El Procedimiento y El Proceso Penal - Rafael Luviano Gonzalez

EL PROCEDIMIENTO Y EL PROCESO PENAL Rafael Luviano Gonzlez
El procedimiento y el proceso penal.
Rafael Luviano Gonzlez
CAPITULO PRIMERO REFERENCIAS HISTRICAS DEL MINISTERIO PBLICO
SUMARIO: I. CMO NACE LA INSTITUCIN DEL MINISTERIO PBLICO.-A. Grecia.-B. Roma.-C. Edad media.-D. Espaa.-E. Francia.-II. MXICO.- A. poca azteca.B. poca Colonial.-C. poca independiente.-D. poca contempornea.- E. Michoacn.-III. ANLISIS COMPARATIVO DE LA FUNCIN PERSECUTORIA DEL MINISTERIO PBLICO EN LOS DIFERENTES SISTEMAS PROCESALES DEL MUNDO CONTEMPORNEO.- 1. GENERALIDADES.- a) Modelo francs.- b) Attorney General.-c) La prokuratura de los pases socialistas.-2. PASES AMERICANOS.-a) El Ministerio Pblico de Guatemala.-b) El Ministerio Pblico en la Repblica del Salvador.-c) El Ministerio Pblico en Nicaragua.-d) El Ministerio Pblico en Costa Rica.-e) El Ministerio Pblico en Colombia.-f) El Ministerio Pblico en la Repblica de Venezuela.-g) El Ministerio Pblico en Brasil.-h) El Ministerio Pblico en Uruguay.-i) El Ministerio Pblico de Argentina.-j) El Ministerio Pblico en Cuba.-k) El Ministerio Pblico de Hait.-l) El Ministerio Pblico de Canad.- 3. LA INSTITUCIN EUROPEA.- a) El Ministerio Pblico en Blgica.-b) El Ministerio Pblico en Espaa.-c) El Ministerio Pblico en Italia.- 4. LA INSTITUCIN DEL MINISTERIO PBLICO EN LOS PASES BAJOS.-a) El Ministerio Pblico en Holanda.-b) El Ministerio Pblico en Suiza.-c) El Ministerio Pblico en Alemania.- 5. EL MINISTERIO PBLICO EN LOS PASES ESCANDINAVOS.-a) El Ministerio Pblico en Suecia.- b) El Ministerio Pblico en Finlandia.-c) El Ministerio Pblico en Noruega.-d) El Ministerio Pblico en Dinamarca.-e) El Ministerio Pblico en Gran Bretaa.- 6. OTROS PASES DEL MUNDO.- a) El Ministerio Pblico en Turqua.-b) El Ministerio Pblico en Yugoslavia.- c) El Ministerio Pblico en Israel.- d) El Ministerio Pblico en Australia.- e) El Ministerio Pblico en Japn.- f) El Ministerio Pblico en la Repblica Popular China.
I. CMO NACE LA INSTITUCIN DEL MINISTERIO PBLICO En los principios de la humanidad privaba la ley del ms fuerte, cuando se fueron integrando las hordas, los clanes y las tribus, se fue depositando en alguien la autoridad para gobernar. Exista la venganza privada, conocida como la ley del talin ojo por ojo y diente por diente, la justicia en esos tiempos se hacia por propia mano de la vctima o de sus familiares segn el caso.
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Cuando se organiz el poder social, ste se encargaba de hacer justicia, ya fuera en nombre de Dios o del inters pblico para salvaguardar el orden y la tranquilidad social.
Se establecieron tribunales y leyes para identificar quines eran las vctimas de un delito, las cuales acusaban ante el tribunal, que era el que decida e impona las penas. Pronto el poder social, ya organizado, imparte justicia, ya a nombre de la divinidad (perodo de la venganza divina), ya a nombre del inters pblico, salvaguardando el orden y la tranquilidad social (perodo de la venganza pblica), se establecen tribunales y normas aplicables, que resultaban arbitrarias frecuentemente ya que el propio ofendido o sus parientes acusaban ante el tribunal, quien decida e impona las penas. Surge la accin popular (quivis de papulo), con pleno apogeo en el derecho romano, segn la cual acusa de los delitos que tiene conocimiento, a los delicta privata que corresponda un proceso penal privado en el que el juez tenia el carcter de mero rbitro. Existan los delicta publica con un proceso penal pblico que comprenda la cognitio, la accusatio, as como un procedimiento extraordinario.1
COLN Snchez, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. Editorial Porra, Dcima Edicin Mxico. 1995. p. 95.
Guillermo Coln Snchez, as como Juventino V. Castro, sealan que la accin popular fracas, por lo que la sociedad tuvo necesidad de un medio para defenderse y de aqu nace el procedimiento de oficio que comprende el primer germen del ministerio pblico de la antigua Roma, representando la ms alta conciencia del derecho. Se considera que el procedimiento inquisitivo inaugura este paso decisivo en la historia del procedimiento penal, la persecucin de
los delitos ya se puede apreciar como es en la actualidad; una misin del Estado, sin embargo no con las mismas caractersticas prcticas ya que esta persecucin se da al juez convirtindose (adems de juzgador) en parte, y como dice Radbruch ...El que tiene a un juez por acusador, necesita a Dios por abogado....2 Por lo que cae en descrdito el sistema inquisitivo, y el estado crea un rgano pblico permanente que en adelante ser el encargado de la acusacin jurisdiccional; segn lo podremos apreciar con posterioridad. El introducirnos a la historia y evolucin que ha sufrido la institucin del Ministerio Pblico, es ir a su origen, al desarrollo y la transformacin de sta. Su estudio es importante, porque nos va a permitir su pasado; nos explica su existencia del presente como
RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Editorial Fondo de Cultura Econmica. 4. Reimpresin. Traducido por Wenceslao Roces. Traduccin original Verschule der Rochtsphilosopia.
consecuencia de sucesos anteriores, y nos ofrece valiosos ejemplos y fecundas enseanzas que nos permiten considerar el futuro.3 En tales supuestos Mariano Fernndez Martn-Granizo, dice que es preciso retroceder en el tiempo para conocer los antecedentes histricos del Ministerio Pblico, aunque en su conformacin deben entenderse prioritariamente a los requerimientos sociales de la actualidad. ...En la elaboracin de la figura de Ministerio Pblico... se ha tenido demasiado en cuenta la historia y se han olvidado las
circunstancias actuales construyendo una institucin que, si bien resulta imposible delimitar exactamente en toda su enorme complejidad, pudo haber sido caracterizada con mucha mayor precisin si se hubiera prescindido un tanto de la historia.4 Sin embargo para comprender mejor la institucin del Ministerio Pblico, es necesario e importante hacer referencia a los sistemas de enjuiciamiento
surgidos histricamente, entendidos como aquellos procedimientos por virtud de los cuales el estado ejerce su funcin punitiva; a lo que Sergio Garca Ramrez afirma que dicha funcin Esta sujeta a dos
De tal suerte que en el presente capitulo, nos ocuparemos del estudio de una institucin de profunda raigambre constitucional, sumamente elogiada y procurada por la doctrina pero sin la debida prudencia que requiere cualquier examen que se realice en torno a ella con el fin de evaluar objetivamente su eficacia. 4 V CASTRO, Juventino. El Ministerio Pblico en Mxico. Editorial Porra. Novena Edicin. Mxico 1996.p.6
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condiciones, el conocimiento de los delitos y el procesamiento de sus autores esta sujeto histricamente, a una doble condicin: que el Estado asuma, con exclusin de los particulares, la misin de juzgar, y en su caso sancionar; y que exista un organismo pblico al que se encomiende poner en movimiento los medios punitivos del Estado.5 En ese sentido los sistemas de enjuiciamiento reconocidos doctrinalmente son el inquisitivo, el acusatorio y el mixto. El primero se caracterizaba porque las funciones de acusacin, defensa y decisin se concentraban nicamente en la persona del juzgador, quien era el nico facultado para allegarse de los medios probatorios. Este sistema predomin en los regmenes despticos y con l llegaron a cometerse graves abusos, pues la privacin de la libertad estaba sujeta al arbitrio de la autoridad y con frecuencia se utilizaban los tormentos para obtener la confesin del inculpado.
En cambio el sistema acusatorio, es considerado por algunos autores como la forma primitiva de los juicios criminales, facultaba al ofendido o a sus familiares para presentar la acusacin ante los tribunales, con lo cual se pretenda salvaguardar el inters privado. Posteriormente dicha facultad tambin se hizo extensiva a cualquier
GARCA Ramrez, Sergio. Derechos del Pueblo Mexicano, Mxico a travs de sus constituciones. XII Tomos. H. Cmara de Diputados. LX Legislatura.4. Edicin 1994, Mxico. P. 938.
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persona, esto es, a la sociedad en general; as, la funcin acusatoria era ejercitada por una persona distinta a los que realizan la defensa y decisin en el juicio. A este sistema tambin se le conoce como acusatorio puro. Por ltimo sabemos que existe el sistema mixto segn el cual la funcin de acusacin es oficiosa y esta reservada a un rgano del Estado; como lo es el Ministerio Pblico, pero consideramos que no se trata de una combinacin de las caractersticas de los sistemas ya mencionados, sino que ms bien es una expresin del ltimo, porque prevalece el inters social sobre el particular. Por ello comulgamos en afirmar que los sistemas de enjuiciamiento surgieron como respuesta a una necesidad social derivada de la convivencia humana. En efecto, nos preguntamos quin se encargaba de denunciar o de dar a conocer al rgano competente aquella conducta transgresora y lesiva del orden social?, quin sostena la acusacin ante los tribunales en contra del
infractor de la ley a fin de que se recibiera su castigo? O bien, quin aportaba los elementos de conviccin para comprobar la existencia de un delito y su nexo con el responsable?. As la notitia criminis desencadenante de la accin punitiva del Estado, poda llegar al juzgador por conducto del particular ofendido o por cualquier ciudadano; por la actividad espontnea y
oficiosa del propio juzgador, o bien, por conducto de un rgano pblico. A continuacin trataremos los antecedentes ms remotos de los sistemas de enjuiciamiento adoptados en distintos tiempos y espacios, hasta encontrar los orgenes del Ministerio Pblico; en efecto en este capitulo encontramos la referencias histricas de Grecia, Roma, Edad Media, Espaa, y Francia; en el periodo
antiguo; despus se analizar despus Mxico, en sus diversas etapas: precortesiana (azteca), colonial, independiente, y
contempornea, estudiando y analizando brevemente la funcin del ministerio pblico en Michoacn, por ser el Estado de donde es originario quien elabora el trabajo y concluiremos con una estudio y anlisis comparativo de los diferentes sistemas procsales del mundo contemporneo; de la institucin que nos ocupa.
GRECIA. El Ministerio Pblico es sin lugar a dudas una institucin muy controvertida dentro de la rama del derecho, como afirma el maestro Coln Snchez, ...debido tanto a su singular naturaleza, como a la multitud de las facetas que encierra...6 es el rgano del Estado que se ofrece en la actualidad con caractersticas propias que ha ido cambiando con el transcurso del tiempo, razn por la que sus orgenes y funciones naturales provocan
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constantes discusiones
Ob. Cit. P. 2.
entre los estudiosos del derecho, porque unos pretenden darle la primaca a Grecia, otros a Roma, mientras que otros ms afirman que el desarrollo total de esta institucin se encuentra en Francia y, a decir de Rivera Silva, En Grecia exista un arconte magistrado, que intervena en asuntos en donde los particulares por alguna razn no realizaban la actividad persecutoria, siendo de advertir que la actuacin del arconte era meramente supletoria, pues la accin procesal penal estaba en manos de los particulares provocando con esto que las decisiones fueran dudosas al emitir un juicio certero. Por lo que en ste pas antiguo imperaba el enjuiciamiento acusatorio. Citando al primero de los autores invocados (Coln Snchez), diremos que la acusacin privada sucedi a la acusacin popular, al abandonar la idea de que fuera el ofendido por el delito el
encargado de acusar, al ponerse en manos de un ciudadano independiente el ejercicio de la accin, motivando con ello una reforma al procedimiento, haciendo que un tercero despojado de las ideas de venganza y pasin llevara al delincuente al proceso, persiguindolo y procurando un castigo o en su caso reconociendo su inocencia, como un doble atributo de la justicia social. A decir del segundo de los autores invocados (Rivera Silva), la acusacin privada, se convirti en el principal medio de castigar, en
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donde el ofendido cumpla con su retribucin del dao ocasionado, hacindose justicia por su propia mano, por lo que la acusacin popular result un gran adelanto a los juicio criminales encontrando sus antecedentes, ms remotos en el temosteti que tena en el
derecho griego la misin de denunciar los delitos ante el Senado o la Asamblea del pueblo, para que designara un representante que llevara la voz de la acusacin.7 No debemos olvidar que en aquellos tiempos exista la venganza privada, en donde los particulares, en atencin al dao causado, era la pena que exigan, sea en contra del autor de las actividades delictuosas o de sus familiares, venganza que igualmente abarcaba precisamente el ser exigida por el mismo ofendido o por alguno de sus familiares, comprendemos entonces que en aquellos tiempos las conductas y acciones ministeriales y procsales comprendan no slo a la persona que cometa el delito sino tambin a sus familiares, y como consecuencia de manera recproca igualmente hacia el ofendido y sus familiares para reclamar un derecho violentado, y como ltimo recurso entraba en funciones el Arconte como
representante del Estado; los Eforos o Arepagos, eran similares al arconte y por ende como lo comentamos al inicio, exista la ley del talin; venganza privada que con el tiempo se fue humanizando hasta nuestros das; en virtud de que prevaleci el inters particular
FRANCO Villa, Jos. El Ministerio Pblico Federal. Editorial Porra. Mxico. 1985. p. 10. Citando a Rivera Silva.
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sobre la colectividad, en virtud a la concepcin filosfica de la poca, en donde las ideas de sociedad, Estado, y orden jurdico, entre otros, comenzaban a ser materia de definicin de la razn humana.
ROMA Como antecedente ms remoto encontramos en las doce tablas a los judices cuestores, funcionarios que tenan atribuciones meramente jurisdiccionales y no las de sancionar a los delincuentes; en virtud de que perseguan los delitos, as como que aportaban las pruebas necesarias para la comprobacin de estos. Se dice que el procurador del Csar, de que habla el digesto en el libro primero, titulo decimonoveno, se ha considerado como un antecedente de la institucin, debido a que los procuradores, eran hombres insignes como Catn y Cicern, que llegaron a tener el ejercicio de la accin penal en representacin del Csar y de los ciudadanos, pero supeditado y bajo el orden del monarca, quienes posean tambin facultades para intervenir en causas fiscales y
cuidar el orden de las colonias adoptando diversas medidas, tales como la expulsin de los alborotadores y la vigilancia para que no pudieran regresar estos a donde haban causado el problema.
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Aqu se citan como antecedentes del Ministerio Pblico, a unos magistrados denominados curiosi, atantionari o irenarcas,8 estos magistrados estaban encargados de la persecucin de los delitos en los tribunales. Hay que hacer notar que nicamente desempeaban actividades de polica judicial. Sin embargo, en los casos graves el Emperador designaba a algn acusador. Franco Villa,9 dice que el germen del Ministerio Pblico se encuentra precisamente en el derecho romano, porque es en este derecho donde se encuentra la acusacin popular o el procedimiento de oficio, o sea por parte del Estado, previa queja del afectado otorgndole el conocimiento a la autoridad, de un hecho que el Estado determinaba como delictuoso, y era ste a travs de sus instituciones quien designaba el procedimiento a seguir. Actualmente el pas que comentamos cuanta con un sistema de seguridad aparentemente slido, sin embargo, los actos de corrupcin existentes en la institucin del Ministerio Pblico nos hace suponer que, al igual que en la mayora de los pases del mundo resulta ser un organismo de control gubernamental pero no de proteccin a los intereses de los gobernados.
Citado por BENITEZ Trevio, V. Humberto. Filosofa y Praxis de la procuradura de Justicia. Editorial Porra. Mxico. 1993. p. 13. Magistrados cuyos significados eran autoridades honorficas, que se encontraban supeditadas al pretor romano que se asemeja al perfil del procurador de justicia actual 9 Ibidem. P.7.
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EDAD MEDIA El conocimiento del Ministerio Pblico en la edad media, lo encontramos ms arraigado en Italia donde existieron unos denunciantes oficiales llamados Sindici o ministrales10 que
propiamente no son el origen del Ministerio Pblico, sino auxiliares que presentaban las denuncia de los delitos, se hallaban a las
rdenes de los jueces y que podan actuar sin la intervencin de stos. En las postrimeras de la edad media estos rganos se revistieron de caracteres que se acercan a la institucin del Ministerio Pblico, pues en Venecia, existieron los Procuradores de la Comuna que ventilaban la causa en la Quirintia Criminales y los Conservatori Di Legg, en la repblica de Florencia.11 El feudalismo es considerado como un fenmeno caracterstico de la Edad media, que determina una justicia impartida del seor feudal al siervo, sin embargo las propias necesidades al igual que hoy han obligado al Estado a buscar mejores condiciones para sus gobernados, en donde Juan sin Tierra firmar la carta magna en el ao de 1215, que en su artculo 3. Prescriba: Ningn hombre libre ser prendido o hecho prisionero, desposedo o proscrito, o de
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GINER, Salvador. Historia del Pensamiento Social, Barcelona, Espaa. Editorial Ariel 1975.p. 129.seala que los sindeci o minstrales, actuaban segn las rdenes de los jueces y posteriormente recibieron el nombre de Procuradores de la Corona, quienes denunciaban los delitos, por lo podemos afirmar que tienen mucha semejanza al Ministerio Pblico Francs, de donde Mxico adquiere influencia. 11 FUENTES Daz, Fernando. Modelos y el Procedimiento Penal. 5. Edicin Editorial Sista, Mxico, 2000.
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cualquier modo destruido ni se llevar a prisin, excepto tras un juicio legal de sus iguales y de acuerdo con las leyes del pas.12 Fernando Fuentes Daz, respecto a la Edad Media dice, entre otras cosas, que la promotora fiscal no existi como institucin autnoma, en el sistema de enjuiciamiento inquisitorio creado por el derecho cannico y mandado observar por el Papa Inocencio III, en el ao de 1481 y a las amricas en los siglos XVI y XVII. Bajo este sistema el juez era rbitro en el destino del inculpado y que tena amplia libertad para buscar pruebas y para utilizar cuantos medios tuviese a su alcance para formar conviccin. Los funcionarios que formaban parte integrante de las jurisdicciones.13 No debemos olvidar que el seor feudal, era dueo y seor de vidas y tierras de sus siervos, razn por la que poda ordenar y mandar todo lo que estuviera a su alcance para protegerse, incluyendo a los funcionarios que se encargaban de investigar los delitos; podramos afirmar que es una situacin similar a la que se vive actualmente respecto de la funcin que desarrolla el Ministerio Pblico ya que al depender del poder ejecutivo, se encuentra supeditado a sus ordenes exclusivamente y no como aparentemente lo pretende hacer comprender el artculo 21 constitucional, segn lo podremos analizar con posterioridad.
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Ibidem. P. 9. Ibidem. P. 10.
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ESPAA En este pas una ley del fuero juzgo marca el origen del Ministerio Pblico, al sealar: ...que no traten ellos ( el rey y los obispos) el pleito por s, ms por sus mandaderos... .14 Pasado un tiempo encontramos a los llamados Patronus fici, los cuales era hombres designados para defender los derechos de la cmara del rey. Ms tarde estos funcionarios son llamados
procuradores fiscales, amplindose a su vez la gama de las funciones encomendadas a ellos, as por ejemplo queda a su cargo actuar como rgano acusador de determinadas conductas
delictuosas. Aqu se encuentran disposiciones que hacen referencia a los personeros del rey, representantes de ste y defensores de los intereses de la corona. Las Leyes de Partidas se referan a los Personeros y a los Patrones del Fisco15 hablan de un funcionario pblico encargado de negocios judiciales, persona encargada de defender en juicio todas las cosas y los derechos que pertenecen a la cmara del rey; tales funcionarios no intervenan en las causas criminales.
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Fuero juzgo. libro 1.Ttulo 3 y.libro 2-F.J). Op .cit. Ley 12 Ttulo 18, partida 4. 15
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En Castilla, los fueros municipales autorizaban a los pueblos a nombrar funcionarios encargados de vigilar la administracin de la justicia e intervenir en las investigacin de los delitos. Sin embargo, en Navarra se crearon las figuras del abogado fiscal con funciones de acusar delitos y al abogado patrimonial, que intervena en los asuntos del erario y del patrimonio del soberano. Fue hasta 1527, cuando el rey Felipe II, orden que en las audiencias hubiese dos fiscales, uno para las causas civiles y otro para las criminales. As mismo, dispona que el ms antiguo de los residentes en dichas audiencias pudiese elegir entre uno y otro cargo. Sin embargo el fiscal de nuevo ingreso ocupaba habitualmente el lugar del fiscal saliente, ya fuera en el ejercicio de las causas civiles o en las criminales. Despus en 1578, por cdula real expedida en Madrid, se les concede a dichos fiscales el poder de juzgar en todos los negocios que presenten discordia de votos. As como en aquellos en los cuales el nmero de oidores no es el requerido. Las funciones de los Promotores fiscales consistan en vigilar lo que ocurra ante los tribunales del crimen y en obrar de oficio, a nombre del pueblo cuyo representante era el soberano Alfonso Noriega, seala al respecto: En las leyes recopiladas se le denomina procurador Fiscal, haba uno para lo civil y otro para lo criminal, en el primero se entenda en lo relativo a los intereses y
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derechos del fisco y en el segundo, en lo relativo a la observancia de las leyes que tratan de los delitos y de las penas.16 La caracterstica hispnica de esta institucin radica
fundamentalmente en integrar a los fiscales (Ministerio Pblico) a los organismos judiciales, toda vez que no pueden depender del poder ejecutivo o en este caso del soberano. Cabe sealar que la palabra fiscal, la adquiere Espaa del latn fiscus, que significa cesta o mimbre en virtud de que los romanos guardaban el dinero precisamente en cestos de mimbre.
Posteriormente se les llamo Procuradores Fiscales, dadas las facultades para recabar los impuestos y para proceder en contra de quienes no cumplan con ello.
FRANCIA Este pas es un ejemplo claro de lo afirmado por Espaa, toda vez que tom los lineamientos propios de la institucin, en virtud de que un mandatario particular del rey acusaba al delincuente cuando no haba interesado; podramos decir que es la base de la acusacin estatal, motivando con ello las transformaciones del orden poltico y
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NORIEGA Alfonso, Cabrera Luis. Portes Gil Emilio. La misin Constitucional del Procurador General de la Republica. Editorial. Cultura. 2da. Ed. Mxico. 1932.P. 76. A este menester continua diciendo el autor en cita que la figura del fiscal fue llevada con facultades a la organizacin poltica de las colonias Espaolas en Amrica, creada para que los vasallos tuvieran quien los rigiera y gobernara en paz y justicia. Y fueron sin duda tribunales de prestigio superior a la audiencia espaola, no solo por el esplendor desplegado, sino principalmente por su influjo decisivo por la prosperidad y administracin de los territorios.
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social introducidos en Francia al triunfo de la revolucin de 1793, fundndose con ello una nueva concepcin jurdico-filosfica. A este pas se le debe haber puesto en manos del Estado la funcin persecutora, y como el monarca era el encargado del Estado, este tena a su disposicin un procurador y un abogado, encargados de atender los asuntos personales de la corona; el primero atenda los actos del procedimiento y el segundo el sostenimiento de los derechos del rey sobre las personas que le interesaban y que estaban bajo su proteccin (Gente Nostrae). Estos dos funcionarios podan ocuparse de otros negocios. Lo que demuestra la ausencia de representacin social. Los funcionarios aludidos intervenan en los asuntos penales por multas y
confiscaciones que de estos pudieran emanar y que enriquecan el tesoro de la corona, atentos a los derechos que vigilaban, se preocupaban por la persecucin de los delitos, por lo cual, a pesar de que no podan presentarse como acusadores estaban facultados para solicitar el procedimiento de oficio. Podemos afirmar que los
procuradores del rey tienen su origen en la monarqua francesa, precisamente con el absolutismo de Luis XIV, mediante la ordenanza de 1670, precisamente porque en su persona se resuman todas las funciones del Estado, puesto que ste lleg a afirmar ...el estado soy yo..., lo cual nos demuestra que efectivamente es cierto porque todava no se elaboraba la teora de la divisin de poderes.
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Poco a poco, segn la historia los procuradores del rey fueron interviniendo en todos los asuntos penales, encargndose de promover la accin penal y de ejecutar las penas, acabando por convertirse en representante del Estado, los cuales tenan la misin de aseguran el castigo de todos los actos delictivos. En el imperio de Napolen, y con las leyes de 1808 y 1819; por la ley del 20 de abril de 1810, ya el Ministerio Pblico, se encontraba formado de manera plena, tal y como actualmente se le conoce, surgiendo as el Ministre Pblic, quedando organizado como institucin
jerrquica, dependiente del poder ejecutivo y que ha servido de referencia para la mayora de los pases. Sin embargo las funciones que se le asignan al Ministerio Pblico francs son de requerimiento y de accin; carece de funciones instructoras, stas son reservadas a la jurisdiccin, al igual que en la mayora de los pases se divide en dos secciones, una para la materia civil y otra para la penal; el nuevo sistema establece que ninguna jurisdiccin (negocio jurdico) se encontrara completo si no se encontraba la presencia del Ministerio Pblico, como
representante del pueblo, y aunque como qued afirmado en un inicio con la ordenanza de Luis XIV, tiene sus orgenes hasta dos siglos despus en el imperio de Napolen, cuando se logra su consolidacin, y aunque otras instituciones cambiaron, esta se
mantuvo inamovible, y es precisamente en la segunda monarqua,

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cuando se logra la independencia total del poder
ejecutivo, en
donde ya para entonces tiene funciones de ejercitar la accin penal a los responsables de un delito, de intervenir en el perodo de ejecucin de sentencias y representar a los incapacitados, a los hijos naturales y a los ausentes; en los crmenes interviene sobre todo cuando estima que se afectan los intereses pblicos, ya que la mayora de los crmenes se encomiendan a la polica judicial, segn el Cdigo de Institucin Criminal, en su artculo 8, la polica judicial investiga los crmenes, los delitos y las contravenciones, rene las pruebas y las entrega a los tribunales encargados de castigar. Por su parte en ntima relacin, el artculo 16 del Cdigo Brumario, expresa que la polica judicial se ha instituido para mantener el orden pblico, la libertad, la propiedad, y la seguridad; podemos apreciar que estas garantas individuales las encontramos contempladas en nuestra constitucin, como base fundamental del juicio de amparo. Cientos de aos pasaron y el hombre ha ido logrando poco a poco cambios y progresos, observando a la justicia como algo difcil de lograr, muchos ms han pasado en donde hemos podido apreciar que mediante la aplicacin de las leyes se puede castigar o sancionar a una persona que realiza una conducta tipificada por la ley como delito, sin embargo estas circunstancias no han mejorado en mucho desde los tiempos ms remotos hasta nuestros das, porque la imparticin, procuracin, administracin y aplicacin de
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la ley se han tenido que dejar en manos de simples seres humanos, los cuales son necesariamente propensos al error y con ello a las violaciones a los derechos ms elementales del hombre. Profunda huella dej en la historia el crimen cometido contra Scrates, a quien se le conden a muerte con cicuta, siendo
inocente de los cargos hechos en su contra, slo por consignas polticas de sus tiempos; ejemplos como ste y mltiples que se han dado a travs de los tiempos, dejan en duda la buena aplicacin, imparticin y administracin de la justicia, en donde el Ministerio Pblico ha tenido una importante labor por ser quien ejerce el monopolio de la accin penal, encontrndonos con reas profundamente corruptas promotoras de arbitrariedades y de injusticias.
MXICO Nuestro pas tiene, al igual que otros, una diversidad de criterios existentes entre una poca y otra por lo que vamos analizar cada una de ellas apreciando lo ms importante de stas, considerando que existen las siguientes: poca azteca, poca colonial, poca independiente y poca contempornea, procurando al final sealar algunos aspectos fundamentales del Estado de Michoacn.
POCA AZTECA
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Hubert Harring,17 dice que la historia del indio de las amricas debe escribirse con tiza para que sea fcil corregirla a la luz de nuevos descubrimientos que constantemente se presentan...; porque la historia antigua tiene un atractivo misterio que sorprende a la razn, despierta la curiosidad y el inters de los pensamientos, mayor an cuando se refiere a las razas primitivas...; Para el viejo mundo la portentosa civilizacin azteca fue ignorada en atencin a las grandes distancias existentes entre uno y otro, surcadas por el ocano y las montaas, por lo que al ser descubierta desaparece sin dejar huella de su existencia. Por el exterminio voraz de los conquistadores que al llegar imponen cultura, tradiciones, lengua, normas de conducta y derecho; sin embargo esto no obsta para hablar del floreciente sistema jurdico precortesiano, en donde para algunos tratadistas como Arellano Garca, la administracin y procuracin de la justicia era brbara, injusta y arbitraria, porque en los casos mercantiles de deudas, a la persona morosa se le segua un juicio sumarsimo, castigndosele con la muerte en el preciso momento de dictar la sentencia, la cual debera de servir como ejemplo; el derecho no era escrito, sino ms bien de carcter consuetudinario, en todo se ajustaba al rgimen absolutista del monarca en turno; sin embargo para otros era adecuada a los tiempos que se vivan, razn por la que
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Citado por FUENTES Daz, Fernando. Modelos y el Procedimiento Penal 5. Edicin. Editorial Sista. Mxico. 2002. P.8.
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hablar de los aztecas implica hablar de la triple alianza que existi por motivo de la ocupacin del territorio de cada tribu, en donde los Nhuas o Mexicas (as se conocan a los aztecas) extendieron sus dominios al sur de Mxico y junto con los Tecpanecas y los Acolhuas, formaban esta triple alianza, en donde cada reino tena tribunales encargados de procurar y administrar justicia, diferentes entre s pero sujetos a la potestad del rey; porque este nombraba un magistrado supremo llamado Cihuacoatl, (hombre gemelo del rey), el cual adems de tener funciones administrativas, tenia facultades de fallar en definitiva las apelaciones en los casos criminales, era una especie de consejero del rey a quien representaba en algunas actividades como la preservacin del orden social y militar. La persecucin de los delitos estaba en manos de los jueces por la delegacin del Tlatoani, de tal manera que las funciones del ste y del Cihuacoatl, eran jurisdiccionales por lo cual no es posible identificarlas con las del Ministerio Pblico, pues si bien el delito era perseguido, esto se encargaba a los jueces, quienes para ello realizaban las investigaciones y aplicaban el derecho.18 Encontramos cierta similitud comparativa con el sistema francs, el cual ha marcado la pauta de esta institucin, desde los tiempos ms remotos de nuestra historia, sin embargo, al igual que en Francia en esta poca, sigue imperando la figura del rey como un ser
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Ibidem. P. 19
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omnipotente, sobre le cual se deposita la totalidad del poder del Estado, el que decide las controversias de carcter criminal y social, como hasta ahora lo hace el Ministerio Pblico en el ejercicio monoplico de la accin penal, al depender directamente del ejecutivo.
POCA COLONIAL Si consideramos que la conquista de Mxico por Espaa se logra en el ao de 1521, estamos hablando del siglo XVI , y por razn de la no existencia de un sometimiento total se aprecian dos corrientes fuertes que se amalgamaron entre s para constituir lo que ahora somos jurdicamente hablando; por un lado la existencia de una civilizacin neoltica autctona, que se negaba a desparecer, cuyo aspecto jurdico era predominantemente azteca, y por el otro la civilizacin espaola, con un derecho de mezcolanza jurdica, entre los restos del derecho romano, del germnico, de normas cannicas, reglamentaciones monrquicas e inclusive rasgos arbigos. En tal sentido, en la persecucin de los delitos autoridades militares civiles y religiosas invadan jurisdicciones, pues privaban de la libertad y fijaban multas a su antojo. Por lo que la situacin que exista en esos tiempos pretendi cambiarse a travs de las Leyes de Indias y de otros ordenamientos jurdicos, en donde se impona la obligacin de respetar las normas de los indios, su
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gobierno, polica, usos y costumbres, siempre y cuando no contraviniera el derecho Hispano....19 Entre los funcionarios que perseguan los delitos en esta poca encontramos al Virrey, a los gobernadores, capitanes, generales, corregidores y muchas otras autoridades menores que gozaban de esas facultades. Para ello el derecho escrito no se utilizaba ni mucho menos se practicaba, sino ms bien era un derecho consuetudinario, casi en todo se aplicaba el rgimen absolutista, que en materia poltica haba llegado al pueblo azteca. Como la vida se desenvolva teniendo como jefes en la administracin pblica a las personas designadas por los reyes de Espaa o por virreyes, los nombramientos se daban a personas que gozaban de influencia poltica, sin que intervinieran los indios de ninguna manera en esta esfera; fue hasta el 19 de octubre de 1549, cuando por medio de una cdula real se dio la orden para que los indios pudieran intervenir en la vida poltica del pas, ocupando los puestos de alguaciles, escribanos, y ministros de justicia. Consideramos que la figura del Fiscal Espaol puede ser llamado como el primer antecedente del Ministerio Pblico, el cual es adaptado en nuestro pas, siendo hasta 1527, cuando el fiscal forma parte de las audiencia, tanto en materia civil como criminal; siendo llamados Promotores de Justicia, en virtud de que llevaban la
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COLIN Snchez Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. Editorial Porra. 14. Edicin. Mxico. P. 95-96.
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acusacin ante los juicios formados por la inquisicin, siendo la figura con que contaba el poder real, tal y como lo seala Rolando Crdenas Velasco; Indudablemente que con las atribuciones sealadas por los fiscales en el rgimen colonial era una de las fuerzas polticas con las que contaba el poder real para mantener el podero econmico, interviniendo en todos los asuntos que se vinculaban con el patrimonio del Rey.20 A decir de los juristas e historiadores, las Leyes de indias son de poca importancia para la vida de la colonia, pero podemos considerar que es ah de donde arranca el derecho social, normas de buen trato y estatutos del trabajo humano, en mandamientos de la ms significante proteccin humana, que desgraciadamente no se cumplieron en la prctica, como lo hemos afirmado precisamente por la actitud absolutista impuesta por los conquistadores, pero que con el tiempo ha logrado cierta consolidacin.
POCA INDEPENDIENTE (REVOLUCIN DE 1810, A LA CONSTITUCIN DE 1917) El motivo de la independencia tiene una causa interna fundamental, que es la contradiccin antagnica de las clases
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CRDENAS Velasco, Rolando. Jurisprudencias y Tesis Sobresalientes ( 1917-1985) Editorial Crdenas, 1. Edicin. Mxico, 1987. P. 211. El citado autor se refiere de igual manera a los Procedimientos o juicios de Residencia en donde se acusaba a conquistadores, como; Hernn Corts y Miguel Jos de Azanza; y se empiezan aplicar los primeros juicios en contra de los simpatizantes del movimiento de independencia.
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existentes, de la Nueva Espaa; los espaoles, los criollos, los mestizos, los indios y las castas. En esta poca, el fiscal era el encargado de perseguir los delincuentes y de procurar la justicia, representando a la sociedad ofendida de los delitos, en lo criminal, aunque tambin exista un fiscal para lo civil; pues no exista la institucin del Ministerio Pblico, con las caractersticas que actualmente es conocido. La audiencia (en aquellos tiempos a los tribunales se les llamaba as y existieron dos: la de Mxico y la de Nueva Galicia, con radicacin la primera en el lugar indicado y la segunda en lo que hoy es Guadalajara), en 1527, estaba formada por dos diferentes fiscales entre los que destacaban, para el orden criminal (penal), civil y para los oyentes que se encargaban de la investigacin desde su inicio hasta la sentencia. Ntese que en esta poca tenan funciones jurisdiccionales tal y como se apreciaba en otros pases, sin embargo no se sabe quienes eran sus superiores inmediatos. La vida independiente de Mxico no cre inmediatamente un nuevo derecho, y as tenemos que tanto en la llamada Constitucin de Apatzingn (1814) en lo relativo a la institucin que estamos tratando, se reconoci en forma autntica a los fiscales auxiliares de la administracin de justicia, en materia civil y penal a cargo del poder legislativo, lo cual a nuestro punto de vista era un error puesto que dicho poder siempre ha tenido como funcin la
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elaboracin de leyes, de tal suerte que no podemos hablar de una administracin y procuracin de la justicia cuando no se legisla adecuadamente. Ya en la Constitucin de 1824, se habla de un fiscal que debera formar parte de la suprema corte de justicia. Estos funcionarios fueron en verdad meras proyecciones de los procuradores fiscales. Ntese que aunque ya pertenecan al poder judicial, no dejaban de ser meros fiscalizadores, distando mucho de ser procuradores y administradores de justicia; ya que el ministerio fiscal en la suprema corte era equiparado a un ministro, de acuerdo al artculo 124. La ley del 14 de febrero de 1826, reconoce como necesaria la intervencin del Ministerio Pblico, aunque sigue llamndolo ministro fiscal, el cual debera intervenir en todas las causas criminales, en que se interesare la federacin y en los conflictos de jurisdiccin para entablar o no el recurso de competencia, haciendo por ltimo necesaria la presencia de este funcionario en las visitas semanarias a las crceles. Igual secuencia y aceptacin lgica jurdica tuvo la ley del 22 de mayo de 1834, teniendo nicamente la diferencia que se hizo llamar promotor fiscal y tuvo su lugar en cada juzgado de distrito. Las leyes constitucionales de 1836, consideraron al Ministerio Pblico, aunque no con este nombre, como un ente inamovible, lo que permita diferenciar las funciones de la Constitucin de Apatzingn, puesto que mientras, que en una dependa del poder
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legislativo en la otra, dependa de la suprema corte, y al ser parte del poder judicial, encontramos que con el carcter de inamovilidad dicha institucin alcanza un grado supremo de podero, lo cual tambin consideramos no puede ser potestativo como tal. Posteriormente las bases orgnicas del 12 de junio de 1843, reproducen simplemente a la institucin en comento en las condiciones existentes. Antes de la Constitucin de 1857, las bases para la administracin de la repblica de l853, expedidas durante el rgimen de Santa Ana, establecen que se nombrar un procurador general de la nacin, con sueldo de cuatro mil pesos, honores y condecoraciones de ministro de la suprema corte de justicia de la nacin, que sera removible a peticin del gobierno y recibira instrucciones para sus procedimientos de los respectivos ministros, segn lo sealaba el artculo 9 de las propias bases citadas. Como vemos lo nico que cambia es la designacin y la potestad de ser movible a capricho del ejecutivo. Sin embargo en la Constitucin de 1857, los fiscales sostuvieron igual categora que los ministros de la suprema corte de justicia de la nacin, teniendo como funcin la intervencin de ser odos en todas las causas criminales o de responsabilidad, en las que se referan a jurisdiccin y competencia de los tribunales y en consultas sobre dudas de la ley, y finalmente cuando resultara
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afectada la hacienda pblica. Siendo hasta dos aos despus (1859), cuando aparece la institucin del Ministerio Pblico, con independencia de los Procuradores Fiscales Espaoles. En 1869, en plena poca de la reforma, Jurez expidi la Ley de Jurados Criminales para el Distrito Federal, en donde se previene que existiran tres promotores o procuradores fiscales o
representantes del Ministerio Pblico. A pesar de la nueva nomenclatura (Ministerio Pblico), se sigui la tendencia espaola, en cuanto que los funcionarios citados no integraban un organismo, sino que eran independientemente de la parte ofendida. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1880, tiene gran importancia, ya que se concibe a la institucin del Ministerio Pblico como una verdadera magistratura, mejor diramos a lo sealado en la de 1824. Con posterioridad el Cdigo de Procedimientos Penales de 1894, sigue la forma general anterior y adquiere las caractersticas actuales, segn se aprecia en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico de 1903, la cual abordaremos con posterioridad. A tal aspecto Coln Snchez afirma; En los Cdigos de procedimientos penales para el Distrito Federal de 1880 y 1894, se concibe al ministerio Pblico como: una magistratura instruida para
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pedir y auxiliar la pronta administracin de justicia en nombre de la sociedad y para defender ante los tribunales los intereses de sta.21 Se hace necesario sealar que el perodo de la reforma considerado por algunos estudiosos de 1824 a 1910, en atencin precisamente a los diversos cambios existentes motivados por la sociedad, en donde tuvo gran influencia Juan lvarez, en cuanto presidente interino de Benito Jurez Garca en 1855, convoc a un congreso constituyente para la elaboracin de una nueva constitucin, convocatoria que tuvo su fruto a los dos aos, en virtud de que se pretenda regularizar la desamortizacin y nacionalizacin de los bienes eclesisticos, por un lado y por otro, acabar con la ruina dejada por las instituciones de los espaoles, logrndose esto con las Leyes de Reforma, las cuales forman las bases de la revolucin mexicana. Dentro de los proyectos de constitucin y hablando de nuestra institucin, encontramos que se propona que el Ministerio Pblico, fungiera como representante de la sociedad y que l mismo promoviera la instancia criminal, lo cual no prosper porque se consider que el ofendido de un delito no debera ser substituido por ninguna institucin, ya que este derecho competa nicamente al ciudadano y adems se crea que independizar al Ministerio Pblico sera retardar la aplicacin de la
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COLN Snchez, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. Editorial Porra. Mxico 1993. P. 101.
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justicia, lo nico que se logr fue la instauracin de los fiscales en el mbito federal. Fernando Fuentes Daz, seala, que durante el despotismo ilustrado de Porfirio Daz la elaboracin de los Cdigos de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, se tiene en sentido general a la institucin del Ministerio Pblico, como una institucin defensora de la sociedad, y para pedir y auxiliar a sta y defender ante los tribunales los intereses de sta, y tambin es de precisar a la polica judicial para la investigacin del delito y la reunin de las pruebas.22 tal es el caso del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal de 1880, que marca un intenso adelanto en lo que atae a la formacin de la Institucin del Ministerio Pblico, segn lo seala el maestro Rivera Silva, en su obra el Procedimiento Penal; este cdigo en su artculo 28, expresa lo siguiente; ...El Ministerio Pblico es una magistratura instituida para pedir y auxiliar la pronta administracin de la justicia en nombre de la sociedad y para defender ante los tribunales los intereses de sta, en los casos y por los medios que sealan las leyes....23 De esta forma el Ministerio Pblico se constituye en una institucin totalmente independiente, aunque hay que admitir que sigue siendo un simple auxiliar de la justicia, en lo tocante a la persecucin de los delitos. Esta misma ley convierte al Ministerio Pblico en un
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Ibidem. P. 19. RIVERA Silva, Manuel. El Procedimiento Penal. Editorial Porra. Trigsima Edicin. Mxico, 2001. 71.
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miembro de la polica judicial, la que a partir del cdigo que mencionamos se separa radicalmente de la polica preventiva. El presidente Daz, en el informe que rindi el 24 de noviembre de 1903, perfil claramente las nuevas caractersticas que en
Mxico tomaba el Ministerio Pblico, con las siguientes palabras; ...uno de los principales objetos de esta ley, es definir el carcter especial que compete a la institucin del Ministerio Pblico, prescindiendo del concepto que le ha reputado siempre como auxiliar de la administracin. El Ministerio Pblico es el representante de la sociedad ante los tribunales, para reclamar el cumplimiento de la ley y el restablecimiento del orden social cuando ha sufrido quebranto. El medio se ejercita por razn de su oficio, consiste en la accin pblica; es por consiguiente, una parte y no un auxiliar para recoger las huellas del delito y an de practicar ante s las diligencias urgentes que tienden a fijar la existencia de ste o de sus autores....24 En esta ley orgnica falt indicar que al Ministerio Pblico, como institucin con unidad y direccin, se le hace depender del Poder Ejecutivo; tal y como ha sido considerada a la fecha. Aunque por otro lado existe la
inspiracin de la institucin francesa, al pretender la personalidad de parte, en tanto que el procurador de justicia lo era nicamente como representante de la institucin.
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Ibidem. P. 27.
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La Constitucin de 1917, hizo del Ministerio Pblico una institucin de carcter federal. Venustiano Carranza, al presentar su proyecto de nueva constitucin, acerca del artculo 21, que es el que habla del Ministerio Pblico, dijo: ...Se propone una innovacin que de seguro revolucionar el sistema procesal que durante tanto tiempo ha recogido el pas, no obstante todas sus imperfecciones y deficiencias....25 Las leyes vigentes, tanto del orden federal como en los Estados, han adoptado la institucin del Ministerio Pblico, pero tal adopcin ha sido nominal porque la funcin asignada a los representantes de aqul, tiene meramente un carcter decorativo para la recta y pronta administracin de la justicia. De tal suerte y refirindose al artculo mencionado dijo, ...La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, la persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico y a la polica judicial, la cual estar bajo la autoridad y mando inmediato de aqul.... Criterio que a la fecha se ha seguido sosteniendo, a partir de este momento se considera que el Ministerio Pblico adquiere su independencia del poder judicial para ahora depender del poder ejecutivo, como lo ha sido hasta la fecha. El fundamento legal que hizo valer en aquel entonces Venustiano Carranza, lo fue porque los jueces, al tener el monopolio del Ministerio Pblico, procedan contra personas inocentes
oprimindolas en sus libertades y en sus posesiones.

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Ibidem. P. 28
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Dichas circunstancias de aquella poca era valederas, pero que acaso en la actualidad no es exactamente lo mismo, nada ms que ahora el Ministerio Pblico al depender del ejecutivo, como sabemos protege a ste, amn de las atrocidades y violaciones de derechos individuales que realiza sobre personas inocentes, al tener el ejercicio monoplico de la accin penal, por lo que consideramos que sera adecuado quizs tomar en cuenta lo que nos sealan las instituciones francesas, como es el hecho de que el Ministerio Pblico ejerza funciones nicamente de investigar y perseguir los delitos, porque no es posible que para todo realice actuaciones del mbito jurisdiccional, pero dependa del ejecutivo, por lo que
creemos que se da un desfasamiento entre un poder y otro, lo cual debe ser estudiado y comprendido con posterioridad y durante el transcurso de esta investigacin. Las sociedades aspiran a una adecuada imparticin de justicia a travs de instituciones especiales dedicadas a la solucin de conflictos. En el caso de conductas delictuosas, se busca que la persecucin del responsable est a cargo de personas ajenas a la institucin, es decir, de especialistas que acten en representacin de todos aquellos que en forma directa o indirecta resulten lesionados. La institucin que estudiamos ha sido objeto de severas crticas y de encontradas opiniones, razn por la que en la mayora de las naciones cultas se ha creado y considerado como una
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magistratura independiente, lo cual como sabemos ha sido criticado porque argumentan que el Ministerio Pblico no puede ser considerado como juez y parte; amn de que en nuestro pas efectivamente se abusa del poder, generando una serie de procesos inquisitorios, por lo que creemos que debe hacerse necesaria la importancia natural de que aparte de tener como lema institucional la buena administracin y procuracin de justicia, debe agregarse la de equidad, y la de ms elemental convivencia; esto es, la separacin radical de las atribuciones del solicitante, por un lado, y las de quien debe resolver la procedencia de dicha solicitud, de quien acusa; y de quien falla, as se evita la parcialidad en el ejercicio de la accin penal y de la jurisdiccin. Resta decir que para comprender el actual Ministerio Pblico mexicano, conviene observar cual ha sido su origen y evolucin, de tal suerte que para la mayora de los autores consultados son los siguientes elementos los que nos han dado y permitido una formacin jurdica del Ministerio Pblico. La procuradura y la promotora fiscal de Espaa; el Ministerio Pblico Francs, el Attorney General Norteamericano y un conjunto de elementos propios, que nos permiten apreciar sus atributos, porque recordemos que de Espaa, tenemos la influencia de la conquista por ms de tres siglos, los cuales de alguna u otra manera llegaron a modificar las conductas de las futuras generaciones del mestizaje imperante; por otro lado, de Francia hemos aprendido que
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gracias a las aportaciones de grandes pensadores como son Rosseau, Voltaire y Montesquieu, entre otros, y a travs de las luchas encarnizadas del pueblo con el monarca, se han reconocido los derechos del hombre y del ciudadano, y como consecuencia la evolucin de sus instituciones, que han sido la pauta de formacin de todos los pueblos; as mismo es importante el sistema del Common Law, que en su hegemona americana han impuesto lneas de control y seguimiento por aplicar de manera total los principios de equidad y de justicia, pese a que, como sabemos tienen un sistema jurdico consuetudinario, pero que tambin es llamado un derecho de jueces por la importancia que tienen al decir el derecho y; obviamente, nuestra cultura, tradiciones y formaciones jurdicas de carcter propio son y han sido parte de esta formacin precisamente porque los tenemos de vecinos y al desarrollamos como ciudadanos y como seres humanos, que al igual que en todo el mundo tenemos derecho y obligaciones, pero teniendo como base los principios generales del derecho.
...La misma organizacin del Ministerio Pblico, -continuaba
diciendo Carranza-
...a la vez que evitar un sistema procesal
vicioso, como lo fue durante el periodo corrido desde la consumacin de la independencia hasta hoy, restituyendo a los jueces toda la dignidad y respetabilidad de la magistratura, dar al
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Ministerio Pblico, toda la importancia que le corresponde; dejando exclusivamente a su cargo la persecucin de los delitos, la bsqueda de los elementos de conviccin de que ya no se har por procedimientos delincuentes....26 Por ello afirmamos que a partir de la constitucin de 1917, en donde apreciamos la transicin del sistema acusatorio y con ello los jueces dejaron de ser los rectores de todo proceso, para permitir el monopolio de la accin penal por el Estado en donde ste faculta al Ministerio Pblico con funciones propias, sin privarlo de la funcin de accin y requerimiento, organizndose sistemticamente segn se puede apreciar en los artculos 21 y 102 de la CPEUM. En donde se confiere la funcin persecutoria del delito, y la exclusividad del ejercicio de la accin penal como rgano encargando la persecucin e investigacin de los delitos quedando institucionalizado a partir de ese momento. Con la institucin del Ministerio Pblico, la libertad individual queda asegurada, segn el criterio actual del Estado, aunque en la realidad y en muchos de los casos el ciudadano comn no sabe de quien cuidarse, si del delincuente o del funcionario persecutor de los delitos, porque aunque no sea culpable, ste procura o busca a todas luces un culpable y cuando ve la oportunidad de perjudicar a la
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atentatorios y la aprehensin de los
FUENTES Daz, Fernando. Modelos y el Procedimiento Penal. Editorial Sista. 5. Edicin Mxico. 2001. P.12.
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persona lo hace, integrando una averiguacin por dems dolosa o prefabricando delitos o en su caso aportando pruebas inexistentes, lo cual redunda en una mala administracin e imparticin de la justicia, razn por la que consideramos que dicha institucin debe cambiar en base a los reclamos de la misma sociedad, por que finalmente, sta al instituirla y al crearla tiene las facultades para cambiarla conforme a los lineamientos bsicos y necesarios para la misma sociedad, en donde no se violenten los derechos de los gobernados sino que se cumpla y haga justicia conforme los principios de equidad y justicia, sealados hace muchos siglos por el gran Ulpiano.
POCA CONTEMPORNEA (CIENCIA Y TECNOLOGA). Despus de la Constitucin de 1917, la funcin y atribuciones del Ministerio Pblico, han seguido una secuencia de estatismo normativo, toda vez que dicha institucin no ha sufrido ningn cambio con las excepciones reales de las leyes secundarias o reglamentarias que en nada favorecen a la sociedad, puesto que estas nicamente sirven para normar su criterio organizativo y administrativo, por lo que al no existir autonoma del Ministerio Pblico, en sus decisiones, encontramos que el ejecutivo, en
determinado momento puede detener una accin penal, lo que limita la accin del rgano investigador y por ende de los jueces. Porque
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nos encontramos con dos funciones distintas que posee al mismo tiempo y que estn en una misma figura jurdica como es la de defensor y asesor del propio ejecutivo, as como la de ser
representante de la sociedad, lo cual motiva en consecuencia que los jueces dependan indirectamente del ejecutivo en algunas decisiones, logrndose una nula divisin de poderes; por ello podemos afirmar que actualmente la institucin del Ministerio
Pblico se encuentra en graves problemas debido a que:
1.- No se ha dado la prevencin del delito en toda su extensin, 2.- Se persiste en una desarticulacin orgnica y funcional, 3.- Las dimensiones de la procuradura no se adaptan a las necesidades reales, 4.- Se carece de sistema de controles reales, 5.- No se manifiesta un control real sobre la delincuencia, 6.- Se trabaja con leyes anticuadas y obsoletas, 7.- Persiste la corrupcin en todos los niveles, an en los mandos operativos, 8.- No se ha establecido una educacin bsica en todos los niveles, sexual, econmico, social etc. 9.- No se ha definido una poltica criminal en concreto, 10.- No se ha establecido una coordinacin de rganos del gobierno como responsables de la seguridad pblica,
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11.- No existe una preparacin adecuada entre los elementos que conforman la institucin, 12.- No existe una carrera ministerial que permita la seguridad jurdica y permanencia en su funcin y actuacin, 13.- No existe en los Estados un salario justo para el Ministerio Pblico, y 14.- No existe un catlogo adecuado de los tipos penales de delitos, conteniendo sus elementos bsicos, como gua para los agentes del Ministerio Pblico. De tal suerte que el Estado para compensar los errores de la persecucin de los delitos y el no ejercicio de la accin penal, ha motivado la reforma del 31 de Diciembre de 1994, publicada en el diario oficial de la federacin, en cuanto al artculo 21 constitucional en su prrafo cuarto, que dice: ...Las resoluciones del Ministerio Pblico, sobre el no ejercicio de la accin penal, podrn ser impugnadas por la va jurisdiccional en los trminos que establezca la ley...27. Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha dicho y sostenido por unanimidad de votos, que la reforma constitucional reconoce los derechos de los ciudadanos, tanto para impugnar las determinaciones de los ministerios pblicos, como la exigir al Estado la negada persecucin de los delitos, por ser una garanta individual, pudindose reclamar en la va de
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CUADERNOS de derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial ABZ, 1d. Volumen 67. Ao 6. Morelia, Michoacn; 2000, P.7.
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amparo de donde podemos apreciar que la funcin del Ministerio Pblico no escapa del mbito constitucional, evitando con ello que algn delito quede sin ser perseguido, sin la correspondiente justificacin jurdica. Esto es vlido en la teora porque en la prctica, bien puede admitir y hasta consignar una averiguacin previa el rgano persecutor de los delitos, sin embargo la hace deficiente, o en otros casos da esperanzas vanas al ofendido y con ellos los delitos
quedan impunes o en muchos de los casos prefabrican delitos con el nimo de castigar a personas inocentes, as como en algunos casos cuando se quiere perjudicar a funcionarios pblicos, por el hecho de ser de diferente extraccin partidista, igualmente se busca a toda costa buscar elementos que no existen, sea prefabricndolos o inventndolos; todo por el hecho de ser el Ministerio Pblico el rgano que ejerce la funcin monoplica de la investigacin y persecucin de los delitos y el ejercicio de la accin penal. En relacin a la ciencia y la tecnologa en la institucin, sta ha quedado rezagada (porque los delincuentes cuentan con
mecanismos ms avanzados que la propia institucin, desde armamento hasta tecnologa), como podemos apreciarlo a continuacin, porque los delincuentes, cuando son detenidos, ya tienen la forma de evitar la justicia y librarse adecuadamente de ella.
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a. La llamada tecnologa de punta; compuesta de aditamentos contra robos, como son el lector de retina, que impide que las personas no autorizadas accedan a zonas restringidas; los chalecos antibalas, el blindaje en los vehculos, casas, techos, pisos, cristales, tanques de gasolina, gases lacrimgenos, humo, aceite y descargas en las puertas. b. El brazalete elctrico; se utiliza para evitar las fugas de delincuentes cuando estn en arraigo domiciliario, tal circunstancia se dio con el ex banquero Jorge Lankenau. Emilio Krieger28, seala que el susodicho aparato no tiene fundamento legal, pues las leyes mexicanas establecen nicamente como medidas de detencin la crcel y el arraigo para aplicar la privacin de la libertad, por lo que consideramos se debera legislar sobre esta ciencia, que en gran medida es til para la procuracin y administracin de la justicia. c. La instalacin de cristales inastillables; puertas
unipersonales, retardo de la bveda, manejo de nmeros confidenciales, manejo mnimo de capitales, sobre todo en los bancos y negocios de gran afluencia econmica.
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Citado por FUENTES Daz, Fernando. Modelos y el Procedimiento penal. Editorial Sista. 5. Edicin . Mxico 2001. P. 14.
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d. La computacin; la aparicin y desarrollo de la informtica en la segunda mitad del siglo XX, por lo que urge una
legislacin desde nuestra Constitucin, en los cdigos penales y procesales penales, en esta materia para que el derecho no se encuentre desvinculado de los cambios cientficos, puesto que en la actualidad, el fraude y el abuso de confianza han sido los delitos que ms existen en este
mbito, debido a que en todas partes del mundo encontramos la necesidad fundamental de que el estudiante, el de
profesionista, las mismas instituciones encargadas
administrar e impartir justicia deban estar a la vanguardia de esta tecnologa para poder competir con el delincuente, porque resulta paradjico que es ste el primero que sabe el manejo de los adelantos tecnolgicos. En fecha 17 de Mayo de 1999 se reform el Cdigo Penal Federal, en relacin a la computacin, sealando como delitos informticos; la revelacin de secretos y acceso a sistemas y equipo de informtica. Como consecuencia de lo anterior, se crea el captulo segundo denominado, acceso ilcito a sistemas y equipo de informtica; por lo que en atencin a este bien jurdico tutelado nacieron nuevas figuras delictivas como son las comprendidas en los artculos 211 bis, al 211bis-7, el acceso no autorizado a computadoras, la destruccin, alteracin de informacin, el sabotaje por computadoras, la
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intercepcin del correo electrnico, el fraude electrnico y la transferencia ilcita de fondos, etc. e. Las Telecomunicaciones; las reformas sealadas en el punto anterior adecuaron el tipo penal del artculo, 167, fracciones II y VI, adicionndolo al artculo 168, en lo relativo a las telecomunicaciones, adecuando dichos delitos al mundo entero (estos delitos pretenden sancionar la explotacin ilegal de cualquier tipo de comunicacin, ya sea inalmbrica o almbrica ) porque estos medios constituyen el medio idneo para fortalecer la globalizacin o mundializacin.
E. MICHOACN Unos meses antes de que entrara en vigor la primera Constitucin del Estado (1824), el Congreso de Michoacn expidi un decreto mediante el cual dispona la formacin del Supremo Tribunal de Justicia. En su artculo segundo se especificaba que dicho rgano quedara integrado...por seis ministros y un fiscal todos letrados, es decir con estudios de derecho....29 De acuerdo a informacin encontrada en los propios archivos histricos del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacn, a los cuales tenemos a bien remitirnos en este precepto, para destacar la presencia del ltimo funcionario ya que, desde
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GARCIA Avila, Sergio. Revista semestral del Supremo Tribunal de Justicia del Estado. 1. Edicin Nmero 15. Morelia, Michoacn. 2001. P. 8.
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nuestro punto de vista, con el transcurso de los aos, fueron modificndose las atribuciones, hasta el hecho de constituirse en el antecedente ms inmediato de lo que en futuro seran los agentes del Ministerio Pblico. Fue el 5 de abril de 1827, al expedirse una nueva ley que
dispona la existencia y funcionamiento de los tribunales superiores del Estado, cuando se puntualiz de manera sinttica que el Fiscal sera escuchado en todas las causas criminales y, slo intervendra en aquellas de carcter civil que interesaran al Estado o a sus autoridades; el Fiscal estaba limitado a participar en los asuntos de segunda instancia y, slo cuando fuera requerido lo poda hacer. En casi todos los expediente de la dcada de los aos treinta del siglo pasado y segn la informacin proporcionada por el archivo histrico del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacn, se observa que el Fiscal tena un amplio conocimiento de la legislacin, lo cual hacia que sus apreciaciones fueran
imparciales, honestas y apegadas a derecho y eran excepcionales los casos en que el fiscal intervena en juicios civiles de primera o segunda instancia. Es importante decir que el Fiscal era parte del Tribunal Supremo de Justicia, razn por la cual, con el tiempo, se fue precisando la intervencin de un funcionario ajeno a esa corporacin, que vigilara la administracin de justicia y que fuera el promotor de los intereses de las personas afectadas.
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Desde que nuestro pas tuvo su independencia, hasta el ao de 1858, los fiscales continuaron desempeando esas funciones en Michoacn. Sin embargo con el transcurso del tiempo, los gobernantes fueron retomando las experiencias de todos esos aos que sirvieron de base para luego crear un rgano independiente del Supremo Tribunal, que representara los intereses de la sociedad y procurara una eficaz administracin de justicia. Un paso importante que marco un nueva etapa dentro de la historia de los fiscales, ocurri en el ao de 1852, al expedirse el primer reglamento para el gobierno interior del Supremo Tribunal de Justicia de Michoacn, en donde variaron sustancialmente las funciones del Fiscal. A partir de entonces solamente le competera representar al Estado en los recursos de fuerza y otros de ese gnero, y en las competencias de jurisdiccin de salas; asimismo daran su dictamen sobre las dudas de la ley estipuladas en la Constitucin, y sobre las consultas hechas por los alcaldes o jueces de primera instancia, interviniendo tambin en la recepcin de abogados y escribanos; participar en la visita general de crceles y en todas las causas de responsabilidad de que conocieran las salas especiales del tribunal, as como de representar al Estado en ciertas causas civiles del gobierno, y dictaminar en todos los negocios de acuerdo que pasaren a su vista. Como se puede ver, quedaron muy restringidas las facultades de los fiscales, quienes en gran medida dejaron de
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cumplir el papel de velar de manera
amplia por la aplicacin
correcta de la ley, como lo han hecho en la actualidad con apego al derecho en los juicios penales. Sergio Garca vila30, compara algunas de las obligaciones que en aquel tiempo tena el Ministerio Pblico, en relacin a las que tiene en la actualidad, ya que antes recaan en autoridades menores, quienes eran los encargados de aprehender a los sospechoso o acusados de cometer un delito, esto lo hacan los alcaldes; en atencin a que comparativamente hablando, ahora quien se encargan de aprehender a los delincuentes es la polica ministerial; y los alcaides se encargan del cuidado y administracin de las crceles. Fue as como el 2 de abril de 1834, al expedirse la Ley Orgnica de los Tribunales del Estado, quedaron estipuladas de manera
extensa, las facultades de los alcaides, algunas de las que aos ms tarde recayeron sobre los agentes del Ministerio Pblico. Sin embargo fue en el Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal y del Territorio de Baja California de 1880, en donde por primera vez apareca la figura de los agentes del Ministerio Pblico, con funciones semejantes a las que desempean en nuestros das, entonces el Estado de Michoacn adopt esta figura poco tiempo despus. Al reformarse la Constitucin estatal el 13 de octubre de 1900, se dispuso que el Supremo Tribunal de Justicia del Estado, quedara
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Ibidem. P. 38.
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constituido por seis ministros propietarios y seis supernumerarios, dejando de existir a partir de entonces los fiscales. Ah mismo se orden que el Ministerio Pblico del Estado se integrara por un Procurador de Justicia y por el nmero de agentes que determinara la ley. Podemos apreciar que esta figura constituye una replica de la constitucin federal toda vez que de igual manera dicha institucin depende administrativamente del poder ejecutivo, segn la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica y la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado de Michoacn, en sus mbitos respectivos. Las funciones que la ley ha sealado al Ministerio Pblico han variado con el transcurso de los aos, de tal forma que jurdicamente el papel que desempeaba, se ha ido adecuando a los tiempos y a las circunstancias de nuestra entidad, encontrando variantes importantes a lo largo de ms de 100 aos de vida, segn lo podremos apreciar en el transcurso de esta investigacin, toda vez que
comparativamente hablando trataremos de ir haciendo las observaciones pertinentes tanto en materia federal como estatal.
III. ANLISIS COMPARATIVO DE LA FUNCIN DEL MINISTERIO PBLICO ENTRE LOS DIFERENTES SISTEMAS PROCESALES DEL MUNDO CONTEMPORANEO. 1.- GENERALIDADES
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Para comprender an ms a la funcin del Ministerio Pblico, lo estudiaremos desde un mbito internacional, procurando obtener los datos ms importantes de esta institucin para adecuarla a nuestra realidad histrica, dentro de nuestro entorno para bien de Mxico y de sus gobernados. Hctor Fix Zamudio, da congruencia sistemtica a los distintos tratamientos que en los pases de nuestra cultura contempornea se da al acusador pblico dentro del proceso penal, pero haciendo referencia tambin a las caractersticas de la institucin, y a sus facultades y atribuciones, encontrando que la normatividad jurdica de ese rgano puede agruparse en los siguientes modelos, los cuales hemos tratado por separado, pero que a manera de generalidades consideramos deben sealarse en sus aspectos fundamentales tomando en cuanta el anlisis comparativo del tema que nos ocupa.31
A. EL MODELO FRNCES Del Ministerio Pblico francs se precisa que es el modelo que fundamentalmente inspir en su momento a nuestros ministerios pblicos federal y estatal, precisando inclusive como
histricamente se va conformando y modificando hasta encontrar,

