones en particular sin que le baste referirse en forma general a todas
las excepciones que queden comprendidas en un mismo número. Si el juez
no obrara de este modo, podría interponerse un recurso de casación en la
forma por faltar la decisión del asunto controvertido. Así tenemos que la
jurisprudencia de nuestros tribunales, concretamente en una sentencia de la
C. Suprema de 7 de septiembre de 1928, que sobre el particular expresa:
“La causa de pedir determina la condición jurídica de toda acción o
excepción alegada en el juicio. En consecuencia, fundada la excepción 7 del
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil en dos motivos diversos,
debe entenderse que se han alegado dos excepciones diferentes. No obsta
a esta conclusión la circunstancia de hallarse comprendidas ambas
excepciones en el mismo número del texto legal mencionado, ya que la
enunciación taxativa consignada en esa disposición es meramente genérica
o fundamental y no singulariza o determina los casos especiales que pueden
hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la
componen.”
“ La sentencia que se pronuncia sobre una de esas excepciones y
nada dice respecto de la otra y que, en cambio, resuelve una no deducida,
es nula, porque resuelve ultra petita al extender el fallo a un punto que no
estaba sometido a la decisión del tribunal. No procede sostener que dicho
vicio no agravia al ejecutante por haberse aceptado regularmente una de las
excepciones del N°7° referido, ya que la parte del fallo relativa a la
excepción que fue aceptada sin ser opuesta, no estaría ni podría estar
afectada por el recurso de fondo también interpuesto, lo cual impediría un
pronunciamiento sobre este recurso, desde que, en el supuesto de ser
declarado procedente, no sería dable modificar esa parte de la sentencia no
afectada por él.”
 67
Diferencia entre las excepciones del juicio ordinario y
las del juicio ejecutivo.-
Diversas diferencias son las que podemos anotar entre las
excepciones del juicio ejecutivo y las del juicio ordinario. Casi todas estas
diferencias se fundan en la circunstancia de ser la ejecución un juicio rápido,
favorable al acreedor, en que el deudor es mirado con desconfianza, a
continuación nos referiremos a las más importantes de ellas:
a.- Un primera y fundamental diferencia se desprende del inciso 1° del
artículo 464 en cuanto afirma que las excepciones que pueden oponerse en
el juicio ejecutivo están taxativamente enumeradas en dicho precepto legal;
en cambio, en el procedimiento ordinario, ninguna limitación tiene la libertad
de defensa del demandado, podrá hacer valer todas las excepciones que
estime convenientes y que tiendan a destruir la acción o a corregir el
procedimiento.
b.-En el juicio ejecutivo, las excepciones deben oponerse en un plazo
fatal. Carácter que también tiene el término en el juicio ordinario ya que para
el efecto de oponer las dilatorias lo es antes de contestar la demanda y para
las perentorias, lo es el término que la ley concede para contestar la
demanda que también tiene el carácter de fatal..
Sin embargo, existen en el juicio ordinario ciertas excepciones -
prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo que pueden
oponerse en cualquier estado del juicio, nada de esto sucede en el juicio
ejecutivo donde todas las excepciones deben hacerse valer todas
conjuntamente en el plazo fatal que señala la ley.
c.- En el juicio ejecutivo todas las excepciones, sean dilatorias o
perentorias deben oponerse conjuntamente y en un mismo escrito. En el
juicio ordinario, como lo sabemos, las excepciones dilatorias deben
oponerse en forma previa, en el término de emplazamiento; y sólo una vez
desechadas las excepciones dilatorias o subsanados los defectos que ellas
tendrían que corregir, deberán deducirse las perentorias.
 68
d.- En el escrito de excepciones a la ejecución, el
demandado debe señalar los medios de prueba de que piensa valerse, esta
exigencia no rige en el juicio ordinario ya que las pruebas pueden ofrecerse
en cualquier estado de la causa, con la sola excepción de la testimonial.
e.- En el juicio ordinario si el demandado no opone excepciones, el
juez debe apreciar las condiciones de existencia de la acción deducida no
obstante el silencio del demandado; en cambio en el juicio, si no se oponen
excepciones, se omite la sentencia y basta el mandamiento de ejecución
para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes
embargados, puesto que el deudor no tiene otro medio para obtener el
rechazo de la ejecución que el ejercicio de la algunas de las excepciones
taxativamente mencionadas por la ley en el artículo 464.
LAS EXCEPCIONES EN PARTICULAR.-
Las excepciones que puede oponer el ejecutado están enumeradas en
el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y ellas " pueden referirse a
toda la deuda o a una parte de ella solamente."
Todas las excepciones, como hemos visto, deben interponerse en un
mismo escrito y se tramitan y fallan conjuntamente, salvo la excepción de
incompetencia, que puede fallarse desde luego o reservarse para sentencia
definitiva -
De las excepciones enumeradas tienen la calidad de dilatorias las
comprendidas en los números 1° a 4°, inclusive, y son perentorias las
demás,. nos referiremos separadamente a cada una de ellas.
Por de pronto en el juicio ejecutivo a diferencia del juicio ordinario no
se ha realizado una separación sistemática entre ambas clases de
excepciones, pero de la simple lectura del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, se denota que las enumeradas en los cuatro primeros
números corresponden a las dilatorias, o sea, aquellas cuyo propósito es
corregir vicios del procedimiento para dar nacimiento a una relación válida,
exenta de todo vicio.
 69
La clasificación aludida entre excepciones dilatorias y perentorias
en el juicio ejecutivo reviste especial importancia en mérito de las
disposiciones del artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto
expresa sic: “ la acción ejecutiva rechazada por incompetencia dl tribunal,
incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá
renovarse con arreglo a los preceptos de este título.” De manera que en los
casos antes señalados no opera el instituto de la excepción de cosa
juzgada que emana de las sentencias definitivas o interlocutorias firmes .

1ª.- La incompetencia del tribunal ante quien se hubiere

presentado la demanda.- esta excepción es la misma establecida en el
juicio ordinario. Para determinar si el tribunal es o no competente para
conocer de la ejecución es menester recurrir a las reglas generales de
competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales. La
excepción en estudio puede referirse tanto a la incompetencia relativa como
a la absoluta, ya que la ley no distingue.
Debemos relacionar esta excepción con el inciso 2° del artículo 465
del Código de Procedimiento Civil que dice: No obstará para que se
deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el
demandado en las gestiones del demandante para preparar la vía ejecutiva.
". o sea, en otras palabras " no importa prorroga tácita de jurisdicción, la
comparecencia del deudor a las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva
".
Añade el inciso 2° que " deducida la excepción de incompetencia,
podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la
sentencia definitiva." es esta la única excepción en que el juez está
facultado para fallar desde luego; todas las demás deberán ser falladas
necesariamente en la sentencia definitiva.
La ley no señala el modo de promover la excepción de incompetencia,
por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 101 del Código de
 70
Procedimiento Civil, norma común a todo procedimiento, se podrá
promover por vía declinatoria o inhibitoria.
Respecto de la excepción que nos preocupa, debe tenerse presente
que en aquellos lugares asiento de Corte de Apelaciones, en los cuales rige
la distribución de causas, en que la designación recaída en el juzgado para
conocer de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, le da competencia
para conocer de la ejecución deducida como consecuencia de la gestión
preparatoria, ya que dicha gestión preparatoria no es sino el comienzo del
juicio ejecutivo del cual forma parte integrante. La demanda ejecutiva no se
presentará a la secretaría de la Corte para su distribución sino que será
llevada directamente al juzgado que conoció de la preparación de la vía
ejecutiva.
Si deducida la excepción de incompetencia ella se aceptada por el
tribunal, éste se abstendrá de pronunciarse sobre las demás excepciones
opuestas, ya que no tendría competencia para ello conforme a lo expresado
por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil..
2ª.- La falta de capacidad del demandante o de personería o
representación legal del que comparezca a su nombre.- Es la misma
excepción dilatoria que señala el n°2 del artículo 303 del Código de
Procedimiento Civil Se refiere a la capacidad para comparecer en el juicio y
comprende dos situaciones:
a.- Falta de capacidad del demandante. Sabemos que por regla
general toda persona es capaz, salvo las que una ley expresa declara
incapaces, los incapaces deben actuar por medio de sus representantes
legales.
¡ a b.- Falta de personería o representación legal del que comparece a
nombre del demandante. El que comparece a nombre del ejecutante debe
investir su representación legal o debe estar provisto de un mandato
debidamente constituido. La excepción en estudio se refiere a la falta de
capacidad del demandante, pero nada dice en cuanto a la falta de capacidad
 71
del demandado, quiere decir esto que el ejecutado no podría hacer
valer su propia incapacidad ¿ Creemos que no y que el ejecutado podría
excepcionarse fundado en su incapacidad, invocando para ello el N°7 del
artículo 464, esto es, falta de un requisito para que el título tenga fuerza
ejecutiva en relación con el demandado.
Como hemos visto, el ejecutante puede comparecer personalmente, si
es capaz o representado por su representante legal, o por su mandatario.
Sin embargo el inc. 3° de art. 6° del Código de Procedimiento Civil dispone
que podrá admitirse la comparecencia en juicio de una persona que obre sin
poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca fianza de que el interesado
ratificar lo obrado - fianza de rato -; el tribunal calificará las circunstancias
del caso y la garantía ofrecida y fijará un plazo para la ratificación del
interesado. Si dicha ratificación no se presta en el plazo indicado, quedan sin
efecto las actuaciones realizadas.
De acuerdo con lo que se acaba de expresar, también procede la
excepción de falta de personería si, iniciada la ejecución por una persona a
nombre del acreedor sin poder de éste y con fianza de rato, no se acompaña
la ratificación del acreedor en el plazo fijado al efecto.
Se ha fallado asimismo, que si se inicia una demanda ejecutiva por
una persona en nombre de otra, sin que medie mandato ni representación
legal ni fianza de rato, debe acogerse la excepción de falta de personería de
quien intervino a nombre del ejecutante, aunque ‚éste último ratifique
después lo obrado, ya que trabada la litis, no pueden enmendarse con
posterioridad los vicios del procedimiento en perjuicio del ejecutado.
Antes de terminar con el estudio de esta excepción, nos referiremos al
siguiente problema: el mandatario designado en el juicio ordinario tiene
poder bastante para actuar en el juicio ejecutivo en que se pide el
cumplimiento de la sentencia recaída en dicho juicio ordinario ? Una
sentencia de la Corte Suprema, resolvió este problema en forma negativa,
estableciendo la doctrina de que: " el juicio ejecutivo en que se persigue el
 72
cumplimiento de la sentencia dictado en un juicio ordinario, es diverso de
éste. Aunque derivado del declaratorio ya fenecido, uno y otro son litigios
distintos en orden a sus fines, a su naturaleza y a los efectos que producen
con tramitación propia e independiente, y en consecuencia, el ejecutivo no
forma parte del juicio anterior ni es una continuación del mismo, y no
procede que se le considere como una cuestión incidental en el juicio
ordinario, por tanto, el poder conferido para litigar en el juicio ordinario, no es
bastante para comparecer en el ejecutivo en que se pide el cumplimiento de
la sentencia recaída en aquel."
Por nuestra parte estimamos más ajustado a derecho un fallo más
reciente de la misma Corte que de acuerdo con el artículo 7° del Código de
Procedimiento Civil,” establece que el poder para litigar se entiende
conferido para todo el juicio, incluso la ejecución de la sentencia, de modo
que el mandatario designado en el juicio ordinario tiene poder suficiente para
intervenir hasta la completa ejecución de la sentencia, aun cuando dicha
ejecución sea materia de un juicio ejecutivo.”
En el mismo sentido se ha emitido pronunciamiento por la C.
Suprema en una sentencia de 3 de agosto de 1955, en el caso de un poder
otorgado en un juicio arbitral, y sobre la materia expresa: “ Si los ejecutantes
confirieron mandato a un tercero para que los representara en un juicio
arbitral, no es dable pretender que carecía de personería para representar
en el juicio ejecutivo en que se persigue el cumplimiento de la sentencia del
árbitro, caso en que tiene plena aplicación el precepto del artículo 7° del
Código de Procedimiento Civil
En el caso que el mandatario comparezca con el poder que se le ha
otorgado por el mismo mandante en la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, dicho mandato le habilita para iniciar el juicio ejecutivo posterior
en que se invoca el título ejecutivo obtenido en ese procedimiento previo.,
Diremos por último, que si en la sentencia se acepta la excepción de
falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal
 73
del que comparezca en su nombre, no puede el tribunal pronunciarse
sobre las demás excepciones que se hayan deducido pues ellas suponen la
existencia de un juicio con un legítimo contradictor. Si no obstante el tribunal
fallara las demás excepciones la sentencia seria nula ya que adolecería del
vicio de contener decisiones contradictorias.
3ª.- La litis pendencia ante tribunal competente.- La tercera
excepción que establece el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil es
" la litispendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da
origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de
reconvención "
Es la misma excepción que conocemos en el juicio ordinario, con una
diferencia: el juicio que da origen a la excepción debe haber sido promovido
por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención, esta
modificación tiene su fundamento en la circunstancia de que si se hubiera
conservado esta excepción en la misma forma que en el juicio ordinario,
seria muy sencillo para un deudor de mala fe evitar su ejecución, le bastaría
para ello iniciar un pleito ordinario en contra de su acreedor, antes de que
este último entable demanda ejecutiva. Podríamos también anotar otra
diferencia que presenta esta excepción, según se la considere en el juicio
ordinario o en el ejecutivo, en el primero, la excepción de litispendencia
puede oponerse en segunda instancia, en forma incidental - artículo 305 del
Código de Procedimiento Civil -; en tanto que en el segundo, sólo pueden
oponerse en primera instancia y dentro del plazo fatal que existe para
oponerse a la ejecución.
La jurisprudencia, aplicando los principios anotados, ha fallado que el
juicio iniciado por el deudor no puede servirle para fundar en él la excepción
de litispendencia y enervar la acción ejecutiva;.
4ª.- La ineptitud del libelo.- Esta excepción está establecida en el
n°4 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil que dice: " la ineptitud
 74
del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la
demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254 ".
El libelo o demanda es inepto cuando le falta algunos de los requisitos
que indica el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que son:
1°.- La designación del tribunal ante quien se entabla;
2°- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las
personas que lo representan, y la naturaleza de la representación.
3°- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;
4°.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en
que se apoya, y
5°.- a enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las
peticiones que sometan al fallo del tribunal.
Todos los requisitos deben reunirse en el momento de solicitarse la
ejecución; si se omiten, el defecto no podrá ser subsanado por escritos
posteriores, ya que una vez trabada la litis, lo que ocurre cuando el
ejecutado opone excepciones, queda fijada la cuestión debatida y ella no
puede ser alterada en perjuicio del ejecutado.
Respecto de la excepción que nos preocupa, se ha presentado el
siguiente problema, si en la preparación de la vía ejecutiva se ha hecho la
individualización de los litigantes, sería necesario efectuar nuevamente esa
individualización en la demanda ejecutiva, creemos tal como lo estiman
algunos fallos de nuestros tribunales que el escrito destinado a preparar la
vía ejecutiva debe considerarse como parte integrante de la demanda e
indicándose en él, el domicilio, profesión y nombre de las partes, es
inaceptable la excepción de ineptitud del libelo fundada en que el escrito en
que se pide el mandamiento de embargo no contiene esas designaciones.
No obstante, la jurisprudencia no es uniforme en el sentido anterior, y existen
fallos que por el contrario, han resuelto que es requisito necesario de la
demanda ejecutiva contenga la individualización de las partes litigantes,
puesto que la omisión de este requisito da lugar a la oposición a la
 75
demandada por medio de la excepción de ineptitud del libelo y
esas designaciones no pueden suplirse de otro modo o en otras actuaciones
o diligencias anteriores o posteriores a la demanda. No está demás
recomendar que para evitar toda dificultad es conveniente individualizar a las
partes no sólo en el escrito en que se prepara la vía ejecutiva, sino también
en la demanda en que se siga.
Por último, haremos presente que si el tribunal acepta la excepción
dilatoria de ineptitud del libelo no podrá pronunciarse sobre las excepciones
que se refieran al fondo del asunto, desde que para ello se requiere la
existencia de un juicio y legalmente no puede estimarse que hay juicio que
habilite al tribunal para resolver las excepciones de fondo, si la demanda,
que es la base del litigio, se declara inepta, o sea, que no ha podido ser
legalmente tramitada. Así se ha fallado uniformemente.-
Sobre esta excepción conviene hacer la siguiente reflexión, que dada
la naturaleza de este procedimiento, no puede tener otra finalidad que la
determinación sobre si se efectúa o no el pago del crédito materia de del
juicio ejecutivo, no es dable requerir en la demanda una exposición de
hechos tan completa como en el juicio ordinario.
Excepciones perentorias en el juicio ejecutivo.-.
Aun cuando en el procedimiento ejecutivo no se establece una
diferenciación sistemática de las excepciones en dilatorias y perentorias
como ocurre en el juicio ordinaria, no es menos cierto que de la sola
enunciación que realiza el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil,
resulta fácil advertir que las cuatro primeras tienen el carácter de dilatorias
Las excepciones perentorias están conformadas por hechos concretos
capaces de establecer una situación jurídica que modifica o extingue el
derecho que se reclama mediante la acción ejercitada.
De lo anterior, cabe concluir que bajo el mismo nombre que da a la
correspondiente categoría el precepto que la establece, pueden oponerse
tantas excepciones cuantas situaciones jurídicas diferentes y concretas se
 76
planteen y sean encuadradas en la hipótesis legal. En consecuencia,
una excepción no se entiende opuesta por la mera mención del precepto
legal que la autoriza sino por la afirmación de determinados hechos a los
que el oponente atribuye los efectos jurídicos propios de su categoría.
5ª.- El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza.- El
beneficio de excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir " Que
antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad
de la misma deuda “- artículo 2357 del Código Civil.
Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes:
1° Que no se haya renunciado expresamente;
2° Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;
3° Que la obligación principal produzca acción;
4° Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5° Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo
que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los
adquiera;
6° Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal - art.
2358 -
Por caducidad de la fianza debe entenderse la extinción de ella por
alguno de los medios que señalan los artículos. 2381 y siguientes del Código
Civil. Cabe sobre esta materia consignar algunos fallos de nuestros
tribunales que se refieren a la prescripción de la fianza, así tenemos la
sentencia de la C. de Apelaciones de Santiago de 25 de septiembre de 1995,
que expresa: “ La fianza como obligación solidaria que es prescribe
conjuntamente con la obligación principal a que accede , no siéndole
aplicable el plazo de cuatro años que fija al efecto el artículo 822 del Código
de Comercio.-“
 77
6ª.- La falsedad del título.- Un título es falso cuando no es
auténtico, es decir, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por
las personas y de la manera que en el título se expresa - artículo 17 del
Código Civil. - En consecuencia, para que pueda calificarse de falso un
título, es menester que haya habido suplantación de personas o que se
hayan hecho adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título la
jurisprudencia ha fallado que en solo en esos dos caso cabe hablar de
falsedad del título.
Nada tiene que ver con la falsedad de un instrumento con la nulidad
del mismo o con la nulidad de la obligación en él contenida, la falsedad
significa suplantación de personas o adulteraciones en el título; supone un
hecho delictuoso, en tanto que la nulidad es solamente una sanción civil de
ineficacia de un acto en el cual se ha omitido algún requisito que ley
prescribe para la validez de dicho acto.
El artículo 704 del Código Civil, distingue claramente entre la falsedad
y la nulidad del título, al decir que " No es justo título: 1°.- El falsificado,
esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; y 3.-°
el que adolece de un vicio de nulidad... "
La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuesto
estableciendo que " La excepción del n°6 del art. 464, mira a la autenticidad
del instrumento que sirve de base a la ejecución y no a la eficacia por
razones de orden jurídico, lo cual es materia de otras excepciones" y que " la
excepción de falsedad del título supone que sea falsa la escritura que lo
constituye, siendo por tanto inadmisible la excepción de falsedad que se
funda en hechos que no se refieran a la veracidad y autenticidad del título
mismo, sino a la legalidad de la obligación".
Hemos dicho que la excepción de falsedad del título envuelve la idea
de un delito en caso de que ese delito sea objeto de investigación en un
proceso criminal, el ejecutado podrá pedir, en cualquier estado del juicio
ejecutivo, se suspenda el pronunciamiento de la sentencia definitiva, hasta la
 78
terminación del proceso criminal si en éste se ha deducido acusación o
formulado requerimiento, según el caso, tal se desprende del artículo 167 del
Código de Procedimiento Civil que es una norma común a todo
procedimiento.-
7ª.- La falta de alguno de los requisitos o condiciones
establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva,
sea absolutamente, sea con relación al demandado.- Se opondrá esta
excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la
acción ejecutiva, sea porque el título no reúne todas las condiciones
establecidas por la ley para que se le considere como ejecutivo, o porque la
deuda no es líquida, o porque no es actualmente exigible, esta excepción
debe relacionarse pues, con todos aquellos preceptos legales que
consagran exigencias para que un título tenga fuerza ejecutiva, estos
preceptos legales, como se comprenderá,, son innumerables dada la
diversidad de títulos ejecutivos que la ley crea, como también la diversidad
de condiciones que establece para cada uno de ellos. Como ya hemos
estudiado en detalle las condiciones que la ley establece para que proceda
la acción ejecutiva, nos remitimos a lo dicho. En este momento sólo haremos
presente dos circunstancias generales.
Primera: La excepción de insuficiencia del título puede ser absoluta, o
ser sólo relativa a la persona del demandado, por ej. la insuficiencia seria
absoluta si la copia de la escritura pública no llevará la firma del notario
señalado por la ley para subscribirla y seria relativa si una sentencia judicial
que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte en el
juicio en que recayó la sentencia.
Segunda: los requisitos que la ley exige para que proceda la
ejecución deben reunirse en el momento de entablarse la demanda ejecutiva
y no con posterioridad.
 79
Para finalizar, indicaremos a vía de ejemplo algunos de los casos
en que procede oponer la excepción de faltar algún requisito para que el
título tenga fuerza ejecutiva:
a.- Si el ejecutante es el cesionario de un crédito y la cesión no esta
perfecta, esto es, no está aceptada por el deudor o notificada al mismo; o si
la notificación de la cesión se ha hecho sin exhibirse el título de la deuda.
- artículo 1902 del Código Civil " la cesión no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor y aceptada por éste."
b.- Si el título ejecutivo es una sentencia obtenida en juicio contra el
deudor directo y se trata de ejecutarla en los bienes del fiador de dicho
deudor, en circunstancias que el fiador de dicho deudor no ha sido parte ni
ha intervenido en forma alguna en aquel juicio.
c.- Si el título es una letra de cambio cuyo protesto no se realizado en
forma legal.
d.- Si el título ejecutivo que debía ser notificado a los herederos del
deudor en conformidad a lo establecido al artículo 1733 del Código Civil, no
ha sido objeto de notificación.
e.- Si la obligación es condicional y la condición aún no se ha
cumplido.
f.- Si se ha despachado mandamiento de ejecución y embargo sin que
previamente se haya avaluado el objeto de la obligación, en los casos en
que la avaluación es necesaria de acuerdo con los n°s. 2° y 3° del Código de
Procedimiento Civil.
8ª.- El exceso de avalúo en los casos de los incisos segundo y
tercero del artículo 460 del Código de Procedimiento Civil sabemos que
cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor de la especie o cuerpo
cierto que no se encuentra en poder del deudor, o en cantidad de un género
determinado que no sea dinero, es menester preparar el juicio ejecutivo
 80
mediante la avaluación de dicho objeto, así si el ejecutado estima que
ese avalúo ha sido excesivo, podrá oponer la excepción en estudio.
Como ha hemos estudiado anteriormente la gestión de la avaluación,
nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad. Sólo insistiremos que en la
presente excepción como se desprende nítidamente del n°8 del artículo 464
del Código de Procedimiento Civil procede únicamente en los casos en que
el avalúo ha sido practicado como gestión preparatoria de la vía ejecutiva
n°s. 2° y 3° del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil y no en el
caso en que el avalúo haya sido hecho de común acuerdo por las partes en
el contrato. Tampoco es aplicable cuando el avalúo se ha practicado por otra
autoridad que no sea la judicial.
9ª.- El pago de la deuda.- El pago de la deuda es un modo de
extinguir obligaciones que consiste en la prestación de lo que se debe -
artículo 1568 del Código Civil - Para estudiar la procedencia de esta
excepción es necesario estarse a las reglas que sobre el pago nos
proporciona el Código Civil.
Respecto de esta excepción, la jurisprudencia ha decidido que " Si
sólo se acepta la excepción de pago parcial, la ejecución queda extinguida
con respecto a la cantidad cubierta con ese pago parcial y subsiste en todo
lo demás hasta que el acreedor obtenga la cancelación de la obligación que
demanda, por lo cual la sentencia no puede negar que se siga adelante la
ejecución hasta obtener el saldo insoluto. Es nula porque contiene
decisiones contradictorias la sentencia que acoge la excepción de pago
parcial y niega lugar a que se siga adelante la ejecución"
10ª.- La remisión de la deuda. La remisión o condonación de la
deuda, es también un modo de extinguir las obligaciones cuyos requisitos y
modalidades son propios del derecho Civil. Es interesante acotar que para
alegar la remisión en ciertos casos deben cumplirse algunas exigencias,
como lo anota una sentencia de nuestros tribunales en cuanto decide: “ Si el
deudor no prueba haber aceptado la remisión de los intereses y notificado al
 81
acreedor esta aceptación, no puede alegar la remisión como extinción de
la deuda.”
11ª.- La concesión de esperas o prórroga del plazo.- Si la
obligación está sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no procede
el cumplimiento forzado. La acción rechazada por la causal en estudio
podría renovarse como ejecutiva, ya que se trataría de un caso de " falta de
oportunidad en la ejecución " – artículo 477 del Código de Procedimiento
Civil-
Sobre la materia consignamos a continuación una sentencia de la C.
Suprema de 9 de junio de 1961, que señala: “ Las limitaciones establecidas
por el Código Civil en materia de las facultades de los jueces en cuanto a los
plazos, están referidas al principio general de que las obligaciones son
puras y simples y que, por lo tanto, les está vedado otros que no estén
expresamente convenidos o que leyes especiales designen; y, por la misma
razón, su única misión es la de investigar y establecer la verdadera voluntad
de las partes al contratar un plazo que, como tal, se aparta del Derecho
común...”
12ª.- La Novación.- Es un modo de extinguir las obligaciones que
consiste en " la substitución de una nueva obligación a la anterior, la cual
queda por lo tanto extinguida " - artículo 1628 del Código Civil –
La Corte Suprema en sentencia de 8 de enero de 1940 ha sostenido:
“ Para que se produzca la novación es esencial que se extinga la obligación
antigua; si falta dicho requisito no procede a entrar a estudiar si hubo o no
intención de novar, pues aun en el caso afirmativo no se produciría
novación.”.
Conviene también esclarecer que las modificaciones a la forma de
pago de una obligación no constituye novación así lo ha resuelto la C.
Suprema en un sentencia de 31 de agosto de 1943, al manifestar: “ No
produce novación el convenio que no modifica la materia de la obligación
sino sólo un elemento secundario de ella, como lo es la forma de pago. En el
 82
caso no se produce una transformación de la obligación, sino
una modificación que no altera su estructura jurídica.”
“ El hecho de que el acreedor abonara a las letras el valor de las
entregas de dinero que le hacía un Banco, que cancelara las letras y las
devolviera al deudor a medida que se enteraba su valor, todo sin reclamo y
con la aceptación del deudor, importa el reconocimiento explícito de ambas
partes, de que las obligaciones derivadas de las letras subsistían en todo su
vigor después del convenio.”
“La forma de pago convenida tiende sólo a dar facilidades al deudor y
no constituye novación; importa sólo la individualización o señalamiento de
los bienes destinados al pago:”
En el caso no se cambia el acreedor ni el deudor, pues los estados
con que el Banco pagaba no eran suyos sino del propio deudor, ni se cambia
la obligación, que siempre es el pago del precio de la mercadería comprada,
representada por el valor de las letras.”