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Se hace la aclaracin que toda la informacin referente al anlisis comparativo del Ministerio Pblico lo hemos encontrado en su gran parte en la pgina de internet: http//info4. Jurdicas. UNAM. mx/adprojus/Leyes.htm. Haciendo comentarios comparativos propios de acuerdo a la experiencia adquirida.
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como lo hemos visto, un Ministerio Pblico mexicano que en cualquier forma, es en parte francs en su estructuracin procesal penal; parte espaol, en algunos de sus aspectos o etapas del
enjuiciamiento y parte angloamericano sobre todo en lo que toca a sus funciones no estrictamente penales. Pero en todo momento siempre mexicano, en su especfica encarnacin que le da vida, en su filosofa, en su funcionamiento y en su aplicacin a la problemtica mexicana. Respecto a su inspiracin y a su
proclividad, probablemente el mejor comentario sera que el Ministerio Publico mexicano es procesalmente francs y en sus atribuciones paralelo constitucionales no penales sigue un desarrollo metas
angloamericano y neorromanista, para alcanzar
funcionales que le lleven a ser instrumento de justicia social. Resulta de vital importancia sealar que son auxiliares de la polica judicial; los jueces de paz, los oficiales de gendarmera, los guardias campestres y forestales, los alcaldes de los pueblos y sus auxiliares, los comisarios de la polica y los prefectos de los
departamentos, los Procuradores del Rey y sus sustitutos y los jueces de la instruccin. Los prefectos de los departamentos y el prefecto de la polica de Paris estn facultados por s mismos o con el auxilio de los oficiales de polica judicial a proceder a la investigacin de los delitos, crmenes o contravenciones y a poner a los responsables sin demora,
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a disposicin de los tribunales encargados de juzgarlos, en caso de delitos flagrantes, desahogan las diligencias ms urgentes y buscan las pruebas que sirven para demostrar la existencia del delito; los comisarios de la polica, los alcaldes y sus auxiliares, slo intervienen en las contravenciones de polica, mediante procesos verbales que son enviados despus al oficial encargado de continuar con la averiguacin. Los llamados procesos verbales constituyen el perodo preprocesal; sirven al Ministerio Pblico para instruirse sobre el ejercicio o no de la accin penal, pero las diligencias practicadas en este perodo tienen distinto valor probatorio, pues en tanto que las diligencias practicadas por agentes inferiores de la polica judicial, sin el control de vigilancia del Ministerio Pblico, son nicamente una informacin de los hechos, las encomendadas a los sustitutos del procurador o sus auxiliares, tienen fuerza probatoria plena. Los guardias campestres y forestales, comprendidos tambin entre los funcionarios de la polica judicial, se limitan a comprobar la existencia de contravenciones y delitos que se refieren a la materia rural o forestal, pero estn facultados para capturar a los responsables sorprendidos en flagrante delito y consignados ante el alcalde o juez de paz. En cuanto a los sustitutos del procurador o sus auxiliares, si bien es cierto que forman parte de la polica judicial y gozan de libertad para investigar los crmenes y los delitos, a diferencia de los oficiales de la polica judicial, que tienen la
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funcin de investigar y no de perseguir, lo hacen de oficio, reciben las denuncias y las querellas y las transmiten al juez, rinden cuenta de sus actos al procurador general y forman parte de integrante de las cmaras de acusacin. Ntese la diferencia que tiene el Ministerio Pblico y su auxiliar la polica judicial, en nuestro pas a partir de la Constitucin Poltica de la Repblica del 5 de Febrero de 1917, en que se despoja a los tribunales jurisdiccionales del carcter de polica judicial y por consiguientes de la funcin de investigar los delitos, de buscar las pruebas y de descubrir los responsables, porque nicamente se concretan a recibir las denuncias o querellas y consignar sin buscar la verdad histrica. Otro aspecto que nos llama la atencin es que durante el desarrollo de la funciones de la polica judicial francesa, la vigilancia y el control de la investigacin, queda en manos del procurador general y de la corte de apelacin. Ello explica porque en Francia el ofendido por un delito que no ha logrado que el Ministerio Pblico ejercite la accin penal, demanda la intervencin de la jurisdicciones en segunda instancia por medio del recurso de revisin, porque las jurisdicciones tambin forman parte de la polica judicial, lo que no sucede en Mxico. Por otra parte la legislacin francesa ha establecido una incompatibilidad absoluta entre las funciones de la accin penal y las funciones de la polica que comprenden la investigacin previa.
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Slo interviene el procurador del rey en el desarrollo de los procesos verbales de una manara excepcional, cuando se trata de crmenes flagrantes, con el fin de evitar que se destruyan las pruebas y su intervencin se reduce a la prctica de las diligencias ms indispensables para comprobar el cuerpo del delito y tomar las declaraciones de los testigos presnciales, debiendo dar inmediato aviso al juez de la Instruccin en turno. Tambin cuid el legislador evitar que el Ministerio Pblico invadiese las funciones
encomendadas a la jurisdiccin. Slo al procurador del rey o sus sustitutos se les confiere personalmente estas atribuciones. Los dems funcionarios del Ministerio Pblico como el fiscal general y los abogados fiscales y sustitutos, no pueden desempear funciones de polica ni de control y vigilancia en las actuaciones que se practiquen. Creemos que la genealoga del Ministerio Pblico hay que mirarla con cierta reserva, pues aunque en el tiempo es evidente que se presentan funcionarios anteriores a esta figura, tambin es cierto que histricamente no puede asegurarse la relacin de ascendencia entre los romanos y los italianos medioevales y menos entre stos y el ministerio pblico francs, que particularmente es la meta
alcanzada en la evolucin de los funcionarios de la monarqua absolutista, que no guardaban vinculacin alguna con aquellos, ni por su origen, ni por sus funciones.
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B. ATTORNEY GENERAL En el modelo angloamericano del Attorney General, la
Institucin misma con el carcter de persecutora de los delitos precede a la figura del procurador, con funciones en lo personal o a travs de su Office (agencia). Habiendo surgido en Inglaterra desde el siglo XIII, como abogado del rey, consejero del gobierno y tomando en cuenta que en dicho pas predomina la acusacin popular para la mayor parte de los delitos, la intervencin del Attorney General en los juicios penales solamente se lleva a cabo en aquellos casos que la lesin se produce fundamentalmente en los
intereses pblicos. El Attorney General destaca en forma activa y no de simple asesoramiento, defendiendo ante los tribunales el
patrimonio y los intereses del gobierno. Los Estados Unidos adoptaron este modelo y lo desarrollaron en el pas ya independizado. Juventino V. Castro32, seala que en este pas de nuestro continente americano que representa el modelo angloamericano, el Attorney General que es nombrado por el presidente de los Estados Unidos, con aprobacin del senado. Cuando es requerido para ello, interviene ante la suprema corte de los Estados Unidos, a nombre del gobierno. En tales situaciones puede producir recomendaciones
32
Citado Por COLN Snchez. Guillermo. Ob. Cit. P. 1.
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como amicus curiae, es decir como persona que amistosamente sugiere un punto de vista racional que expone ante una corte. En los estados de la unin, existen bajo tratamiento similar al federal, un Attorney General, que es cabeza de la oficina legal del Estado. Ellos dan consejos y opiniones al gobierno y a los departamentos ejecutivos y administrativos estaduales o bien a sus dependencias oficiales. El Solicitor General de los Estados Unidos, se encarga entre otras cuestiones, de la representacin del gobierno ante la suprema corte, este funcionario resuelve en caso que se puede pedir la revisin de un juicio ante aquel tribunal; prepara los alegatos ante l, as como otros documentos jurdicos y dirige los argumentos legales exponiendo en algunas ocasiones personalmente; tambin decide cuando el gobierno de los Estados Unidos, debe apelar en los asuntos que se pierdan ante las cortes inferiores. El persecutor oficial en los gobiernos de los Estados es
nombrado District Attorney, a los cuales representa en sus respectivos distritos judiciales federales. Pueden tambin acusar a nombre del gobierno de los Estados Unidos, en los distritos judiciales federales. Cuando en un Estado no se encuentra distribuida la competencia por distritos se les llega a denominar Prosecuting attorney, County attorney o bien States attorney. El United Status Attorney es el funcionario designado por el presidente de la repblica para cada distrito judicial, teniendo como
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obligacin perseguir los delitos efectuados en perjuicio de los Estados Unidos; demandar o defender al gobierno por las acciones civiles que a ese pas interesen o que involucren a los colectores de impuestos u otros receptores de derechos aduanales; y en los procedimientos para cobro de multas u otras infracciones, por
violaciones de leyes fiscales. Como un complemento de esta institucin jurdica encontramos que el Estado est obligado a nombrar a un abogado por una corte, o empleado por una dependencia de gobierno, para defender a los indigentes en casos penales, o sea los defensores de oficio. De lo anterior se aprecia que el Ministerio Pblico de los Estados Unidos, se nombra por el ejecutivo con aprobacin del senado; que ste nicamente defiende intereses del pas, a nivel federal y de los Estados; protege el inters jurdico, econmico, poltico y social; y que adems, como ayuda social la Corte (que es el rgano jurisdiccional esta obligado a nombrar a un public defensore) se encarga de defender a los indigentes en causas penales, protegiendo as los intereses sociales. Ntese que la institucin investigadora lo es exclusivamente para el Estado, considerado a ste como nacin y es defensora para la ciudadana desprotegida; no como sucede en otros pases entre ellos Mxico; donde en apariencia el Ministerio Pblico es nombrado para proteger los intereses de los gobernados
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en la persecucin de los delitos, pero a quien realmente protege es al Estado de quien directamente depende. Fix Zamudio, seala que el departamento de justicia resulta complejo porque en la actualidad el Attorney general, como titular est asistido por dos auxiliares, el primer denominado Deputy
attorney general, tiene a su cargo la oficina y departamentos que se ocupan esencialmente de la investigacin y persecucin de los delitos, pues de l depende tanto la Oficina Federal de Investigaciones (FBI), como la Divisin Criminal y la Oficina
Ejecutiva de los Abogados Federales (Executive Office for United Status Attorneis), y adems la Oficina de Prisiones Federales
(Bureau of Prisions). El segundo abogado auxiliar lleva el nombre de Associate attorney general y coordina varios departamentos que prestan asesora al gobierno federal, en una variedad de materias, como son las relativas a las leyes antimonopolios, los asuntos civiles, la proteccin de los derechos humanos, los problemas impositivos etc. Finalmente el Attorney general dirige en forma inmediata la labor del Solicitor General (procurador judicial), quien representa al gobierno federal ante la Suprema Corte Federal y tambin coordina las oficinas de asesoramiento jurdico ms importantes, como las del consejo legal, y las que se refieren a asuntos legislativos, mejoramiento de la administracin de justicia, etc.
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Es menester sealar que
los ordenamientos
del Ministerio
Pblico en los 48 Estados, son variados, digno de mencin entre todos es el Estado de New York, imitado por otros Estados, debido a que en cada uno de los cincuenta y seis condados en que estaba dividido el Estado de New York hay un procurador (District attorney), elegido por dos o tres aos por el pueblo, por sufragio universal. Dirige (bajo la dependencia del Procurador General de los Estados Unidos) todos los procedimientos penales de su jurisdiccin; asiste a la instruccin; acusa en nombre del Estado y del pueblo; participa en el debate ofreciendo las pruebas de cargo y pronuncia su requisitoria. Los procuradores de distrito son ayudados por sus asistentes Assistant atroneis. No se reconoce derecho de apelacin al Ministerio Pblico, siendo esto considerado como la causa del aumento de criminalidad en ese Estado, en los casos de absolucin de los delincuentes. La ley del Estado de New York otorga a los ciudadanos para los casos de crmenes menores, el derecho de libre acusacin, esto es que si quiere el ciudadano acusar a una persona lo hace sin la intervencin del Ministerio Pblico. Existe ste ante la jurisdiccin penal y no ante la civil.
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C. LA PROKURATURA DE LOS PASES SOCIALISTAS La Prokuratura no nace precisamente con el rgimen socialista puesto que se establece en Rusia desde la poca de los zares, en los inicios del siglo XVIII, pero se asienta en los regmenes de ese siglo, y es el defensor popular, precisamente porque defenda al pueblo de las injusticias a que eran sometidos. Al nacer es ante todo el vigilante de la legalidad, defiende por lo tanto en forma
prioritaria el derecho objetivo en su total integridad. A la llegada del nuevo rgimen la Prokuratura toma un viejo cause desviado por un momentneo ajuste al modelo francs, y ante todo defiende ahora a la legalidad socialista, tal y como este concepto es concebido de acuerdo a los diseos Supremo. No por ello se desecha la intervencin de este Procurador del Soviet
General en el proceso penal y como acusador pblico igualmente acusa por la comisin de faltas administrativas; aunque actualmente y debido a los cambios sufridos en la ex Unin de Repblicas Socialistas Soviticas de 1992 a la fecha, en su vida interna tanto social, como poltica, econmica y jurdica, podemos afirmar que se encuentra en una etapa de ajuste jurdico; en donde impera un sistema mixto de imparticin de justicia, es decir existen tribunales religiosos, de Common Law y algunos neorromanistas, as como
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que quedan reminiscencias socialistas, precisamente porque de ser una unin de pases socialistas ahora son Estados independientes. Sin embargo otros tratadistas, recomiendan que el Ministerio Pblico desde el mbito mundial y tomando en cuenta la
globalizacin actual, debe analizarse desde una perspectiva muy especial e independiente, en virtud de que slo as se podr hablar de una autonoma en sus determinaciones. La organizacin del Ministerio Pblico, estaba modelada por el sistema francs, formaba un cuerpo distintivo e independiente de la magistratura judicial, una corte de Casacin y las cortes judiciales; y los procuradores ante los tribunales. Eran nombrados por el emperador a propuesta del ministerio de justicia. El Ministerio Pblico tena varias atribuciones en el campo penal, civil y administrativo. En la materia penal se encontraban todos los delitos, salvo los de apostasa y de imprenta, los que conoca el eclesistico y el comit de censura. En materia civil, velaba por las personas morales en las cuestiones de competencia; conflictos, recusaciones de los jueces y otros similares; en la materia administrativa era un rgano de consulta de las regencias provinciales (Preturas) y de vigilancia en la actividad de policas y funcionarios. El 24 de noviembre de 1917, mediante el decreto del sistema comunista, el Ministerio Pblico se suprime, porque los tribunales
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del Soviet eran considerados como representantes del Estado. Tal sistema de tipo inquisitorio sufri reformas el 28 de mayo de 1922, mediante decreto y con las modificaciones del 1 de enero de 1923, se reestablece la institucin del Ministerio Pblico, ya como un cuerpo unitario y bajo la dependencia del poder ejecutivo, conocida como la Prokuratura; como cabeza del Ministerio Pblico se tena al comisario del pueblo, que ejercita su funcin con ttulo de procurador de la repblica; dentro de sus funciones estaban el
vigilar la actividad de los funcionarios del Estado, as como ejercitar la accin penal velando por la ejecucin de lo juzgado. Ante la jurisdiccin federal hay un Ministerio Pblico especial. En la Constitucin de 1977, se establece la procuradura general de la unin de repblicas socialistas soviticas (URSS), encabezada por el fiscal general designado por el soviet supremo (artculo 165) y quien nombra a los fiscales de la repblica federal, de las repblicas autnomas, las regiones y las regiones autnomas . Las facultades de los procuradores son bastantes extensas y
exceden las otorgadas al Ministerio Pblico en los ordenamientos occidentales, ya que pueden expedir ordenes de aprehensin en forma paralela a los tribunales penales; tienen la atribucin de vigilar los lugares de reclusin y ordenar la libertad de los detenidos indebidamente. Este es el procurador otorga la libertad, lo que se considera como Habeas Corpus; figura copiada de los pases bajos,
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Espaa y Francia y que en nuestro pas lo consideramos como el amparo. Sin embargo como lo hemos venido afirmando, despus de 1992, con el desmembramiento de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, cada pas de manera independiente ha buscado una mejor forma de vida jurdica, desde el punto de vista del tema que nos ocupa por lo podemos decir que, actualmente estos pases independientes se encuentran en la etapa de consolidacin y acomodamiento.
2.- PAISES AMERICANOS Guillermo Coln Snchez,33 seala que los pases
iberoamericanos
siguen el modelo francs, con algunas
modalidades propias del sistema de consejera legal imitado del funcionamiento cubana angloamericano, las atribuciones de la fiscala
son muy similares a la Prokuratura sovitica, ya que
comprenden principalmente la vigilancia y la fiscalizacin de la legalidad socialista, y en segundo trmino su intervencin en la investigacin de los delitos y el ejercicio de la accin penal, es decir como Ministerio Pblico en estricto sentido, sin embargo trataremos de explicar algunos pases.
33
Ibidem. P. 49.
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A. EL MINISTERIO PBLICO EN GUATEMALA En la ley Orgnica del Ministerio Pblico de Guatemala, expedida el 18 de junio de 1948, el Ministerio Pblico es una institucin auxiliar de los tribunales de la administracin pblica, que tiene como principal encargo ejercer la personera de la nacin, representar provisionalmente a los ausentes, menores e incapaces que no tengan representacin legtima, intervenir ante los tribunales de justicia en todos aquellos asuntos en que est llamado por
ministerio de ley, promover las gestiones necesarias para obtener la pronta y recta administracin de justicia, asesorar jurdicamente a la administracin pblica e intervenir en todos los dems negocios que las leyes determinen. Existe una similitud con la teora francesa, la angloamericana y la mexicana, sobre todo porque en nuestro pas se deja la apertura al establecer ...y los dems negocios que las leyes determinen...,34 situacin que puede resultar ambigua por una parte y perjudicial por otra porque se puede realizar un abuso de autoridad en ciertos casos toda vez que as lo faculta la propia ley; es decir encontramos una atribucin a la autoridad de manera
abierta para que este pueda relacionar la ley que esta aplicando y otra que beneficie a su funcin en donde muchas de las veces se toma para perjudicar al gobernado. El Jefe del Ministerio Pblico es el Procurador General de la Nacin, y es quien dirige a la institucin, pero puede delegar sus
34
Ibidem. P. 42.
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facultades en otros funcionarios, u otorgar poderes para asuntos determinados con exclusin de la representacin de la nacin, que no es delegable. Es nombrado por el presidente de la repblica, que lo escoge de una terna propuesta por el Consejo de Estado; el Ministerio Pblico consta de tres secciones: Procuradura, Fiscala, y Consultora, a cargo de cada una de ellas esta un jefe de seccin nombrado por el Procurador General. Su intervencin en las causas penales de accin pblica, corresponde cuando la pena a imponer sea menor de cinco aos de prisin, correccional o cuando el delito afecta al Estado, al fisco o a la hacienda publica , as como a otras actividades de carcter penal corresponden a la Fiscala. La Polica Nacional y la Guardia Judicial, estn obligados a cumplir las rdenes del Procurador General o de los agentes del Ministerio Pblico en asuntos de su competencia, estas policas son similares a la polica ministerial de Mxico. En todos los asuntos judiciales o administrativos en que el
Ministerio Pblico intervenga, sea como parte o porque se le haya odo en cumplimiento de la ley, puede interponer los recursos
ordinarios o extraordinarios que ella le autorice. El artculo 58 de la Ley Orgnica establece que el Procurador General de la Nacin deber de presentar anualmente al Congreso de la repblica, un
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informe
sobre
el
funcionamiento
del
Ministerio
Pblico,
conteniendo adems recomendaciones respecto a modificaciones convenientes a la materia.
B.
EL MINISTERIO PBLICO EN LA REPUBLICA DEL SALVADOR
La Constitucin Poltica del Salvador, en sus artculos 97 al 100, establece el Ministerio Pblico, dividindolo en dos grandes cuerpos: El Fiscal General de la Repblica y el Procurador General de Pobres. Al primero corresponde defender los intereses del Estado y la sociedad, denunciar o acusar a los funcionarios, intervenir personalmente o por medio de fiscales en los juicios que dan lugar a procedimientos de oficio, defender los intereses fiscales y otras funciones de inters pblico. Es el jefe e interviene en el nombramiento y remocin de los fiscales de la Suprema Corte de Justicia, de las cmaras de segunda instancia, de los tribunales militares, de los tribunales de primera instancia y de los de hacienda . El Procurador General de los Pobres, defiende a las personas e intereses de los menores e incapaces, da asistencia legal a las personas de escasos recursos econmicos y encabeza a los
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procuradores de los pobres de todos los tribunales y a los procuradores de trabajo. Es digno de apreciarse el inters jurdico de que la institucin sea nombrada por la Suprema Corte de Justicia, teniendo ingerencia en los tribunales militares, de primera instancia y los de hacienda, cosa que no se aprecia en otros pases, lo cual nos dice que esta constitucin, reglamenta una sola institucin del Ministerio Pblico, misma que vigila la totalidad de la seguridad del Estado y de sus gobernados y no de manera separada, ni con la ingerencia del poder ejecutivo. Pero no por eso deja en descuido la funcin del estado puesto que como se dice, existe el Fiscal General de la Republica que es busca defender los intereses del propio Estado.
C. EL MINISTERIO PUBLICO EN NICARAGUA La ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia en Nicaragua, publicada el 31 de agosto de 1979, precisa la existencia dentro de la institucin, administrativa, penal, de procuraduras civil y contencioso del trabajo, de finanzas, agraria,
administrativa, y una especfica del Estado en las materias propias de su competencia. El procurador general de justicia es nombrado por el poder
ejecutivo, la procuradura representa al Estado, produce informes, dictmenes y asesoramiento al Ejecutivo, ejerce la accin penal en
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delitos en que figure como ofendido el Estado, recibe denuncias en relacin con dichos delitos, ejerce la accin penal por delitos reservados exclusivamente a la querella privada, cuando los
ofendidos sean personas incapaces, carentes de representacin legal y representan judicialmente a las corporaciones municipales que carezcan de representacin propia. Es idntica la institucin del Ministerio Pblico, a la de nuestro pas, con la salvedad de que separa sus funciones en las diferentes reas del derecho.
D. EL MINISTERIO PBLICO EN COSTA RICA Solamente como referencia a la Institucin del Ministerio
Pblico sealaremos, que la primera Ley Orgnica en Costa Rica fue expedida el 27 de diciembre de 1887, podremos decir que es una de la ms antiguas del mundo; la institucin se integraba por un Promotor Fiscal, Jefe del Ministerio Pblico y comprenda varios procuradores fiscales y fiscales especficos, nombrados por los
jueces para casos determinados. En 1895 se introduce el Fiscal de la Corte. El 1948 por decreto presidencial se crea la Procuradura General de la Repblica, como un centro superior consultivo de todos los asuntos civiles, criminales, administrativos, o del trabajo, en que tuviera inters la administracin pblica, hacindose una divisin
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respecto a los procuradores en lo civil, procuradores en lo penal y en lo fiscal. El cdigo de 1973, actualmente vigente, reconoce al Ministerio Pblico como sujeto de la relacin procesal penal y da origen a dos instituciones diversas: El Ministerio Pblico propiamente dicho, que interviene en el proceso penal y la Procuradura General, el primero forma parte de hecho del poder judicial; y la Procuradura General en cambio se integra dentro del poder ejecutivo, el primero adscrito al Ministerio de Justicia, pero con independencia administrativa funcional y de criterio en el desempeo de sus atribuciones referidas fundamentalmente a la representacin legal del Estado. La accin penal pblica se ejerce nicamente por el Ministerio Pblico, quien la inicia de oficio y se sujeta al principio de legalidad, pero tratndose de delitos contra la nacin, la tranquilidad pblica y los poderes, el orden constitucional, o la hacienda pblica; se ejerce a travs de la Procuradura General de la Repblica, que tambin puede ejercer directamente la accin penal sin estar subordinada a las actuaciones y deseos del Ministerio Pblico.
Para tal fin la procuradura es aceptada como parte y puede utilizar los mismos recursos que el Cdigo de Procedimientos Penales le concede al Ministerio Pblico.
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El Ministerio Pblico controla directamente a los oficiales y auxiliares de la polica judicial, que sin embargo son nombrados y renovados por la Corte Suprema de Justicia, as como tambin interviene como representante civil, esto cuando se trate de un incapaz que no tenga representacin. Se puede notar que la institucin en estudio, por ser una de ms antiguas del mundo, y pese a las reformas que ha sufrido, consideramos que es una de las ms acertadas en su conformacin, estructura y funcionamiento, toda vez que existe divisin para representar al Estado, existiendo para ello la Procuradura General de la Repblica (dependiente del ejecutivo) y para representar a los gobernados, en su totalidad, existe del Ministerio Pblico, con auxilio de los cuerpos policacos para el ejercicio de sus funciones (que dependen del poder judicial), lo nico que podemos sealar, lo que faltara sera la existencia de una carrera ministerial, para ser considerada una institucin tipo.
EL MINISTERIO PBLICO EN COLOMBIA La Constitucin colombiana de 1968, precisa en su artculo 142, que el Ministerio Pblico ser ejercido bajo la suprema direccin del gobierno por un Procurador General de la Nacin, por los fiscales de los tribunales superiores de distrito y por los dems fiscales que designe la ley. El Procurador es elegido por la Cmara de Representantes, de entre una terna enviada por el presidente
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de
la
repblica; los fiscales de los tribunales superiores, por el presidente y los juzgados superiores y de
directamente
circuito por el Procurador General, de listas presentadas por los fiscales de los respectivos tribunales superiores (artculo 144). A todos ellos corresponde defender los intereses de la nacin; promover la ejecucin de las leyes, sentencias judiciales, y perseguir los delitos y contravenciones del orden social, segn dispone el artculo 143. Esta institucin es similar a la Estados Unidos de Amrica, con la diferencia de que el ejecutivo manda tercias para que el Senado las avale, pero en cuanto a sus funciones y atribuciones es similar.
EL MINISTERIO PBLICO DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA En Venezuela existe una distincin entre la procuradura general de la repblica y el Ministerio Pblico (como dos instituciones que atienden normalmente conjuntadas en los pases de Amrica), con la excepcin de Costa Rica, en donde las estructuras funcionan de manera independiente, como sucede en este pas. Dentro del titulo VI de la constitucin se mencionan las caractersticas y funciones del poder ejecutivo nacional; en el
capitulo IV, se dispone que el procurador general de la repblica se nombre por medio del presidente, con la respectiva autorizacin del
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senado y adems, que la procuradura general debe defender judicial y extrajudicialmente los intereses primordiales de la nacin; asesorar jurdicamente a la administracin pblica; puede asistir con derecho a voz a las reuniones del consejo de ministros, cuando sea convocada por el presidente de la republica. En el artculo 228 constitucional se seala que el Ministerio Pblico velar por la exacta observancia de la constitucin y de las leyes, y estar a cargo de un fiscal general de la repblica, el cual es electo por las cmaras de senadores y de diputados, reunidas en sesin, dentro de los primeros treinta das de cada periodo constitucional. El fiscal est previsto en el ttulo VII de la constitucin, que se refiere al poder judicial y al Ministerio Pblico, con lo cual se pone de manifiesto que es de un rgano de las cmaras (Congreso) para actuar en el mbito de la administracin de justicia, mientras que el procurador general es un rgano auxiliar del ejecutivo nacional. En el artculo 220, seala otras atribuciones del Ministerio
Pblico, dentro de las cuales se encuentra el ejercicio de la accin penal; acciones para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, administrativa, o disciplinaria, en que hubiera incurrido los funcionarios pblicos con motivo del ejercicio de sus atribuciones; as como velar por los altos intereses sociales y sancionables dentro de la administracin de justicia, intervenir en los procesos penales y en aquellos en que se interese el orden pblico y las buenas
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costumbres; la vigilancia y el cumplimiento de las leyes y los derechos humanos en las crceles y dems establecimientos. El fiscal general de la repblica deber rendir un informe anual de su actuacin al congreso. Como mencionamos en el caso de Costa Rica, lo nico que nos faltara verificar la existencia de la carrera ministerial como un atributo de la institucin tipo, as como su veracidad y autenticidad en sus funciones porque muchas veces hemos visto que en la teora encontramos una norma bien elaborada pero mucho de la teora. la prctica dista
EL MINISTERIO PBLICO EN BRASIL La Constitucin de la Repblica de Brasil de 1967, en su artculo 137 dispone la organizacin del Ministerio Pblico, teniendo al frente al procurador general, siendo nombrado por el presidente de la repblica con aprobacin del senado. Los miembros del Ministerio Pblico de la Unin, del distrito federal y de los territorios, nombrados mediante concursos pblicos despus de dos aos de ejercicio, pueden ser removidos por causa de
responsabilidad o por conveniencia del servicio. La Unin ser representada en juicio por el procurador de la repblica quien puede delegar sus funciones en los ministerios pblicos locales; y corresponde tambin al propio procurador
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solicitar ante el supremo tribunal las sanciones por abusos de funcionarios pblicos contra los ms destacados derechos individuales y polticos que atenten contra el orden democrtico o por prcticas de corrupcin que se precisan en la ley, as como en los planteamientos de inconstitucionalidad de la ley y otras funciones de inters general. Con fecha 5 de octubre de 1988, Brasil expidi su vigente constitucin, de la repblica federativa, que en el captulo IV
contempla la distribucin de la procuracin de justicia en un Ministerio Pblico, un Abogado General de la Unin, y una Defensora Pblica. El Ministerio Pblico de la Unin tiene por jefe al Procurador General de la Repblica, tiene conferido el cargo de ejercitar la accin penal pblica, pero interviene accionando civilmente, como protector del patrimonio pblico, adems de las obligaciones conferidas con antelacin. El abogado general de la unin es una institucin que representa a sta judicial y extrajudicialmente y proporciona consultora y asesoramiento al poder ejecutivo. A la defensora pblica le corresponde la orientacin jurdica y la defensa, en todos los grados, de los necesitados. Esta institucin tiene influencia de Estados Unidos de Amrica, de Francia, de Costa Rica y de Mxico, con la diferencia de que en algunos casos existe el concurso pblico para ingresar al Ministerio
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Pblico, lo cual ha ocurrido en algunos estados de Mxico, como es el caso de Michoacn, aparte de la imparticin de cursos preparacin constante durante diferentes fecha en el ao. de
EL MINISTERIO PUBLICO DE URUGUAY La Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay de 1967, seala que corresponde al presidente de la republica, designar al fiscal de la corte, y a los dems fiscales letrados, con la venia de la cmara de senadores o de la comisin permanente. Existe en lo contenciosos administrativo un procurador del Estado, nombrado por el poder ejecutivo, quien necesariamente ser odo en ltimos trminos, en todos los asuntos de la jurisdiccin del tribunal, el cual conoce de las demandas de nulidad de actos
administrativos definitivos cumplidos por la administracin en el ejercicio de sus funciones, contrarias a una regla de derecho o con desviacin de poder, comprende tambin los actos definitivos de los gobiernos departamentales y de los servicios descentralizados. En los trminos del artculo 22 constitucional, todo juicio criminal empezar por acusacin de parte del acusador pblico que integra el Ministerio Pblico. Es similar a Mxico en cuanto a su formacin e integracin, con la excepcin de los fiscales letrados que no existen en nuestro pas.
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EL MINISTERIO PBLICO EN ARGENTINA El Ministerio Pblico ante la justicia federal est representado por el procurador de la nacin, quien es designado por el
presidente, con acuerdo del senado, a l corresponde realizar la pretensin pblica penal en los casos de competencia originaria de la corte suprema; admitir sobre cuestiones federales sometida a la decisin de la corte suprema, a causa de que no intervengan como parte; asistir a ciertas reuniones de la corte en que hubiesen sido parte los procuradores fiscales federales de primera y segunda instancia, y; vigilar la actuacin del Ministerio Pblico ante los tribunales federales inferiores. De acuerdo con una antigua prctica, el procurador realiza funciones de asesor jurdico del ejecutivo y puede integrar la corte suprema en los casos de recusacin, impedimentos o licencia de algunos de sus miembros. Del procurador general dependen dos procuradores fiscales de la corte suprema, quienes no slo representan al fisco nacional, sino que intervienen en otras causas que la ley les precisa. En la legislacin provincial existen organismos encargados de ejercer el Ministerio Pblico Fiscal que actan indiferenciadamente en asuntos de naturaleza civil o penal, en la provincia no se les otorga la calidad de representantes de los intereses patrimoniales de ella, ya que esta funcin la realizan dependientes del poder ejecutivo
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a quienes se les denomina fiscales del Estado, o procurador del tesoro . Como rama autnoma del Ministerio Pblico, existe en
Argentina el Ministerio Pblico popular, que vela por la persona y los derechos de los menores e incapaces, en los casos en que requieran dicha representacin. Podramos considerar cierta similitud con Mxico, y Estados Unidos, con la excepcin de que existen otros fiscales, para otras ramas del derecho, sin embargo, se presupone la ingerencia del ejecutivo en las decisiones ms importantes, lo cual desmerita su actuacin y funcin.
EL MINISTERIO PBLICO EN CUBA La Constitucin de Cuba promulgada en 1976, refiere en su artculo 130, que corresponde a la fiscaliza general de la repblica el control de la legalidad socialista sobre la base de la vigilancia y el estricto cumplimiento de la ley. Est subordinada nicamente a la asamblea nacional del poder popular y al consejo de Estado, de quien recibe instrucciones directas; La asamblea general elige quien representar al fiscal, as como a los diferentes fiscales generales, Cuba es el nico pas que sigue los lineamientos de la Prokuratura sovitica, hasta antes del desmembramiento de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas; cabe resaltar que para efectos de
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su ordenamiento y funciones, se rigen por el reglamento de la fiscala general de la repblica. Reglamento que se encuentra sujeto a las decisiones del representante del Estado que es Fidel Castro Ruz, mismo que ha sostenido a travs de cuarenta y cinco aos una dictadura, violatoria de los derechos elementales del hombre, como son la libertad, la propiedad, la posesin y la seguridad, tales circunstancias las encontramos en las miles de personas que quieren huir de la isla en busca de mejores oportunidades de vida, porque saben que el socialismo, como lo enfatiza Castro, ha dejado de ser una realidad benefactora, la cual se ha convertido en un esclavismo sujeto a un autoritarismo, siendo precisamente por ello que se da una influencia perniciosa sobre los fiscales generales, los cuales nicamente
defienden intereses del Estado y nunca de los gobernados.
EL MINISTERIO PBLICO EN HAIT El artculo 11 de la Constitucin de la Repblica de Hait de 1971, precisa que el presidente de la republica nombrar y revocar a los oficiales del Ministerio Pblico ante la corte de casacin, las cortes de apelacin y dems tribunales. Por la influencia que en ese pas ha tenido siempre el derecho francs, el Ministerio Pblico se ajusta a los lineamientos y principios de ese origen y de su constitucin, misma circunstancia que han seguido la mayora de los pases de Amrica, podramos
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creer que es por la influencia de las conquistas y por el auge modernista que tuvo en el siglo XIX, pero que ahora ha sido superado por otros pases precisamente de este continente.
EL MINISTERIO PBLICO EN CANAD En este pas las funciones del Ministerio Pblico estn encabezadas por el Attorney General que tambin es sealado en ocasiones como Solicitor General. En el rea federal se le denomina Attorney General of Canad, pero existe igualmente en las provincias. Siendo Canad un pas bilinge, en francs la institucin lleva el nombre de Procureur General du Canad, en el aspecto federal. En el artculo 453 del Criminal Code de Canad, se establece que las denuncias para los casos en que existan motivos razonables y posibles para creer que una persona ha cometido un acto criminal, pueden hacerse por cualquier persona, por escrito, a un juez y este podr iniciar los procedimientos sin que requiera la intervencin del procurador o de alguno de sus agentes, pero la intervencin requiere de ellos a menos que el Attorney General autorice por escrito a una persona para intervenir en el procedimiento, evidentemente por haber sido lesionado. Bajo estos lineamientos se aprecia que en Canad la actuacin del Ministerio Pblico atiende a su sistema mixto para el ejercicio
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de la accin penal debido a que los particulares pueden iniciar una acusacin, sin embargo existe una tendencia a eliminar el ejercicio de las acusaciones por los particulares de su Cdigo Penal, que posiblemente llevarn al monopolio de la accin penal por el Ministerio Pblico. En este pas no existe una constitucin unificada como existe en el resto de los pases de Amrica, se le denomina Constitucin al Estatuto de la Amrica Britnica del Norte, promulgada en 1867, que uni las provincias britnicas de Canad, Nueva Escocia y Nueva Brunswick, formndose un slo pas bajo la denominacin de Canad, sin embargo el poder Judicial no es objeto de dicha divisin. De tal suerte que Canad es un pas sui generis, en cuanto a su idioma, costumbres y tradiciones, y por consiguiente en su divisin de poderes, lo cual nos permite apreciar que es una nacin que se ha podido mantener a cierta altura de los otros pases de Amrica, en su aspecto econmico y poltico, esto sin agregar su situacin
geogrfica que lo hace ser uno de los ms fructferos emporios comerciales, y con el ello de los que mejor aplican las leyes en defensa de los gobernados; toda vez que solamente se ocupa al Solicitor en casos especiales, el ciudadano comn y corriente puede presentar su acusacin de manera directa sin la intervencin del oficial.
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Finalmente vale la pena decir que los dems pases de Amrica, como Belice, las Guayanas, y otros, adquieren influencia de Gran Bretaa y Francia respectivamente, lo cual nos conlleva a pensar que el Ministerio Pblico en estos pases son idnticos en cuanto a su integracin y a su funcionamiento, situacin similar encontramos en el caso de Panam y Honduras, respecto de la influencia Estadounidense, y en el caso de Per y Chile, la influencia la adquieren de sus vecinos, como son Argentina, Paraguay, Bolivia y Brasil, respectivamente, en atencin a su vecindad y su trascendencia jurdica, sobre todo de los dos primeros mencionados.
LA INSTITUCION EUROPEA A continuacin apreciaremos la funcin y actuacin del Ministerio Pblico en el continente europeo, en los principales pases, separndolos por sus sistemas jurdicos y su situacin geogrfica, aunque con ciertas influencias respectivamente por su cercana y su trascendencia jurdica EL MINISTERIO PBLICO EN BLGICA La organizacin del Ministerio Pblico en Blgica, est
modelada sobre la legislacin francesa, a excepcin de la forma de reclutamiento. Por el artculo 101 de la constitucin belga, los oficiales del Ministerio Pblico, son nombrados y removidos
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libremente por el rey, y por ello del Ministerio de justicia responsable. El artculo 101 constitucional, data de 1831 y nunca ha sido modificado ni siquiera por la ltima revisin de 1971, dispone que los oficiales del Ministerio Pblico son los encargados de procesar a los autores de crmenes delitos e infracciones y velan por los intereses del Estado, as como de los menores y los ausentes. Son los rganos del poder ejecutivo ante las audiencias y tribunales, estn como se ha dicho bajo la autoridad del Ministerio de Justicia que puede ordenarles entablar acciones judiciales. En virtud de la ley de 31 de julio de 1924, concerniente a la organizacin de la Pblico en los delitos de polica, recibida la acusacin verbalmente, da sus conclusiones escritas fijando la pena (en los casos que corresponda) y los enva al juez de polica el cual emite ordenanza de conformidad, que en defecto de impugnacin tiene la eficacia de una sentencia o bien en caso de disentimiento contra el Ministerio Pblico, emite citacin al imputado en la forma ordinaria. Existe similitud con algunos pases de Amrica, toda vez que la ingerencia del ejecutivo del Estado no se desliga y por otro lado el Ministerio Pblico, es la institucin que favorece a las autoridades pblicas y en algunos casos a la proteccin de los menores y los ausentes, pero no habla de la importancia que tienen ante la
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sociedad y de la bsqueda de encontrar mediante la investigacin la verdad histrica de los hechos delictivos.
EL MINISTERIO PUBLICO EN ESPAA Aunque ya analizamos esta institucin en temas anteriores, creemos que resulta de vital importancia volver hacer algunos comentarios dada la influencia que tiene en los pases europeos, as que en este pas tenemos como antecedente de la institucin del Ministerio Pblico, a los promotores fiscales, denominacin que fue heredada por el derecho cannico, hablando dichos promotores en representacin del monarca, asistiendo a los tribunales para procurar el castigo de los delitos que no eran perseguidos por un acusador privado. Las funciones de dichos promotores fueron reglamentadas hasta el ao de 1565 por Felipe II, en las leyes de recopilacin, es a partir de este momento cuando empieza a crecer la influencia del procurador fiscal que termina por ser preponderante. En los trminos del real decreto del 21 de junio de 1926, el Ministerio Fiscal espaol se constituye como una carrera autnoma de la judicial, pero sin garantas de inamovilidad con la cual de hecho haba estado fundida permitindose as establecer a la
institucin como una dependencia del Ministerio de Justicia .
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Se conformaba dicha institucin con un procurador
general
(Fiscal), ante la Corte de Justicia de Madrid, ayudado de un Abogado General (Teniente Fiscal) y de otro asistente. De un Procurador General ante cada Corte de Apelacin (Audiencias territoriales), asistido de un Abogado General y de uno o ms ayudantes, segn la importancia del oficio y de un Procurador del Rey ante cada tribunal de primera instancia. Todos los miembros eran nombrados por el gobierno a propuesta del procurador general de la corte de apelacin y de este ltimo en cuanto se tratase del Procurador del Rey. Es tambin caracterstico de Espaa la institucin del procurador de imprenta, creada por la ley de 8 de enero de 1879, que ejercitaba la accin penal por todos los delitos que se cometan referentes a la imprenta. El 10 de enero de 1967, se expide la Ley Orgnica del Estado, que en su fraccin I, del artculo 35 expresaba ...El Ministerio Fiscal, rgano de comunicacin entre el gobierno y los tribunales de justicia, tiene por misin promover la accin de la Justicia en defensa de los intereses sociales... .35 Fernando Martn Granizo36, seala que el Ministerio Fiscal en Espaa debe ser conducido a su conformacin como un rgano consultivo y asesor de los tribunales a la manera de los italianos;
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Ibidem. P. 42. Citado por V. CASTRO Juventino . El Ministerio Pblico en Mxico. Editorial Porra. 9. Edicin Mxico. 1996.
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promotor oficial de la accin de la justicia que llevara consigo la funcin complementaria de ser representante formal de la sociedad ante los tribunales de todo orden; y finalmente a una funcin de defensor de la ley, velando por su estricta y adecuada aplicacin. Finalmente habr de reubicar al Ministerio Fiscal en los trminos del artculo 124 de la constitucin de 1978, el Fiscal General de Estado es nombrado por el rey a propuesta del gobierno, odo el Consejo General del poder judicial. El Ministerio Fiscal sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros rganos, tienen por misin promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad en derecho de los ciudadanos y del inters pblico
tutelado por la ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante estos la satisfaccin del inters social; ejerce sus funciones por medio de rganos propios conforme a los principios de unidad de actuacin e independencia y jerarqua y con sujecin legalidad e imparcialidad. El Ministerio Fiscal (artculo 162, fraccin I, inciso b) est legitimado como defensor del pueblo al igual que de los a los de
agraviados, es la forma espaola del ombusdman, tiene facultades para interponer el recurso de amparo. La polica judicial depende de los jueces, de los tribunales y del Ministerio Pblico Fiscal, en sus funciones de averiguar el delito y
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descubrimiento y aseguramiento del delincuente en los trminos que la ley establece. Actualmente podemos decir que el procurador fiscal es una magistratura que tiene por objeto velar por el inters del Estado y de la sociedad en cada tribunal, promoviendo la represin de los delitos, la defensa judicial de los intereses del Estado y la observancia de las leyes que determinan la competencia de los tribunales; pero tomando en cuenta que no dependen del gobernante en turno.
C.
EL MINISTERIO PBLICO EN ITALIA
Osorio y Nieto,37 seala que la institucin del Ministerio Pblico en Italia, en su configuracin de rgano del poder ejecutivo, lo es, ante la autoridad judicial, se inspira en la legislacin francesa. Bajo el movimiento que ocurre para la reordenacin que provoca el cdigo napolenico, en Italia se define el oficio del Ministerio Publico, de carcter judicial. Por lo tanto es similar a muchos de los pases americanos, cuya influencia tambin lleg de Espaa y Francia, precisamente por la importancia de estos pases en la poca de los descubrimientos y las conquistas, ingerencia que a travs del tiempo no ha sido superada a nuestros das, tal circunstancia la apreciamos por las mnimas reformas que han existido en las
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OSORIO Y NIETO, Cesar Augusto. La averiguacin Previa. Editorial Porra. Undcima Edicin. Mxico. 2000.
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estructuras de la funcin del Ministerio Pblico, pero no en su aplicacin al caso concreto.
LA INSTITUCION DEL MINISTERIO PBLICO EN LOS PAISES BAJOS En esta parte de Europa, la institucin que comentamos ha tenido una gran evolucin en los tiempos contemporneos en defensa de los intereses sociales y colectivos segn lo podremos apreciar con posterioridad.
EL MINISTERIO PUBLICO EN HOLANDA El Ministerio Pblico en Holanda est conformado con los tribunales, los cuales tienen atribuciones exclusivas para actuar. En los tribunales supremos existe un procurador general y varios abogados generales. Este tribunal conoce de los recursos de casacin contra sentencias de los tribunales y juzgados de rango inferior, ya que su misin fundamental es salvaguardar la unidad del derecho en su diversa aplicacin, conoce adems de los delitos de funcionarios pblicos atribuidos a los miembros del parlamento holands y a los ministros de Estado. Es quien debe resolverse si se entabla un recurso de casacin. En los tribunales regionales existen cinco procuradores y abogados generales, adems fiscales oficiales de justicia principal y
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ordinaria. A su nivel, los tribunales regionales fallan causas civiles y penales que no sean de la competencia del Juez Cantonal; y estos ltimos conocen de causa penales de delito de gravedad disminuida, tanto transgresiones como delitos. En los ministerios fiscales, los oficiales de justicia y los fiscales cantonales (figuras similares a las de Suiza), estn a las rdenes del procurador general, ante el tribunal regional correspondiente. Goza de gran independencia el Ministerio Publico en Holanda, en este pas rige el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal y no el de legalidad. Ante el tribunal militar de los ejrcitos de tierra y aire, el Ministerio Pblico lo ejerce el auditor de guerra; y en el tribunal de marina, el fiscal. El cdigo militar no prev el recurso de casacin. Respecto al cargo, el procurador general ante el tribunal supremo de Holanda, es independiente y vitalicio pero debe retirarse al cumplir 60 sesenta aos de edad y dependen del poder judicial.
EL MINISTERIO PBLICO EN SUIZA La Confederacin Suiza consta de veintids cantones, que tienen ley y cdigos propios, pero se puede decir, de una manera general que el Ministerio Pblico en casi todos los cantones est organizado sobre el tipo francs, salvo Appenzel y Schwyz institucin no existe.
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en los que la
En virtud de una ley de organizacin judicial federal del 22 de marzo de 1893 y de 6 de octubre de 1911, existe un Ministerio Pblico Federal, constituido por el procurador general, de uno o ms ayudantes nombrados por el consejo federal (Gobierno de la Confederacin), y puesto bajo su vigilancia. El procurador general federal es el consultor jurdico de la confederacin, tiene varias atribuciones en materias civil, penal, y poltica, siendo la ms
caracterstica, la vigilancia sobre los extranjeros relativa a los actos que puedan comprometer la seguridad interna y externa de Suiza y el derecho correlativo de presentar al consejo federal la propuesta para su expulsin de territorio suizo. La constitucin federal de la confederacin Suiza es de 1874, y se le han introducido diversas modificaciones. El artculo 64 de ese documento se refiere a la materia civil y mercantil, y el 64 bis, a la materia de derecho penal; y en ambas disposiciones se ha incluido el mismo texto que se trascribe en la Organizacin Judicial. El procedimiento y la administracin de justicia cantones en la misma medida que en el pasado. pertenecen a los
EL MINISTERIO PBLICO EN ALEMANIA La antigua Ley de Ordenamiento Judicial alemn, del 27 de enero de 1877, no ha sufrido modificacin sustancial, por efecto de
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la transformacin de Alemania de imperio a repblica unitaria democrtica Deusche Republik. En Alemania haba un cuerpo del Ministerio Pblico ante cada uno de los 18 pases Lnder de que constaba el Reich dependiente del respectivo ministerio de justicia; un Ministerio Pblico adscrito al tribunal del imperio (corte de casacin) de Lipsia, constituido por un procurador superior y de tres procuradores nombrados por el presidente del Reich a propuesta del consejo del imperio Reichsrat y dependiente del canciller del Reich. El Ministerio Pblico o procuraduris del Estado, compuesto de miembros permanentes, estaba organizado sobre el sistema francs, constitua un cuerpo nico e indivisible y los oficiales que lo formaban, unidos por el vnculo jerrquico, eran agentes del poder ejecutivo y representantes del Estado. El procurador superior tena autoridad sobre todos los funcionarios del Ministerio Pblico de su jurisdiccin; y el procurador de Estado, sobre los miembros de su oficio. A diferencia del sistema francs, en Alemania la mxima: ...si la pluma est serve, la parole est libre.... Al Ministerio Pblico de cada Estado confederado compete el ejercicio de la accin penal, por delitos cometidos en sus respectivos territorios, salvo los de competencia del Tribunal del Imperio, que le correspondan al Ministerio Pblico del imperio, quien tambin deba proveer los recursos para la revisin de conflictos positivos o
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negativos de competencia entre dos o ms procuradores superiores de Estado, pertenecientes a diversos pases confederados, sus atribuciones en materia civil eran muy limitadas. A la derrota de Alemania nazi en la segunda guerra mundial el 23 de mayo de 1949, se aprob la ley fundamental de la repblica federal de Alemania, y de acuerdo a esta ley el poder judicial se encuentra jurisdiccin repartido entre la federacin y los Lnder. La aparte del caso especial de la jurisdiccin
constitucional, esta dividida
en cinco ramas independientes: la
jurisdiccin ordinaria (civil y penal), la jurisdiccin administrativa, laboral, social y la jurisdiccin de hacienda. En la cspide de cada jurisdiccin se encuentra el respectivo tribunal federal, el tribunal federal supremo en Karlsruche y Berln; el Tribunal Administrativo en Berl; el tribunal federal del trabajo y el social, ambos en kassel; el tribunal federal de hacienda, en Manchen (Munich). Los tribunales federales supremos resuelven sobre recursos de derecho contra sentencias de los tribunales de Land, y procuran que exista una interpretacin unitaria del derecho. El tribunal federal constitucional, en Karslruhe, asume una posicin destacada como guardin de la constitucin por su carcter de rgano constitucional autnomo y de igual rango que los dems, vigila para que no se lesione el derecho, sus resoluciones tienen vinculacin con todos los rganos estatales de la federacin y de los Lnder.
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EL MINISTERIO PUBLICO EN LOS PAISES ESCANDINAVOS La finalidad de agrupar los pases escandinavos, reside en el hecho de que stos siguen por igual un esquema que si bien no se aleja totalmente, si se distingue tanto del francs y del anglosajn, como del que plantean los pases socialistas. Por supuesto que en estas naciones, quien encabeza a los persecutores de los delitos, lleva a cabo la funcin de acusador pblico de ciertos y determinados ilcitos penales, personalmente o por medio de sus subordinados, e igualmente desempea otras funciones generales de representacin de la sociedad, del Estado, de la vigilancia, de la legalidad, o de supervisin de la forma en que se administra la justicia. Al mismo tiempo complementan sus funciones con las que
corresponden a casos llamativos como las del ombusdman del sistema escandinavo, pudindose decir que, de hecho compiten con ellos estos acusadores pblicos por el hecho de recibir quejas del pblico sobre irregularidades cuando son verdaderos abusos o excesos en el uso del poder pblico, o de autoridades que no se cien a sus obligaciones legales, con la misin de ilustrar a dichos quejosos, para patrocinarlos, o bien como punto de partida de una investigacin, que permita a la larga la intervencin de aquellos
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funcionarios que s tiene las facultades legales para actuar y poner remedio a esas irregularidades o abusos.
EL MINISTERIO PBLICO EN SUECIA En este pas el Instrumento de Gobierno de 1974, que abroga al de 1809, conforma la constitucin de Suecia. El artculo I, del capitulo 11, que se refiere a la administracin judicial y general, dispone que la ms alta corte de jurisdiccin general es la suprema corte y jerrquicamente la ms elevada en el aspecto administrativo es la suprema corte administrativa. El artculo 6 de dicho captulo establece el Attorney General o sea el procurador general, que es el jefe de los persecutores pblicos, el cuerpo central administrativo y el de los gobiernos provinciales estn subordinados a l. De la primera de dichas altas autoridades se deriva la funcin persecutora de algunos delitos, con intervencin en casos perfectamente especificados en calidad de acusador pblico, integrndose as una clara funcin del Ministerio Pblico. El captulo 12, precisa el poder de control y en su artculo primero se refiere al comit constitucional que forma parte del Riksdag (el parlamento sueco), tiene como funcin examinar la actuacin de los ministerios, y la forma en que se manejan los asuntos corresponden al gobierno, para tal fin el Riksdag puede
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realizar la eleccin de uno o ms ombusdman, con el objeto de supervisin y aplicacin de la ley, y otros estatutos del servicio publico. Dichos funcionarios pueden iniciar procedimientos legales en aquellos casos que se le indiquen, en instrucciones expresas, y para tal fin tendrn acceso a las actas u otros documentos, ante las cortes y dems autoridades. De acuerdo al artculo 8, del capitulo 12, los procedimientos bajo las leyes penales, por la ejecucin de actos criminales que se lleven a cabo por miembros de ambas supremas cortes, sern
planteados ante la suprema corte por un ombudsman del Riksdag o por el Attorney General, la suprema corte decidir si el funcionario es removido o suspendido o si finalmente deber ser sometido a un examen mdico, como consecuencia de una conducta omisa o
incongruente, no apegada a la ley. Ntese una similar secuencia como existe en Mxico, en donde los Ministerios Pblicos por las actitudes de omisin en su actuar, son sancionados, por
irresponsables, pero la diferencia esta en que aqu se someten a la ley de responsabilidades, mientras que haya se sujetan a lo que dice la suprema corte
EL MINISTERIO PBLICO EN FINLANDIA El artculo 46 del acta constitucional de este pas, de 17 de julio de 1919,
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dispone que el canciller de justicia (a quien nombra el presidente de la repblica), debe velar porque las autoridades y los funcionarios cumplan con la ley y acten de acuerdo a sus obligaciones, de manera tal que ninguna persona sufra lesin en sus derechos. Es su obligacin actuar como persecutor pblico ante la suprema corte o la suprema corte administrativa, y en general salvaguardar los intereses del Estado, as como instaurar la acusacin en otros tribunales o ver que se instauren, cuando se considere as. Desde los primeros tiempos ejercit una supervisin sobre la legalidad de las acciones tomadas por todas las autoridades, y en esta capacidad se encuentra presente, con poderes discrecionales, su posicin es la de un vigilante de la constitucionalidad.
EL MINISTERIO PBLICO EN NORUEGA Este pas que en el pasado centraba las funciones del Ministerio Publico en un procurador del reino, y un procurador del Estado y de los funcionarios de polica encargados de la represin de las contravenciones, vinculados jerrquicamente todos ellos con el Ministerio de justicia, del cual dependan y que admitan el
principio de la discrecionalidad de la accin penal, asociado de la acusacin privada demandada por la parte lesionada, en virtud a modificaciones introducidas al acta de procedimiento penal de 1887
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y que desde 1969 se ha recomendado sustituir por un nuevo estatuto, tiene una diferente estructura. Actualmente la instruccin se concentra en un cuerpo denominado autoridades del procurador pblico (den offetlige patalemyndighet), cuya cabeza suprema es el director general del procurador publico (Riksadvokaten), bajo el mandato directo de dicho Director General, existen 17 abogados del Estado, uno de ellos acta en la oficina del director, otros ocho tienen su jurisdiccin en Oslo y en la regin de Noruega del este, y el resto se encuentra distribuido geogrficamente en el pas, todo ellos nombrados por el rey. Los persecutores penales actan bajo un procedimiento por parte de diversas autoridades. Si se trata de delito cometido por un alto funcionario, en ciertos casos legalmente tipificados, quien resuelve el procedimiento es el rey; en los casos de los delitos mayores castigables con cadena perpetua, ya que la pena de muerte no puede ser impuesta en tiempo de paz, as como otros considerados como graves, entre ellos los que lesionan a autoridades pblicas, o que conciernen a el inters pblico, o delitos graves cometidos por la prensa, la decisin de la persecucin de esos delitos corresponde al director general del procurador pblico; en otros casos de delitos graves que constituyen mayora el abogado (ms destacado) del Estado es el que toma la decisin.
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En los delitos menores cuya mxima pena sea de tres meses de prisin o bien en aquellas en que as sean calificadas por la ley, la decisin de proceder penalmente deber ser llevada a cabo por los comisionados distritales de polica, que se encuentran bajo la autoridad del procurador pblico, cada uno de los cuales tiene el carcter de jefe supremo de polica en un distrito geogrfico
concreto y que se elevan al nmero cincuenta y tres en el pas. A tales comisionados distritales se encuentran subordinados, inspectores de polica y superintendentes, estos funcionarios policacos son juristas, as como los comisionados rurales, sobre los cuales se delegan algunos derechos y obligaciones del procurador pblico, ya que tienen la facultad para decidir bajo su propia iniciativa que las investigaciones penales sean instruidas en aquellos casos en que no se est en la posibilidad de obtener autorizacin de sus superiores inmediatos. En materia militar las acusaciones las realiza el comandante en jefe, asistido por un abogado general, y un consejero procurador, comisionados para tal fin, quienes son juristas nombrados; por el rey el primero; el ministro de justicia el segundo. Casi todos los delitos son perseguibles de oficio, pero existen algunos llamados privados o alternativos que requieren la peticin de la parte agraviada, de manera particular se puede dar un
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supuesto en este caso como en nuestra legislacin se conoce los delitos de querella necesaria. Las persecuciones de los delitos pueden ser apartada por razones de intereses pblicos o intratndose de personas que delinquen por primera vez, siempre y cuando realicen una promesa de no volver a delinquir y realicen la reparacin del dao.
EL MINISTERIO PBLICO EN DINAMARCA En Dinamarca rigi por mucho tiempo la constitucin firmada el junio 5 de 1849, llamada por ellos la constitucin de junio, que estableca un parlamento con una cmara baja, que poda enjuiciar a los ministros de una corte nacional, compuesta por jueces de la suprema corte, e igual nmero de miembros de la cmara alta, se les consideraba una de las ms liberales constituciones de Europa. Despus de la segunda guerra mundial con los enfrentamientos de los partidos social demcrata y liberal radical, se produjo una enmienda votndose o surgiendo una nueva acta constitucional de 1953, en ella se aboli la cmara alta y el nombre de Rigsdag, y qued como legislativo una sola cmara, nombrada simplemente Folketing, que constituye en su totalidad el parlamento, cuyos miembros se encuentran autorizados para nombrar a una o dos personas, que no sean integrantes de ese cuerpo para supervisar la administracin civil, y militar del Estado.
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En disposiciones legales secundarias se establece la forma en que pueden intervenir los acusadores privados distintos de los
acusadores pblicos o persecutores pblicos, dependientes del Ministerio de justicia, que constituyen propiamente la institucin del Ministerio Pblico en Dinamarca.
EL MINISTERIO PUBLICO EN LA GRAN BRETAA El Lord Chancellor (Lord Canciller), jefe del sistema judicial y que en ocasiones ocupa un lugar como si fuera juez en la cmara de los Lores, es ministro mayor del gabinete, que sigue la suerte del gobierno y es el Speaker vocero de la cmara de los Lores, en su calidad jurdica, as como en el parlamento del reino unido. En lo que toca a las leyes civiles, reformas legales y supervisin general de apoyos legales y consejeras, todo ello corresponde al Lord Chancellor. El Home Secretary, tambin ministro mayor del gabinete, est involucrado en las leyes penales incluyendo sus reformas; es
responsable de la prevencin de delitos, la aprehensin de los transgresores y prcticamente de todo el sistema penal. El Attorney General y el Solicitor General, conocidos como los funcionarios legales de la corona para Inglaterra y Gales, son los principales funcionarios del sistema, representan a la corona en cuestiones internas y en los procedimientos ante los tribunales
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internacionales, como la corte internacional de la Haya y la corte Europea de derechos humanos, de Estrasburgo. Nombrados de
entre los Barristas Mayores, son electos miembros de la cmara de los comunes, ocupan puestos ministeriales, y se renuevan con el gobierno. El Attorney General, que es el jefe de los consejeros legales, es tambin el vocero del Lord Chancellor en la cmara de los comunes, en cuestiones que afecten a la administracin justicia. Es tambin el Attorney General para Irlanda del Norte. En cuestiones civiles el Attorney General puede ordenar procedimientos en la High Court para la defensa de los derechos pblicos y en respaldo de intereses de caridad; y puede comparecer como funcionario estatal independiente ante los tribunales de
judiciales. El Queens Proctor, que tiene algunas obligaciones relacionadas con las leyes sobre divorcio, lleva a cabo funciones bajo la direccin sus
del Attorney General. El Solicitor
General esta sujeto a la autoridad del Attorney con derechos y obligaciones similares. En Inglaterra, por el principio de que el pueblo vela por el mantenimiento de la paz del soberano, rige el sistema de la acusacin popular, segn el cual cualquier ciudadano sin limitaciones personales ni territoriales pueden ejercitar la accin penal por cualquier delito, salvo por el de va de hecho e injurias simples, delitos que se persiguen por querella del ofendido o de otros en inters del ofendido. Tal sistema que tuvo su origen en la
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antigua institucin de la apelacin o acusacin privada no puede menos que constituir un serio obstculo al nacimiento de la institucin del Ministerio Pblico de tipo francs. El Solicitor General, que es en cierta forma asistente del
Attorney General y el Director of Public Prosecutions, funcionan como asistentes, tienen poco de comn con el Ministerio Pblico continental. El Attorney General es por derecho la cabeza del Foro (Bar), conoce de todos los negocios relativos a la prerrogativa real. Al finalizar 1879, el Attorney General y el Solicitor General, eran los nicos que podan ejercitar la accin penal, para los delitos leves y las contravenciones; la acusacin es llevada por los
ciudadanos ante la corte de jurisdiccin sumaria o de polica Police Court, Petty Sessional Court, o Metropolitan Police Court, en juicios de paz (justice Of de peace), excepto en Londres y otras grandes ciudades en que se hacia a travs de los Stipendiary
magistrales. El proceso es sumarsimo; en la audiencia el acusador presenta los testigos de cargo, el imputado los de descargo y el juez dicta sentencia sin que intervenga el Ministerio Pblico, ni un abogado defensor. En los delitos ms graves (indictable) la acusacin se lleva al juez de paz o cuando se trate de muerte violenta que haga
sospechar un delito, al Coroner (oficial de la corona), los cuales proceden a la instruccin de cuyos resultados el acusado (ofender)
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es reenviado por el juez a la prxima audiencia de las cortes, ante jurisdiccin formal o a las de Assises, si se trata de delitos
gravsimos castigables con la pena de muerte o con la reclusin de un periodo superior a cinco aos, o en delitos de media gravedad castigable con penas menores cuando el juez de paz juzga con la intervencin del jurado. El auge de la criminalidad se agrav por el no ejercicio de la
accin penal por los ciudadanos, y se remedi con medidas prcticas y legislativas; se autoriz al Policeman (agente de la polica) a sustituir al ciudadano en la denuncia de los delitos y de asumir la calidad de acusador nombrados por el Lord Chancellor. Cuando el director de la acusacin pblica abandona un
proceso, cualquier persona puede continuar la persecucin con autorizacin de la High Court. Segn el procedimiento ingls, el Ministerio Pblico no tiene el derecho a apelar en materia penal, sino por excepcionalidades de derecho, mientras que tal facultad esta conferida de modo ms amplio al acusado. En Escocia, el Ministerio Pblico promueve la acusacin, la dirige y recoge las pruebas y est formado por el abogado fiscal y general (Lord- advocat)( miembro del Parlamento, que se puede comparar con el ministro de Justicia); del procurador, de cuatro abogados adjuntos y del Attorney de la Corona, todos con residencia en Edimburgo. Hay procuradores fiscales por cada uno de los treinta y tres condados. Rige en escocia el principio de la
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discrecionalidad de la accin penal, asociado de la acusacin privada que corresponde a la parte lesionada. El Lord Advocat debe rendir cuentas de sus propios actos al parlamento. En Irlanda del Norte, el Ministerio Pblico est formado del Attorney general, (procurador general), del solicitor general (procurador), y de los procuradores de la corona (Crowns prosecutors), con cabeza en el Attorney general del que dependen todos los funcionarios. Rige en Irlanda el principio de legalidad de la accin penal. Los pases escandinavos se rigen por su tradicin jurdica, geogrfica, poltica, y econmica, recayendo muchas de las veces en el pas ms poderoso de la regin, de tal suerte que en este caso encontramos a la Gran Bretaa, como influenciadora de los pases escandinavos, por lo que el Ministerio Pblico, depende directamente del jefe de Estado, aunque se aprecia cierta facultad discrecional en el ejercicio de la accin penal, misma que puede llegar al caso de aplicarse de manera privada cuando el procurador desatiende la causa penal, y por lo tanto se deja en libertad de que el propio ofendido ejercite la accin penal; amn de que existe una divisin propia del Ministerio Pblico en las regiones, distritos o condados, pero sujetas a una determinacin del rey, y aunque existe un director responsable, este lo era por la regin que atenda, dependiendo del delito, de su gravedad, y del rea jurdica,
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existiendo el nmero de abogados suficientes y necesarios para atender las demandas de la sociedad; permitindose como se ha dicho la participacin de los defensores privados, as como de persecutores pblicos y privados, pero todos dependiendo del ministerio de justicia, Lord Canciller, procurador del reino, procurador pblico, o procurador general, segn como se le quiera llamar en estos pases escandinavos.
OTROS PAISES DEL MUNDO En este apartado nos referiremos a los dems pases de Europa, que bien son llamados pases de oriente, del viejo mundo y que son clasificados por la ingerencia ideolgica, filosfica, poltica, econmica y religiosa, caractersticas mixtas, y propias del lugar geogrfico que comentamos; y por consecuencia la influencia jurdica de estos lugares es totalmente diferente a la de otros, pero no por ello violatoria de las garantas individuales, tal y como se podr apreciar con posterioridad.
EL MINISTERIO PBLICO EN TURQUIA De acuerdo a lo preceptuado en el artculo 137 de la constitucin de la repblica turca de 1961, la ley secundaria es la encargada de la organizacin de los Ministerios Pblicos, y de los abogados del
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consejo de Estado, y la misma debe precisar cada una de sus funciones respectivas. En dicha disposicin secundaria el Ministerio Pblico se asemeja a los jueces de las altas cortes, y precisa que los titulares de los ministerios pblicos son; el jefe del Ministerio Pblico de la repblica, el jefe de los abogados del consejo de Estado; y el jefe del Ministerio Pblico de la corte militar de casacin. El artculo 139 de la propia constitucin, dispone que el jefe del Ministerio Pblico de la repblica, sea electo por una sesin plenaria de la corte de casacin, por mayora absoluta y en voto secreto. Los miembros y el jefe del Ministerio Pblico de la corte militar de casacin (artculo 141), son nombrados por el presidente de la repblica a propuesta de la propia corte. Tanto el jefe del Ministerio Pblico, como el jefe de abogados del consejo de Estado, intervienen en el nombramiento de los miembros regulares y los alternantes de la corte constitucional (artculo 145), dicha corte revisa la constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos de la gran asamblea Turca (artculo 147). Cabe mencionar que en este pas la estructura del Ministerio Pblico, aparte de ser polifactica por su formacin, al existir un fiscal o procurador para cada rea, nos permite comprender con ello que la institucin en estudio se encuentra ms protegida a favor de los gobernados, permitiendo con ello una mayor defensa en sus
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intereses, con las excepciones debidas, donde se nombra el Ministerio Pblico (casos militares) por el ejecutivo, o presidente, desmeritando con ello su actuacin.
EL MINISTERIO PBLICO EN YUGOSLAVIA El artculo 372 de la Constitucin de la Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia de 1974 (ya disuelta), establece que la funcin del Ministerio Pblico, era ejercida por el fiscal pblico federal, en el marco de las atribuciones de la federacin; y era nombrado y relevado por la asamblea de la repblica socialista federativa. El fiscal pblico federal, interpone los recursos para los que hubiere sido autorizado ante el tribunal federal asuntos determinados y ejerce otros
por la constitucin. Imparte adems
instrucciones de carcter obligatorio al fiscal de la repblica y a los de las provincias, independientemente de que procede a la
persecucin judicial de los asuntos en los cuales la federacin define los delitos de la competencia de los ministerios pblicos en las repblicas y en las provincias autnomas, tambin puede proceder a las infracciones econmicas definidas por la ley de que fueren responsables los rganos federales (artculo 373). El artculo 235 Constitucional, seala que el Ministerio Pblico es un rgano estatal, autnomo, encargado de perseguir los actos punibles por la ley, en amparo de los intereses de la comunidad
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social y de interponer recursos jurdicos, en amparo de la constitucionalidad y legalidad. El Ministerio Pblico militar que es nombrado por la presidencia de la asamblea, persigue a los autores de hechos criminales comprendidos en la jurisdiccin militar, adoptando las medidas pertinentes en materia de amparo a la comunidad social. Pero en la constitucin yugoslava existe ministerio pblico, una institucin paralelamente al
llamativa denominada el
abogado social de la autogestin, que en lo federal era tambin nombrado por la asamblea de la ex repblica socialista federativa de Yugoslavia. Su funcin es de tomar medidas e interponer recursos y se le confiere asegurar el amparo social y derechos de autogestin de los trabajadores; y de la propiedad social. Es un organismo de la comunidad, en virtud de que el Ministerio Pblico, al ser nombrado por la asamblea del pueblo, de tal suerte que el sistema socialista, como podemos apreciar, cuenta realmente con una influencia de Europa central, en defensa de los intereses colectivos con la
implantacin del Hbeas Corpus, como base dela constitucionalidad y la legalidad de la norma.
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EL MINISTERIO PBLICO EN ISRAEL Israel es una democracia parlamentaria, el jefe de Estado es elegido por un parlamento (Knset), pero no es el jefe del poder ejecutivo, sin embargo elige a los miembros del poder judicial. El gobierno se forma por un miembro del Knset, a quien el presidente encomienda la tarea para que forme un gabinete, este es el que generalmente formula los proyectos redactados por el ministerio de justicia. Existen tribunales civiles, religiosos, militares y tribales, as
como tribunales judiciales cuasi-judiciales y administrativos, los tribunales tienen jurisdiccin limitada en la materia penal y civil, en lo penal solo atienden delitos cuya pena sea mximo de tres aos de prisin, los tribunales de apelacin actan contra las sentencias efectuadas por los tribunales de paz y de los municipales, el tribunal supremo desempea una funcin como el ms alto tribunal de apelacin. La ley de procedimientos penales de 1965 est tomada del modelo ingls, con excepcin que el procurador general puede apelar las sentencias absolutorias, como inicio de una causa criminal se requiere la presentacin del acta de acusacin por parte del procurador general o de sus agentes respectivamente, y en caso de existir laguna en el derecho israelita, se aplica el derecho consuetudinario y la doctrina de equidad de Inglaterra. El Ombudsman bajo el nombre de contralor del Estado, es quien vela
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por la legalidad y la regularidad, la eficacia y la integridad de la administracin pblica, vigila cuentas y actividades de los ministerios, los ayuntamientos locales y entidades en que tiene participacin el gobierno; es quien recibe respectivamente las quejas del pblico, y su cargo es de cinco aos, as como su nombramiento es directamente por el presidente, quien realiza lo respectivo ante el Knset para que asigne a determinada persona al cargo en mencin; influencia tomada de Espaa y Francia, circunstancia que nos
permite comprender lo sui generis de este sistema jurdico toda vez como hemos podido apreciar hasta la fecha y pese a ser considerado por sus habitantes como el pueblo elegido de Dios, hasta le fecha no han podido definir su situacin jurdica, por sus constantes guerras con los pases vecinos, en la bsqueda del poder poltico, pues todava actualmente, Israel invade tierras de Palestina, provocando con ello la zozobra constante de un Estado digno de derecho, porque en primer lugar se encuentra su situacin religiosa y despus la jurdica, permitiendo con ello la violacin constante de los derechos individuales del hombre; tal es el caso que a la fecha es de los pocos pases en el mundo que no cuenta con una Constitucin escrita, precisamente por la diversidad jurdica existente.
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EL MINISTERIO PBLICO EN AUSTRALIA En este pas la materia penal con frecuencia es conferida al Ministerio Pblico, Commonwealth. De hecho este funcionario encabeza a otros que intervienen como acusadores en los procesos penales, como lo son el director de acusaciones pblicas (Director Of Public Prosecutions), el se encomienda al Attorney General de la
acusador especial (Special Prosecutor) o un Attorney General de un Estado. El director de acusaciones pblicas, se encarga de la persecucin y procesamiento de las personas implicadas en delitos previstos en la ley y que no sean atendidas por el Attorney General y el Special Prosecutor, pero en todo momento actuando en consulta con los antes sealados, el director prepara anualmente un informe a estos ltimos, el cual se enva al parlamento para su conocimiento. El director podr desistir de los cargos atribuidos a una persona, en los trminos dispuestos por los procedimientos establecidos en el Acta anteriormente referida, puede dictar instrucciones
correspondientes a un comisionado de polica, o a un solicitante de la corona o a un auxiliar de ste. EL MINISTERIO PBLICO EN JAPN El Ministerio Pblico en Japn constituye un cuerpo distinto e independiente de la magistratura judicial, mientras el juez es un
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funcionario judicial, el oficial del Ministerio Pblico es un funcionario administrativo. Los oficiales del Ministerio Pblico se llaman procuradores, (copiado de los pases socialistas, as como de Alemania, Francia, Inglaterra, Holanda, Noruega, esto como lo sabemos despus de la segunda guerra mundial en donde pese a que Estados Unidos les impuso la constitucin, su situacin jurdica la retomaron de estos pases) y estn distribuidos en un nmero variable jerrquicamente ante los diversos tribunales, ocupndose en modo sumario de
materias civiles y penales. Para ser nombrado procurador lo mismo que para los jueces, hay necesidad de sustentar un examen terico en derecho constitucional, civil, penal, administrativo, internacional pblico y privado, procesal civil y penal, examen que se puede dispensar solamente a los laureados de la facultad de derecho de la universidad imperial y un examen prctico escrito y oral dirigido a establecer si el aspirante ha adquirido la habilidad necesaria para tratar prcticos. Las atribuciones del Ministerio Pblico, en materia penal estn modeladas sobre el sistema francs, y en materia civil solamente sobre su basto conocimiento, pero sus actuaciones son muy limitadas, no por falta de conocimiento sino porque el pueblo nipn, en atencin a su criterio ideolgico religioso muchas de las veces
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los negocios
prefieren resolver sus controversias en base a la conciliacin o la autocomposicin, no olvidndonos del poder econmico que ha logrado consolidar a la fecha.
F. EL MINISTERIO PBLICO EN LA REPBLICA POPULAR DE CHINA La Constitucin de la Repblica Popular de China del 17 de enero de 1975, faculta a la asamblea popular nacional a elegir al fiscal general , su funcin es tratar los casos criminales, pero dicha responsabilidad debe ser dividida en conjunto con los organismos de seguridad publica y los tribunales populares, as como asegurar justa y efectivamente la aplicacin de las leyes. En su artculo 37, de la referida constitucin seala que nadie puede ser detenido sin la autorizacin o decisin de una fiscala popular o la decisin de un Tribunal Popular, y tal detencin no puede ser ejecutada sino por los organismos de seguridad pblica. Existe la corporacin de la polica judicial y esta bajo el mando de la fiscala. Como se puede apreciar en este ltimo bloque de pases, encontramos una gran diversidad de ideologas, creencias religiosas, polticas, econmicas y por lo tanto difieren mucho entre s de su existencia jurdica, lo cual nos motiva a comprender las circunstancias mixtas existentes en estos pases, y por lo tanto la diversidad entre stos, lo rescatable, es que los nombramientos se
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realizan mediante la ingerencia de las asambleas populares nacionales; que existen varios Ministerios Pblicos; y en el caso especfico de Japn, donde el ingreso al Ministerio Pblico, se hace mediante un concurso o examen de oposicin Desde el punto de vista terico y prctico; la caracterstica
importante que deben de asumir todos los pases del mundo, esto con el animo de lograr la existencia de la carrera ministerial, y de consolidar que sean precisamente personas con vocacin y
conocimiento de causa quienes se encarguen de ejercitar la funcin persecutora, pero de antemano investigadora y cumplir cabalmente con su actividad.
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CAPITULO SEGUNDO ORGANIZACIN Y FUNCIONES ACTUALES DEL MINISTERIO PBLICO

SUMARIO. I. CMO SE ORGANIZA EL MINISTERIO PBLICO EN NUESTRA LEGISLACIN. 1.EN MATERIA FEDERAL. A.- Procurador General de la Repblica. B.Agentes del Ministerio Pblico Federales. C.- Unidades especializadas. D.- Fiscalas especiales. E.- Subprocuradores. F.- Oficial mayor. G.- Visitador general. H.- Contralor interno. I.- Directores generales. 2. EN MATERIA LOCAL (EN EL ESTADO DE MICHOACN). A.- Procurador General de Justicia del Estado. B.- Subprocuraduras regionales. C.- Direcciones generales. D.- Direccin general jurdica consultiva. E.Visitadura general. F.- Secretara Tcnica. G.- Direccin general de servicios periciales. H.Direccin general de servicios administrativos. I.- Direccin de reas pblicas y comunicacin social. J.- Direccin de averiguaciones previas. K.- Direcciones regionales de control de procesos. L.- Agentes del Ministerio Pblico. LL.- Polica ministerial. M.Direccin de planeacin, informtica y estadstica. N.- Asesoras. .- Jefaturas de departamento. II. PRINCIPIOS QUE DEBEN OBSERVARSE POR EL MINISTERIO PBLICO PARA QUE SU ACTUACIN SEA CONFIABLE. 1.- DOCTRINARIAMENTE QUE FUNDAMENTAN LA PROMOCIN DE LA ACCIN PENAL. A.- De iniciacin. B.De oficiosidad. C.- De oportunidad o mediatz. D.- De unidad. E.- De legalidad. F. De oralidad. G.- De temporalidad.2.- CARACTERSTICAS QUE FUNDAMENTAN LA FUNCIN DEL MINISTERIO PBLICO. A.- Buena fe. B.- Independencia. C.Imprescindibilidad. D.- Indivisibilidad. E.- Jerarqua. F.- Recusabilidad. G.Irresponsabilidad H.- Ejercicio del monopolio de la accin penal. 3.- FUNCIONES DEL MINISTERIO PBLICO. A.- Investigacin del delito. B.- Recabar las pruebas y persecucin del delincuente. C.- Acusacin. D.- Representacin social. 4.- VERDADERA FUNCIN DEL MINISTERIO PBLICO. A.- Naturaleza jurdica de esta institucin, ser representante social. B.- Deber fundamental del Ministerio Pblico atendiendo a su naturaleza. C.- Hacer llegar al rgano jurisdiccional las pruebas para que declare el derecho. III.INSTITUCIONES QUE LLEVAN EL CONOCIMIENTO DEL DELITO AL MINISTERIO PBLICO. A.- Denuncia. B.- Querella. C.- Excitativa. F.- Autorizacin.
I. COMO SE ORGANIZA EL MINISTERIO PBLICO EN NUESTRA LEGISLACIN El Ministerio Pblico es una de las instituciones ms discutidas, desde su nacimiento e instalacin en el campo del derecho de procedimientos penales, debido
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por una parte
a su naturaleza
singular, y por otra a la multiplicidad en su funcionamiento, como hemos podido apreciar al hacer un anlisis tanto en nuestro pas como en el mundo. La determinacin de la naturaleza jurdica de la institucin en comento, ha producido interminables discusiones dentro del campo doctrinario y en la praxis jurdica, de tal suerte que al analizar la organizacin y funciones actuales del Ministerio Pblico, acrecentaremos la importancia del rgano persecutor de los delitos, en cuanto titular del ejercicio de la accin. Por ello el Ministerio Pblico, como sabemos, encuentra su fundamento constitucional en el artculo 21, el cual entre otras cosas dice: ...La imposicin de las penas es propia y exclusivamente de la autoridad judicial. La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, el cual se auxiliar de una polica que estar bajo su autoridad y mando inmediato...38 Luego entonces la propia constitucin le establece y seala su atribucin principal que es la persecucin de los delitos, a l y a la polica (en el Estado de Michoacn han cambiado su denominacin de polica judicial por ministerial). Las leyes orgnicas lo estructuran y organizan, asimismo, sealan las funciones especficas que debe realizar, siempre y cuando no sean contrarias a la carta magna; entendiendo a las leyes orgnicas como el conjunto de ordenamientos que se refieren a las normas que deben seguir las instituciones ya
38
CUADERNOS, de Derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial ABZ. Ao 6. Volumen 67. Morelia, Michoacn. 2000. Pgs. 21 y 22.
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establecidas, mismas que se encuentran reguladas por la propia ley; por lo que, en atencin a que el ser humano necesita a la norma como el instrumento bsico que va a regir su conducta, de observancia necesaria en un Estado de derecho, donde la ley sea aplicable a todos por igual y la justicia sea la va adecuada para la solucin de los conflictos; la cual deber tener como estrategia la adecuacin normativa y el establecimiento necesario de
instituciones suficientes para la prestacin de los servicios y el acceso a la procuracin de justicia para el gobernado. En tal sentido la sociedad ha exigido a los legisladores la modificacin a nuestra carta fundamental, as como al Cdigo
Penal, para el fuero comn y para toda la repblica en materia federal; as como al Cdigo de Procedimientos Penales en iguales circunstancias, exigencias que tienen su fundamento en el mejoramiento de la procuracin e imparticin de la justicia, mismas que se han visto favorecidas porque el 31 de abril de 1996, se promulg una nueva Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal; y su reglamento, que renuevan el marco jurdico de esta dependencia, bajo los principios de legalidad, profesionalizacin y modernizacin; agilizando los trmites y evitando la corrupcin y desvi del poder; as pues,
doctrinariamente podemos establecer que existen los ministerios pblicos que ha continuacin sealaremos (y que, aclaramos, no son todos; porque estos varan de acuerdo a quien esta en turno en la
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dependencia administrativa, tal es el caso que ahora existen las llamadas Agencias Fiscalizadoras Especializadas).
1.- El Ministerio Pblico del Distrito Federal; se organiza de acuerdo a los lineamientos de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, conforme a la ltima publicacin hecha en la fecha sealada en el prrafo anterior, y tienen semejanzas, en cuanto a su nombramiento y su funcin puesto que finalmente el Distrito Federal es un Estado ms de la Repblica.
2.- El Ministerio Pblico Federal; mismo que se rige por la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, la cual no hace ms que repetir el texto Constitucional, al establecer las obligaciones del Procurador General de la Repblica.
3.- El Ministerio Pblico Militar, se rige en cuanto a su organizacin y funciones por el Cdigo Mexicano de Justicia Militar, estableciendo que estar integrado por un Procurador General de Justicia Militar, debiendo recaer dicho nombramiento en un General de Brigada del Servicio Auxiliar, quien ser el jefe de la institucin y consultor jurdico de la Secretara de la Defensa Nacional, y que obviamente es nombrado por el ejecutivo federal.
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4.- El Ministerio Pblico para cada uno de los Estados que integran la Repblica Mexicana, se rige por el artculo 21 de la Constitucin General de la Repblica, por los preceptos de las constituciones locales correspondientes y adems por las leyes orgnicas respectivas y circulares que al efecto emitan los procuradores locales. Lo anterior nos ilustra que encontramos en nuestro sistema legal dos jurisdicciones; una que es la Federal y otra que es la Estatal, de tal suerte que en estos trminos nos enfocaremos al estudio de esta institucin.
1. EN MATERIA FEDERAL De acuerdo al decreto publicado en el diario oficial de la federacin, de fecha 10 de mayo de 1996, y sus recientes reformas del 23 de enero de 1998, y 18 de mayo de 1999, se crea la nueva Ley Orgnica De La Procuradura General De La Repblica, la cual en su artculo 1, nos dice: Esta ley tiene por objeto organizar la Procuradura General de la Repblica, ubicada en el mbito del poder ejecutivo federal, para el despacho de los asuntos que al Ministerio Pblico de la Federacin y a su titular, el Procurador General de la Repblica, les atribuyen la Constitucin Poltica de
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los Estados Unidos Mexicanos, este ordenamiento y dems disposiciones aplicables.39 Como lo hemos venido aseverando, las leyes orgnicas tienen la funcin esencial de organizar, las instituciones que van administrar y procurar la justicia del gobernado, y en materia federal encontramos que la titularidad se le atribuye al Procurador General de la Repblica, o fiscal de la federacin o representante de la nacin, como se le ha dado en llamar, teniendo a su mando y disposicin al Ministerio Pblico de la Federacin y ste a su vez a la polica, y dems instituciones auxiliares propias de la institucin de la Procuradura General de la Repblica, los cuales adquieren el rango de agentes del Ministerio Pblico de la Federacin, segn lo establece la LOPGR y el reglamento de dicha institucin, as como la propia constitucin; en ese orden de ideas y por jerarqua analizaremos la estructura de la institucin.
PROCURADOR GENERAL DE LA REPBLICA Segn establece la LOPGR, en su artculo 4, al Procurador General de la Repblica, le corresponden las siguientes
atribuciones:
39
CUADERNOS, de derecho. Ley Orgnica de la Procuradura General de la republica: Diario oficial de la federacin 10 de mayo de 1996, 4b, ao, 6 volumen 60, Editorial ABZ, informacin jurdica junio, 1999. Pg.45
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La fraccin I, establece la obligacin para el Procurador de ...Comparecer ante cualquiera de las Cmaras del Congreso de la Unin, a citacin de stas, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a las actividades del Ministerio Pblico de la Federacin.40 Precisamente porque el titular de la institucin lo es el procurador, partimos entonces del hecho de que el Ministerio Pblico no cuenta con una autonoma propia, en cuanto a las determinaciones de su actuacin porque cualquier decisin de vital importancia la toma a travs de su jefe inmediato, y si este depende del ejecutivo federal, como lo afirma el artculo 1 de la citada ley en comento, el representante social en procuracin y administracin de justicia ser el propio ejecutivo federal. La misma fraccin nos menciona lo siguiente: Las declaraciones que rinda el Procurador sern bajo su responsabilidad, pudiendo reservarse nicamente la informacin que ponga en riesgo alguna investigacin, conforme a las reglas que imponga las actuaciones relativas a la averiguacin previa;.41 La fraccin II, se refiere a la intervencin que tiene el procurador en las controversias y acciones a que se refiere al artculo 105 de la constitucin, las cuales se refieren a los casos de controversias suscitadas entre dos o ms Estados o entre un Estado y la
40 41
Idem. Pgina 92. Ibidem. Ob. Cit.
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Federacin; entre los poderes de un mismo Estado y sobre sus actos constitucionales; en donde juega un papel importante la SCJN, al resolver estos casos de controversias constitucionales. Aqu el procurador, en cuanto representante de la Federacin, tiene que vigilar el debido cumplimiento de la ley tal y como se encuentra establecida. La fraccin III, tiene su aplicacin cuando el procurador general, formula peticiones ante la SCJN, para los efectos de que reconozca los amparos directos, o en revisin, que por su trascendencia e inters as lo ameriten, conforme al fundamento del artculo 107 constitucional. La fraccin IV, seala una situacin similar ala fraccin anterior ya que invoca al artculo 107 de la constitucin, pero en su fraccin XIII, respecto de la sustentacin de tesis que estime contradictorias en los juicios de amparo tramitados ante los tribunales colegiados de circuito, o ante la SCJN; esta circunstancia tiene reconocimiento por que el procurador, en cuanto representante del Ministerio Pblico de la federacin, debe vigilar que no se perjudiquen los intereses colectivos. La fraccin V, tiene mucha importancia, porque el procurador propone proyectos de iniciativa de ley o de reformas legislativas a su superior jerrquico que es el ejecutivo de la federacin, para que
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se de la debida observancia de la ley suprema del pas y que tengan relacin con la institucin que representa. La fraccin VI, tiene intima relacin con la anterior, pues se refiere al sometimiento que hace el procurador, en cuanto a las reformas o adecuaciones que se hagan al reglamento de esta ley. La fraccin VII, esta fraccin permite al procurador proponer al ejecutivo federal, las medidas convenientes y necesarias para el mejoramiento de la procuracin y de la imparticin de la justicia; la fraccin en comento es bien clara al sealar que se deben sealar estas medidas sobre la base de las aportaciones que hagan los profesionistas que se encuentran laborando en estas reas, con el nimo de aportar nuevos medios de agilidad en los procedimientos administrativos; sin embargo, en la realidad observamos que nunca se realizan encuestas, foros o cualquier otro medio de recopilacin de datos que sean pblicos, los cuales luego sean analizados debidamente para su aplicacin, sino que lo que se aprecia es que se esta proponiendo un proyecto de reforma pero sin saber de donde proviene. La fraccin VIII, permite al procurador elaborar propuestas al ejecutivo federal para mejorar las relaciones internacionales y de apoyo en cuanto a la asistencia policial y jurdica de la institucin, sin perjuicio de las atribuciones que corresponden a las dependencias del ejecutivo. Podemos sealar los innumerables acuerdos y tratados internacionales que tiene Mxico con otros
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pases en cuanto a delincuencia organizada se trata, as como los apoyos de cooperacin en la persecucin de delitos por narcotrfico; sin embargo en la prctica nos encontramos con el hecho de que Mxico hacia el extranjero si cumple los acuerdos, pero del exterior hacia nuestro pas, en su gran mayora no se cumplen. La fraccin IX, permite a la institucin que comentamos formar parte de la coordinacin del Sistema Nacional de Seguridad, considerando acertada esta atribucin, porque siendo el fiscal de la federacin el representante de la sociedad, debe vigilar el buen orden de la seguridad nacional, con el inters de que se logre una mejor procuracin de la justicia. La fraccin X, tiene relacin con la anterior, ya que permite la participacin del Procurador en la conferencia de procuracin de justicia, relativo al Sistema Nacional de Seguridad. Por otra parte, el reglamento de la LOPGR, publicado en el diario oficial de la federacin de fecha 27 de agosto de 1996, seala que la funcin propia de ste, es precisamente organizar la Procuradura General de la Repblica, atento a lo que la constitucin, la ley orgnica y otros ordenamientos le ordenan (artculo 1 del citado reglamento). De tal suerte que para cumplir con la ley, la Procuradura General de la Repblica, deber
integrarse por las siguientes unidades administrativas y rganos, mismas que tambin aclaramos no son todas ya que estas pueden
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ampliarse o reducirse dependiendo de quien est al frente de la institucin. 1.- Subprocuradura de Coordinacin General de Desarrollo; 2.- Subprocuradura Jurdica de Asuntos Internacionales; 3.- Subprocuradura de Procedimientos Penales A, B y C; 4.- Fiscala Especializada para la Atencin de Delitos Contra la Salud; 5.- Fiscala Especializada para la Atencin de Delitos Electorales; 6.- Oficiala Mayor; 7.- Visitadura General; 8.- Contralora Interna; 9.- Unidad Especializada en Delincuencia Organizada; 10.- Direccin General de Comunicacin Social; 11.- Direccin General de Prevencin del Delito y Servicios a la Comunidad; 12.- Direccin General de Coordinacin Institucional; 13.- Direccin General de Planeacin y Operacin de la Polica Federal; 14.- Direccin General de Organizacin y Control del Personal Ministerial, Policial y Pericial; 15.- Direccin General de Coordinacin de Servicios Periciales; 16.- Direccin General de lo Contencioso y Consultivo; 17.- Direccin General de Asuntos Legales Internacionales; 18.- Direccin General de Amparo;
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19.- Direccin General de Constitucionalidad y Documentacin Jurdica; 20.- Direccin General de Normatividad Tcnico Penal; 21.- Direcciones Generales de Control de Procedimientos Penales, A, B y C;
22.- Direcciones Generales del Ministerio Pblico Especializado, A, B, y C; 23.- Direccin General de la Visitadura; 24.- Direccin General de Programacin, Organizacin y Presupuesto; 25.- Direccin General de Recursos Humanos; 26.- Direccin General de Recursos Materiales y Servicios Generales; 27.- Direccin General de Administracin de Bienes Asegurados; 28.- Direccin General de Servicios Areos; 29.- Direccin General de Informtica y Telecomunicaciones; 30.- Direccin General de Auditoria; 31.- Direccin General de Supervisin y Control; 32.- Direccin General de Quejas y Denuncias; 33.- Direccin General de Proteccin a los Derechos Humanos; 34.- rganos desconcentrados; 35.- Delegaciones; 36.- Instituto de Capacitacin; y
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37.- Agregaduras.42 Como se podr apreciar, la Procuradura de la Repblica se integra de una inmensidad de unidades administrativas y de
organismos que van a ser parte de la propia institucin, amn de que en la prctica y por as permitirlo el citado reglamento, el Procurador General de la Repblica podr ampliar las unidades administrativas, segn lo requiera el servicio. Aunque siempre sujeto a los lineamientos establecidos en la propia ley orgnica, su reglamento y las disposiciones que la ley establezca; lo cual deja mucho que desear, porque con ello permite la libertad absoluta de la autoridad en turno para modificar la estructura organizacional.
B. AGENTES DEL MINISTERIO PBLICO FEDERALES Por mandato constitucional, encontramos que el artculo 1 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, seala que el Ministerio Pblico, como institucin dependiente de la
Procuradura General, es dependiente directo del procurador; en el artculo 2, menciona las atribuciones y funciones que debern realizar los representantes de esta institucin, y siguiendo la misma tcnica de comentar cada fraccin, diremos: La fraccin I, seala que ...vigilar la observancia de la constitucionalidad y legalidad en el mbito de su competencia, sin
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CUADERNOS, de Derecho. Reglamento de la LOPGR. Editores ABZ, , ao 6, volumen 60 nmero 4-b, junio 1999, Pg. 56. Se trascribe el artculo 2 del citado reglamento para una mejor comprensin.
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prejuicio de las atribuciones correspondientes a otras autoridades, jurisdiccionales o administrativas...;43 esta disposicin se
encuentra consagrada en el artculo 21 constitucional, porque nos indica que deber ser el Ministerio Pblico el encargado de vigilar el buen cumplimiento de la ley, en cuanto al respeto de los derechos humanos de todos los gobernados. La fraccin II, habla de ...promover la pronta, expedita y debida procuracin e imparticin de la justicia...44; esto es que en cuanto los agentes del Ministerio Pblico tengan conocimiento de un hecho delictuoso debern realizar todas las diligencias necesarias al caso, para que en el menor tiempo posible consignen, mediante el ejercicio de la accin penal, al delincuente ante el rgano jurisdiccional correspondiente, con el nimo de resarcir el dao ocasionado al ofendido, a la brevedad posible y estar cumpliendo con ello con lo que misma sociedad exige. La fraccin III, Les seala la obligacin de ...velar por el respeto de los derechos humanos en la esfera de su competencia.... Es comprensible esta fraccin la cual en obvio de repeticiones tiene intima relacin con las anteriores, toda vez que los agentes de la institucin en comento, al velar por la observancia de la Constitucin, procurando y administrando justicia pronta y expedita, segn lo apreciamos en el artculo 17 Constitucional, logra con ello
43 44
Ibidem. Ob. Cit. P. 10. Ibidem. Ob. Cit, P. 10.
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el respeto de las garantas individuales, como son, la libertad, la propiedad, la posesin representados. La fraccin IV, los faculta para ...intervenir ante las y la seguridad jurdica de todos sus
autoridades judiciales en todos los negocios en que la federacin sea parte, cuando se afecten sus intereses patrimoniales o tenga inters jurdico, as como en los casos de los diplomticos y los cnsules generales...45. La fraccin V, para federal.... La fraccin VI los autoriza para ...intervenir en el sistema nacional de planeacin democrtica, en lo que hace a la materia de su competencia.... La fraccin VII, les permite ...intervenir en el Sistema Nacional de Seguridad Pblica, de conformidad con lo establecido en la ley que establece las bases de coordinacin del mencionado sistema, su ordenamiento y dems disposiciones.... La fraccin VIII, ...Dar cumplimiento a las leyes, tratados y acuerdos internacionales, en donde exista competencia del gobierno federal y de sus dependencias.... La fraccin IX, ...Representar al gobierno federal, en la colaboracin a que se refiere el artculo 119, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos....
45
...perseguir los delitos del orden
Idem. P. 10.
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La fraccin X, les permite ...Convenir con las autoridades competentes de las entidades federativas, sobre materias del mbito de su competencia.... La XI, establece ... Las dems que las leyes determinen....46 Como mencionamos al principio de este tema, los agentes del Ministerio Pblico Federal, al ser subordinados del Procurador General de la Repblica, (Porque estn bajo sus rdenes e indicaciones jurdicas, por mandato constitucional, leyes
secundarias, reglamentos y acuerdos expedidos por la propia institucin, segn se ha podido apreciar, ya que el artculo 3 de la citada ley orgnica, establece que el procurador general de la repblica, intervendr por s o por el conducto de agentes del Ministerio Pblico de la Federacin); resulta obvio que el Ministerio Pblico no tiene autonoma propia, en cuanto a sus
determinaciones, atribuciones, funciones y disposiciones; toda vez que resulta claro entender que, en los casos que aquejen a la sociedad en su generalidad o que sea perjudicial para un sector en particular, el Ministerio Pblico, no tiene la verdad absoluta y su decisin se encuentra supeditada a la autoridad inmediata superior, segn lo podemos apreciar en lo que la propia ley orgnica, nos dice y adems de que as lo apreciamos en la prctica, puesto que para la
46
Todos las citas corresponden a la referencia correspondiente idem. A la pgina 98. En lneas anteriores; precisamente en cuanto a las atribuciones que le corresponden al Ministerio Pblico.
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sociedad el abogado de la nacin lo es el Procurador de la Repblica y no el Ministerio Pblico Federal, ya que ste, es auxiliar de aqul. Pero por otro lado, el Ministerio Pblico de la federacin, tiene sus auxiliares, los cuales van a apoyar a ste en el desempeo de sus funciones y pueden ser: la polica federal; los servicios periciales y los suplementarios; los cuales se dividen en autoridades de menor jerarqua, como son: los agentes del Ministerio Pblico del fuero comn y de su cuerpo de polica (Judicial o ministerial), as como de la preventiva; en el Distrito Federal y en los Estados de la repblica; los cnsules y viscnsules mexicanos en el extranjero, as como los capitanes, patrones o encargados de naves, aeronaves nacionales y los funcionarios de dependencias que correspondan al ejecutivo federal; estos auxiliares no tienen facultades propias nicamente realizarn actividades a favor del Ministerio Pblico, siempre y cuando ste as se lo solicite, de otra manera no realizan ninguna actividad. Cabe mencionar en este apartado que tanto funciones, atribuciones, ingresos y permanencia de las personas que van a desempear la actividad de las autoridades mencionadas con anterioridad, se sujetan a las disposiciones de lo que conocemos como jerarqua de leyes de la ms alta hasta la ms simple como puede ser una circular o un decreto. Luego entonces, el Ministerio Pblico Federal, debe desarrollar entre otras funciones, las siguientes; buscar, investigar y analizar los
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delitos del orden federal, as como a las personas implicadas en hechos delictivos; brindar atencin al pblico, as como
proporcionar orientacin legal en la esfera de su competencia; iniciar, integrar y perfeccionar las averiguaciones previas conforme a los hechos obtenidos de la investigacin; ordenar e instruir a la polica judicial y servicios periciales para la investigacin y persecucin de hechos constitutivos de delitos; cumplimentar las diligencias emitidas por los rganos jurisdiccionales y vigilar la legalidad del proceso, ejercitando la accin penal ante los rganos competentes; de manera directa sus auxiliares, son el secretario oficial, el oficial mecangrafo, y los elementos de la polica, desde el comandante en jefe, el comandante, y el jefe de grupo; los otros auxiliares que mencionamos son de manera indirecta y como ha quedado afirmado stos slo auxilian a peticin de parte.
C. UNIDADES ESPECIALIZADAS stas dependen para su creacin del presupuesto que le sea asignado al Procurador de la Repblica, igual suerte corren las fiscalas especializadas, subdelegaciones, direcciones y
subdirecciones de rea. Las unidades en mencin, sern en atencin a las necesidades existentes de la sociedad y a las atribuciones propias de la institucin titular; tal circunstancia, se hace menester sealar cuando sucede un percance de inters nacional o federal en
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su caso, creadas ex profeso para la atencin de un caso en particular, y como hemos podido apreciar a travs del tiempo encontramos que esto ocurre en los casos de desastres naturales, o cuando se debe tener un cuidado especial en la persecucin y la investigacin de los delitos. La funcin de estas unidades especialidades se regulan por lo ordenado en el artculo 8 y 13 de la ley orgnica, que entre otras cosas, mencionan detalladamente la importancia de la averiguacin previa penal, sus obligaciones de realizar todas las diligencias necesarias al caso en concreto, recabar toda la informacin de los delitos y sus participantes, detener en su caso cuando la ocasin as lo amerite, restituir al ofendido en el goce de sus derechos, otorgar la libertad provisional al denunciado cuando la ley as lo permita, solicitar al rgano jurisdiccional las ordenes de cateo, y las medidas que sean necesarias, determinar el ejercicio de la accin penal cuando as lo establezca la ley; recabar todas las pruebas en la persecucin de los delitos y ofrecer pruebas ante el rgano jurisdiccional, en la secuela procesal, formular las conclusiones, acusando cuando la ley as lo requiera, impugnar los trminos previstos por la ley, promover todo lo conducente en el proceso, apoyar y brindar asesora al ofendido y pugnar por el pago de la reparacin del dao, as como coordinar acciones con instituciones de asistencia mdicas, social, pblicas y privadas.
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D. FISCALAS ESPECIALIZADAS Se sigue la secuencia lgica de estos organismos por la intima relacin que tiene con la anterior (unidades especializadas), toda vez que al igual que stas, solamente si existe presupuesto podrn ser creadas, con las mismas funciones y atribuciones sealadas en los ordenamientos secundarios vigentes, como son el artculo, 8 y el 13 de la ley orgnica, probablemente con la nica diferencia de que en este caso, las fiscalas se crean por la necesidad de buscar los elementos propios de la existencia del cuerpo del delito y la bsqueda de la presunta responsabilidad de los denunciados; tal es el caso de Luis Donaldo Colosio Murrieta, el caso Aguas Blancas, en Guerrero, el caso de Digna Ochoa, cargo que es ocupado y reciente constituido por el Dr. Ignacio Carrillo Prieto, fiscal especial para la atencin de los hechos probablemente constitutivos de delitos federales cometidos directa o indirectamente por servidores pblicos, en contra de personas vinculadas con movimientos sociales polticos del pasado; el cual como sabemos se vincula con los hechos violentos de 1968, tambin llamados hechos de la guerra sucia; por mencionar algunos, fiscalas especializadas que son
creadas ex profeso sobre asuntos de carcter poltico criminal. Por lo que a manera de comentario diremos que existe una gran diferencia entre los agentes del Ministerio Pblico Federales y las Unidades y Fiscalas Especializadas; toda vez que como es bien
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sabido el Ministerio Pblico, sea federal o estatal, tiene una doble atribucin, primero en ser parte investigadora de los delitos, dentro de la averiguacin previa penal, segn lo establece el artculo 21 constitucional, al tener el monopolio del ejercicio de la accin penal, buscando los elementos necesarios, y consignando presuntamente a un delincuente ante el rgano jurisdiccional, (aqu tiene el carcter de una persona fsica terminando su atribucin persecutora de los delitos) y, en segundo lugar, la de ser parte del proceso, representando de manera directa al ofendido, colaborando con el rgano jurisdiccional dentro de la secuela procesal, a fin de acreditar la responsabilidad penal y el cuerpo del delito, (aqu es otra persona fsica, la cual es parte del proceso); de tal suerte que se puede apreciar que existen una sola institucin del Ministerio Pblico, pero con una doble atribucin; mientras que, en la forma como nos presentan a las unidades y fiscalas especializadas, precisamente y en apariencia para atender un problema en especial, podemos comprender que es solamente una, la cual forma parte de la averiguacin previa penal y despus no existe una institucin especializada para ser parte del proceso; lo cual nos conduce a sealar una clara violacin de los derechos individuales del hombre (presunto delincuente), que como hemos podido apreciar mientras no se diga lo contrario todo individuo es inocente, violacin que como hemos sabido se materializa por la prefabricacin de los delitos (caso de Francisco Stanley, por slo mencionar uno). En tal
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sentido creemos que las unidades y fiscalas especializadas carecen de un fundamento legal idneo, para cumplir con su funcin porque creemos que para eso existen los Ministerios Pblicos previamente establecidos, los cuales se encuentran debidamente sealados en nuestra carta magna, mientras que las unidades mencionadas se regulan por el reglamento (de la ley orgnica), ni siquiera por la propia ley orgnica; mismas unidades investigadoras que como hemos visto dejan mucho que decir, toda vez que bien pueden ser nombradas con un fin de carcter poltico y para dejar manifiesto el apoyo a un determinado grupo social. Amn de que son nombrados por el ejecutivo, a lo que preguntamos entonces para que existe el procurador general de la repblica, si el ejecutivo es quien designa a quien l quiere, en cualquier momento y circunstancia y como argumentamos, entonces para qu existen los Ministerios Pblicos, previamente instituidos.
E. SUBPROCURADORES Estas unidades son parte de la procuradura, administrativamente hablando, los Subprocuradores son nombrado en los trminos del artculo 21 de la ley orgnica, teniendo entre otras funciones ( aparte de suplir al procurador, en sus ausencias o faltas temporales), investigar y perseguir a los delitos en los trminos del artculo 8 y 13 de la ley orgnica (idntica actuacin a la de las unidades y
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fiscalas especializadas, y como consecuencia, carentes de un fundamento idneo); atraer los delitos del fuero comn que tengan conexin con los delitos federales; representar a la federacin; vigilar la constitucionalidad, en los trminos de los artculos 5, 7 y 11, de la ley orgnica. Podemos concluir diciendo que estas
dependencias son meramente administrativas y por consiguiente no pueden ni deben desarrollar actividades ministeriales, porque no se encuentran reguladas por la constitucin y adems porque distorsionan la verdadera figura del Ministerio Pblico, existiendo en consecuencia inseguridad y falta de confianza de los gobernados en la administracin y procuracin de la justicia, la cual ha sido pisoteada en nuestros das.
F. OFICIAL MAYOR Este, es auxiliar directo del procurador general de la repblica, el artculo, 15 del reglamento, en comento, dice que entre otras funciones y atribuciones el oficial mayor, tendr las siguientes; dictar las normas, sistemas y procedimientos, en materia de administracin de recursos humanos, materiales y financieros; coordinando, supervisando, planeando y programando el trabajo administrativo de la institucin, todo bajo la autoridad y mando del procurador; tambin debe realizar las acciones pertinentes
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necesarias para resguardar los bienes asegurados por el Ministerio Pblico de la Federacin; buscar el buen funcionamiento de la Procuradura en cuanto a recursos humanos, modernizacin administrativa, manuales de organizacin, de procedimientos de servicios pblicos, de recursos materiales, financieros y
econmicos; resolver los casos de nombramientos de los servidores pblicos; as como el otorgamiento de los reconocimientos y recompensas que determine la ley, conforme al propio reglamento, brindar los apoyos necesarios en los convenios, de los bienes materiales, humanos y financieros de la institucin, coordinar la prestacin de servicios areos y martimos, as como coordinar el programa estratgico de informtica, telecomunicaciones y
estadstica de la institucin; regular todo lo relacionado en la portacin de armas, as como suscribir conjuntamente con el procurador las credenciales, que acrediten la personalidad de los servidores pblicos de la institucin. Se comprende que una institucin tan grande como la
Procuradura de la Repblica, debe contar con un personaje que realice todas estas actividades, propias para la buena organizacin y funcionamiento de la misma y, considerando que es una parte de la generalidad de la institucin, esta debe realizar actividades propiamente administrativas, como as ocurre, sin inmiscuirse en actividades de carcter ministerial; por lo que creemos que ms bien
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debe ser una persona de lnea administrativa, esto es un contador o administrador de empresas, quien debe de estar al frente de la Oficiala Mayor para poder desempaar bien su papel, cosa que en el reglamento, no se seala, nicamente dice que debe ser un ciudadano mexicano, en pleno ejercicio de sus derechos y ser de notoria buena conducta y no haber sido condenado por sentencia irrevocable como responsable de un delito doloso ni estar sujeto a proceso penal; en tal sentido creemos que debe adicionarse que el oficial mayor debe contar con titulo de contador o licenciado en administracin de empresas; esto en atencin a que para todos los puestos de un nivel elevado debern ser personas preparadas a fin de brindar confiabilidad en sus funciones.
G. VISITADOR GENERAL Quien ocupe un cargo de esta jerarqua, debe tener aparte de los requisitos que seala el de oficial mayor, el de ser licenciado en derecho, con una experiencia mnima de 10 aos, (vale mencionar lo argumentado por el investigador, en el sentido de que las personas que van a cubrir estos puestos de gran jerarqua deben estar preparadas), de tal suerte que el artculo 18 del reglamento, seala las funciones y atribuciones que deben cubrir tal personaje entre las cuales menciona; proponer e instrumentar las normas de evaluacin tcnico- jurdicas de la actuacin del Ministerio Pblico, y de los delegados, procurando imponer medidas correctivas, preventivas y
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de control, tanto en las agencias como en los juzgados y en lugares de detencin, prisin o reclusin; proporcionar a otras unidades de la institucin la cooperacin tcnica especializada; y la principal: brindar ayuda mediante la vigilancia y control a la unidad especializada del Ministerio Pblico de la federacin, en las atribuciones de los artculos 8 y 13 de la ley orgnica, (recordemos que se refieren estos artculos a la funcin persecutora de los delitos), respecto de los delitos cometidos por servidores pblicos de la institucin; as como la de ejercer facultades de atraccin en delitos del fuero comn, cuando exista conexidad con los delitos federales. Esta figura del visitador general es de gran importancia puesto que mediante su actividad se podra entender el buen o mal funcionamiento de la institucin que comentamos, toda vez que si realmente cumple con su funcin, se evitarn actos de corrupcin y rapia dentro y fuera de la misma, amn de que realmente los funcionarios cumpliran con vocacin de servicio con la actividad que se les encomienda, procurando realizarla con honorabilidad y honestidad; evitando cometer errores en su ejercicio.
H. CONTROLOR INTERNO Continuando con los comentarios a la estructura de la
Procuradura General de la Repblica, diremos que se regula por lo