13ª.- La Compensación.- la compensación es un modo de extinguir

las obligaciones que se opera cuando dos personas son deudoras
recíprocas y que extingue ambas deudas hasta concurrencia de la de menos
valor - artículos 1655 y siguientes del Código Civil -
No es indispensable que la deuda que se opone en compensación sea
ejecutiva como lo exigía la legislación anterior basta que se reúnan los
requisitos que le Código Civil señala en su artículo 1656, que son :
1.- Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad;
2.- Que ambas deudas sean líquidas;
3.- Que ambas sean actualmente exigibles.-
Su estudio más detallado es materia de estudio en la signatura de
Derecho Civil.
 83
14ª.- La nulidad de la obligación.- La nulidad es también
un modo de extinguir las obligaciones cuyo estudio corresponde al derecho
civil. Ella puede ser absoluta o relativa y en ambas clases de nulidad pueden
oponerse como excepciones a la ejecución ya que no distinguiendo el
legislador toda distinción que se hiciera, seria arbitraria.
Respecto de esta obligación se ha fallado que si el deudor alega la
nulidad de la obligación por carecer de causa real y lícita deberá probar los
hechos en que funda su excepción, pues si bien la ley establece que toda
obligación debe tener causa real y lícita, no es necesario expresar esa
causa, por lo cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad de la
obligación.-
Procede de pleno derecho la excepción de nulidad de la obligación si
por sentencia firme se ha declarado que es falsificada la escritura de mutuo
de donde el actor pretende hacer emanar la obligación.
También se ha establecido que " es errado sostener que en un juicio
ejecutivo no procede discutir la validez o nulidad del convenio que le sirve de
título, por considerar se transformaría de juicio ejecutivo en litigio declarativo
de derechos y que dada la naturaleza de los juicios ejecutivos no cabe
resolver en ellos cuestiones que lejos de conducir a la finalidad de obtener
que se cumpla una obligación, tendrían como consecuencia que se hagan
declaraciones de las cuales dependería la existencia o inexistencia de la
obligación cuyo cumplimiento se persigue. Dicha conclusión jurídica no se
compadece con el texto del 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil, que contempla expresamente la excepción de nulidad de la obligación
como una de las que el ejecutado puede oponer a la ejecución "
15ª.- La pérdida de la cosa debida.- Esta excepción está
contemplada en el n°15 del artículo 464 que dice:" la pérdida de la cosa
debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código
Civil”. Es un modo de extinguir obligaciones que se produce " Cuando el
cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja
 84
de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe" -
artículo 1670 del Código Civil .
Para que se extinga la obligación, la pérdida de la especie o cuerpo
cierto debe ser fortuita, pues si ella se debe a culpa del deudor, la obligación
subsiste - artículo 1762 del Código Civil y en tal caso la ejecución recaerá ,
como hemos visto, sobre el valor de la especie debida haciéndose una
avaluación por perito.
El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones
corresponde al derecho civil.
16ª.- La Transacción.- " la transacción es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litio
eventual " - artículo 2446 del Código Civil - Es una excepción perentoria
cuyos requisito deben estudiarse a la luz de las disposiciones del derecho
civil.
17ª.- La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva.-
Este numero comprende dos excepciones distintas. respecto de la
prescripción de la deuda, debemos estarnos a lo que el Código Civil dispone
respecto sobre la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos.
La cosa juzgada.- Es también una excepción de carácter perentorio, cuyo
estudio correspondió a la materia del año pasado.-
LA RESPUESTA DE LA EXCEPCIONES.-
Una vez presentado el escrito de excepciones, el tribunal debe
proveerlo dando traslado de él al ejecutante. " Del escrito de oposición, se
comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que
dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno." artículo 466 del
Código de Procedimiento Civil.- este plazo de cuatro días que la ley
concede al ejecutante para responder al escrito de oposición es fatal, tanto
por aplicación de los dispuesto en el artículo 64 del Código de Procedimiento
Civil como por los términos en que esta redactado cuando usa la expresión "
dentro de ".
 85
En el escrito de respuesta a las excepciones, el ejecutante dar
las razones de hecho y de derecho por las cuales las excepciones deben ser
desestimadas y pedir que ellas se desechen y que siga adelante la
ejecución.
La providencia que debe dictar el juez una vencido el plazo
IMPORTANCIA; El juez debe estudiar el expediente y la resolución
que dicte puede adoptar dos formas diferentes:
Admisibilidad e inadmisibilidad de las excepciones .-
Hemos dicho que vencido el plazo fatal que el ejecutante tiene para
responder las excepciones, con la respuesta o sin ella, el juez estudiará el
expediente antes de dictar resolución, este estudio se referirá a dos puntos
principales:
1.- Si las excepciones opuestas por el ejecutante se encuentran entre
las que el Código de Procedimiento Civil enumera taxativamente. y
2.- Si las excepciones han sido opuestas dentro del plazo legal. La
resolución que dicte el tribunal será distinta según se cumplan o no esos
dos requisitos.
Analizaremos separadamente esos casos:
a.- Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de aquellas
contempladas por la ley y han sido interpuestas dentro de plazo, el tribunal
debe declararlas admisibles. Esta declaración de admisibilidad no significa
que las excepciones sean aceptadas en cuanto al fondo, sino únicamente
que ellas han sido interpuestas dentro de plazo y que son las contempladas
por el artículo 464 y que en consecuencia deben ser sometidas a
tramitación.
La resolución que declara admisibles las excepciones, recibirá
también la causa a prueba en el evento que hubiere hechos controvertidos,
substanciales y pertinentes. La providencia será: declárense admisibles las
excepciones opuestas y se recibe la causa aprueba, fijándose como hechos
controvertidos los siguientes..
 86
En el situación que se declare admisibles las excepciones, si el
tribunal estima que no es necesario rendir prueba por no haber
controvertidos, substanciales y pertinentes, dictará desde luego sentencia
definitiva .-
b.- Si las excepciones no son de aquellas contempladas en el artículo
464 o el escrito que las contenga se ha presentado fuera del plazo
contemplado por el Código de enjuiciamiento, el tribunal, las declarará
inadmisibles. Al mismo tiempo que declara la inadmisibilidad de las
excepciones, acto seguido citará a las partes a oír sentencia para luego
pronunciar la sentencia definitiva en la causa. Sobre el particular, se ha
resuelto que la sentencia que se dicte declarando inadmisibles las
excepciones debe ordenar al mismo tiempo que se lleve adelante la
ejecución hasta el total pago de lo adeudado ya que en caso contrario seria
susceptible de ser invalidada por haber omitido la decisión del asunto
controvertido.
La resolución que declara admisibles las excepciones es una
sentencia interlocutoria.
En efecto, esta resolución resuelve sobre un trámite que debe servir
de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva y como lo hemos
advertido anteriormente la declaración de admisibilidad de las excepciones
es un antecedente indispensable de la sentencia definitiva.
Siendo así, se ha fallado que " la resolución que en el juicio ejecutivo
declara admisibles unas e inadmisibles otras de las excepciones opuestas y,
ordena recibir la causa a prueba fijando los puntos que sobre ella debe
recaer, es sentencia interlocutoria. Contra dicha resolución procede el
recurso de casación en la forma, porque pone término al juicio o hace
imposible su prosecución respecto de las excepciones que declara
inadmisibles”.
Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución
que nos preocupa, produce una vez firme el efecto de cosa juzgada.
 87
LA PRUEBA Y EL TERMINO PROBATORIO.-
El término probatorio.- Hemos visto que si el juez declara admisibles
las excepciones debe recibir la causa a prueba a menos que no considere
necesario que se rinda prueba para resolver. La resolución que declara
admisibles las excepciones y recibe la causa a prueba debe notificarse por
cédula y desde entonces empieza a correr el término probatorio.
El término probatorio en el juicio ejecutivo es de diez días y sólo puede
prorrogarse a petición del acreedor y hasta por otros diez días. " La prórroga
deberá solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá sin
interrupción después de éste. " - artículo 468 del Código de Procedimiento
Civil. -
Como podemos apreciar el plazo probatorio en el juicio ejecutivo se
diferencia del que se otorga en el juicio ordinario, no sólo en que es más
reducido sino que su prórroga puede ser solicitada únicamente por el
ejecutante; en tanto que en el ordinario, la prórroga procede a petición de
cualquiera de las partes .
Puede observarse entonces que no existen en el juicio ejecutivo
aumentos extraordinarios del término probatorio para rendir prueba en otro
departamento de la República o fuera de ella; el único aumento del
probatorio que aquí existe es el que puede solicitar el acreedor y hasta por el
plazo máximo de diez días.
" Por acuerdo de ambas partes - agrega el artículo 468 _ podrán
concederse los términos extraordinarios que ellas designen ". Esta
disposición no es sino consecuencia y confirmación de que el procedimiento
civil es por regla general de orden privado y queda en cierto modo
subordinado a la voluntad de las partes. Por otro lado no está demás aclarar
que la expresión extraordinario que se utiliza en este precepto legal no tiene
el mismo alcance que se le otorga en el término probatorio del juicio
ordinario.
 88
Por último, de acuerdo con las reglas generales, el término
probatorio sólo es fatal para rendir prueba de testigos ya que las demás
pruebas pueden rendirse en otras oportunidades.-
LA PRUEBA EN EL JUICIO EJECUTIVO.-
Dispone el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil que la
prueba en el juicio ejecutivo se rendirá del mismo modo que en el ordinario.
Este principio tendría aplicación aun cuando la ley no lo consignara
expresamente ya que como sabemos el procedimiento ordinario es
supletorio de los procedimientos especiales - artículo 3° del Código de
Procedimiento Civil -. De manera que hay que atenerse entonces, sobre la
materia, a las disposiciones del juicio ordinario de mayor cuantía sobre el
modo de producir la prueba.
No obstante se presenta una dificultad de interpretación que se
relaciona con la presentación de listas de testigos y minuta de puntos de
prueba, puesto que parte de la jurisprudencia de nuestros tribunales estima
que procede y el plazo para hacerlo es el mismo que se establece en el
término probatorio del juicio ordinario de mayor cuantía y así tenemos que
en una sentencia de la C. de Temuco de 11 de junio 1930 y la Corte de
Santiago en sentencia de 4 de octubre de 1904 se dispone: “ la prueba en el
juicio ejecutivo debe rendirse del mismo modo que en el juicio ordinario, y,
por tanto, pueden las partes presentar listas de testigos dentro de los cinco
días siguientes a la notificación del autor de prueba. “ y la segunda de las
citadas sentencias expresa: “ En conformidad al artículo 469 del Código
adjetivo y para ajustarse a las reglas del juicio ordinario, es necesario
proceder, en cuanto a la prueba testimonial, con arreglo al artículo 372 del
mismo cuerpo de leyes, según el cual cada parte debe presentar una
nómina de los testigos de que piensa valerse, únicos que pueden ser
examinados.
Otros son de son de opinión que el ejecutado debe acompañar su
lista de testigos en el escrito en que propone las excepciones, se fundan
 89
para ello en el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil que
exige al deudor expresar en el escrito de excepciones con claridad y
precisión los medios de prueba de que piensa valerse y razonan diciendo
que si se trata de la prueba de testigos, no se satisface la claridad y
precisión que exige la ley sino indicando determinadamente los diversos
testigos del demandado. En este sentido tenemos una sentencia de la C. de
Concepción de 6 de junio de 1908 que prescribe: “ La minuta de puntos de
prueba y lista de testigos deben ser presentados en el mismo escrito en que
el ejecutado opone sus excepciones.”La doctrina anterior no ha prosperado.
También una buena corriente de nuestra jurisprudencia se ha inclinado
por una tercera opción en el sentido que no procede en el término probatorio
del juicio ejecutivo, presentar lista de testigos y minuta de puntos de prueba,
tal decisión se advierte en una sentencia de la C. de Valparaíso de 24 de
diciembre de 1909 en que se lee:” En el juicio ejecutivo es improcedente
ordenar la presentación de minutas de puntos de prueba y listas de testigos
como en el juicio ordinario. Esta conclusión no se contradice con el precepto
del artículo 469 del Código de Procedimiento Civil, cuyo único alcance, en
cuanto a la prueba testimonial, es que deben observarse las reglas del
párrafo 3, Título XI del Libro II, sobre las tachas y declaraciones de los
testigos que hayan de ser examinado.
No obstante, la mayoría de los autores y los fallos de nuestros
tribunales estiman que tanto el ejecutado como el ejecutante, deben
presentar la lista de los testigos dentro de los primeros CINCO DÍAS del
probatorio y para tal efecto se aferran a las disposiciones del artículo 469 del
Código de Procedimiento Civil de acuerdo al cual la prueba debe rendirse
del mismo modo que en el juicio ordinario; y el artículo 320 ubicado en el
Título VIII del Libro II del Código de Procedimiento Civil dispone que las
partes deben acompañar la nómina de los testigos de que piensan valerse,
dentro de los primeros cinco días del plazo probatorio. A lo cual puede
agregarse que la oportunidad en que debe presentarse la lista de testigos
 90
dice relación con el modo de producir la prueba testimonial, rigiendo, en
consecuencia, ampliamente el citado artículo 469 la mayor parte de los fallos
judiciales se inclinan por esta segunda interpretación.
Plazo posterior al término probatorio.-
Dispone el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil en su
segunda parte que: " Vencido el término probatorio, quedarán los autos en
la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de
pronunciar sentencia. Durante este plazo podrá , hacerse por escrito las
observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido,
háyanse o no presentado escritos, y sin más trámite, EL TRIBUNAL
CITARA A LAS PARTES PARA OÍR SENTENCIA.- " Debemos hacer
presente que esta disposición legal a raíz de las modificaciones que le
introdujo la ley 18.705 de 24 de mayo de 1988, quedó en la forma que lo
hemos resaltado, es decir, se incorporó en el juicio ejecutivo un trámite
esencial, cual es, la citación para oír sentencia.
El examen a que alude el precepto legal trascrito que pueden hacer
las partes es análogo al examen que puede efectuarse en el juicio ordinario,
una vez vencido el probatorio con la sola diferencia que en el juicio ejecutivo
el lapso es de seis días, en tanto que en el juicio ordinario es de diez días.-
LA SENTENCIA EJECUTIVA Y LOS RECURSOS QUE PROCEDEN
EN SU CONTRA.-
Cumplido el trámite de " Citación para oír sentencia ", el tribunal
queda en situación de pronunciar sentencia definitiva en la causa, la que
debe reunir todas las exigencias contenidas en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil y las del Auto Acordado de la Corte Suprema Sobre La
Forma de las Sentencias de 30 de septiembre de 1920 ya que constituye
dicho precepto legal una norma común a todo procedimiento.
La parte resolutiva de la sentencia deberá pronunciarse sobre todas y
cada una de las excepciones opuestas, al respecto, recordaremos que si se
han opuesto varias excepciones comprendidas en el mismo número del
 91
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil el juez deberá
pronunciarse sobre cada una de ellas en particular y no le bastará referirse
en general a todas las excepciones comprendidas en el mismo número del
citado artículo. Pero, si entre las excepciones que se han deducido figura la
de incompetencia del tribunal, es aplicable la disposición del artículo 306 del
Código de Procedimiento Civil, con arreglo a la cual cuando entre las
excepciones propuestas está la de incompetencia y el tribunal la acepta, se
abstendrá de pronunciarse sobre las demás.
Sobre esta excepción no está demás recordar que de conformidad con
lo que expresa el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil, deducida la
citada excepción de incompetencia, puede pronunciarse de inmediato de
dejarla para definitiva, nos parece que por razones de economía procesal
resulta mucho más acertado fallarla de inmediato.
Si el juez no actúa de la forma como lo hemos señalado la sentencia
que recayere en la causa será susceptible de ser invalidada mediante el
ejercicio del recurso de casación en la forma por faltar la decisión del asunto
controvertido.-
Al fallo que se emita puede ser de dos clases: absolutorio o
condenatorio.-
A su vez, las sentencias condenatorias pueden subdividirse en
sentencias de pago y sentencias de remate esta subdivisión se desprende
del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y se hace atendiendo a
los bienes que se han embargado en el juicio.
La sentencia es de pago cuando el embargo ha sido trabado sobre
dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido, en este caso no es
necesario rematar ningún bien, sino que debe hacerse pago al acreedor con
la especie debida o el dinero embargado.
La sentencia es de remate cuando el embargo ha sido trabado sobre
otros bienes distintos de la especie debida o del dinero. Será necesario
 92
rematar previamente dichos bienes para hacer pago al acreedor con el
producto del remate.-
La clasificación que hemos hecho de las sentencias condenatorias
tiene importancia para determinar los efectos que produce el recurso de
apelación en el cumplimiento del fallo.
Si el Ejecutado no opone excepciones se omite la sentencia.
Dispone el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil que si el
ejecutado no se ha opuesto a la ejecución en el plazo fatal que tenia para
hacerlo se omitirá la sentencia y bastar el mandamiento de ejecución para
que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y
el pago, en conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.
De la disposición aludida se desprende que por el hecho de no
haberse opuesto el deudor a la ejecución, se extinguieron en forma
irrevocable todos los derechos de éste debiendo proseguirse el apremio
hasta el total cumplimiento de la obligación.
En el evento propuesto, el mandamiento de ejecución pasa a tener el
carácter de una sentencia definitiva que en razón de no haber existido
oposición del deudor y produce el efecto de cosa juzgada, tanto en el juicio
ejecutivo en que incide, como respecto de cualquier otro juicio en que se
discuta la misma cuestión.
También se ha resuelto que si en el juicio ejecutivo no se opusieron
excepciones, será posible solicitar el abandono del procedimiento en los
términos a que se refiere el inciso 2° del artículo 153 inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil
COSTAS.-
Dispone el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil: " Si en la
sentencia definitiva se manda a seguir adelante en la ejecución, se
impondrán las costas al ejecutado."
" Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenar en
costas al ejecutante. "
 93
" Si se admiten sólo en parte una o ms excepciones, se
distribuir n las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse
todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo
fundado." Tres son las situaciones que contempla este artículo, y las
veremos separadamente:
a.- Si la sentencia desecha todas las excepciones y acoge la
demanda, debe necesariamente condenarse en costas al ejecutado. Los
fallos de nuestros tribunales aplican rigurosamente esta regla.
b.- Si la sentencia acoge alguna de las excepciones opuestas o
absuelve al ejecutado, debe condenarse en costas al ejecutante; y
c.- Si la sentencia acoge sólo en parte una o más excepciones, se
distribuirán las costas proporcionalmente. Algunos fallos de nuestros
tribunales han interpretado equivocadamente esta regla, estimando que es
lícito distribuir proporcionalmente las costas cuando se acoge una excepción
y se rechazan las demás, pero la Corte Suprema ha establecido la correcta
interpretación, fallando que la disposición del inciso 3° del artículo 471, que
permite al tribunal distribuir proporcionalmente las costas no es aplicable al
caso en que se admita una excepción y se rechacen las otras, sino en el
caso que una misma excepción se admita sólo en parte.-
Recursos que proceden en contra de la sentencia.
Efectos de su concesión en el cumplimiento del fallo.- De acuerdo con
las reglas generales, en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio
ejecutivo proceden los recursos de aclaración, agregación o rectificación, de
apelación y de casación.
Recurso de aclaración, agregación o rectificación.-
Se rige por las reglas comunes a todo procedimiento - artículo 182 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil -. Interpuesto el recurso en
contra de la sentencia el tribunal lo fallará " sin más trámite o después de oír
a la otra parte; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la
ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación "- artículo
 94
183 del Código de Procedimiento Civil - Como se puede apreciar los
efectos del recurso quedan entregados al arbitrio del tribunal.
la solicitud de aclaración, agregación o rectificación puede hacerse
aun cuando se hayan interpuesto otros recursos en contra de la sentencia -
artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. -
Finalmente recordemos que el plazo para apelar no se suspende por
la solicitud de aclaración, agregación o rectificación - artículo 190 del Código
de Procedimiento Civil -
RECURSO DE APELACIÓN.-
Este recurso procede sólo contra la sentencia de primera instancia.
La apelación se tramitará de acuerdo con las reglas generales.
La Corte de Apelaciones no podrá pronunciarse sobre las peticiones
que haga el ejecutado en la segunda instancia, si esas peticiones no las
dedujo en tiempo y forma como excepciones a la ejecución todas las
excepciones o defensas del ejecutado deben oponerse en primera instancia
y dentro del plazo legal.
Para estudiar ahora los efectos que produce el recurso de apelación
en el cumplimiento del fallo debemos atender si el recurso es deducido por el
ejecutante o por el ejecutado; y, en este último caso, si la sentencia es de
pago o de remate.-
Si la apelación es interpuesta por el ejecutante, la apelación de
acuerdo con las reglas generales, se concederá en ambos efectos - artículo
195 del Código de Procedimiento Civil -El cumplimiento de la sentencia
quedará suspendido y el embargo no será alzado mientras la apelación
este pendiente sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del
mismo. - artículo 475 del Código de Procedimiento Civil. -
Si la apelación es interpuesta por el ejecutado, debemos
distinguir si la sentencia que lo condena es de pago o de remate.-
a.- Si la sentencia es de pago.- Rige la regla especial contenida en el
artículo 475 del Código de Procedimiento Civil que dice:” Si se interpone
 95
apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución
de esta sentencia pendiente el recurso, sino en el caso que el ejecutante
caucione las resultas del mismo ". En consecuencia, no puede hacerse pago
el acreedor con el dinero o el cuerpo cierto embargado, mientras no se falle
la apelación, a menos que el ejecutante caucione las resultas del recurso. El
ejecutante podrá obtener el fallo mediante la fianza de resultas, en cualquier
tiempo, ya que la ley no le señala un plazo dentro del cual debe hacer valer
este derecho.
b.- Si la sentencia es de remate.- La apelación que se interponga no
suspende su ejecución. Se aplica aquí plenamente la regla general del
artículo 194 del Código de Procedimiento Civil de acuerdo con el cual en el
juicio ejecutivo, la apelación de las resoluciones dictadas contra el
demandado se conceden en el solo efecto devolutivo, confirma esta
disposición el artículo 481 del Código de Procedimiento Civil que dispone: "
Notificada que sea la sentencia de remate se proceder a la venta de los
bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes." En
consecuencia, la sentencia de remate puede cumplirse desde que se
notifica. sin que sea menester esperar a que ella quede ejecutoriada.-
RECURSO DE CASACIÓN.-
En conformidad a lo prevenido en el artículo 774 del Código de
Procedimiento Civil el recurso de casación no suspende la ejecución de la
sentencia, por tanto, la sentencia de pago y también la de remate pueden
cumplirse pendiente el recurso de casación en la forma o en el fondo. La
única excepción que contempla el artículo 774 del Código de Procedimiento
Civil se refiere al caso en que el cumplimiento de la sentencia hiciere
imposible llevar a efecto el fallo que pueda dictarse acogiendo el recurso.
Tratándose del recuso de casación la parte vencida no tiene el
derecho de exigir que se rinda fianza de resultas para que se cumpla la
sentencia - artículo 774 del Código de Procedimiento Civil -
 96
La cosa juzgada, la renovación de la acción ejecutiva y la reserva de
acciones y excepciones.-
La Cosa Juzgada en el Juicio Ejecutivo.-
De acuerdo con la norma común a todo procedimiento, contenida en el
artículo 175 del Código de Procedimiento Civil la sentencia definitiva firme
recaída en el juicio ejecutivo produce la acción y excepción de cosa juzgada.
En consecuencia, las situaciones jurídicas discutidas en el juicio ejecutivo no
pueden ser alegadas nuevamente tanto en un nuevo procedimiento
ejecutivo, como tampoco en uno ordinario. Confirma la regla enunciada el
artículo 478 del Código de Procedimiento Civil que en su inciso. 1° dispone:
“la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio
ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. "
Como se puede advertir, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo
presenta dos aspectos:
a.- La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación
a otro juicio ejecutivo. Esta norma sólo tiene la excepción contemplada en el
artículo 477 del Código de Procedimiento Civil la acción rechazada por
alguno de los motivos que indica dicho artículo puede renovarse en otro
juicio ejecutivo.
b.- La sentencia pronunciada en el juicio ejecutivo produce cosa
juzgada con relación a un juicio ordinario, este principio también tiene una
excepción y ella se refiere a la reserva de acciones y excepciones que
pueden solicitar el ejecutante y el ejecutado.
La Renovación de la Acción Ejecutiva.-
Dijimos que la sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo, con la
sola salvedad indicada en el art. 477 del Código de Procedimiento Civil,
dispone este último precepto legal: " La acción ejecutiva rechazada por
incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de
oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de
este Título.". La razón que se ha tenido a la vista en estos casos para que el
 97
ejecutante pueda renovar su acción en forma ejecutiva, se encuentra en
que dichos casos se refieren al rechazo de la ejecución en virtud de haberse
acogido una excepción dilatoria y es natural que una vez subsanado el vicio
en que se fundaba la excepción dilatoria, el actor pueda renovar su demanda
ejecutiva.-
Las excepciones a que se refiere el artículo 477 del Código de
Procedimiento Civil son las de incompetencia del tribunal, incapacidad,
ineptitud del libelo y falta de oportunidad en la ejecución: Las tres
primeras no ofrecen mayor dificultad y a ellas nos hemos referido al estudiar
la oposición a la ejecución, pero la última, o sea la falta de oportunidad en la
ejecución, se ha prestado a discusiones.
Se ha sostenido por algunos que la falta de oportunidad en la
ejecución se refiere sólo al factor tiempo, y que en consecuencia, la
ejecución sería inoportuna únicamente cuando la obligación no es
actualmente exigible por existir un plazo o condición pendientes, sólo en
estos dos casos podría renovarse la acción ejecutiva sin que a ello se
opusiera la cosa juzgada.
No obstante, creemos que la interpretación anterior es muy
restringida, y que la falta de oportunidad de que puede adolecer una
ejecución se refiere no sólo al tiempo, sino a las demás condiciones o
requisitos externos que debe reunir el título para tener mérito ejecutivo y que
pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la
palabra oportunidad, conforme a su sentido natural y obvio, significa
conveniencia de razón, tiempo y lugar y es oportuno lo que se hace o
sucede en tiempo, a propósito y cuando le conviene.
En consecuencia, la falta de oportunidad en la ejecución comprende
los siguientes casos, la concesión de esperas o prórroga en el plazo, la litis
pendencia, el beneficio de excusión y también, algunas veces, la falta de
algún requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva. Esta última situación
merece un comentario especial.
 98
La excepción de faltar algún requisito al título para que tenga
fuerza ejecutiva quedará comprendida en la falta de oportunidad en la
ejecución , cuando dicha excepción se funde en un defecto o vicio externo
de forma, susceptible de ser subsanado sin modificación del título; por
ejemplo, si la excepción se funda en la existencia de un plazo o condición
pendiente, o que el título no se notificó a los herederos, etc.: La ejecución
rechazada por alguno de esos motivos podrá renovarse.
Por el contrario, la excepción a que nos venimos refiriendo no quedar
comprendida en la " la falta de oportunidad en la ejecución", cuando se
funde en un defecto de fondo que afecte a la existencia misma de la
obligación; por ejemplo, si la excepción se funda en que el deudor goza del
beneficio de inventario. Estos casos no quedan comprendidos en la " falta
de oportunidad en la ejecución " y por tanto, la ejecución rechazada por
alguno de esos motivos no podrá renovarse.
Lo expuesto acerca de faltar al título algún requisito, para que tenga
fuerza ejecutiva, se produce por ejemplo cuando la ejecución rechazada por
haberse aceptado la excepción del n° 7 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, en razón de no haber sido notificado el representante
legítimo de la sucesión demandada, puede renovarse de acuerdo con lo que
hemos advertido anteriormente ya que la acción ejecutiva ha sido
desestimada por falta de oportunidad en la ejecución.
La Reserva de Acciones y de Excepciones.-
Vimos que la sentencia ejecutiva produce también cosa juzgada con
relación a un juicio ordinario, salvo el caso en que se hubiere concedido
reserva de derechos al ejecutante o al ejecutado. En este último caso, la
sentencia no produce cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones
reservadas para el ordinario.