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establecido en
los artculos 18 y 19 de su
reglamento.
Mencionaremos que encontramos, al igual que en la oficiala mayor, una incongruencia respecto del cargo y la persona porque no menciona el tipo de profesin que debe tener dicho funcionario, lo cual muestra una falta de organizacin o en su caso deja en estado de escepticismo y credibilidad el cargo o designacin, pues como lo hemos venido repitiendo no es posible en un cargo tan importante se deje a la deriva, con las consecuencias ya conocidas por todos; en tal sentido diremos que entre sus funciones y atribuciones encontramos las siguientes: Ejercer las normas de control interno, conforme a los lineamientos propios de la procuradura; realizar auditorias a las unidades y rganos de la procuradura, y dems unidades, realizando las recomendaciones suficientes para llevar a cabo el buen funcionamiento de la institucin, aplicar la Ley de Responsabilidades de Servidores Pblicos, tramitando las quejas y denuncias en contra de stos; evaluar la gestin institucional; coadyuvar en la emisin de normas de control con todas las dependencias; participar en la vigilancia y verificacin del inventario de los bienes asegurados por la institucin; supervisar los procesos de incineracin de los estupefacientes y dems substancias sealadas como enervantes por la ley; actualizar el padrn de servidores pblicos; atender y dialogar con el organismo no gubernamental de la Comisin de Derechos Humanos, en cuanto a las recomendaciones formuladas por sta, de manera amigable
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composicin en algunos casos y en otros seguir los procedimientos hasta sus ltimas consecuencias. Como ha quedado sealado, esta institucin al igual que en la oficiala mayor, es meramente administrativa, y por consiguiente indispensable para el buen funcionamiento de la misma, ya que al igual que el visitador, tiene atribuciones de vigilancia y control, de tal suerte que esto nos permite tener cierta confiabilidad en los rganos de administracin y procuracin de justicia, siempre y cuando se logre cumplir cabalmente, no que sean organismos puestos a los pies y rdenes de la autoridad superior, en donde por la jerarqua de autoridad encontramos, que est en primer lugar el ejecutivo, luego el procurador y despus todas las dems instituciones, ya que esto les resta credibilidad, en cuanto a sus funciones y atribuciones, de donde podemos decir que la teora esta bien establecida el problema son quienes las aplican.
I. DIRECTORES GENERALES Conforme a lo sealado por el artculo 2, del reglamento, encontramos a los Directores Generales, entendemos que en estas personas recae la responsabilidad principal de cada una de las reas sealada en la estructura de la procuradura, desempeando su funcin de acuerdo a los lineamientos establecidos en el propio Reglamento, segn se aprecia en los artculos 20 al 42, del citado
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ordenamiento, y son: Direccin General de Comunicacin Social; de Prevencin del Delito y Servicios a la Comunidad; de Coordinacin Institucional; de Planeacin y Operacin de la ( Ministerial,
Polica, de Organizacin y Control de Personal
policial y pericial); de Servicios Periciales; de lo Contencioso Consultivo; de Amparo; de Constitucionalidad y Documentacin Jurdica, de Normatividad Tcnica- penal; de Control de Procedimientos; de Ministerios Pblicos, en A, B y C; de Visitadura; de Inspeccin Interna; de Programacin, Organizacin y Presupuesto; de Recursos Humanos; de Recursos Materiales y Servicios Generales; de Administracin de Bienes Asegurados; de Servicios de Informtica y Telecomunicaciones; de Auditoria; de Supervisin y Control; de Denuncias y Quejas; y de Proteccin de Los Derechos Humanos; todos ellos relacionados con las reas ya analizadas, lo cual nos lleva a concluir que en cada una, encontramos a un Director General, con sus atribuciones ya sealadas, comentadas y criticadas. En ntima relacin con la procuradura y sus reas, encontramos las siguientes unidades: La Unidad Especializada en Delincuencia Organizada; los rganos desconcentrados; las delegaciones; el Instituto de Capacitacin; las agregaduras; y los Consejos. La Unidad Especializada en Delincuencia Organizada, regula similar actividad a la Fiscala Especializada en Delitos Contra la Salud, y la Fiscala
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funciones y
en
Delitos
Electorales,
obviamente
en
su
rama
especializada, desempea atribuciones y funciones de carcter investigador y persecutor de los delitos, y aunque tiene el carcter de Ministerio Pblico de la federacin, no son contemplados como tales en la Constitucin, solamente se encuentran regulados por el Reglamento (de la LOPGR), ni siquiera por la propia ley, lo cual nos dice que un reglamento es de carcter interno, y no de carcter general, razn por la que encontramos muchas deficiencias en su actuacin, puesto que al ser un ordenamiento de carcter interno, es elaborado de manera parcial, de acuerdo a los intereses de quien los elabora y, si comprendemos que la Procuradura General de la Repblica es representativa del pas, entonces como puede regularse por un reglamento; en tal caso debe adecuarse la norma constitucional para que se pueda creer realmente en la justicia, que tanta falta nos hace. Respecto de las otras reas, sabemos que son meramente administrativas y por lo tanto dependen, an con mas certeza, del procurador, en cuanto a su creacin, funcionamiento y aplicacin, guardando relacin con las dependencias ya comentadas, pues se encuentran a la disposicin de la superioridad jerrquica, que van a cumplir indicaciones propias de su superior, y por consiguiente no podemos decir que existan para defensa de los intereses de la
sociedad, sino de quien funge como autoridad en turno; prueba de ello es el actual desorden ministerial que existe por el caso de los
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Amigos de Fox,
su implicacin de lavado de dinero y en
consecuencia el Pemexgate, en donde apreciamos que no es tratado como un ilcito propiamente dicho de los participantes, sino con un criterio de carcter poltico, por lo que la sociedad, duda mucho de la imparticin de la justicia y ms an de la funcin del Ministerio Pblico.
2. EN MATERIA LOCAL ( EN EL ESTADO DE MICHOACN) Como sabemos, nuestro sistema jurdico se encuentra regulado de una manera centralista, esto es, que tenemos una constitucin general de la repblica mexicana, la cual adquiere un rango federal por ser aplicada en todo el pas, as tambin contamos con constituciones locales, cuyas atribuciones quedan supeditadas exclusivamente a los Estados, con la limitante que nunca una
constitucin estatal podr contravenir a las disposiciones de la federal, lo cual nos indica una supremaca de leyes; de tal suerte que las leyes secundarias (caso de los cdigos), y las reglamentarias, derivadas de los artculos constitucionales federales o locales, tienen idntica formacin, esto indica que existe una legislacin federal y otra para los Estados, en las diferentes materias jurdicas, propias y necesarias para los gobernados, en tal sentido y toda vez que ya analizamos el tema que nos ocupa en materia federal, ahora comentaremos lo que nos seala la materia local, y como ya lo he precisado en lneas anteriores, me enfocar exclusivamente
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al
Estado de Michoacn, por ser mi entidad de origen. Sin embargo, como podr notar el estimado lector no existe mucha diferencia entre un Estado y otro, porque al igual que a nivel Federal, el Ministerio Pblico es derivado del artculo 21 constitucional y le otorga a la Procuradura General de la Repblica, mediante su ley orgnica, atribuciones, facultades, estructura y organizacin, al igual que en todos los Estados; la constitucin de stos afirma tal circunstancia, y as tenemos que la actual Constitucin del Estado de Michoacn, en su seccin VI, precisamente en sus artculos 97 y 98, dice: ... El Ministerio Pblico es la institucin encargada de velar por la exacta observancia de las leyes en los casos en que tenga intervencin conforme a su ley orgnica. Para tal fin, deber ejercitar las acciones que correspondan contra los infractores de esas leyes; hacer efectivos los derechos concedidos al Estado y representar a ste ante los tribunales en su caso... y sigue
sealado ...Ejercen esta institucin en el Estado, el Procurador General de Justicia y los agentes del Ministerio Pblico que determine la ley.47 Luego entonces, encontramos similitud entre el contenido de nuestras leyes con las de la federacin, porque al igual que en materia federal, la estructura, creacin, formacin, atribuciones y
47
Cuadernos Michoacanos de Derecho. Constitucin Poltica del Estado de Michoacn. Compilacin y actualizacin legislativa, editores ABZ, volumen 89, septiembre 2001, pp. 27 y 27
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funciones
del
Ministerio
Pblico,
lo
vamos
encontrar
necesariamente dentro de una ley orgnica, y en este caso tenemos a la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado de Michoacn, que por siglas quedara de la siguiente manera: LOPGJEM, misma que vamos utilizar en lo subsecuentes. Y a efecto de seguir con su anlisis, abordaremos cada organismo, rea o unidad que conforma su estructura, realizando los comentarios correspondientes.
A. PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA DEL ESTADO Este es la autoridad mxima del Ministerio Pblico en el Estado, y por consiguiente es el jefe de la Procuradura General de Justicia del Estado, y de sus rganos auxiliares, la cual (al igual que la Procuradura Federal ), depende del Ejecutivo (en ste caso del Gobernador), segn lo ordenan los artculos, 95, 97, 98, 99 y 100 de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Michoacn de Ocampo, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y la Ley Orgnica de la Procuradura General de
Justicia del Estado de Michoacn (LOPGJEM). Luego entonces el Procurador General de Justicia y el Ministerio Pblico, tendrn como objeto principal el velar por la exacta observancia de las leyes, debiendo ejercitar la accin o acciones contra los infractores de la ley, pudiendo hacerlo por s mismos o por los dems rganos, previamente establecidos y a los cuales nos referiremos con
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posterioridad; de tal suerte que el titular de la Procuradura General de Justicia, aparte de delegar sus facultades y atribuciones a sus subalternos; de modificar las reas y competencias de la institucin (segn el artculo 2 del Reglamento de LOPGJEM), podr: a) Determinar el buen despacho de las atribuciones a cargo de la institucin, por medio de acuerdos, o circulares, que al efecto se giren a los responsables de las reas respectivas48. Esta facultad es rescatable, porque determina la importancia de la autoridad jerrquicamente hablando
b) Proponer al Gobernador, las reformas a las leyes relacionadas con la codificacin penal y la Ley Orgnica de la Procuradura. Considero que esta facultad es demasiado limitativa, por lo cual debe de ampliarse a todas las legislaciones que tengan relacin con la funcin que desempea, toda vez que el Ministerio Pblico, es representante de toda la sociedad.
c) Representar al Gobierno del Estado, previo acuerdo del Gobernador, en la celebracin de convenios a que se refiere el artculo 119, de la Constitucin. Es muy valiosa esta atribucin, aunque al igual que la anterior debe ser ms amplia, abarcando a sus
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Ibidem. Ob. Cit. P. 113. Todas las citas del artculo en mencin se refieren a la misma obra consultada.
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dems organismos para que exista una plena vinculacin con los trabajos encomendados.
d) Informar al Gobernador del Estado sobre los asuntos encomendados a la Procuradura. Es muy vlido que el
Procurador mantenga informado al Gobernador, pero sin que ello implique una dependencia excesiva entre uno y otra para la toma de decisiones, ya que debe respetarse la autonoma institucional.
e) Fijar los criterios y procedimientos para el ingreso, adscripcin, cambio, promocin, estmulos y la permanencia en el servicio de los servidores pblicos. Hasta aqu es acertada esta facultad pero, contina diciendo, de conformidad con las disposiciones aplicables; esto es negativo porque muchas veces lo regulado no se aplica, existiendo un demrito en las personas que tienen esta responsabilidad y de ah lo negativo de la institucin.
f) Recibir quejas sobre demora, excesos o faltas del personal y dictar medidas para prevenir, investigar y en su caso sancionar. Para esta medida tiene intima aplicacin lo sealado con anterioridad.
g) Imponer a los servidores pblicos a su cargo las sanciones de apercibimiento, amonestacin, suspensin y destitucin del
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cargo o empleo, conforme a lo establecido por la Leo Orgnica de la Administracin Pblica del Estado. Es muy acertada esta facultad, el problema es que la mayora de las veces no se cumple, incurriendo con ello en falta de credibilidad del gobernado hacia la institucin.
h) Desempear las funciones y comisiones especiales que le confiera el Gobernador del Estado.49 Esto es acertado siempre y cuando dichas comisiones se encuentren relacionadas a su cargo, apegadas a derecho y representando a la sociedad tal y como es su funcin.
i) Conceder a sus subalternos licencias y perodos de vacaciones, tomando en cuenta las necesidades del servicio. Considero que esta atribucin, permite exigir un mayor rendimiento de sus subalternos.
j) Promover y vigilar que se respeten los derechos humanos en las actuaciones del personal.50 Resulta muy vlida esta facultad, por desgracia nunca se cumple, porque tal parece que el Ministerio Pblico pretende nicamente castigar al culpable, sin analizar s
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Idem. A las paginas anteriores, si tomamos en cuenta que nos estamos refiriendo a una misma institucin. 50 Ibidem. Ob. Cit. Todas las referencias son parte de la misma obra, consultada.
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efectivamente es culpable, amn de que es su obligacin representar a toda la sociedad. Las dems fracciones, que son siete, estn relacionadas con la organizacin y funcionamiento de la Procuradura, establecen la facultad de celebrar convenios; autorizar manuales de organizacin; administrar recursos humanos y financieros; implementar programas de comunicacin social; designar auxiliares de manera temporal; y crear otras reas de apoyo; todo ello con el nimo de que se cumpla cabalmente con la procuracin, administracin e imparticin de justicia, lo cual podemos afirmar que dista mucho de realizarse en su totalidad Asimismo, queda establecido que el Procurador General de Justicia del Estado, es el encargado de asignar todos los dems puestos que sirven de apoyo en la buena imparticin, administracin y procuracin de justicia, conforme al Reglamento ( de la
LOPGJEM ), publicado en el peridico oficial del Estado de fecha 31 de Agosto de 1998 y as tenemos que se integra por:
B. SUBPROCADURAS REGIONALES Estas son consideradas en nuestro Estado como regionales, como reas desconcentradas de la Procuradura, integrada cada una de ellas por una Direccin Regionales de Averiguaciones Previas; de Control de Procesos; de Servicios Periciales; de Polica Ministerial, de Servicios Administrativos; y de Planeacin, Informtica y
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Estadstica. Las Subprocuraduras se establecen generalmente, tomando en cuenta la distribucin geogrfica de los distritos judiciales, en las ciudades ms grandes, tal es el caso que existen en Morelia, Zamora, Uruapan, Apatzingn, Lzaro Crdenas, y Zitcuaro. Los Subprocuradores tienen atribuciones y facultades semejantes a las del Procurador, pero en su mbito de competencia, podramos afirmar que se trata de un representante regional del Procurador, tal y como lo mencionan las 24 fracciones del artculo 6 del Reglamento, de ah el nombre de Subprocurador. En obvio de
repeticiones no las sealaremos, lo que s podemos afirmar es que, al igual que el Procurador, los Subprocuradores, tendrn a su cuidado el buen funcionamiento de la imparticin y procuracin de la justicia, en sus lugares de adscripcin, existiendo total sujecin ante su autoridad superior como lo es el Procurador General de Justicia en el Estado y como consecuencia del Gobernador; concluyendo que no existe una autonoma propia, al emitir sus determinaciones ante el rgano jurisdiccional, toda vez que la independencia, lo es en cuanto a la institucin, pero la autonoma en su decisin al consignar en algunas ocasiones se encuentra supeditada a la autoridad superior.
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C. DIRECCIONES GENERALES Los directores son funcionarios pblicos de la Procuradura General de Justicia del Estado, los cuales se auxilian de los jefes de departamento y del personal administrativo necesario. El reglamento no seala que tipo de profesionistas deben ocupar estos puestos tan importantes, lo cual desmerece el valor e importancia de las
funciones que desempean, toda vez que a criterio de quien escribe, vamos a encontrar que las 16 fracciones que establece el artculo 8. del reglamento, son de mero trmite, frente a la autoridad superior, en este caso el procurador y que desde luego no estamos en contra de que sean personas de su confianza, sino que a stas se les debe exigir un perfil adecuado, a fin de tener a las personas adecuadas y que sern las encargadas de la organizacin, administracin y vigilancia del buen funcionamiento de la institucin, de tal suerte que las direcciones generales logren eficacia en su gestin.
D. DIRECCIN GENERAL JURDICA CONSULTIVA Podramos decir que el encargado de esta Direccin es el representante legal del Procurador General de Justicia del Estado, y en este caso el reglamento tantas veces mencionado, dice claramente que al frente de esta Direccin estar una persona cuya categora ser de acuerdo a un agente del Ministerio Pblico; esto es que debe ser un licenciado en derecho, lo cual se hace aceptable toda vez que el abogado tiene los conocimientos necesarios para tal funcin y a
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efecto de no parecer repetitivo, conforme a lo que nos seala el artculo 9 del reglamento, entre otras atribuciones tiene las siguientes: Recabar los elementos necesarios y brindar apoyo en los juicios en los cuales el Procurador deba intervenir personalmente; atender peticiones de los derechos humanos; atender en su totalidad el trmite de los juicios de amparo, interpuestos en contra del Procurador; realizar estudios para emitir opiniones y dictmenes en las consultas jurdicas que ordene el procurador, y la coordinacin con otras reas; formular proyectos y acuerdos para mejorar la actividad de la institucin con el auxilio del Procurador; Si las necesidades lo requieren, formular proyectos de iniciativa de ley, precisamente para mejorar la procuracin e imparticin de la justicia en el Estado; organizar y dirigir el centro de informacin tcnico-jurdico de la Procuradura; representar legalmente al Procurador; difundir las leyes, reformas o decretos, que estn relacionados con las funciones de la Procuradura; formular denuncias y querellas en los casos que se permita y que sea en beneficio de la procuradura; Difundir los criterios a seguir por parte de los servidores de la institucin, respecto de las disposiciones administrativas; supervisar el funcionamiento de la biblioteca jurdica; proponer convenios de amigable composicin cuando se trate de asuntos relacionados con los derechos humanos,
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vigilando su cumplimiento; realizar consultas y recabar toda la documentacin en sus ms altas atribuciones para mejor el desempeo de la institucin; solicitar el inicio del procedimiento de responsabilidad por violacin a los derechos humanos de los gobernados; informar a la autoridad superior sobre las omisiones y deficiencias de los servidores pblicos, sobre todo en materia de derechos humanos y de amparo; fungir como enlace entre la Procuradura y las comisiones nacional y estatal de los derechos humanos; y las dems que les confieren otras disposiciones legales o del Procurador51. Como se podr apreciar comulgarn con quien escribe, en el sentido de que el representante de la Direccin Jurdica Consultiva, es el representante legal del procurador, dentro y fuera de la institucin; el problema lo es cuando precisamente por depender directamente uno del otro, se cree que en realidad, es una sola persona la que dice, hace y deshace dentro de la institucin, ya que no se permite ninguna libertad al director jurdico, sino que toda disposicin, orden o actividad debe ser avalada por la autoridad mxima, lo cual desde luego resulta criticable, porque entonces nos preguntaramos, para qu existen las direcciones sin no van a tener facultad de decisin propia, ya que la parte final, relativa a las
CUADERNOS, Michoacanos de Derecho. Compilacin y actualizacin legislativa. Editores ABZ, volumen 89, septiembre 2001, pp. 29 y 30.
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funciones del director, establece ...las dems que el Procurador le ordene....52
E. VISITADURA GENERAL Esta autoridad tendr la responsabilidad de supervisar la totalidad de las reas de la Procuradura a nivel interno y externo, as como las investigaciones especiales encomendadas por el procurador, el encargado de esta rea debe ser un agente del Ministerio Pblico, lo cual nos conduce a sealar que es un abogado el encargado de tal menester, y entre otras cosas, tendr las siguientes atribuciones; participar activamente en materia de evaluacin tcnico-jurdica; practicar visitas de control a todas las reas establecidas; procurar resolver de manera satisfactoria los asuntos ms relevantes de las agencias visitadas, encomendando a personal en caso de ser necesario para el beneficio de la institucin; actuar en coordinacin con las dems dependencias para vincular el trabajo de toda la Procuradura; atender las quejas y denuncias que se presenten ante el Procurador; integrar las averiguaciones previas cuando as lo amerite la importancia del caso o por ordenes del Procurador; supervisar la actuacin del Ministerio pblico; establecer coordinacin con las dems dependencias a efecto de vigilar el buen cumplimiento de las
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Idem. Pgina 115.
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recomendaciones de las comisiones de los derechos humanos; y las dems que otras disposiciones legales o el Procurador, le confieran53. Similar comentario a la rea anterior nos merece esta unidad, toda vez que no existe una libertad absoluta en cuando a disposiciones y atribuciones se trata toda vez que la visitadura est para proteger, vigilar, adecuar, y administrar el buen funcionamiento de todas las reas de la procuradura.
SECRETARIA TCNICA Es considerada una rea de apoyo, de enlace entre el procurador y las diferentes unidades administrativas; y tendr exclusivamente las siguientes atribuciones; Informar al Procurador de los expedientes, promociones, denuncias o querella, dirigidas a las oficinas del propio Procurador, acordando el curso que se le deba dar, dando el seguimiento hasta su total culminacin; auxiliar al Procurador sobre las audiencias que se le generen por esta encomienda; elaborar y despachar los expedientes, oficios o acuerdos que considere pertinentes para los servidores pblicos, buscando la coordinacin entre todas las reas administrativas; las dems que le confieren otras disposiciones o el Procurador54.
53 54
Ibidem. Ob. Cit. P. 119. Idem. Ob. Cit Pgina 120.
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Podemos apreciar que no es otra cosa esta secretara, ms que la particular, del procurador, aunque la propia secretara no sabe casi nuca a ciencia cierta el alcance de su funcin, porque simplemente hace lo que se le ordena.
G. DIRECCIN GENERAL DE SERVICIOS PERICIALES El artculo 13 del reglamento (de la LOPGJEM), dice que al frente de esta rea administrativa, existir un director general, sin precisar los requisitos de la persona encargada, lo cual quiere decir que puede ser cualquier persona (incluso sin ttulo), solamente que sea de la confianza del procurador, lo cual como hemos venido haciendo alusin desmerece credibilidad a la institucin en general; pero bueno, en teora tendr entre otras atribuciones las siguientes; Ordenar a los peritos a su mando, los dictmenes que sean necesarios por cuestin de tiempo; asesorar desde el punto de vista tcnico, al ministerio Pblico; actualizar las tcnicas que se deben aplicar en los estudios y dictmenes periciales; vigilar que se cumpla con las medidas de sanidad en casos que tengan que ver con el manejo de rganos vitales y substancias venenosas y txicas; establecer y operar un sistema mdico de seguridad para que atiendan a los servidores pblicos; mantener bajo su ms estricta reserva los dictmenes que se elaboren; vigilar y establecer mecanismos de control para evitar que peritos y abogados puedan
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ponerse de acuerdo para
ajustarse a lo que la ley determina;
ordenar que las necropsias se realicen en los lugares establecidos; emitir opinin mdica de la causa de muerte, a efecto de que el Procurador o el funcionario a quien delegue esa facultad dispongan, en su caso de la dispensa de la necropsia; intercambiar opiniones, con otras instituciones de tcnicas y experiencias cientficas; organizar, y clasificar el archivo de identificacin, pudiendo expedir a los interesados los antecedentes que requieran; supervisar al personal de servicios periciales; programar los turnos de los perito que deben auxiliar al Ministerio Pblico para los casos urgentes; vigilar que el personal tcnico no intervenga como perito en asuntos ajenos a la institucin; las dems que otras disposiciones legales o el Procurador, Subprocurador u otros servidores pblicos en quienes se deleguen esas facultades, le sealen55. Comentando a esta rea administrativa, diremos que est totalmente carente de responsabilidad en cuanto a su funcin, porque no seala quin debe ser el titular, los requisitos que debe cumplir, los apoyos que debe tener, quin es el responsable en casos de una contingencia, por lo que se cree que deber de adecuarse a la realidad y a las propias necesidades sociales.
55
Ibidem. Ob. Cit, pp. 119 y 122.
158
H. DIRECCIN DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS Segn el artculo 14 del reglamento, dice que, entre otras atribuciones, el Director de Servicios Administrativos (sin sealar los requisitos para serlo), deber; Optimizar los recursos asignados a la institucin; coordinar los planes anuales de trabajo conforme al programa ya establecido; recopilar y mantener en orden los manuales de organizacin y de procedimientos de la institucin, sin mencionar cuales programas y cuales manuales; Coordinar acciones entre las autoridades estatales y federales, con los comits de prevencin del delito; realizar acciones que permitan la actualizacin, control, seguimiento y evaluacin, de los
mencionados comits; promover programas de participacin ciudadana y; las dems disposiciones que le confiera el Procurador.56 Se puede apreciar que existe una intromisin del rea administrativa a la tcnica, toda vez que la primera, exclusivamente debe referirse al aspecto de aprovechamiento de los recursos humanos, materiales y financieros de manera organizada; mientras que la segunda, debe programar todas las actividades propias del mejoramiento asistencial, vinculatorio entre la Procuradura, sus reas especficas, y la sociedad, que bien podra adecuarse a la Direccin que con posterioridad analizaremos.
56
Ibidem. Ob. Cit. Pgina 118.
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I. DIRECCIN DE RELACIONES PBLICAS Y COMUNICACIN SOCIAL Al frente de esta rea, encontramos a un Director, igualmente sin sealar los requisitos propios para obtener este cargo; el cual tendr entre otras las siguientes atribuciones; planear, organizar, coordinar, ejecutar, los programas de comunicacin social, por ordenes del Procurador, mediante programas con la ciudadana, a efecto de que se enteren de la forma de ejercer sus derechos ante el Ministerio Pblico; coordinar entrevistas y conferencias de prensa; organizar y actualizar programas de archivos y notas informativas relativos a la actuacin de la Procuradura; promover convivios entre el personal de la institucin para mejorar las relaciones humanas; ordenar con la Visitadura Procurador.57 Como podr apreciarse, esta direccin cuenta con los mecanismos adecuados para que exista una vinculacin expresa entre las reas administrativa, tcnicas, visitadura general, y las dems unidades, esto con el nimo de que se logre una buena difusin, de las actividades de la procuradura, con la sociedad y de manera integral entre ellos mismos, lo cual creemos que no existe porque siempre que se va a pedir informacin desde el intendente,
57
General, los mdulos de
orientacin y quejas y; las dems disposiciones que seale el
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hasta el ms alto director, niegan cualquier informacin a nosotros como abogados, ya nos imaginamos como ser la atencin brindada a un ciudadano comn y corriente.
J. DIRECCIN DE AVERIGUACIONES PREVIAS Esta rea cuenta necesariamente con la presencia de un Agente del Ministerio Pblico, en atencin al grado de complejidad para la realizacin de las actividades, debiendo tener las siguientes atribuciones; Recibir denuncias o querellas, sobre hechos que puedan constituir delitos del fuero comn; practicar todas las diligencias necesarias con el apoyo de sus auxiliares; recibir pruebas; solicitar las medidas precautorias en casos en
especficos; obtener en todas las reas dela Procuradura el apoyo, para lograr la integracin de la averiguacin previa; acordar lo conducente en cuanto a competencias y acumulacin de averiguaciones; orientar tcnicamente a los agentes del Ministerio Pblico, cumplir y hacer cumplir las ordenes de los superiores; registrar en el libro de gobierno las averiguaciones; vigilar que los agentes del Ministerio Pblico, cumpla con las disposiciones que las leyes le ordenan, as como exigir el respeto de las garantas individuales y los derechos humanos; asesorar a los ayuntamientos cuando no cuenten con agentes del Ministerio Pblico; coordinarse con el Director del Procesos, para corregir las deficiencias que
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existan en las averiguaciones consignadas a los juzgados; presentar un informe mensual; coordinar los asuntos en donde exista la competencia de dos o ms subprocuraduras; asesorar a la Polica Ministerial en el desempeo de su cargo, cuidando que los informes sean acordes con la realidad, y de que los informes previos y de incidentes de suspensin y ejecutoria se cumplan en los trminos que la ley seala para ello; las dems disposiciones que le confiera el Procurador u otros de sus superiores.58 Podramos decir que esta Direccin, puede ser llamada jefatura de agentes; la de control de procesos, y el Ministerio Pblico en particular, son quienes realmente cumplen con la funcin
persecutora encomendada en el artculo 21 constitucional, toda vez que realmente son ellos quienes realizan toda la actividad, de la bsqueda de indicios, informes, dictmenes, pruebas, etc.
Suficientes para acreditar la existencia del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del denunciado; todas las dems reas ya sealadas, desempean una actividad meramente administrativa, que nada tienen que ver con la actividad investigadora. Pero tambin encontramos que muchas de las veces, las direcciones, son las que le ordenan al Ministerio Pblico sobre la forma de integrar tal o cual averiguacin, cuando existe el inters particular de algn funcionario de la procuradura, desmereciendo el valor, credibilidad e importancia que tiene la institucin, de ah la
58
Idem. Pgina 123.
162
duda y temor de que el gobernado pueda ocurrir plenamente confiado a buscar el apoyo y proteccin a sus garantas cuando es ah donde se le perjudica.
K. DIRECCIONES REGIONALES DE CONTROL DE PROCESOS Tal y como su nombre lo indica, estas direcciones tienen una carcter regional, y segn lo seala el artculo 18 del Reglamento, al frente de esta rea encontramos la presencia de un agente del Ministerio Pblico, teniendo las siguientes atribuciones; Ejercer actividades a partir del inicio del proceso, hasta su sentencia; asesora tcnicamente a los ministerios pblicos, adscritos a los juzgados penales y las salas penales; rendir los informes
mensualmente de sus actividades, informar a la superioridad de las anomalas que se observen en la averiguacin previa en la que se sustente el ejercicio de la accin penal, y en su caso imponer sanciones y correctivos a quienes infrinjan la ley; vigilar que los agentes del Ministerio Pblico exijan el pago de la reparacin del dao; emitan las conclusiones conforme a lo que dispone la ley; informar al Subprocurador sobre irregularidades que se detecten en los proceso y en los tocas penales; vigilar el avance de los procesos; llevar el archivo de los procesos y en su caso de las actuaciones ms importantes; emitir opinin tcnica sobre casos de
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sobreseimiento,
conclusiones
no
acusatorias
irregulares;
intervenir en todos los casos sealados por la ley adjetiva sobre representacin de menores en los juicios civiles; cumplir las rdenes de aprehensin; remitir los oficio de cancelacin de ordenes de aprehensin, de reaprehensin, comparecencia y de rdenes judiciales; brindar apoyo a sus subalternos para el mejor desempeo de sus actividades frente a los rganos jurisdiccionales, las dems que le confieren otras disposiciones legales o el Procurador.59 Tericamente diremos que esta direccin es la autoridad superior de los agentes del Ministerio Pblico adscritos a los juzgados penales y civiles del Estado, as como a las salas de segunda
instancia; estos se encuentran supeditados al director, o como lo dice la ltima parte de las atribuciones, a lo que las otras disposiciones legales le establezcan o lo que el procurador le ordene, de tal suerte que es vlido que cumplan con su funcin conforme a los lineamientos previamente establecidos, pero con sujecin a su superior, por lo que apreciamos que no existe una autonoma propia, como lo hemos repetido dicha autonoma lo es en cuanto a su determinacin de estos agentes como tampoco la existe en los agentes investigadores; sino que lo existe es una funcin limitada y supeditada a una autoridad superior.
59
164
L. AGENTES DEL MINISTERIO PBLICO Esta figura no se encuentra establecida como ordenamiento en el reglamento (de la LOPGJEM), sino que nicamente est regulado en la ley orgnica, precisamente en el artculos 6 y 7 de la misma, que a la letra dicen: artculo 6 ...El Ministerio Pblico, en su carcter siguientes: I. Investigar los delitos de su competencia; II. Vigilar la observancia de los principios de constitucionalidad y legalidad, en el mbito de su competencia, sin perjuicio de las atribuciones que legalmente correspondan a otras autoridades jurisdiccionales y administrativas; III. Promover la pronta, expedita y debida procuracin e de representante social, tendr las atribuciones
imparticin de justicia e intervenir en los actos que sobre esta materia prevenga la legislacin; y, IV.Las dems que las disposiciones legales le sealen.
ARTICULO 7.- En la investigacin y persecucin de los delitos, al Ministerio Pblico corresponde: Durante la averiguacin previa: a) Recibir denuncias o querellas sobre conductas o hechos que puedan constituir delitos;
165
b) Investigar los delitos
con el auxilio de los rganos
sealados en el artculo 14 de la presente ley; c) Practicar diligencias y allegarse pruebas a fin de acreditar los elementos del o los tipos penales y la probable responsabilidad de quien en ellos haya participado para fundamentar el ejercicio de la accin penal; d) Ordenar, cuando se den los supuestos del artculo 16 Constitucional, la detencin de los inculpados, fundando y expresando los indicios que motiven su determinacin; e) Solicitar a la autoridad judicial, las rdenes de cateo que resulten necesarias para la eficaz investigacin de conductas delictivas; f) Restituir de manera provisional, al ofendido en el goce de derechos sobre sus bienes, objeto del ilcito, cuando est comprobado el tipo penal, proceda legalmente y medie peticin de parte o se declare de oficio, exigiendo garanta suficientes cuando se considere necesario; g) En el mbito de su competencia y de acuerdo a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 95 de la Constitucin Poltica del Estado, proporcionar auxilio y seguridad a las victimas, as como tomar las providencias necesarias y dictar las medidas precautorias o de
aseguramiento para los fines de la averiguacin previa;

166
h) Conceder la libertad bajo caucin a los indiciados, cuando legalmente proceda; i) Solicitar la aplicacin de la mediad precautoria de arraigo, cuando legalmente proceda; j) Procurar la conciliacin de las partes en delitos perseguibles por querella necesaria. La conciliacin no
excluye que frente al incumplimiento de alguna de las partes, el agraviado vaya a juicio ante la autoridad competente; k) Proponer la incompetencia, acumulacin, suspensin o archivo de la averiguacin previa al superior que corresponda; y, l) Las dems que las disposiciones legales le sealen.
En el ejercicio de la accin penal: a) Ejercitar la accin ante los tribunales competentes, cuando en las actuaciones existan datos que acrediten los elementos que integren los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad de los indiciados, solicitando las rdenes de aprehensin, comparecencia , cateo, o arraigo, que resulten, as como las providencias que sean necesarias para la consecucin de los fines del proceso;
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b) Poner a disposicin
de la autoridad judicial a las
personas detenidas en flagrante delito o caso de extrema urgencia; c)Poner a disposicin del juez, ante quien se ejercite la accin penal, los instrumentos, objetos y productos del delito, as como las pruebas relacionadas con el ilcito por el que se acusa; d) Pedir el embargo precautorio para garantizar la reparacin del dao, cuando proceda; e) Ejecutar, por conducto de la polica ministerial, las rdenes de aprehensin o de comparecencia y poner a los detenidos a disposicin del juez; y, f) Las dems que las disposiciones legales les sealen; y,
En su intervencin como parte en el proceso: a) Intervenir en todas las diligencias que se efecten durante el procedimiento judicial y promover dentro del mismo, aqullas que conduzcan al debido esclarecimiento de los hechos, a la comprobacin de los elementos del tipo penal y a la plena responsabilidad del procesado; b) Solicitar el aseguramiento judicial de bienes para garantizar la reparacin del dao;
168
c) Pedir al juez, se restituya de manera definitiva al ofendido en el goce de sus derechos sobre los bienes puestos a su disposicin; d) Formular en primera instancia, pedimentos ofrecer pruebas, promover recursos cuando procedan, presentar conclusiones, pedir la aplicacin de sanciones y medidas de seguridad y exigir el pago de la reparacin del dao; e) Promover en segunda instancia las impugnaciones que la ley prevea, ofrecer las pruebas pertinentes, intervenir en el desahogo de las que se reciban y expresar los agravios en tiempo y forma; y, f) Realizar las dems atribuciones que la las leyes le sealen.60 Es importante mencionar que a diferencia de la ley orgnica, el reglamento, si menciona las atribuciones del Ministerio Pblico, respecto del ejercicio de la accin penal y aunque difiere un poco del ttulo por que realmente ste se refiere a una atribucin de la institucin en el proceso y el mencionado ttulo, se refiere a una facultad del investigador, lo cual desmerece su visin de ir ms adelante que la legislacin federal, toda vez que como hemos dicho, no determina de manera especfica sus funciones a nivel federal; cuando es investigador y cuando es parte del proceso; cosa que en la
60
CUADERNOS, Michoacanos de Derecho. Editorial ABZ. Compilacin y Actualizacin Legislativa; Volumen 72; nueva poca; 1998; pp. 104, 105 y 106
169
legislacin local s hace notar, considerando que es muy importante porque as se sabe qu atribuciones tiene la institucin que comentamos, cuando es investigadora de los delitos, y cules cuando es parte de un proceso.
LL. POLICA MINISTERIAL En el Estado de Michoacn de Ocampo, a diferencia de la
federacin y de algunos otros Estados, a los agentes de la polica anteriormente llamada judicial, desde la reforma de la ley orgnica, de fecha 14 de septiembre del 2002, se les denomina polica ministerial, los cuales estarn en cada Subprocuradura Regional, existiendo un primer comandante, bajo las rdenes del
Subprocurador y el Ministerio Pblico; esto como lo sabemos no por indicaciones del gobernador, sino respetando lo que la constitucin federal, establece en el artculo 21, as como lo que sealan los artculos 97 y 98 de la constitucin local, que fundan y motivan su creacin; de tal suerte que la polica ministerial, segn lo seala el artculo 19 del reglamento, tendr entre otras las
siguientes atribuciones: Investigar los hechos que probablemente sean constitutivos de delito, todas sus actividades por rdenes del Ministerio Pblico, a donde estn adscritos; recabar las pruebas que tiendan a la comprobacin del cuerpo del delito, con el nimo
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de acreditar la probable responsabilidad del inculpado.61 Consideramos que es un error del reglamento y en general de la legislacin, porque manejan la figura del denunciado en la averiguacin previa, como indiciado, no debiendo olvidar que alcanza este nombre cuando se le esta procesando, y no en la averiguacin previa. ...Cumplir las rdenes de aprehensin, reaprehensin, comparecencia, presentacin, arraigo, cateo,
traslado, localizacin y dems actividades que procedan conforme a la ley, poniendo al detenido a disposicin de la autoridad jurisdiccional y ministerial que le requiera; controlar las actividades de los agentes ministeriales a su cargo, as como todas las funciones de carcter administrativo; realizar las actuaciones con apego a la ley, respetando las garantas y los derechos humanos; solicitar el auxilio de otras corporaciones en caso de contingencia o algn desastre natural, as como brindar el apoyo de manera reciproca; vincular con su autoridad inmediata superior la organizacin del armamento, vehculos y dems enseres de utilera, como los sistemas de radiocomunicacin; informar de sus actividades a sus autoridades superiores de manera diaria; as como de los hechos delictivos que tenga conocimiento, deteniendo a los presuntos responsables de los hechos, con su informe respectivo; rendir informes previos y justificados, y ejecutorias de
61
Ob. Cit. Idem. Pg. 124.
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los juicios de amparo; y, las dems que les confiera el Procurador o Subprocurador y las dems que le confieran otras disposiciones legales.62 Se puede apreciar que no slo la polica ministerial estar bajo el mando del agente del Ministerio Pblico, sino de las autoridades superiores de ste como son el procurador y los subprocuradores regionales, por lo que podemos afirmar que bien puede ordenarse a la polica ministerial, la realizacin de cualquier actividad, porque as lo establece el propio reglamento. La polica ministerial es considerada auxiliar del Ministerio Pblico; as como los peritos de la institucin; el Director de Seguridad Pblica y Trnsito del Estado y los elementos a su cargo; los sndicos, jefes de tenencia, encargados del orden en los municipios de la entidad; y la polica municipal; segn lo establece la propia LOPGJEM, en su artculo 14; en tal sentido y sin que se requiera ordenamiento para tal menester, se entiende que todos estos auxiliares, se encuentran bajo la disposicin y mando de sus autoridades superiores; sea de manera directa o indirectamente, porque as lo establece la propia ley.
62
Ob. Cit. Pgina. 123.
172
M. DIRECCIN DE PLANEACIN, INFORMATICA Y ESTADSTICA Se rige por el artculo 20 del Reglamento, misma Direccin que como su nombre lo indica, se encarga de la planeacin, organizacin y regulacin de todos lo relativo a la informtica y estadstica, a travs de los medios de cmputo, desde sus auxiliares mnimos, hasta el ms alto rango, buscando la capacitacin y actualizacin tecnolgica que consideren
pertinentes, con la intencin de brindar una mejor difusin de las actividades de la institucin y de vinculacin con las dems instituciones de gobierno, sea a nivel Estatal o a nivel federal; y sobre todo en el control de archivo de la Procuradura; optimizar los recursos financieros y tecnolgicos de la mejor manera posible; siendo muy importante la actualizacin de los medios tecnolgicos porque con ello agiliza la imparticin procuracin y administracin de justicia. Sin embargo creemos que estos recursos de primera necesidad nicamente se encuentran en la capital del pas y de los Estados y quizs en las ciudades de ms poblacin, por la carga de trabajo, lo cual no ocurre en las dems ciudades de provincia, donde no han llegado los medios electrnicos, en donde existen todava las maquinas manuales y mecnicas.
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N. ASESORAS Conforme al artculo 21 del reglamento tantas veces mencionado, las asesoras son reas tcnicas de apoyo directo al procurador de justicia del Estado, y tienen dos funciones fundamentales: la de asesorar y asistir a las reuniones que le encomiende el procurador y en las que tengan ingerencia la institucin; en tal sentido el
representante de la institucin podr tener tantos asesores como requiera ya que la ley no lo limita; as como que no seala claramente sus actividades.
. JEFATURAS DE DEPARTAMENTO Las jefaturas de departamento son reas tcnicas de apoyo a las distintas direcciones de la institucin, segn lo seala el artculo 22 del reglamento, pretendiendo estas jefaturas brindar apoyo y auxilio a las direcciones regionales de la institucin, a efecto de controlar, organizar y administrar el personal de la misma; por lo que podemos afirmar que no son otra cosa ms que auxiliares de la Procuradura en el mbito administrativo, con atribuciones dependientes una de las otras, pero todas de la autoridad mxima. Finalmente cabe decir que el Estado de Michoacn, no se ha quedado a la zaga de la federacin ni de otros Estados, porque dentro su estructura organizativa encontramos la existencia de fiscalas especializadas, como son las de secuestro, de violacin, de maltrato familiar,
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etc., entre otras. Las cuales se crean por el
tratamiento especial que merecen estos delitos, tratando de justificar su existencia. Sin embargo los nombramientos de las fiscalas recaen en personas que nunca en su vida han realizado funciones de Ministerio Pblico o, en algunos casos, ni existen los criterios de ser abogados; por lo que consideramos que debe modificarse la ley y su reglamento. Del reglamento analizado y de las leyes federal y local, apreciamos que existe una deficiencia grave, en cuanto a: a) Facultades independientes de las reas de la institucin del Ministerio Pblico, empezando por el procurador y la designacin de ste por el ejecutivo, porque ello motiva la falta de credibilidad en la actuacin frente al gobernado; creemos que quizs lo adecuado sera que la institucin que comentamos sea designada bajo el esquema del poder legislativo, previo concurso de aspirantes mediante exmenes orales y escritos, por primera vez; y con
posterioridad mediante la existencia de la carrera ministerial y dejar de ser empleados de confianza, del ejecutivo en turno; y como consecuencia todas las dems dependencias, motivando con ello una verdadera carrera ministerial. b) La falta de coordinacin entre las diferentes reas y unidades tcnicas, provocando la existencia de la desarticulacin de las actividades entre una y otra.
175
c) La falta de criterios para la asignacin de cargos en las diferentes reas y unidades; existiendo casos graves cuando no se designa a la persona adecuada, propiciando con ello la corrupcin y la falta de criterios adecuados al aplicar la norma, esto en perjuicio de los gobernados, por considerar que son empleos de confianza, pero que a la larga desmeritan al trabajo de la institucin.
d) No existe un concurso de oposicin de ingreso a la institucin desde su ms alta jerarqua, hasta la mnima; por lo que se carece de una carrera ministerial, creando con ello incertidumbre en quines trabajan en la institucin, y falta de vocacin, ingresado a la
institucin de procuracin e imparticin de justicia personas afines a intereses del procurador en turno; o de autoridades de primer nivel. e) No existe un catlogo de los tipos penales de los delitos, necesarios para la instrumentacin de la averiguacin previa, creando con el ello una preocupante libertad de criterios de la autoridad investigadora, que muchas veces no es el adecuado; f) No se habla de un salario previamente establecido, para tal o cual cargo a desempear, generndose con ello la corrupcin desmedida de algunos servidores pblicos de la procuradura.
II.
PRINCIPIOS QUE DEBEN OBSERVARSE POR EL
MINISTERIO PBLICO PARA QUE SU ACTUACIN SEA CONFIABLE

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1.
DOCTRINALMENTE
QUE
FUNDAMENTAN
LA
PROMOCIN DE LA ACCIN El Ministerio Pblico como institucin, posee determinados caracteres que se desprenden de la doctrina y de la ley y los han denominado principios, mismos que son aquellas cualidades que se aceptan en lo general, en virtud de que no podemos decir que una cosa sea y no sea al mismo tiempo, por lo tanto los principios son nicos, mismos que nunca cambian, que aunque las personas no lo quieran aceptar estos son observables por la generalidad y por lo tanto exigibles por la norma, cualidades que lo distinguen de cualquier otro rgano federal o estatal, principios que nos van a servir para fundamentar la promocin y el ejercicio de la accin; pero, debemos comprender que los principios difieren de las caractersticas ya que stas, permiten el conocimiento, identidad y particularidad de una cosa, y por lo tanto pueden ser observables o no por la generalidad. Y son circunstancias que pueden ser o no exigibles por la norma, consideradas como facultades que van a permitir el funcionamiento o actuar del Ministerio Pblico, las
cuales trataremos de entender despus de analizar los principios, por lo que enunciaremos aquellos que consideramos de mayor relevancia, a efecto de que el lector tenga un mayor conocimiento del tema que nos ocupa, los cuales son los siguientes:
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A. DE INICIACIN Este principio es de vital importancia y en tal sentido lo hemos sealado en primer lugar, toda vez que el Ministerio Pblico no puede actuar por si slo, necesariamente tiene que existir una denuncia o querella. Con estas acusaciones obviamente se encuentra en facultades de perseguir, investigar, buscar, proseguir e indagar las causas que motivaron el conocimiento de un hecho delictuoso, de una conducta antisocial, que bien merece ser analizada para encontrar quien es el responsable de esos hechos; este principio no es sealado nicamente por la necesidad, sino que encuentra su regulacin en los principales artculos constitucionales que protegen las garantas del hombre y son: el 14, que entre otras cosas dice en su prrafo segundo: Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho63 Este artculo, establece que solamente se podr privar a una persona, de su vida, de la libertad, o de sus propiedades posesiones o derechos, mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, y para ello encontramos precisamente que el artculo
63
CUADERNOS, de Derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editores ABZ . Ao 6. Volumen 67. Nmero 1-d. Morelia; Michoacn.2000. pgina 5.
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21 constitucional faculta la creacin de la institucin del Ministerio Pblico, a quien le compete nica y exclusivamente la investigacin y persecucin de los delitos, auxilindose para tal efecto de la Polica Ministerial, por lo que es aqu donde inicia un proceso y por lo tanto resulta exacto este principio, en cuanto a su proceder confiable frente a los gobernados. Por su parte el artculo l6, tambin aborda este principio de iniciacin del Ministerio Pblico dentro de sus funciones, y en sus partes medulares dice; que Nadie podr ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento...,64 aqu se refiere a la competencia del Ministerio Pblico, en base a la atribucin monoplica que le otorga el artculo 21 constitucional; el prrafo segundo afirma, igualmente que ...No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial, y sin que preceda denuncia o querella, de un hecho que la ley seale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad del indiciado...65 como lo hemos afirmado el Ministerio Pblico es la nica institucin en donde se puede presentar la denuncia o la querella, luego entonces es precisamente
64 65
Idem. Ob. Cit. Idem. Ob. Cit..
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en este lugar donde inicia el proceso penal. En su prrafo cuarto nos dice que ...en casos de flagrancia cualquier persona puede detener al indiciado ponindolo sin demora a disposicin de la autoridad inmediata y sta con la misma prontitud, a la del Ministerio Pblico.66 volvemos a encontrar la figura del principio de iniciacin del proceso precisamente porque cuando una persona cometa una actitud delictiva, debe ponerse a disposicin del Ministerio Pblico, para que le resuelva su situacin jurdica, esta institucin es la nica facultada para decidir que hacer con el sujeto, y como consecuencia es la autoridad competente para iniciar la causa penal.
B. DE OFICIOCIDAD Tiene ntima relacin, con el principio de iniciacin, porque una vez presentada la denuncia o la querella, el Ministerio Pblico tiene la obligacin de cumplir con su deber, esto es que al tener conocimiento de un hecho delictivo mediante la presentacin de la denuncia o la querella, debe enfocarse a buscar, investigar y perseguir los delitos mediante las indagaciones que realice para encontrar las causas que motivaron la existencia del delito, cuyo resultado ser encontrar la comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del denunciado, toda vez que de oficio (se hace la aclaracin en el sentido de que siempre y cuando el delito
66
Ibidem. Pgina, 135.
180
as lo exija), debe seguir investigando hasta lograr esclarecer si hubo una violacin a la norma o no y eso se determina hasta que se agota la averiguacin previa penal, sobre todo en los delitos que van precedidos por una denuncia, que como sabemos muchas veces son delitos graves y como consecuencia se siguen de oficio, o en caso de que no exista la identificacin del ofendido, el Ministerio Pblico est obligado a continuar de oficio las indagaciones; esto es, que no puede dejar una averiguacin inconclusa, bien puede consignar a la autoridad competente (juez), cuando se encuentren acreditados el cuerpo del delito y la presenta responsabilidad, o bien puede dictar auto de archivo, o de suspensin, por no encontrar los elementos necesarios que hagan probables los extremos para la consignacin.
C. DE OPORTUNIDAD O MEDIATEZ La mediatibilidad es un principio claro del Ministerio Pblico en su funcionalidad, y como consecuencia de ello el proceder y su actuacin, toda vez que al estar en el lugar de los hechos puede encontrar los indicios necesarios para cumplir con su actividad, esto es, que debe estar seguro de su actuacin para ejercitar la accin en contra de personas que efectivamente cometieron los hechos y no castigar a inocentes, por que el tiempo todo lo borra y el hombre todo quiere borrar para que la autoridad se confunda y no cumpla
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cabalmente con su deber, por lo que debe auxiliarse de personas peritos en la materia, ciencia o arte; para que en auxilio del derecho se busque aplicar ste, as como que sea el propio Ministerio
Pblico el que tenga el trato directo con las personas que les ponen a su disposicin, tanto al ofendido, para saber si esta diciendo la verdad, como con al detenido para saber si es culpable, y con ello buscar la verdad histrica de los hechos, no debiendo olvidar que el Ministerio Pblico est como representante de la sociedad y con ello del ofendido y del detenido y no nicamente del ofendido, en donde a toda consta quieren encontrar un culpable llegndose al caso de que prefabrican declaraciones y encuadran los delitos segn como lo determina la ley, para proceder a su consignacin, por lo que con este principio al estar frente a frente y en cabal rectitud de sus funciones el Ministerio Pblico puede lograr una actuacin confiable.
D. DE UNIDAD El Ministerio Pblico ha recibido el ttulo de ser representante de la sociedad, precisamente por la funcin que desempea como defensor de los intereses de ella, de ah deriva su unidad; sin importar la jerarqua, fuero o adscripcin, el Ministerio Pblico representa a la sociedad. La razn por la cual se ha dividido su actuacin sobre la base de los criterios establecidos, como son la materia federal y estatal, circunstancias que obedece a cuestiones de
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funcionalidad y orden, pero el inters social que representa es siempre el mismo, es decir busca el respeto al estado de derecho, a travs del buen comportamiento de los seres que vivimos en sociedad.. La unidad del Ministerio Pblico se representa por una sola parte; la sociedad, representada por el Estado; la persona fsica de los agentes del Ministerio Pblico podr variar, pero la pluralidad de miembros no alteran la unidad de sus funciones. Los representantes del Ministerio Pblico que intervengan en un proceso pueden ser muchos y de diferentes adscripciones o jerarquas, pero su personalidad es siempre nica e invariable porque es la misma y nica persona representada; an podr suceder que unos agentes sustituyan a otros en el curso de un proceso, durante la prctica de una diligencia, sin formalidad alguna, esto puede hacerse perfectamente en teora, porque basta el carcter de representante social para poder intervenir en toda clase de procesos y las adscripciones que se hayan hecho con tales representantes no tienen ms que un carcter meramente econmico y prctico para facilitar la divisin de su trabajo pero sin que en manera alguna limiten su personalidad general que pueden hacer valer en todo asunto del ramo El Ministerio Pblico, en sus funciones, independientemente de la jurisdiccin a que esta adscrito, de la cual, por razn de su oficio,
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no puede recibir ordenes ni censura, porque en virtud de una prerrogativa personal, ejerce por s, la accin penal. La independencia aumenta su prestigio y favorece al mismo tiempo la represin. Sin embargo, la sobrevivencia de un superior jerrquico y la gestin o impulsin de una parte civil, pueden moderar el exagerado ejercicio de esta prerrogativa, que a veces envuelve el peligro de generar el favoritismo o en denegacin de justicia; sin embargo la independencia del Ministerio Pblico tericamente le permite no depender de nadie, regirse por su propia ley orgnica, actuando bajo la direccin y mando de un slo jefe, el procurador de justicia cuyo nombramiento y permanencia en el cargo depende del ejecutivo federal o estatal, luego entonces podemos afirmar que esta independencia se encuentra subordinada; en la realidad jurdica en que vivimos, aunque doctrinariamente su independencia sea total. E. DE LEGALIDAD El Ministerio Pblico no puede actuar de manera arbitraria, sino que debe ejercer sus funciones ajustndose al principio de legalidad, esto es, con estricto apego a las disposiciones legales en vigor que rigen su actuacin, y por el respeto de los derechos humanos en la esfera de su competencia, promoviendo la pronta, completa y debida imparticin de justicia, circunstancia que en la teora parece muy apreciable, pero en la realidad vemos que no cumple eficazmente con su funcin, por la omnipotencia que tiene frente a los dems
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rganos por lo que creemos que debe ser tratada, analizada y por consiguiente reformada, como lo ha venido comentando a travs de lo investigado, pero de una manera imparcial en bien del pueblo. Como es de apreciarse, los caracteres distintivos del Ministerio Pblico, lo proyectan como un ente jurdico noble en esencia, y aunque adolece de mltiples defectos y prcticas viciosas, no deja de ser indispensable en la defensa del inters social a travs de las tareas de investigacin y persecucin de los delitos. El artculo 21 constitucional precepta: La imposicin de las penas es propia y exclusivamente de la autoridad judicial. La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, el cual se auxiliar con una polica que estar bajo su autoridad y mando inmediato67. El artculo en comento es una de las normas bsicas del sistema penal mexicano, pues incorpora varios temas relevantes, entre los que encontramos el principio de legalidad judicial; Nulla poena sine juditio y por lo mismo, nulla poena sine judex, se refiere a dos instituciones centrales del rgimen penal: El Ministerio Pblico y la polica ministerial, asuntos que tambin abordan, desde sus propias perspectivas, los artculos 102 constitucional (hoy del apartado A; Procurador de la Republica y Ministerio Pblico; el B recientemente incorporado, se dedica al Ombusdman); el 107 fraccin XV (intervencin de
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CUADERNOS, de Derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.. Editorial ABZ. Ao. 6, volumen, 67 Morelia, Michoacn, 2000.
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aquellos rganos Federales en el juicio de amparo) y el 122 fraccin II, inciso b, y VIII (Procurador y Ministerio Pblico del Distrito Federal), organiza el derecho penal, administrativo o controversial y la justicia por faltas de ste gnero y, finalmente establece un sistema de seguridad pblica, al amparo con las reformas constitucionales del ao de 1994.
F. ORALIDAD Creemos que es un principio fundamental dentro de la averiguacin previa penal, ya que muchas veces se hace necesaria la participacin de quienes forman parte de la litis, as tenemos que si una persona es agraviada u ofendida y no tiene quien lo asesore podr presentarse ante el Ministerio Pblico a denunciar
penalmente al que le caus agravio, y no por ello dicho funcionario no podr recibirlo, sino que tiene la obligacin de recibirle la denuncia de manera verbal, amn de que en cuantas diligencias sean necesarias el funcionario investigador podr llevar a cabo todas y cada una de las probanzas de manera verbal, obviamente se reciben oralmente pero siempre se dejar constancia de ello por escrito, as lo hace referencia, el artculo 118 del CFPP, que a la letra dice: Las denuncias y las querellas pueden formularse verbalmente o por escrito. Se contraern en todo caso, a describir los trminos previstos para el derecho de peticin. Cuando una querella o una denuncia no rena estos requisitos, el funcionario que la reciba
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prevendr al denunciante o querellante para que la modifique, ajustndose a ellos. As mismo se informar al denunciante o querellante, dejando constancia en el acta, acerca de la trascendencia jurdica del acto que realizan, sobre las penas en que incurre, quien se produce falsamente ante las autoridades y sobre las modalidades del procedimiento, segn se trate del delito perseguible de oficio o por querella. En el caso de que la denuncia o la querella se presenten verbalmente, se harn constar en acta que levantar el funcionario que la reciba. Tanto en este caso, como cuando se haga por escrito, debern contener la firma o huella digital del que las presente y su domicilio. Cuando el denunciante o querellante hagan publicar la denuncia o la querella, estn obligados a publicar tambin a su costa y en la misma forma utilizada para la publicacin, el acuerdo que recaiga al concluir la averiguacin previa, si as lo solicita la persona en contra de la cual se hubiesen formulado, dichas denuncias o querella, y sin perjuicio de las responsabilidades en que aquellos incurran, en su caso conforme a otras leyes aplicables.68 Como apreciamos, este principio de oralidad, tiene la exigencia de que an
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cuando todo queda asentado en acta por escrito,
CUADERNOS, de Derecho. Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Editorial ABZ, 4b. Ao 6 volumen, 60 Morelia, Michoacn. 2000. Pgina 12.
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sabemos que todo empieza por la forma ms comn de hacer las cosas como es lo verbal, por la seguridad de decir y hacer lo que se piensa, lo cual va a permitir una mayor certeza de la decisin del Ministerio Pblico en el ejercicio de su accin; porque as sabr quien dice la verdad de los hechos que constituyen delito.
G. TEMPORALIDAD Como su nombre lo afirma, el tiempo es fundamental en el ejercicio de la accin del rgano investigador, respecto del conocimiento de los hechos y de la procedencia de la accin, segn lo apreciamos, cuando ste tiene la necesidad de realizar una
diligencia no facultado para hacerlo como lo es la detencin, sin embargo cuando es y resulta una urgencia, como en el caso de flagrancia, tiene los elementos necesarios para llevar a cabo tal funcin de detencin sin causar ningn perjuicio o agravio al detenido; con la nica salvedad de que al momento de tener conocimiento el juez de esta detencin deber de ratificarla, o en su caso deber otorgar la libertad que le sea solicitada; tal detencin deber ser considerada tomando en cuenta la gravedad del delito, as como el riesgo de que el denunciado se sustraiga de la accin de la justicia, y la otra condicin de que siempre y cuando no se pueda concurrir ante la autoridad judicial, por razones del lugar de la hora y del tiempo.
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Tambin es necesario y de pleno derecho la exigencia de este principio en cuanto a que no se puede tener privado de su libertad al acusado por ms de cuarenta y ocho horas, salvo la solicitud de la autoridad investigadora, de que se duplique dicho trmino en los casos de delincuencia organizada; o en su caso ponerlo en libertad; so pena del abuso de la detencin el cual ser castigado por la ley penal por irresponsabilidad profesional. Estos criterios de temporalidad, deben respetarse en su rectitud y certeza jurdica pues de ello depende la aplicacin del derecho como tal, de ah la funcionalidad propia del Ministerio Pblico, y la seguridad jurdica que se les presta a los gobernados, quienes exigen el respeto al Estado de derecho; por lo que podemos encontrar el fundamento de este principio en el artculo 16 de la constitucin, prrafo octavo.
2. CARACTERSTICAS QUE FACULTAN LA FUNCIN DEL MINISTERIO PBLICO Como dijimos al inicio de este tema, los principios son inconfundibles y nicos, si la autoridad investigadora no cumple con estos principios se lleva la penalidad de que esta violentando un derecho del gobernado y por lo tanto la causa investigada queda sin efecto; en cambio las caractersticas van a permitir identificar a la autoridad investigadora de cualquier otra, en virtud de que es un
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organismo con particularidades nicas, pero estas caractersticas a diferencia de los principios pueden o no acatarse; de ah que creemos conveniente mencionarlas para que no se confundan con los principios; esto en atencin a que algunos tratadistas suelen confundir los principios con las caractersticas o, en su caso tambin son llamados principios pero los primeros los ubican en cuanto al ejercicio de la accin penal y los segundos en cuanto a su funcionamiento y actuacin, luego entonces no son lo mismos y deben diferenciarse por lo que mencionaremos las ms importantes.
A. BUENA FE La buena fe que debe caracterizar al Ministerio Pblico se traduce en el reconocimiento de la inocencia de algn sujeto conforme a derecho o en la abstencin de ejercitar la accin en contra de alguien, cuando no se encuentran reunidos los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado. Este carcter se corrobora cuando resuelve dejar en reserva o archivo alguna averiguacin previa, cuando durante el proceso se desiste del ejercicio de esa accin, o bien, cuando formula conclusiones inacusatorias; podemos criticar que la buena fe del Ministerio Pblico se encuentra supeditada a su superior jerrquico, toda vez que carece de autonoma propia, segn lo podremos
apreciar con posterioridad, porque para abstenerse y desistirse, de alguna actuacin necesariamente se requiere de una autorizacin de
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su jefe inmediato superior o en su caso de la autoridad mxima que es el procurador; de tal suerte que la buena fe, debe imperar para el ofendido como para el detenido o responsable de un delito; puesto que ste representa a la sociedad en general y de ah la credibilidad en su actuacin, sin embargo como lo hemos afirmado en la realidad, ni el ofendido ni el detenido confan en la buena de del rgano investigador. Franco Villa, seala que: el Ministerio Pblico debe ser una institucin de buena fe, pues la sociedad tiene tanto inters en el castigo de los responsables de los delitos como en el respeto de los derechos y de las garantas de los individuos que componen el conglomerado, de manera que las funciones del Ministerio Pblico deben mantenerse equilibradamente dentro de esos dos extremos. Consecuentemente el Ministerio no debe desempear el papel de un inquisidor, ni constituirse en una amenaza pblica o de procesados.69 Por ende creemos que el Ministerio Pblico en su actuacin no debe abusar de su poder de autoridad en detrimento de la sociedad a la cual representa y que est obligado a proteger. En apariencia la misin del Ministerio Pblico es de buena fe, en el sentido de que no es su papel de contendiente forzoso de los procesados; su inters no es necesariamente el de la acusacin o la
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FRANCO Villa, Jos. El Ministerio Pblico Federal, Editorial Porra, Mxico. 1985. Pg. 24.
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condena, sino simplemente el inters de la sociedad, al vigilar el cumplimiento del estado de derecho; en la realidad vemos que el rgano investigador al tener conocimiento de una denuncia o querella, a toda causa quiere integrar y consignar la averiguacin previa en el ejercicio de la accin penal sin buscar la verdad histrica, sin verificar si efectivamente el denunciado o querellado es culpable o inocente, a l lo que le interesa es que existi una denuncia o querella y con ello tiene que consignar, encuadrando muchas veces el delito para la procedencia de la consignacin, con el apoyo de sus auxiliares directos; tal y como sucede con la polica ministerial, quienes a travs de la amenaza y la tortura logran que una persona inocente se diga culpable; lo importante es que se diga que se esta trabajando pero contra la estadstica, tales circunstancias las hemos podido apreciar a travs del tiempo en diferentes actos del Ministerio Pblico que han sido vistos a la luz pblica, por ser de gran trascendencia, resultando bochornoso para la sociedad, y a la vista de los dems pases.
B. INDEPENDENCIA Por ser de tan amplia trascendencia la labor que ha sido encomendada al Ministerio Pblico, ste no debe estar sujeto a ningn otro poder que manipule sus funciones. De ah la oposicin que se sigue manifest durante mucho tiempo, respecto a la sujecin que tenia el Ministerio Pblico al juez instructor de la causa, que si
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bien es cierto ya fue superada a partir de la promulgacin de la constitucin actual (1917), tambin es que a partir de ella se hizo patente su dependencia del poder ejecutivo; de donde apreciamos que la aposicin es toral hasta nuestros das, segn lo valoraremos con posterioridad. Sin embargo la independencia del Ministerio Pblico, lo es en cuanto a la jurisdiccin, ya que sin bien es cierto, recibe rdenes del superior jerrquico, no sucede lo mismo en la relacin con los otros poderes; es decir la funcin le corresponde al ejecutivo y depende de ste, por lo tanto no pueden darle rdenes los otros poderes. Es de advertirse funcionarios que an cuando la independencia de los que integran dicho organismo de
pblicos
representacin social, impide que sus determinaciones tengan que sujetarse a las de otro rgano del Estado, ello no significa que los aludidos servidores pblicos puedan actuar arbitrariamente, ya que deben sujetarse en todo momento a las disposiciones que la propia ley seala, que rigen su actividad, de lo contrario cualquier irregularidad en el ejercicio de sus funciones y atribuciones puede traer como consecuencia la aplicacin de sanciones de carcter administrativo e incluso penal. Es notaria la dependencia del rgano persecutor de los delitos hacia el ejecutivo, desde la autoridad mxima llamada el abogado de la nacin (procurador general de la repblica), cuya
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caracterstica es que lo nombra el presidente de la repblica, con la aprobacin del senado o en sus recesos por la comisin permanente, y en el caso de los Estados, es nombrado de manera arbitraria por el gobernador, sin la ratificacin de las cmaras de diputados, salvo casos excepcionales como en el caso del Estado de Mxico que sigue la misma secuencia que el criterio federal; ello motiva cierta independencia en cuanto a un poder, pero la realidad es que la dependencia es total de ste, lo cual nos conlleva a reconocer la falta de inamovilidad por parte de los funcionarios pblicos que ejercen la procuracin y proteccin de la justicia, por lo que pueden ser removidos al libre arbitrio del ejecutivo en turno, careciendo con ello de una carrera ministerial y por lo tanto la notoria falta de credibilidad en la autonoma del Ministerio Pblico y la deficiencia existente de su actuacin, precisamente porque el rgano
investigador se encuentra supeditado a las rdenes superiores, no aplicando lo que la ley dice, ni lo que su conciencia le indica, sino lo que su jefe le ordena, so pena de perder su trabajo; salvo casos muy excepcionales, en donde se justifican intereses en bien de la sociedad.
C. IMPRESCINDIBILIDAD Al Ministerio Pblico le corresponde ejercitar la accin penal, ante los tribunales y tambin le compete desempear la funcin de acusador, por lo que no puede prescindir de su actuacin en el
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proceso, no es posible cambiarlo, pero si es posible sustituir a los agentes, los que en lo personal pueden excusarse, lo cual permite sustituir a las personas ms no a la institucin; prueba de ello es que ningn rgano del ramo penal puede funcionar sin tener un agente del Ministerio Pblico, en tales circunstancias sabemos que ste es el representante social por excelencia, quien investiga, protege, y vigila el buen comportamiento de los ciudadanos en su generalidad, sea ofendido o sea denunciado, quien tiene la funcin de ejercitar o no la accin penal; y por otra lado, durante el proceso, el Ministerio Pblico es el representante del ofendido nicamente, ya que forma parte de la causa penal; pudiendo sealar que esta caracterstica tiene relacin con el principio de oficiosidad ya comentado, porque el rgano investigador debe seguir el procedimiento y el proceso hasta su terminacin.
D. INDIVISIBILIDAD Quienes son Ministerios Pblicos, al actuar no lo hacen a nombre propio, de tal manera que cuando varios de ellos intervienen en un asunto determinado cumpliendo con lo ordenado en la ley, el hecho de separar a la persona fsica de la funcin especfica que le esta encomendada, no afecta ni menoscaba lo actuado, ya que no lo hace a su propio nombre, sino a nombre de la institucin y actan en su representacin, por lo que el rgano y el titular que conoce o
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intervienen en algn asunto, propiamente lo har en representacin del rgano investigador. Concluyndose que el Ministerio Pblico no puede dividirse para ejercitar su funcin ministerial
investigadora, siempre constitucional.
ser una sola institucin por mandato
E. JERARQUIA El Ministerio Pblico se encuentra dentro de una superestructura organizativa, de tal suerte que jerrquicamente se encuentra bajo direccin y estricta responsabilidad del Procurador General de Republica, a nivel federal y en los Estados, al Procurador General de Justicia, en quien residen las funciones, y por ende las personas que la integran no son ms que colaboradores del titular, motivo por el cual reciben y acatan rdenes de ste, porque la accin y mando de esta materia es de competencia exclusivamente del procurador, pero adems sabemos que ste depende del ejecutivo sea Federal o Estatal, supuestamente porque a este le corresponde la funcin administrativa, lo cual es cierto, pero respecto al Ministerio Pblico, quien debe administrar y procurar la imparticin de la justicia, encontramos que la administracin que realizan los ejecutivos y la que realizan los Ministerios Pblicos en cuanto representantes de la sociedad, son muy diferentes, puesto que mientras los primeros realmente administran
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de manera
organizativa su funcin, los segundos son realmente vigilantes de la
ley, por lo que creemos que esta jerarqua
del
ejecutivo al
procurador y de ste a su auxiliares, provoca una dependencia e incertidumbre de ser removidos arbitrariamente por cualquier
circunstancia y no tener la certeza de su trabajo, por lo cual este temor debe desaparecer para que efectivamente la institucin del Ministerio Pblico cumpla y sea confiable en su actuacin, a travs de la separacin del Ministerio Pblico del ejecutivo, mediante la implantacin un concurso de seleccin y la existencia de una carrera profesional de manera escalafonaria.
F. IRRECUSABILIDAD La funciones encomendadas al personal integrante del Ministerio Pblico, necesariamente deben cumplirse en todo procedimiento penal, sin embargo en muchas ocasiones la persona o personas que intervienen en actos procedimentales encomendados al Ministerio Pblico deben ser sustituidos por otros para que continen actuando, ya sea en el momento en que tenga lugar la relacin jurdica material del derecho penal, o bien, en la relacin jurdica procesal. En otros trminos la funcin no es recusable, pero si lo son las personas. El Ministerio Pblico, puede ser recusado, porque si bien, deben excusarse de conocer en algn asunto de los sealados como impedimento por la ley, a efecto de no incurrir en responsabilidad, tambin lo es su funcin y su actuacin no termina,
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por que el cambio, no es una destitucin o despido sino solamente eso un cambio, por existir impedimento jurdico, que a la postre sera perjudicial.
G. IRRESPONSABILIDAD Con motivo de su actividad, al Ministerio Pblico, no puede atribursele la comisin de un delito, ya que es una institucin de buena fe, adems de que sta cumpliendo con su funcin de ser investigador, analizador, y determinador de la accin penal; pero esto no significa que el personal humano que lo integra pueda incurrir en responsabilidad oficial, hacindose acreedor a las sanciones que la ley de responsabilidades de los servidores pblicos menciona, o en su caso las penales que la ley determine; porque quien ocurre en irresponsabilidad lo es la persona humana, quien detenta el cargo, ms no la institucin.. H. EJERCICIO DEL MONOPOLIO DE LA ACCIN PENAL Al ser el Ministerio Pblico, por mandato constitucional (artculo 21), el nico encargado de perseguir e investigar los delitos, y ser encargado de integrar la averiguacin previa, al concluir sta le corresponde ejercitar la accin penal, siempre y cuando se encuentren elementos suficientes para tener por acreditados los elementos del cuerpo del delito y por otro lado la presunta responsabilidad del detenido, y de no existir los elementos suficientes, se proceder a su consulta para el archivo provisional o
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definitivo en su caso; esto precisamente porque el Ministerio Pblico debe velar por los intereses comunes de la sociedad mediante la tutela y potestad de lograr el cumplimento del estado de derecho, que no es otra cosa mas que los gobernados cumplan con lo que la norma dice; en virtud de la convivencia y la armona social.
3. FUNCIONES DEL MINISTERIO PBLICO Al continuar con el estudio de las funciones del Ministerio Pblico, es importante lo que seala Gabino Fraga, al afirmar que Est ntimamente ligado el concepto de atribuciones del Estado, con las funciones del mismo. En la prctica se usan indistintamente esos trminos, pero ellos hacen referencias a nociones diferentes, por lo que consideramos que es necesario darle su significacin exacta. Toda vez que el concepto de atribuciones comprende el contenido de la actividad del Estado, la cual podramos decir que es meramente administrativa, es decir, lo que el Estado debe hacer para cumplir con el encargo que la ciudadana le confiere; por lo que las funciones se refirieran a las formas y a los medios de la actividad del Estatal. Las funciones constituyen la forma de un ejercicio de las atribuciones, las atribuciones no se diversifican entre s por el hecho de que cada una de ellas tenga contenido
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diferente, pues todas pueden servir para realizar una misma atribucin.70 Los comentarios del autor los podemos aplicar al Ministerio Pblico, al tratar de cumplir con sus funciones, como parte del poder ejecutivo, y atender a los criterios material y formal de las funciones que desempea. Desde el punto de vista formal el
Ministerio Pblico es un rgano dependiente del poder ejecutivo por mandato expreso de la ley, y por lo tanto, las funciones que desarrolla son meramente administrativas. Sin embargo al examinar el carcter material de las funciones del Ministerio Pblico habremos de analizar los elementos esenciales de la funcin administrativa, para observar si la actividad del rgano cumple con tales requisitos. La funcin administrativa se define como la realizada por el Estado bajo un orden jurdico y consiste en la ejecucin de actos materiales o de actos que determinen situaciones jurdicas para casos individuales de donde se desprenden tres elementos fundamentales: a) Se realizan bajo un orden jurdico.- El principio de legalidad norma este primer elemento, supuesto que el Estado, a travs de sus rganos debe actuar de conformidad a una disposicin general anteriormente sealada en nuestra carta magna.
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FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo, Vigsima Novena Edicin. Revisada y actualizada por Manuel Fraga. Editorial Porra, 1990. Mxico. Pg. 26.
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b) Limitacin de los efectos que produce.- Las consecuencias del acto administrativo se caracterizan por ser concretas e individuales. c) La funcin administrativa.- Adems de que se realiza a travs de actos jurdicos, tambin se desarrolla mediante actos materiales. Con lo expresado anteriormente, podemos tener ms clara la idea de las funciones del Ministerio Pblico, an cuando ya expresamos en lneas anteriores que se le han atribuido a ste, algunas otras en los diferentes ordenamientos, con diversas modalidades, las que pueden dividirse en dos de manera esencial; la principal que es la de investigacin y persecucin de los delitos, y como consecuencia su actuacin como parte acusadora en el proceso penal, y; la de representar determinados intereses sociales que se consideran dignos de proteccin en otras ramas del enjuiciamiento. Se han conferido otras que en su conjunto nos conducen a la procuracin de justicia por lo que sealaremos algunas que se le asignan:
A. INVESTIGACIN DEL DELITO Puede ser considerada la funcin instructora en la averiguacin previa, porque segn la constitucin y leyes secundarias el
Ministerio Pblico tiene bajo su mando a la polica, realizando su funcin y actuacin antes que el rgano jurisdiccional tome conocimiento del hecho delictuoso, puesto que la de cumplir con
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esta actividad persecutora y de representante social, cuando desempea un papel de polica y se allega sus propias pruebas, que luego aporta al juez. Las leyes lo dotan de imperium es decir de autoridad o poder de mando (artculo 44 del CFPP), para hacer comparecer los rganos comprobatorios y as mismo sancionarlos. Como sabemos el Ministerio Pblico con el apoyo de sus auxiliares; de la polica ministerial, de los peritos, de los mdicos, de los legistas, etc.) y con el ofendido quien le aporta los testigos o los documentos en que funda su peticin, integra la averiguacin previa, por lo que la investigacin de la autoridad indagadora del delito termina cuando realiza la consignacin, que bien puede ser con detenido o sin detenido, o en su caso archivar de manera provisional o definitiva la causa por no estar acreditados los
elementos del cuerpo del delito, ni la presunta responsabilidad del denunciado, circunstancias que podremos apreciar, analizar y estudiar con ms detenimiento en captulos posteriores. La funcin investigadora, tiene relacin con el concepto de averiguacin, que a decir de Rafael Mrquez Piero, no es otra cosa que la de indagar la verdad hasta conseguir descubrirla, mediante los criterios sostenidos por los criminalistas, citando a Quiroz Cuarn, al sealar que para lograr una plena actuacin investigadora debe el rgano lograr encontrar los siete puntos clave contestados a manera de interrogantes: qu sucedi?, quines son las victimas?, quin es el victimario?, cundo sucedieron los hechos?,
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dnde sucedieron?, cmo sucedieron?, y porqu?;.71 Por lo que el buen investigador, debe emplear el mtodo cientfico para lograr esclarecer los hechos, estando conciente de que desconoce los resultados, lo nico que debe comprender es el problema que debe resolver. La funcin investigadora suele diferenciarse errneamente de la funcin probatoria en el Ministerio Pblico, pues como hemos afirmado si le preguntamos al sujeto fsico que ejerce esta funcin, nos va decir que la funcin investigadora le corresponde a l pero la probatoria le corresponde al juez, circunstancia que provoca desajustes en nuestro sistema jurdico mexicano, por que el rgano investigador para determinar si ejercita o no la promocin de la accin penal, lo ser cuando cumple con las dos facultades atribuidas en las leyes secundarias a favor del Ministerio Pblico, lo cual provoca desorden en la veracidad y autenticidad de la funcin investigadora, por lo que creemos y a efecto de que el rgano encargado de administrar y procurar justicia no se sienta libre de esa responsabilidad, debe realizarse la reforma de ley pertinente, desde la ley mxima, criterio que podremos estudiar en el capitulo respectivo a las pruebas.
71
TEPANTLATO. Revista de Difusin de Cultura Jurdica. Instituto de Ciencias Jurdicas de Egresados de la UNAM. Campus Aragn A. C. Publicacin mensual. poca 2 nmero 9. Pgina 3. Mxico, 2002.
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B. RECABAR LAS PRUEBAS Y PERSECUCIN DEL DELINCUENTE Una vez que ha sido denunciada una conducta delictiva ante el rgano investigador a manera de denuncia o querella, el Ministerio Pblico adquiere la calidad de ser parte en cuanto rgano
investigador y persecutor de los delitos, precisamente porque debe cumplir con su funcin de ejercitar la accin que consiste en la bsqueda de las pruebas para acreditar la existencia del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del delincuente, todo ello en la bsqueda por encontrar la verdad histrica a efecto de no castigar a personas inocentes o en su caso de que los culpables queden libres; no debe nicamente el Ministerio Pblico ser orientador, asesor legal; debe dar seguridad y auxilio a las vctimas, ofendidos y a sus familiares, coadyuvar en los procesos penales y propiciar la efectiva reparacin del dao y perjuicio derivados de la comisin de hechos delictivos; debe ser determinador de medidas cautelares o
preventivas, las cuales deben ser reales o personales segn el delito que se trate, como son arraigo o detenciones; debe ser dictaminador, rgano de aplicacin o consultor, como rgano de peticin y de parte de la averiguacin previa, cuando al buscar y perseguir las pruebas se auxilia de las dems instituciones, para corroborar lo dicho por el ofendido, los testigos y los denunciados, porque finalmente la autoridad tiene que tener una decisin, para promover el ejercicio de la accin penal o no, por lo que nos permitimos
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transcribir lo que nos dice el artculo 7 de la LOPGJEM, precisamente en cuento a la investigacin y persecucin de los delitos toda vez que su actuar nos va a permitir encontrar la
culpabilidad del delincuente; en sus tres momentos principales, durante la averiguacin previa, en el ejercicio de la accin penal y durante el proceso.
ARTICULO 7. En la investigacin y persecucin de los delitos, al Ministerio Pblico corresponde:
I. Durante la averiguacin previa: a) Recibir denuncias o querellas sobre conductas o hechos que puedan constituir delitos; b) Investigar los delitos con el auxilio de los rganos
sealados en el artculo 14 de la presente ley; c) Practicar diligencias y allegarse pruebas a fin de acreditar los elementos del o los tipos penales y la probable responsabilidad de quien en ellos haya participado para fundamentar el ejercicio de la accin penal; d )Ordenar, cuando se den los supuestos del artculo 16 Constitucional, la detencin de los inculpados, fundando y expresando los indicios que motiven su determinacin;
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e) Solicitar a la autoridad judicial, las rdenes de cateo que resulten necesarias para la eficaz investigacin de conductas delictivas; f) Restituir de manera provisional, al ofendido en el goce de derechos sobre sus bienes, objeto del ilcito, cuando est comprobado el tipo penal, proceda legalmente y medie peticin de parte o se declare de oficio, exigiendo garanta suficientes cuando se considere necesario; g) En el mbito de su competencia y de acuerdo a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 95 de la
Constitucin Poltica del Estado, proporcionar auxilio y seguridad a las vctimas, as como tomar las providencias necesarias y dictar las medidas precautorias o de
aseguramiento para los fines de la averiguacin previa; h) Conceder la libertad bajo caucin a los indiciados, cuando legalmente proceda; i) Solicitar la aplicacin de la medida precautoria de arraigo, cuando legalmente proceda; j) Procurar la conciliacin de las partes en delitos perseguibles por querella necesaria. La conciliacin no
excluye que frente al incumplimiento de alguna de las partes, el agraviado vaya a juicio ante la autoridad competente;
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k) Proponer la incompetencia, acumulacin, suspensin o archivo de la averiguacin previa al superior que corresponda; y, l) Las dems que las disposiciones legales le sealen;
En el ejercicio de la accin penal: a) Ejercitar la accin ante los tribunales competentes, cuando en las actuaciones existan datos que acrediten los elementos que integran los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad de los indiciados solicitando las rdenes de aprehensin, comparecencia, cateo, o arraigo, que resulten, as como las providencias que sean necesarias para la consecucin de los fines del proceso; b) Poner a disposicin de la autoridad judicial a las
personas detenidas en flagrante delito o en caso de extrema urgencia; c) Poner a disposicin del juez ante quien se ejercite la accin penal, los instrumentos, objetos y productos del delito, as como las pruebas relacionadas con el ilcito por el que se acusa; d) Pedir el embargo precautorio para garantizar la reparacin del dao, cuando proceda;
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e) Ejecutar, por conducto de la polica, las rdenes de aprehensin o de comparecencia y poner a los detenidos a disposicin del juez ; y, f) Las dems que las disposiciones legales les sealen; y,
En su intervencin como parte en el proceso: a) Intervenir en todas las diligencias que se efecten durante el procedimiento judicial y promover dentro del mismo, aquellas que conduzcan al debido esclarecimiento de los hechos, a la comprobacin de los elementos del tipo penal y a la plena responsabilidad del procesado; b) Solicitar el aseguramiento judicial de bienes para garantizar la reparacin del dao;
c) Pedir al juez, se restituya de manera definitiva al ofendido en el goce de sus derechos sobre los bienes puestos a su disposicin; d) Formular en primera instancia, pedimentos ofrecer pruebas, promover recursos cuando procedan, presentar conclusiones, pedir la aplicacin de sanciones y medidas de seguridad y exigir el pago de la reparacin del dao; e) Promover en segunda instancia las impugnaciones que la ley prevea, ofrecer las pruebas pertinentes, intervenir en el desahogo de las que se reciban y expresar los agravios en tiempo y forma; y,
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f) Realizar las dems atribuciones que la las leyes le sealen. 72
Durante estos tres momentos el Ministerio Pblico, cumple con su funcin de ser investigador, analizador y determinador de los delitos, y obviamente en la bsqueda de pruebas para encontrar los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del indiciado; que resultan ser los elementos sustantivos del ejercicio de la accin, durante la averiguacin previa penal y como parte ofendida en el proceso.
C. ACUSACIN La funcin del Ministerio Pblico como parte acusadora dentro de la averiguacin, se inicia cuando se ejercita la accin penal al hacer la consignacin ante el rgano jurisdiccional. La acusacin debe apoyarse con la aportacin de los elementos probatorios, as sean de manera preliminar se podrn perfeccionar tanto en la averiguacin previa, como con la resolucin del juez al dictar el auto de formal prisin o sujecin al proceso y durante el juicio lo que permitir acreditar los elementos materiales del cuerpo del delito y la presunta o definitiva responsabilidad del indiciado; en el procedimiento penal deber aportar las pruebas a fin de que la
72
Ob. Cit. Idem. Pg. 127.
209
probable responsabilidad se convierta en plena y que permita al juez aplicar la pena correspondiente, buscando hasta donde sea posible una estricta individualizacin de ella. Eugenio Florin, despus de establecer que el Ministerio Pblico, es uno de los sujetos principales del proceso, elabora la siguiente definicin de parte en el derecho procesal penal; ...es parte aquel que deduce en el proceso penal o contra el que es deducida una relacin de derecho sustantivo, en cuanto est investido de las facultades procsales necesarias para hacerla valer o, respectivamente para oponerse (contradecir). Se ve obligado a reconocer que la calidad de parte no puede atribursele al Ministerio Pblico en todas sus mltiples actividades, ya que no esta interesado personalmente en la suerte de sus peticiones, sino que tan slo es parte cuando su actividad se dirija a llevar al proceso la relacin que constituya su objeto fundamental. Y concluye diciendo: por tanto el Ministerio Pblico es parte en un sentido especial sui generis; y se puede decir, parte pblica.73 Cuando se habla del Ministerio Pblico como parte en el proceso penal, se habla de una parte sui gneris, que acta en inters del Estado para un fin de derecho pblico y que en su actividad permanece obligada aquellos deberes de lealtad y de objetividad que son propios de la funcin pblica.
73
FLORIAN, Eugenio. Trattato di Diritto Penale. Milano, 1934 Elementos del Derecho procesal Penal. Barcelona 1934, citado por V. Castro Juventino . El Ministerio Pblico en Mxico. Editorial Porra 9, edicin 1996, Mxico. Pgs, 67, 68.
210
La funcin que desempea el Ministerio Pblico en el proceso penal, es la de un verdadero animador y aportador de pruebas al rgano jurisdiccional, ya que en la fase de averiguacin previa reuni los elementos que necesit para comprobar los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad o irresponsabilidad del indiciado. El Ministerio Pblico acta durante todo el proceso como acusador, hasta el momento de formular las llamadas
conclusiones, que son los alegatos finales, y en las que puedan variar fundamentalmente la calificacin de los hechos delictuosos e inclusive solicitar por medio del desistimiento expreso o de las llamadas conclusiones no acusatorias, el sobreseimiento definitivo de la causa.74 De tal suerte que funciones acusatorias del Ministerio Pblico no terminan con la sentencia de primera instancia, sino que continan con la apelacin e inclusive en el juicio de amparo, el cual no puede ser interpuesto por l mismo, pero tiene la atribucin de formular alegatos como tercero perjudicado en los trminos del artculo 180 de la ley de amparo.
74
GARCIA RAMREZ, Sergio; Cursos de Derecho Procesal Penal.5. Edicin, Mxico 1989.Editorial Porru, Pgs. 636, 641.
211
D. REPRESENTANTE SOCIAL Qu es la representacin? La representacin, segn el diccionario de la lengua espaola, es: f. Accin y resultado de representar. Conjunto de personas que representan una entidad. Funcin de teatro. Idea o imagen de la realidad.75 As es el
sealamiento del carcter o dignidad con que acta una persona. En materia civil la representacin es una institucin jurdica en virtud de la cual, con base en los elementos de hecho o convencionales, una persona tiene el poder de realizar directamente por cuenta de otra, operaciones materiales y jurdicas. Tambin se considera como el medio que establece la ley o de que dispone una persona capaz para obtener, a travs del empleo de la voluntad de otra persona capaz, los mismos efectos jurdicos que si hubiera actuado el capaz o vlidamente el incapaz. En materia civil tiene encomendada una funcin derivada del contenido de las leyes secundarias en aquellos asuntos en los cuales el inters del Estado debe manifestarse para la proteccin de intereses colectivos o cuando, estos mismos requieren por su naturaleza y trascendencia, de una tutela especial. Encontramos que adems de las funciones que el Ministerio Pblico tiene en el derecho penal, tambin existen en el derecho civil, en donde descubrimos con gran claridad, las funciones que
75
DICCIONARIO, de la lengua espaola. Prologo de Manuel Seco de la real Academia Espaola. Editorial Espasa Calpe. Madrid, Espaa. 2001. Pg. 511.
212
tiene como representante social. En algunos procesos civiles figura como parte, al ejercer la accin procesal, ya sea cuando la ley le otorga la facultad de demandar la nulidad de un matrimonio, de representar a los ausentes, incapacitados, de exigir el pago de alimentos, etc. En el artculo 102 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se establece ...an cuando se refiere al Ministerio Pblico Federal, se le otorga en un sentido general, la facultad de intervenir en todos los negocios que en la misma ley se determina...76 De lo anterior se deriva, si en otras leyes se atribuyen facultades y obligaciones, a los agentes del Ministerio Pblico para intervenir en los asuntos que le sealan las leyes; como esta disposicin es tan amplia, abarca innumerables situaciones que pueden presentarse. De esta manera, se justifica la intervencin prevista en el cdigo civil en infinidad de casos, as como lo indicado en el cdigo de procedimientos civiles ya sea que se trate del Ministerio Pblico, sea del fuero comn o del federal, este es el responsable legal de su actuacin. Eduardo Pallares, seala que la intervencin del Ministerio Pblico en asuntos civiles presenta diversas modalidades: a) Acta como actor y como demandado, ejercitando el derecho de accin procesal, en cuyo caso tiene las facultades, cargas, derechos,
76
Ob. Cit. Pgina 154.
213
y obligaciones de las partes, excepto las relativas al pago de costas y constitucin de garantas procsales. Tambin acta como parte principal cuando ejercita una accin u opone una excepcin. Ejemplo si a nombre de un menor o incapaz demanda el pago de alimentos o cuando en los casos en que el Cdigo Civil determine demandar la nulidad del matrimonio. En estas circunstancias tiene todos los derechos que la ley procesal concede a las partes. b) Tambin interviene como parte adjunta para colaborar con el juez, emitiendo su parecer sobre las cuestiones jurdicas que el propio juez somete a su consideracin sin ser parte del proceso. c) Como sustituto procesal de las personas que, por determinadas circunstancias no pueden actuar, representa a los incapaces y a los ausentes en los casos previstos en la ley procesal de cada estado. d) Como tercero, interveniente a fin de velar por los intereses y derechos de la sociedad o del Estado o para proteger los intereses de los menores e incapaces como parte adjunta de los negocios relativos a los incapacitados, ausentes, divorcios voluntarios, informaciones ad perpetuam, sucesiones hereditarias,
nombramientos de tutores y aprobacin de las escrituras constitutivas de las sociedades mercantiles, etc.
214
Se considera representante a quien ostenta una representacin o sea al que representa jurdicamente hablando, se le designa a quien acta a nombre de otro, con poder suyo legal o judicial.77 Hugo Alsina dice que ...la intervencin del Ministerio Pblico en el ramo civil responde a los principios que se atribuyen a aqul, lo cual especfica que en algunos casos acte como representante en los procesos, mientras que en otros, desempea simplemente funciones de vigilancia; por lo que podremos decir que la representacin del derecho civil representa tres aspectos a saber: a)En la capacidad general de las personas para suplir sus limitaciones, como se aprecia en la patria potestad y la tutela. b) La posibilidad de delegar facultades propias como poder y mandato. c) La institucin hereditaria, como derecho de representacin que corresponde a ciertos herederos forzosos....78 Pero en lo general, casi todos los autores comulgan en decir que el Ministerio Pblico, representa y defiende los intereses de la sociedad y del Estado, respecto de los grandes valores morales sociales y materiales, dentro de los juicios civiles y penales, por considerar que son los aspectos fundamentales del derecho por un lado el pblico y por otro el privado.
77
PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Editorial Porra, 4. Edicin Mxico 1963 Pg. 522. 78 Idem. Ob. Cit. Pg. 164
215
As es como encontramos las corrientes de opinin que se dividen en dos, aquellos que sealan que la funcin del Ministerio Pblico, debe ceirse su actuacin ante los tribunales de acuerdo con las leyes y reglamentos dispongan; y la consistente en advertir a la institucin como autntico representante social, que debe excitar, por s mismo, su funcin de rgano promotor de justicia, ante los casos de derechos tutelados por leyes de orden pblico. Sin embargo en ambos casos la actuacin del Ministerio Pblico dista mucho de cumplir realmente con su naturaleza porque como sabemos la dependencia del poder ejecutivo en su actuacin es la circunstancia que limita su verdadera representacin, puesto que la realidad nos dice que si existe el inters del ejecutivo en ciertos asuntos para su resolucin conforme a ello el Ministerio Pblico resuelve su participacin provocando muchas veces que exista violacin en los derechos de los gobernados.
4. VERDADERA FUNCIN DEL MINISTERIO PBLICO Como hemos venido afirmando la verdadera funcin del
Ministerio Pblico la van a constituir sus ordenamientos en cuanto a su estructura, creacin y funcionamiento, los cuales van a
fundamentar la existencia real de la institucin, mismos que hemos abordado con oportunidad; pero la realidad nos dice que los ordenamientos, leyes, primarias, secundarias y reglamentarias no son suficientes para que los encargados de administrar y procurar
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justicia cumplan cabalmente con su funcin, por lo que se hace necesario que, stos sean verdaderos servidores de inters pblico, con vocacin y rectitud, considerando que se puede lograr si los ordenamientos y leyes se adecuen a la realidad que nos ha tocado vivir, toda vez que ello permitira una circunstancia de honorabilidad hacia la institucin, sus servidores, los gobernantes y los gobernados, pero creemos que ello se lograr en un futuro por que la misma sociedad as lo exige. Por esto trataremos de aportar algunas ideas en cuanto a la verdadera funcin de la institucin que nos ha motivado a investigar y a estudiar; toda vez que para algunos autores la verdadera funcin se materializa en su naturaleza, misma que puede ser considerada como una institucin administrativa, de accin oficial y como rgano jurisdicente, sin embargo debe existir una separacin toral entre ambas, toda vez que stas como sabemos son indispensables.
A. NATURALEZA JURDICA DE ESTA INSTITUCIN, SER REPRESENTANTE SOCIAL La determinacin de la naturaleza jurdica del Ministerio
Pblico ha provocado discusiones interminables, por no existir un criterio definido dentro del campo doctrinario, se le ha vinculado con los poderes en que se divide el supremo poder de la federacin, para algunos autores es un representante social, otros sealan que es
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un rgano administrativo, otros sealan es que un colaborador de los rganos jurisdiccionales y algunos ms que es un rgano judicial. Antes de entrar al estudio de las teoras sobre la naturaleza del Ministerio Pblico, es menester recordar la finalidad que el Estado persigue, la cual se concreta a la consecucin del bien comn, para ello, la organizacin estatal cuenta con una estructura orgnica para desarrollar su actividad, y se traduce en las siguientes funciones fundamentales: La primera se encamina a formular las normas generales que deben, estructurar al Estado y reglamentar las relaciones entre ste y los particulares y las relaciones de los particulares entre s, funcin legislativa. La segunda esta encaminada a tutelar el ordenamiento jurdico definiendo la norma que aplicar a los casos concretos, funcin jurisdiccional. La tercera establece que el Estado acta promoviendo la satisfaccin de las necesidades de los particulares
fomentando el bienestar y el progreso de la colectividad. Se trata de la funcin administrativa, en la cual se encuentra comprendida la gubernamental o de alta direccin del Estado. Una vez, apuntado lo anterior pasamos al estudio de las diferentes posturas doctrinarias:
218
1) Como un representante de la sociedad en el ejercicio de la accin penal. Guillermo Coln Snchez, seala que para fundamentar la representacin social atribuida a la institucin que comentamos, en el ejercicio de la accin penal, se toma como punto de partida el hecho de que el Estado, al instituir la autoridad, le otorga el derecho para ejercer la tutela jurdica general, para que de esa manera persiga judicialmente en su oportunidad a alguien que atente contra la seguridad y el normal desenvolvimiento de la sociedad. Francesco Carrara, al respecto manifiesta: ...Aunque la potestad para la persecucin de los delitos emana de la ley social, que crea las formas y facilita los modos de esta persecucin y hace ms seguros sus resultados, no crea un derecho que tenga un origen anterior a la sociedad civil, y es ms bien la razn nica de la esencia del cambio de la asociacin natural en la sociedad civil, ya que la constitucin de la autoridad en el Estado es un medio necesario para la tutela jurdica.79 Rafael de Pina y Jos Castillo Larraaga, afirman que "el
Ministerio Pblico ampara en todo momento el inters general implcito en el mantenimiento de la legalidad, por lo cual en ninguna forma debe considerrsele como un representante de los poderes estatales, independientemente de la subordinacin que
79
CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Editorial Temis. Bogota. 3. Edicin, Mxico 1972, Pgina 97.
219
guarda frente al poder ejecutivo, ms bien la ley tiene en el Ministerio Pblico su rgano especfico y autntico.80 Es indudable que la institucin que nos ocupa, representa en sus mltiples atribuciones el inters general y de acuerdo con ellos, tal inters que originalmente corresponde a la sociedad, al instituirse el Estado, queda delegado en l para proveer todo lo necesario para el mantenimiento de la legalidad, y aunque por lo general, no representa al Estado en aspectos particulares de ste, concebido como persona moral, dicha representacin es posible, debido a que la legalidad siempre debe ser procurada por el Estado a travs de sus diversos rganos.
2) Como rgano administrativo que acta con el carcter de parte. El Ministerio Pblico es un rgano administrativo, afirman no pocos autores, fundamentalmente, la doctrina italiana, la cual a la fecha se ha dividido, porque mientras algunos afirman que es un rgano administrativo, otros dicen que es un rgano judicial. Guarneri, manifiesta que el Ministerio Pblico es Un rgano de la administracin pblica, destinado al ejercicio de las acciones penales sealadas en las leyes, por tal motivo la funcin que realiza, bajo la vigilancia del Ministerio de Gracia y Justicia, es la representacin del poder ejecutivo en el proceso penal y, aunque de
80
DE PINA, Rafael y CASTILLO Larraaga, Jos. Derecho procesal Civil. Editorial Porra. Mxico, 1993. Pgina 133.
220
acuerdo con las leyes italianas, forma parte del orden judicial, sin pertenecer al poder judicial, en consecuencia, no atiende por s mismo a la aplicacin de las leyes, aunque procura obtenerlas del tribunal, como y cuando lo exige el inters pblico. De manera que est al lado de la autoridad judicial como rgano de inters pblico en la aplicacin de la ley. Agrega el citado autor: Como el Ministerio Pblico no decide controversias judiciales no es posible considerrsele rgano jurisdiccional, sino ms bien administrativo, derivndose de ste su carcter de parte, puesto que la represin penaria pertenece a la sociedad y al Estado en personificacin de la misma, para que la misma ley no quede violada, persigue el delito y al subjetivarse las funciones estatales en Estado- Legislacin, Estado- Administracin y Estado-Jurisdiccin, por lo que el Ministerio Pblico realiza la funcin Estado- Administracin, ponindose como sujeto ante el Estado-Jurisdiccin pidiendo la actuacin del derecho, pero sin actuar l.81 Por otra parte, los actos que realiza el agente del Ministerio Pblico son de naturaleza administrativa, lo que justifica que se apliquen a stos los principios del derecho administrativo, tan es as, que pueden ser revocables , comprendindose dentro de la propia revocacin, la modificacin y sustitucin de uno por otro. Adems la propia naturaleza de la actuacin del Ministerio Pblico
81
Ob. Cit. Pgina. 166.
221
reside en la propia descrecionalidad de sus actos, puesto que tiene facultades para determinar si debe proceder o no, en contra de una persona; situacin en la que no podra intervenir el rgano
jurisdiccional oficiosamente, para avocarse al proceso. An ms, la sustitucin, como consecuencia de la jerarqua que prevalece dentro de la institucin, permite que se den rdenes, circulares y otras medidas tendientes a vigilar la conducta de quienes integran el Ministerio Pblico; aspecto que tambin cae dentro del orden administrativo. En estas condiciones acta con el carcter de parte, hace valer la pretensin punitiva y de acuerdo con ello, ejerce poderes de carcter indagatorio, preparatorio y coercitivo, sobre todo presenta a travs de la actuacin del representante del Ministerio Pblico, las caractersticas especiales de quien acta como parte; ejercita la accin penal, propone demandas, presenta impugnaciones, tiene facultades de pedir providencias de todas clases.82
3) Como un rgano judicial. Por otra parte, existen tratadistas que consideran al Ministerio Pblico como un rgano jurisdiccional o de rgano perteneciente a la judicatura; entre ellos se encuentran: Guissippe Sabatini y Guillermo Vasalli. Sostienen que no puede ser un rgano
82
Tomado de COLN SNCHEZ, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. Editorial Porra, 14. Edicin Mxico, 1993, Pgina 100.
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administrativo, sino ms bien de carcter judicial; siendo vlida la opinin de estos autores toda vez que ya habamos sealado con anterioridad en Italia, la institucin que comentamos pertenece al poder judicial. Por eso adoptan la postura de Santi Romano, quien distingue la potestad fundamental del Estado dentro de las tres funciones comnmente admitidas; la legislativa, la administrativa y la judicial. Si la potestad judicial tiene por objeto el mantenimiento y
actuacin del orden jurdico, como esta ltima abarca al poder judicial y ste, a su vez, a las otras actividades no jurisdiccionales, comprendidas en el objeto indicado, de sta manera, los autores mencionados afirman que el Ministerio Pblico es un rgano judicial pero no administrativo Ral Alberto Frosali, manifiesta; que dentro del orden judicial, segn la etimologa de la palabra, sta debe entenderse como todo aquello que se refiere al juicio en consecuencia, la actividad jurisdiccional es por ese motivo judicial. Es necesario reconocer que la actividad del Ministerio Pblico es administrativa, pero no es legislativa, ni jurisdiccional, ni tampoco poltica, pero para este tratadista amerita la calificacin de judicial, porque se desenvuelve dentro del juicio, procesalmente hablando. Desde el punto de vista de los tratadistas italianos puede ser vlida esta teora dentro de la cual el Ministerio Pblico es parte del
223
poder judicial, toda vez que dicha institucin es parte inherente del mismo, pero se les olvida el carcter administrativo de la actuacin del Ministerio Pblico, equivaliendo con ello a un error jurdico, dada su naturaleza y fines, que le son caractersticos porque carece de funciones judiciales estrictu sensu las cuales son exclusivas del juez, de tal suerte que debe concretarse a solicitar la aplicacin del derecho, ms no a declararlo, para ilustrar de la mejor manera, baste citar que durante la averiguacin previa cuando por alguna circunstancia no ejercita la accin penal, por los hechos de los que tuvo conocimiento y, adems, en cambio ordena que se archive el expediente, esto ltimo, no significa que en el futuro sea un obstculo para proceder, porque si contara con nuevos elementos, y estos satisfacen las exigencias legales, su obligacin ineludible es ejercitar la accin. En el derecho mexicano, no es posible concebir la institucin que nos ocupa a investigar como un rgano judicial, porque sus representantes no tienen facultades para aplicar la ley, en su forma y trminos, puesto que esta es una funcin exclusiva que le corresponde al rgano jurisdiccional. Adems la propia constitucin establece en su artculo 21 que: la imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico...83 Tal declaracin es suficientemente precisa; concentra exclusivamente
83
Ob. Cit. Pgina 35.
224
en los jueces la potestad de aplicar el derecho y en los representantes del Ministerio Pblico la obligacin de investigar los delitos, separa e independiza esas atribuciones; todo ello porque en nuestro sistema jurdico el Ministerio Pblico no pertenece al poder judicial sino al poder ejecutivo.
4) Como un colaborador de la funcin jurisdiccional. No falta quienes identifican al personal del Ministerio Pblico como auxiliares o colaboradores de la funcin judicial, debido a las actividades que realizan a travs de la secuela procedimental, como parte del proceso, ya que todos sus actos van encaminados a logra un fin ltimo: la aplicacin de la ley al caso concreto. En cierta forma es posible admitir que colabora en la actividad judicial a travs de sus funciones especficas, porque en ltima instancia, stas obedecen al inters caracterstico de toda organizacin estatal, pero ello no quiere decir que dependa del poder judicial en cuanto a su formacin y actuacin. Para el fiel cumplimiento de sus fines, el Estado encomienda deberes especficos a sus diversos representantes, para que en la colaboracin plena y coordinada mantengan el orden y la legalidad, razn por la cual, el agente del Ministerio Pblico (acusador), al investigar el delito, al hacer cesar todo acto lesivo en contra de los
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particulares, dentro de estos postulados auxilia al titular de la funcin judicial. Por otra parte civil el representante social el al referirse y al ms
enjuiciamiento
(comprendiendo
mercantil
recientemente el de las controversias familiares), puede advertirse como parte principal cuando lo hace en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, ya sea como actor o como demandado. Tambin intervienen en los procesos civiles en representacin de los ausentes, menores incapacitados; en la quiebra o suspensin de pagos, as como en los asuntos de familia y del estado civil de las personas y lo hace, ya sea como parte accesoria o subsidiaria. Sin embrago el artculo 21 de la constitucin, instituye a la figura del Ministerio Pblico como rgano exclusivo de la persecucin del delito, y ha pasado a segundo trmino su funcin como representantes social; toda vez que la sociedad lo ubica como la institucin donde se tratan asuntos de carcter penal, donde se presentan las denuncias y las querellas, y los mismos funcionarios se relegan y resuelven su funcin precisamente en esa actuacin, olvidndose que como representantes sociales deben actuar representando precisamente a toda la sociedad, esto es al ofendido y al detenido, buscando y realizando las indagaciones que sirven al caso en concreto para lograr encontrar la verdad histrica, y no castigar a inocentes o en su caso que el culpable siga en libertad, crendose una incertidumbre en la sociedad, por que el gobernado
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cuando escucha la palabra Ministerio Pblico ya sabe que debe ir prevenido con el apoyo de un abogado de su confianza o en su caso amparado para no ser detenido, precisamente porque ste a toda costa quiere encontrar un culpable sin realizar las investigaciones suficientes de manera directa, en muchas ocasiones con la declaracin del ofendido es suficiente y recaba testimonios de personas que no conocieron los hechos, los cuales constituyen declaraciones falsas, existen tambin en la mayora de los casos las declaraciones de la polica, quienes declaran supuestamente porque andan cumpliendo con un rondn de rutina, olvidndose que estos son auxiliares del Ministerio Pblico y que por lo tanto no pueden ser juez y parte, por lo que estas declaraciones son totalmente inexistentes, e infundadas y por ende carentes de todo valor jurdico sin embargo consideran que al actuar en auxilio del Ministerio Pblico, cumplen con su responsabilidad; olvidndose tanto el rgano investigador como sus auxiliares que su funcin no es la de sancionar y juzgar sino la de investigar y determinar en contra de quien resulta responsable de una conducta antisocial, y que su obligacin es buscar la verdad histrica de los hechos que le son puestos de su conocimiento, perjudique o beneficie al ofendido, y as al detenido . Sin embargo la institucin en estudio tiene su apoyo
constitucional, en la circunstancia de que el procurador general de la

227
repblica es un representante de la federacin cuando los intereses patrimoniales de sta resultan afectados; y se desprende del prrafo cuarto del artculo 102-A de la Constitucin, as como tambin de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, que
en su artculo 2 establece: Corresponde al Ministerio Pblico de la Federacin...fraccin IV.- Intervenir ante las autoridades judiciales en todos los negocios en la federacin sea parte, cuando se afecte sus intereses patrimoniales o tenga un inters jurdico, as como en los casos de los diplomticos y los cnsules generales.84 Y se detalla ms adelante en el artculo 7, ...las atribuciones a que se refiere el artculo 2, fraccin, IV de esta Ley comprenden:85 I. La intervencin como parte en el juicio de amparo, en los trminos previstos en el artculo 107, fraccin V, inciso C) constitucional y; en los dems casos que la ley de amparo reglamentaria de los artculos 103 y 107, disponga o autorice esta intervencin. II. La intervencin como representante de la federacin, en todos los negocios en que sta sea parte o tenga inters jurdico. Esta atribucin comprende las actuaciones necesarias para el ejercicio de las facultades que confiere al procurador general de la repblica, la fraccin III, del artculo 105 constitucional.
84 85
Ob. Cit. Pgina 171. Ibidem. Ob. Cit. Pgina 171.
228
Tratndose de asuntos que revisten el inters y trascendencia para la federacin, el procurador general de la repblica mantendr informado al ejecutivo federal de los casos relevantes, y requerir de su acuerdo expreso para su desistimiento. III. La intervencin como coadyuvante en los negocios en que sean parte o tengan inters jurdico las entidades paraestatales de la administracin pblica federal, a solicitud del coordinador del
sector correspondiente. El procurador general de la repblica acordara lo pertinente, tomando en cuenta la importancia que el asunto revista para el inters pblico. IV. La intervencin en las controversias en que sean parte los diplomticos y los cnsules generales, precisamente en virtud de esta calidad: cuando se trate de un procedimiento penal y no
aparezcan inmunidades diplomticas que respetar, el Ministerio Pblico de la federacin proceder en cumplimiento estricto de sus obligaciones legales, observando las disposiciones contenidas en los tratados internacionales en los que Mxico sea parte. En la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Mxico, encontramos, en su artculo 82, que el Ministerio Pblico har efectivos los derechos del Estado o intervendr en los juicios que afecten a quienes las leyes otorgan especial proteccin. Misma disposicin que se repite en la Ley Orgnica de la Procuradura
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General de Justicia del Estado de Michoacn y por ende en todos los estados de la repblica. Cabe mencionar que al existir en nuestro pas un sistema
federalista, y centralista como consecuencia, todas las disposiciones sealadas en la constitucin del pas, las encontraremos reflejadas en todas las constituciones de los Estados, igual circunstancia vamos a encontrar en las leyes orgnicas de la procuraduras de justicia de la repblica y de los Estados, quienes disponen de manera homloga de similares ordenamientos jurdicos que juntos van a delimitar las funciones, estructura y funcionamiento de la institucin del Ministerio Pblico; quedando demostrado con ello la naturaleza y marco jurdico de la institucin que comentamos en cuanto representante social. De lo anterior se concluye que el Ministerio Pblico es una institucin jurdica creada por quienes integraron el congreso constituyente de 1917, y la hicieron dependiente del poder ejecutivo, ya que a ste le corresponde entre otras funciones, mantener el orden y la paz social. Elementos indispensables para satisfacer las necesidades de los ciudadanos y el bienestar y progreso de la colectividad; en consecuencia sus funciones se ajustan de manera congruente con las encomendadas al poder ejecutivo. Por ello su naturaleza es polifactica, por eso acta, como autoridad administrativa, colabora con la funcin jurisdiccional, es parte en la relacin procesal, representa al Estado, a la sociedad, a
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los ausentes, a los menores, etc. Sin embargo creemos que sera muy vlido que esta dependencia del Ejecutivo dejara de tener esa fuerza impositiva de decisin, pues ello motivara que la sociedad y todos sus gobernados tuvieran esa certeza a ser representados por la institucin sin la dependencia de un rgano administrativo, como actualmente lo est pues tal situacin desmerita su actividad investigadora, creemos que es de vital importancia la actividad investigadora, la cual debe estar al margen de cualquier poder, en cuanto a su creacin y establecimiento segn se podr apreciar en lneas posteriores, porque la propia sociedad as lo exige y as lo afirman funcionarios del actual sistema de gobierno, no como un capricho de tal o cual personaje, sino como una necesidad imperante.
B) DEBER FUNDAMENTAL DEL MINISTERIO PBLICO ATENDIENDO A SU NATURALEZA Consideramos que todo lo sealado hasta aqu nos permite
comprender la tarea fundamental de la institucin que estudiamos, cuestiones que vienen a determinar que el Ministerio Pblico al cumplir con su funcin, sea administrativa, oficial, o jurisdiccional, en cuanto tienen conocimiento de un hecho delictuoso realizar las diligencias necesarias para allegarse los elementos (pruebas) pertinentes con que deber ejercitar su accin penal y con el apoyo
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de sus auxiliares, encontrar la verdad histrica y con ello ejercer su funcin que ser la de realizar el ejercicio o no de la accin penal; por lo que comulgamos con la idea de Jorge Alberto Silva Silva, quien cita a Alcal Zamora, respecto de este deber fundamental, afirmando que: La falla comn a las distintas opiniones que acabamos de recoger, consiste en querer definir mediante un slo membrete una institucin de cometidos mltiples, administrativos unos, procsales, otros. Si en la figura mucho mas homognea del juzgador, no toda su actividad es jurisdiccional, con mayor motivo habr de destacar la posibilidad de una caracterizacin nica o unitaria respecto al Ministerio Pblico. El camino a seguir ser, por tanto el de etiquetar por separado sus diversas funciones, y dentro de las ligadas al enjuiciamiento deslindar aquellas en que como titular de la accin, desempea el papel de parte en sentido formal.86 Luego entonces la intervencin del Ministerio Pblico, en cuanto representante social y atendiendo a su naturaleza no se reduce a representar y defender el inters pblico, sino tambin velando por los intereses particulares de quienes por alguna circunstancia no estn en aptitud de defenderse (ausentes, presuntos muertos, incapaces y desvlidos) demostrando que el inters general se establece tambin en los casos de inters privado (derecho penal y familiar). Su ingerencia en juicios civiles y familiares, como
86
SILVA Silva, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Editorial Oxford. Segunda Edicin; Mxico. 1995.
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autoridad, a la vista del juez o a peticin de parte, es mltiple y variada. En materia familiar, en las vas ordinaria y de jurisdiccin voluntaria, es muy importante en procedimientos tan significativos como la adopcin, el cambio de rgimen matrimonial,
contradicciones de paternidad, custodia, alimentos, divorcios, depsito de menores, interdicciones, licencias referentes a actos jurdicos entre cnyuges, enajenacin de inmuebles, externamiento del pas, matrimonio, patria potestad, acto del registro civil, sucesiones y controversias del orden familiar; este deber fundamental de proteccin civil en su multiplicidad se traslada en idnticas circunstancias dentro de los incidentes criminales, cuando realiza las actuaciones necesarias y suficientes en la bsqueda e investigacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del detenido, cuando tiene conocimiento de las causas criminales en la comisin de ilcitos, tema que abordaremos a continuacin.
C. HACER LLEGAR AL RGANO JURISDICCIONAL LAS PRUEBAS PARA QUE DECLARE EL DERECHO Podramos decir que esta funcin fundamental, sin otorgarle menos valor a las anteriores, es la que reviste el inters medular del actuar del Ministerio Pblico, toda vez que el ser representante social como deber fundamental no puede ir desvinculado con la actividad persecutora de los delitos, pues ello motivara que su
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actuacin no sea confiable, claro con sus honrosas excepciones donde el servidor pblico realmente si cumple con su funcin, sin importarle la orden jerrquica de imposicin de decisiones, provocando su propio criterio de promocin y a su vez la determinacin para su actuar. Esta funcin como sabemos la realiza el rgano investigador dentro de la averiguacin previa penal, la cual ha adquirido diferentes denominaciones, segn se podr apreciar durante el transcurso del presente anlisis, pero finalmente no tiene otro fin que la realizar el ejercicio o no de la accin penal, siempre y cuando se encuentren reunidos los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del detenido. Las anteriores aportaciones nos llevan a la conclusin de hacer necesario la comprensin de que para hacer llegar al rgano
jurisdiccional las pruebas para que declare el derecho, el nico que debe investigar, analizar y determinar lo es el Ministerio Pblico, quien va a resolver si la persona denunciada es o no responsable de una conducta ilcita, mediante las siguientes determinaciones:
1) Criterio de promocin.- Consistente en la funcin del rgano investigador cuando prepara el ejercicio de la accin penal,
mediante la recopilacin y aportacin de los medios de prueba que acreditan la existencia de una conducta antisocial, segn los estudios que hemos realizado, este criterio es sostenido por Gonzlez Bustamante, Rivera Silva, y Coln Snchez, entre otros. Criterio que
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nos lleva al extremo legal de afirmar que el periodo de la averiguacin previa es condicin necesaria para que la autoridad ejercite la accin penal, a colacin nos dice Humberto Briceo Sierra: Nuestros tribunales de amparo en un precedente, se han inclinado en este sentido. En el caso seguido contra Antonio Acosta, quien fue procesado y sentenciado por el delito de peculado, la Corte resolvi que ah no haba averiguacin previa, puesto que el Ministerio Pblico slo traslado al tribunal los documentos que le entrego la institucin bancaria ofendida, como el Ministerio Pblico no orden se abriera averiguacin, y slo ejercit la accin penal, result que no es vlida, segn la Corte la promocin de la accin penal87 En similares circunstancias encontramos el criterio sustentado en el amparo concedido al conocido Doctor en Derecho y autor de la obra El Ministerio Pblico Federal, Jos Franco Villa, respecto de la autora intelectual de varios asesinatos cometidos en su gestin como Procurador de Justicia del Estado de Michoacn, mismo que fue investigado por una fiscala especializada, responsabilidad que estuvo a cargo del ex secretario de gobierno del Estado de Michoacn, Leonel Godoy Rangel, precisamente porque en aquel tiempo las fiscalas especializadas no era parte de la estructura de la institucin del Ministerio Pblico. Por lo que considerando lo
87
BRICEO Sierra, Humberto; El Enjuiciamiento Penal. Editorial Trillas; Mxico.1976, Pg. 19.
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sustentado por Briceo Sierra, creemos oportuno mencionar que si el ejercicio de la accin penal no se hace con las formalidades esenciales sealadas en nuestra carta magna, en las leyes secundarias o en su caso en las reglamentarias, caeramos en el error de que los delincuentes sigan haciendo de las suyas, porque bien es sabido que si el rgano mximo de impartir justicia como lo es la SCJN, a travs de sus tribunales, considera que se ha violado una garanta de forma del procedimiento contemplados en los artculos, 14, 16, y 19 constitucionales es suficiente para declarar que al indiciado se le concede la proteccin y amparo de la justicia federal. Respecto de los sistemas de promocin, encontramos que pueden ser particulares, oficiales, popular y mixto, aparte de que existen otros criterios de las mismas circunstancias que llevan su afirmacin o procedencia respecto de rango o discrecionalidad del nuestro sistema jurdico, de tal suerte que atendiendo a su rango pueden ser regulados en atencin a su jerarqua, a la jurisdiccin y a la accin subsidiaria.
2) Criterio de determinacin.-
Este consiste en la facultad del
Ministerio Pblico para determinar si promueve o no la accin penal, criterio sostenido por Sergio Garca Ramrez, quien considera que no es lo mismo preparar la promocin de la accin, que realizar los actos necesarios para resolver si se promueve o no la accin
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procesal, ya que la averiguacin previa tiene como objeto preparar la determinacin del Ministerio Pblico, para el ejercicio o no de la accin penal. Criterio no compartido por quien escribe, porque finalmente el Ministerio Pblico en su actuar y funcionar, despus de que tiene conocimiento de la existencia de un hecho considerado por la ley como delictuoso, tiene la obligacin de investigar, buscar, recopilar todos los medios necesarios para saber si va ejercitar la accin penal, con esto est preparando el ejercicio de la accin que el Estado le tiene encomendada (artculo 21 constitucional)
promocionando su funcionalidad, y por otro lado si logra encontrar todos los elementos necesarios para dicha promocin, entonces sabr si realiza el ejercicio o no de la accin penal, con ello est determinando su funcionalidad, por lo que creemos que no es motivo de confusin sino de conceptualizacin, y que bien estos pueden variar de acuerdo a la formacin jurdica de cada persona. Los criterios antes analizados sern potestativos exclusivamente del Ministerio Pblico, segn el artculo 21 constitucional, actitud que desmerita su funcionalidad puesto que como lo apreciamos en Francia esta institucin, no existe como la conocemos en nuestro sistema jurdico mexicano, esto es que no existe un tribunal autnomo, all el potencial actor penal, antes de comparecer frente a los tribunales penales realiza por su parte, de manera unilateral, una
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serie de actos prcticamente autoinstruccionales, es decir que le permiten conocer por s mismo, los hechos que tal vez habr de someter al conocimiento del tribunal; esto con el inters de saber si efectivamente va a prosperar o no su accin. Aqu encontramos que esta facultad recae en el Ministerio Pblico, quien con auxilio de sus colaboradores, y previamente de haberse enterado de los hechos constitutivos de la denuncia o querella, analiza si los mismos pueden demostrarse o no para as determinar si procede la promocin o no del ejercicio de la accin; criterios que como hemos manifestado, le resta credibilidad al rgano investigador puesto que ste cuando tiene conocimiento de un hecho delictuoso, busca a toda consta ejercitar la accin penal, aunque no estn reunidos los
elementos suficientes para su ejercicio, sin importar si con las pruebas relacionadas entre s existan elementos suficientes para la determinacin o no de ejercicio la accin penal, por lo que ellos nicamente se concretan a afirmar y protegindose de que no es facultad de ellos decir el derecho, porque esto es potestad del juez, procediendo muchas de las veces a la consignacin de personas inocentes; o en otros casos cuando a sus intereses conviene y aun existiendo los elementos suficientes para el ejercicio de la accin penal, con la autonoma que tienen para llevar a cabo la determinacin, a su libre arbitrio manifiestan que no existen los elementos de procedibilidad necesarios, como son los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor del delito,
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dejando en estado de indefensin al ofendido en muchas de la ocasiones.
INSTITUCIONES QUE LLEVAN EL CONOCIMIENTO DEL DELITO AL MINISTERIO PBLICO Al hablar de las generalidades de la funcin y actuar del
Ministerio Pblico, como ha quedado escrito anteriormente su actuar no queda al arbitrio del rgano investigador, sino que se hace necesario cumplir con ciertos requisitos legales, considerados principios o caractersticas que abordamos oportunamente, pero estos principios o caractersticas no pueden ser tomados en cuenta sino se hacen presente cuando existen instituciones que llevan a la institucin al conocimiento del delito, instituciones que hacen vlida la existencia del Ministerio Pblico, como existen en la actualidad, destruyendo la pesquisa particular y general, la delacin annima y la secreta, en estas circunstancias la averiguacin previa era
producto del anonimato, en donde se exige la reserva absoluta de la persona que realiza la denuncia, mismas que son propias de un sistema del Common Law, en donde es permitida esta institucin. Esto es que nuestro legislador al no considerar este tipo de
instituciones por ser contrarias a derecho y porque podran generar venganzas vulnerndose el derecho de defensa del inculpado, al vedrsele el conocimiento de la persona que lo acusa. Por lo que
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legalmente y conforme a lo que nos seala el artculo
16
constitucional, encontramos nicamente dos instituciones jurdicas, esenciales que van a normar el conocimiento de los hechos constitutivos del delito, los cuales resultan necesarios para que la autoridad investigadora, realice su actuacin.
A. DENUNCIA Es la delacin de hechos que se estiman delictuosos, formulada por cualquier persona humana, frente a cualquier autoridad, en el entendido que sta tiene la obligacin de hacer del conocimiento a la brevedad posible al Ministerio Pblico ms prximo; presentar
comprendemos que las personas morales no pueden
denuncias, salvo por sus representantes legales esto si analizamos que las personas morales carecen de figura material, nicamente cuentan un reconocimiento legal, por ello afirmamos que la denuncia puede hacerse por cualquier persona humana, sea parte ofendida o no de los hechos delictuosos, por lo que la denuncia tiene efectos en todos aquellos delitos que tengan el carcter de oficiosidad, en los cuales el Estado esta obligado a representar, y en su caso sealados por la ley como tales, segn podremos apreciar en el apartado respectivo, teniendo la caracterstica de que la
denuncia al perseguirse de oficio generalmente procede contra los delitos graves.