Tenemos entonces que la reserva de derechos es una institución cuyo
objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto
 99
de determinadas acciones o excepciones, las cuales pueden
discutirse nuevamente en un juicio ordinario.
la reserva de derechos puede ser solicitada tanto por el ejecutante
como por el ejecutado. Nos referiremos separadamente a ambas
instituciones.-
Reserva Solicitada por el Ejecutante.-
El ejecutante tiene dos oportunidades para solicitar reserva de sus
derechos: las contempladas en los artículos 467 y 478 del Código de
Procedimiento.
A.- El artículo. 467 dispone:" El ejecutante podrá, sólo dentro del plazo
de cuatro días que concede el inc. 1° del artículo anterior, desistirse de la
demanda ejecutiva con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria
sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella." En otras
palabras, la primera oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar
reserva de su derecho la encontramos en el escrito de respuesta a las
excepciones, para lo cual deberá desistirse de la demanda ejecutiva.
Transcurrido el plazo fatal de cuatro días para responder el escrito de
excepciones, el ejecutante pierde la oportunidad a que nos hemos referido.
Este desistimiento especial de la demanda que se trata de en el juicio
ejecutivo debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el ejecutante
de desistirse de la demanda en cualquier estado del juicio y de acuerdo con
las reglas generales sobre el desistimiento tratado al referirnos al incidente
especial sobre la materia y a que aluden los artículos 148 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil.
El desistimiento especial que procede a propósito de la reserva de
derechos para el juicio ordinario se caracteriza porque el juez debe acogerlo
sin más trámite y consiguientemente acceder a la reserva solicitada. En
cambio, el desistimiento reglado en los artículos 148 y siguientes, será
tramitado como un incidente y el tribunal en definitiva lo acogerá o
rechazará según sea procedente..
 100
Los efectos del desistimiento especial en la reserva de derechos
están señalados en el inciso 2° del artículo 467, así el ejecutante pierde su
derecho para deducir nueva acción ejecutiva, queda sin valor el embargo y
demás resoluciones dictadas y el actor responderá de los perjuicios
causados con la ejecución, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario: es
claro que la sentencia que ponga fin a la ejecución no producirá cosa
juzgada y el actor podrá renovar su acción en juicio ordinario. Este último
marca también una importante diferencia entre el desistimiento especial que
estudiamos y el general que se reglamenta al tratar los incidentes
especiales, pues éste último tiene por efecto precisamente el de extinguir las
acciones a que él se refiere -
El ejecutante podrá entablar su demanda ordinaria en cualquier
tiempo, ya que la ley .- artículo 467 del Código de Procedimiento Civil..- no
le señala un plazo dentro del cual deba ejercitar este derecho y siempre que
la acción ordinaria no haya prescrito.
B.- El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil nos indica la
segunda oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de sus
derechos, a ella nos referiremos en la letra B.- del número siguiente.
Reserva solicitada por el ejecutado.-
El ejecutado tiene también dos oportunidades para solicitar reserva de
sus derechos: las señaladas en los artículos 473 y 478 del Código de
Procedimiento Civil:
A.- La primera de las disposiciones precitadas dispone : " Si,
deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no
tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve
su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin
que cauciones previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictar
sentencia de pago o de remate y acceder a la reserva y caución pedidas."
 101
Como se desprende del tenor literal del artículo indicado, el
ejecutado, para hacer uso de su derecho deberá oponer excepciones y
solicitará la reserva de ellas en el mismo escrito en que las opone.
El artículo 473 no exige que el ejecutado, al momento de deducir
oposición y solicitar reserva de su derecho que manifieste los hechos y los
medios de prueba de que intenta valerse para acreditar sus excepciones, ya
que precisamente no tiene medios de justificar su oposición ni intenta
formalizar juicio desde luego al respecto, sino que por el contrario pide que
todo se deje para juicio posterior y se dicte sin más trámite sentencia de
pago o de remate, accediéndose a la reserva y caución pedidas. En
consecuencia, para que se entienda verificada la oposición legal a que se
refiere el artículo 473 basta que el ejecutado enuncie la excepción o
excepciones que tenga contra la ejecución, sin que sea necesario que
exprese los hechos y los medios de prueba.
Presentada la oposición del ejecutado y solicitada en el mismo acto la
reserva de su derecho, el tribunal debe dictar sin más trámite sentencia de
pago o de remate y accederá a la reserva y caución pedidas sin que le sea
lícito conferir traslado de la oposición, ni recibirla a prueba, ni pronunciarse
sobre ella. No obstante si el tribunal se pronunciara sobre el fondo de las
excepciones deducidas, rechazándolas o acogiéndolas, el fallo será nulo
por adolecer del vicio de ultrapetita.
Los efectos de la reserva contemplada en el artículo 473 están
constituidos por el derecho que adquiere el ejecutado para interponer
demanda ordinaria, ejercitando como acción los mismos derechos que
opuso como excepciones al juicio ejecutivo, sin que el ejecutante pueda
alegar la cosa juzgada y el derecho a que no se haga pago al acreedor sin
que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que habrá de
entablar.
El ejecutado deberá entablar su demanda ordinaria dentro del plazo
de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva. Al
 102
efecto, dispone el artículo 474 que si el ejecutado no entabla su demanda
ordinaria en dicho plazo, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa
caución o quedará ésta ipso facto cancelada si la hubiere otorgado. Este
plazo de quince días, es fatal dada la redacción de la disposición legal
citada y de conformidad con lo que expresa el artículo 64 del Código de
Procedimiento Civil.
Respecto del aludido plazo que tiene el ejecutado para interponer su
demanda ordinaria se han suscitado discusiones. Sostienen algunos que
debe computarse siempre desde la notificación de la sentencia de primera a
o única instancia, aun cuando se hayan deducido recursos para
impugnarlas y ellos se encuentren pendientes. No consideramos aceptable
dicho criterio, creemos que si se interpone algún recurso en contra de la
sentencia de primera o única instancia, el plazo de quince días debe
contarse desde que se notifique " el cúmplase " de la sentencia, una vez
fallados los recursos. Las siguientes razones, entre otras, hacen llegar a la
conclusión indicada:
a.- La sentencia definitiva puede ser revocada, modificada o invalidada
en virtud del recurso interpuesto, y en consecuencia, podría suceder que no
hubiera necesidad de entablar un juicio ordinario.
b.- Mientras existan recursos pendientes en contra de la sentencia,
ella no reviste el carácter de firme o ejecutoriada, de tal manera que no es
posible desde ya entablar demanda ordinaria pidiendo la reserva de
derechos, ya que su misma existencia está sujeta a discusión. En
consecuencia, podría suceder que la sentencia fuese modificada y en
definitiva se negara lugar a la reserva de derechos, situación que no
permitiría entablar posteriormente el pretendido juicio ordinario.
c.- Si se iniciara la demanda ordinaria dentro del plazo de quince días
contados desde la notificación de la sentencia de primera o única instancia,
no obstante haberse interpuesto recursos en contra de esa sentencia, el
juicio ordinario no podría tramitarse, ya que le demandado opondría la
 103
excepción de litis pendencia. El Juicio puede iniciar su tramitación
una vez terminado el pleito ejecutivo.-
B.- El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil señala otra
oportunidad para solicitar reserva de derechos, oportunidad que es común al
ejecutante y al ejecutado, expresa el artículo 478 del Código de
Procedimiento Civil: " La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce
cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del
ejecutado."
" Con todo, si antes de dictarse sentencia definitiva en el juicio
ejecutivo, el actor o el reo piden que se le reserve para el ordinario sus
acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así existiendo motivos
calificados: Siempre se conceder la reserva respecto de las acciones y
excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que
ha sido objeto de la ejecución."
" En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber
interponerse del plazo que señala el art. 474, bajo pena de no ser admitida
después. "
a.- Época para solicitar la reserva.- Dispone el artículo 478 del
Código de Procedimiento Civil que la reserva debe solicitarse antes de
dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, pero a que sentencia se ha referido
este artículo: a la de primera o segunda instancia? ¨ Será necesario que la
reserva se solicite antes de dictarse de primera instancia, o sería también
posible solicitarla en la segunda instancia ?
Sostienen algunos que la ley al disponer que la reserva sea pedida
antes de dictarse sentencia, no ha distinguido y en consecuencia, la reserva
puede pedirse antes que se dicte sentencia de primera instancia o la de
segunda instancia.
Sin embargo, la jurisprudencia casi unánime de nuestros tribunales
sustenta la tesis contraria: la reserva sólo puede solicitarse antes de dictarse
de primera o única instancia, siendo extemporánea la pedida en segunda
 104
instancia. Al respecto, la Corte Suprema ha fallado " Que la
reserva de acciones o excepciones que dentro del juicio ejecutivo pueden
las partes pedir para ejecutarlas después en el ordinario, sólo es permitido
decretarla cuando es solicitada, según lo prescribe el art. 478 del C.P.C,
antes de dictarse sentencia en la ejecución; que esta sentencia no puede ser
otra que la definitiva de primera o única instancia, según que contra ella
proceda o no el recurso de apelación, no sólo porque tal es la significación
que inequívocamente le da la ley a esa expresión en varias de otras de sus
disposiciones, como por ejemplo en los arts. 190, 496, 471 y otros, en los
cuales están manifiestamente excluidas las sentencias de segunda
instancia, sino también porque, si esa reserva fuere lícito solicitarla ante el
Tribunal de Alzada, la resolución que sobre ella se pronunciara, aceptándola
o denegándola, escaparía a la apelación y se dictaría en única instancia por
el tribunal superior, fuera de los casos en que le es permitido hacerlo sin
previo pronunciamiento del inferior. "
b.- Requisitos para solicitar la reserva contemplada en el artículo 478
Hemos sustentado al estudiar la reserva de los derechos de los artículos 467
y 473 que en esos dos casos el tribunal debe acceder siempre a la reserva,
sin que sea necesario llenar ningún requisito, salvo naturalmente el que la
reserva sea solicitado en la ocasión que establecen la precitadas
disposiciones legales.
En cambio, tratándose de la reserva aludida por el artículo 478, es
necesario que existan motivos calificados para que el tribunal acceda a la
reserva. No obstante, estos motivos calificados no se les cuando se trata de
las acciones o excepciones que no se refieren a la existencia de la
obligación que es objeto del juicio.
En consecuencia, corresponde al tenor del precepto legal precitado,
distinguir dos situaciones relativas a la reserva de derechos:
1.- Si las acciones o excepciones cuya reserva se solicita se
refieren a la existencia de la obligación - a su nulidad y validez -, el
 105
tribunal solo podría acceder a la reserva si se invocan motivos
calificados, los cuales deberán hacerse valer expresamente. Sería motivo
calificado por ej. la dificultad o imposibilidad para rendir la prueba.
2.- Si las acciones o las excepciones no se refieren a la existencia
de la obligación, el juez acceder siempre a la reserva, sin necesidad que
existan motivos calificados.
La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuestos,
fallando que si las acciones o excepciones no se refieren al fondo de la
obligación, o sea, a su existencia, el tribunal debe decretar siempre la
reserva y que si la excepción opuesta se refiere a la existencia de la
obligación, no es imperativo conceder la reserva y procede rechazarla si el
ejecutado no invoca motivo alguno calificado que justifique su pretensión y
en realidad no existe razón para contrariar el principio general de la cosa
juzgada por haber tenido las partes amplia oportunidad para discutir el
asunto controvertido y producir toda la prueba necesaria.
c.- Efectos de la reserva.- Los efectos de la reserva contemplados en
el artículo son los mismos que hemos visto al estudiar la reserva de los
artículos 467 y 473 vale decir, impedir que la sentencia produzca cosa
juzgada respecto de las acciones o excepciones que han sido objeto de la
reserva.
d.- Plazo para entablar la demanda ordinaria.- La parte que ha
obtenido la reserva de derechos para el ordinario deberá entablar su
demanda en el plazo de quince días constados desde la notificación de la
sentencia ejecutiva. Este plazo ya ha sido motivo de nuestra preocupación.-
Otras cuestiones relativas a la reserva.-
A.- Las excepciones que se reservan
¨ Son sólo las que se opusieron a la ejecución, o son todas las que el
ejecutado pudo haber opuesto?. La jurisprudencia es uniforme en el sentido
que la reforma de excepciones que el ejecutado puede solicitar solo
comprende las excepciones oportunamente ejercitadas en el juicio, ya que
 106
las excepciones no opuestas en tiempo y forma se entienden
extinguidas por el solo ministerio de la ley y sería contradictorio, en tal
situación, reservar derechos irrevocablemente caducados,
consecuencialmente no procede reservar excepciones que el ejecutado no
interpuso en tiempo y forma o que fueron declaradas inadmisibles.
B.- La petición de reserva debe ser resuelta en la sentencia
definitiva.
Pedida oportunamente por el ejecutante o el ejecutado la reserva de
derechos, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre dicha petición,
aceptándola o denegándola, de no hacerlo así la sentencia seria nula, ya
que omitiría la resolución del asunto controvertido.
Por el contrario, la sentencia no puede reservar derechos a las partes
si éstas no han hecho petición expresa en ese sentido, el fallo que hiciere
una declaración de tal naturaleza seria nulo por adolecer del vicio de
ultrapetita.
Si la sentencia acoge la demanda ejecutiva, no tendrá necesidad de
pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derechos hecha por
el ejecutante. Del mismo modo, si la sentencia acoge las excepciones
opuestas, no se pronunciará sobre la petición subsidiaria de reserva hecha
por el ejecutado. Pero si apelada la sentencia en cualquiera de los dos casos
propuestos, ella es revocable por el tribunal superior, éste deberá
pronunciarse sobre la reserva que el juez de primera instancia no falló por
ser incompatible con lo resuelto por la sentencia apelada. Si la sentencia de
segunda instancia no se pronuncia sobre la petición de reserva, omitiría la
decisión del asunto controvertido y seria nula.
En el caso en cuestión, el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre
la reserva de derechos sobre la cual no se pronunció el fallo apelado por ser
incompatible con lo resuelto en él, sin requerir nuevo pronunciamiento del
tribunal inferior.-
TRAMITACIÓN DEL CUADERNO DE APREMIO.-
 107
a.- El embargo.-
La primera actuación del cuaderno de apremio está constituida por el
embargo de bienes del deudor. El embargo es una actuación judicial
practicada por un ministro de fe que consiste en tomar uno o más bienes del
deudor poniéndolos en poder de un depositario, para asegurar con ellos el
pago de la deuda, El embargo es pues, en cierto aspecto, una verdadera
medida precautoria que no excluye a las demás medidas precautorias que
pueden solicitarse en el juicio ejecutivo de acuerdo a las reglas generales - -
Así se ha estimado que si al ejecutante le asiste un fundado temor de
que el deudor pueda burlar el embargo antes de inscribirlo, está autorizado
para solicitar como medida precautoria en el carácter de prejudicial, la
prohibición de gravar y enajenar y obtener que se inscriba esa medida antes
que el deudor tenga noticia de la ejecución.
Bienes que pueden embargarse.
Bienes inembargables.- La regla general es que pueden embargarse
los bienes del deudor, cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados
solamente aquellos que una ley expresa declara inembargables.
La inembargabilidad es una institución de excepción en cuya virtud
ciertos bienes del deudor no pueden ser perseguidos válidamente por los
acreedores. Es un privilegio que tiene por objeto evitar que los deudores se
vean privados de los bienes más indispensables para su subsistencia.
Los bienes que la ley declara inembargables están indicados
principalmente en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y en
otras leyes especiales. Nos referiremos a ellos separadamente:
1°.- " Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, retiro
y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades".
" Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones
alimenticias decretadas judicialmente, podrán embargarse hasta el
cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba el alimentante en
conformidad al inciso anterior".
 108
La disposición citada consagra la inembargabilidad de los sueldos,
gratificaciones, etc. de los empleados públicos y municipales. Quedan
comprendidos aquí las remuneraciones o emolumentos que perciben los
notarios, conservadores y archiveros, ya que si bien es cierto que ellos son
pagados directamente por los particulares, no lo es menos que se trata de
una forma de remuneración que fija el Estado, que regula mediante un
arancel establecido por la ley.-
No obstante, tal como lo expresa el inciso 2§ del artículo en examen,
tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias, dichas
prestaciones se pueden embargar hasta un cincuenta por ciento.
2°.- " Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que
determinan los arts. 40 y 153 del C. del trabajo ". las disposiciones legales a
que se refiere este número fueron derogadas por el artículo 166 del DL.
n°2.200.-
3°.- " Las pensiones alimenticias forzosas ". Se refiere este número a
los alimentos que por ley se deben a ciertas personas - artículo 321 del
Código Civil -, estos alimentos pueden ser congruos o necesarios.
4°.- " Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o
que se deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean
absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge
y de los hijos que viven con ‚l a sus expensas " - art. 445 n°4° del C.P.C. - Se
trata también aquí de verdaderas pensiones alimenticias que revisten el
carácter de forzosas. Ellas son inembargables en cuanto sean
absolutamente necesarias al deudor, a su cónyuge y a sus hijos.: En cambio
el N° 3° del art. 445 declara inembargables no sólo los alimentos necesarios
sino también los congruos.
5°.- " Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley
Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella
determine ." Circunstancia a que se refieren los arts. 37 y 38 del DL. N°
2.079 de 1° de mayo de 1978, publicado el 15 de junio de ese mismo año.-
 109
6|.- " Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que en
cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este
último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que
tomó la póliza ". -
7°.- " Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas
durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto
respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por su salarios
insolutos y los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros
artículos suministrados para la construcción de dichas obras”".Esta
disposición tiene por objeto facilitar la realización de las obras públicas.-
8°.- " El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no
tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o
que se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se
refiere el artículo 5° del Decreto Ley N° 5.552; los muebles de dormitorio, de
comedor y de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su
cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.”
" La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá
para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco,
Las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por el Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo.”.
9°.- " los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de
cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor. "
10°.-“ Las máquinas o instrumentos de que se sirve el deudor para la
enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma
elección ";
11°.-" Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y
grado";
12°.- " Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio
de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de
labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para
 110
la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades
tributarias mensuales.- y a elección del mismo deudor; "
13|.- " Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimentos
y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo
necesario para el consumo de la familia durante un mes”;
14°.- " La propiedad de los objetos que el deudor posee
fiduciariamente",
15°.- " Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los
de uso y habitación ";
16°.- " Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no
embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la
entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el
valor adicional que después adquieran";
17°. " Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse
sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles,
empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá
embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo
dispuesto en el artículo anterior; y"
18°.- " Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar".-
Modo de reclamar del embargo de un bien inembargable.-
Si de hechos se traba embargo sobre alguno de los bienes que la ley
declara inembargables, el ejecutado podrá reclamar y solicitar el alzamiento
del embargo, en forma incidental. Así lo dispone el inc. 2° del artículo 519 del
Código de Procedimiento Civil: " Se tramitará como incidente la reclamación
del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que
se refiere el art. 445. "
El privilegio de la inembargabilidad es, por regla general,
renunciable.-
Dispone el artículo 12 del Código Civil que: " Podrá, renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual
 111
del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. " De tal
manera que en la situación a que se refiere el precepto legal antes citado se
prohíbe la renuncia a la inembargabilidad, por lo que podemos concluir que
por regla general, es renunciable.
El caso en que la ley prohíbe se renuncie al privilegio de la
inembargabilidad está contemplado en el inciso final del artículo 445 del
Código de Procedimiento Civil que prohíbe la renuncia que en cualquier
forma se haga de los bienes inembargables expresados en el n°1 del mismo
artículo y sobre el particular expresa:" Son nulos y de ningún valor los
contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en
cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas
en el n°1° de artículo o de alguna de ellas."
En todos los demás casos el privilegio de inembargabilidad es
renunciable, siempre su renuncia mire al sólo interés del deudor. Así por ej.,
no podría renunciarse al derecho de inembargabilidad que se refieren los
n°s. 8° y 13 del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil ya que su
renuncia miraría no sólo al interés del deudor, sino también de su familia.
Para terminar, diremos que la renuncia de la inembargabilidad puede
hacerse expresa o tácitamente: habrá renuncia tácita si trabado el embargo
sobre un bien inembargable, el deudor no reclama haciendo valer su
derecho, esta reclamación deberá hacerla el deudor antes de que los bienes
sean rematados o enajenados. En cuanto a la renuncia expresa es aquella
que se hace en términos formales y explícitos, será el caso en que
correspondiéndole al deudor señalar los bienes para la traba de embargo,
indica algunos de aquellos afectos al privilegio de inembargabilidad.
La ley que establece la inembargabilidad de un bien no tiene
efecto retroactivo.-
El art. 9° del Código Civil dispone que la ley sólo regir para el futuro y
no tendrá jamás efecto retroactivo. este principio general es aplicable a toda
 112
ley que establezca la inembargabilidad de cualesquiera
bienes. De su aplicación podemos distinguir dos ordenes de consecuencias:
a.- El embargo trabado sobre determinado bien que la ley permite
embargar constituye un derecho adquirido que no puede ser afectado por
una ley posterior que declare embargable determinado bien. Dicho embargo
continúa subsistiendo durante la vigencia de la nueva ley, la cual, como
hemos visto, no tiene efecto retroactivo.
b.- por el contrario, mientras no se haya trabado el embargo, la
posibilidad de embargar determinados bienes del deudor constituye sólo una
mera expectativa, que no está incorporada al patrimonio del acreedor y que
desaparece al dictarse una ley que declara inembargables determinados
bienes.
Personas que pueden designar bienes para el embargo.-
En primer término, corresponde al ejecutante la facultad de designar
bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo. esta designación puede
hacerla en dos ocasiones:
a.- En la demanda ejecutiva, en cuyo caso el mandamiento de
ejecución debe contener la designación de los bienes señalados por el
acreedor en su demanda - art. 443 N°3 inciso tercero del Código de
Procedimiento Civil -
b.- Si el acreedor no ha designado bienes en su demanda, tiene la
facultad de hacerlo en el momento del embargo, al efecto dispone el artículo
447 del Código de Procedimiento Civil: " Puede el acreedor concurrir al
embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor
que han de embargarse, con tal que excedan de los necesarios para
responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe
encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a
solicitud de parte interesada". Como se desprende de la disposición
reproducida, el acreedor debe limitarse a señalar los bienes que han de
embargarse, siendo el ministro de fe quien los apreciará y determinará si
 113
ellos son suficientes para responder de la demanda. Las partes podrán
reclamar de la apreciación que haga el ministro de fe si el ejecutante estima
que los bienes embargados no son suficientes para responder de la
demanda, pedirá la ampliación del embargo; si el ejecutado cree que es le
han embargado bienes en exceso, solicitará la reducción del embargo:
Será el juez quien en último término resolverá sobre el incidente de
ampliación o reducción del embargo: este incidente se tramitará en el
cuaderno de apremio.
En segundo lugar corresponde al deudor elegir los bienes que han de
embargarse. En este caso ser también el ministro de fe quien haga la
apreciación de los bienes y determine si ellos son o no suficientes para
responder a la demanda, quedando a salvo el derecho de las partes para
reclamar ante el juez esta apreciación - artículo 448 del Código de
Procedimiento Civil. -
Si el acreedor ni el deudor designan los bienes que han de
embargarse los escogerá el ministro de fe, en esta elección el receptor no
goza de absoluta libertad puesto que debe sujetarse al orden que impone el
artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: " Si designan
bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardar en el embargo el
orden siguiente:"
" 1° Dinero; "
" 2° Otros bienes muebles; "
" 3° Bienes raíces; y "
" 4° Salarios y pensiones. "
Naturalmente que los salarios y pensiones sólo podrán embargarse en
los casos calificados que la ley permite su embargo.
Manera de practicar el embargo.-
El artículo 450 del C.P.C. nos indica la manera que debe practicarse el
embargo: " El embargo se entender hecho por la entrega real o simbólica de
 114
los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la
especie en poder del mismo deudor."
La diligencia que deber extenderse contendrá la expresión individual
y detallada de los bienes embargados, su calidad y estado y será firmada
por el ministro de fe que la practique, por el depositario, y por el acreedor y
el deudor si concurren.
" Si el depositario no sabe escribir o si alguna de las partes se niega a
firmar, se expresar n esas circunstancias".
En caso que no se haga la entrega real o simbólica de los bienes al
depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente no
tiene existencia; en consecuencia, no habría objeto ilícito en la enajenación
de esos bienes ni se producir ninguno de los efectos propios del embargo.
En caso que el deudor no concurra a la diligencia del embargo o se
niega a hacer entrega al depositario procederá a hacerla el ministro de fe -
art. 452 C.P.C. -. Si fuere necesario, se solicitar al tribunal el auxilio de la
fuerza pública.
Si el embargo se trata sobre bienes muebles, el depositario exigir la
entrega real de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepción en que no
se verifica dicha entrega al depositario. Siendo ellos los siguientes:
a.- Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies
preciosas o efectos públicos, el depósito deber hacerse en un Banco o Caja
Nacional de Ahorros a la orden del juez de la causa y el certificado de
depósito se agregar en los autos. Este precepto legal hay que concordarlo
con el art. 516 del Código Orgánico de Tribunales
que expresa: " Los tribunales de justicia mantendrán una cuenta corriente
bancaria de depósito en la oficina del Banco del Estado del lugar en que
funcionen, o del más próximo al de asiento del tribunal,..."
b.- Cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa
habitación del deudor, caso en que " el embargo se entenderá hecho
permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de
 115
depositario, previa facción de inventario que se expresen en forma
individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas
especies que practicar el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deber
extenderse ser firmada por el ministro de fe que la practique, por el
acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substracción,
incurrir en la sanción prevista en el n° 1° del artículo 471 del Código Penal. "
Si el deudor enajenare o sustrajere los bienes embargados, queda
sujeto a las penas correspondientes a la estafa.
c.- Cuando la ejecución recayere sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industria, o sobre cosa o conjunto de cosas que
sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez
atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo
se trabe:
1.- Sobre los bienes designados por el acreedor.
2.- Sobre otros bienes del deudor.
3.- Sobre la totalidad de la industria misma;
4.- Sobre las utilidades que esta produzca; y
5.- Sobre una parte cualquiera de la industria o de las utilidades.
En caso que el embargo se trabe sobre la industria misma o sus
utilidades, el depositario tendrá las facultades y deberes de un interventor
judicial. O sea, se limitará a llevar cuenta de las entradas y gastos de los
bienes embargados, pudiendo imponerse de los libros, papeles y
operaciones del deudor y dar noticia al tribunal de toda malversación o
abuso que notare en la administración de dichos bienes. Si el depositario
quiere ejercer las facultades que corresponden propiamente al cargo,
deberá obtener autorización del juez de la causa.
d.- Cuando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que
se opusiere a la entrega alegando el derecho a gozarla a otro título que el de
dueño. En este caso dispone el art. 454 del C.P.C. que " no se hará
alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo
 116
mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que
ejercía el deudor".
" Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al
tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aún después de la
enajenación."
La situación anterior se refiere tanto a bienes raíces como a bienes
muebles. El depositario no podrá exigir la entrega real de la cosa
embargada, sino que deberá limitarse a ejercer sobre ella los mismos
derechos que correspondían al deudor; y así por ejemplo, si la cosa
embargada estaba dada en arrendamiento a un tercero, corresponderá al
depositario percibir las rentas respectivas.
Si el derecho que el art. 454 del C.P.C. confiere al tercero no es
respetado, puede éste reclamar promoviendo un incidente dentro del juicio y
sin necesidad de deducir tercería.
La jurisprudencia ha fallado que es procedente, de acuerdo con el art.
454 del C.P.C, la oposición formulada por un tercero a fin de que no se le
desaloje del fundo que ocupa materialmente como arrendatario sin que
pueda discutirse en forma incidental en el juicio en que se pretende trabar el
embargo y en que ese tercero no figura como parte, la validez y eficacia del
título.
Se ha fallado también que el art. 454 del C.P.C. se refiere no sólo al
arrendamiento, sino en términos amplios, a todos los terceros que se niegan
a entregar la cosa embargada alegando el derecho a gozarla a otro título
que el de dueño. Otro fallo expresa que si se traba embargo sobre una cosa
arrendada, subsiste el arriendo; y en el caso que la cosa arrendada se
adjudique al acreedor ejecutivo, el arrendamiento, si ha sido contratado por
escritura pública, seguirá vigente substituyéndose el acreedor en los
derechos del arrendador.