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Manuel Rivera Silva, seala que la denuncia Es la delacin de actos, que se suponen delictuosos, hecha ante la autoridad investigadora con el fin de que esta tenga conocimiento de ellos88 Diferimos un poco con el autor comentado porque como hemos sealado en el prrafo anterior, en la realidad del litigio la persona ofendida no necesariamente tiene que comparecer ante la autoridad investigadora, puede hacerlo ante cualquier autoridad (ya que en algunos lugares no existe Ministerio Pblico) y sta a su vez tendr que informar a la investigadora ms prxima , a la brevedad posible, sobre los hechos delictuosos, para que se aboque al conocimiento de la investigacin de los mencionados hechos; tampoco el autor Rivera Silva, seala en su concepto por quin o quines debe presentarse la delacin de hechos que se consideran delictuosos, por lo que ratificamos lo sealado en el sentido que la denuncia puede hacerse por cualquier persona humana, y no procede por las personas morales; de la misma manera no se seala en que casos de delitos procede la denuncia, por lo que hemos investigado que sta procede en casos de delitos que se persiguen de oficio y/o en aquellos que la ley considera como graves. Esto es vlido si tomamos en cuenta lo que nos seala el artculo 38 de la LOPGJEM, al sealar que toda persona que tenga
conocimiento de un delito, est obligada a denunciarlo al Ministerio

88
RIVERA SILVA, Manuel.El procedimiento Penal, editorial Porra, S.A. Mxico. 2000, Pg. 98.
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Pblico, a la polica ministerial o a cualquier agente de seguridad pblica; similar criterio encontramos en materia Federal. Criterio incompleto a observancia de un servidor, toda vez que si no existe ninguna de estas autoridades entonces ante quin se denunciar un delito; esto robustece el dicho sustentado por quien escribe, toda vez que la denuncia de un hecho delictuoso puede hacerse ante cualquier autoridad, an administrativa, toda vez que sta cuando tiene conocimiento de hechos delictuosos ms que cualquier persona comn, tiene la obligacin de dar conocimiento a la autoridad investigadora de ellos. Por lo anteriormente mencionado creemos que existen elementos fundamentales de la denuncia : a) Es una delacin de hechos o actos que a criterio de quien denuncia son estimados como delictuosos, mediante la narracin de los acontecimientos conforme hayan sido desarrollados en atencin a circunstancias de modo tiempo y lugar; b) Hecha ante cualquier autoridad; esto es que teniendo como objeto la denuncia de que el representante social se entere del quebranto sufrido a la sociedad con la comisin del delito, es obvio que la relacin de actos, debe ser llevada ante el propio representante social, independientemente de que los hechos se hayan denunciado ante otra autoridad, conforme a lo sealado por la constitucin federal, las
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tres
leyes orgnicas de las procuraduras (federal y estatales), pues es obligacin y responsabilidad de sta informar a la brevedad posible sobre los hechos delictuosos de que tuvo conocimiento, ante el Ministerio Pblico, para iniciar la averiguacin previa penal; y, c) Hecha por cualquier persona, por lo que alude a que la denuncia es presentada por cualquier persona, no necesariamente por la ofendida, aun va telefnica y valindose del anonimato, siempre y cuando el delito no requiera de querella.
La denuncia, al cumplir con los elementos
mencionados,
necesariamente tiene los siguientes efectos y funciones como son; obligar al rgano a cumplir con su labor, la cual se rige por el principio de legalidad, misma que determina que no es el Ministerio Pblico el que caprichosamente fija el desarrollo de la investigacin, sino la ley. Y para ello la institucin que nos ocupa comentar, debe cumplir con las siguientes situaciones. 1.- La prctica de las investigaciones fijadas por la ley para todos los delitos en general. 2.- La prctica de las investigaciones especializadas que fija la ley en determinados delitos, tales como el homicidio, lesiones, por envenenamiento, entre otros. y,
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3.- La prctica de investigaciones que la misma averiguacin exige y que no estn precisadas en la ley. Las ltimas reformas (17 y 18 de mayo de 1999) al Cdigo Penal para el Distrito Federal, sealan que se perseguirn por denuncia o de oficio, los siguientes delitos, y a efecto de no hacer una trascripcin total del cdigo, mencionaremos al delito entendiendo que engloba a todas las modalidades: 1.- Abandono de persona. 2.- Aborto. 3.- Abuso de autoridad. 4.- Abuso sexual. 5.- Allanamiento de morada. 6.- Ambientales. 7.- Armas prohibidas. 8.- Asalto. 9.- Asociacin delictuosa. 10.- Ataques a las vas de comunicacin. 11.- Bigamia. 12.- Coalicin. 13.- Cohecho. 14.- Cometidos. 15.- Concusin. 16.- Conspiracin. 17.- Contra la riqueza nacional.
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18.- Contra la salud. 19.- Contra la seguridad de la nacin. 20.- Corrupcin de menores e incapaces. 21.- De abogados y patronos litigantes. 22.- Desobediencia. 23.- Ejercicio abusivo de funciones. 24.- Ejercicio indebido del servicio pblico. 25.- Electorales. 26.- Encubrimiento. 27.- Enriquecimiento ilcito. 28.- Espionaje. 29.- Evasin de presos. 30.- Extorsin. 31.- Falsedad en declaraciones. 32.- Falsificacin. 33.- Genocidio. 34.- Homicidio. 35.- Incesto. 36.- Intimidacin. 37.- Lenocinio. 38.- Lesiones. 39.- Motn. 40.- Omisin de auxilio.
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41.- Omisin de aviso. 42.- Operaciones con recursos de procedencia ilcita. 43.- Oposicin a que se ejecute obra o trabajo pblico. 44.- Pandillas. 45.- Peculado. 46.- Piratera. 47.- Profanacin de cadver o restos humanos. 48.- Profanacin de tumbas o sepulturas. 49.- Provocacin de un delito o apologa de este. 50.- Quebrantamiento de sancin. 51.- Quebrantamiento de sellos. 52.- Rebelin. 53.- Resistencia de particulares. 54.- Responsabilidad profesional. 55.- Revelacin de secretos. 56.- Robo. 57.- Sabotaje. 58.- Sedicin. 59.- Terrorismo. 60.- Trafico de influencia. 61.- Traicin a la patria. 62.- Uso ilcito de instalaciones destinadas al trfico areo. 63.- Ultraje. 64.- Uso indebido.
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65.- Usurpacin. 66.- Violacin. Similares criterios por atender a su gravedad son perseguibles de oficio, esto que su tramite se hace mediante la presentacin de una denuncia; postura que ha sido tomada por la mayora de los Estados, siguiendo este mismo esquema de los delitos que son graves son perseguibles de oficio, es decir exista parte ofendida o no, puesto que dicha parte muchas de las veces es la propia sociedad.
B. QUERELLA A diferencia de la denuncia, la querella o tambin llamada por algunos autores acusacin,( termino eliminado por reforma a la ley de 1994) por lo que nos referiremos exclusivamente como querella ya no como acusacin y segn la podemos definir como: La delacin de hechos expuesta por el ofendido ante el rgano investigador, con el deseo manifiesto de que se persiga al autor del delito89 O bien es ...la narracin de hechos que la parte ofendida estima delictuosos respecto de delitos privativos exclusivamente de su persona o sus representados...90 ( en los casos donde funge como tutor, albacea, apoderado jurdico, etc. Segn lo establece el artculo 264 del CPPDF)
89 90
Ob. Cit. Pgina 119. Ibiden Ob. Cit. Idem.
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La querella puede ser presentada de manera verbal, directamente ante el Ministerio Pblico, o por escrito debiendo asentarse por escrito los datos generales de identificacin del querellante, la narracin de hechos organizados de manera jerrquica, en cuanto a las circunstancias de tiempo modo y lugar, los testigos o personas que estuvieron presente en el lugar de los hechos, el nombre y domicilio de la persona que cometi el delito, si lo conoce salvo las excepciones relativas al robo y dems delitos, que a veces son sin el conocimiento de la parte ofendida, as como los rasgos fsicos de ste, el monto econmico del dao ocasionado si existe, y el o los documentos bsicos en que funda su querella. En el supuesto de que se presente la querella por escrito, tiene similar descripcin de los hechos, con la excepcin de que no se exige por norma el
sealamiento de los rasgos fsicos del querellado, esto se realiza cuando le toman al ofendido la ratificacin de su querella, pero en lo general se procura cumplir con los requisitos que la propia ley orgnica seala en materia federal y estatal. Tanto en la denuncia como en la querella encontramos que los requisitos necesarios observados con anterioridad, son
indispensables para la iniciacin del procedimiento, toda vez que corresponde al Ministerio Pblico el monopolio del ejercicio de la accin penal; aunque la regla general establece que la accin penal se ejercite prescindiendo de la voluntad del ofendido, en atencin al jus puniendi que es eminentemente pblico. El Estado ha respetado,
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esto en ciertos delitos (elaborando un catlogo) cuyos efectos son considerados como lesivos, nicamente en lo particular y no as a la sociedad en general. En estos casos, si bien el afectado por dichos delitos no se le permite tampoco accionar y pretender ante el tribunal, si en cambio, se le reconoce y respeta su voluntad, que vincula al Ministerio Pblico y al rgano jurisdiccional, (cuando se renen los requisitos de ley) de decidir si se ejercita o no la accin penal, o ya ejercitada si se prosigue o no el proceso. Este es un derecho del gobernado, como expresin de su
voluntad para que se persiga al inculpado, y que constrie al rgano investigador para que ejercite la accin penal. En los sistemas procesales donde impera el monopolio del ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico, la inclusin de la querella no significa otra cosa que una renuncia parcial, una autolimitacin establecida por el Estado a su potestad punitiva, que deja al particular, con relacin a ciertos delitos, el derecho de decidir si se persiguen penalmente o no a los inculpados. De aceptarse lo anterior como cierto, la querella implica el principio de la absoluta estatilidad del ius puniendi. Su vigencia pues, viene a privatizar de alguna manera ese derecho de castigar del Estado. Esta situacin se conforma an en el caso de que se haya llegado al proceso, pues en ste, el querellante sigue disponiendo de su
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mencionado derecho, pudiendo por lo tanto, hacer sobreseer el proceso a su voluntad por medio del perdn o la remisin. De alguna manera, la querella y la remisin reduce la funcin pblica de perseguir (investigar) los delitos y de imponer el ius puniendi al campo de los ilcitos penales perseguibles de oficio, respecto de los cuales tal funcin pblica se desarrolla penalmente, sin condicionar la voluntad del ofendido. As pues, si por un lado hemos afirmado que la querella restringe el poder punitivo y jurisdiccional del Estado, y por el otro debemos reconocer los beneficios jurdicos y polticos que indudablemente representa para el propio Estado, la sociedad y el individuo, en relacin con aquellos tipos delictivos considerados como leves y que por ello afecten slo a los ofendidos. En estos ejemplos sera inicuo que el propio Estado persiguiera a los culpables sin tomar en cuenta la voluntad del ofendido; en tales hiptesis es recomendable dejar su represin penal a iniciativa de aquellos. Nos referimos a conocidos supuestos delictivos, cuya persecucin o procedimiento judicial, puedan inferir a la vctima un perjuicio ms grave que el producido como resultado del propio delito. Esto sucede en aquellos casos de naturaleza ntima o delicada, en los que su publicidad o consecuencia de la persecucin que se daran entre los protagonistas del delito, pueden causar ms dao al ofendido que la lesin ocasionada por el dao, para aquellos supuestos de ilicitud penal, que afectan nicamente los intereses
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particulares del pasivo, o en los que, por mediar entre el acusado y el ofendido una relacin de amistad determinada por la ley, se permite con justicia al ofendido decidir si se procede penalmente o no contra el infractor. No obstante los innumerables beneficios procesales que se derivan de la querella, stos permiten relacionar el ius puniendi y hacer compatible la naturaleza humana con la justicia penal, lo cual no siempre ha sido aceptado por la doctrina.91 Maggione, nos comenta que la propia naturaleza de la querella es ferozmente discutida en la doctrina y los desacuerdos no han sido amortiguados por un nuevo cdigo; esto en atencin a que la discusin surge en dos puntos fundamentales: 1.- Si la querella es una institucin de naturaleza sustancial o procesal. 2.- Qu naturaleza tiene en uno y otro caso. La teora que define a la querella como una institucin de derecho substancial, tiene su origen en la doctrina alemana y ha sido sostenido en Italia por el eminente doctrinario Manzini. Segn esta doctrina, el derecho de querellarse es un poder para disponer, reconocido a la voluntad privada en relacin con la punibilidad del delito; y con ms precisin, un derecho pblico subjetivo del delito y personalsimo, que pertenece al injuriado o perjudicado por el
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BECARIA Cesar. De los delitos y de las penas, Editorial E.J.E.A. Buenos Aires 1958. Pg. 178.
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delito y a las dems personas a quienes lo atribuya especialmente la ley, y de lo cual es correlativa la facultad de remisin. Por lo que dejando en pie el carcter sustancial de la querella, esta es para algunos tratadistas un elemento constitutivo del delito, mientras que para otros no es sino una condicin objetiva de punibilidad, es decir, un evento a cuya verificacin se condiciona el surgimiento de la pretensin del Estado al castigo del delito. De modo tal que, al faltar la querella se excluira, a la vez que la punibilidad del hecho, y con ello la existencia del mismo delito; pues se encontrara incompleta la teora del delito. En consecuencia comprendemos que la doctrina se encuentra dividida respecto del problema de la naturaleza, unos la encuadran dentro del derecho sustantivo y otros dentro del procesal. Los primeros dicen que la querella pertenece a un elemento del delito, ya que si no se interpone, lgicamente, el delito no existe; esto es inaceptable, pues la existencia y conformacin de un delito puede quedar al arbitrio del ofendido, de cometerse el mismo,
existe, lo que hace la querella es permitir la discrecin ( por las razones asentadas) del ofendido su persecucin y nada ms. En nuestra opinin diremos que la querella, es el medio idneo reglamentado por la ley, en virtud de la cual se reconoce el derecho pblico subjetivo del gobernado, que proviene de la norma jurdica que estatuye la accin penal, para que a su arbitrio disponga del mismo, no pudiendo el Ministerio Pblico, cumplir con su deber de
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accionar sin que antes as se lo hubiere hecho saber y exigir su titular. No queremos significar con esto que inversamente, el Estado no reconozca al particular tal derecho pblico subjetivo, respecto de los derechos que se persiguen de oficio, sino que estos casos, an reconocindolo, el Ministerio Pblico tiene el deber de accionar penalmente en contra de la voluntad del titular del derecho violado, por considerar que los efectos de la comisin delictiva no slo lo lesionan a l, sino a toda la colectividad, cuyos integrantes tienen inters en que el delito no quede impune, y por lo tanto, existe la obligacin del representante social de accionar, porque la disposicin de que su derecho pudiera hacer el ofendido no excluye al de los dems, por ello de hecho el deber del rgano oficial acusatorio existir aunque se opusiera la vctima, dado que el mismo subsistir frente a los dems. Al igual que la denuncia la querella tiene tres elementos fundamentales que la ubican como tal y son: Una delacin de hechos.- la cual puede ser en forma verbal o escrita, as pues la querella no es nada ms el acusar a una persona determinada, o sea, sealar el nombre de una persona que ha cometido un delito que se castigue, sino que, en cuanto medio para hacer del conocimiento de la autoridad la existencia de un delito, exige una exposicin de los hechos
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jerrquicamente ordenados, en cuanto al tiempo modo lugar y circunstancia de acontecimiento, que vienen a integrar el acto u omisin sancionado por la ley penal; Que esta relacin de hechos sea realizada por la parte ofendida.Este resulta ser un requisito indispensable, pues en los delitos que se persiguen por querella necesaria, se ha estimado que entra en juego un inters particular, cuya intensidad es ms vigorosa que el dao sufrido por la sociedad con la comisin de estos delitos. En otras palabras, se estima que en los delitos de querella necesaria no sera eficaz actuar oficiosamente, porque con tal proceder se podran ocasionar a un particular daos mayores que los que experimenta la sociedad con el mismo delito; y, c) Que se manifieste la queja.- El deseo de que se persiga al autor del delito, resultando muy lgico este tercer elemento, por ser la querella un medio de hacer del conocimiento de la autoridad un delito para que de as desearlo, se persiga al autor del ilcito, resultando por dems necesaria la manifestacin de la queja respecto de la violacin a un derecho violentado y en consecuencia exigir el pago de la reparacin del dao.
De igual manera que la denuncia y la querella conforme a las ltimas reformas (17 y 18 de mayo de 1999) el Cdigo Penal para
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el Distrito Federal, seala que se perseguirn por querella necesaria los siguientes delitos, y a efecto de no hacer una trascripcin total del cdigo, mencionaremos al delito entendiendo que engloba a todas las modalidades, an ms, algunos delitos se persiguen de oficio pero en algunas modalidades son perseguibles por querella necesaria segn se puede apreciar a continuacin. 1.-Abandono de persona (de hijo o de cnyuge). 2.- Abuso de confianza. 3.- Adulterio. 4.- Amenazas. 5.- Calumnia. 6.- Dao en propiedad ajena. 7.- Derechos de autor. 8.- Despojo. 9.- Difamacin. 10.- Ejercicio indebido del propio derecho. 11.- Estupro. 12.- Fraude. 13.- Hostigamiento sexual. 14.- Lesiones que tardan en sanar menos de 15 quince das. 15.- Privacin ilegal de la libertad. 16.- Violacin de correspondencia escrita. 17.- Violacin de correspondencia (empleados).
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18.- Violacin de correspondencia (no punible).
C. EXCITATIVA Esta institucin es adicional a las ms conocidas, como ya hemos visto la denuncia o de oficio es una institucin que permite perseguir un delito aunque el ofendido no quiera que se contine con la prosecucin del ilcito, mientras que la querella se realiza a peticin de parte; y por otro lado la excitativa nos va permitir perseguir los delitos de carcter internacional, esto es que son aquellos delitos cometidos en contra de un pas, por lo que los afectados deben exigir, mediante los tratados internacionales, la excitativa de hacer justicia por haberse violentado en su contra un derecho; esta figura la encontramos generalmente en aquellos delitos cometidos por cuestiones de importaciones comerciales, que bien pueden ser abuso de confianza, o fraude, entre otros.
D. AUTORIZACIN. Al igual que la institucin anterior, sta no es comn en cuanto a su cumplimiento y funcionalidad, toda vez que proceden en casos muy excepcionales, en virtud a quien comete los delitos y son comnmente llamados delitos oficiales, porque los sujetos activos del delito tienen fuero y para su procedencia se necesita una autorizacin, esto es que debe decretarse primeramente el desafuero, para as poder estar en posibilidades de integrar la averiguacin
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previa penal y proseguir con las diligencias necesarias para encontrar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del inculpado, a efecto de realizar el ejercicio de la accin por parte del Ministerio Pblico. Est por dems decir que los llamados delitos oficiales tambin pueden ser llamados delitos polticos, puesto que quienes cometen estos delitos, o son funcionarios pblicos o son polticos, quienes en ejercicio de sus funciones o en el desarrollo de sus actividades realizan conductas ilcitas, conductas que muchas veces quedan inmunes, porque casi nunca se solicita el desafuero que viene a ser la autorizacin para juzgar a quienes cometen este tipo de delitos, o cuando se hace por presiones polticas no se lleva a cabo la
integracin de la averiguacin previa penal. Dentro de los delitos que se pueden sealar tenemos a todos aquellos que son realizados y que causan agravio a la sociedad, como puede ser el peculado, la desviacin de recurso pblicos, etc. Los cuales por consiguiente se persiguen de oficio y con ello la respectiva denuncia pero previa esta debe existir la autorizacin respectiva; por lo que insistimos que la figura ms comunes para perseguir e investigar los delitos es precisamente la denuncia, por existir afectacin de los intereses de la sociedad, sta como ya sabemos se persigue de oficio, esto es sin que el ofendido quiera y la querella, por existir afectacin a los
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intereses del particular, esta como sabemos se persigue a peticin de parte ofendida.
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CAPITULO TERCERO DEBERES DEL MINISTERIO PBLICO
SUMARIO: I. EN CUANTO A SU ORGANIZACIN. A.- Funcionamiento. B.- Actuacin. C.- Formacin. D.- Ingreso. E.- Sanciones. II. LA SUBORDINACIN JERRQUICA DEL MINISTERIO PBLICO. A.- Por sus superiores jerrquicos. B.- Por la autoridad mxima. C.- Hacia sus subordinados. III. AUTONOMA DEL MINISTERIO PBLICO AL TOMAR DECISIONES. A.- Congruencia entre lo que hace y dice el Ministerio Pblico. B.- Cuando se ajusta a derecho. IV. OPINIONES DEL DESEMPEO DE LA FUNCIN DEL MINISTERIO PBLICO. 1.-En cuanto a los rganos. A.- De las dems autoridades ministeriales. B.- De las autoridades jurisdiccionales. 2.- De los litigantes. 3.- De los medios de comunicacin. 4.-De la sociedad. A. De los afectados en la integracin de la averiguacin previa penal. B. De los propios denunciados.
Es importante describir las razones que justifican la presencia del Ministerio Pblico en nuestro sistema jurdico, lo que denota su permanencia y validez en la compleja dinmica poblacin sociojurdica de nuestra poca. En los captulos anteriores se habl de la evolucin del Ministerio Pblico, permitindose afirmar que se justifica su existencia ya que ciertos factores de carcter histricosociolgicos proyectados jurdicamente a travs del tiempo nos han permitido determinar que la sociedad necesita de un ordenamiento propio que lo defienda y ampare, toda vez que necesitamos de la existencia de un estado de derecho en donde gobernados y
gobernantes se sometan a lo que la ley determina, en atencin a que la norma se crea precisamente para lograr un equilibrio entre las
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partes, a efecto de alcanzar la paz social siendo un elemento substancial el reconocimiento de la norma escrita y su cabal cumplimiento. Cabe hacer mencin que la institucin del Ministerio Pblico, antes de la llegada de los espaoles (1506) ya exista, obviamente conforme al sistema jurdico que tenamos, mismo que era funcional de acuerdo a las costumbres y tradiciones, an ya en la poca de la colonia, la presencia del fiscal en las reales audiencias de la Nueva Espaa, fue el germen que determin la inclusin de tal organismo en nuestro entorno jurdico-social, mismo que con el transcurso de los aos y la influencia de otros pases, como Espaa, Francia, Estados Unidos de Norteamrica, entre otros, adquiri nuevas facetas en su actuacin, e incluso distintas denominaciones, pero quizs su momento estelar, fue aquel en que celebr la transicin del sistema de enjuiciamiento inquisitivo, al acusatorio, mismo que tuvo lugar con una reaccin frente a las prcticas y los abusos cometidos por los jueces instructores, concentrndose en ellos las funciones de acusacin y de defensa, lo que impuls a los legisladores a rehabilitar a aquel Ministerio Pblico, en este mbito, para hacer de l, un organismo activo que represente los intereses de la sociedad, atribuyndole as el monopolio del ejercicio de la accin penal, segn lo podemos apreciar constitucionalmente en su artculo 21, al cual ya nos hemos referido con anterioridad.
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1.- EN CUANTO A SU ORGANIZACIN En combinacin con el elemento jurdico, resalta tambin el sociolgico, pues es evidente que un ente jurdico de tal naturaleza, surgi como respuesta a las necesidades de un grupo social. Hemos afirmado que la represin del delito es una tarea que interesa al Estado y a la sociedad misma. Ante la imposibilidad de que sta ltima se ocupe en su conjunto de velar por la conservacin del orden social, investigando los delitos y su nexo con el responsable, en tales supuestos ha designado un representante que cumpla con esta funcin y para ello nombra al Ministerio Pblico, quien es el encargado de investigar, analizar y determinar los delitos, a efecto de encontrar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del delincuente; comulgamos con la idea de que el servidor pblico es nombrado, para salvaguardar los intereses de seguridad jurdica de una sociedad, y no de manera especfica a una persona o un grupo de personas como existe en los pases del Common Law, donde existe la figura privada del Ministerio Pblico, comprendemos que an y como existe en estos pases conforme al sistema jurdico consuetudinario, le encontramos serias desventajas para la colectividad, y los mayores grupos desprotegidos; amn de que sera un inconveniente que la vctima de un delito comprobara la existencia de ste y sostuviera por s mismo la actuacin ante los tribunales, debido al resentimiento o nimo de la venganza que pudieran dominarle; por ello el Estado ha creado una institucin
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dotada de tales atribuciones, que debe contar con personal profesional que posea los conocimientos y tcnicas que le permitan cumplir con su cometido. Por lo tanto la justificacin organizativa y ontolgica del
Ministerio Pblico, es la de instituirse como un organismo creado por el Estado para representar los intereses de la sociedad. Pero, Cules son los intereses de la sociedad?, Cul es el alcance real y objetivo de stos?. Se dar respuesta a estas interrogantes al abordar el tema del bien comn o bienestar general, como lo denomina Recasns Siches, en su obra Filosofa del Derecho, donde seala que ...El bienestar general consiste en la mayor cantidad posible de bienestar para el mayor nmero posible de individuos...Pero al bienestar general pertenecen tambin un repertorio de bienes objetivos comunes, como por ejemplo, la paz, el orden social, el orden pblico, la prosperidad financiera del Estado, la integridad del territorio nacional, etc..., los cuales son condiciones que posibilitan la mejor realizacin en la mayor cantidad posible de los intereses de todos, segn una pauta armnica fundada en la jerarqua de valores92 Existen diversos tipos de intereses que demandan proteccin jurdica, y que podemos clasificar en intereses particulares que se refieren a la esfera de libertad personal de cada individuo e intereses
92
RECASNS Siches, Luis. Filosofa del Derecho. Editorial Porra. Dcima Edicin. Mxico. 1995. Pgina 612.
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colectivos que son medios serviciales ofrecidos al hombre. As, el bien comn consiste es establecer las condiciones pertinentes para que los miembros de un grupo social, desarrollen al mximo sus cualidades y capacidades individuales en un clima de armona. Si bien es cierto que el inters particular debe ceder ante el inters comn, tambin lo es que ste ltimo no puede realizarse si no prevalece el respeto debido a la esfera de libertad individual, por lo que el Estado no debe infringirla pretextando que lo hace por utilidad general. Todo orden jurdico debe prever los medios que mantengan el equilibrio entre intereses individuales y colectivos, para la debida consecucin del bien comn, as lo expresa Garca Maynes, La obtencin del bienestar general demanda, por ende, la constante compensacin y el permanente equilibrio de los intereses comunes y privados, as la cooperacin de los individuos con vistas al logro de sus fines colectivos. Para que la idea del bien comn se convierta en fuerza motriz y factor estructurante del orden social, hacen falta medios que permitan su mxima realizacin en la vida comunitaria...93 Estos medios son las instituciones, incluyendo al Estado mismo constituido por rganos con atribuciones propias, cuya actividad se dirige a la realizacin del bienestar general, y que an cuando no
93
GARCA Maynes, Eduardo. Filosofa del Derecho. Editorial Porra. Octava Edicin, Mxico; 1996, Pg. 488.
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pueda absorber la esfera de libertad individual, si debe protegerla frente a cualquier trasgresin; resultando no ser tarea de la comunidad crear este bien particular; lo nico que la comunidad puede hacer es protegerlo, mediante la prohibicin de una interferencia perjudicial. En este orden de ideas, existen un cmulo de bienes individuales y colectivos que merecen proteccin por parte del Estado para lograr la realizacin del bienestar general, y es lo que conocemos como inters social. En otras palabras, el inters social se compone de las condiciones y supuestos necesarios para que los miembros de un grupo social organizado, puedan alcanzar su bienestar individual; as mantener la paz, el orden, la seguridad, la represin del delito, son entre otras, cuestiones de inters social. Por ello es que el Ministerio Pblico ha sido designado como un representante del inters social, ya que al mismo le corresponde promover la represin de toda conducta delictiva que altere la paz y el orden, atenta contra la esfera de bienes jurdicos de individuos o grupos tutelados por el orden primario y secundario y, hemos
sostenido que sin el debido respeto de ellos, es difcil hablar de la consecucin del bienestar general. Sin embargo hay quienes equiparan el concepto de inters social con el inters pblico; el Diccionario Jurdico Mexicano lo define de la siguiente manera:
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INTERS PBLICO.-
Es el conjunto de pretensiones
relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervencin directa y permanente del Estado... las pretensiones que son compartidas por la sociedad en su conjunto. Y cuya satisfaccin origina beneficios para todos los integrantes de una colectividad. Estas ltimas pretensiones son garantizadas mediante la actividad constante de los rganos del Estado, y para referirse a ellas se utiliza la expresin inters pblico.94 Es evidente que existe cierta distincin entre ambos tipos de intereses, la cual estriba en el objeto sobre el cual reside la proteccin de los mismos. Mientras que el inters social se dirige a proteger las condiciones indispensables para conseguir el bienestar individual de los miembros de un grupo social, el inters pblico se encamina a garantizar la eficaz realizacin de las pretensiones de los rganos del Estado que integran el poder pblico, y que tienden de igual manera a la realizacin de bienestar general; la prosperidad financiera del Estado, la integridad del territorio nacional, la defensa de la soberana, etc., son cuestiones de inters pblico. El inters pblico se constituye solamente por las pretensiones que tiene el Estado para satisfacer sus necesidades como institucin, por lo que
94
Diccionario Jurdico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Editorial Porra. Mxico. 1994. Pgina. 1779.
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las pretensiones dirigidas a satisfacer necesidades colectivas, deben denominarse de inters social o general. Luego entonces, el bienestar general es el contenido que comprende al inters social y al inters pblico que es el contenido, pero el margen entre stos ltimos est determinado por el objeto de las pretensiones que se dirigen a satisfacer, ya correspondan a los miembros de la colectividad o al Estado como tal. Aceptamos la designacin del Ministerio Pblico como un organismo de representacin social, pero ello exige que las atribuciones que se le encomienden, sean nicamente las que se relacionen de manera directa e inmediata con la defensa de ese inters social que hemos definido, ya que al saturarlo de varias funciones (como son las de ser asesor del ejecutivo, representante ante hacienda, etc), se le resta eficacia y se desvirta su naturaleza jurdica, situacin que es claramente inadmisible, de acuerdo con los principio de identidad y de no contradiccin, que definen la ontologa de dicha institucin como se aprecia enseguida: El principio de identidad expresa: El ser necesariamente idntico consigo mismo.El principio de no contradiccin expone: Es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y bajo el mismo punto de vista.95
95
Ob. Cit. Ibidem. Pg. 379.
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Luego entonces, el Ministerio Pblico ha de realizar funciones congruentes con la representacin de inters social que le ha sido confiado, sin ocuparse simultneamente de otro tipo de inters, an cuando stos tambin estn encaminados a la consecucin del bienestar general. En consecuencia, podemos afirmar que el Ministerio Pblico es una institucin nica e indivisible, y que por la razn de su existencia estriba en que le ha sido encomendada de defensa del inters social; por lo que las atribuciones que se le confieren deben ser congruentes con su representacin, pues de lo contrario su actuacin se distorsiona, produciendo en consecuencia su ineficacia. A continuacin examinaremos algunos aspectos fundamentales del Ministerio Pblico, bsicos para la organizacin y
administracin de esta valiosa institucin, por lo cual procuraremos hacer comentarios crticos conforme a lo que nos indica la ley como norma fundamental y la realidad a la cual el ciudadano comn y corriente se enfrenta diariamente en la exigencia de un derecho lesionado y/o insatisfecho, amn del comportamiento del servidor pblico, que entre comillas y como sabemos debe defender los intereses de toda la sociedad, en la bsqueda de la verdad histrica, de los hechos tipificados por la ley como delitos, y mismos que se le pone de su conocimiento; de donde apreciamos que ste nicamente investiga los hechos que le son denunciados por el ofendido, los cuales nunca investiga, es decir nicamente se concreta a lo que el
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agraviado le informa, no de investigar, indagar, sobre la verdad histrica, perjudique o beneficie al ofendido, cometindose con ello violaciones a los derechos de los gobernados.
A. FUNCIONAMIENTO El Ministerio Pblico como institucin derivada de la propia constitucin, (artculo 21 y 102-A), seala acertadamente cules actividades debe realizar y cmo va a funcionar dicha institucin, y encontramos que puede ser desde dos esferas competenciales, la federal y la estatal, circunstancia que no por ello varia, puesto que como lo vimos en el captulo segundo, tal funcionamiento se sujeta a una jerarqua de mando y para tal efecto lo encontramos en la direccin del ejecutivo sea federal o estatal, nombrando para tal efecto al Procurador General de la Repblica, en el primer caso y en el segundo, por el de Procurador de Justicia del Estado, en ambos casos y conforme a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico de cada jurisdiccin, y conforme a las necesidades existen un sinnmero de direcciones, departamentos, cargos administrativos de confianza y oficiales de manera interna y externa, no debiendo olvidar que como auxiliares de la procuradura se encuentran los peritos, el servicio forense, los agentes del Ministerio Pblico entre otros, quienes son los encargados de realizar todo el trabajo de investigar, analizar y determinar el esclarecimiento de los delitos nombrndose tantos y
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de acuerdo a los intereses de cada institucin, con el nimo de poder desempear atinadamente su funcin. Administrativamente la institucin del Ministerio Pblico permite crear tantas oficinas como se lo permita el presupuesto asignado para tal desempeo, sin embargo, sabemos que cada vez que es nombrado un nuevo procurador, ste procura rodearse de sus amigos ms cercanos, con experiencia o sin ella, en base a las vacantes, direcciones y departamentos existentes, de las sealadas en la estructura y
organigrama existente y cuando no existen, si es grande el compromiso, el titular le crea una nueva direccin o jefatura, esto ocurre en los dos mbitos competenciales, por lo que podemos apreciar que el funcionamiento de la institucin en general del Ministerio Pblico, deja mucho que desear en el desempeo de su funcin, toda vez que al no existir una formacin adecuada del conocimiento del trabajo futuro que van a desarrollar, as como al no existir una carrera ministerial formativa adecuada, y mientras los nuevos agentes aprenden, generalmente se cometen muchas
injusticias en contra del gobernado inocente, dejando en libertad en algunos casos a delincuentes culpables y castigando ha veces a inocentes, prefabricando delitos cuando no existen, cumpliendo segn ellos con su funcin; por lo que consideramos que el funcionamiento del Ministerio Pblico, empezando desde el titular de la institucin, debe adecuarse conforme a las necesidades actuales; cargo que debe recaer en una persona de reconocida
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trayectoria en el mbito de la administracin y procuracin de la justicia, y por que no pensar utpicamente que dicha designacin sea en base a un sometimiento de concurso, y no que el titular sea sujeto a un compromiso poltico, porque de ello depende el buen o mal funcionamiento de la institucin que tiene como finalidad velar por la seguridad e integridad de todo ciudadano. Comulgando quien escribe con lo que dice, Hctor Fix Zamudio, de que en la actualidad todava no se han precisado ni la naturaleza, ni las funciones del Ministerio Pblico sealadas por la CPEUM; toda vez que se le confieren una gran variedad de funciones y atribuciones, como hemos dicho tanto en la esfera nacional como en la local, que se traducen en la defensa de los intereses patrimoniales del Estado, en la asesora jurdica de tutela de los menores incapacitados, en la representacin de ciertos intereses jurdicos, destacndose de manera primordial la investigacin de los delitos y del ejercicio de la accin penal. Por lo que podemos afirmar que de todas las funciones, algunas resultan incompatibles, y la teora lo ha transformado en figura impresionantemente poderosa e
hipertrofiada; no obstante, esas atribuciones se podran calificar como indispensables en la compleja vida jurdica de nuestra poca. Por lo que podramos argumentar que, funcin y atribucin pueden ser considerados sinnimos de una actividad comn y en efecto Coln Snchez, afirma, ... Aunque la atribucin fundamental
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del Ministerio Pblico derivan del artculo 21 Constitucional, en la prctica no slo investiga , analiza y determina la existencia de un delito, sino que su actuacin se extiende a otras esferas de la administracin pblica, siendo notable su intervencin en materia civil en cuestiones de tutela social; representando a los incapaces o ausentes, y en algunas otras situaciones en las que son afectados los intereses del Estado, tanto en materia federal como local, en algunas entidades federativas en materia federal, preserva a la sociedad del delito... Y concluye diciendo el citado autor, que ...el Ministerio Pblico tiene funciones asignadas en derecho penal, derecho civil, juicio constitucional y como consejero, auxiliar y representante legal del ejecutivo....96 Sergio Garca Ramrez, dice que la funcin fundamental del Ministerio Pblico, en cuanto a su naturaleza, es netamente procedimental, porque en la averiguacin previa penal, al realizar la determinacin de los delitos y en el ejercicio de la accin penal realiza actos procesales administrativamente pero son actos en s que conllevan a lograr un fin determinado. El Procurador General de la Repblica, como titular del Ministerio Pblico Federal y en idntica circunstancia en los Estados, tiene a su cargo la asesora jurdica del gobierno, siendo por igual representante jurdico de la federacin y del Estado, ya sea como actor, demandado y tercerista, de la misma manera, tiene como misin la vigilancia de la legalidad,
96
COLN Snchez, Guillermo. Op. Cit. Supra nota 2, pp. 105 y 106.
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que se traduce en promover cuando sea necesario para la buena marcha de la administracin de la justicia, denunciar las leyes contrarias a la constitucin y promover su reforma. De tal suerte que el Ministerio Pblico Federal es parte en el juicio de amparo
siempre para preservar el imperio de la legalidad; pero puede abstenerse de intervenir cuando a su juicio el asunto carezca de inters pblico. Por ltimo, el Ministerio Pblico, como sabemos tiene participaciones en cuestiones familiares, en defensa de los menores, discapacitados y ausentes. Por todas esas atribuciones sealadas, nos damos cuenta de la gran diversidad de funciones que se le encomienda a esta institucin, como la de consejero, representante jurdico del Estado sea nacional o local, fiel guardin de la legalidad, la de la defensa de los intereses patrimoniales del Estado; pero son facultades administrativas y justifican la dependencia del ejecutivo. Todas estas atribuciones obedecen a que, en las diversas materias en las que interviene el Ministerio Pblico, puede verse lastimado el inters pblico, razn por la cual debe ser odo. Empero, dado el propsito de esta investigacin, nos limitaremos nicamente a las atribuciones y funcionalidad sealadas en el artculo 21
constitucional; esto es, a la investigacin y el ejercicio de la accin penal, para poder determinar la procedencia o no de la consignacin a juez competente, al encontrar la verdad histrica del hecho en
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concreto, mediante la interpretacin y determinacin de las pruebas, sin invadir la esfera del rgano jurisdiccional, segn podremos apreciarlo con posterioridad. B. ACTUACIN Para que el Ministerio Pblico pueda cumplir satisfactoriamente con las funciones que le han sido encomendadas, es necesario que cumpla con determinados atributos que se encuentran sealados en la ley y que son fundamentales para el cumplimento cabal en su actuacin. Podemos decir que el principal problema en la actuacin del Ministerio Pblico lo es la jerarqua, por encontrarse sujeto a un mando superior como lo es el procurador, quienes actan bajo su mando y titularidad, puesto que pertenecen a un slo cuerpo, por considerarse como una prolongacin del titular, sin embargo en la actualidad no se ha logrado la unidad absoluta en esta institucin, pues desde el momento en que existen dos esferas jurisdiccionales, permitiendo con ello que exista una diversidad de opiniones entre el mbito nacional y local, puesto que son dos autoridades diferentes, aunque con similar nombre y similares atribuciones y funciones pero carentes de relacin y de apoyo, por lo que existe una total desvinculacin entre una materia y otra, de ah la incongruencia en su plena funcin, porque para empezar mientras el primero depende del ejecutivo federal, el segundo depende del ejecutivo estatal, en donde la jerarqua de leyes es fundamental para lograr un ejercicio
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comn en la procuracin, administracin e imparticin de la justicia, procurando con ello la nula coparticipacin entre ambas instituciones, quizs pensando en un futuro en una homologacin de identidad de funciones y atribuciones porque as lo seala el artculo 21 constitucional en materia federal y en similares circunstancias se encuentra contemplado en los estados; por lo que creemos que en atencin a la jerarqua de leyes no debe haber diferencia en su actuacin; sino que deben actuar conforma a lo que la ley indica en cada caso sin hacer lo que su superior jerrquico le indique, es decir debe respetarse la decisin que haga el Ministerio Pblico, en atencin a su independencia y autonoma de sus funciones. Toda vez que podemos afirmar que su actuacin y competencialmente hablando, nunca acta por derecho propio, sino que lo hace en cuento representante de la institucin a lo que creemos que es lo adecuado, sin embargo esto se desvirta cuando se ven intereses particulares, por ello cuando existen varios agentes cada uno representa a cada uno de sus actos, como tambin se pueden separar o ser sustituido y no por ello se afecta lo actuado, de ah que en su actuacin del Ministerio Pblico impera el axioma de que a pluralidad de miembros, corresponde la indivisibilidad de funciones.97
97
Ob. Cit. P. 354.
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ntima relacin tiene el principio de
indivisibilidad en la
actuacin del Ministerio Pblico, con el criterio fundamental de independencia, a lo que Guarneri, nos dice: La independencia no significa otra cosa sino que, en el momento de ejercer sus funciones, los funcionarios del Ministerio Pblico no estn obligados a obedecer sino a la ley y a la conciencia propia, sin recibir rdenes de quien quiera que sea, aunque sea su superior jerrquico y hasta el ms alto de ellos, que es el Ministerio de Justicia, sin que tuviere importancia la forma eventual revestida de las instituciones (tales cuales las contenidas en circulares y rdenes de servicio) por que estas pasaran a segundo trmino, ante la majestad de la ley y del deber de interpretarla libremente segn conciencia98 Del anterior criterio podemos decir que efectivamente, en su actuacin el Ministerio Pblico debe de cumplir con lo que la ley de indica y su deber es interpretar lo que el legislador dijo al elaborarla, circunstancia fundamental para una buena imparticin y procuracin de la justicia no slo en Mxico, sino en todos los pases del mundo; pero preguntamos, realmente un agente del Ministerio Pblico, como auxiliar del Procurador de Justicia, sea a nivel local o federal, puede aplicar lo que la ley le dice; puede desobedecer a una autoridad superior; puede hacer caso omiso a una indicacin hecha
98
GUARNERI, Jos. Las partes en el proceso penal. (Tratado de Constancio Bernaldo de Quiroz). Editorial Cjica, 1952 pp. 102 y 103.
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de su superior jerrquico superior; sabemos que una orden es y debe ser respetada, so pena de perder el empleo, porque como sabemos en esta institucin no existe una carrera ministerial, no existe una titularidad del empleo, podramos decir que son empleados de confianza, pues su funcin y nombramiento es meramente administrativa; y por ende son susceptibles de aceptar cualquier indicacin de una autoridad superior porque primero est su trabajo, el cual escogieron como modo de vida y despus est el criterio de conciencia a que hace referencia el autor, esto es que la autoridad investigadora al cumplir con su actuacin siempre va a apreciar una orden de la autoridad superior inmediata, ello lo apreciamos
precisamente cuando realiza la consulta de la procedencia o no de la consignacin de la averiguacin previa penal, en donde se autoriza el archivo provisional o definitivo, la procedencia o no de la consignacin, no se diga en los casos en donde se ventilan asuntos polticos. En Inglaterra, prcticamente la institucin del Ministerio Pblico no existe, rige el sistema de acusacin popular, segn el cual cualquier ciudadano esta facultado para ejercitar la accin penal.99 Recordemos que en ese pas nos encontramos con las figuras del Attorney General, el Solicitor General y el Director of Public
99
COUTURE, Eduardo J. La Justicia Inglesa. Estudios de Derecho Procesal Civil. 2da. Edicin Buenos Aires, De Palma, 1978, tomo HI, pp. 171 y 172.
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procecution, el primero como sabemos es designado directamente por el rey, entre los juristas mas distinguidos; es el consejero jurdico del gobierno y es considerado, como la cabeza del foro; interviene en el ejercicio de la accin, en materia de impuestos y cuando se afecta el inters jurdico. As como rgano de control en la prosecucin de la accin penal, ejercitada por el Director of public prosecucions, quien a su vez tiene conocimiento de los principales asuntos penales; pero cuando este director de la acusacin pblica abandona un proceso, cualquier persona esta facultada para continuarlo mediante la autorizacin de la alta corte (High Court) Por otra parte el Solicitor General tiene un cargo semipoltico, en cierta forma, solo es un asistente del Attorney General, con derechos y obligaciones semejantes. Si bien es cierto que en este pas la figura que estudiamos puede ser suplida, tambin lo es que no queda al libre arbitrio del ciudadano comn y corriente porque para continuar con un proceso debe existir y mediar una autorizacin previa de la alta corte, sin ello no es vlido el seguimiento de dicha prosecucin, y en cuanto a su actuacin encontramos cierta similitud si consideramos a los auxiliares de la institucin del Ministerio Pblico, pues apreciamos la figura en cuanto representante de la sociedad, de los incapaces, de los menores; es representante fiscal del Estado, es el titular del ejercicio de la accin penal, etc. Sin embargo Juventino V. Castro, apoyando a la figura en comento, y procurando favorecer el criterio
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de popularidad a favor del ciudadano dice: Cabe destacar que segn el procedimiento ingls, el Ministerio Pblico no tiene reconocida la facultad de apelacin sino por excepcionales cuestiones de derecho, mientras que al acusado si le est ampliamente reconocida.100 Igual que en Mxico el acusado tiene a su favor todos los medios de defensa, hasta el juicio de garantas sea en la va directa o indirecta. En cambio en Francia, el Ministerio Pblico en su actuacin, representa al poder ejecutivo, ante el poder judicial y es el encargado de ejercitar la accin penal. De manera idntica al Ministerio Pblico mexicano, ello precisamente porque nuestra institucin recoge caractersticas propias de aquella institucin pero que como lo hemos visto, en la actualidad necesita de adecuaciones y reformas, en lo que ve a su funcionamiento y su actuacin as como en su ingreso. En Alemania, el Ministerio Pblico depende del poder ejecutivo, de la misma manera como sucede en Mxico, y en la mayora de los pases sudamericanos. Se ha propuesto que el Ministerio Pblico sea autnomo e inamovible, ya que por la dependencia directa del poder ejecutivo ha originado desconfianza, segn encuestas populares televisivas en donde un 98% noventa por ciento de las personas encuestadas
100
V. CASTRO, Juventino,.El Ministerio Pblico en Mxico. Mxico Editorial Porra, 1995, pp. 232-236.
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desconfiaban de los Ministerios Pblico; pues de esta dependencia en el cumplimiento de sus funciones, puede quedar subordinado a intereses y presiones del superior de quien depende, quedando ausente la imparcialidad con la que debera actual. Luis Cabrera, en el estudio presentado ante el congreso mexicano de 1932, nos dice: En relacin con el problema del Ministerio Pblico, propongo que el Ministerio Pblico federal sea designado por el Congreso de la Unin, ser inamovible y con la misma dignidad de los Ministros de la Suprema Corte. As mismo, debe ser independiente del poder ejecutivo y pagado dentro del presupuesto del poder judicial e independiente de la institucin del Ministerio Pblico, deber haber un abogado o Procurador General de la Nacin, dependiente directamente del poder ejecutivo y con la categora de Secretario de Estado, con las funciones del representante de la federacin cuando sta fuese parte y a las diversas dependencias del ejecutivo cuando acten como actores o demandados, y ser igualmente consejero poltico del gobierno y jefe de los departamentos jurdicos de las diversas dependencias administrativas. Argumento esto diciendo que nuestra Constitucin hace del Ministerio Pblico un rgano dependiente del poder ejecutivo, ya que es ste el que nombra al Procurador General de la Repblica, removible a su voluntad y, de la misma forma, es el Procurador el consejero jurdico del gobierno, dicho en estos trminos, no puede haber independencia mientras siga siendo el
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Procurador el encargado de llevar la voz y hacer cumplir los mandatos del poder ejecutivo.101 Este criterio sustentado por el congresista a manera de proposicin en cuanto a que el Ministerio Pblico fuera designado por el Congreso de la Unin, ser inamovible, con la misma dignidad de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ser independiente del poder ejecutivo y pagado dentro del presupuesto del poder judicial; propuesta favorable con la excepcin dela inamovilidad, que a nuestro criterio es una garanta judicial actualmente ya superada; por lo que hacemos referencia a la constitucin italiana de 1948, que de alguna manera toma en consideracin el criterio sustentado por Don Luis Cabrera, que sin el nimo de ser prejuiciosos sabemos que en esa poca era difcil la comunicacin de un pas a otro, por la carencia de los medios que ahora conocemos, pero que s nos queda la duda de que porque aquel pas retoma la propuesta de que el Ministerio Pblico situndolo dentro del organismo judicial gozando de las garantas que se confieren al mismo. De este modo, el Ministerio Pblico goza de las garantas y estabilidad reservadas a la judicatura, traducindose esto en que los agentes del Ministerio Pblico pueden actuar con la mayor eficacia en el procedimiento
101
penal y sin presin alguna, sin recibir la
REVISTA, Mexicana de Justicia. La Misin Constitucional del Procurador General de la Republica. Nmero especial. Mxico, 1999. pp. 59-61.
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indicacin de alguna autoridad superior, y sin el temor de ser despedidos, por no contar con ninguna garanta en su actuacin laboralmente hablando. Por otra parte y en cuanto a la proposicin de Don Luis Cabrera, de que independientemente de la institucin del Ministerio Pblico, deber haber un abogado o Procurador General de la Nacin, con las caractersticas ya sealadas; encontramos que la constitucin Venezolana de 1961, retoma el punto de vista del congresista Cabrera, en donde se establecen las funciones con respecto a estos dos rganos, ya que, por una parte la Procuradura General de la Repblica, estar a cargo y bajo la direccin del procurador,
nombrado por el presidente de la repblica con la autorizacin del senado, con las atribuciones de: Representante y defensor judicial y extrajudicialmente de los intereses patrimoniales de la repblica; Dictaminador en los casos y con los efectos sealados en las leyes; Asesor jurdico de la administracin pblica nacional, y Las dems que le atribuyen las leyes.102 Por otra parte la citada constitucin, establece que el Ministerio Pblico sta a cargo o bajo la responsabilidad del Fiscal General de la Repblica y es designado o elegido por las cmaras reunidas en sesin conjunta; sus atribuciones son:
102
CONSTITUCIN, Venezolana de 1961. Titulo VI. Capitulo IV. Del Ministerio Pblico. Artculos 200 y 203.
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Velar por el respeto de los derechos y garantas constitucionales; Velar por la celeridad y buena marcha de la administracin de justicia y porque en los tribunales de la repblica se apliquen las leyes en los procesos penales y en los que estn interesados en el orden pblico y las buenas costumbres; Ejercer la accin penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, sin perjuicio de que el tribunal proceda de oficio cuando lo determina la ley; Velar por el correcto cumplimiento de las leyes y garanta de los derechos humanos en las crceles y dems establecimientos de reclusin; Intentar las acciones a que hubiere lugar, para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria, en que hubieren incurrido los funcionarios pblicos con motivo de sus funciones, y las dems que le atribuyen las leyes. Como podemos apreciar, el Ministerio Pblico aqu, es independiente del procurador general y entre sus funciones y actuacin en la que sin depender del procurador, de todas maneras tiene a su cargo el ejercicio de la accin penal, como existe en Mxico, nada mas que aqu la dependencia es obligatoria y necesaria mientras no se lleven a cabo las reformas pertinentes.
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En nuestro derecho mexicano, sin seguir los modelos citados, podemos hacer un intento, como lo seala Fix Zamudio,103 para conferir al Ministerio Pblico, ingreso, independencia y jerarqua digna en cuanto a su funcionamiento y a su actuacin, debiendo existir una clara separacin del poder ejecutivo, desde su eleccin y designacin y si necesita de un abogado que lo asesore puede tenerlo pero de manera exclusiva para l y sus instituciones, ms no as para la sociedad, ste debe ser nombrado de manera los
independiente, creemos debe ser parte de uno ms de
integrantes del poder judicial, con las garantas que cuentan los funcionarios de esta institucin, con la nica intencin de que exista una autonoma, una libertad, una independencia, en su actuacin y funcin y sobre todo una no jerarquizacin en sus decisiones, es decir en su actuacin. Creemos que no es un criterio aislado el inters y preocupacin que tena don Luis Cabrera, hace 71 aos, ni es una mera coincidencia el hecho que las constituciones de Italia y Venezuela aos despus retomaran estos criterios; sino que es un inters actual de la administracin pblica, toda vez los actuales secretarios de Seguridad Pblica Federal Alejandro Gertz y del Distrito Federal, Marcelo Ebrad, el 18 de mayo del 2003, PROPONEN PASAR AL MINISTERIO PBLICO DEL EJECUTIVO AL JUDICIAL: Que
FIX Zamudio, Hctor. La funcin Constitucional del Ministerio Pblico. Mxico, 1978. Edicin de la UNAM.
103
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los Ministerios Pblicos, operen bajo la direccin de un juez y no de la PGR, que depende del ejecutivo federal... Esto en la Conferencia Interamericana de Reformas a la Administracin de Justicia En Mxico, convocada por el Centro EU-Mxico, de la Universidad de California de San Diego,... Cuya finalidad afirmaron ser, de que el Ministerio Pblico goce de la discrecionalidad y de un poder absoluto...Apuntaron diciendo que el Ministerio Pblico es una institucin que decide si hay o no delito, que decide si trae o no las pruebas, la averiguacin previa que no tiene control de legalidad, que puede desistir si consigna o no la consigna. Esta es una institucin que tericamente representa al Estado y a la sociedad, pero que no rinde cuentas. Un habitante en Mxico se puede defender en materia civil, se puede defender en materia mercantil, menos en materia penal. Cualquier habitante tiene que acudir a un tutor que es el Ministerio Pblico, ante el cual le dice y le lleva las pruebas de un delito que se ha cometido en su contra; y concluyen ambos servidores pblicos que en otoo del presente ao, se presentarn las propuestas de modificacin legal para sustituir a los agentes del Ministerio Pblico por Fiscales o jueces de instruccin y facultar a la polica para investigar los delitos.104
Cita el peridico de circulacin Estatal. Provincia en su seccin el Pas. De fecha 18 de Mayo del 2003.Seccin B. Pgina 11.
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Luego entonces, la preocupacin de que las cosas deben cambiar para bienestar de todos los justiciables no es slo de quien escribe, ni de quien ha tenido la desgracia de seguir una tramitacin ante el Ministerio Pblico, sino que es una preocupacin de todos los sectores que conforman la gran gama de estructura gubernativa; esperemos que con el tiempo estos buenos deseos se logren consolidar.
C. FORMACIN Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos que no existe, una formacin, adecuada del Ministerio Pblico, ni en la federacin ni en los estados, toda vez que no encontramos una escuela, facultad, o institucin acadmica en donde los futuros funcionarios del Ministerio Pblico tengan que asistir a su preparacin profesional; lo que si existen son cursos de actualizacin para quienes van a ser parte de la institucin a que nos estamos refiriendo, cursos que muchas de las veces no son impartidos para todos los funcionarios o tampoco son obligatorios, adems de que los cursos como su nombre lo indica, al ser de actualizacin lo son para quienes estn ya en funciones, pero pregunto realmente para el ingreso a la institucin del Ministerio Pblico se hacen exmenes de seleccin?, sabemos que a veces, slo cuando entra un nuevo funcionario de alta jerarqua, se preocupan por realizar mejoras a la institucin pero ms bien diramos, lo nico que buscan es poner unas normas
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o decisiones que se van a seguir a partir del nuevo funcionario; pero estos cursos generalmente no se imparten por personas capacitadas, ni participan todos los que deseen ingresar a la institucin, esto es que quienes tienen la suerte de tener un familiar, amigo o conocido de jerarqua superior, ingresan sin participar en los supuestos concursos, aparentemente de oposicin, se dice de esta manera, porque no son de oposicin porque, no convocan a toda la comunidad jurdica, ni a todos los interesados, toda vez que siempre dicen que ser en un cupo limitado, sin mencionar cuantos, de tal suerte que participan quienes supuestamente van a ser admitidos, resultando notorio sealar que los resultados no se publican, nicamente al terminar se les dice a los participantes que esperen que sern llamados oportunamente, pero muchas de las veces nunca se les llama; amn de que no se respetan los requisitos sealados en la convocatoria; porque ingresan quienes la autoridad superior considera adecuados; tambin nos encontramos con otro problema serio, cuando se convoca a cursos para ingresar a la institucin en comento, no se dice que lugares vacantes existen, ni en donde trabajar el candidato seleccionado; todo ello porque no existe una carrera ministerial acorde a las necesidades de la propia institucin; creemos que todo se debe precisamente porque desde el nombramiento ms alto es sometido y asignado a un amigo del actual gobernante, no seleccionado por sus mritos laborales, ni por
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su conocimiento en la materia, ni mucho menos por su experiencia en la procuracin y administracin de la justicia, de tal suerte que quienes pueden aspirar a ocupar cargos de primer nivel en esta institucin son aquellos quienes sean reconocidos como amigos, compaeros o compromisos polticos con el actual gobernante; en idntica situacin encontramos todos los dems funcionarios inferiores, los cuales componen una cadena jerrquica y comprometida de una autoridad inferior hacia un superior, motivando con ello la total dependencia de unos hacia los otros, del sometimiento jerrquico y de la nula autonoma en cuanto a sus determinaciones de la institucin del Ministerio Pblico. Consideramos que si no existe un mecanismo adecuado para lograr un ingreso, una formacin y una actualizacin adecuada entre todos los funcionarios de la institucin que nos ocupa,105 sta no funcionar de manera armnica, toda vez que cualquier funcionario, sea de primer nivel o de un nivel inferior, se encuentra sometido a un estrs de falta de confiabilidad en su actuacin, porque puede ser suspendido, removido o despedido en cualquier momento, por que
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Sabemos que existe a nivel federal un Instituto de Capacitacin de la Procuradura General de la Repblica, segn se aprecia en el reglamento de la propia institucin y a nivel estatal existe una direccin de capacitacin y adiestramiento para la formacin de Ministerio Pblicos; en donde he tenido la oportunidad de impartir cursos en mi Estado, Michoacn, pero se aprecia una incertidumbre por los aspirantes porque no saben en donde van a trabajar, ni saben si se les va otorgar algn incentivo econmico, ni mucho menos si se les va otorgar alguna plaza vacante, todo porque no existe una carrera ministerial, porque como lo hemos afirmado existe una total subordinacin de puesto de mayor a menor jerarqua; siendo incongruente lo escrito con lo que se hace, esperando que en un futuro las cosas mejoren para bienestar de los justiciables y tambin para quienes les toca ser servidores pblicos con vocacin y espritu de servir.
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se
encuentran
disposicin
absoluta
de
un
mecanismo
administrativo, que sin tener ninguna garanta laboral son sancionados y despedidos; por lo que se ha podido comprobar que existen funcionarios, que duran un da laboral o en su caso una semana, un mes, o un ao, y los que bien les va, los cambian de un lugar a otro y pueden durar un poco ms de esa manera, sin embargo no por esa circunstancia dejan de tener zozobra en cuanto a su permanencia laboral.
D. INGRESO Si bien es cierto que existe un mecanismo propio para el ingreso y formacin de los funcionarios del Ministerio Pblico, como lo hemos dicho ste es inadecuado, por las siguientes consideraciones; a nivel federal la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, nos dice en su artculo 22: Para ingresar y permanecer como agente del Ministerio Pblico de la federacin se requiere: 1. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos y que no adquiera otra nacionalidad; 2. Ser de notoria buena conducta y no haber sido condenado por sentencia irrevocable como responsable de un delito doloso, o por delito culposo calificado como grave por la ley, ni estar sujeto a proceso penal;
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3. Contar con ttulo de Licenciado en Derecho expedido y registrado legalmente, y con la correspondiente cdula profesional; 4. Tener por lo menos un ao de experiencia profesional como Licenciado en Derecho: En el caso de los agentes especiales y visitadores a que se refiere el artculo 35 de esta ley, la experiencia ser cuando menos de tres aos; 5. En su caso tener acreditado el servicio militar nacional; 6. Acreditar que se han cumplido los requisitos de ingreso, relativos a la seleccin de Agente, siendo requisito indispensable la aprobacin del concurso de ingreso que establezca el Servicio Civil de Carrera de acuerdo con las disposiciones jurdicas aplicables; 7. No hacer uso ilcito de substancias psicotrpicas,
estupefacientes u otras que produzcan efectos similares, ni padecer alcoholismo; 8. No estar suspendidos, ni haber sido destituido o inhabilitado por resolucin firme como servidor pblico, en los trminos de las normas aplicables; y 9. Los dems requisitos que establezcan otras disposiciones aplicables.106 El artculo 21 del citado ordenamiento dice que el nombramiento y remocin de subprocuradores, visitador general, oficial mayor y coordinadores, corresponde al ejecutivo federal; todos los dems
CUADERNOS de Derecho. Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Compilacin y Actualizacin Legislativa. Editorial ABZ. ao 6 vol. 60. Ley Orgnica de la PGR. Pgina 49, Morelia, Michoacn. 2000.
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funcionarios sern sujetos a los trminos del citado ordenamiento y su reglamento; tambin en la seccin segunda en su artculo 32 de la misma Ley, afirma que los funcionarios deben estar sujetos al Servicio Civil de Carrera, refirindose exclusivamente a los agentes del Ministerio Pblico, a los agentes ministeriales y a los peritos; sin embargo no dice quin o quines formarn dicha institucin acadmica; amn de que tampoco menciona la importancia de vigencia de dicha permanencia; por lo que decimos que nicamente es una falacia con criterios doctrinarios legalistas que se mencionan pero que como sabemos no se cumplen, toda vez que dicho servicio civil de carrera, no seala si es para el ingreso o es para quienes ya est en servicio; adems de que como bien sabemos la permanencia se logra en base a la aceptacin y proteccionismo del mando superior o del compromiso existente por compaerismo o amiguismo. Por otra parte la (LOPGJEM), en su artculo 18 nos dice: Para ingresar al Servicio de la Procuradura como agente del Ministerio Pblico, de la Polica Ministerial o Perito, los interesados debern participar en los concursos de oposicin que se convoquen. Excepcionalmente cuando se trate de personas con reconocido
prestigio y experiencia profesional, por acuerdo del Procurador, podr dispensarse el cumplimiento del requisito anterior.
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Quienes ingresen al servicio de la Procuradura, estarn obligados a participar en los concursos que se organicen, en los que se les capacitar y actualizar en la funcin de representacin social que corresponde a la institucin, y sobre las materias especiales que de acuerdo con la funcin corresponda en cada caso; todo ello, conforme a los programas que al efecto se aprueben, de conformidad con el reglamento de esta ley107 Al igual que en la federacin, en el Estado de Michoacn, se establece que el Procurador de Justicia del Estado ser nombrado por el Gobernador, los subprocuradores, sern designados por el Procurador con aprobacin del Gobernador; los dems funcionarios se sujetarn a lo dispuesto en el reglamento del citado ordenamiento o a los lineamientos previamente establecidos. Por lo que podemos concluir con la afirmacin de que an y cuando en apariencia existen lineamientos para regular el ingreso, formacin y actualizacin de la totalidad del personal al servicio de la procuradura, sea a nivel federal o local, stos no demuestran la existencia de una escuela, de una academia o una institucin viable y confiable de la permanencia de dichos funcionarios, precisamente por la carencia de un servicio civil de carrera de tipo ministerial, porque se entiende que la institucin del Ministerio Pblico, es y se refiere a todo lo relativo a la imparticin y procuracin de justicia,
CUADERNOS de Derecho. Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn . Editorial ABZ. compilacin y actualizacin legislativa; Ley Orgnica de la Procuradura de Justicia del Estado de Michoacn volumen 72, Morelia, Michoacn. 2000.
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por lo que creemos que debe de tomar nuestro sistema de justicia, los criterios sustentados por Luis Cabrera, desde 1932, y que han sido retomados por otros pases como Italia, Venezuela, Francia y algunos de Amrica, por que con ello se lograra una plena autonoma, una independencia, y una no jerarquizacin de las decisiones y funciones del Ministerio Pblico y de manera esencial en su actuacin. As la formacin, el ingreso y la permanencia de los Ministerios Pblicos, siguen siendo la preocupacin latente y constante de las autoridades actuales, tal es el caso de la rueda de prensa que dio el procurador Rafael Macedo de la Concha, al afirmar que: En la Procuradura General de la republica, no hay lnea ni consignas, al tomar protesta a 101 nuevos agentes del ministerio Pblico de la Federacin y 65 peritos profesionales egresados del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe)... Y continua afirmando, que: Todos gozarn de plena autonoma en su trabajo, aqu no hay lneas ni consignas. Aqu hay esfuerzo, hay cumplimiento de la ley, velamos por el estado de derecho y por el bienestar de los mexicanos; el factor humano es fundamental para engrandecer o destruir las instituciones; por ello, record que durante su gestin, ms de 1600, servidores pblicos han sido llevados a los tribunales por traicionar la confianza de los mexicanos, y actualmente, ms de 1500, estn sujetos a investigacin por no cumplir con su deber. En
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este contexto, Macedo de la concha, afirm que para consolidar su transformacin, la PGR debe contar con servidores pblicos mejor preparados y que respondan a las exigencias de la sociedad que anhelada justicia y seguridad buscan, para erradicar la corrupcin, impunidad, prepotencia, las violaciones a los derechos
fundamentales. Es necesario, dijo, recuperar al Ministerio Pblico de la federacin y consolidad las carreras Ministerial y pericial, con el fin de servir mejor a los mexicanos, y acabar as con cualquier caso de fabricacin de culpables, invencin de pruebas o socavar los derechos de los ciudadanos.108 Por ello consideramos que la teora con la prctica debe ser una sola, debe pensarse en el servicio que tienen que dar los servidores pblicos a los justiciables, mismo que debe ser acorde a las necesidades de stos; pero no debe quedar en palabrera, de conferencias, sino que es importante llevar a cabo cambios estructurales que permitirn obtener resultados ms favorables; puesto que es una inquietud latente de quien tiene el nombramiento del Fiscal de la Federacin, y no es la inquietud de una persona aislada ni nicamente de quien escribe tal y como lo habremos de hacer notar en el ltimo de los captulos.
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Citado por la Voz de Michoacn, peridico de mayor circulacin a nivel estatal. Respecto de la Publicacin que hizo El Universal, de la ciudad de Mxico. Pgina 37. 27 de Julio del 2003.
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E. SANCIONES Dentro de la organizacin y estructura de la institucin que nos motiva al estudio y la investigacin encontramos que si existen sanciones, para aquellos funcionarios que no cumplen debidamente con su funcin y actuacin dentro del ejercicio profesional, para ello y en atencin a que la institucin del Ministerio Pblico, descansa bajo un criterio administrativo, desde su designacin y desde la autoridad de un nivel ms alto hasta un nivel inferior en ambas jurisdicciones, se sujetan de manera inicial y jerrquica a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, mediante el procedimiento que la ley establece, nos referiremos, de manera conjunta a las dos competencias porque como lo hemos venido afirmando los ordenamientos normativos y reglamentarios son semejantes; despus tenemos a las disposiciones reglamentarias de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica y de la Ley Orgnica de la Procuradura de Justicia del Estado de Michoacn, as como de su reglamentos respectivos; efectivamente la Ley de Responsabilidades de los Servidores Pblicos permite sancionar a los funcionarios que no cumplen con lo que les ordenan sus leyes reglamentarias ya mencionadas, esto es que violan los ordenamientos establecidos, sea por una accin o una omisin, que muchas de las veces constituyen un delito que es motivado, por la impericia, negligencia o ineptitud en el desarrollo de su funcin y de
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su actuacin, efectivamente a nivel federal, vamos a encontrar lo relativo a la imposicin de sanciones a partir de la seccin tercera, de la Ley Orgnica de la Procuradura, que es llamada; De las responsabilidades especiales de agentes del Ministerio Pblico de la Federacin, agentes de la Polica Judicial Federal y Peritos109, partiendo del artculo 50 al 66, en donde exclusivamente se atiende a los funcionarios ya mencionados, aunque tambin existe el sealamiento a la autoridad mxima que seala, un procedimiento seguido por el subprocurador en contra del procurador, en virtud de que ste es suplente del segundo, y aclara, que todos los dems servidores que pertenecen a la institucin sern empleados de confianza atento a lo que nos seala el apartado B del artculo 123, constitucional; y exige la primaca de la imposicin de las sanciones a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, atento a lo que nos sealan los artculos, ya mencionados a las categoras que nos sealan las funciones previstas en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado; estas circunstancias las vamos a encontrar previstas dentro de la ley suprema como es la constitucin, el su ttulo cuarto y en relacin con el artculo 111, del ordenamientos invocado. Por su parte a nivel local y a propsito del Estado de Michoacn, la Ley Orgnica de la Procuradura, nos seala las sanciones a que se hacen acreedores los funcionarios del Estado, se sujetarn de
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Ob. Cit. Ibidem. P. 222.
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manera expresa a la Ley de Responsabilidades de los Servidores Pblicos del Estado, que sigue una misma tesitura en cuanto ala Federacin, esto es que dicha Ley Orgnica, no entra a la imposicin de las sanciones a aquellos servidores pblicos que en el desempeo de sus funciones cometieran ilcitos o faltas
administrativas, sino que quien se ocupar de dichas sanciones lo ser la Ley de Responsabilidades, en donde existen y se contemplan los procedimientos y las sanciones respectivas; a nivel local podemos apreciar que no existe una relacin con la Constitucin del Estado, sino que nicamente se sealan las sanciones en leyes reglamentarias. Efectivamente, el rgano encargado de la imposicin de sanciones ser la Contralora Interna de la Procuradura, en los trminos previstos por la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, mediante los procedimientos que dicha ley seala y que las dems normas aplicables previenen, esto lo refiere el artculo 58 de manera especfica de la Ley Orgnica; por lo que de acuerdo al ejercicio de sus facultades, funciones y atribuciones, pueden incurrir en tres tipos de responsabilidades a saber: 1.- Poltica; 2.- Administrativa; y 3.- Penal, que es materia de este apartado.
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Por lo que el titulo X de delitos cometidos por servidores pblicos del Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia comn y para toda la Republica en materia Federal, protege a travs de las normas el correcto ejercicio del servicio pblico y se divide en doce captulos a saber: 1.- Introduccin, artculos, 212, 213, 213 Bis. 2.- Ejercicio indebido del servicio pblico, artculo 214 y fracciones. 3.- Abuso de autoridad, artculo 215, fracciones I a XII . 4.- Coalicin de servidores pblicos, artculo 216. 5.- Uso indebido de atribuciones y facultades, articulo 217, fracciones de la I, a III. 6.- Concusin, artculo 218. 7.- Intimidacin, artculo 219, fracciones I y II. 8.- Ejercicio abusivo de funciones, artculo 220, fracciones I y II. 9.- Trfico de influencia, artculo 221, fracciones I y II. 10.- Cohecho, artculo 222, fracciones I y II. 11.- Peculado, artculo, 223. 12.- Enriquecimiento ilcito, artculo, 224. En la legislacin penal federal, atinadamente el ttulo dcimo es bien claro en sealar Delitos cometidos por servidores pblicos110, Porque efectivamente dichos delitos son cometidos por funcionarios que estn cumpliendo un servicio a la sociedad, y mediante la accin u omisin de un deber, cometen ilcitos; sin embargo, las
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Ob. Cit. Idem. P. 223.
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legislaciones locales o cuando menos a la de Michoacn, de manera aberrante dice que estos delitos son Delitos contra la
administracin pblica; y los seala en ocho captulos a saber: 1.- Cohecho, artculos, 174 y 175. 2.- Peculado, artculos, 176, 177 y 178. 3.- Concusin, artculos, 179 y 180. 4.- Anticipacin, prolongacin y abandono de funciones pblicas, artculo, 181. 5.- Coalicin de servidores pblicos o comisionados, artculos 182 y 183. 6.- Infidelidad en la custodia de documentos, artculo, 184. 7.- Abuso de autoridad, artculos 185 y 186. 8.- Enriquecimiento ilcito, artculo 186, bis. Decimos que es una forma incorrecta porque si bien es cierto son delitos cometidos contra la administracin pblica, estos delitos son cometidos por servidores pblicos, esto nos indica que los propios funcionarios son los que cometen los ilcitos aqu desglosados, en contra de la administracin pblica, no los comete una persona comn y corriente, por lo que debera de ser como lo seala la federacin, esto es que deben ser llamados delitos cometidos por servidores pblicos; no pasamos por alto que el Cdigo Penal de Michoacn, en el ttulo octavo Delitos contra la administracin de la justicia; en su artculo 200, seala, Delitos contra la
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procuracin y administracin de la justicia111, y afirma; son delitos contra la procuracin y administracin de la justicia cometidos por sus servidores pblicos o por quienes por disposicin de la ley ejercen alguna de estas funciones y especifica 28, las cuales exclusivamente se refieren a la funcin ministerial; de donde podemos afirmar que los ttulos invocados se refieren a delitos cometidos contra la administracin y procuracin de la justicia,
pero estos delitos son cometidos por servidores pblicos, en pleno ejercicio de sus funciones atribuciones y actuaciones y los cometen precisamente en contra de la administracin y la procuracin de la justicia; por lo que opinamos que deben ser llamados como en materia federal, delitos cometidos por servidores pblicos. Podemos concluir que las sanciones a quienes forman parte de la institucin del Ministerio Pblico, desde el ms alto funcionario hasta el mnimo, lo vamos a sujetar a los procedimientos y sanciones sealadas en la Constitucin, en las leyes de servidores pblicos, y obviamente en las leyes orgnicas; sin embargo en la vida diaria hemos podido saber que a los funcionarios de primer nivel no se les persigue o sanciona y vaya que son los principales quienes cometen actos de omisin o de accin en el ejercicio de sus funciones y actuaciones, a quienes se les integran averiguaciones son a los agentes del Ministerio Pblico, quienes son auxiliares y a los de menos nivel, segn por violentar los derechos del gobernado,
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pero nos hacemos una pregunta lgica, De quin reciben ordenes las autoridades inferiores, sean agentes ministeriales o policas, peritos y dems entes de auxilio del Ministerio Pblico?, sabemos claramente que stos estn supeditados a rdenes superiores; amn de que como tambin apreciamos, son muy aisladas las denuncias que se presentan en contra de quien procura y administra la justicia, en la gran mayora de los casos los resultados son casi siempre que se exige la renuncia del funcionario de manera inmediata, y aunque existe un procedimientos de defensa, casi nunca se realiza; cuando bien le va a un servidor pblico es cuando despus de haber cometido una omisin o accin en el ejercicio de sus funciones, es cuando le piden que se cambie de adscripcin, por lo que apreciamos un estado de indefensin del funcionario pblico, en cuanto a sus decisiones segn lo hemos apreciado en lneas anteriores y lo podremos apreciar en los subsecuentes comentarios.
II. LA SUBORDINACIN JERRQUICA DEL MINISTERIO PBLICO Al ser el Ministerio Pblico una institucin de carcter
administrativo, en cuanto a su estructura, organizacin y funcionamiento, toda vez que desde el nombramiento de la autoridad superior, llammosle, Procurador o abogado de la nacin, o tambin llamado fiscal de la nacin, sabemos que dicho
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nombramiento se encuentra supeditado a
un compromiso de
carcter poltico, hecho por el ejecutivo en su campaa, toda vez que desde el momento que se inicia una candidatura al gobierno sea federal o estatal, existe la posibilidad de que tal o cual persona que participa en campaa sea el futuro Procurador de Justicia, algunas veces en atencin al perfil profesional que supuestamente dicen tener, otras en cambio es porque resulta redituable a sus intereses personales, y otra ms porque no existe otra persona ms afn al representante del ejecutivo que le vaya a ser de utilidad en cuanto al control de procuracin y administracin de justicia se trata, por lo que consideramos, que al existir una subordinacin en cuanto al desempeo profesional de la funcin ministerial desde el ms alto puesto pblico, hasta el ms pequeo, encontramos que dicha subordinacin de los servidores pblicos es total, toda vez que no puede una autoridad inferior negarse a una indicacin de un superior, segn lo podremos apreciar con posterioridad.
POR LA AUTORIDAD MXIMA De acuerdo a esta primera subordinacin, sabemos que su legalidad se encuentra regulada por el primer prrafo del artculo 102-A, que a la letra dice: La ley organizar el Ministerio Pblico de la federacin, cuyos funcionarios
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sern nombrados y removidos por el ejecutivo, de acuerdo con la ley respectiva. El Ministerio Pblico de la Federacin estar presidido por un Procurador General de la Republica, designado por el titular del ejecutivo federal con ratificacin del Senado o, en sus recesos, de la Comisin Permanente. Para ser Procurador se requiere: ser ciudadano por nacimiento; tener cuando menos treinta y cinco aos cumplidos al da de su eleccin; con
antigedad mnima de diez aos, con titulo profesional de licenciado en derecho; gozar de buena reputacin y no haber sido condenado por delito doloso; el procurador podr ser removido libremente por el ejecutivo.112 Idnticas circunstancias siguen las constituciones de los estados en cuanto al ordenamiento de la designacin del Procurador de Justicia como titular del Ministerio Pblico; en donde podemos apreciar algunas circunstancias similares o distantes como en el caso de Michoacn porque los artculos 97, 98 y 99 de la Constitucin Poltica del Estado, se aprecia la creacin de la institucin que comentamos, pero no dice por quin ser nombrado, nicamente dice los requisitos para ser Procurador; no se entiende, tal pareciera que ninguna de las dos jurisdicciones son claras en cuanto a sus criterios de designacin de sus funciones y atribuciones; porque no concluyen ni son claras en cuanto a los mecanismos para el
CUADERNOS, de Derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 1d. Ao 6; Volumen 67. pgina 46. Editores ABZ. Morelia, Michoacn. 2000.
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otorgamiento del nombramiento de la autoridad mxima de la institucin del Ministerio Pblico; nicamente se encargan de
sealar algunos aspectos relativos a sus funciones y atribuciones, as como los requisitos para serlo, por lo que el artculo 1, de la Ley Orgnica de la Procuradura del Estado de Michoacn, dice: La Procuradura General de Justicia, es la dependencia del poder ejecutivo del Estado, en la que se integra la institucin del Ministerio Pblico y sus rganos auxiliares directos, para el despacho de los asuntos que le atribuyen los artculos, 95, 97, 98, 99, y 100 de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Michoacn de Ocampo, la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, el presente ordenamiento y dems disposiciones legales aplicables.113 El artculo 15 del citado ordenamiento, nos dice: El Procurador General de Justicia, ser nombrado y removido libremente por el Gobernador del Estado de quien depender directamente.114 Como se podr apreciar, en materia federal al Ministerio Pblico lo encontramos como autoridad mxima en el Procurador General de la Repblica, pero ste puede ser removido a libre voluntad del ejecutivo, resultado una falacia el hecho de que se diga que el nombramiento debe ser ratificado por el Senado o de la comisin permanente, porque al final del prrafo que comentamos, se afirma
CUADERNOS Michoacanos, de Derecho. Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn; LOPGJEM, pgina 105; Editores ABZ. Morelia, Michoacn. 2000. 114 Idem. Ob. Cit.
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que el Procurador podr ser removido por el ejecutivo; de tal suerte que la subordinacin existente entre el Procurador General de la Repblica o la Procuradura General de Justicia, sea en el mbito federal o estatal, frente al Ejecutivo es exageradamente notoria y por dems insidiosa a favor del poder ejecutivo, toda vez que as lo contempla la propia interpretacin de los prrafos transcritos, y de manera especfica la de Michoacn, afirma que la Procuradura General de Justicia, es la dependencia del Estado, slo esta afirmacin le falt en la Constitucin Federal, pero es entendible de que la institucin fue creada como una dependencia del poder ejecutivo. Con tal afirmacin ratificamos que el Ministerio Pblico, no representa a la sociedad, sino que representa a un poder; por lo que creemos que debe de existir un Ministerio Pblico para la sociedad y otro para el Estado (como representante, abogado, asesor, procurador y auxiliar del ejecutivo); tal y como ya en 1932, lo afirmaba Luis Cabrera, con sus respectivas funciones y atribuciones especficas cada uno, ello sin desconocer que el poder ejecutivo tiene el derecho y facultad de sealar quien lo represente, como una Secretara de Estado, con sus auxiliares propios para su gestin y perteneciente al poder administrativo, pero por otro lado deber existir otro que deber pertenecer al poder judicial como si fuera un magistrado o juez ms del rgano jurisdiccional, dependiendo con
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un presupuesto de dicho poder, con sus auxiliares propios para su gestin; ello nos evitara una serie de actos y corruptelas que actualmente se manejan, por que no existe una seguridad, autonoma e independencia en cuanto a sus determinaciones, funciones y atribuciones profesionales.
B. POR SUS SUPERIORES JERRQUICOS La seccin primera de la Ley Orgnica, en su artculo 14, nos seala que el Procurador General de la Repblica, titular del
Ministerio Pblico de la Federacin ejercer autoridad jerrquica sobre todo el personal de la Procuradura. Y seala que son los Agentes del Ministerio Pblico de la federacin, subprocuradores, Oficial Mayor, Visitador General, Contralor Interno, coordinadores, directores, agregados, delegados, subdirectores y dems servidores pblicos que establezca el Reglamento de esta ley. Contradiccin total por que el artculo 21 del citado ordenamiento afirma que el nombramiento y remocin de los subprocuradores, Visitador General, Oficial Mayor y coordinadores, corresponde al Ejecutivo Federal; los dems funcionarios y agentes sern designados y removidos en los trminos previstos por esta ley y su reglamento. Luego entonces no es el Procurador General de la Repblica la autoridad jerrquica mxima de la institucin del Ministerio Pblico; sino que sigue siendo el ejecutivo quien dice y dispone quin o quines van a ser los funcionarios de primer nivel.
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Idntica circunstancia se aprecia a nivel de los estados, como nos hemos venido refiriendo de manera especial en Michoacn, en sus artculos 15 y 16 se refieren a la misma supeditacin jerrquica de que no es el Procurador autoridad mxima, sino General de Justicia del Estado, la que el ejecutivo nombra a los
subprocuradores, segn seala, a propuesta del Procurador; pero concluimos que no es factible tal afirmacin toda vez que en la prctica sabemos la influencia del ejecutivo en estos menesteres propios de la administracin pblica y como tal su reconocimiento por sus inferiores jerrquicos, rdenes que no pueden ser desechadas so pena de perder sus empleos. Por lo no podemos decir de manera especfica cules o quienes son superiores jerrquicos porque una cosa dice la teora y otra es la que se determina por medio del influyentismo y compadrazgo, sin pensar el dao que se le ocasiona a la sociedad, por la subordinacin entre una autoridad y otra y por la carencia de una carrera ministerial, por lo que se crea una incertidumbre en el quehacer de quienes realizan la imparticin y procuracin de justicia, toda vez que se aprecia una sujecin del servidor pblico de menor jerarqua frente a uno de mayor jerarqua.
C. HACIA SUS SUBORDINADOS
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Respecto de la subordinacin jerrquica del Ministerio Pblico hacia sus subordinados, entendiendo a la figura de los agentes de esta institucin, toda que vez que las autoridades superiores ya lo hemos referido en lneas anteriores; en donde apreciamos que ste, el agente del Ministerio Pblico depende exclusivamente del Procurador General de Justicia, sea en el mbito federal o del Procurador de Justicia del Estado; por lo que para tal efecto, y en cuanto a sus subordinados, esto es quines son los servidores pblicos que van a depender del Ministerio Pblico, el artculo 19 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, nos dice: I.- Directos. Y por lo mismo se integran a la institucin: La Polica Federal; Los servicios periciales; y , II.- Suplementarios: Los agentes del Ministerio Pblico del fuero comn y de la polica judicial y preventiva, en el Distrito Federal y en los estados de la repblica, previo acuerdo entre las autoridades federales y locales en los trminos del artculo 12 fraccin, II de la presente ley; Los cnsules y vicecnsules mexicanos en el extranjero; Los capitanes, patrones o encargados de naves o aeronaves nacionales; Los funcionarios de las dependencias del ejecutivo federal, en los casos a que se refiere el artculo 31 de esta ley,
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El Ministerio Pblico ordenar la actividad de los auxiliares suplementarios en lo que corresponde a las actuaciones que practiquen en auxilio de la institucin.115 Por su parte el artculo 14 de la Ley Orgnica de la Procuradura de Justicia del Estado de Michoacn, nos dice: Son auxiliares del Ministerio Pblico, obligados a cumplir con sus rdenes: I.- La Polica Ministerial; II.- Los peritos de la Institucin; III.- El Director de Seguridad Pblica y Trnsito del Estado y los elementos a su cargo; IV.- Los sndicos, jefes de tenencia y encargados del orden en los municipios de la entidad; y, V.- La Polica Municipal. 116 De ambos ordenamientos reglamentarios, apreciamos similitud de auxiliares del Ministerio Pblico, que son subordinados de ste, tal y como lo afirma la ley local que dice, obligados a cumplir con sus rdenes, y aunque en materia federal no lo sealada expresamente, sabemos que en la realidad es una obligacin cierta; sin embargo no podemos comulgar con esta idea, toda vez que dicha
CUADERNOS, de Derecho. Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Ley Orgnica de la Procuradura General de la Republica. Editorial ABZ. 4-b. ao 6. Volumen 60. Pgina 49, Morelia, Michoacn. 1999. 116 CUADERNOS, de Derecho. Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn. Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado de Michoacn. Editores ABZ. Volumen 72. Pgina 107., Morelia; Michoacn. 1999.
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actitud como lo hemos podido apreciar a travs de los tiempos la subordinacin existente de los auxiliares del Ministerio Pblico ha provocado muchas de las veces, violacin a los derechos y garantas individuales del gobernado, porque como tambin lo hemos venido sealando, el Ministerio Pblico dentro de su funcin y actuacin, en algunos casos abusa del poder omnipotente y monoplico que tiene, toda vez que no busca encontrar la verdad histrica, de los hechos delictivos que le son denunciados sino que nicamente busca encontrar un culpable, sin verificar s efectivamente los hechos denunciados son falsos o ciertos, tal ha sido la causa de una deficiente integracin de la averiguacin previa penal, o en su caso la prefabricacin de delitos cuando no existen, castigando a inocentes y dejando libres a delincuentes. Se hace necesario hacer estos comentarios porque los auxiliares o subordinados de la institucin que comentamos, se encuentran supeditados a las rdenes de la autoridad de mayor jerarqua, so pena de ser castigados administrativamente o penalmente, algunas veces con el cese de sus funciones y otras veces mediante la integracin de una averiguacin previa penal, por haber incurrido en un desacato a la autoridad superior y por ende se les aplica la Ley de Responsabilidades de Servidores Pblicos; en su caso los delitos tipificados en los cdigos penales, tal y como se coment oportunamente en este captulo cuando hablamos de las sanciones.
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Las leyes orgnicas de las procuraduras no sealan a los dems servidores pblicos de menor jerarqua, pero entendemos que si los sealados se encuentran subordinados, todos los dems siguen el mismo criterio, sujetos a las rdenes y cumplimiento de lo que indique el Ministerio Pblico en el desempeo de la administracin y procuracin de la justicia.
III.- AUTONOMA DEL MINISTERIO PBLICO AL TOMAR DECISIONES La palabra autonoma, significa la libertad de gobernarse por sus propias leyes: un pas que reclama la autonoma. Condicin del pueblo que tiene independencia poltica. Condicin de la persona que no depende de nadie. Potestad particular que poseen algunas personas dentro del Estado.117 Del anterior criterio, podemos afirmar, que el Ministerio Pblico carece de una autonoma propia, en la realidad al tomar sus determinaciones; aunque en la doctrina y la ley s exista la independencia al tomar decisiones, toda vez que ste debe pedir autorizacin al procurador para realizar una consignacin, archivo, o exhorto de una averiguacin previa, esto es que no puede por su propio derecho realizar la consignacin a juez competente, previo a la integracin de la averiguacin previa penal, siempre y por regla
117
DICCIONARIO. Pequeo Larousse. Editorial Esfinge. Pgina 117. Mxico. 2000.
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general tiene que mandar a consulta su actuacin, no debemos olvidar que s puede recibir toda denuncia o querella, integrar, investigar y determinar los delitos, con el nimo de encontrar los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del denunciado; (no se debe sealar la culpabilidad o inculpabilidad del inculpado o el delincuente, toda vez que doctrinariamente en nuestro sistema jurdico mexicano, toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario), este criterio puede considerarse en el concepto de Condicin de la persona que no depende de nadie,118 y por ende la autonoma plena, porque sabemos que el Ministerio Pblico no es una persona en particular sino que es una institucin y como tal, est supeditada a una autoridad jerrquica, por lo que podemos decir que esta autonoma monoplica que le consagra el artculo 21 constitucional al Ministerio Pblico, se encuentra restringida en su actuacin toda vez que como afirmamos para concluir con su funcin, tiene que pedir autorizacin para su procedencia o no de la consignacin por lo que no existe autonoma en cuanto a la determinacin del porqu de lo actuado, o bien cuando ordena el archivo de una averiguacin, ya que tambin tiene que solicitar al procurador su procedencia o no; esto es que no existe la autonoma para determinar sus decisiones, sino que el Ministerio Pblico debe pedir autorizacin; y aunque as exista sin desconocerlo creemos que debe permitirse el respeto de la autoridad
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Idem. Ob. Cit.
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de los servidores pblicos en sus determinacin al llevar a cabo sus decisiones, de donde apreciamos que tiene el deber de solicitar la autorizacin de su procedencia del ejercicio de la accin penal, pero esta autorizacin no debe estar supeditada a una orden superior sino debe ser nicamente revisada. Ahora bien en cuanto a la institucin podemos decir que existe independencia, en su actuacin porque no depende de otro de los poderes de la federacin, esto es no depende del poder Judicial o del legislativo, sino que nicamente depende del ejecutivo, por lo que la autonoma podramos decir es de manera interna, porque, se entiende se sujeta a la exigencia de sus propias leyes y porque el Estado y el pueblo as lo decidieron, esto es que existe autonoma en cuanto a su forma de gobernarse y en cuanto a su aspecto poltico; ya que una cosa es la independencia y otra es la autonoma, misma que como hemos dejado claro se encuentra restringida en cuanto al criterio de determinacin y de decisin; precisamente en base a la atencin jerrquica de subordinacin de una autoridad inferior a una superior, partiendo de que lo que ordena la autoridad mxima, en primer lugar el ejecutivo, frente al procurador, y de ste frente a todos los dems o servidores pblicos.
A. CONGRUENCIA ENTRE LO QUE DICE Y LO QUE HACE EL MINISTERIO PBLICO