En caso que el embargo recaiga sobre bienes raíces deberá
cumplirse el requisito señalado en el art. 453 del C.P.C. “ Si el embargo
 117
recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la
fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde
están situados los inmuebles. "
" El ministro de fe que practique el embargo, requerir inmediatamente
su inscripción y firmar con el conservador respectivo y retirar la diligencia
en el plazo de veinticuatro horas. "
Por último, haremos presente que el ministro de fe tiene la obligación,
una vez hecho el embargo, de entregar el expediente en la secretaría, donde
el secretario pondrá testimonio del día en que lo recibe; si se trata del
embargo de bienes raíces, esta entrega se verificará inmediatamente
después de practicada la correspondiente inscripción en el registro
conservatorio de bienes raíces - art. 455 del C.P.C. -. El art. 458 inc. 2° del
C.P.C. añade que en el cuaderno principal o ejecutivo, se pondrá testimonio
de la fecha en que se practique el embargo o su ampliaci¢n.
Caso en que se embargue la casa - habitación del deudor.-
En caso de que se embargue la casa en que el deudor vive, no podría
ser éste expulsado de su morada a fin de ponerla a disposición del
depositario. Aunque el Código no lo dice expresamente, así debe estimarse,
ya que si el deudor no puede ser privado del menaje de su casa habitación,
menos podría verse privado de su casa-habitación misma. Tampoco es
aceptable que se fije una renta de arrendamiento por el goce de un bien raíz
que es de su propiedad.
Efectos del embargo.-
Los efectos que produce el embargo legalmente trabado se refieren a
la administración y a la disposición de los bienes que comprende.
Desde que se traba el embargo, el deudor pierde la administración de
los bienes embargados, la cual correrá a cargo del depositario - artículo 479
del Código de Procedimiento Civil. -
 118
Del mismo modo el deudor deja de tener la facultad de disponer
de las cosas embargadas, las cuales quedan fuera del comercio humano. En
efecto el artículo 1464 del Código Civil, establece en su n° 3° que hay objeto
ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
Recordemos que si se trata de bienes raíces o de derechos reales
constituido sobre ellos, el embargo no produce efecto legal alguno respecto
de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro
conservatorio en donde están situados los inmuebles - artículo 453 del
Código de Procedimiento Civil. -
Por último relativamente a los efectos del embargo, diremos que éste
no confiere al acreedor que lo obtiene ninguna preferencia para pagarse con
los bienes embargados, por el contrario el Código de Procedimiento Civil
reconoce expresamente a los demás acreedores que aparezcan el derecho
de interponer la correspondiente tercería de pago o de prelación para
concurrir con el primer acreedor al pago de sus respectivos créditos.
El Reembargo.-
Relativamente al embargo, se presenta un problema de considerable
importancia que ha sido resuelto en diversas formas por la doctrina y la
jurisprudencia.
Si en una ejecución se embarga un bien podría otro acreedor en otra
ejecución trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien? ¨ Puede una
misma cosa ser embargada dos o más veces ?. Dos interpretaciones se han
formulado:
A.- Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia estima que el hecho
de que un acreedor haya embargado bienes del deudor, no impide que otro
acreedor persiga los mismos bienes y trabe un nuevo embargo sobre ellos.
La circunstancia de que un acreedor persiga bienes de un deudor
haciéndolos embargar, no impide que otro acreedor persiga los mismos
bienes y trabe un nuevo embargo, porque en caso contrario limitaría el
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derecho absoluto que tiene el acreedor sobre todos los bienes del
deudor sean presentes o futuros y se establecería un privilegio en favor del
primer acreedor que la ley no le acuerda.
Esta doctrina que acepta plenamente el reembargo tiene serios
inconvenientes, en primer lugar, no es efectivo que impidiendo el reembargo
se establezca un privilegio en favor del primer acreedor que embargó y se
vulneraría el derecho de los demás acreedores, el Código de Procedimiento
Civil señala a los demás acreedores una vía para hacer valer sus derechos y
esa vía no es otra que la correspondiente tercería de pago o de prelación.
En segundo término son considerables los inconvenientes prácticos de
la doctrina que acepta que sobre un mismo bien se traben varios embargos,
el artículo 1464 N°3 del Código Civil dispone que hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, de modo que si se han
trabado varios embargos sobre un mismo bien, la enajenación o remate de
ese bien sólo puede efectuarse previa autorización de cada uno de los
jueces que decretaron los diversos embargos, pues en caso contrario la
enajenación tendría objeto ilícito. En consecuencia, será menester enviar
oficios a los diversos tribunales que decretaron embargos, solicitando las
respectivas autorizaciones y en cada uno de esos tribunales podrían
formularse incidentes que atentarían contra la rapidez del juicio ejecutivo y
la mala fe de los deudores podría llegar aún más lejos; le bastaría al
ejecutado simular otra ejecución o inscribir un nuevo embargo poco antes de
la fecha señalada para la subasta para que ésta no pudiera realizarse;
habría que obtener la autorización del juez que decretó el nuevo embargo,
fijar enseguida nuevo día y hora para el remate y hacer llegar otra vez la
publicación de avisos, el deudor podría repetir indefinidamente este
procedimiento.
Esta primera doctrina que acabamos de analizar ha sido aceptada por
un fallo de la Corte Suprema, el cual declaró que había objeto ilícito en la
 120
venta forzada de un bien embargado, efectuada sin la
autorización de cada uno de los diversos tribunales que habían decretado
embargos sobre dicho bien.
Existen otros fallos que tratan de aminorar los inconvenientes de la
doctrina que acepta el reembargo y establecen que si se han trabado varios
embargos sobre un mismo bien en diversas ejecuciones, el bien puede ser
enajenado libremente en cualquiera de las ejecuciones, sin que sea
necesario solicitar autorización de los demás jueces que decretaron
embargos sobre ese bien.
B.- La segunda doctrina sobre el reembargo, que estimamos más
ajustada a derecho y sin los inconvenientes que acabamos de anotar
sostiene lo siguiente: El Código de Procedimiento Civil no ha querido que
sobre un mismo bien se traban sucesivamente tantos embargos como
acreedores puedan aparecer; por el contrario, embargado un bien en un
juicio ejecutivo, un segundo acreedor no podría trabar un nuevo embargo,
sino que deberá seguir uno de los dos caminos que le señala el Código:
a.- Interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago
o de prelación - artículo 527 del Código de Procedimiento Civil. - o
b.- Interponer su acción ejecutiva ante otro tribunal, en cuyo caso debe
limitarse a pedir se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución
con el objeto que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmente corresponda al segundo acreedor - artículo 528 del
Código de Procedimiento Civil. -
En consecuencia, no es posible el reembargo de un bien; o si quiere,
el reembargo de un bien sólo es posible en la forma especial que señala el
mencionado artículo 528, esto es, dirigiéndose oficio al tribunal que conoce
de la primera ejecución con el objeto que retenga de los bienes realizados la
cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor, un segundo
embargo efectuado en otra forma que la indicada, seria nulo. Al respecto se
ha fallado que " Decretado embargo por un juez sobre determinados bienes
 121
del deudor, este juez excluye a los demás en este punto, los cuales
cesan de ser competentes para dictar igual medida sobre los mismos
bienes. El único derecho de un segundo acreedor es el de interponer ante el
mismo la correspondiente tercería de pago - o de prelación -; o deducir su
acción ante otro tribunal, a fin de que, de acuerdo con el art. 528 del Código
de Procedimiento Civil., se dirija oficio al tribunal que estuviera conociendo
de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota
que proporcionalmente le corresponda. En consecuencia, debe anularse de
oficio, por haberse dictado por un tribunal incompetente, la sentencia que
acepta el embargo trabado sobre los mismos bienes por otro juzgado distinto
de aquel que haya decretado esa medida y debe reponerse el juicio al
estado de proveer como corresponda la petición del segundo ejecutante:"
Ampliación del embargo.-
Dispone el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil que " puede
el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio,
siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no
basten para cubrir la deuda y las costas. "
" El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será
siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de
cualquiera tercería sobre los bienes embargados. "
" Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será
necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la
realización los bienes agregados al embargo. "
Como puede advertirse, el acreedor puede solicitar la ampliación del
embargo en cualquier estado del juicio y aun después de dictarse sentencia
definitiva. La solicitud de ampliación será tramitada en forma incidental, o
sea, se conferirá traslado por tres días al deudor, se abrirá un término
probatorio de ocho días, si fuere necesario, y el tribunal resolverá sobre ella.
De la resolución recaída en este incidente puede deducirse recurso de
 122
apelación dentro de cinco días y la apelación se concederá en el efecto
devolutivo si ella se interpone por el ejecutado.-
Reducción del embargo.-
El artículo 447 del Código de Procedimiento Civil, sobre el particular
dispone: " Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el
mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse,
con tal que no excedan de los necesarios para responder de la demanda,
haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia,
sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada. "
Del mencionado artículo se desprende que si el ministro de fe hace una
apreciación exigua de los bienes, y en consecuencia, embarga bienes más
que suficientes, el deudor podrá solicitar del tribunal que se reduzca el
embargo,. tal petición del deudor se tramitará incidentalmente, del mismo
modo que la ampliación del embargo.
Relativamente a la reducción del embargo, se ha fallado que la
circunstancia de alzarse el embargo sobre un bien, por haberse acogido una
limitación en virtud de considerarse suficientes otros bienes embargados, no
destruye el embargo que existía, sino que lo levanta sin retrotraer a la
situación anterior y sin deshacer los efectos que ya había producido dicho
embargo. En consecuencia, el alzamiento del embargo por la razón indicada
no altera la situación de los frutos producidos por la cosa embargada y
destinados al pago de lo que se cobra en la ejecución.
Cesación del embargo.-
El deudor puede en cualquier momento, antes que se rematen los
bienes embargados, hacer cesar el embargo y libertar sus bienes, pagando
la deuda y las costas, en este caso el juicio ejecutivo termina ya que su
finalidad ha sido obtenida,. Tal conclusión se desprende de las expresiones
contenidas en el del artículo 490 del Código de Procedimiento Civil que dice
:" Antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes
pagando la deuda y las costas."
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En conformidad a lo dispuesto en el citado precepto legal, el deudor
debe consignar el valor de la deuda, intereses y costas y por lo tanto no
cabe aplicar esta disposición legal en el caso en que el ejecutado sólo
realiza un pago parcial limitando su depósito, antes del remate, solamente el
capital, pero no incluye, los intereses y las costas, de tal manera que no
cumple a cabalidad la exigencia que formula la ley para que se produzca la
liberación de sus bienes.
Existe opinión unánime en el sentido que el deudor puede libertar sus
bienes sólo antes de verificarse el remate y quedando éste verificado una
vez hecha la adjudicación y extendida el acta de remate, en su caso. En
consecuencia, una vez extendida el acta de remate, el deudor ya no puede
libertar sus bienes, aun cuando no se haya otorgado la escritura pública
respectiva. También se estima que el remate queda perfeccionado desde el
momento en que el juez declara adjudicada la propiedad al mejor postor lo
que constituye el acto de autoridad con que culmina la licitación y en
consecuencia, debe desestimarse la incidencia formulada por el deudor
fundándose en que el acta de remate no estaba firmada por el Juez y el
Secretario, esa misma posición procede adoptar en el caso a falta de
postores se adjudiquen los bienes embargados al acreedor.
Asimismo en el evento que la subasta sea declarada nula o se
encuentra caducada o resuelta, jurídicamente no existe subasta y, el deudor,
tiene aún derecho para libertar sus bienes mediante el pago, situación que
no es otra consecuencia de aplicar las reglas generales sobre los efectos de
la nulidad.
Finalmente se ha resuelto que el incidente sobre pago de la deuda
promovido por el ejecutado fundada en que la letra constitutiva del título
base de la ejecución estaba cancelada y que el ejecutante había recibido el
pago, o sea, cimentada en un hecho inexistente al momento de iniciar el
juicio ejecutivo, debe ser materia de una excepción o defensa del ejecutado
y de consiguiente, el pago de la obligación alegada no importa el ejercicio de
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la facultad que la ley concede al deudor para dar por establecido el
pago de la deuda y las costas a fin de libertar sus bienes antes de
procederse al remate.
Substitución del embargo.-
De acuerdo con el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil: "
Puede el deudor en cualquier estado del juicio sustituir el embargo,
consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas,
siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la
ejecución."
Hacemos presente que la substitución del embargo sólo es admisible
cuando se reemplaza el bien embargado por una cantidad líquida de dinero
y que no es lícito sin el consentimiento del acreedor, cambiar el embargo
trabado sobre un bien del deudor, sobre otro bien del mismo, que no sea
dinero.-
Administración de los bienes embargados.-
Hemos visto que desde el momento en que se traba el embargo la
administración de los bienes embargados pasa a ser desempeñada por el
depositario provisional que designa el juez – artículo 479 del Código de
Procedimiento Civil. - Sólo en casos de excepción los bienes no quedan en
poder ni son administrados por el depositario que se nombre.
El depositario provisional ejercerá su cargo hasta que se nombre el
depositario definitivo, este último será nombrado por las partes, en una
audiencia verbal, o por el juez, en desacuerdo – artículo 451 - generalmente
las partes no hacen uso del derecho de exigir el nombramiento de un
depositario definitivo, por lo que el depositario provisional ejerce su cargo
durante todo el juicio.
En caso de que los bienes embargados se encuentren en territorios
jurisdiccionales distintos o consisten en especies de distinta naturaleza,
podrá nombrarse más de un depositario.-
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El depositario, en su calidad de administrador de los bienes
embargados, podrá realizar;
a.- Todos los actos denominados de administración; percibir lo frutos
naturales y civiles, pagar las deudas y percibir los créditos relativos a los
bienes embargados; celebrar contratos de arrendamiento y percibir las
rentas respectivas; contratar reparaciones de las cosas que administra;
b.- Intentar ante los tribunales las acciones pertinentes y, en general,
efectuar todos los actos que tiendan a la conservación de las cosas
embargadas y a su explotación y reparación.
Si se trata de bienes muebles, puede el depositario trasladarlos al
lugar que creyere más conveniente, salvo que el ejecutado caucione las
conservación de dichos bienes donde se encuentren - artículo 479 inciso 2°
del Código de Procedimiento Civil -
Los fondos líquidos que el depositario perciba en el desempeño de su
cargo deber consignarlos tan pronto como lleguen a su poder a la orden del
tribunal y en alguna oficina del Banco del Estado de Chile y abonará
intereses corrientes por los que no hubiere consignado oportunamente -
artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.
Las facultades del depositario, como hemos visto, son meramente
administrativas, sin que pueda efectuar actos de disposición de los bienes
embargados, por excepción, hay un caso en que el depositario tiene facultad
para disponer de ciertos bienes muebles, siempre que obtenga para ello
autorización judicial, se trata de la situación prevista por el artículo 483 del
Código de Procedimiento Civil que dispone:" Venderá el depositario en la
forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial,
los bienes muebles sujetos a corrupción, a susceptibles de próximo
deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa"
Si se suscita alguna cuestión relativa a la administración de los bienes
embargados o la venta de los que se expresen en el artículo 505 del Código
de Procedimiento Civil, entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario,
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dicha cuestión será substanciada y resuelta en audiencias verbales que
tendrán lugar con sólo la parte que asista - artículo 480 del Código de
Procedimiento Civil - sin embargo, en la práctica, estas cuestiones se
tramitan por escrito y en forma incidental.
El depositario al expirar su cargo, deber rendir cuenta de su
administración.
Cumplimiento de la sentencia ejecutiva.-
Dijimos anteriormente que después de trabado el embargo, el
cuaderno queda normalmente paralizado hasta que se dicte sentencia en el
cuaderno ejecutivo. Cuando esto último sucede, el cuaderno de apremio se
pone de nuevo en movimiento con las diligencias tendientes a obtener el
cumplimiento de la sentencia dictada, siendo distinta la situación que se
plantea según se trate de una sentencia de pago o una de remate las que
examinaremos separadamente.
Cumplimiento de la sentencia de pago.-
Por regla general la sentencia de pago se cumple una vez que se
encuentra ejecutoriada – artículo 510 del Código de Procedimiento Civil -
El procedimiento que ha de seguirse para obtener el cumplimiento de
la sentencia de pago, se encuentra señalado en los artículos. 510, 511 y 512
del Código de Procedimiento Civil. Dispone el artículo 510 que una vez
ejecutoriada la sentencia definitiva, se hará la liquidación del crédito y se
determinarán las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose
las causadas después de la sentencia.
Cuando la liquidación del crédito esté firme, el acreedor solicitará se
haga el pago con el dinero embargado - artículo 511- consecuencialmente,
el Juez, ordenará se gire un cheque a la orden del ejecutante.
En caso que el embargo se hubiere trabado sobre la especie misma
que se demanda, el juez dispondrá su entrega al ejecutante, una vez firme
la sentencia de pago - artículo 512 -
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No obstante lo anteriormente expuesto, hay algunos casos de
excepción en que la sentencia de pago puede cumplirse antes de estar
ejecutoriada, en primer lugar, si existe pendiente un recurso de apelación en
contra de la sentencia de pago, ella puede cumplirse siempre que le
ejecutante caucione las resultas del juicio - artículo 475 del Código de
Procedimiento Civil. -
En segundo término, el recurso de casación en la forma o en el fondo
interpuesto en contra de la sentencia de pago no suspende su cumplimiento
Es claro que en los dos casos de excepción indicados, el cumplimiento
de la sentencia de pago ser condicional.
Cumplimiento de la sentencia de remate.-
Cuando se trata de la sentencia de remate, esto es, cuando se han
embargado bienes que deban realizarse, el Código, para los efectos del
cumplimiento de la sentencia distingue cuatro clases de bienes:
a.- Bienes muebles sujetos a destrucción o de costosa conservación -
b.- Efectos de comercio -
c.- Otros bienes muebles
d.- Demás bienes especialmente bienes raíces.-
A.- Bienes muebles sujetos a destrucción o de costosa
conservación.-
Ellos serán vendidos por el depositario en la forma más conveniente,
sin previa tasación, pero con autorización judicial - artículo 483 del Código
de Procedimiento Civil. -Creemos que dada la urgencia con que debe ser
realizada esta venta, podría efectuarse en cualquier estado del juicio y aun
antes que se dicte y notifique la sentencia de remate. El depositario
consignará el producto de la venta a la orden del tribunal.
b.-Los efectos de comercio realizables en el acto.-
Se venderán sin previa tasación por un corredor designado en la
forma establecida para el nombramiento de los peritos -Esta venta podrá
realizarse una vez notificada la sentencia de única o primera instancia -
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artículo 481 del Código de Procedimiento Civil, realizada la
enajenación de estos bienes el corredor consignará el precio de la venta a
la orden del juzgado.-
c.- Los demás bienes muebles.-
Se venderán también sin necesidad de tasación, en martillo, una vez
notificada la sentencia de primera o de única instancia. A esta situación se
refiere el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil: " Los bienes
muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible, sin
necesidad de tasación. La venta se hará por el martillero designado por el
tribunal que corresponda. "
d.- Los demás bienes.-
Estos bienes son los que requieren tasación y entre ellos están
principalmente los bienes raíces, sobre lo pertinente el artículo 485 del
Código de Procedimiento Civil, consigna: " Los demás bienes no
comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasarán y venderán en
remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o ante el tribunal
dentro de cuya jurisdicción están situados los bienes, cuando as¡ se
resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados. "
Antes de proceder al remate de estos bienes es menester tasarlos,
sólo una vez aprobada la tasación se señalará fecha para la subasta,
siempre que esté notificada la fecha de remate- artículos 481 y 488 del
Código de Procedimiento Civil.
Los bienes que requieren tasación son principalmente los bienes
raíces; pero además, existen algunos bienes muebles que necesitan también
ser tasados, como por ejemplo, los bienes muebles que no pueden venderse
en martillo - por ej. créditos personales. De todo lo expuesto, podemos
resumir la siguiente conclusión:
1§.- Los bienes muebles en general, a los cuales nos hemos referido
en las letras a.- b.- y c.-no requieren tasación para ser subastados y el
remate de ellos puede realizarse desde que se notifica la sentencia de
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primera o única instancia, sin necesidad de que ella este
ejecutoriada. -
2°.- Los demás bienes, que son los que necesitan tasación,
especialmente los bienes raíces, pueden ser rematados después de
aprobada la tasación y se encuentre notificada la sentencia de remate sin
que tampoco sea indispensable sentencia ejecutoriada.. Puede recordarse al
respecto que antes de la modificación introducida en el año 1953 por la ley
11.183, para subastar los bienes raíces que requerían tasación era menester
que la sentencia de remate estuviese ejecutoriada.
Tasación de los bienes que requieren de ese trámite para ser
subastados.
Para determinar el valor de los bienes raíces, se estará a la tasación
que figure en el rol de avalúos, vigente para los efectos de la contribución de
haberes. Para acreditar esa circunstancia será necesario acompañar al juicio
con las ritualidades procesales del caso, un certificado expedido por la
Dirección de Impuestos Internos en el que conste el avalúo del bien raíz, y
se solicitará se tenga ese avalúo como tasación del inmueble.
Sin embargo, el ejecutado puede que no se conforme con la tasación
a que se refiere el certificado precitado, en tal caso, se procederá a una
nueva tasación:
" En este caso la tasación se practicará por peritos nombrados en la
forma que dispone el art. 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia
del segundo día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de
nueva notificación." - artículo 486 del Código de Procedimiento Civil. - " En
el caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá
recaer en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal. artículo
486 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil -
El nombramiento se notificará al perito y éste aceptará el cargo en
forma legal. El perito practicará la tasación y la presentará al tribunal, el
 130
cual mandará ponerla en conocimiento de las partes. Estas
tendrán el término de tres días para impugnarla -
Si la tasación no es impugnada por los interesados, el tribunal, a
solicitud de parte la tendrá por aprobada. Si las partes impugnan la
tasación, el tribunal dará traslado de la impugnación de cada parte. - inciso
5° del artículo 486 del Código de Procedimiento Civil. -
Transcurridos los plazos que tienen las partes para evacuar el traslado
de las impugnaciones - tres días, ya que se trata de un incidente y aun
cuando no se hubiere evacuado dicho traslado, el juez resolverá sobre las
impugnaciones, " sea aprobando la tasación sea mandando que se rectifique
por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por si mismo el
justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables - inciso 1°
artículo 487 del Código de Procedimiento Civil. -
" Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos
sobre que deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por
aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos " -
Bases para el remate.-
Una vez practicada la tasación, corresponde fijar las bases o
condiciones en que ha de realizarse el remate. Las bases para el remate se
refieren principalmente:
A.- A la forma en que se pagará el precio de la subasta,
B.- El mínimo para iniciar posturas,
C.- A las cauciones que deben rendir los postores para tomar parte en
el remate,
D.- Se refieren también a si el bien se vende como cuerpo cierto o
con relación a la cabida,
E.- A la fecha en que se entregará al subastador el bien rematado,
F.- A la forma en que se pagarán los impuestos que correspondan y,
G.- En general, a todas las circunstancias que tiendan a la mejor
realización de la subasta.
 131
Las bases para el remate se propondrán por el ejecutante, para
ello naturalmente presentará un escrito, con citación de la contraria, esto es,
se concede al ejecutado un plazo de tres días para que haga las
observaciones que estime pertinentes, para el caso que formule
observaciones a las condiciones propuestas por el ejecutante, ella será
resuelta de plano por el tribunal consultando la mayor facilidad y el mejor
resultado de la enajenación – artículo 491 inciso 2° del Código de
Procedimiento Civil -
En cuanto al pago del precio, en principio, como norma general debe
ser pagado de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal por
motivos fundados, resuelva otra cosa -
Pues bien, si se formula oposición por el ejecutado a las bases
propuestas por el ejecutante, será el tribunal quien fije las condiciones de la
subasta. Pero el juez al determinar esas condiciones no tiene libertad
absoluta para proceder, pues debe respetar algunas limitaciones que
establece la ley:
a.- El juez debe disponer que el precio del remate se pague de
contado, salvo que existan motivos calificados que lo hagan resolver de otro
modo --
b.- No podrá establecer un mínimo para las posturas que baje de los
dos tercios de la tasación -
c.- La caución que deberá rendir cada postor para responder de que
llevará a efecto la compra del bien rematado, será equivalente al diez por
ciento de la valoración de dichos bienes . Esta caución ser calificada por el
tribunal, sin ulterior recurso y subsistirá hasta que se otorgue la escritura
definitiva de compraventa o se deposite a la orden del tribunal el precio o
parte de él que deba pagarse de contado - artículo 494 del Código de
Procedimiento Civil -
 132
En lo demás, el juez fijará las bases para el remate, consultando la
mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación- artículo 491 inciso 2°
del Código de Procedimiento Civil. -
La resolución que fija las bases para el remate podrá ser apelada por
las partes y la apelación se otorgará en el solo efecto devolutivo. Pero ella
no será susceptible del recurso de casación ya que si bien es una sentencia
interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen
imposible su prosecución; sólo procedería este último recurso si se apoyase
en alguna de las dos causales que indica el artículo 769 del Código de
Procedimiento Civil - Situación que se produce cuando hay otros embargos
sobre el bien que va a rematarse.-
A fin de determinar si existen otros embargos o hipotecas pendientes
sobre el bien que va a rematarse se pedirá un certificado de gravámenes en
el respectivo conservador de bienes raíces.
En caso de existir otros embargos sobre el bien será necesario
requerir del juez el envío de los respectivos oficios a los otros tribunales que
lo hayan decretado, para que presten su autorización para efectuar el
remate. Se procederá a la subasta una vez que esos tribunales hayan
prestado su autorización, ya que en caso contrario la enajenación adolecería
de objeto ilícito . En cuanto al problema de si proceden, en derecho, los
reembargos decretados sobre un mismo bien ya nos hemos referido a él con
antelación.
Caso que existan hipotecas sobre el bien que va a rematarse.
Extinción de las hipotecas.
Si existen hipotecas pendientes sobre el bien que va a subastarse, es
necesario, por lo motivos que veremos a continuación practicar la citación de
los acreedores hipotecarios.
De acuerdo con el artículo 2428 del Código Civil, las hipotecas
constituidas sobre un bien raíz se extinguen cuando dicho bien es enajenado
en pública subasta, ordenada por el juez, con citación de los acreedores
 133
hipotecarios. En consecuencia, para que el inmueble quede libre de
gravámenes después de la subasta, es menester, entre otros requisitos,
practicar la citación indicada.
Dispone el referido precepto legal: " La hipoteca da al acreedor el
derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere que la posea, y a
cualquier título que la haya adquirido."
" Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que
haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
"
" Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá
hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento,
de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca;
los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que
corresponda. "
" El juez entre tanto hará consignar el dinero. "
De la disposición transcrita se desprende que son tres las exigencias
que formula el artículo trascrito para que operen sus efectos::
A.- Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez;
B.- Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados
personalmente; y
C.- Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la
citación y el remate.
A.- Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el
juez.-
O sea, debe tratarse de una venta forzada hecha por intermedio de la
justicia. Una venta judicial voluntaria no produciría el efecto de extinguir las
hipotecas, ya que no se trataría de una venta ordenada por el juez, sino de
una venta hecha a petición del interesado, en la cual la justicia interviene
sólo a modo de solemnidad.
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De más está decir que este requisito se cumple plenamente en
la subasta que tiene lugar en el juicio ejecutivo.
B.- Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente.-
La citación personal de los acreedores tiene por objeto advertir a éstos
el hecho de que la finca hipotecada va a ser subastada, para que, si lo
estiman necesario comparezcan al juicio en resguardo de sus derechos, ya
sea interviniendo en la fijación de las bases para el remate o haciendo
posturas en la subasta misma, etc. De este modo se evita que el precio se la
finca se rebaje en perjuicio de los acreedores hipotecarios.
Todos los acreedores hipotecarios, de cualquier grado que sean,
deben ser citados aun aquellos que manifiestamente no alcancen a pagarse
con el precio de la subasta, la ley sobre el particular no hace ninguna
distinción. Si alguno de los acreedores hipotecarios no ha sido citado
debidamente, su hipoteca, como veremos más adelante no se extinguirá.
La citación de los acreedores debe ser personal. Esto quiere decir,
empleando los términos del Código de Procedimiento Civil deben ser
notificados personalmente, dos razones abonan este aserto:
1°.- En la legislación vigente al tiempo de dictarse el Código Civil, la
expresión " citación " era equivalente a " notificación ":
2°.- Aplicando las disposiciones del Código de enjuiciamiento civil
llegamos a la misma conclusión, el artículo 40 exige que tratándose de la
primera notificación que se haga a las partes o personas a quienes hayan de
afectar los resultados de la gestión judicial deberá ser personal y
precisamente los acreedores hipotecarios van a ser afectados en forma
directa puesto que sus hipotecas van a extinguirse.
Ahora bien, si hecha la citación personal de los acreedores
hipotecarios la subasta no se realiza por falta de postores o por cualquier
motivo, no es necesario para proceder a una nueva subasta que los
acreedores sean notificados otra vez personalmente, basta que se les
notifique por cédula y aun por el estado diario, no seria aceptable que se les
 135
siguiera notificando personalmente cada una de las diligencias, porque
ello estaría reñido con la rapidez y eficacia del juicio ejecutivo y porque la ley
sólo exige que la primera notificación sea personal.
C.- Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la
citación y la subasta.-
Finalmente, es menester que entre la última notificación hecha a los
acreedores hipotecarios y la subasta, haya transcurrido el término de
emplazamiento. Este plazo tiene por objeto precisamente dar tiempo
suficiente a los acreedores para que tomen las medidas necesarias al
resguardo de sus intereses.
Pero cual es el término de emplazamiento a que se refiere la ley ?. Es
incuestionablemente al término de emplazamiento del juicio ordinario ya que
no estableciendo la ley ninguna regla especial al respecto, debe aplicarse el
art. 3° del Código de Procedimiento Civil que dice :" Se aplicará el
procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que
no están sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su
naturaleza. "
Con relación a esta materia no esta demás recordar que el artículo
2428 del Código Civil señala que la subasta realizada con citación personal
de los acreedores hipotecarios produce la extinción de todas las hipotecas.
Por su parte el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil ha
modificado esa situación en el sentido que si el ejecutante es un acreedor
hipotecario de grado posterior, el o los acreedores de grado preferente
citados legalmente a la subasta tienen derecho optativo de exigir el pago de
sus créditos con el precio de la subasta, o conservar sus hipotecas, siempre
que sus créditos no estén devengados.
La señalada disposición legal establece:" Si por un acreedor
hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el
deudor personal que la posea, el acreedor o acreedores de grado
preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o
 136
exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus
grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que
sus créditos no estén devengados "
"No diciendo nada, en el término de emplazamiento, se entenderá
que optan ser pagados sobre el precio de la subasta."
" Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca
perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el
artículo 2477 de dicho Código. "
" Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se
verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que
concurran."
Como conclusión, podemos decir que los artículos 2428 del Código
Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil deben interpretarse
armónicamente; el primero formula la regla general, en el sentido que la
citación de los acreedores hipotecarios produce la extinción de las hipotecas;
y el segundo consagra la excepción para el caso que la subasta sea
solicitada por el acreedor de grado posterior, los acreedores de grado
preferente en tal evento pueden optar entre la subsistencia de sus hipotecas
o al pago de sus créditos, siempre que éstos últimos estén devengados.
También se aplican las mismas disposiciones en la situación que la
finca por falta de postores al remate, sea adjudicada al primer acreedor
hipotecario. Si siendo el ejecutante el primer acreedor hipotecario, éste
solicita se le adjudique la finca hipotecada en pago de su crédito, se
extinguirán por este hecho las hipotecas posteriores. es claro que para que
se produzca dicha extinción, la adjudicación en pago deberá realizarse con
citación de los acreedores hipotecarios posteriores; no basta que dichos
acreedores hayan sido citados a la subasta que no se realizó por falta de
postores, sino que es preciso, además, que la adjudicación misma haya sido
hecha con citación de ellos.
 137
Llegamos a la conclusión más arriba indicada atendiendo a que la
adjudicación de la finca al ejecutante equivale a una subasta en que la
obligación de pagar el precio se compensa con el crédito del acreedor
ejecutante y atendiendo también a que si la adjudicación ha sido hecha con
citación de los demás acreedores hipotecarios, se cumplen los requisitos
que señala la ley para que se extingan las hipotecas.
El estudio de la jurisprudencia nos lleva a la misma conclusión; un fallo
de la Corte Suprema establece la doctrina de que la adjudicación del bien
embargado al acreedor ejecutante, hecha sin citación de los acreedores
hipotecarios, no produce la cancelación de las hipotecas, aunque se haya
citado a los expresados acreedores a la subasta que no tuvo lugar por falta
de postores. En sentido contrario, si el ejecutante se adjudica el bien con
citación de los acreedores hipotecarios, las hipotecas se extinguirán.
Hecha la adjudicación, la obligación de pagar el precio se compensa
con el crédito que tiene el acreedor ejecutante. Es claro que si el precio de la
adjudicación excede el valor del crédito del ejecutante, éste deberá
consignar el exceso a fin de que se haga pago a los acreedores hipotecarios
posteriores.
Todo lo anterior, como queda expuesto, se refiere al caso que el
ejecutante sea el primer acreedor hipotecario. Pero si el ejecutante es un
acreedor hipotecario de grado posterior, o no es un acreedor hipotecario,
dicho ejecutante sólo podrá pedir que se le adjudique la finca en pago de su
crédito, cuando el precio de la adjudicación exceda el valor de los créditos
hipotecarios preferentes, ya que sólo en ese caso podría hablarse de una
adjudicación en pago. Por el contrario, si el precio de la adjudicación es
inferior al monto de las hipotecas preferentes, dicho precio debería aplicarse
íntegramente al pago de las hipotecas preferentes, y el crédito del ejecutante
no se pagaría en ninguna parte; mal podría hablarse entonces de la
adjudicación en pago, no podría pues, en este ultimo caso, adjudicarse el
bien al ejecutante, ya que ello no seria jurídicamente posible, en el último
 138
caso propuesto, sólo procedería sacar nuevamente a remate el bien
embargado.
Efectos que produce la no citación a la subasta de algún acreedor
hipotecario.-
Para que el remate produzca la extinción de las hipotecas que gravan
la finca embargada, es menester que se cite a los acreedores hipotecarios
en la forma que hemos visto. la falta de citación personal de los acreedores
hipotecarios no acarrea como consecuencia la nulidad del remate ya que la
ley no señala esa sanción, el único efecto que produce esa omisión es el de
dejar a salvo los derechos de los acreedores hipotecarios no citados, las
hipotecas de estos acreedores no se extinguirán y si ellas son canceladas
indebidamente, podrá solicitarse su restablecimiento. En consecuencia, el
acreedor hipotecario no citado a la subasta conservar su hipoteca y podrá
dirigirse contra el subastador de la finca, en ejercicio del derecho de
persecución que le confiere la hipoteca.
Sin embargo, el acreedor hipotecario no citado a la subasta no puede
aprovecharse de esa circunstancia para mejorar su derecho de acuerdo con
el n°2 del artículo 1610 del Código Civil:" Se efectúa la subrogación por el
ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes, y especialmente a beneficio..." 2° Del que habiendo
comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quiénes el
inmueble está hipotecado". En consecuencia, el subastador de la finca se
subrogará por el sólo ministerio de la ley, en los derechos del acreedor
hipotecario que fue pagado con el precio de la subasta; y si la finca es
perseguida por otro acreedor hipotecario no citado y ella es sacada a un
nuevo remate, el subastador indicado, se pagará en este nuevo remate con
la misma preferencia del acreedor hipotecario en cuyos derechos se
subrogó. De este modo, el acreedor hipotecario no citado a la primera
subasta conservará en el segundo remate el mismo grado que tenía antes.
 139
Aplicando los principios expuestos se ha resuelto que si una
finca es embargada por el primer acreedor hipotecario y se paga a éste, por
orden del juez, el precio de la subasta, el subastador se subroga por este
solo hechos y por el ministerio de la ley en todos los derechos y acciones del
antiguo acreedor y hasta concurrencia de la cantidad pagada. Abandonada
más tarde la finca por el comprador como consecuencia de la acción de
desposeimiento ejercida por el segundo acreedor hipotecario no citado al
primer juicio, el comprador tiene derecho para deducir en este nuevo juicio
tercería de prelación, haciendo valer los derechos del primer acreedor
hipotecario es los cuales se había subrogado.-
Caso en que sólo existe una hipoteca sobre el bien embargado.
Si existe una hipoteca sobre la finca que se a rematará puede pedirse
la citación del acreedor hipotecario en conformidad a las reglas que
acabamos de exponer. Pero en la práctica es frecuente hacer uso de otro
procedimiento, especialmente cuando la hipoteca está constituida en
beneficio de una institución de crédito; se contempla entre las bases del
remate la condición de que el subastador adquirirá la propiedad
reconociendo la hipoteca y haciéndose cargo de ella. En consecuencia, el
comprador recibirá la finca con el gravamen hipotecario y se hará cargo del
servicio de la deuda.
Señalamiento de fecha para el remate.-
Una vez aprobada la tasación de los bienes, fijadas las bases para el
remate y citados los acreedores hipotecarios, el tribunal señalará a petición
de parte, día y hora para la subasta – artículo 488 del Código de
Procedimiento Civil -
El remate deber realizarse precisamente en el día y hora señalados.
Si el remate se lleva a efecto sin señalamiento de día y hora o fuera de la
fecha señalada por el tribunal, podrá pedirse la nulidad del remate.
Publicación de Avisos.-
 140
Fijada la fecha del remate, es menester anunciarla mediante la
publicación de avisos. Al respecto dispone el artículo 489 del Código de
Procedimiento Civil : "El remate, con el señalamiento del día y hora en que
debe tener lugar, se anunciará por medio de avisos publicados, a lo menos
por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el
tribunal o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquella
no lo hubiere: Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles. El
primero de los avisos deberá ser publicado con quince días de anticipación,
como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta."
" Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también
en ella o en la capital de la respectiva región, si fuere el caso, por el mismo
tiempo y en la misma forma."
" Los avisos ser n redactados por el secretario y contendrán los datos
necesarios para identificar los bienes que van a rematarse. "
Se pedirá entonces al tribunal que ordene efectuar dicha publicación,
señalando el periódico en que ésta deba hacerse.
Para dejar constancia de que se han hecho las publicaciones de los
avisos es conveniente solicitar que el secretario del tribunal certifique este
hecho en el expediente, conjuntamente con la agregación del aviso
publicado. No es estrictamente necesario dicho certificado para que pueda
verificarse el remate y su omisión no acarrea tampoco la nulidad de la
subasta. Pero con el fin de evitar dificultades y tener una prueba fehaciente
de que se hicieron las publicaciones de los avisos es recomendable solicitar
la certificación de este hecho. Aplicando los principios expuestos se ha
resuelto que no es necesario para que se verifique el remate en un juicio
ejecutivo que previamente se certifique por el secretario que se hizo la
publicación de avisos, si este trámite se practicó efectivamente y consta de
actuaciones del proceso y que procede enmendar por la vía de la queja la
resolución que acoge la nulidad del remate por no haberse hecho esa previa
certificación. Asimismo se ha fallado que no pueden prevalecer las
 141
declaraciones de testigos en contra del certificado del secretario en que
se deja testimonio de que se hicieron las publicaciones de avisos.
La omisión del trámite de la publicación de avisos acarrea la nulidad
del remate, nulidad que, es de orden procesal y debe reclamarse dentro del
mismo juicio ejecutivo " in limine litis "
EL REMATE.-
El día y hora indicados se realizará el remate ante el juez de la causa
y el secretario. Primeramente, los interesados en hacer posturas deberán
rendir la caución que exige el artículo 494 del Código de Procedimiento Civil,
la cual será calificada por el juez, dice este artículo: " Todo postor, para
tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente, calificada por el
tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la
compra de los bienes rematados. La caución será equivalente al diez por
ciento de la valoración de dichos bienes y subsistirá hasta que se otorgue la
escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el
precio o parte de él que deba pagarse al contado.
" Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las
bases, las que el secretario hará saber en el momento de la licitación, o el
subastador no suscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate
quedará sin efecto y se hará efectiva la caución. El valor de ésta, deducido
el monto de los gastos del remate, se abonará en un cincuenta por ciento al
crédito y el cincuenta por ciento restante quedará a beneficio de la Junta de
Servicios Judiciales - hoy Corporación Administrativa del Poder Judicial -"
" Se concederán sólo en el efecto devolutivo las apelaciones que
interponga el subastador de los bienes embargados."
La caución consistir en una fianza, en un depósito de dinero, en una
boleta bancaria etc,. Generalmente, en las bases del remate, se determina
que la caución debe consistir en una boleta bancaria a la orden del tribunal,
equivalente al diez por ciento del mínimo señalado para la subasta.
 142
El tribunal calificará la caución, aceptándola o denegándola
y la resolución que al respecto se dicte no puede ser atacada por recurso
alguno. La jurisprudencia ha establecido que la calificación de la fianza o
cauciones para tomar parte en el remate debe hacerse antes de dar
comienzo a las posturas, y comenzadas éstas, debe entenderse que el juez
ha aceptado como bastantes las de los interesados que toman en el remate.
Se ha fallado también que no afecta a la validez del remate la
circunstancia de que la fianza del postor no haya sido autorizada por el
secretario del tribunal.
Calificadas las cauciones, comienza el remate. Este remate o
enajenación que se lleva a efecto dentro de un procedimiento ejecutivo,
aunque se verifique contra la voluntad del deudor constituye ante la ley un
verdadero contrato de compraventa, que crea entre comprador y vendedor
derechos y obligaciones regidos por el Código Civil. En esta compraventa
forzada es el juez quien actúa como representante legal del vendedor -
artículo 497 del Código de Procedimiento Civil. -
En el remate, no se admitirán posturas que bajen los dos tercios de la
tasación, salvo que las partes acuerden expresamente otra cosa - artículo
493 del Código de Procedimiento Civil. -
El ejecutante puede concurrir al remate y hacer posturas para
adjudicarse el bien ya que la ley no se lo impide, en cambio, el ejecutado no
podría hacerlo, pues si desea libertar sus bienes debe seguir el camino que
le indica el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil pagar la deuda y
las costas.
En caso que el acreedor concurra a la subasta y remate los bienes no
está obligado a consignar el precio de la subasta, se producirá una
compensación entre la obligación de pagar este precio y el crédito del
ejecutante, de modo que este último sólo deber consignar la diferencia que
resulte en su contra. Lo mismo se aplicará al caso en que además del
ejecutante existan acreedores sobre los cuales aquel tenga preferencia para
 143
pagarse. Pero si el ejecutante no tiene preferencia ninguna respecto
de los demás acreedores que existan el precio de la subasta deberá ser
consignado a fin de que todos los acreedores sean pagados en el orden que
señala la ley. Al respecto, se ha decidido que el acreedor hipotecario que
concurre a la subasta y remata la propiedad hipotecada, no está obligado a
cumplir las bases del remate en orden al pago del precio al contado ya que
en su calidad está facultado para solucionar la obligación mediante la
compensación o imputando su valor al pago de una parte de su crédito,
siendo éste por tanto, el procedimiento autorizado por la ley que mejor
consulta los derechos del acreedor, con mayor razón si su crédito es muy
superior al monto en que remata la propiedad. Este procedimiento no puede
causar perjuicio a los demás acreedores dado que el precio de la venta,
según las bases del remate está destinado al pago de su acreencia y si
además, garantiza el pago de los créditos de primera clase.
Verificado el remate y adjudicados los bienes deberá otorgarse el acta
en un registro especial, sin perjuicio de ello se dejará en el proceso un
extracto del acta de remate - artículo 498 del Código de Procedimiento Civil.
- Las cauciones serán devueltas a los postores, salvo la caución del
subastador que como sabemos, subsistirá hasta que se otorgue la escritura
definitiva de compraventa o se deposite a la orden del tribunal el precio o
parte de él que deba pagarse de contado -
EL ACTA DE REMATE.-
Si el remate se refiere a bienes raíces o demás bienes indicados en el
inciso 2° del artículo 1801 del Código Civil es menester, para su
perfeccionamiento que se otorgue un acta de remate. Esta acta se
extenderá en el registro de remates del secretario que interviene en la
subasta y será firmada por el juez, el rematante y el secretario
- artículo 495 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. - Esta acta valdrá
como escritura pública para los efectos del artículo 1801 del Código Civil,
pero se otorgará sin perjuicio de extenderse dentro de tercero día la
 144
escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y de los
demás requisitos legales - inciso 2° artículo 495 del Código de
Procedimiento Civil. -O sea, el remate o venta forzada queda perfecta una
vez otorgada el acta, pero es necesario también otorgar la escritura definitiva
de remate ya que para los efectos de la inscripción el Conservador de
Bienes Raíces no admitirá sino escritura definitiva - La jurisprudencia ha
fallado uniformemente en el sentido de que desde que se suscribe el acta de
remate queda perfecta la compraventa.
En el acta de remate - dice el artículo 496 del Código de
Procedimiento Civil. - : " En el acta de remate podrá el rematante indicar la
persona para quien adquiere; pero mientras ésta no se presente aceptando
lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las posturas. "
Subsistirá también la garantía constituida para tomar parte en la
subasta, de conformidad con el artículo 494. Se ha suscitado la duda si
puede el subastador, después de extendida el acta puede indicar la persona
para quien adquiere, se ha estimado que puede hacerlo, ya que el artículo
496 no exige que tal indicación deba hacerse necesariamente en el acta sino
que solamente establece una facultad para hacerlo en su oportunidad. Las
reglas generales del Derecho Civil relativas a la representación que nos
indican que se puede comprar para otra persona sin que haya necesidad de
expresarlo así en una oportunidad determinada.
Si el subastador no consigna oportunamente el precio de la subasta o
no suscribe la escritura definitiva, queda sin efecto el remate y se hace
efectiva la caución.- El remate sólo queda perfecto cuando se extiende y
suscribe el acta respectiva, en consecuencia, mientras no se haya suscrito el
acta de remate puede el subastador desistirse o retractarse sin que pueda
ser obligado a llevar a efecto el remate. Si el subastador se retracta en las
condiciones indicadas la única sanción que puede aplicársele es la pérdida
de la caución o garantía, la cual tenia por objeto precisamente responder de
que se llevaría a efecto la compra de los bienes rematados.
 145
Después de suscrita el acta de remate, el subastador tiene las
obligaciones de suscribir también la escritura definitiva de compraventa y de
consignar el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, si el
subastador no cumple cualquiera de estas dos obligaciones, el remate, por
disposición del artículo 494 del queda sin efecto haciéndose efectiva la
caución. La disposición legal citada expresa, además, que el cincuenta por
ciento de la caución rendida por el rematante se abonará al crédito y el
cincuenta por ciento restante quedará a beneficio de la Junta de Servicios
Judiciales - hoy día Corporación Administrativa del Poder Judicial -
En el caso que el subastador se niegue a suscribir la escritura
definitiva, se presenta el problema si podría obligársele a suscribir esa
escritura, o si por el contrario, debe estimarse que el remate quedaría
caducado y sin efecto, y que sólo cabría hacer efectiva la caución.
Pero existen también buenas razones para pensar que el subastador
podría ser compelido a suscribir la escritura definitiva: en primer lugar,
dispone el art. 495 del Código de Procedimiento Civil que el acta de remate
vale como escritura pública para los efectos de estimar perfeccionada la
compraventa enseguida el artículo 494 del mismo Código al disponer que "
el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución " no hace sino
establecer un derecho para el ejecutante y una sanción para el subastador y
en consecuencia, como se trata de cuestiones de orden privado, el
ejecutante podrá renunciar al derecho a pedir que el remate quede sin
efecto y exigir al subastador firme la escritura de venta.
Si aceptamos que el subastador puede ser obligado a suscribir la
escritura de compraventa serviría de suficiente título ejecutivo para ello el
acta de remate ya que le propio Código de Procedimiento Civil le da valor de
escritura pública. Además, el espíritu del legislador según se desprende de
las Actas de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que informo sobre
el proyecto de Código de Procedimiento Civil fue el de conferir mérito
ejecutivo al acta de remate para obligar al subastador a suscribir la escritura
 146
definitiva, así quedó establecido en la sesión de 25 a 29 de noviembre
de 1901.
La jurisprudencia ha establecido que las actas de remate en juicio de
partición de bienes tienen mérito ejecutivo para exigir que se extienda y firme
por el subastador la respectiva escritura pública. Esta jurisprudencia podría
extenderse por analogía a las actas de remate en el juicio ejecutivo.
No obstante, existen opiniones en el sentido de que el acta de remate
carece de mérito ejecutivo ya que ningún texto legal expreso se lo confiere y,
en consecuencia sería menester entablar una acción ordinaria en contra del
subastador para obligarlo a reducir a escritura pública el acta de remate. Es
claro que para evitar las contingencias de un juicio ejecutivo o de uno
ordinario, lo más práctico ser hacer efectiva la caución del subastador
rebelde y sacar nuevamente a remate el bien embargado.
LA ESCRITURA PUBLICA DE REMATE.-
De acuerdo con el inciso 2° del artículo 495 del Código de
Procedimiento Civil la escritura pública de remate debe otorgarse dentro de
tercero día de suscrita el acta de remate. La expresión " dentro de tercero
día " y lo que dispone el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil nos
indica sin lugar a dudas que nos encontramos en presencia de un plazo
fatal, lo que ha llevado a pensar a algunos que si la escritura no se otorga
dentro de este lapso no podría otorgarse posteriormente. Pero no es esa la
correcta interpretación, el legislador solamente quiso señalar un plazo de
tres días al subastador para suscribir la escritura definitiva, pasado ese plazo
nace el derecho para exigir que el rematante firme la escritura, y para hacer
efectiva la caución si se negare a ello, una vez extendida dicha escritura. La
jurisprudencia ha determinado que el plazo de tres días dentro del cual debe
reducirse a escritura pública el acta de remate, no constituye un requisito
que la ley exija para la validez del contrato, sino un plazo que no es fatal por
lo que puede otorgarse la escritura fuera de él y que en consecuencia, el
 147
hecho que la escritura se otorgue fuera de ese de ese plazo no hace
nulo el remate.
Para que pueda extenderse la escritura definitiva de remate es
menester que el tribunal así lo decrete, a petición de parte. Ordinariamente
será el rematante quien haga esa petición, para lo cual depositará a la
orden del tribunal el precio de la subasta que deba pagar de conformidad
con lo que dispone el artículo 491 - Pedirá también el subastador que se
ordene alzar los embargos y cancelar las hipotecas que afecten al bien. El
tribunal accederá a la petición que se extienda la escritura, se alcen los
embargos y cancelen las hipotecas, con citación de los demás interesados.
La escritura se otorgará una vez ejecutoriada la resolución que ordena
extenderla.
La escritura definitiva será firmada por el rematante y por el juez,
como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el
primero para requerir y firmar por si solo la inscripción en el Conservador,
aun sin mención expresa de esa facultad. -
Antecedentes que deben insertarse en la escritura pública de
remate.
El inciso 2° del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil dispone
que en la escritura definitiva se insertarán los antecedentes necesarios, sin
expresar específicamente de cuales antecedentes se trata, empero debemos
llegar a la conclusión de que son todos los necesarios para establecer
cuando se estudien los títulos de la propiedad licitada, que el remate ha sido
válidamente celebrado, siendo a nuestro entender los siguientes:
1.- El acta de remate. Es el documento más importante que debe
insertarse en la escritura, ya que el contiene el contrato de compraventa.-
2.- El requerimiento de pago, a fin de saber si requirió al verdadero
dueño de la propiedad embargada y si el requerimiento se hizo en forma
legal. Si se ha requerido de pago a personas distintas del dueño de la
 148
propiedad, el remate no lo afecta, dejando a salvo sus derechos al no
haber sido cabalmente emplazado al juicio.-
3.- El certificado de que la sentencia de remate se encuentra
notificada.-
4.- Certificado que acredite haberse hecho las publicaciones de
avisos. Este antecedente no es estrictamente necesario, ya que como
veremos más adelante la omisión de este requisito sólo produce una nulidad
de carácter procesal que se sanea si no se reclama de ella dentro del juicio y
con arreglo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. No puede
entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicio
de procedimiento que debieron alegarse dentro del juicio mismo.
6.- Constancia de que se citó a los acreedores hipotecarios en su caso
con ello se acreditará que las hipotecas fueron válidamente canceladas.-
NULIDAD DEL REMATE.-
El remate que se realiza en el juicio ejecutivo reviste un doble carácter,
por una parte, considerado en su aspecto procesal, constituye un actuación
o trámite del juicio ejecutivo; por la otra, considerado en su aspecto
sustantivo es un contrato, una compraventa forzada que crea obligaciones
entre vendedor y comprador, independientemente de la ejecución misma.
Para estudiar la nulidad del remate es necesario tener en cuenta el
doble aspecto indicado, en consecuencia, la nulidad del remate puede tener
su origen en dos clases de vicios:
a.- El remate puede ser nulo por vicio del procedimiento, como por
ejemplo, si no se hicieron las publicaciones de avisos; o no se hizo la
tasación del bien en forma legal; si el remate se realizó en una fecha distinta
de la fijada previamente al efecto, o se realizó sin señalamiento previo de
fecha, etc.
b.- El remate puede ser nulo por vicios de carácter sustantivo, es decir,
por omisión de algunos de los requisitos que el Código Civil señala para la
validez de los contratos, pues, como hemos dicho el remate es un verdadero
 149
contrato de compraventa. Por ejemplo, serían vicios de carácter
sustantivo la fuerza, el objeto ilícito, etc.
Ahora bien, la manera de reclamar de la nulidad del remate varía
fundamentalmente según se trate de un vicio procesal o de uno sustantivo:
1°.- La nulidad del remate fundada en un vicio de procedimiento debe
reclamarse dentro del propio juicio ejecutivo y con arreglo a la ley procesal.
Es ésta una verdadera nulidad procesal que debe ser ventilada en el mismo
juicio en que incide, entablando en la oportunidad legal el respectivo
incidente de nulidad. El subastador debe ser oído en el incidente y debe
notificársele por cédula. No podría posteriormente entablarse una acción
ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimiento que
debieron haberse reclamado en su oportunidad dentro de la ejecución.-
Establecido que esta nulidad procesal debe reclamarse dentro de la
propia ejecución, cabe preguntarse cual es la oportunidad en que debe
hacerse el reclamo, hasta que momento puede solicitarse la declaración de
esa nulidad. es incuestionable que esta nulidad sólo podrá solicitarse hasta
antes que quede firme la resolución que ordena extender la escritura pública
de remate. Esta última resolución es una sentencia interlocutoria que, una
vez firme, produce el efecto de cosa juzgada, sin que pueda atacársela
mediante ningún recurso.
b.- La nulidad del remate fundada en vicios de carácter sustantivo
propios del contrato de compraventa, puede reclamarse de acuerdo con las
normas del Derecho Civil, es decir, entablando la acción ordinaria de nulidad.
Esta acción podrá entablarse con entera independencia de la ejecución en
que se realizó el remate y aun después de hallarse ejecutoriada la resolución
que ordenó extender la escritura definitiva.
Hechas estas consideraciones acerca de la nulidad del remate,
cábenos hacer presente que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha
confirmado el principio expuesto. Si bien en un comienzo hubo algunos fallos
que aceptaron la demanda ordinaria de nulidad de un remate por vicios del
 150
procedimiento, hoy día la jurisprudencia es uniforme en el
sentido de que dicha demanda ordinaria es improcedente, que la nulidad del
remate por defectos de procedimiento solo puede reclamarse en la
oportunidad legal dentro de la propia ejecución, y que la demanda ordinaria
del remate únicamente procede cuando se trata de vicios peculiares del
contrato de compraventa, regidos por el C. Civil.
Nuevos Remates y Adjudicación al ejecutante.-
Si el remate no se realiza en el día señalado por no haberse
presentado postores a la subasta, el acreedor puede solicitar, a su elección,
cualquiera de las dos cosas que le indica el artículo 499 del Código de
Procedimiento Civil.