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Recordemos que las caractersticas que ataen al funcionamiento del Ministerio Pblico son entre otras: a) nico, jerrquico, cuya caracterstica opuesta es la diversidad de instituciones. b) Indivisibilidad de la institucin, cuyo contrario es la autonoma o independencia de sus miembros o agentes. c) Independencia de la institucin, cuyo contrario es la dependencia de la institucin. d) Insustituibilidad, irrecusabilidad o imprescibilidad de la institucin, cuya sustituibilidad.119 Doctrinariamente estas caractersticas deben ser respetados en su actuacin por el Ministerio Pblico; sin embargo como atinadamente lo dice Jorge Alberto Silva Silva120; frente a estos criterios o principios sustentables vamos a encontrar aspectos contrarios, mismos que nos indican en consecuencia que dichos principios no son respetados y muchas veces nada ms son observados principio pero no aplicados; esto es que efectivamente el de jerarqua resulta difcil de respetarse por la caracterstica contraria es la recusabilidad o
innumerables instituciones que forman la estructura de la Procuradura, y resulta por dems notorio e improcedente que la autoridad superior tenga un conocimiento pleno de la actuacin de
SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin. Coleccin de Textos Jurdicos Universitarios. Editorial Oxford. Pgina 165, Mxico.1995. 120 Idem. Ob. Cit..
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todas sus dependencias, porque aunque existen representantes en cada una, sabemos que estos cometen infinidad de errores en su actuacin y funcionamiento; provocando con ello una inestabilidad en la institucin, considerada como una caracterstica ms de la institucin; por lo que respecta a la indivisibilidad, sabemos, y ya lo apreciamos adecuadamente en cuanto a la autonoma del Ministerio Pblico, precisamente, porque las rdenes son nicas existiendo una subordinacin plena de los funcionarios inferiores frente a los superiores; tal y como lo interpreta Sergio Garca Ramrez,121 al mencionar que la jerarquizacin de la funcin de la institucin que comentamos, no es otra cosa que la prolongacin del titular, y de ah su dependencia de unos miembros frente a los otros, criterios que motivan la exigencia de que la institucin no puede dividirse precisamente en cuanto al respeto del principio de autonoma; ya que este criterio de la exigencia de independencia carece de aplicacin, en cuanto a la funcin propia del Ministerio Pblico; porque la dependencia es propia de un servidor pblico inferior frente al otro, debido a que tiene que sujetarse a lo que las leyes ordenan, el problema podramos sealar que somos los seres humanos quienes violentamos las leyes, aunque tambin
encontramos serios problemas en su estructura y organizacin; en cuanto al ltimo principio encontramos y podemos decir que en
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Ob. Cit. Ibidem. P. 366.
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apariencia es el que se cumple porque no puede ser recusable ni sustituido por otro, en base a que es la nica institucin encargada de perseguir los conductas que la ley contempla como delictuosas, segn lo exige el artculo 21 constitucional, pero debe entenderse bien que el agente si puede ser sustituido, ms no as la institucin. De tal suerte que apreciamos una clara falta de congruencia entre lo que hace y dice el Ministerio Pblico, toda vez que por una parte se debe sujetar a ciertos caractersticas ya establecidos y que son normativos de su actuacin, pero por otro lado nos encontramos que su funcionamiento carece de estos principios, porque no existe una debida autonoma en sus decisiones, su libertad de decisin se encuentra limitada a lo que le indique la autoridad superior, porque depende de una autoridad administrativa, y con ello se da la violacin a los derechos de los gobernados; es importante recalcar tal postura porque desde el momento en que no se le reciben pruebas a un sujeto que esta siendo denunciado por cualquier delito, desde ese momento se le estn violentando sus derechos; otra circunstancia de extrema gravedad, es que cuando presumiblemente se le asigna un defensor (garanta consagrada en tiempos recientes, artculo 19 de la CPEUM.) para que lo asista en la declaracin ministerial, segn ello cumpliendo con el derecho que tiene para defenderse, pero muchas de la veces por no decir que en todas, el denunciado ni siquiera conoce al supuesto defensor ministerial, o en otros muchos casos, lo nico que hace esta persona es firmar,
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cuando esta presente y en otros ms casos, sabemos que es parte de la agencia investigadora, que lo que hace es decirle al denunciado que se declare culpable para que pueda salir ms rpido, y que s no lo hace de esa manera su salida se va a complicar; por lo que creemos que existe una gran diferencia entre lo que hace y debera hacer el Ministerio Pblico. Por lo que se debe realizar un estudio minucioso de esta institucin como creemos que se est realizando con la inquietud de este trabajo, toda vez que s bien es cierto que en Mxico anteriormente, el Ministerio Pblico careca de independencia pues estaba subordinado al tribunal judicial, quien posea la funcin judicial y con ello de polica judicial, en la actualidad la independencia es tangible, pero no con ello carente de muchos errores, pues creemos que debe modificarse de acuerdo a su estructura y funcionamiento; en virtud a la falta de seguridad de los servidores pblicos en cuento a su actuacin, la regulacin del ingreso, de su permanencia, etc. Una prueba de ello como ocurre en algunos pases, de Amrica y Europa; en donde el Ministerio Pblico no depende del ejecutivo, sino del poder judicial, aqu encontramos una gravedad, puesto que el Ministerio Pblico es el que monopoliza al sujeto activo del proceso, cosa que no ocurre en otros pases, y en atencin a la situacin globalizada que golpea al mundo, consideramos que
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deben realizarse cambios, para bien de Mxico, de sus gobernantes y de los justiciables.
B. CUANDO SE AJUSTA A DERECHO Probablemente quien tenga la oportunidad de leer este trabajo, podr decir que quien escribi es una persona negativa o que aprecia todo lo negativo de las cosas, situacin que es totalmente errnea, lo que pasa es que con 20 aos en el litigio se ha podido apreciar la incongruencia que existe entre lo sealado en la ley y la actuacin del servidor pblico, porque son ms los casos en los que el Ministerio Pblico ha tenido errores en su actuacin y en su funcionamiento, tal pareciera que a quienes les llama la atencin esta institucin como carrera profesional, es porque buscan una forma de enriquecimiento rpido, violando el derecho en contra de quienes tienen la mala fortuna de haber sido agredidos, lesionados o violentados por otra persona, en cuanto a una accin u omisin, esto es que no solamente se le perjudica a una persona cuando se le sigue injustamente una denuncia o querella, sino tambin aquella persona que le fue afectado un derecho jurdicamente tutelado, como puede ser en su persona, en su patrimonio o en sus bienes, ntese en consecuencia, que cualquier persona puede ser denunciada o querellada y por tanto cualquier persona puede ser ofendida,
cuando se le afecta un derecho de manera directa o cuando se le hace de manera indirecta, en donde no tiene otra opcin que la de
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ocurrir ante la instancia respectiva para exigir la reparacin de un dao, violentado u ocasionado. En este orden de ideas sabemos que como existe actualmente la figura del Ministerio Pblico, esta se encuentra debidamente reglamentada y regulada en nuestra constitucin, sea federal como en este caso o en el de las constituciones de los estados; en las leyes secundarias (codificaciones, penales y procsales penales); y as mismo en sus leyes reglamentarias (LOPGR y LOPJEM); de igualmente y pese que podemos hablar de una autoridad administrativa porque su origen, creacin y funcionamiento se deriva de una autoridad no imparcial, sino que actualmente su
funcionamiento y actuacin lo es para proteger intereses propios de un poder (ejecutivo), aparentemente para salvaguardad el buen orden en la proteccin, y procuracin de la imparticin de la
justicia; sabemos que precisamente, por ello no se puede hablar de una autonoma del Ministerio Pblico al momento de tomar decisiones, toda vez que mientras no se le afecte sus intereses de Estado, la ley esta bien reglamentada, pero cuando se trata de castigar y sancionar a una persona que fue o es servidor pblico, cuando se trata de seguir una averiguacin previa contra un funcionario pblico en otra esfera de la ministerial, o cuando se trata de seguir una averiguacin previa en contra de un poltico, entonces el derecho no existe, el estado de derecho no se cumple, porque para
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eso existen los compromisos, para eso existe el proteccionismo, para eso existe la relacin directa entre el poder administrativo, que es el ejecutivo y quien en esos momentos lo representa, siendo el Ministerio Pblico y dependiendo del caso existen como sabemos los funcionarios de primer nivel que acatan las ordenes del ejecutivo, porque ste es l que le otorg el trabajo y as sucesivamente, los inferiores tienen que acatar cualquier indicacin de una autoridad superior, de ah que nuestra sociedad que forma el gran grupo de desprotegidos, justiciables, antes de pensar en ir al Ministerio Pblico por cualquier causa, piensa en buscar un abogado que lo asesore y represente, por lo que apreciamos una gran inseguridad de los gobernados frente a una institucin que est para procurar, proteger y administrar la imparticin de la justicia; toda vez que nicamente existe ley para quien no tiene parientes, abogados, para quien no tiene amigos o compadres en la institucin, para quien no tiene dinero para pagar los servicios jurdicos; para ellos si se les aplica la ley, pero una ley que se adapta a los intereses de quien la est impartiendo, pero para los otras personas esta ley no existe; porque la institucin se olvida totalmente que fue creada para proteger los intereses de la sociedad en general, no nicamente para proteger intereses de particulares, de tal suerte que debe existir una compenetracin, una vocacin, un inters de servir, de
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los servidores pblicos
con la institucin para que
efectivamente se cumpla con los principios de sta y su naturaleza jurdica
IV. OPINIONES DEL DESEMPEO DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PBLICO En este apartado vamos a analizar el buen o mal desempeo de quienes ejercen funciones del Ministerio Pblico, procurando ser concientes de lo que nos sealan la teora y la realidad de los diferentes sectores que forman esta institucin, como son sus propios rganos, de lo que nos dicen los litigantes, los medios de comunicacin, la sociedad y los propios denunciados o querellados, creemos que estos sectores van a determinar si efectivamente la institucin a la cual nos estamos refiriendo cumple cabalmente con su funcin conforme a lo sealado por la teora, en relacin a la realidad, o en su caso hemos apreciado que no ha sido suficiente la institucin para responder a los intereses que la propia sociedad necesita, toda vez que la procuracin e imparticin de la justicia no se ha resuelto en su totalidad de manera favorable, de tal suerte que analizando diremos:
1.- EN CUANTO A SUS RGANOS

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Como hemos venido refiriendo, la institucin del Ministerio Pblico, encuentra su sustento jurdico en la propia constitucin del pas y de las constituciones de los estados de manera primaria, derivndose de stas sus leyes orgnicas y de ellas sus reglamentos internos; ste sustento jurdico, regulan la estructura,
funcionamiento y actuacin de la institucin; de donde podemos apreciar que la autoridad mxima lo es el Procurador General de la Repblica, en materia federal y a nivel Estado, el Procurador General de Justicia en el Estado, en donde como sabemos estos dependen directamente del ejecutivo, este a su vez tiene ingerencia en la designacin de los dems funcionarios de primer nivel, mientras que es el propio procurador o sus auxiliares directos quienes designan a la gran mayora de las autoridades ministeriales, conforme a las necesidades creadas y existentes, entendiendo que las autoridades ministeriales desde el punto de vista literal son las autoridades de segundo o tercer nivel, pero tericamente sabemos que cuando hablamos del Ministerio Pblico nos estamos refiriendo a todas las actividades que desarrolla la procuradura, criterios conocidos por los juristas o por quienes de alguna manera desarrollan una actividad relacionada con la institucin; mientras que para la gente que no tiene estos conocimientos jurdicos o no tienen ninguna relacin con este medio, para ellos nicamente la institucin del Ministerio Pblico es precisamente el agente, o bien la polica judicial ahora llamada polica ministerial, o simplemente
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llamada polica,
muchas veces no saben ni conocen el
funcionamiento, ni mucho menos la actividad que desarrollan, ni quienes son sus auxiliares, por lo que al desconocer esta actividad que es propia de los juristas, segn podremos ver con posterioridad, saben que llegar a este nivel, ante esta institucin, es llevar todas las de perder, porque el Ministerio Pblico no investiga sino que lo hace es acusar, tal pareciera que nos encontramos ante un sistema deshumanizado donde imperaba la acusacin y el proceso
inquisitivo, sin defensa alguna para quines tienen la desgracia de ser denunciados o querellados; encontramos dos criterios fundamentales de opinin.
DE LAS MISMAS AUTORIDADES MINISTERIALES Resulta lgico que mientras algn abogado se encuentre desempeando un cargo dentro de la institucin del Ministerio Pblico en trminos generales, va a afirmar que es una institucin de vital importancia para la administracin, procuracin e imparticin de justicia, donde argumenta que cumple con lo que la propia ley orgnica, le indica, as como que cumple cabalmente con las
disposiciones de estas leyes y de los reglamentos , amn de que el sustento jurdico del artculo 21 constitucional es vlido para el ejercicio de la investigacin y persecucin de los delitos; tal y como lo seala Coln Snchez, al decir que el Ministerio Pblico persigue
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judicialmente a quien atente contra la seguridad y el normal desenvolvimiento de la sociedad; as mismo Chiovenda, indica que el Ministerio Pblico personifica el inters pblico en el ejercicio de la jurisdiccin, por lo que podemos decir que el inters originalmente corresponde a la sociedad, y al instituirse el Estado, queda delegado en l para precisar todo lo necesario para el mantenimiento de la legalidad y el orden; llegando a decir quienes trabajan en esta institucin, que realizan discrecionalmente actos y actuaciones para determinar si se debe proceder o no en contra de una persona; as como que tienen una facultad punitiva y con ello ejercer los poderes de carcter indagatorio, preparatorio y coercitivo. Sin embargo y toda vez que la experiencia y el tiempo en el litigio as como el hecho de que la gran mayora de los agentes del Ministerio Pblico (son o fueron mis alumnos, me refiero al Estado de Michoacn), cuando dejan de ser funcionarios, se quejan, de la falta de autonoma en sus determinaciones al decidir sobre un caso en concreto, porque siempre se encuentran sujetos a la opinin de su superior jerrquico, o bien a una indicacin o una recomendacin; as mismo se quejan de los sueldos que son muy raquticos y cuando el funcionario en turno de primer nivel quiere resultados rpidos se quejan de que el trabajo que desarrollan debe ser acelerado, y por consiguiente deficiente, porque les exigen que en un plazo de 15 das deben consignar una averiguacin, est bien integrada o no;
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otro aspecto que es muy comentado por quienes dejan de ser funcionarios, es la inestabilidad en el trabajo, ante la carencia de una carrera ministerial, motivando con ello que el funcionario se encuentre en completa zozobra en el desempeo de sus funciones, toda vez que es bien sabido que si existe un compromiso de algn funcionario de primer nivel y desea ayudar algn familiar o amigo recomendado, no le interesa cambiar a aquel funcionario que ya tiene una situacin slida y permanente en su actuacin, mismo que ya tuvo la experiencia suficiente para desarrollar su funcin, porque empez desde estudiante a trabajar como meritorio, hasta llegar a ocupar el cargo de agente del Ministerio Pblico y despus de 6, 10 15 aos de trabajo sin sealar la causa justificada, es despedido sin otorgarle una indemnizacin adecuada conforme a lo que nos seala la Ley Federal del Trabajo; cuando no muchos de ellos son amenazados de sujetarlos a proceso si no presentan la renuncia respectiva; todo por que como sabemos el cargo es de confianza y carente en consecuencia de una basificacin, provocando con ello que los Ministerios Pblico atendiendo a su funcin, cumplan las indicaciones que sus superiores jerrquicos le indique, sin importar lo que la ley dice sino lo que el inters personal ordena. DE LAS AUTORIDADES JURISDICCIONALES Nos enfocaremos a la opinin propiamente de los rganos jurisdiccionales penales, toda vez que s bien es cierto que tambin
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en algunos casos el Ministerio Pblico, cumple funciones civiles, cuando acta en asuntos familiares de representante de menores y de incapaces o bien en asuntos de sucesin; la influencia del Ministerio Pblico investigador y persecutor de los delitos, lo es precisamente en materia penal; amn de que Guissepe Sabatini y Franco Sodi, opinan que el Ministerio Pblico tiene un carcter de rgano perteneciente a la judicatura, y Ral Forsali, expresa que ...dentro del orden judicial, siguiendo la etimologa de la palabra debe entenderse todo lo que se refiere al juicio, en consecuencia por ese motivo jurisdiccional, por su naturaleza y sus fines carece de funciones jurisdiccionales y por ende esas funciones son exclusivamente del Juez; el Ministerio Pblico debe concretarse a la aplicacin del derecho, ms no a declararlo, este no est facultado para aplicar la ley, lo cual es una atribucin del juez, sin embargo pueden ser auxiliares o colaboradores de la funcin jurisdiccional; esto debido a la secuela procesal, ya que todos sus actos van encaminados a un fin ltimo; la aplicacin de la ley a un caso concreto; el Estado en sntesis le encomienda deberes especficos, para que mantengan el orden y la legalidad, as como es persecutor de los delitos, as como el hacer cesar toda lesin jurdica de los particulares es como uno de los postulados auxiliar jurisdiccional , para que los jueces hagan actuar la ley y es obvio los procedimientos legales.122
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Citados por, FUENTES DAZ, Fernando. Modelos y el Procedimiento Penal. Editorial Ista.
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Efectivamente como lo sabemos, la institucin del Ministerio Pblico realiza una funcin de ser representante social, no como rgano jurisdiccional, porque cuanto ste recibe la consignacin de la averiguacin previa penal, que no es otra cosa que la actuacin que desarrolla la institucin, cuando tienen el conocimiento de un conducta que la ley contempla como delictuosa; por lo que dichos rganos jurisdiccionales opinan que la actuacin del Ministerio Pblico, en muchos de los casos dan de que hablar, en atencin y sin referirse a todos, de que su actuacin dentro de la averiguacin previa penal, lo hacen con formatos o machotes, en donde algunas de las veces no cambian ni el nombre de los sujetos participantes del proceso penal, porque afirman que dichos servidores pblicos no buscan la verdad histrica, ni investigan los hechos reales de la causa motivadora de la conducta delictuosa, tal pareciera que se dedican a prefabricar o a inventar delitos obviamente buscando el sujeto activo y pasivo del delito; creando con ello averiguaciones dbiles, en donde muchas de las veces los detenidos primero y despus inculpados, quedan absueltos de los delitos que les imputan en atencin a que no se encuentran bien acreditados los elementos del cuerpo del delito y con ello tampoco existe la acreditacin plena de la presunta responsabilidad; ante la impotencia del juzgador porque no puede juzgar lo que no est siendo sealado por el
5. Edicin. Pgina 22, Mxico. 1991.
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Ministerio Pblico, esto es que el rgano jurisdiccional no puede acusar, ste nicamente aplica el derecho al caso concreto; por lo que consideran que los miembros de esta institucin deben estar mejor preparados, tener mejores condiciones de vida, como el salario, estabilidad en el trabajo, autonoma e independencia en sus decisiones, pero ms que nada cuando emiten la resolucin de consignacin de una averiguacin previa, deben tener un conocimiento pleno de lo que estn haciendo porque no se trata nicamente de consignar por consignar, sino de consignar cuando exista la razn para realizar la consignacin, esto es que debe
realizarse cuando se encuentren debidamente acreditados los dos elementos bsicos de la averiguacin previa penal, como son la debida comprobacin del cuerpo delito y la existencia de la presunta responsabilidad de una persona llamada sujeto activo del delito, frente a un sujeto pasivo; criterios que se espera que en un futuro se adecuen a las necesidades sociales, ello en virtud de que sta as lo exige. DE LOS LITIGANTES Quienes nos hemos dedicado a la postulancia, tenemos un mal sabor de boca porque encontramos muchas incongruencias entre lo que seala la teora o la ley y lo que es la prctica del litigio, toda vez que todos, seamos ciudadanos comunes y corrientes, los
postulantes y los propios agentes ministeriales, debemos sujetarnos