1°.- Que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios
de la tasación. El acreedor presentará un escrito en ese sentido y el juez
accederá a esa petición, con citación de las demás partes en el juicio. Si
existen otros acreedores hipotecarios, es menester, para que sus
respectivas hipotecas se extingan que la adjudicación se realice con citación
de ellos; no basta que dichos acreedores hayan sido citados a la subasta
que no se verificó por falta de postores. Es claro que, como los acreedores
ya fueron citados personalmente a la subasta que no se realizó, la nueva
citación de ellos se hará notificándolos por el estado diario.
2°.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo
aprobado, la reducción no podrá exceder de una tercera parte de este
avalúo.
Si el acreedor ejercita este último derecho, los bienes se pondrán otra
vez en remate, por los dos tercios del nuevo avalúo - art. 500 del Código de
Procedimiento Civil. -En este nuevo remate se observarán todas las
formalidades que hemos estudiado, con la salvedad que se reducirán a la
mitad los plazos fijados para la publicación de los avisos. No se hará, sin
embargo, reducción alguna en estos plazos, si hubieren transcurrido más de
tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en
 151
que solicite la nueva subasta - artículo 502 del Código de
Procedimiento Civil.
Si puestos por segunda vez en remate los bienes, por los dos tercios
del nuevo avalúo, tampoco se presentaren postores, el acreedor, de acuerdo
con el art. 500 del Código de Procedimiento Civil puede solicitar cualquiera
de estas tres cosas a su elección:
a.- Que se le adjudiquen los bienes por los dos dichos tercios;
b.- Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el
tribunal designe; y
c.- Que se le entreguen en prenda pretoria.
Si el acreedor haciendo uso de este último derecho, pidiere se le
entreguen los bienes embargados en prenda pretoria podrá el deudor
solicitar que se pongan por última vez en remate, en este caso no habrá
mínimo para las posturas de conformidad con lo que expresa el artículo
501.-
Por otra parte, si la ejecución fuese en moneda extranjera para hacer
uso del derecho que confiere el n°1 del artículo 499 el ejecutante deberá
hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo de cambio libre que
certifique un Banco de la plaza. -ver los artículos 20 y 22 de la Ley 18.010 -
LA PRENDA PRETORIA.-
La prenda pretoria o anticresis judicial es un contrato en cuya virtud
por el ministerio del tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados,
sea raíces o muebles, para que se pague con sus frutos tal concepto se
desprende de lo que disponen artículos 2435 del Código Civil y 504 del
Código de Procedimiento Civil.
Este contrato forzado se rige preferentemente por los artículos 503 a
507 del Código de Procedimiento Civil y quedando en lo demás sujeto a los
artículos 2435 y siguientes del Código Civil que se refieren al contrato de
anticresis.
 152
Una vez aceptada por el tribunal la petición del acreedor para
que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, debe
hacerse la entrega de dichos bienes bajo inventario solemne artículo 503 del
Código de Procedimiento Civil.
" El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en
prenda pretoria, deberá llevar cuenta exacta, y en cuenta sea dable
documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades líquidas que
de ellos obtenga se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban."
" Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros
gastos de legítimo abono, el interés corriente de los capitales propios que el
acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los
servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a
remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o
que se haga responsable de dolo o culpa grave. " artículo 504.
" El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deberá rendir
cuenta de su administración, cada año si bienes inmuebles y cada seis
meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no hace, de perder la
remuneración que le habría correspondido, de conformidad al inciso final del
artículo 504, por los servicios prestados durante el año. " - artículo 506 . -
De acuerdo con el artículo 2438 del Código Civil: " la anticresis no da
al acreedor, por si sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada", pero
esta disposición debe entenderse modificada por el 507 del Código de
Procedimiento Civil en el sentido de que si la anticresis judicial recae sobre
bienes muebles, tendrá el acreedor los derechos y privilegios de un
acreedor prendario.
La prenda pretoria durará hasta que se extinga totalmente el crédito
del ejecutante. Sin embargo, el deudor puede en cualquier tiempo, salvo
estipulación en contrario, poner fin a la prenda pretoria y recuperar sus
bienes, pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor
 153
tuviere derecho a percibir en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 504 y 505 ambos del Código de Procedimiento Civil -
También el acreedor puede, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda
pretoria y solicitar el remate de los bienes comprendidos en ella, o pedir el
embargo de otros bienes del deudor, todo ello en conformidad a las reglas
generales del juicio ejecutivo. -
Procedimiento de Apremio en caso de que los Bienes
Embargados Consistan en el derecho de Gozar de una Cosa o Percibir
sus Frutos.
En el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de
gozar de una cosa o percibir sus frutos, el acreedor, de acuerdo con el
artículo 508 puede pedir dos cosas, a su elección:
A.- Que se de en arrendamiento el derecho, y
B.- Que se le entregue el derecho en prenda pretoria.
En el primer caso, " el arrendamiento se hará en remate público,
fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las
condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas -
artículo 508 -
Liquidación del Crédito y Pago al Ejecutante.-
Los dineros productos de la realización de los bienes embargados se
consignarán a la orden del tribunal directamente por el rematante o por el
martillero si se trata de bienes realizados al martillo.
Una vez depositado en la cuenta del tribunal procede enseguida
realizar la liquidación del crédito y pago al ejecutante, diligencias que se
harán de acuerdo con las mismas normas que vimos al estudiar el
cumplimiento de la sentencia de pago.
Debemos hacer presente que si se ha interpuesto apelación de la
sentencia, no puede hacerse pago al ejecutante, pendiente el recurso, si
éste no cauciona las resultas del mismo – artículo 509 inciso 2° del Código
de Procedimiento Civil. -
 154
Cuenta del Depositario.-
Anteriormente nos referimos a la forma como debe administrar el
depositario los bienes embargados.
Una vez que el cargo de depositario expire por cualquier motivo, éste
debe rendir cuenta de su administración en la misma forma que la ley
establece para los tutores y curadores - artículo 514 - O sea, la rendición de
cuentas debe ser fiel y exacta y en cuanto fuere dable, documentada,
referente a todos los actos de administración. -
Aun antes de expirado el cargo puede el tribunal, a solicitud de parte,
ordenará al depositario que rinda cuentas parciales . -
El depositario presentará la cuenta, general o parcial, en un escrito.
Presentada la cuenta, las partes tendrán el término de seis días para
examinarla y hacer los reparos que estimen convenientes. La providencia
que recaerá en el la solicitud del depositario será :" Téngase por aprobada
la cuenta si no fuere objetada dentro de sexto día. ": Si no hay
reclamación dentro del plazo indicado, la cuenta quedará aprobada. Si
alguna parte deduce objeciones, ellas serán tramitadas en forma incidental –
artículo 514 inciso 2° . -
De acuerdo con las reglas generales del Derecho Civil, el depositario,
en caso de mala administración de los bienes embargados, responde hasta
de la culpa leve. Pero debemos hacer presente que si se trata de un
depositario provisional, cuyo nombramiento ha recaído en la persona
propuesta por el ejecutante, este último responderá también de toda
administración dolosa o descuidada del depositario - art. 443 n° 3°. Es claro
que la responsabilidad del ejecutante no es solidaria, ya que la ley no
establece expresamente esa solidaridad y en consecuencia, será necesario
iniciar un juicio separado para perseguir la responsabilidad subsidiaria del
ejecutante y cobrarle los perjuicios del caso.
 155
Por el contrario, si se trata de un depositario definitivo, designado
por el Juez o por las partes de común acuerdo, ninguna responsabilidad
tendrá el ejecutante por lo actos de aquel.
REMUNERACIÓN DEL DEPOSITARIO.-
El depositario tienen derecho a una remuneración que se determinar
teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le
hubiere impuesto. La remuneración ser fijada por el tribunal al pronunciarse
sobre la aprobación de la cuenta – artículo 516, inciso 1°
La remuneración del depositario goza de preferencia para pagarse con
el producto de los bienes embargados, aun sobre el crédito del ejecutante -
artículo 516 inciso 2°.-
El pago de la remuneración del depositario corresponde hacerlo a
aquella parte que ha sido condenada en costas de la ejecución. Pero si
dicho pago se hace exigible durante el curso del juicio, debe hacerlo el
ejecutante sin perjuicio de su derecho para reembolsarse oportunamente del
pago hecho.
No obstante lo expuesto, hay dos casos en que el depositario no tiene
derecho a remuneración; esos casos están indicados en el artículo 517 del
Código de Procedimiento Civil.
a.- El depositario que encargado de pagar el salario o pensión
embargados, hubiere retenido a disposición del tribunal la parte embargable
de dicho salario o pensión, este depositario no tiene derecho a remuneración
ya que su cargo no le ha irrogado ningún trabajo apreciable.
b.- No tiene tampoco derecho a remuneración el depositario que se
hubiere hecho responsable de dolo o culpa grave. Al respecto, se ha
decidido que no tiene derecho a remuneración el depositario de un fundo
que lo ha explotado en provecho propio y que, sin orden judicial, ha hecho
entrega de él a una de las partes.-
LAS TERCERÍAS.-
 156
Generalidades.- Cuando estudiamos las reglas comunes a
todo procedimiento, nos preocupamos del análisis de la intervención de
terceros en juicio y dimos un concepto sobre lo que debíamos entender por
terceros, ajustándonos a la letra del artículo 23 del Código de Procedimiento
Civil , expresando que son aquellos que sin ser partes directas, tienen
interés actual en sus resultados y procedimos a clasificarlos en:
coadyudantes, independientes y excluyentes. También en aquella
oportunidad señalamos que la intervención de terceros tenía cabida en toda
clase de juicios, pero hicimos la salvedad que en el juicio ejecutivo existían
reglas especiales sobre la intervención de terceros de manera tal, que no
cabía aplicar las reglas comunes a todo procedimiento.
El legislador, ha reglamentado de manera especial la intervención de
terceros en el juicio ejecutivo habida consideración que en este
procedimiento es donde tienen mayor aplicación esta institución, la
naturaleza de la pretensión de los terceros.
En el juicio ejecutivo se admite la intervención de terceros en los
casos en que una persona diferente del ejecutante y ejecutado hace valer
derechos que impiden el pago total o parcial del ejecutante con los bienes o
producto de los bienes embargados.
De lo antes expuesto y en relación con lo expuesto por el artículo
518 del Código de Procedimiento Civil resulta que sólo son admisibles las
tercerías cuando el reclamante pretende:
1°.- Dominio de los bienes embargados;
2°.- Posesión de los bienes embargados;
3°.- Derecho para ser pagado preferentemente; o
4°.- Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.-

Naturaleza Jurídica de las Tercerías.

El Código de Procedimiento Civil, no ha establecido expresamente
cual es la naturaleza o carácter de la tercería, por lo que la jurisprudencia y
 157
la doctrina se encuentran fundamentalmente divididas al
respecto, mientras que para unos la tercería es un mero incidente del juicio
ejecutivo, para otros constituye un juicio separado y distinto de aquel.
Por nuestra parte, creemos que la tercería constituye un juicio distinto
de la ejecución, que ha sido incrustado en esta última, y ello por las
siguientes razones:
a.- El fallo recaído en el cuaderno de tercería reviste tanta importancia
como la sentencia que resuelve el pleito ejecutivo;
b.- La resolución que falla la tercería en nada modifica lo resuelto en el
cuaderno ejecutivo, y
c.- La tercería de dominio se sigue por los trámites del juicio ordinario,
con pequeñas modificaciones, lo que se trata que no se trata de un mero
incidente del juicio ejecutivo.
Del hecho que la tercería constituya un juicio separado del ejecutivo,
se derivan importantes consecuencias, como son las siguientes:
1.- La demanda de tercería debe ser notificada personalmente al
ejecutante y ejecutado. Si se estimara que la tercería es tan solo un
incidente de la ejecución, bastaría que la demanda de tercería se notificase
por el estado diario.
2.- La sentencia recaída en el juicio de tercería será para todos los
efectos legales una sentencia definitiva. Ella deberá contener los requisitos
exigidos por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil su notificación
como corresponde legalmente, se hará por cédula.
Sobre lo expuesto acerca de la naturaleza jurídica de las tercerías
debemos anotar que la jurisprudencia ha dado diversas apreciaciones sobre
la materia:
Así tenemos que la Corte Suprema en una sentencia de 30 de
agosto de 1930 ha expresado: “ Las tercerías instituidas por el Código de
Procedimiento Civil en el párrafo 3 del Título I del Libro III constituyen por su
índole jurídica una cuestión accesoria al juicio ejecutivo y, aunque la ley
 158
señala respecto de ellos una situación especial, no puede
estimarse que tenga el carácter de un juicio con vida propia e independiente
de la ejecución en que inciden.” Igual predicamento del anterior se advierte
en una sentencia de la Corte de Pedro Aguirre Cerda de 3 de octubre de
1984 que manifiesta sic: “ No obstante que las tercerías de dominio se
tramitan de acuerdo a las normas del juicio ordinario, sin escritos de réplica y
duplica, no puede considerarse como una demanda distinta e independiente
del juicio ejecutivo a que acceden, sino como incidentes de éste.”
No obstante la C. De Santiago el día 3 de octubre de 1989 y la Corte
de Concepción el día 30 de junio de 1994 en sentencias pronunciadas en
las fechas señaladas sostienen una posición diferente como lo consignamos
a continuación: La tercería de prelación en un juicio ejecutivo es un
procedimiento especial, que tiene como parte demandante al tercerista y
como demandados al ejecutante y ejecutado, sin que pueda calificársele
como un simple incidente, ya que lo que expresa el artículo 521 del Código
de Procedimiento Civil es que dichos juicios especiales “ se tramitarán
como incidentes “, pero conservando una vida separada e independiente
del juicio ejecutivo a que accede.”
“ La resolución que falla una tercería de prelación no resuelve un
incidente, sino que pone fin a un procedimiento especial, debiendo ser
calificada de sentencia definitiva, por lo que con notificación por el estado
diario no produce el efecto de hacer transcurrir el plazo para deducir la
apelación en su contra.”
“ El juez que no lo resuelve en la forma indicada incurre en falta que
debe enmendarse por la vía disciplinaria.”
Como podemos apreciar nuestros tribunales han calificado de una
manera diferente la naturaleza jurídica de estos institutos procesales
cuestión que no solo tienen una importancia meramente doctrinaria, puesto
que según se les califique en uno u otro sentido, dicha circunstancia tendrá
influencia en la forma de redactarlas, de notificarlas , de la suficiencia del
 159
poder otorgado en el juicio ejecutivo para intervenir en las tercerías, en el
plazo concedido por la ley para interponer el recurso de apelación, etc.
LA TERCERÍA DE DOMINIO.-
La tercería de dominio tiene lugar cuando un extraño a la ejecución
interviene alegando dominio sobre los bienes embargados, para que se alce
el embargo y se le reconozca su derecho. Es lógico que un tercero que nada
adeuda al ejecutante pueda oponerse a que se le despoje de sus bienes con
motivo de deudas ajenas.
Reconoce como fundamento el derecho de propiedad, si bien es
cierto el legislador con el objeto que no sean burlados los derechos del
acreedor permite se embarguen bienes del deudor y a ese mismo objetivo se
orientan todo el procedimiento de apremio. Sin embargo, si por error o por
cualquier otro motivo se embargan bienes que no pertenecen al deudor, sino
de un tercero ajeno al juicio ejecutivo, éste en presencia de la amenazad de
su derecho de dominio, puede intervenir en el juicio para protegerlo.
Esta tercería persigue un triple objetivo:
a.- Reconocimiento del derecho de dominio del tercero sobre los
bienes embargados;
b.- Se alce el embargo que lesiona el derecho de propiedad del
tercerista; y
c.- se le haga entrega de los bienes materia de la tercería cuando a
consecuencia del embargo ha sido privado de su posesión.-
El fundamento de esta tercería está en el hecho de que el ejecutado
puede ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados, estando
estos últimos en el dominio de otra persona.
Requisitos para interponer la tercería de dominio.-
Como una cuestión de orden general se requiere que se hayan
embargado bienes en poder del deudor y que no pertenezcan, pero aparte
de lo anterior es preciso la concurrencia de dos requisitos de fondo:
A.- Ser tercero;
 160
B.- Tener dominio sobre los bienes embargados.
Ser tercero.- Se trata de un requisito cuya concurrencia es de la
esencia misma de las tercerías, puesto que su fundamento es que una
persona ajena al juicio se vea afectado por un embargo decretado en él, sin
que tenga la calidad la calidad de deudor de la obligación cuyo cumplimiento
se persigue compulsivamente;
Tener dominio sobre los bienes embargados.- Constituye un
elemento indispensable para deducir la tercería de dominio, sea que se trate
de bienes muebles o inmuebles y todavía más, sobre cualquier bien
susceptible de ser embargado
Oportunidad para deducirla.-
La tercería de dominio sólo podrá interponerse desde que se hayan
embargado los bienes; lo cual se desprende de la propia letra del artículo
518 del Código de Procedimiento Civil que habla de " los bienes
embargados ": Antes del embargo, la interposición de la tercería no tendría
objeto.
No establece el Código hasta que momento puede entablarse la
tercería que nos preocupa, pero, dada la naturaleza de ella, debemos admitir
que puede ser promovida hasta antes de que se ha perfeccionado la
enajenación de los bienes embargados; o sea, hasta antes de que se haya
hecho tradición de los bienes.
Una vez enajenado los bienes, el tercero sólo podría iniciar un juicio
ordinario de reivindicación en contra del que se adjudicó los bienes en la
subasta. Para determinar el momento en que se ha producido la
enajenación de los bienes embargados es previo distinguir si se trata de
bienes muebles o inmuebles.
En el caso de bienes muebles se entiende consumada la enajenación
desde que se haga tradición al comprador de la cosa vendida, adquirida por
éste la posesión de la cosa vendida se entiende perfeccionada la
adjudicación y no se posible admitir la tercería.
 161
Para el caso de los inmuebles una vez practicada la inscripción en
el Conservador de Bienes Raíces, solución que aparece congruente con lo
que señala el artículo 1801 del Código Civil y 686 precepto legal este último
que dispone el régimen a que se encuentra sujeto la tradición de los bienes
raíces la que se perfecciona mediante la inscripción del título en el Registro
del Conservador.

Efectos de la Interposición de la Tercería de Dominio.

No referiremos separadamente a los efectos que se producen con
relación al cuaderno ejecutivo y al cuaderno de apremio:
a.- La tercería de dominio, al igual que las demás tercerías no
suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo - artículo 522 del Código de
Procedimiento Civil. Ello es lógico, ya que al tercerista no le interesa el
resultado del procedimiento ejecutivo, tampoco si el ejecutado debe o no
pagar al ejecutante sólo le importa que el pago no se haga con bienes de su
dominio.
b.- La tercería de dominio, por regla general, no suspende tampoco el
procedimiento de apremio. Por excepción lo suspende en caso que la
tercería se presente apoyada en un instrumento público otorgado con
anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva.
Otro problema que debemos considerar es el siguiente, el instrumento
público en que se funda la tercería, debe constituir un antecedente que
importe una prueba del dominio del tercerista, o basta que dicho instrumento
tenga alguna relación con los bienes embargados? La lógica indica que el
instrumento público debe ser precisamente el medio de prueba del dominio
del tercerista, ya que en caso contrario no habría motivo suficiente para
conferirle el mérito de suspender el procedimiento de apremio.
En caso de que la tercería no se apoye en un instrumento público, o
que el instrumento público presentado sea posterior a la ejecución, no se
suspenderá el procedimiento de apremio, el cual seguir su curso hasta que
 162
se lleve a efecto el remate de los bienes. Pero en este caso se
entiende que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tuviere o
pretendiere tener sobre la cosa embargada – artículo 523 inciso 2° - De
modo que el subastador no adquiere en el remate precisamente el dominio
de la cosa embargada, sino los derechos que sobre ella tuviere el deudor; y
puede verse aquel en la necesidad de devolver la cosa al tercerista, si éste
comprueba su dominio y la tercería es acogida.
Finalmente dispone el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil.
que las resoluciones que se dicten al respecto de si debe o no suspenderse
el procedimiento de apremio, son apelables, y la apelación se concede en el
sólo efecto devolutivo; lo que prácticamente quiere decir que la resolución
que ordenó paralizar o continuar la tramitación del cuaderno de apremio, se
cumple no obstante hallarse apelada.
Ampliación del embargo por la interposición de una tercería de
dominio.-
El ejecutante tiene el derecho de solicitar la ampliación del embargo
en el caso de que se interponga la tercería de dominio, o cualquier otra
tercería, sobre los bienes embargados. Tal derecho le confiere el artículo 456
inciso 2° del Código de Procedimiento Civil -, el cual expresa que la
interposición de cualquiera tercería es siempre justo motivo para solicitar y
decretar la ampliación del embargo.
Si en virtud de la ampliación del embargo, se embargan nuevos bienes
del deudor que no estén comprendidos en la tercería, seguirá respecto de
ellos sin restricción alguna el procedimiento de apremio. Lo mismo se aplica
a cualquier otro bien no comprendido en la tercería, así lo dispone el artículo
526 del Código de Procedimiento Civil: " Si se han embargado o se
embargan bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sin restricción
alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio.”
Requisitos de la demanda de tercería.-
 163
La demanda de tercería debe cumplir en primer término con los
requisitos que la ley exige para todas las presentaciones que se hagan ante
los tribunales de justicia a que se refiere el artículo 30 del Código de
Procedimiento Civil.
Aparte de lo anterior debe darse cumplimiento a lo dispuesto por el
artículo 254 esto es, debe contener las menciones a que dicha disposición
legal se refiere:
1°.- La designación del tribunal ante quien se entabla;
2°.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las
personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;
3°.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;
4°.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en
que se apoya; y
5°.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de
las peticiones que sometan al fallo del tribunal.
Debe darse asimismo cumplimiento a lo que disponen los artículos 1°
y 2° de la ley 18.120 que establece normas sobre comparecencia en juicio
de tal forma que se debe designar abogado patrocinante y mandatario
judicial.
Tramitación de la tercería de dominio.-
Tal como lo dispone el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil
la tercería de dominio se sigue en ramo separado con el ejecutante y
ejecutado por los trámites del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica y
dúplica. De tal manera que en bajo esa forma de tramitación debe cumplirse
con el emplazamiento de las partes en la misma forma que la ley establece
para el juicio ordinario de mayor cuantía.
Presentada la demanda se dará traslado al demandante y demandado
para que la contesten dentro del término a que se refiere el artículo 254 del
Código de Procedimiento Civil, esto es de quinde días, en caso que el
ejecutante y ejecutado son notificados en la comuna en que funciona el
 164
tribunal. Este plazo se aumenta en tres días más si los demandados –
ejecutante y ejecutado – se encuentran en el mismo territorio jurisdiccional
pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal.- En el
evento que los demandados se encuentren en un territorio jurisdiccional
diverso o fuera del territorio de la República, el término para contestar la
demanda será de dieciocho días, más el aumento que determine la tabla de
emplazamiento.
Sin embargo, no debemos perder de vista que en el juicio ejecutivo en
que incide esta tercería de dominio, tanto la ejecutante como la ejecutada
han debido designar mandatario judicial, quién ha debido designar domicilio
en la comuna en que funcione el tribunal, de manera que ordinariamente el
plazo para evacuar el traslado será de quince días.
Como en este procedimiento se han omitido los trámites de réplica y
dúplica, el período de discusión se limita a los escritos de demanda y su
respectiva contestación, de manera que procede de inmediato llamar a las
partes a conciliación lo que constituye un trámite esencial que no ha sido
suprimido.
Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, el tribunal
examinará por si mismo el expediente y si estima que hay o puede haber
controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá
la causa a prueba por el lapso de veinte días. Asimismo, conviene tener
presente que proceden tanto los aumentos especiales como los
extraordinarios.
Vencido el término probatorio, las partes disponen de diez días para
realizar las observaciones que el examen de la prueba les sugiera, luego se
citará a las partes para oír sentencia enseguida se emitirá el fallo.

LA TERCERÍA DE POSESIÓN.-
Es la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo por la vía
incidental a fin de obtener que se alce el embargo y se le respete su
 165
posesión, porque al momento del embargo los bienes en que recayó la
traba se encontraban en su poder.
Por lo tanto, el fundamento de la tercería de posesión es que el
tercero invoca la posesión, no el dominio del bien embargado; y la finalidad
es que reconociéndose dicha calidad de poseedor, se restablezcan las cosas
al estado anterior al embargo, esto es, se le restituya la posesión del bien .
Tercería de posesión y el embargo.
El derecho de prenda general faculta al acreedor para exigir el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor por medio de
procedimientos compulsivos, que se asegura mediante el embargo de los
bienes del deudor.
Pero, cuando ha de procederse al embargo de los bienes del
ejecutado sucede con frecuencia que existen dificultades para determinar
cuales son los bienes del deudor
En cuanto a la oportunidad para deducirla, será desde el momento
que se trabe el embargo y se le turba por tanto, en la posesión al tercero
hasta que se haga la entrega de la especie que subastada; fuera de esta
oportunidad tendrá que iniciar la acción posesoria contra el subastador.
En cuanto a la tramitación de la tercería de posesión conforme lo
expresa el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil se tramita como
incidente.
Efectos por la interposición de la tercería de posesión.
Por regla general no suspende la tramitación del cuaderno principal ni
del cuaderno de apremio. Por excepción, se suspende la tramitación del
cuaderno de apremio cuando se acompañan a la tercería de posesión
antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión
que se invoca - artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.-
La sentencia que falle la tercería de posesión, sea acogiéndola o
rechazándola, es una sentencia interlocutoria susceptible de ser impugnada
mediante el recurso de apelación, que por la aplicación de las reglas
 166
generales - artículo 194 del Código de Procedimiento Civil. -se concede
en el sólo efecto devolutivo.-
Si se acoge la tercería, se declara la posesión que invoca el tercerista
y se ordena la restitución de ella, alzándose el embargo.
LA TERCERÍA DE PRELACIÓN.-
Llamase tercería de prelación a la intervención en el juicio ejecutivo,
de un tercero que pretende derecho para ser pagado preferentemente con el
producto del remate. En consecuencia, el objeto de esta tercería es
reconocer al tercero la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la
preferencia para el pago sobre los bienes embargados con anterioridad a
otros acreedores no privilegiados que reclaman el pago de sus créditos.
El sustento legal de esta tercería lo encontramos en las disposiciones
del artículo 2470 del Código Civil que señala las causas de preferencia, en
nuestro estudio de derecho procesal nos corresponde analizar la forma y
procedimiento de hacerlas valer en el juicio ejecutivo.- En todo caso nos
permitiremos en esta ocasión hacer un breve análisis de los fundamentos
de esta institución..
Las únicas causales de preferencia, según nuestra legislación son el
privilegio y la hipoteca, constituyendo esta última un verdadero privilegio que
afecta a un inmueble determinado, el Código Civil en sus artículos 2465 a
2491 establece su estatuto jurídico.
Derecho de prenda general de los acreedores.-
De acuerdo a nuestra legislación el acreedor goza del derecho de
prenda general sobre el patrimonio del deudor y en virtud de este principio la
ley le autoriza para perseguir la ejecución de sus obligaciones en todos los
bienes muebles o inmuebles, actuales o futuros del deudor. Se exceptúan de
la precitada facultad:
1°.- Los bienes inembargables;
2°.- Los bienes reservados para garantizar ciertos créditos;
 167
Este derecho de prenda general se hace efectivo mediante el
embargo y posterior realización de los bienes de propiedad del deudor a la
fecha en que se exige el cumplimiento de la obligación.
La dificultad se hace presente cuando son varios los acreedores que
pretender hacer efectivo este derecho de prenda y los bienes del deudor no
son suficientes para satisfacer las pretensiones de todos ellos, entonces se
hace necesario determinar la forma y orden en que deben concurrir al pago.
Pues bien, es el Código de Procedimiento Civil quien se encarga de señalar
el procedimiento con arreglo al cual se procede en estos casos.
Las normas de derecho sustantivo establecen el principio de igualdad
entre los diferentes acreedores del deudor para concurrir al pago; no
obstante este principio de igualdad jurídica a que hemos hecho referencia se
rompe cuando existen acreedores que pueden ser pagados con anterioridad
a otros acreedores, por estar premunidos de créditos preferentes que dan
origen a la prelación de créditos que constituyen un conjunto de reglas que
determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos
acreedores de un deudor
Oportunidad en que puede interponerse esta tercería.
La tercería de prelación podrá interponerse desde que se inicie la
ejecución y hasta el momento en que se haga pago al ejecutante. Después
de pagado al ejecutante la tercería ya no tendría objeto, pues no habría
ningún pago en que ser preferido. De tal manera que para interponer esta
tercería es indispensable que exista juicio ejecutivo, esto es, que se haya
notificado cabalmente la demanda.
Para el caso de que la preferencia del tercero afectare a un bien
preciso y determinado – hipoteca – es imprescindible que se haya
embargado previamente ese bien.
Por otro lado se podrá hacer valer esta tercería hasta el instante en
que luego de subastado los bienes embargados se haya hecho pago al
ejecutante con posterioridad a este acto no es posible interponer la tercería
 168
de prelación o por lo menos, de ser aceptada la intervención del tercero
no produce efecto alguno su presencia en el juicio ejecutivo.
En caso de no hacerse valer oportunamente la tercería de prelación se
pierde la preferencia, con la salvedad cuando consiste en hipoteca.
Requisitos para interponer la tercería de prelación.-
Para que sea admitida la intervención de un tercero haciendo valer la
tercería de prelación se requiere de la concurrencia de los siguientes
requisitos:
a.- Que se trate de un tercero;
b.- Que se haga valer un crédito ejecutivo en contra del ejecutado
invocando alguna de las causales de preferencia que establece la ley; y
c.- Que se acompañe un título ejecutivo en que conste el crédito del
tercero

Efectos de la interposición de la tercería de prelación.-

Los efectos de la tercería de prelación están reglamentados en los
artículos 522 y 525 del Código de Procedimiento Civil de acuerdo con estas
disposiciones, la tercería no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo
ni tampoco el de apremio, ello es atendible ya que el tercerista no tiene
interés en suspender la tramitación de ninguno de sus cuadernos, sino por el
contrario, le convienen la pronta realización de los bienes embargados para
lograr un pago preferente.
Pero una vez realizados los bienes, no se hará pago al ejecutante,
sino que se consignará el dinero a la orden del tribunal hasta que recaiga
sentencia firme en la tercería - 525 del Código de Procedimiento Civil. - Una
vez firme la sentencia recaída en la tercería de prelación, se procederá a
hacer pago al ejecutante y al tercerista de acuerdo con dicha sentencia o
sea, si la sentencia acoge la tercería, se pagará preferentemente al tercero,
quedando el resto para cubrir el crédito del ejecutante; y si la sentencia
 169
rechaza la tercería y tampoco el ejecutante justifica ninguna
preferencia para pagarse, se distribuirá el producto del remate a prorrata de
sus créditos.
Pendiente la tercería de prelación no puede el ejecutante solicitar se le
adjudiquen en pago los bienes embargados ni se le entreguen en prenda
pretoria, pues, de acuerdo con el citado artículo 525 el apremio debe
continuar su tramitación hasta que quede terminada la realización de los
bienes, de aceptarse lo contrario, resultaría que la preferencia del tercerista
en caso de ser aceptada por la sentencia quedaría burlada.
Tramitación de la tercería de prelación.-
La tercería de prelación se tramita como incidente, es decir, se
confiere traslado por tres días al ejecutante y al ejecutado, y vencido este
plazo, háyase o no evacuado el traslado fallará el tribunal la tercería si a su
juicio, no hay necesidad de prueba - artículo 89 del Código de
Procedimiento Civil - No obstante, la forma de tramitación que establece la
ley, algunos fallos de nuestros tribunales han estimado que se trata de un
procedimiento especial de lo cual se derivan importantes consecuencias, tal
ocurre con la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de
junio de 1994, que expresa, sic: “ La tercería de prelación en un juicio
ejecutivo es un procedimiento especial, que tiene como parte demandante al
tercerista y como demandados al ejecutante y ejecutado del juicio ejecutivo,
sin que pueda calificársele como un simple incidente, ya que lo expresa el
artículo 521 del Código de Procedimiento Civil es que dichos juicios
especiales “ se tramitarán como incidentes “, pero conservando una vida
separada e independiente del juicio ejecutivo al que accede.”
“ La resolución que falla una tercería de prelación no resuelve un
incidente, sino que pone fin a un procedimiento especial, resolviendo el
asunto controvertido, debiendo ser calificada de sentencia definitiva, por lo
que con notificación por el estado diario no produce el efecto de hacer
transcurrir el plazo para deducir apelación en su contra. “
 170
“ El juez que no lo resuelve en la forma indicada incurre en falta
que debe enmendarse por la vía disciplinaria. “
Presentada la demanda ante el tribunal competente el tribunal confiere
“traslado” al ejecutante y ejecutado por el lapso de tres días y luego, con lo
que expongan éstos o en su rebeldía, si existen hechos substanciales y
pertinentes controvertidos se recibirá la tercería a prueba por el lapso de
ocho días; caso contrario, concluido el período de discusión se fallará la
tercería sin más trámite dentro de tercero día.
En la sentencia, si el juez acoge la tercería dispondrá se pague al
tercero con el producto de los bienes embargados.
La resolución que falla la tercería, a nuestro parecer cualquiera sea la
posición que se tenga acerca de la naturaleza jurídica de este
procedimiento, deberá cumplir con las exigencias que formula el artículo 170
del Código de Procedimiento Civil y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema de 30 de septiembre de 1920 Sobre la Forma de las sentencias.
Ahora bien, en caso de rechazo por parte del tribunal de la tercería de
prelación y tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia para
pagarse, se distribuirá el producto de la subasta entre ambos, a prorrata de
sus respectivos créditos, así lo dispone el artículo 527 del Código de
Procedimiento Civil.- Pero en caso, de negarse lugar a la tercería y el
deudor tiene otros bienes además de lo que se le han embargado, el tercero
deberá iniciar un nuevo juicio ejecutivo y hacer valer su derecho sobre
estos bienes del deudor.
Ampliación del embargo.-
La circunstancia de introducir cualquiera tercería sobre los bienes
embargados autoriza al ejecutante para pedir la ampliación del embargo, así
lo dispone expresamente el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil
en su inciso segundo.

LA TERCERÍA DE PAGO.-
 171
Tercería de pago es la intervención en el juicio ejecutivo de
un tercero que pretende derecho para concurrir con el ejecutante en el pago,
a falta de otros bienes del deudor.
Los fundamentos de la tercería de pago los encontramos en el hecho
de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no
confiere a aquel ninguna preferencia ni impide que los otros acreedores
persigan los mismos bienes. De modo que si ninguno de los acreedores
puede invocar alguna causa legal de preferencia, ni el deudor tiene otros
bienes se distribuir a prorrata entre los diversos acreedores.
Condiciones para que proceda la tercería de pago.-
Para que proceda la interposición de una tercería de pago se requiere
la concurrencia de dos condiciones:
1°.- Que el crédito del tercerista sea ejecutivo, esto es, que reúna
todos los requisitos necesarios para que pueda exigirse su cumplimiento por
la vía ejecutiva. Este requisito se desprende del tenor literal del artículo 527
del Código de Procedimiento Civil que habla de créditos ejecutivos.
2°- Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para
hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, exigencia que se
desprende del N°3° del artículo 518 del Código de Procedimiento Civil de
acuerdo con las reglas generales de la prueba será el tercerista quien
deberá demostrar que el deudor carece de otros bienes que los
embargados.
La jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales ha aceptado los
principios expuestos. Al respecto, se ha fallado que para que proceda la
tercería de pago se requiere que el crédito del tercerista sea ejecutivo y que
el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de
los créditos del ejecutante y del tercerista, sin que nada signifique que le
crédito de este último sea posterior al embargo trabado. Se ha fallado
también, que siendo el fundamento legal de toda tercería de pago la falta de
otros bienes a m s de los embargados, pesa sobre el tercerista la necesidad
 172
de acreditar dicha circunstancia del propio modo que debe acreditar que
es dueño de esos bienes en la tercería de dominio y su derecho de
preferencia en la prelación no obsta a esta conclusión la circunstancia que
deba probarse de este modo un hecho negativo, ya que ello sólo implicaría
una mayor dificultad para producir la prueba, hecho que autorizaría para
usar de menos rigor en la apreciación de los medios de prueba, pero no para
hacer recaer el peso de ésta sobre el ejecutante.-
Efectos de la interposición de la tercería de pago.-
La interposición de la tercería de pago produce efectos análogos a los
señalados al referirnos a la tercería de prelación; o sea, no se suspenden los
trámites de los cuadernos ejecutivo y de apremio, debiendo continuarse este
último ramo hasta la realización de los bienes embargados. El producto del
remate se consignar hasta que se falle la tercería.
Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones
relativas a los bienes embargados puede solicitar la remoción del depositario
alegando motivos fundados y decretada la remoción se designará otro
depositario de común acuerdo entre ambos acreedores o por el tribunal, en
desacuerdo de ellos; puede también el tercerista intervenir en la realización
de los bienes con las facultades de coadyuvante – artículo 529 del Código
Orgánico de Tribunales. –

Se presenta el problema de determinar si los derechos que el citado

artículo 551 del Código de Procedimiento Civil confiere al tercerista de pago,
corresponden también al tercerista de dominio y al de prelación, creemos
que si ya que estos últimos terceristas tienen tanto o más interés que el
tercerista de pago en la correcta administración y realización de los bienes.
TRAMITACIÓN DE LA TERCERÍA DE PAGO. DIVERSAS FORMAS
DE HACERLA VALER.
El código señala dos procedimientos al tercerista para concurrir con el
ejecutante en el pago de su crédito. Son los siguientes:
 173
1.- Compareciendo el tercero al juicio ejecutivo e interponiendo la
correspondiente tercería de pago, la cual se tramitará como incidente –
artículo 521 del Código de Procedimiento Civil -El tercerista deber
acompañar su título ejecutivo.
Una vez acogida la tercería y si los bienes embargados son
insuficientes, se distribuirá el producto de los bienes entre el ejecutante y el
tercerista, proporcionalmente al monto de sus respectivos créditos - artículo
527 del Código de Procedimiento Civil -
Si la tercería es rechazada, el tercero no tendrá derecho a concurrir al
pago.
2.- Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el tribunal que
sea competente de conformidad a los principios generales. En este caso, el
segundo ejecutante pedirá se dirija oficio al tribunal que conoce de la
primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante – artículo 528 -
La segunda ejecución se ajustará a todas las disposiciones relativas
al juicio ejecutivo ya estudiadas y se tramitará hasta que se obtenga
sentencia definitiva. En esta segunda ejecución podrá actuar como
coadyuvante el primer acreedor – artículo 529 del Código de Procedimiento
Civil -
Se ha presentado el problema de determinar si en la segunda
ejecución podrían embargarse los mismos bienes ya embargados en la
primera ejecución, a este problema del reembargo nos hemos referido
anteriormente, sólo recordaremos en este momento que embargado un bien
en un juicio ejecutivo, no se podría reembargar dicho bien en una segunda
ejecución, sino en la forma señalada en el artículo 528 dirigiéndose oficio al
tribunal que conoce de la primera ejecución, con el objeto de que retenga de
los bienes realizados una cuota proporcional que corresponda al segundo
acreedor. Un nuevo embargo trabado en otra forma que la indicada seria
 174
nulo. En la práctica se admiten los reembargos, lo que acarrea los
inconvenientes que oportunamente vimos.
OTROS DERECHOS QUE PUEDE HACER VALER UN TERCERO.-
Además de las tres clases de tercerías que hemos visto, existen otros
derechos que el ejecutado o un tercero pueden hacer valer conforme al
procedimiento establecido para las tercerías: estos derechos están
señalados en los artículos 519 y 520 del Código de Procedimiento Civil.
1.- La oposición que se fundare en el derecho del comunero sobre la
cosa embargada, esta oposición se substanciará en la forma establecida
para la tercería de dominio - artículos 519 y 520 -
En el caso que el bien embargado no pertenece al deudor en dominio
exclusivo, sino que pertenece también a otras personas con las cuales el
deudor esté en comunidad, de modo que el deudor es dueño solamente de
una cuota del bien embargado; en tal caso, el embargo es perfectamente
válido respecto de la cuota del comunero ejecutado, pero no lo es respecto
de los demás comuneros, los cuales pueden interponer tercería de dominio a
fin de que se excluya del embargo la cuota que a ellos corresponda del bien,
esta tercería se sujetar a las disposiciones que ya hemos estudiado, y para
suspender el procedimiento de apremio deber fundarse en instrumento
público otorgado con anterioridad a la ejecución.
En el caso que estamos estudiando, el acreedor del comunero, si es
aceptada la tercería interpuesta puede ejercitar cualquiera de los derechos
que le concede el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil.
a.- Puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad
corresponda al deudor, para que se enajene sin previa liquidación, o;
b.- Puede exigir que con intervención suya se liquide la comunidad, en
este último caso, los demás comuneros pueden oponerse a la liquidación si
existiese algún motivo legal que lo impida, o si, de procederse a ella hubiere
de resultar grave perjuicio.
 175
De los dos procedimientos indicados, el más conveniente y
práctico será el primero; sacar a remate sin previa liquidación la cuota que
en la comunidad corresponda al comunero deudor.
2°.- finalmente el artículo 520 dispone de un modo general, que "
podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías, los
derechos que hiciere valer el ejecutado, invocando una calidad diversa de
aquella en que se le ejecuta". Para aclarar la regla expresada la disposición
legal citada nos da cuatro ejemplos:
a.- El heredero a quien se ejecutare en este carácter para el pago de
las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no
hubiere aceptado. En este caso, el ejecutado no es el sucesor responsable
de las deudas de esa persona, el acreedor, antes de iniciar la ejecución,
deberá solicitar se requiera al heredero para que acepte o repudie la
herencia - artículo 1232 del Código Civil -; o bien pedir se declare yacente la
herencia y se nombre un curador de la herencia - artículo 1240 -.
b.- El de aquel que sucediendo por derecho de representación ha
repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por
el acreedor de éste, es un caso análogo al anterior, el heredero no es
sucesor de la persona de quien tiene el derecho de representación y no es
responsable de las deudas de esa persona, sabemos que el derecho de
representación es un derecho propio del heredero que éste puede ejercitar
sin necesidad de aceptar la herencia de la persona a quien representa,
expresamente lo dice el artículo 987 del Código Civil: " Se puede representar
al ascendiente cuya herencia se ha repudiado."
c.- El heredero que reclamare del embargo de sus bienes propios
efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que
hubieren hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del
Libro III del Código Civil y no trataren de pagarse el saldo a que se refiere el
artículo 1383 del mismo Código: Al mismo procedimiento se sujetar la
oposición cuando se dedujere por los acreedores personales del heredero.-
 176
De acuerdo con los artículos 1387 y siguientes del Código Civil
los acreedores hereditarios y testamentarios pueden pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los del heredero y en virtud de este
beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se
les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia
de las deudas propias del heredero estos acreedores hereditarios y
testamentarios que han obtenido la separación no tienen acción contra los
bienes del heredero, sino que después que se hayan agotados los bienes a
que el beneficio de separación les dio un derecho preferente, pero aun en
este último caso pueden oponerse a esta acción los acreedores personales
del heredero, hasta que se satisfaga en el total de sus créditos.
Pues bien, si los acreedores hereditarios o testamentarios que han
obtenido el beneficio de separación embargan bienes propios del heredero,
sin que estén agotados los bienes del difunto, o sin que estén satisfechos los
créditos de los acreedores personales del heredero, este heredero o sus
acreedores personales pueden pedir que se alce dicho embargo y su
reclamación se tramitar en la forma establecida para las tercerías.
d.- El heredero beneficiario cuyos bienes personales sean
embargados por deudas de la herencia, cuando estuviere ejerciendo
judicialmente algunos de los derechos que conceden los arts. 1261 a 1263
inclusive del Código Civil. Esta disposición se funda en el beneficio de
inventario, que consiste precisamente en no hacer al heredero responsable
de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta la concurrencia
del valor total de los bienes heredados, el heredero beneficiario cuyos bienes
son embargados por deudas de la herencia, puede oponerse al embargo, en
razón de haber hecho abandono de los bienes de la sucesión a los
acreedores - artículo 1261 del Código Civil ; o en razón de estar gestionando
una exención de responsabilidad por las cargas de la sucesión - artículo
1262 del Código Civil - ; o en razón de estar ya consumidos los bienes
hereditarios en el pago de las deudas de la herencia - artículo 1263 del
 177
Código Civil - Su reclamación se tramitar en la forma establecida
para las tercerías.
El artículo 520 inciso final del Código de Procedimiento Civil, termina
estableciendo que " El ejecutado podrá , sin embargo, hacer valer su
derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra
la acción ejecutiva, si a ello ha lugar ". O sea, que si es el ejecutado quien
interpone la reclamación, podrá ventilar su derecho conforme al
procedimiento de las tercerías, o haciendo valer oportunamente la excepción
que corresponda, dicha excepción si corresponde oponerla, no puede ser
otra que la del N° 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil :" La
falta de algunos de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes
para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con
relación al demandado ". La jurisprudencia ha fallado que el heredero con
beneficio de inventario, a quien se pretende hacer responsable de las
deudas de la herencia en bienes personales, puede hacer valer su derecho
en forma de la excepción de faltar al título fuerza ejecutiva por una cantidad
superior a la que figura como haber hereditario; o en la forma establecida
para la tercer¡a de dominio.-
JUICIO EJECUTIVO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER.-
Derechos que tiene el acreedor por el incumplimiento de una
obligación de hacer.
Cuales pueden exigirse ejecutivamente.- La obligación de hacer -
como sabemos - es aquella que consiste en la prestación de un hecho, como
pintar un cuadro, construir una casa, escribir un libro, construir una lancha,
etc.
Para el caso de que el deudor de una obligación de hacer se
constituya en mora - artículo 1553 del Código Civil -, el acreedor puede pedir
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de las tres cosas
siguientes, a elección suya:
 178
1.- Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho
convenido. Los apremios como veremos más adelante, consisten en
arrestos y multas.-
2.- Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar por un tercero y a
expensas del deudor el hecho debido.
3.- Que el deudor indemnice los perjuicios resultantes de la infracción
del contrato.
De estos tres derechos que el acreedor puede ejercitar a su elección,
sólo los dos primeros pueden ser objeto del juicio ejecutivo. La
indemnización de perjuicios no podría exigirse ejecutivamente ya que no se
trataría de una deuda líquida; seria necesario iniciar previamente un juicio
ordinario para determinar la especie y monto de los perjuicios.
Al respecto, se ha fallado que no procede la acción ejecutiva para
cobrar los perjuicios que pueda ocasionar la falta de cumplimiento de una
obligación de hacer, si esos perjuicios no están determinados por sentencia
firme.-
REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL JUICIO EJECUTIVO EN
LAS OBLIGACIONES DE HACER.
de acuerdo con los artículos 530 y 531 del Código de Procedimiento
Civil los requisitos para que proceda la ejecución forzada de una obligación
de hacer son los mismos que hemos visto al referirnos a las obligaciones de
dar:
1.- Título ejecutivo – artículo 530 -
2.- Obligación determinada y actualmente exigible - artículo 530 - El
requisito de que la obligación sea determinada en las obligaciones de hacer,
equivale al de que la obligación sea líquida, cuando se trata de obligaciones
de dar;
3.- Acción ejecutiva no prescrita. este tercer requisito se desprende del
artículo 531 del Código de Procedimiento Civil que hace aplicables en forma
supletoria, al juicio ejecutivo por obligaciones de hacer, las disposiciones
 179
relativas al juicio ejecutivo por obligaciones de dar. Dicho artículo
expresa: " Las reglas del párrafo 1° del Título anterior tendrán cabida en el
procedimiento de que trata el presente Título, en cuanto sean aplicables y no
aparezcan modificadas por los artículos siguientes".
Reunidos los tres requisitos que hemos indicado, es posible iniciar el
juicio ejecutivo por obligación de hacer pero el procedimiento que debe
seguirse es distinto según la obligación de hacer consista:
a.- En la suscripción de un documento o en la constitución de una
obligación; y
b.- En la ejecución de una obra material.
Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una
obligación.-
Dispone el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil que " si el
hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la
constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su
nombre el juez que conozca del litigio si requerido aquel, no lo hace dentro
del plazo que le señala el tribunal". Es menester armonizar la disposición
transcrita con el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil según el cual
se aplican a las obligaciones de hacer en forma supletoria, las reglas
relativas al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, en
consecuencia, la tramitación será la siguiente: se presentará la demanda
ejecutiva en cuya parte petitoria contendrá la solicitud que se despache
mandamiento de ejecución en contra del deudor, a fin de que éste suscriba
el documento o constituya la obligación en el plazo que el juez le señale,
bajo el apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez procederá a su
nombre.
El mandamiento de ejecución se despachará de acuerdo con las
reglas que ya conocemos y el contendrá la orden de requerir al deudor a
que suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que al
efecto le señale el tribunal bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere, el
 180
juez lo hará a su nombre. Si el deudor se niega a suscribir el
documento o a constituir la obligación, pueden producirse dos situaciones:
Que el deudor oponga excepciones a la ejecución, o que no las oponga.
Si el deudor opone excepciones a la ejecución, ellas serán tramitadas
de acuerdo al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar - artículo
531 del Código de Procedimiento Civil. - La ejecución terminará con una
sentencia condenatoria o absolutoria. Una vez firme la sentencia
condenatoria, se aplicará el procedimiento de apremio indicado en el
artículo 532 del Código de Procedimiento Civil el juez suscribirá el
instrumento o constituirá la obligación a nombre del deudor.
Si el deudor no opone excepciones, se omitirá la sentencia y bastará
el mandamiento de ejecución para que el juez suscriba el documento o
constituya la obligación a nombre del ejecutado - artículo 531 en relación con
el artículo 472 ambos del Código de Procedimiento Civil. -
Ejecución para obligar a una obra material.-
Se presentará la demanda de acuerdo con las reglas generales que
conocemos y en ella se pedirá se requiera al deudor para que de principio al
trabajo. Todavía no se hace uso de los derechos alternativos que indica el
art. 1553 del Código Civil. El mandamiento de ejecución contendrá
precisamente la orden de requerir al deudor para que cumpla su obligación y
el señalamiento de un plazo prudente para que de principio al trabajo -
artículo 533 . -
El deudor una vez requerido puede oponer excepciones o no
oponerlas. En uno y otro caso se producen situaciones diferentes que
analizaremos por separado.
El deudor no opone excepciones.-
Dispone el artículo 535 del Código de Procedimiento Civil que si el
deudor no opusiere excepciones, " se omitirá la sentencia de pago, y
bastará el mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso de su
derecho en conformidad a las disposiciones de los artículos siguientes". Los
 181
derechos de que el acreedor puede hacer uso son los indicados en el
artículo 1533 del Código Civil, a saber:
a.- Que se autorice al acreedor para llevar a cabo, por medio de un
tercero y a expensas del deudor el hecho debido, y
b.- Que se apremie al deudor para que ejecute el hecho convenido.
Estos dos derechos, como sabemos, pueden ser ejercidos
alternativamente y a ellos nos referiremos en seguida.
a.- El acreedor presentará una solicitud para que se le autorice a
llevar a cabo por medio de un tercero y a expensas del deudor, el hecho
debido, y siempre que el deudor se niegue a cumplir el mandamiento
ejecutivo - artículo 536 .- Junto con la solicitud indicada, el ejecutante
presentará un presupuesto de lo que importe la ejecución del hecho debido
- artículo 537 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. - El tribunal
mandará poner en conocimiento del ejecutado el presupuesto, y éste se
tendrá por aceptado si no se objetare dentro de tercero día - artículo 537
inciso 2° del Código de Procedimiento Civil. -
Si el ejecutado hiciere objeciones al presupuesto, éste se hará por
medio de peritos, procediéndose en la forma determinada en los artículos
486 y 487 -las partes serán citadas a una audiencia en la que se designará
a los peritos de común acuerdo o por el juez en desacuerdo. Los peritos
presentarán el presupuesto, el cual se pondrá en conocimiento de las
partes; éstas tendrán el término de tres días para impugnarlo. De la
impugnación de cada parte se dará traslado a la otra por igual término.
Transcurridos estos plazos y aun cuando no hubieren evacuado las partes el
traslado de las impugnaciones, resolverá sobre ellas el tribunal, sea
aprobando el presupuesto, sea mandando que se rectifique por el mismo o
por otro perito, sea determinando el tribunal por si mismo el presupuesto,
Las resoluciones que al respecto dicte el tribunal son inapelables.-
Una vez determinado el valor del presupuesto, el deudor será
obligado a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que
 182
se entreguen al ejecutante los fondos necesarios a medida que el
trabajo lo requiera - artículo 538. -
En caso de que el ejecutado se niegue a consignar los fondos
decretados se procederá a embargarle y enajenarle bienes suficientes para
hacer la consignación con arreglo al procedimiento ejecutivo en las
obligaciones de dar, pero sin que le deudor pueda oponer excepciones -
artículo 541 -: o sea, se despachará mandamiento de embargo y se seguirá
el procedimiento el procedimiento de apremio, sin que el ejecutado pueda
oponerse al embargo y realización de bienes de otro modo que haciendo la
consignación decretada.
Puede suceder que los fondos decretados para tal efecto se agoten
sin que alcance a concluirse la obra, en este caso, el acreedor puede
solicitar un aumento de ellos, justificando que ha habido un error en el
presupuesto o que han sobrevenido circunstancias que aumentan el costo
de la obra - artículo 539 -
Una vez concluida la obra el acreedor debe rendir cuenta de la
inversión de los fondos suministrados por el deudor - artículo 540 .- Las
objeciones que el deudor formule a dicha cuenta serán objeto de un
incidente del juicio ejecutivo.
b.- En caso que el acreedor no pudiere o no quisiere hacerse cargo de
la ejecución de la obra debida podrá usar de los demás recursos que la ley
concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que el
deudor no haya consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra,
ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación - artículo 542.- -Los
demás recursos que concede la ley no son otros que los apremios ya que,
como hemos visto, la indemnización de perjuicios sólo puede perseguirse en
un juicio ordinario.
Si el acreedor ha solicitado se le autorice para llevar a cabo la obra
por medio de un tercero puede no obstante retractarse y optar por la vía de
los apremios, siempre que el deudor no haya consignado los fondos exigidos
 183
para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer
la consignación. Tal conclusión se desprende del contenido del 542.-
Los apremios que a petición del acreedor puede el tribunal imponer en
contra del deudor consisten en arresto por 15 días o multa proporcional,
medidas que pueden repetirse para obtener el cumplimiento de la obligación
- artículo 543 . - No obstante, el deudor puede hacer cesar el apremio,
pagando las multas impuestas y rindiendo además caución suficiente a juicio
del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al
acreedor - artículo 543 inciso 2° . -
En caso de que se trate de una obligación personalísima, que sólo
pueda ser ejecutada por el deudor, el acreedor no tendría otra vía para
resguardar sus derechos, que recurrir al procedimiento del juicio ordinario
entablando la correspondiente acción de indemnización de perjuicios
atendida la naturaleza de tal obligación, no sería posible hacerla ejecutar por
un tercero; y en cuanto a los apremios, hemos visto que el deudor puede
evitarlos caucionando suficientemente la indemnización de todo perjuicio al
acreedor.
El deudor opone excepciones.-
Si requerido el deudor para que de principio a la ejecución de la obra
material, opone excepciones, ellas serán tramitadas conforme al
procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar - artículo 531. -Debemos
tener presente que además de las excepciones expresadas en el artículo
464 .- el deudor puede oponer la excepción de imposibilidad absoluta
para la ejecución actual de la obra debida - artículo 534 . - Esta
imposibilidad debe ser absoluta y debida a causas no imputables a culpa del
deudor, pues en caso contrario importaría una resistencia ilegitima del
deudor al cumplimiento de su obligación.
Una vez ejecutoriada la sentencia que deseche las excepciones, se
procederá del mismo modo que hemos visto para el caso en que no se
opongan excepciones, o sea, el acreedor podrá hacer uso de los dos
 184
derechos alternativos que conocemos: que se le autorice para
ejecutar la obra por medio de un tercero o que se apremie al deudor.
Por regla general, el acreedor sólo puede hacer uso de los dos
derechos alternativos indicados, una vez ejecutoriada la sentencia pero de
acuerdo con las reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de
dar que según el art. 531 del C.P.C. son aplicables al procedimiento ejecutivo
en las obligaciones de hacer, el acreedor puede hacer uso de esos dos
derechos aun antes de que esté ejecutoriada la sentencia; esto último
sucede en dos casos de excepción:
a.- Si pendiente la apelación de la sentencia el ejecutante cauciona las
resultas del recurso - artículo 475 del Código de Procedimiento Civil. -, y
b.- Si se interpone en contra de la sentencia un recurso de casación
de fondo o de forma –artículo 774 del Código de Procedimiento Civil. -
JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER.-
Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de
no hacer.-
Es obligación de no hacer la que consiste en que el deudor se
abstenga de ejecutar un hecho que, a no mediar la obligación, le seria lícito
realizar. El procedimiento ejecutivo tiene lugar en la obligaciones de no
hacer, cuando el deudor, infringiendo su obligación, ha realizado el hecho
que le estaba prohibido y se trata de destruir la obra hecha.
Para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer se
requiere la concurrencia de dos categorías de requisitos:
A.- Los requisitos generales para que proceda la acción ejecutiva:
título ejecutivo, obligación determinada y actualmente exigible y acción
ejecutiva no prescrita - artículo 531 -
B.- Ciertos requisitos especiales que contempla el artículo 531 en
relación con el artículo 1555 del Código Civil, son los siguientes:
a.- Que la obra hecha pueda destruirse;
 185
b.- Que la destrucción de la obra sea necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, y
c.- Que dicho objeto no pueda obtenerse cumplidamente por otros
medios.
En caso de que el deudor alegue que el objeto que se tuvo en vista al
contratar puede obtenerse por otro medio que no sea la destrucción de la
obra, se proceder en forma de incidente.
Si no se reúnen los requisitos que hemos indicado para que proceda
el juicio ejecutivo, sólo quedar al acreedor la vía ordinaria para cobrar los
perjuicios que le haya acarreado el incumplimiento de la obligación de no
hacer.
TRAMITACIÓN.-
Se observarán las mismas reglas del procedimiento ejecutivo en las
obligaciones de hacer - artículo 544 del Código de Procedimiento Civil. -O
sea, se presentará la demanda ejecutiva y en ella se pedirá se requiera al
deudor para destruya lo hecho y se le señale plazo al efecto. El deudor, una
vez requerido, podrá oponer excepciones o no oponerlas, una vez
transcurrido el plazo para oponer excepciones sin que el deudor las haya
opuesto o desechadas las excepciones por sentencia ejecutoriada, puede el
acreedor hacer uso de los dos derechos alternativos que conocemos:
a.- Que se autorice al acreedor para que destruir lo hecho, a expensas
del deudor, y
b.- Que se apremie al deudor para que destruya lo hecho.
En todo ello se procederá en conformidad a las reglas del
procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer.-
EL CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
PRONUNCIADAS POR LOS TRIBUNALES CHILENOS.
Tribunales competentes.-
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos. 113 y 114 del Código
Orgánico de Tribunales que establecen la regla de competencia de ejecución
 186
y 231 y 232 del Código de Procedimiento Civil, para determinar
el tribunal competente para la ejecución de una sentencia hay que distinguir:
1.- Si el cumplimiento no requiere la iniciación de un nuevo juicio, la
sentencia se cumple ante el mismo tribunal que la dictó en única o en
primera instancia;
2.- Si la ejecución de la sentencia requiere de un nuevo juicio, es
competente para su cumplimiento, a elección del ejecutante:
a.- El tribunal que la pronuncio en única o primera instancia;
b.- El tribunal que fuere competente conforme a las reglas generales.
En todo caso, las resoluciones que dictan los tribunales conociendo de
los recursos de casación, apelación o revisión, para la substanciación de
esos recursos, se ejecutan por estos mismos tribunales; que también
pueden decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que
hayan intervenidos en ellos.
REQUISITOS PARA CUMPLIR UNA SENTENCIA JUDICIAL.-
Son los siguientes:
1.- Que se presente solicitud de parte interesada, como se desprende
de la primera parte del artículo 233 inciso 1° del Código de Procedimiento
Civil y en todo caso, en virtud del principio de la pasividad de los tribunales -
artículo 10 inciso 1° del Código Orgánico de Tribunales. -
2.- Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria, por cuanto
sólo éstas producen la acción de cosa juzgada - artículo 175 del Código de
Procedimiento Civil. -
3.- Las resoluciones anteriores deben encontrarse firmes o
ejecutoriadas, o causar ejecutoria - artículo 231 inciso 1° del Código de
Procedimiento Civil. -
4.- La ejecución debe ser actualmente exigible - artículo 233 inciso 1°
y artículo 237 del Código de Procedimiento Civil. -
Procedimientos Destinados a Cumplir las Sentencias.-
 187
En el Código de Procedimiento Civil se contemplan
los siguientes procedimientos:
Si se pide el cumplimiento ante el Tribunal que dictó la sentencia,
dentro del plazo de un año contado desde que se hizo exigible la ejecución.-
Este procedimiento se aplica siempre que la ley no disponga otra
forma de cumplimiento, y se ordena con citación de la persona contra quien
se pide – artículo 233 inc.1
La resolución que ordena el cumplimiento se notifica por cédula al
apoderado de la parte, debiendo el ministro de fe enviar carta certificada al
apoderado y a la parte, debiendo enviarse al domicilio en que se notificó la
demanda. Si el cumplimiento del fallo se pide en contra de un tercero, debe
notificarse personalmente – artículo 233 inciso 2° -
Oposición del Ejecutado.-
Dentro del plazo de citación, la parte vencida puede oponerse, pero
sólo alegando algunas de las siguientes excepciones:
a.- Pago;
b.- Remisión;
c.- Compensación;
d.- Transacción;
e.- Concesión de esperas o prórroga del plazo;
f.- La de haber perdido su carácter de ejecutoria la sentencia;
g.- Imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.-
h.- La falta de oportunidad en la ejecución; y
i.- La del N° 15 del art. 464 del C.P.C., la pérdida de la cosa debida.-
Los requisitos para oponer estas excepciones son:
1.- Deben fundarse en antecedentes escritos,
2.- Deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la
sentencia, salvo la de falta de oportunidad en la ejecución, que es coetánea
con ésta, de acuerdo a su propia naturaleza;
 188
3.- La del art. 464 N° 15 y la del 534, que necesitan además para
ser admitidas a tramitación, estar revestidas de fundamento plausible - art.
234 inc.1° - También la falta de oportunidad en la ejecución.
El Juez, antes las excepciones opuestas, puede asumir dos actitudes:
A.- Rechazarlas de plano, cuando no reúnan las exigencias del art.
234 inc. 3° -
B.- Si cumplen tales requisitos, darles tramitación incidental - art. 234
inc. 3° -
La apelación que deduzca cualquiera de las partes en contra de la
resolución que falla el incidente, se concede en el sólo efecto devolutivo -
Art. 241 C.P.C. -
Procedimiento de Apremio.-
Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia, o si ésta es
desestimada por fallo de primera o segunda instancia, se procede a cumplir
la sentencia de acuerdo a las siguientes reglas, art. 235 C.P.C.:
En todo lo no previsto, se aplican las reglas del embargo del juicio
ejecutivo; pero la sentencia se cumplirá hasta hacer entero pago a la
vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el art.
774 del C.P.C. - art. 235 inc.2 del C.P.C. -Por lo tanto, se procede a hacer
pago al acreedor aunque haya apelación pendiente; si hay casación
pendiente, sólo si se rinde fianza de resultas, cuando lo exige la vencida.-
Reglas Especiales sobre cumplimiento de la sentencia en contra de un
tercero.
Si se pide el cumplimiento de la sentencia contra un tercero que no ha
sido parte en el juicio declarativo anterior, existen las siguientes reglas
especiales:
a.- Debe notificarse personalmente la resolución que ordena el
cumplimiento - art. 233 inc. 2° -
b.- La oposición del tercero debe formularse dentro del plazo de diez
días - art. 234 inc. 2° -
 189
c.- El tercero puede hacer valer las mismas excepciones que el
demandado, pero además, la de no empecerle el fallo - art. 234 inc. 2° -
Naturaleza Procesal de este Procedimiento.-
Existen dos posiciones: es un juicio ejecutivo sometido a reglas
especiales; o bien, es sólo un incidente del juicio.
SI SE PIDE EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA ANTE EL
TRIBUNAL QUE LA DICTO DESPUÉS DE VENCIDO EL PLAZO DE UN
AÑO CONTADO DESDE QUE LA EJECUCIÓN SE HIZO EXIGIBLE.-
En este caso, el cumplimiento de la sentencia debe ajustarse a los
trámites del juicio ejecutivo - art. 237 inc.1° -
Sin embargo, en este juicio ejecutivo no puede oponerse ninguna
excepción que haya podido oponerse en el juicio declarativo anterior, esto
es, necesariamente las excepciones deben fundarse en hechos ocurridos
con posterioridad a la sentencia que se trata de ejecutar - art. 237 inc. 3 -
SI SE PIDE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA ANTE UN
TRIBUNAL DISTINTO DEL QUE LA DICTO.
En este caso el vencedor en el juicio ha optado por deducir su acción
ante un tribunal distinto, porque se requiere de la iniciación de un nuevo
juicio, sin sujeción a plazo alguno. En tal caso, al igual que en la situación
anterior, se aplican las reglas del juicio ejecutivo y no pueden oponerse las
excepciones que se pudieron hacer valer en el juicio declarativo - art. 237
incs. 2° y 3° del C.P.C. - También se aplica esta forma cuando el
cumplimiento se pide después de transcurrido un año desde que la ejecución
se hizo exigible, pues en tal caso el cumplimiento siempre requiere de la
iniciación de un nuevo juicio ejecutivo - art. 237 inc. 1§ del C.P.C.
Cumplimiento de sentencias sometido a reglas especiales-
Como disponen los arts. 233 inc. 1 y 235 inc. 1, las reglas anteriores
sobre cumplimiento de sentencias se aplican siempre que la ley no disponga
alguna forma especial de cumplimiento.-
 190
por ej. se ejecutan de acuerdo a normas especiales las sentencias
dictadas en juicios de hacienda - art. 752 del C.P.C. -
Cumplimiento de sentencias no contempladas en ninguno de los
casos anteriores.
En tal situación, corresponde al juez de la causa dictar las medidas
conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo imponer multas de hasta dos
UTM o arrestos hasta por dos meses - art. 238 del C.P.C. -
Normas Complementarias.-
1.- En el caso de retardo en el pago de prestaciones periódicas, puede
el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, como la que se indica
en la norma, cuestión que se tramita como incidente - art.. 236 C.P.C. -
2.- El art. 239 señala que cuando se trata de restitución de una cosa
corporal, y el vencedor está obligado a ciertas prestaciones, se tramita en
forma incidental el derecho y monto de dichas prestaciones, sin perjuicio de
hacer la restitución, salvo que exista derecho legal de retención - art. 239 del
C.P.C. -
3.- En caso de quebrantamiento de la sentencia, el tribunal puede
ordenar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en
quebrantamiento de la sentencia ejecutada; sin perjuicio de la
responsabilidad penal del que la ha quebrantado por el delito de desacato y
cuya pena se señala en la norma - art. 240 del C.P.C. -
4.- En cuanto a las apelaciones que se dicten en la ejecución de la
sentencia, se conceden sólo en el efecto devolutivo - art. 241 del C.P.C.
Cumplimiento de resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros.-
Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros en Chile tienen
fuerza obligatoria sólo cuando han cumplido con el trámite del "Exequátur".
Por lo tanto, dichas sentencias pueden, al igual que las pronunciadas
por tribunales chilenos, invocarse como título en una ejecución, o como
fundamento de la excepción de cosa juzgada.
 191
Reglas sobre la concesión del exequátur.
Conforme a los arts. 242 a 244, para que se conceda el exequátur,
deben tenerse en cuenta tres factores:
1.- Existencia de un tratado internacional, destinado a regular los
efectos extraterritoriales de las sentencias - art. 242 del C.P.C. - Si existe
dicho tratado, habrá que estar a él para conceder el exequátur.
2.- A falta de tratados internacionales, se aplica el principio de
reciprocidad, es decir, se concede el exequátur siempre que en el Estado
extranjero donde se dictó la sentencia, se de fuerza ejecutiva a las
sentencias dictadas por tribunales chilenos - arts. 243 y 244 del C.P.C.
3.- Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, se aplica la regla
conocida como regularidad internacional, esto es, se examina la sentencia a
la luz de ciertos principios legales fundamentales señalados como requisitos
en el art. 245 del C.P.C. -
Procedimiento de exequátur en negocios voluntarios.-
Se resuelven con audiencia del Ministerio Público - Fiscal de la C.
Suprema-, y puede abrirse un término de prueba en la forma y por el tiempo
establecido para los incidentes - arts. 249 y 250 del C.P.C. -
Procedimiento de exequátur en negocios arbítrales.-
Están sujetos a las mismas reglas establecidas para los asuntos
contenciosos, pero la autenticidad y eficacia debe emanar del tribunal
superior ordinario del país en que se dictó el fallo - art. 246 C.P.C. es decir,
debe constar que es auténtico y que también tiene fuerza ejecutiva en dicho
país.
Tribunal Competente para conocer de la ejecución de los fallos
extranjeros.-
Una vez que se ha dictado la resolución que concede el exequátur por
la C. Suprema - artículo 247 del Código de Procedimiento Civil. -, se pide la
ejecución del fallo ante el tribunal que habría sido competente según las
reglas generales, si el juicio se hubiera promovido en Chile - artículo C.P.C. -
 192
En cuanto al procedimiento de cumplimiento, se aplicar el Tratado,
y a falta de éste, la ley chilena - art. 242 del C.P.C. parte final -
Procedimiento de exequátur en negocios contenciosos.-
la parte interesada debe presentar su solicitud ante la Corte Suprema,
con copia legalizada de la sentencia - art. 347 del C.P.C. -la legalización
debe hacerse conforme al art. 347 del C.P.C.
Luego se da traslado a la parte contraria contra quien se pide la
ejecución por el término de emplazamiento para contestar demandas, y con
su contestación o en rebeldía, y previa audiencia del Ministerio Público, se
declara si se da o no lugar al exequátur - art. 248 del C.P.C. - Puede abrirse
un término probatorio, en la forma y plazo establecidos para los incidentes -
art. 250 del C.P.C. –
Procedimientos ejecutivos especiales.-
Realización de la prenda establecida en el Decreto Ley N° 776.-
GENERALIDADES.- El artículo 1° de la precitado Decreto Ley estable que
el acreedor de una obligación garantizada con prenda podrá pedir, vencido el
crédito principal a que acceda, que dicha prenda sea realizada con arreglo al
procedimiento establecido en ese D.L .Enseguida en su inciso tercero la
precitada disposición legal fija el ámbito de aplicación de este
procedimiento, en cuanto expone que rige toda clase de garantías sobre
bienes muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una
venta condicional, de un pacto de retroventa o de otra manera; sin que
valga estipulación en contrario;
Tribunal competente.-
El artículo 14 de este Decreto Ley entrega el conocimiento y
resolución de estos asuntos a los juzgados con de comuna con
competencia en lo civil.- y agrega que no se atenderá al fuero por lo que no
altera la competencia absoluta por la intervención de este elemento. También
alude a la cuantía advirtiendo que son de conocimiento de estos tribunales
cualquiera que sea el valor de la cosa empeñada, expresiones que carecen
 193
de importancia en la actualidad, teniendo en consideración que los
juzgados de letras de comuna, sea con competencia exclusiva en materia
civil o aquellos de carácter mixto, no tienen limitación en cuanto al factor
cuantía..
Procedimiento.-
Siendo de aplicación general las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil, la demanda debe contener todas las exigencias del
artículo 254 de dicho texto de leyes y también los requisitos de la ley 18.120,
por tal motivo en ella deberá designarse un mandatario judicial y abogado
patrocinante.
Aparte, de lo anterior , atendida la naturaleza jurídica de este
procedimiento – ejecutivo – el artículo 2° impone al acreedor la obligación de
acompañar a la demanda el respectivo título ejecutivo, de acuerdo con los
artículos 434 4337 del Código de Procedimiento Civil, en el cual conste,
tanto la obligación principal como la prenda. Para el evento que la prenda se
hubiere constituido mediante contrato separado de la obligación principal,
ambos título deben ser ejecutivos.
El tribunal.-
Presentada la demanda ante el tribunal competente , éste
procediendo de la misma forma que en el juicio ejecutivo, deberá examinarla
y constatar :
1°.- Si el título que sirve de fundamento a la demanda reviste el
carácter de ejecutivo;
2°.- Si la obligación es líquida y actualmente exigible, y
3°.- Que la obligación no se encuentre prescrita.
Siempre en el marco de las facultades que la ley otorga al tribunal
sobre esta materia, no debemos olvidar las prescripciones del artículo 256
del Código de Procedimiento Civil, mediante las cuales puede repeler de
oficio aquellas demandas que no contenga las indicaciones mencionadas en
los tres primeros numerales del artículo 254, asimismo, debe velar porque se
 194
cumplan las exigencias del inciso primero del artículo 1° e inciso
primero del artículo 2° de la ley 18.120, esto es, la designación de abogado
patrocinante y mandatario judicial, respectivamente,
Una vez que el juez haya constatado que la demanda y el título
acompañado cumplen con el ordenamiento legal, ordenará la realización de
la prenda y en la misma resolución ordenará citar al deudor y al dueño de la
prenda si este perteneciere a otro que el deudor principal. Este comparendo
se verificará en la audiencia del quinto día hábil, con el objeto de designar
la persona que deberá realizar la prenda y acordar la forma de su
realización.
Notificación de la demanda.-
De acuerdo con lo prescribe el inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley
aplicable a esta materia, la notificación de la demanda debe realizarse
personalmente al deudor y al dueño de la prenda si ésta perteneciere a otro
que el deudor principal, para el caso de no se habidos deberá procederse de
conformidad con lo que dispone el artículo 44 del Código de Procedimiento
Civil.
El Decreto Ley, en materia de notificaciones se remite a las
disposiciones aplicables al juicio ejecutivo cuando dispone que cuando el
deudor el propietario de la prenda hubieren sido notificados personalmente o
con arreglo al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil para otra gestión
anterior a la citación a comparendo, se citará a éste y a los demás trámites
contemplados en esta ley por cédula o por el estado diario.- En cuanto a la
obligación que impone el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil para
los efectos de la notificación por cédula, la designación de domicilio conocido
dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo,
deberá hacerse por el deudor o por el dueño de la prenda, dentro de los dos
días subsiguientes a la notificación o en su primera gestión, si alguna hiciere
antes de vencido el plazo..-
COMPARENDO.-
 195
El comparendo en primer término, tiene como propósito la
designación de la persona que deba realizar la prenda y para tal efecto se
observarán las reglas que contempla el Código de Procedimiento Civil para
el nombramiento de peritos en sus artículos 414, 414 y 416. esto es:
a.- Puede ser designado de común acuerdo por las partes, o
b.- En caso de discordia, sea porque las partes en la audiencia
respectiva no arribaron a un acuerdo en la persona a designarse, sea porque
no concurrieron al comparendo, su nombramiento deberá hacerse por el juez
de la causa, en este caso por mandato del artículo 4 del D.L. la nominación
debe recaer en un martillero público o en un corredor de comercio, según la
naturaleza de la prenda.
En segundo lugar, eventualmente las partes podrían acordar la forma
de realización de la prenda, con la limitación establecida en el inciso primero
del artículo 1° que expresa: “ El acreedor de una obligación caucionada con
prenda podrá pedir, vencido el crédito principal a que acceda, que dicha
prenda sea realizada con arreglo al procedimiento establecido en la presente
ley.” Por otro lado el inciso tercero del citado artículo prohíbe en forma
categórica que el acreedor pueda disponer de la prenda apropiársela o de
realizarla en otra forma que la prescrita por la ley. Sobre el particular
nuestros tribunales en sus sentencias han decidido que lo que se condena
son los actos o contratos que permitan al acreedor quedarse con la cosa
prendada en virtud de una estipulación preexistente o por acto de su propia
voluntad, esto es, sin el consentimiento del deudor. De tal modo, que
aparece legítimo que en el comparendo se pueda llegar a un acuerdo para
de ese modo facilitar la realización de la prenda.
Procedimiento de realización de la prenda.-
Hemos manifestado la posibilidad que tienen las partes de común
acuerdo para establecer un procedimiento diferente al señalado por la ley
para la realización de la prenda. De manera que enseguida nos avocaremos
 196
en forma específica al análisis del procedimiento determinado por la ley
para lo cual previamente se hace indispensable formular una distinción:
1°.- Si se trata de Acciones de Sociedades, efectos de comercio o
Títulos de créditos públicos o particulares.-
la realización se hace en remate en rueda de Bolsa autorizada de la
comuna. No existiendo Bolsa autorizada en la localidad, el juez indicará el
lugar en que deba efectuarse el remate. Los efectos de comercio se
subastarán en remate en rueda de Bolsa autorizada, apartándose de las
disposiciones del artículo 484 del Código de Procedimiento Civil que ordena
la venta por un corredor de aquellos efectos de comercio realizables en el
acto. Este remate se verifica sin fijar un mínimo para las posturas y
avisándose conforme lo consigna el artículo 489 del Código de
Procedimiento Civil.
2°.- Bienes susceptibles de venderse al martillo.-
Sobre el particular el artículo 5° del D.L., dispone en su inciso cuarto:
la realización se hará en el lugar en que ellos se encuentren o en la casa de
martillo del encargado, también sin mínimum para las posturas y previa la
publicación de avisos prescrita en el artículo 489 antes citado”
Derecho del deudor o del dueño de la prenda a rescatarla.-
Esta facultad que la ley concede al deudor se encuentra consagrada
en el artículo 7 y es un fiel reflejo del derecho a que alude el artículo 490 del
Código de Procedimiento Civil en beneficio del ejecutado y expresa:
“Mientras no se haya verificado el remate, puede el deudor o el dueño de la
prenda rescatar ésta, consignando una cantidad suficiente para responder al
pago de la deuda y las costas causadas.”
Rendición de la cuenta.-
Una subastada la prenda se siguen una serie de trámite atingentes a
la rendición de la cuenta.- Así el artículo 6° del D.L. prescribe: “ Dentro del
segundo día desde la realización de la prenda, el encargado de ella rendirá
al tribunal de su resultado y consignará en una institución de crédito o en
 197
arcas fiscales, a la orden del mismo tribunal, el producto total de la
realización, sin que pueda retener en su poder suma alguna, ni a pretexto de
gastos ni honorarios o comisiones.”
No obstante lo expresado por el artículo recién trascrito, debe tenerse
presente lo dispuesto por la ley 18.118 Sobre Martilleros Públicos que
manifiesta, sic:” Los dineros que se obtengan como producto del remate
serán puestos por el martillero a disposición del tribunal respectivo dentro de
los cinco días hábiles siguientes al día del remate. El martillero deducirá de
dichos dineros los gastos de avisos u otros que demande la subasta y su
comisión, la que no podrá exceder del 1% del producto del remate.” Por otro
lado el artículo 516 del Código Orgánico de Tribunales en su inciso primero
expresa: “ Los tribunales de justicia mantendrán una cuenta corriente
bancaria de depósito en la Oficina del Banco del Estado del lugar en que
funcionen, o del más próximo al asiento del tribunal, y del movimiento de ella
deberán rendir cuenta anualmente a la Contraloría General de la
República...”
De tal forma que la rendición de cuenta deberá realizarse en el plazo
de dos días después de la subasta, pero si se verifica por un martillero
público, la cuenta deberá rendirse en el plazo de cinco días siguientes al
remate con derecho a ciertas retenciones expresamente autorizadas por la
ley, debiendo cualquiera sea el encargado del remate consignar su producto
en la cuenta corriente que cada tribunal debe mantener en las Oficinas del
Banco del Estado de Chile.-
Aprobación de la cuenta.-
La cuenta deberá ponerse en conocimiento de las partes y se tendrá
por aprobada si no fuere motivo de objeciones dentro del lapso de tres días.
Si se formulare objeción por cualquiera de las partes se conferirá traslado a
la otra, tramitándose la oposición como incidente.
Para el caso de aprobarse la cuenta, la resolución pertinente fijará la
remuneración del encargado de la realización, teniendo en consideración la
 198
responsabilidad y trabajo que hubiere demandado, todo ello
conforme lo prescribe el inciso segundo del artículo 6° del D.L. Los incisos
siguientes del precepto legal citado, aluden a la remuneración y preferencia
de pago a favor del encargado.
Derecho al pago preferente.-
El artículo 8° del D.L estable sobre lo pertinente: “ El acreedor
conservará sobre el producto líquido de la realización de la prenda, o sobre
la suma consignada según el artículo anterior, los mismos derechos que
tenía sobre la prenda, mientras no se extinga legalmente la obligación
cuestionada en ella.”
Pago al acreedor,
Aprobada la cuenta por el tribunal o verificada la consignación a que
alude el artículo 7° del D.L. el acreedor se encuentra en condiciones de
solicitar que se proceda al pago de la obligación principal. Así se establece
en el artículo 9 de la ley y el tribunal lo dispondrá si la obligación apareciere
líquida y actualmente exigible. Tanto la petición de pago y la resolución del
tribunal que así lo ordena debe notificarse personalmente o por cédula
( artículo 9° inciso ) y desde momento nace el derecho del deudor para
oponerse del procedimiento.
Oposición del deudor.-
Una vez que se ha notificado personalmente o por cédula al deudor
nace el derecho de éste para oponerse para lo cual dispone del término de
cuatro días fatales. La oposición solamente podrá fundarse en algunas de
las excepciones del 464 del Código de Procedimiento Civil, con exclusión de
la mencionada en el N° 4 de la disposición legal citada, esto es, la ineptitud
del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de proponer la
demanda, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 254. Por lo demás,
también resultan aplicables a este procedimiento las disposiciones de los
artículos 466 a 472 del Código de Procedimiento Civil, excluyéndose
expresamente la del 427 que expresa: “ Si no se oponen excepciones, se
 199
omitirá la sentencia y batará el mandamiento de ejecución para
que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y
el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.”
Para el evento de acogerse la oposición del deudor, el acreedor
quedará responsable, además de las costas causadas, de todo perjuicio que
haya ocasionado al deudor o al dueño de la prenda, en su caso, la
realización de ella.
Para los efectos de presentar la demanda en que se pide la
indemnización de perjuicios existen dos jueces igualmente competentes:
a.- El juez que haya pronunciado la sentencia en primera instancia; o
b.- El juez que resulte competente como resultado de aplicar las reglas
de competencia.
Esta acción de indemnización prescribe en el plazo de cuatro años,
contados desde la fecha en quede ejecutoriada la sentencia que absuelve al
deudor.
Liquidación del crédito y tasación de costas.-
Para el evento que el deudor oportunamente no impugnare el
pago o para el caso de que su oposición fuere rechazada en definitiva, se
procederá a la liquidación del crédito y tasación de costas en la forma
ordinaria, esto es de conformidad con las reglas señaladas en el artículo
138 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Recursos.-
El artículo 11 del Decreto Ley, se refiere específicamente al recurso
de apelación, expresando que se concederá en el solo efecto devolutivo,
sea cualquiera de las partes la que interponga el recurso, y ; en cuanto a los
recursos de casación se tramitarán en la forma ordinaria, con la salvedad
que en ningún caso suspenden el cumplimiento de la sentencia:
Procedimiento señalado en el artículo 12 del D.L.
Cuando la prenda haya recaído en un crédito en dinero el artículo 12
establece un procedimiento especial y a su respecto manifiesta la referida
 200
disposición: “ Si la prenda consistiere en un crédito por suma
de dinero, el acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento, conforme
a las reglas generales del Derecho, entendiéndose representante legal del
dueño del crédito para este efecto. Las cantidades que perciba, las aplicará,
sin sujeción a las formalidades de los artículos anteriores, al pago de su
propio crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y en seguida rendirá cuenta
a su deudor.
“ Serán aplicables en seguida las reglas del Título XII, Libro III del
Código de Procedimiento Civil:”