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a lo que la ley establece, stos ltimos, toman a la ley como mejor les conviene, ello en atencin a que como sabemos, cuando tienen conocimiento de un hecho en donde participa como ofendido o denunciado un abogado postulante amigo, o bien cuando se trata de un familiar, no les importa violar la ley para lograr un beneficio en particular aplicando la ley de manera parcial hacia donde pretendan inclinar su ayuda; sea buscando y aportando las pruebas que les benefician o bien prefabricando delitos o en su caso inventndolos o crendolos; por lo que los litigantes en muchas ocasiones nos encontramos en total desventaja y en estado de indefensin o en el extremo de impotencia, cuando vemos que un agente del Ministerio Pblico no cumple con su deber; porque cuando nos quejamos con las autoridades superiores ms mal nos va, o somos sujetos a discriminacin en el seguimiento y agilidad de trmites y por lo tanto entorpecimiento en las peticiones planteadas; todo ello porque como sabemos no existe la recusacin, como una medida de intentar la accin de denuncia o querella ante el siguiente agente del Ministerio Pblico; porque no se nos permite aportar pruebas, cuando estamos defendiendo a un denunciado o a un querellado cuando existen elementos suficientes para saber que no existe el acreditamiento del cuerpo del delito, ya que si el servidor pblico lo desea admite las pruebas o lleva a cabo careos y cuando no, que es en la mayora de los casos, nunca lo hacen.
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Amn de que algunos agentes del Ministerio Pblico carecen de un conocimiento pleno de los elementos constitutivos del delito, as como de criterios psicolgicos, sociolgicos, criminolgicos, bien definidos, toda vez que no existe una capacitacin adecuada y constante, si bien es cierto les exigen en algunos casos la participacin en concursos de oposicin para el ingreso, esto se hace al inicio ms no durante el desarrollo y desempeo de sus actividades; as como que tambin sabemos que quienes desempean estas actividades son quienes han empezado desde meritorios, archivistas, secretarios, hasta llegar a ser agentes del Ministerio Pblico empezando como suplentes y despus como titulares; por lo que creemos que existen muchos factores que indican una mala actuacin de quienes desempean la actividad persecutora e investigadora de los delitos; porque cuando logran consolidar sus conocimientos o despus de trabajar 10 aos o ms les dan las gracias y a empezar de nuevo, esto es que constantemente existen cambios en la institucin de los servidores o bien son cambiados de lugar de adscripcin sin preguntarles si estn de acuerdo a no, motivando con ello que cuando se sienten los agentes Ministerios Pblicos, lo suficientemente preparados, pero no para el buen desempeo de la actividad ministerial, sino para valerse por s mismos, se establecen como abogados postulantes, lo hacen, sin importarles en absoluto la institucin del Ministerio Pblico, porque nunca les brind una seguridad en su trabajo, un
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medio digno de vivir, una capacitacin permanente, y una independencia en sus decisiones; por ello creemos que la institucin que estudiamos debe modificarse, adecuarse a las necesidades que la sociedad exige; porque como sabemos dicha institucin es y debe servir a la sociedad, gobernados y gobernantes; ofendidos y denunciados (en la averiguacin previa penal, creemos que son denunciados o querellados, ya que todava no se sabe si son culpables o inocentes, respetando las ideas de quienes afirman que son detenidos, porque algunas veces no se logra la detencin); porque la institucin debe velar por la seguridad y orden social y nunca por el particular y cumplir con los objetivos filosficos para la cual fue creada. DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN Hablar de los medios de comunicacin entendindolos como aquellas formas de dar a conocer una noticia o una informacin sabemos, que muchas de la veces son amarillistas en sus informaciones, porque pretenden dar una opinin jurdica cuando no tienen el conocimiento pleno para ello, y lo nico que hacen es entorpecer las investigaciones, porque creen que teniendo la noticia lo ms reciente posible, con ello venden ms u obtienen mejores ganancias, de tal suerte que las noticias cuando deben ser informativas, de opinin, de conocimiento de las cosas y de enterar a la sociedad de lo que est sucediendo en otras partes del mundo,
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tal pareciera que lo nico que les interesa a los medios de comunicacin, sea televisivo, de radio o escrito, es saber cuntos muertos por minuto existen, donde estn dndose brotes de violencia, masacres, asesinatos, etc. Apreciando y conociendo solamente hechos de sangre; por lo que cuando se refieren a hechos delictuosos muchas de las veces y encontrndose an sujetos a una investigacin, los denunciados cuando existen, para los medios de comunicacin, ya son inculpados, y hasta se atreven a mencionar cuntos aos de crcel alcanzarn, o en su caso se atreven a opinar y acusar abiertamente el buen o mal comportamiento de los servidores pblicos que desempean la actividad ministerial, sin conocer la realidad porque no la conocen como tampoco conocen los hechos reales de las conductas delictuosas; sino que lo nico que hacen es decir noticias impactantes que creen les van a servir para vender ms su medio informativo. No nos pasa por alto que en misma institucin existen en el primer nivel de funcionarios, un departamento de prensa mismo que tiene relacin con todos los medios de comunicacin y los ocupa cuando existen aspectos que les interesa dar a conocer a la sociedad, obviamente para tratar de impresionar y de decir que estn cumpliendo con sus compromisos en la imparticin, procuracin y administracin de la justicia, sin embargo como sabemos, cuando ms se dice que se est combatiendo la delincuencia, mas deterioro
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tiene esta, cuando se dice que existe una relacin directa de los sectores de la sociedad es cuando mas alejamiento existe; as podemos enumerar una serie de incongruencias existentes entre el hacer y el decir y adems en lo que la misma ley establece, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de la institucin, existiendo una serie de compromiso entre la institucin del Ministerio Pblico y los medios de comunicacin, pues en ello llevan implcitos, la informacin gratuita que les interesa, por una parte y por la otra pueden decir todo lo que les funcione como noticia amarillista; prueba de ello es la repeticin hasta de 2 o 3 tres semanas de un hecho delictuoso segn ellos siguiendo la noticia; pues con ello recuperan parte de lo invertido de manera gratuita, pudindose afirmar que ambos se complementan entre s para protegerse mutuamente, pues como sabemos una noticia tiene valor siempre y cuando se trate de acusar, de difamar o en su caso decir mentiras; con el nimo uno de decir que esta cumpliendo con los programas establecidos, y por otro lado los medios obtienen recursos econmicos propios para su sostenimiento; de tal suerte que creemos importante que los medios no deben mezclarse con la institucin del Ministerio Pblico, porque ambos desarrollan actividades diversas y stos no dependen de los primeros para cumplir con su funcin, porque solamente sirven para dar a conocer
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una informacin a la sociedad y para ello no es necesario tal ingerencia. DE LA SOCIEDAD De la opinin de este sector podemos decir, en primer lugar, que es vlida la funcin del Ministerio Pblico, porque esta fue creada para investigar y perseguir los delitos, sobre todo cuando existe un ilcito que se persigue de oficio porque afecta a la sociedad y sobre todo donde no existe el ofendido que es quien acusa, aqu sobresale la figura del Ministerio Pblico quien a nombre de la sociedad acusa al autor del delito por haber cometido una conducta delictuosa que la ley tipifica como delito, consistente en un hacer o en un no hacer, (omisin); pero para ello esta institucin, debe cumplir con los siguientes principios bsicos como son; el jerrquico, el indivisible, independiente e irrecusable; ste como ya lo hemos afirmado tiene su sustento constitucional en el artculo 21, as como en la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica y de la legislacin homloga de los estados, mismas que establece que para el desempeo de sus funciones, estar a cargo un Procurador General, y que tendr auxiliares, y agentes, conforme a las leyes y reglamentos establecidos, sealando que las personas que integran el Ministerio Pblico son la prolongacin del Procurador, motivo por el cual reciben y acatan sus rdenes; que sustentan el respecto irrestricto del orden y de la seguridad de los gobernantes y de los
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gobernados, tratndolos en igualdad de condiciones, por lo que al hablar de los entes que componen la participacin de la institucin y toda vez que ya hemos comentado las opiniones de alguno de ellos creo que en este apartado vamos a hablar de los principales que son los ofendido o los denunciados, segn lo podremos apreciar con posterioridad: DE LOS AFECTADOS EN LA INTEGRACIN DE LA AVERIGUACIN PREVIA PENAL Los afectados de la averiguacin previa penal son de manera inicial los ofendidos directos, esto es quien ha sufrido un atentado a su integridad, sea fsica o patrimonial propia, por otro, y de manera indirecta los familiares, como son los hijos o en su caso los padres o bien los hermanos; todos ellos en la realizacin de una conducta delictuosa en su contra; por lo que opinan que es muy vlido la existencia de una institucin que los ampare y los proteja, sin embargo, las cosas se complican cuando les exigen la presentacin de testigos, complicaciones que se materializan por la nula existencia de estos en algunos casos, por lo que tienen que conseguir testigos falsos y con ello empieza el calvario de llevar y traer personas a las agencias y en la celebracin de las audiencias ministeriales que muchas de las veces no se llevan a cabo, por lo que se consideran trmites interminables; cuando lo que quiere el ofendido o los ofendidos son resultados rpidos, no se diga en los
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delitos que se cometen en contra de la vida y sobre la seguridad sexual; a efectos de ver satisfecho su dao o su perjuicio insatisfecho, y no la insistente presencia ante las instituciones ministeriales, amn de que cuando se enteran que ah no se van a resolver sus problemas muchas de las veces prefieren renunciar a sus pretensiones olvidndose de la denuncia o querella inicial, pero para ello existe la figura del Ministerio Pblico, para seguir los trmites respectivos de la integracin de la averiguacin previa penal, y en su oportunidad la consignacin a Juez competente, decepcin total existe por parte de los ofendidos directos e indirectos cuando al llegar el expediente ante el rgano jurisdiccional y despus de analizarlo, ste determina el no ejercicio de la accin jurisdiccional por la falta de alguno o de los elementos de procedibilidad; por lo que cuntas veces no se diga en aquellos lugares retirados a la cabecera municipal o de la capital del Estado o de las ciudades ms importantes que es donde existen la presencia de los agentes del Ministerio Pblico, que son quienes reciben las denuncias o las querellas, en su mayora no se presentan stas sino que prefieren hacerse justicia por su propia mano llegando a la venganza, porque ya tuvieron la experiencia de realizar todos los trmites que se hacen ante las instituciones ministeriales sin obtener ningn resultado.
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Otro de los problemas a los cuales se enfrentan los ofendidos dentro de la averiguacin previa penal, es la falta de apoyo por parte de la institucin en cuanto a atencin a terapias psicolgicas, sociales, familiares y criminolgicas oportunas al existir la agresin, en casos especficos de secuestro, violacin, ultraje, etc. Porque es una caracterstica del Ministerio Pblico, la dureza y crudeza con que tratan los asuntos en estas oficinas, segn el argumento es porque solamente as se enteran de los hechos histricos y reales que motivaron las conductas delictuosas, pero no estn aptos para seguir un tratamiento adecuado, porque eso s se sienten con la facultad total hasta para amenazar, sino se les dice la verdad, porque hasta presuponen la existencia de una autodenuncia o un autodelito; por ello los ofendidos le piensan dos veces si van a denunciar los hechos constitutivos del delito o delitos existentes, al sentir el temor de que puedan ser implicados en hechos que ellos no cometieron, o en hechos que se les pueden revertir en su contra.
DE LOS PROPIOS DENUNCIADOS Los denunciados creemos que son los ms afectados de una denuncia o querella, toda vez que no existe una regulacin propia para determinar la procedencia o no de stas, ello en atencin a que cualquier persona puede denunciar a otra sin tener las pruebas suficientes o bien denunciar hechos falsos, ya que es posible
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presentar testigos falsos, porque la autoridad no tiene el conocimiento pleno de estos o de que digan la verdad, por lo que no pueden determinar cuando es un testigo falso y cuando es uno verdadero; ello implica una consecuencia grave, porque conocemos las actitudes de tortura, agresiones y mentiras con que se conducen las autoridades ministeriales y los propios policas ministeriales, conllevando con ello a la prefabricacin de delitos, o creacin en su caso cuando estos no existen; toda vez que los primeros con engaos hacen que los denunciados y detenidos digan que si fueron culpables del o de los delitos que se les imputa, toda vez que no les dicen en las declaraciones la verdad de los hechos que les estn imputando; porque no llevan a cabo la exigencia de la presentacin del abogado defensor del detenido o presentado y tampoco les dicen la verdad a los testigos sino que nicamente anotan todo lo que a su inters y funcin le corresponde que es la de integrar a toda costa una averiguacin, aunque no existan los elementos constitutivos de procediblidad de sta, por ello muchas de las veces se realizan consignaciones dbiles y con ello la absolucin de un denunciado que s es culpable o la existencia de una condena infundada a un inocente; y adems recordemos que en ocasiones la actitud de los policas ministeriales, es bien conocida, s como de los medios de los que se valen para obtener declaraciones conforme a los intereses de su jefe inmediato superior, que es el agente del Ministerio Pblico, ello conforme a los criterios de existencia de la
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comprobacin de los elementos del cuerpo del delito, adems de lograr que el declarante admita ser el culpable del hecho o hechos que se le imputan. Por lo que toda persona que presumiblemente esta siendo citada ante el rgano persecutor e investigador de los delitos le piensa antes de acudir, ir slo nunca a declarar ante dicho rgano, toda vez que al or la palabra Ministerio Pblico se espera lo peor aunque no haya hecho nada, por lo que antes de ir piensa en ir acompaado de un abogado, o en ir amparado, esperando encontrarse con cualquier sorpresa, de que lo hayan denunciado sin prueba alguna, o por persona que ni siquiera conoce, pero para la polica ministerial y para el rgano investigador ya es culpable, porque presuponen la existencia de una acusacin cierta cuando esta no lo es, entendemos entonces que nos encontramos ante la existencia de un sistema inquisitorial o acusatorio, en donde todo mundo es culpable mientras no se demuestre lo contrario; cuando deberamos estar en un sistema jurdico humanstico, en donde se presupone la existencia de la inocencia mientras no se demuestre lo contrario, circunstancia que ni siquiera es tocada por el Ministerio Pblico porque a ste nicamente le interesa buscar un culpable, olvidndose totalmente de que fue designado para defender tanto al inocente como al presunto responsable de un delito, porque ambos son gobernados, pues de lo contrario sera designado nicamente
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para defender al ofendido, circunstancia que en nuestro sistema jurdico no existe; luego entonces, ante tales circunstancias los justiciables se encuentran ante un total estado de indefensin por un lado ante el rgano investigador y por otro ante la presencia de una persona supuestamente ofendida, que en algunos de los casos no lo es.
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EL PROCEDIMIENTO Y EL PROCESO PENAL Rafael Luviano Gonzlez CAPITULO CUARTO
LA AVERIGUACIN PREVIA
Sumario: I. CONCEPTO DE AVERIGUACIN PREVIA. 1. CONTENIDO Y FORMA DE LA AVERIGUACIN PREVIA. A) Exordio. B) Razn.. C) Constancia.. D) Acuerdo. E) Determinacin y Consignacin.. 2. OBJETO DE LA AVERIGUACIN PREVIA. 3. SUJETOS DE LA AVERIGUACIN PREVIA. A) Sujeto activo. B) Sujeto pasivo. 4. ACTA DE AVERIGUACIN PREVIA. 5. INICIO DE LA AVERIGUACIN PREVIA. II. FUNCIONES DEL MINISTERIO PBLICO EN LA INTEGRACIN DE LA AVERIGUACIN PREVIA. 1. Funciones del Ministerio Pblico. 2. Investigar. 3. interrogar. 4. Recabar documentos. 5. Solicitar opiniones (dictmenes periciales) III. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA AVERIGUACIN PREVIA. 1. Denuncia.. 2. Querella.. A. Elementos de la denuncia y la querella. B. Utilidad de la Averiguacin previa penal. IV. PARTES QUE CONFORMAN LA AVERIGUACIN PREVIA. 1. Denunciante querellante. 2. Ministerio Pblico. 3. Imputado o indiciado. 4. Defensa. 5. rganos auxiliares. V. FUNDAMENTO LEGAL DE LA
AVERIGUACIN PREVIA EN EL ESTADO DE MICHOACN.. VI.- CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES. 1. Simples. 2. Calificados. 3. Bilaterales. VII. LA FLAGRANCIA. 1.Caracterizacin de la flagrancia. 2. La flagrancia en el Derecho Mexicano. 3. Supuestos en los que procede la detencin por flagrancia. VIII. CONCEPTO DE ACCIN PENAL. 1. Bases legales de la accin penal. 2.Requisitos para el ejercicio de la accin penal. 3. Caractersticas de la accin penal. 4.Elementos para el ejercicio de la accin penal. 5. EI Ministerio Pblico investigador encargado del ejercicio de la accin penal. 6.Negativa del Ministerio Pblico investigador de ejercitar la accin penal. 7. Naturaleza Jurdica de la accin penal. 8. La consignacin de la averiguacin previa al rgano jurisdiccional. 9. Contenido y forma de la consignacin de la averiguacin previa IX. DETERMINACIONES DEL MINISTERIO PBLICO A. Sin detenido B. Con detenido.
I. CONCEPTO DE AVERIGUACIN PREVIA.
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Etimolgicamente averiguacin: Accin y efecto de averiguar, del latn ad y verificare, de verum, verdadero y facere de hacer, indagar la verdad hasta conseguir descubrirla. Coln Snchez, nos dice que "La averiguacin previa es la etapa procedimental en la cual el Ministerio Pblico en ejercicio de la facultad de polica, practica todas las diligencias necesarias que le permitan estar en aptitud de ejercitar la accin penal en contra del indiciado debiendo acreditar para esos fines la existencia del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del mismo"123 Cesar Augusto Osorio y Nieto, nos indica que la averiguacin previa "Es la etapa procedimental durante la cual el rgano investigador realiza todas aquellas diligencias necesarias para comprobar, en su caso el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal, y optar por el ejercicio o abstencin de la accin penal". 124 Marco Antonio Daz de Len, opina que la averiguacin previa "Es el conjunto de actividades que desempea el Ministerio Pblico para reunir los presupuestos y requisitos de procedibilidad necesarios para ejercitar la accin penal". 125 La averiguacin previa penal es considerada por muchos tratadistas como la primera etapa del procedimiento penal. As
COLN Snchez, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. Editorial Porra. Dcima Edicin. Mxico 1995. Pgn. 257. 124 OSORIO y Nieto, Csar Augusto. Ob. Cit. P. 2 125 DAZ de Len, Marco Antonio. Diccionario de Procedimientos Penales. Ed. Porra. Mxico 1990. p. 310
123
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tambin hay quienes sostienen que es una especie de instruccin administrativa, (Sergio Garca Ramrez);126 una preparacin de la accin, (Rivera Silva)127; un prepoceso Gonzlez Bustamante);128 una
averiguacin previa fase a, (cdigos
Poblano y Yucateco);129 una fase indagatoria, (Briceo Sierra)130; Entre otros criterios sostenidos y sustentables de acuerdo a la forma de pensar de cada uno de los autores invocados, lo cual pueden considerarse, se insiste como una primera etapa del procedimiento penal si entendemos a ste como el inicio de un hecho considerado por la ley como delictuoso, en donde la institucin del Ministerio Pblico que tiene conocimiento de dicho hecho delictuoso, realizar todas las diligencias que sean necesarias para la comprobacin de los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del sujeto activo del delito, y as hacer posible el ejercicio de la accin penal en contra del mismo, o bien, no obstante, de haber agotado todos los medios probatorios idneos y legales (a travs de actividades comnmente llamadas diligencias), resulta que los mismos no son suficientes para dicho fin, se opta por el no ejercicio de la accin penal, que se puede dar tambin por otros casos que ms adelante analizaremos.
126 127
Ob. Cit. P. 6. Ob. Cit. P 57. 128 Ob. Cit. P. 125. 129 Citado por SILVA Silva, Jorge Alberto. Ob. Cit. P. 289. 130 Ob. Cit. Idem. P. 449.
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Ahora bien por
investigar
y perseguir, se debe entender
averiguar, que es la relacin que los constituyentes nos pretendieron dar a entender mediante la conexin existente entre el Ministerio Pblico y la Polica, para la persecucin de los delitos y con ello la bsqueda sistemtica tcnica y cientfica de las pruebas, que llevan a la demostracin de que se ha cometido un hecho que esta descrito, prohibido y sancionado por una norma jurdico-penal, es decir un delito, as como la plena autora material y la responsabilidad penal de su autor, podramos vlidamente inferir de acuerdo a la relacin contextual entre dichos trminos constitucionales, persecucin y averiguacin, como el nexo para la indagacin de los delitos, y con ello mediante la recopilacin de pruebas decir si ejercita accin penal o se abstiene. Es importante recalcar que esta etapa se iniciar desde el momento en que el rgano ministerial tiene conocimiento de un hecho tipificado por la ley como delito, ya que mediante la denuncia o querella, misma que culminar con el ejercicio o no de la accin penal, al realizarse la comprobacin del cuerpo del delito o la probable responsabilidad del activo del delito, una vez valoradas y conformadas todas las diligencias que se realice en la investigacin. Prez Palma,131 seala que la averiguacin previa penal, tiene las caractersticas del procedimiento inquisitorio, pues es escrito,
Citado por OSORIO y Nieto, Cesar Augusto. La Averiguacin Previa. Editorial Porra. Undcima Edicin. Mxico, 2000.
131
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secreto, unilateral, no contradictorio, sin derecho real de defensa, ni de la intervencin del defensor en las diligencias que practique el funcionario encargado en ellas, toda vez que quien defiende aparentemente al denunciado siempre es un defensor de oficio, el cual ignora el o los delitos por los cuales es acusado el denunciado, ni conoce siguiera a ste; mucho o nada importa la supuesta
defensa, ya que nicamente firma el acta de la declaracin, sin siquiera saber lo que firma, tambin se aprecia una incomunicacin total o parcial del detenido hacia el exterior, sus medios de investigacin se afirma siguen siendo pretritos En las leyes mexicanas, que cuentan con ms de treinta codificaciones, dentro de la materia, la divisin no ha sido la nica, ni siempre igual; en cada uno de los cdigos de procedimientos penales; por lo cual se manifiesta que los periodos suelen ser determinados de la siguiente manera: 1.- La averiguacin previa.- Misma que seala todas y cada una de las diligencias necesarias para que el Ministerio Pblico (es en esta institucin donde se realiza todo el procedimiento indagatorio para encontrar la verdad histrica y real de un hecho denunciado ante el rgano ministerial como delictuoso y reconocido por la ley como delito) pueda resolver si ejercita o no la accin penal, dependiendo de la existencia, materializacin, comprobacin y descubrimiento de los elementos que motivan dicho ejercicio o potestad de la
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institucin, como son la comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del denunciado 2.- Preinstruccin. Es donde se realizan todas y cada de las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso (a partir de esta etapa el procedimiento ser ante el rgano jurisdiccional, toda vez que es a ste a quien le corresponde decir el derecho, respecto de las actuaciones consignadas por el Ministerio Pblico); la clasificacin de estos conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del inculpado, dictando la respectiva
orden de aprehensin, de sujecin a proceso mediante el auto de formal presin o bien en su caso, la libertad por falta de elementos para procesar. 3.- Instruccin.- Misma que abarca todas aquellas diligencias practicadas, ante y por los tribunales con el fin de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido; potestad que le corresponde al Ministerio Pblico
adscrito al juzgado, respecto de las diligencias y probanzas consignadas por el Ministerio Pblico investigador y persecutor de los delitos; as como las particularidades del inculpado, permitiendo slo y hasta este momento al inculpado, ofrecer pruebas de descargo o de defensa a su favor, considerando que existe un error tcnico, toda vez que el inculpado no tiene que acreditar nada, sin embargo en la prctica diaria encontramos que as se maneja la defensa en atencin a que solamente en esta etapa el indiciado lo puede hacer;
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aunque no pasa desapercibido por quien escribe el beneficio que se le otorga al denunciado en el periodo del trmino constitucional que es de 72 horas, despus de que es puesto a disposicin del rgano juzgador; para ofrecer pruebas y que servir para resolver la
situacin jurdica del denunciado; en donde, dependiendo de su situacin, puede ser considerado indiciado o inculpado, si se le dicta auto de sujecin a proceso y con ello el auto de formal prisin. Cuando existe detenido y cuando no en ese mismo acto se le dicta orden de aprehensin; o bien, puede seguir siendo llamado
detenido, por ser considerado libre por falta de elementos y pruebas para procesar; sealando adems que esta etapa termina hasta que se declara cerrado el trmino de prueba; el periodo de conclusiones por el Ministerio Pblico y las de la defensa y el inculpado y la respectiva resolucin o sentencia. 4.- Primera Instancia.- Se considera la etapa sujeta al juzgador de primera instancia como su propio nombre lo dice; la cual puede ser federal, estatal, o municipal, dependiendo del delito, de la jurisdiccin y la competencia de los tribunales; podramos afirmar que es la sntesis de las anteriores; toda vez que parte de la consignacin de la averiguacin previa penal; por el Ministerio Pblico investigador; correspondindole a esta institucin
determinar la situacin jurdica del denunciado; (preinstruccin) y durante el periodo de la instruccin se abordan todos los aspectos ya
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sealados con anterioridad, hasta dictar la sentencia definitiva; pasando por el auto de formal prisin, as la previa aportacin y valoracin de las pruebas; las conclusiones de las partes y la audiencia final; resultando al final una decisin o juicio de la autoridad jurisdiccional. 5.- Segunda instancia.- Es considerada como la etapa sujeta a juzgados de revisin quienes resuelven sobre los recursos ordinarios; planteados por quien se sienta afectado en sus derechos con la resolucin de primera instancia, precisamente porque cree que no se aplic adecuadamente el derecho al caso en concreto, sealando que esta instancia se encuentra representada por un Magistrado, quien tiene la facultad de revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia. 6.- Ejecucin.- Esta etapa comprende, desde el momento en que causa ejecutoria la sentencia, despus de que se agot la segunda instancia, o bien el recurso extraordinario de amparo, hasta la extincin de las sanciones impuestas. Sergio Garca Ramrez y Victoria Adato de Ibarra,132 en su obra, Prontuario del Proceso Penal Mexicano, establecen que: ...Como puede apreciarse la llamada averiguacin previa, la preinstruccin y la instruccin, son en gran medida, subetapas del primer periodo conocido
132
como el proceso preliminar o instruccin en sentido
GARCA . Ramrez Sergio y ADATO de Ibarra Victoria. Prontuario del Proceso Penal Mexicano. Editorial Porra. Novena Edicin. Mxico.1999. Pgina 2.
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general. El periodo llamado primera instancia, en el cdigo federal (anteriormente se le llamaba juicio); sera el mismo periodo que en lo federal se conoce como proceso principal. Por lo que hace la llamada ejecucin, en nuestro sistema, esta realmente no es un periodo del procedimiento penal, sino de ejecucin. Los Estados siguiendo la misma temtica de la federacin, separan la averiguacin previa de la preinstruccin, e instruccin. Estas dos etapas constituyen el proceso penal en s y forman la primera instancia, la segunda instancia se considera igual que en materia federal y la misma suerte corre la ejecucin. Sin embargo los estudiosos de la materia tienen su propia divisin de los periodos que comprenden el enjuiciamiento penal en Mxico, de acuerdo a su particular punto de vista, siguiendo una metodologa exegtica, esto es que, se concentran a lo que el texto legal indica, aportando sus propias ideas. Manuel Rivera Silva133, le llama a la averiguacin previa, periodo de la preparacin de la accin; a la preinstruccin, a la que se refiere el cdigo federal, le denomina preparacin del proceso (puesto que como vemos el autor sostiene que el proceso se inicia hasta tiempo despus de que se promueve la accin), luego sigue el proceso; que equivale a la que el cdigo federal llama instruccin. Idntico criterio sigue Alberto Gonzlez Blanco, con la nica
133
Ob, Cit. P. 470.
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diferencia de que en lugar de llamarle preparacin de la accin, l llama simplemente averiguacin previa. Fernando Arilla Baz134, aunque formula una diferencia entre lo que llama periodos de direccin de la accin y de desarrollo del procedimiento; en este ltimo se refiere, como el cdigo federal; a la averiguacin previa, instruccin y juicio. Olga Islas y Elpidio Ramrez135, enfocan su estudio a esta institucin, afirman que la existencia de un periodo de preparacin de la accin, de forma similar a Rivera Silva,136 pero a lo que este llama periodo del proceso (la ley federal le llama preinstruccin), los penalistas le denominan averiguacin previa y los actos subsecuentes del proceso le denomina simplemente proceso. Juan Jos Gonzlez Bustamante,137 a la averiguacin previa, le denomina de la misma manera o tambin le llama etapa preprocesal; afirma que a partir de la promocin de la accin, se inicia la instruccin y despus el juicio, de manera casi similar al cdigo federal. Guillermo Coln Snchez;138 no difiere mucho de la
nomenclatura que utiliza el cdigo federal; as existen la averiguacin previa, la instruccin y luego el juicio.
134 135
Ob. Cit. P. 470. Idem. Ob. Cit, P. 474. 136 Ibidem. P. 468. 137 Idem. Ob. Cit. P. 468. 138 Idem. Ob. Cit. P. 468.
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Sergio Garca Ramrez;139 reetiqueta la averiguacin previa como la instruccin administrativa. Y por su parte a la instruccin judicial, la divide en dos periodos; el plenario, que es donde se dan los actos previos al juicio, y luego la audiencia y sentencia. Como se advierte, las clasificaciones del cdigo federal, al igual que las propuestas por los estudiosos mencionados, encuadran en dos grandes periodos a los que nos hemos referido; el proceso preliminar y el principal, a lo cual estamos totalmente de acuerdo, inclinndonos en la propuesta de Olga Islas y Elpidio Ramrez, precisamente porque una cosa es la averiguacin previa y la otra es el proceso, amn de que no podemos hablar en los mismos trminos del proceso y del procedimiento a la vez, porque no es lo mismo; en atencin a ello el eminente procesalista Francesco Carnelutti, nos ha definido que ...Proceso es el conjunto de actos concatenados entre s, en donde un sujeto ejercita su derecho de pretensin, frente a otro sujeto, los cuales someten a la jurisdiccin de la autoridad la aplicacin del derecho a un caso concreto... por otra parte afirma que ...el Procedimiento, es el conjunto de actos concatenados entre s, en donde puede existir un reclamo o una pretensin a otro o no, e igualmente puede someterse o no a la jurisdiccin de un tribunal....140
139 140
Ibidem. P. 468. CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Obra compilada y editada. Coleccin Clsicos del Derecho. Mxico. 1994.
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Esto es que el proceso por fuerza y necesariamente, segn el criterio sostenido y que creemos adecuado, solamente atiende a la potestad del juez, ya que nicamente ste tiene facultades para decir el derecho, a ninguna otra autoridad se le otorga esta determinacin; en cambio el procedimiento bien puede referirse a una situacin necesariamente del proceso, esto es que el procedimiento es la especie mientras que el proceso es el gnero; as podemos decir que existe un procedimiento de prueba, cuando inicia y cuando termina, de conclusiones y as sucesivamente, pero tambin podemos referirnos a la averiguacin previa como un procedimiento, que puede llamarse administrativo, como lo hace llamar Sergio Garca Ramrez, porque es ante una autoridad diferente a la del juez; tambin podemos llevar a cabo trmites de procedimiento ante hacienda, o cualquier otra dependencia. De tal suerte que para algunos procesalistas, mientras que el proceso es el gnero, el procedimiento es la especie, porque as como el procedimiento es parte del proceso, no podemos decir que no exista un proceso sin procedimiento, pues encontramos, el procedimiento de prueba, contemplado en nuestra legislacin el cual seala un trmino de inicio y uno de conclusin y ste persigue un fin como lo es el ofrecimiento, admisin y desahogo de las propias pruebas, tambin existe un procedimiento de conclusiones, y as sucesivamente, pero todo ello como bien lo sabemos dentro del proceso.
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Sin embargo, como todo procedimiento supone un inicio, el penal no escapa de ello. El comienzo del procedimiento penal no surge espontneamente o arbitrariamente; ste surge como una garanta del Estado frente a sus gobernados, toda vez que este tiene la obligacin de cuidar, velar y procurar el bienestar social y la seguridad jurdica de la sociedad, mediante la administracin, procuracin e imparticin de la justicia, segn lo podremos ir apreciando durante el desarrollo de la investigacin que nos ocupa. El inicio del procedimiento supone el cumplir con ciertos requisitos o condiciones previas que resultan necesarias para verificar su apertura. Por requisitos de procedibilidad entendemos las condiciones o supuestos que es preciso llenar para que se inicie judicialmente el procedimiento penal, como es la denuncia o querella; obviamente al haberse cometido un acto contemplado por la ley como ilcito. La averiguacin previa penal se inicia con la resolucin de apertura de la misma tambin conocida como auto de Ad Inquirendum (providencias por la cual se ordenan averiguaciones), con ello se supone que se ha satisfecho el requisito de
procedibilidad correspondiente, toda vez que se presupone la existencia de una denuncia o querella. Por lo que podemos afirmar y as lo encontramos establecido, que la averiguacin previa penal en forma legal esta estructurada en
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Mxico bajo la responsabilidad, ejecucin y
aplicacin del
Ministerio Pblico, segn lo podemos ubicar en lo que nos seala el artculo 21 Constitucional. Sin embargo, tanto en la ley como en los precedentes judiciales y en la propia doctrina, se encuentran en desacuerdo con respecto a su esencia. Pudiendo decir que las ideas que se han expuesto se
reducen a dos corrientes o posiciones. Y a decir de Jorge Alberto Silva Silva141, La primera se denomina el criterio de la promocin, que se refiere especialmente al criterio mexicano, y que trata el aspecto de la averiguacin previa, esencialmente prepara la promocin de la accin procesal penal. Por su parte la segunda se denomina el criterio de la determinacin, que mantiene la postura de que la averiguacin previa no prepara la accin penal , sino la determinacin (del sujeto encargado de proveerla), acerca de que si la inicia o no, es decir, no es lo mismo preparar la promocin de la accin que realizar los actos necesarios para resolver si se promueve o no la accin procesal. En suma podemos decir que a travs del periodo primero (de la averiguacin previa), el potencial actor penal (Ministerio Pblico), despus de recibir la denuncia o querella, realizar los actos necesarios tendientes a determinar si promueve o no el ejercicio de la accin penal, ante el segundo periodo (rgano jurisdiccional,
141
SILVA Silva, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Editorial Oxford. Segunda Edicin. Pgina 252, Mxico. 1995.
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juez), luego entonces el Ministerio Pblico en unin con sus auxiliares, y antes de enviarla al tribunal judicial, conoce no slo el contenido de los hechos de la denuncia o la querella, sino adems reconoce, averigua, e investiga si son veraces, ciertos y vlidos para la pretensin del ofendido. A consecuencia de lo anterior dicha autoridad investigadora, podr estar en posibilidades de resolver si inicia con posibilidades de xito un proceso penal. Por desgracia, en muchos casos, esta circunstancia doctrinaria y legal queda en el olvido y no se toma en cuenta por parte de la autoridad persecutora de los delitos, pues nicamente se preocupa por consignar los hechos que le son denunciados, realizando las diligencias mnimas para su procedencia, provocando con ello la inseguridad de los gobernados, tanto del ofendido como del denunciado, toda vez que las averiguaciones cuando se integran con deficiencias, provocan que los delitos queden impunes, como son los casos de que muchos culpables resultan absueltos porque no se les comprob debidamente su participacin en los hechos delictuosos; o en su caso se castiga a inocentes por delitos que no realizo. Ya habamos comentado que el artculo 21 de la constitucin federal, establece, entre otras cosas, la atribucin del Ministerio Pblico de perseguir los delitos; esta atribucin se refiere a dos momentos procedimentales; el pre-procesal y el procesal
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propiamente dicho; el primero abarca precisamente la averiguacin previa penal, constituida por la actividad investigadora y persecutora de los delitos, tendiente a decidir sobre el ejercicio o la abstencin de la accin penal; el segundo momento radica en la actividad que realiza el Ministerio Pblico como parte del proceso, correspondindole no la actividad investigadora ni persecutora de los delitos, sino la de acreditar la existencia de un delito, mediante el uso de los medios de prueba aportados en la averiguacin previa; esto es la representacin del ofendido ante el proceso penal. Por lo que ante tal situacin creemos que jurdica y tcnicamente nos encontramos ante un estado de desfasamiento entre estos dos momentos procedimentales, toda vez que mientras el Ministerio Pblico investigador al realizar su funcin no cumpla cabalmente con lo que la ley y la doctrina le sealan, esto es que al no reunir todas las pruebas suficientes para acreditar el ejercicio de su accin como es la existencia de la comprobacin de los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del detenido, el Ministerio Pblico del proceso se encuentra en total desventaja, para justificar la pretensin del ofendido (amn de que durante el proceso se desatiende de las diligencias procesales, y no aporta ninguna prueba ms, a ste, lo nico que le interesa es que el detenido sea declarado preso y cuando lo consigue se olvida del asunto), por lo que en muchos de los casos el detenido primero e indiciado despus, es declarado absuelto de los delitos que se le estaban imputando.
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Como bien sabemos el Ministerio Pblico al tener el monopolio del ejercicio de la accin penal, considerada por algunos autores como una potestad soberana, porque es el representante de la sociedad, al procurar la buena imparticin y procuracin de la administracin de la justicia, con ello cumple con la garanta de seguridad jurdica, adems de la garanta consagrada en el artculo 16 de la constitucin (de propiedad) en donde como bien sabemos el Ministerio Pblico es el nico que puede investigar los delitos, por ello es el nico que puede recibir las denuncias o querellas y solamente con esta existencia, la persona podr ser sujeta a un proceso, de lo contrario se estara vulnerando la garanta de
libertad consagrada en el artculo 14 de nuestra constitucin, luego entonces encontramos que el Ministerio Pblico si cumpliera en todos los cosos con el aspecto sistemtico de nuestro sistema jurdico mexicano, por lo que diremos que su razn de ser est justificada; y con ello la solidez de la institucin. Debe el Ministerio Pblico iniciar su funcin investigadora partiendo de un hecho que razonablemente puede presumirse como delictivo, pues de no ser as se sustentara la averiguacin previa penal en una base endeble y frgil, que podra tener graves consecuencias en el mbito de las garantas individuales jurdicamente tuteladas. La averiguacin previa penal, es pues, el conjunto de actividades que desempea el Ministerio Pblico para
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reunir
los
presupuestos
requisitos
de
procedibilidad
(comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad), necesarios para ejercitar la accin penal. Es una etapa procedimental (no del proceso), que antecede a la consignacin a los tribunales, llamada tambin fase preprocesal, que tiene por objeto investigar los elementos del cuerpo delito acaecido y la presunta responsabilidad del detenido, mediante la indagacin de las los hechos, los cuales sucedieron en cierto lugar, tiempo y espacio, por ello son considerados como hechos histricos. Mediante estas pesquisas el Ministerio Pblico se encuentra en condiciones de resolver si ejercita o no la accin penal correspondiente. De tal suerte como se dijo en prrafos anteriores, el Ministerio Pblico, con la amplia potestad de titular de la averiguacin previa penal, en base a las atribuciones concedidas en la propia Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su artculo 21, principalmente en relacin con los artculos 14 y 16, porque segn veremos ms adelante su funcin ser la de investigar, averiguar, perseguir, indagar y determinar, los delitos hasta sus ltimas consecuencias, y previa su comprobacin determinar si procede al ejercicio o no de la accin penal; como se podr apreciar existe la palabra comprobacin, misma que como sabemos el Ministerio Pblico, en apariencia no puede determinar el valor de un medio de prueba, luego entonces como va a ejercitar su accin penal, por ello durante el desarrollo de la investigacin trataremos
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de llegar a conclusiones asequibles para la buena imparticin, administracin y procuracin de la justicia. En relacin al
Ministerio Pblico investigador, nicamente se hace necesario realizar algunas adecuaciones en cuanto a su organizacin y estructura, segn podremos apreciar ms adelante. Jorge Alberto Silva Silva,142 considera que la averiguacin previa tiene una naturaleza de promocin, la cual se refiere especialmente al sistema jurdico mexicano, en donde trata el aspecto de que la averiguacin previa penal; prepara la promocin de la accin procesal penal; seala igualmente que sostiene un criterio de determinacin; al mantener la postura de que sta no prepara la accin procesal penal, sino la determinacin (del sujeto encargado de proveerla), acerca de que si la inicia o no, es decir, no es lo mismo preparar la accin que realizar los actos necesarios para resolver si promueve o no la accin procesal. Resulta de vital importancia sealar, que desde el momento en que el Ministerio Pblico tienen conocimiento de un hecho
SILVA Silva, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Editorial Oxford. Segunda Edicin. Pgina 258, Mxico.1995. En suma podemos decir que a travs del procedimiento de la Averiguacin Previa Penal el Ministerio Pblico, sus auxiliares, terceros, y otros elementos que intervienen en las diligencias, servirn para determinar si se promueve o no el ejercicio de la accin penal o bien archivando lo actuado, cuando no estn comprobados los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad. Por ello podemos decir que efectivamente el Ministerio Pblico puede promover el ejercicio de la accin penal, y en base a su actuacin y funcionamiento la determinacin o no de esta, pero no debemos de confundirnos con la determinacin final del proceso porque este nicamente es competencia del juez, esto es que el juez es el nico que tiene la facultad de decir el derecho en base a la promocin solicitada por el Ministerio Pblico.
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delictuoso, (la noticia puede ser proporcionada por un particular, por cualquier persona, en el caso de la denuncia, esto es cuando el delito es perseguible de oficio o bien cuando dicho delito es considerado por la legislacin como grave, pudindose hacer por cualquier medio idneo, sea por telfono, por comparecencia, de manera hablada o escrita; esto es que el delito cometido en algunos casos no es propio del inters en particular; o bien cuando el delito es
cometido en agravio de inters particular), tendr la obligacin de realizar todas y cada una de las indagaciones y diligencias pertinentes y necesarias, levantndose por quintuplicado todas y cada unas de las actuaciones, como son la declaracin o declaraciones del denunciante o quien comparece en su nombre, la de los testigos, la de la inspeccin ministerial, los dictmenes de los peritos, la fe ministerial de las personas y de los instrumentos u objetos del delito, as como la declaracin del denunciado o
denunciados, de igual manera todas y cada una de las providencias y mediadas que se hayan tomado para la investigacin de los hechos, as como de los datos, pruebas y circunstancias que se estimen necesarios hacer constar y que sean necesarios para el esclarecimiento de los hechos sujetos a investigacin, de los acuerdos que se hayan dictado y de los citatorios despachados; por lo que resulta una obligacin del Ministerio Pblico de proceder a integrar la averiguacin previa penal, en la cual tiene a su cargo comprobar todos y cada uno de los elementos del cuerpo del delito
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que se trate en la denuncia o querella y que se encuentre tipificado por la ley como delito; as como la presunta responsabilidad del detenido; y as estar en posibilidades de realizar la debida consignacin al juez competente y solicitar la respectiva orden de aprehensin, o en su caso el auto de formal prisin, cuando se realiza la consignacin con detenido, ajustados ambos supuestos a derecho; o bien si de las indagaciones y actuaciones que realiza el Ministerio Pblico, se observa que no existen probados los dos supuestos mencionados con antelacin ( sobre todo el segundo; la presunta responsabilidad penal), no podr consignarse porque sera absurdo ejercitar la accin penal y/o reparacin del dao en contra de quien resultare responsable, en materia penal y en lo civil no se da este supuesto, solamente como bien sabemos lo encontramos en material laboral. Como ha quedado anotado con anterioridad, la averiguacin previa es el fundamento para todo proceso penal, siendo legalmente instituida de manera jerrquica en la constitucin, en las legislaciones secundarias (cdigos penales y de procedimientos penales), en materia estatal como en la federal; en la leyes reglamentarias (como son las leyes reglamentarias de la Procuradura General de la Repblica y de la Procuradura de Justicia del Estado de Michoacn, y de los dems estados de la repblica, as como en los reglamentos internos de estas
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procuraduras), en donde se seala, la exigencia de respeto a las garantas de todos los gobernados; en primer lugar, como es la del establecimiento del monopolio del ejercicio de la accin penal a cargo del Ministerio Pblico, y de que este debe respetar las garantas de un proceso digno y su libertad, as como la de seguridad y propiedad, segn lo sealan los artculos 14, 16, 19 y 21 constitucionales; y por otro lado, se sealan los requisitos de procedibilidad y trmite durante el procedimiento y el proceso; as como la estructura y funcionamiento de los rganos encargados de impartir justicia, tanto en la va administrativa como en la jurisdiccional. Por lo que se refiere a la averiguacin previa penal que se integra en relacin a la flagrancia, podemos decir que tras la reforma de 1993; nuestra ley suprema en su artculo 16 seala, entre otras cosas (prrafo sptimo), que Ningn indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico por ms de cuarenta y ocho horas, plazo en que se deber ordenar su libertad o ponerse a disposicin de la autoridad judicial. Este plazo se duplicar en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto ser sancionado por la ley penal.143 De lo anterior se deduce que la averiguacin previa
penal se equipara a un mini juicio, con la particularidad de que no se

CUADERNOS de Derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial ABZ, Id, ao 6 volumen 67. Pgina 7. Morelia, Michoacn 2000.
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tramita ante el rgano jurisdiccional, sino ante el administrativo, como ya se dijo con anterioridad, atento a ello el Ministerio Pblico recibe las pruebas aportadas por las personas que tienen conocimiento del hecho presumiblemente delictuoso (caso de la denuncia), o a las que se les est causando un agravio en su persona (caso de la querella), realizando todas las indagaciones y pesquisas, mediante el uso de las diligencias de manera directas, es decir entre el ofendido, el detenido y los testigos; as como de manera indirecta, con el auxilio del ofendido y de sus auxiliares, y una vez reunidas todas de manera armnica, y comprobados los requisitos de procedibilidad, estar en posibilidades de determinar si ejercitar o no su accin penal; en esta ltima hiptesis se dicta un auto que se denomina de consignacin, en el que se ordena remitir lo actuado al rgano jurisdiccional, en caso contrario se dictar auto de suspensin, con ello en ambos casos se admite una determinacin que se asemeja mucho a una sentencia ( que desde luego ello no implica que el rgano investigador tenga que decir el derecho), sin embargo, de cualquier manera implica el tener que valorar las pruebas, valindose para ello en lo que ordenan los artculos relativos a la valoracin de las pruebas aportadas de los cdigos de procedimientos penales, artculo 35 del CPPEM y el federal, segn se trate; para arribar a una conclusin, en donde, por una parte, considerar que estn reunidos los elementos del cuerpo del delito,
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as como encontrar acreditada la presunta responsabilidad del indiciado, elementos propios del hecho delictuoso y la o las personas a las que se les atribuye el acontecimiento (sea sujeto activo o pasivo del delito); con posterioridad abordaremos ms profundamente lo relativo a la flagrancia. Sin embargo, no se debe soslayar el derecho que como garanta constitucional tiene todo denunciado, para aportar pruebas dentro de la averiguacin previa penal (circunstancia no bien vista por algunos autores, toda vez que en apariencia se le esta desnaturalizando la autonoma del Ministerio Pblico y el estado secreto de las averiguaciones, aseveracin que consideramos errnea, toda vez que como sabemos esa autonoma y lo secreto de las averiguaciones muchas de las veces provoca violacin de garantas individuales), esto es que el detenido o indiciado debe tener derecho a defensa dentro de esta institucin, ya que en nada perjudica el equilibrio procesal ministerial entre las partes y adems el rgano investigador tendra ms elementos crebles y ciertos para cumplir cabalmente con su funcin; ello en virtud de que los primeros 29 artculos de nuestra constitucin, afirman y reconocen las garantas individuales del hombre como son, de libertad, de seguridad, de propiedad y de igualdad, mismas que tienen intima relacin con los artculos 20 y 21 del citado ordenamiento y los cuales son parte del tema que nos ocupa. Esto ha sido observado de manera favorable desde hace algunos aos, por los legisladores en
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atencin a que la mayora de los cdigos (artculo 128 del CFPP y el artculo 28 del CPPEM, y entendemos que en la mayora de los Estados), se han realizado reformas con la intencin de que en la prefase del procedimiento penal y al realizar las indagaciones el Ministerio Pblico, permita el ofrecimiento de pruebas por parte del detenido y todos los medios de defensa que a su criterio considere adecuados; sin embargo, como hemos venido analizando estas reformas en la teora se encuentran bien establecidas y por ende legalmente sistematizadas, pero apreciamos que en la realidad y en la actualidad, el rgano persecutor de los delitos hace caso omiso a tales ordenamientos jurdicos, pues nicamente se concreta a recibir todos los medios, datos y elementos que el ofendido considera pertinentes, mismos que la autoridad exige en su indagacin pero nunca se preocupa por encontrar la verdad histrica, de los hechos, con ello el nexo de causalidad existente entre el hecho, los participantes y el acontecimiento realizado (segn lo podremos
analizar ms ampliamente en el captulo cuarto) y si realmente buscara encontrar la verdad histrica, es decir oyendo, investigando, averiguando, indagando, y realizando en s todas y cada una de las diligencias propias de su funcin, se lograra con ello un procedimiento ms tcnico y completo (criterio que consideramos ha sido tomado por la teora finalista, con su modelo lgicomatemtico), as las cosas, la averiguacin previa penal protege los
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derechos elementales del hombre, convirtindolos en garantas individuales, las cuales ya mencionamos; en donde sobre todo se realiza una de vital importancia; la de seguridad en los principios, sean ministeriales o dentro del proceso mismo, sealados en los ordenamientos que invocamos con anterioridad. La averiguacin previa es la primera etapa del procedimiento penal que inicia con la comunicacin que se hace cualquier persona que tenga conocimiento de un hecho delictuoso, al Ministerio Publico investigador actuando como autoridad para que inicie dicha acta de averiguacin previa en forma lgica, ordenada, cronolgica, sistemtica, coherente y practique todas y cada una de las diligencias ministeriales legalmente necesarias para comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del sujeto activo del delito, o sea para que adecue la culpabilidad a la tipicidad y est en posibilidad de ejercitar la accin penal correspondiente o emitir la determinacin o acuerdo que legalmente en derecho proceda. EI rgano investigador realiza las diligencias que tienden a la preparacin del ejercicio de la accin penal y su desarrollo en el proceso penal; de tal suerte que la actividad investigadora es una funcin de mucho inters que corresponde al Ministerio Pblico y a la polica ministerial, la cual estar bajo la autoridad y mando inmediato de aqul y que tiene por objeto investigar los delitos, reunir las pruebas y descubrir a los participantes, as como su grado
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de intervencin que tuvieron en el delito. La investigacin previa antecede al ejercicio de la accin penal y su producto es el fundamento en el cual el Ministerio Pblico se apoya para solicitar la apertura del proceso. EI procedimiento penal es de orden pblico y el titular de la accin penal debe obrar siempre de buena fe. Adems, la actuacin de Ministerio Publico investigador es la promovilidad de la accin penal, la cual debe estar regida por criterios legales. No podr reclamar la apertura del proceso, si para el ejercicio de la accin penal los presupuestos no se encuentran satisfechos. La actividad investigadora est constituida por el conjunto de facultades legales ejercidas por el Estado, a travs de sus rganos, que tiene por objeto el rpido y expedito ejercicio del derecho; es el medio que prepara y lleva a su trmino el ejercicio de la accin penal. Su desarrollo antes y dentro del proceso, el conjunto de facultades legales de que se compone, se deja en manos del Ministerio Pblico, se inicia con el periodo de averiguacin previa; el cual como ya sealamos es considerado el preproceso y se desarrolla en el segundo periodo del procedimiento penal que es la preparacin del proceso penal en s.
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1. CONTENIDO Y FORMA DE LA A VERIGUACIN PREVIA Las actas de averiguacin previa deben contener todas y cada una de las diligencias desarrolladas por el Ministerio Pblico y sus auxiliares que son los servicios periciales y la polica institucional, cuando es un particular quien proporciona la noticia del delito o hecho delictuoso, se Le interrogar, si es miembro de una corporacin policaca quien informa al Ministerio Pblico, si fuera miembro de alguna corporacin, se le solicitar parte de polica, asentando en el acta los datos que proporcione en el parte o informe de polica y lo referente a su identificacin y fe de persona uniformada en su caso; encontrando las siguientes actuaciones propias de la averiguacin previa penal. A. EXORDIO El exordio en la averiguacin previa; es el principio, es lo preliminar, es el prembulo, es la introduccin, es la narracin breve y sucinta de los hechos para tener una idea general de los hechos delictuosos que motivan el inicio de la averiguacin previa, y la forma como llegan a su conocimiento dichos hechos delictuosos, lo cual puede hacerse mediante una llamada telefnica, una comparecencia, sea verbal o por escrito; etc. Dicho levantamiento del acta de averiguacin previa debe contener: Nombre del denunciante y posibles involucrados,
imputados, testigos etctera.

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Fundamento legal en que se apoya dicha actividad del Ministerio Pblico investigador actuando como
autoridad en la averiguacin previa. Una narracin sucinta de los hechos conocidos hasta el momento por la persona que proporciona la noticia del hecho delictuoso. EI diseo de las diligencias de averiguacin previas a practicarse, las cuales se ordenarn precisamente en el exordio sin necesidad de dictar acuerdo especifico para tal fin, incluyendo el registro de la averiguacin previa correspondiente en el libro de gobierno que se lleva en dicha agencia del Ministerio Pblico bajo el nmero que le corresponda. Como se dijo esta diligencia ministerial consiste en la narracin breve de los hechos delictuosos que motivan el levantamiento del acta de averiguacin previa, a tal diligencia comnmente se le conoce con el nombre de exordio, que se utiliza para dar una idea general de los hechos que originan el inicio del acta de averiguacin previa, dentro del cual se encuentran: La noticia del delito. Parte de polica.
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Bajo este argumento, el acta de averiguacin previa se iniciar con la hora y fecha, modo en que se tenga conocimiento de los hechos posiblemente constitutivos de delito, el nombre y carcter de la persona que dio la noticia, su declaracin, as como la de los testigos cuyos dichos sean ms importantes y la del sujeto activo del delito si se encontrara presente, la descripcin de lo que haya sido objeto de inspeccin ocular, los nombres y domicilios de los testigos que no se hayan podido examinar, el resultado de la observacin de las particularidades que se hayan notado a raz de ocurridos los hechos, las personas que en ellos intervengan, las medidas y providencias que se hayan tornado para la investigacin de los hechos, as como los dems datos y circunstancias que se estimen necesarios hacer constar, esto es lo que se denomina exordio. EI fundamento legal para la iniciacin y prctica de todas y cada una de las diligencias que integran la averiguacin previa lo encontramos en: I. En el artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; II. En los artculos relativos a las constituciones de los Estados; III. En el Cdigo Penal para el Estado de Michoacn; IV. En el Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Michoacn; V. En la Ley Orgnica de la Procuradura de Justicia del Estado de Michoacn; VI. En la Ley Orgnica Municipal; VII. Ley que crea el Registro de Antecedentes Penales; VIII. Reglamento del Servicio Medico Forense; IX. Reglamento de
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la Polica Ministerial; X. Circulares de la Procuradura General de Justicia del Estado de Michoacn. Para continuar con la prctica de las siguientes actuaciones ministeriales, la autoridad, deber tomar en consideracin que las actuaciones del Ministerio Pblico podrn practicarse los trescientos sesenta y cinco das del ao a toda hora, sin necesidad de previa habilitacin y en cada una de ellas se expresar, como se dijo la hora y da, mes y ao en la cual se lleva acabo. Los servidores pblicos del Ministerio Pblico estarn asistidos en las diligencias que practiquen de sus secretarios y a falta de este, de dos testigos de asistencia que darn fe de lo que en ellas pase. En las actuaciones de la averiguacin previa no se emplearn abreviaturas, ni se borraran las palabras equivocadas, sobre las que slo se pondr una lnea delgada que permita su lectura, salvndose con toda precisin antes de las firmas el error cometido, de la misma forma se salvarn las palabras que se hubieren entre renglonado. Todas las fechas y cantidades se escribirn precisamente con letra, las actuaciones se asentarn en la averiguacin previa en forma continua, sin dejar hojas o espacios en blanco, cuando haya que agregar documentos, se har constar cuales son las hojas que les corresponden. Cada diligencia se asentar en acta por separado. EI sujeto activo del delito, el sujeto pasivo del delito, peritos, testigos y toda persona que intervenga en una actuacin de averiguacin
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previa debern firmar al calce y margen dicha acta en la cual intervinieron. Si no supieran firmar imprimirn al calce y margen su dactilograma de alguno de los dedos de la mano, debiendo indicar en el acta cual de ellos fue, si alguno de los que intervinieron en el acta de averiguacin previa no quiere o no pudiere firmar o imprimir su dactilograma se har constar en dicha acta de averiguacin previa tal motivo. Cuando alguno de los comparecientes, antes de que pongan sus firmas o el dactilograma, hicieren alguna modificacin o rectificacin, se har constar esto inmediatamente y tambin los motivos que dijeron tener para hacerlo. Las actuaciones de averiguacin previa debern ser autorizadas inmediatamente despus de que se practiquen por los servidores pblicos que les corresponda firmar, dar fe o certificar el acto bajo su ms estricta responsabilidad. Inmediatamente despus de que se hayan asentado las actuaciones del da o agregado los documentos recibidos, el secretario de la agencia del Ministerio Pblico, foliar y rubricar las hojas respectivas y pondr el sello del Ministerio Pblico en el fondo de la averiguacin previa de manera que abrace las dos caras. B. RAZN La razn en la averiguacin previa; es sinnimo de recado, dar razn, informar una cosa. Cuando se agrega algo fsicamente a la averiguacin previa o se informa, por ejemplo:
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----------Se recibi oficio ; ----------Se agrega certificado mdico; -----------Se envi citacin nmero; -----------Se retir el folio nmero Citaciones son el requerimiento que hace el Ministerio Pblico para que comparezcan las personas que por razn de la prctica de diligencias deben ser examinados o por algn otro motivo deben ocurrir a este llamado. EI cual puede hacerse: . . . Por cdula; . . . Por telfono o telgrafo; La razn en la averiguacin previa, debemos entenderla como prueba, dicho, argumento, propsito, cuenta o circunstancia de un registro de una actuacin del Ministerio Pblico, que debe obrar en la misma. Es un registro que se hace de un documento en un caso especfico. La razn en principio se utiliza cuando se registra la averiguacin previa en el libro de gobierno que se lleva en la oficina del Ministerio Pblico donde se asientan los datos de identificacin como son: nmero de averiguacin previa, delito, nombre del denunciante, nombre del querellante u ofendido, nombre del sujeto activo del delito si se supiere, todo ello para que sea fcilmente identificable dicha acta de averiguacin previa.
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En la averiguacin previa la razn proceder y operar cuando los sujetos activo y pasivo del delito relacionados con el acta de averiguacin previa presenten documentos que debern obrar en la misma y de tal evento se registrar el documento asentando los datos que la singularicen. Una vez iniciada la averiguacin previa, primero se registra en el rol correspondiente como directa en el libro de Gobierno que como se dijo se lleva en dicha oficina. C. CONSTANCIA La constancia en la averiguacin previa; es la certeza, exactitud de un hecho, prueba de la verdad o falsedad de un hecho. Lo que no puede agregarse fsicamente a la averiguacin previa, por ejemplo:.........Se recibi llamada telefnica del delegado
informando.......Se present voluntariamente y dijo entreg. Concepto de constancia. Es el acto jurdico ministerial que realiza el Ministerio Pblico investigador actuando como autoridad en la averiguacin previa, en la cual se asienta lo que se tuvo a la vista respecto del hecho delictuoso que se investiga, ya que todos los instrumentos del delito y las cosas objeto de l, as como
aquellos en los que existan huellas del mismo o puedan tener relacin con ste, sern asegurados recogindolos y ponindolos a disposicin del Ministerio Pblico para el efecto de que no se alteren o destruyan, de los cuales se har el inventario previa a la descripcin de cada uno de ellos.
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EI Ministerio Pblico durante la averiguacin previa podr citar, para que declaren sobre los hechos que se averigen a las personas que por cualquier concepto participen en ellos o aparezcan que tengan relacin sobre los mismos, en el acta de averiguacin previa se har constar quien mencion a la persona que haya de citarse, lo cual se har mediante una constancia, a s mismo, el Ministerio Pblico que practique dichas diligencias de averiguacin previa determinar en cada caso que personas quedarn en calidad de detenidas y en qu lugar, hacindose constar en el acta de averiguacin previa, lo cual se har mediante la constancia correspondiente. D. ACUERDO El acuerdo en la averiguacin previa; es considerado como el acto jurdico ministerial realizado por el Ministerio Pblico investigador durante la averiguacin previa, sobre cualquier asunto relacionado con la misma, la cual puede culminar con diversos acuerdos a saber: a). Ejercicio de la accin penal. b). Envi a la mesa de trmite correspondiente. c). Envi por incompetencia a la Procuradura General de la Repblica. d). Envi por incompetencia al Consejo Tutelar de Menores.
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e). Envi por incompetencia a la Procuradura de Justicia Militar, etctera. Por lo cual todo ello se hace mediante el acuerdo correspondiente. EI acuerdo de reserva, se da cuando de las diligencias practicadas por el Ministerio Pblico investigador no se comprueba la existencia del cuerpo del delito o la probable responsabilidad penal del sujeto activo del delito, pero estn pendientes por practicarse algunas diligencias las cuales sern cumplimentadas por la polica ministerial o los servicios periciales. Acuerdo; actuacin ministerial tomada por una o varias personas, armona y unin, reflexin o madurez, conforme al principio de legalidad de las acciones que realice el Ministerio Pblico investigador. Deben fundamentarse en un precepto legal; Para actuar con orden y lgica, debe sealarse la finalidad de cada diligencia; Como ltimo punto las ordenes consecuencia de los dos puntos anteriores, por ejemplo: envese oficio a.........o ctese a..... e) La determinacin en la averiguacin previa.- Es el acto jurdico ministerial realizado por el Ministerio Pblico investigador durante la primera fase del procedimiento penal llamado preparacin del ejercicio de la accin penal, el cual inicia con la denuncia o querella y
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termina
con
la
consignacin
al
rgano
jurisdiccional
correspondiente. Por lo cual una vez que de lo actuado en la averiguacin previa el Ministerio Publico despus de hacer una anlisis lgico-jurdico de todas y cada una de las constancias que la integran se desprende que se encuentra comprobado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del sujeto activo del delito, se determina remitir dichas diligencias de averiguacin previa al rgano jurisdiccional correspondiente, por ello en el momento de la determinacin al sujeto activo del delito se le debe llamar probable responsable del delito que se le imputa y en agravio de quin, porque como se dijo en la determinacin el Ministerio Pblico consider que est comprobado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal, por ello se determina que es probable responsable del delito que se le imputa. Por ello una vez que se han realizado todas las diligencias conducentes para la integracin de la averiguacin previa, ya sea a nivel agencia del Ministerio Pblico o mesa de trmite, deber dictarse la determinacin correspondiente, para decidir la situacin jurdica planteada en la misma. Los agentes del Ministerio Publico investigador, podrn dictar las siguientes determinaciones: I. Ejercicio de la accin penal; . II. Envi a otro departamento de averiguaciones previas; III. Envi por incompetencia al Ministerio Pblico Federal;
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IV. Envi por incompetencia al Consejo Tutelar de Menores; V. Envi por incompetencia a la Procuradura General de Justicia Militar. Etc. EI ejercicio de la accin penal se efecta, cuando una vez realizadas todas las diligencias pertinentes, se integra el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, se realiza la determinacin y consignacin correspondiente. Cuando los hechos materia de la averiguacin previa hubieren acontecido en un permetro distinto al departamento de
averiguaciones previas al que pertenezca la mesa de trmite, se iniciar y posteriormente remitir la averiguacin previa al departamento o agencia del Ministerio Pblico correspondiente. Se remitir la averiguacin previa al Ministerio Pblico Federal, cuando los hechos de que conozca constituyan un delito del fuero federal. Se remitir la averiguacin previa al Consejo Tutelar de Menores, cuando de modo indubitable surja como posible sujeto activo de una conducta antisocial un menor de dieciocho aos, cuando el delito sea considerado por el Cdigo Penal como grave. Tratndose de delitos del fuero militar, o sea de los previstos en el Cdigo de Justicia Militar y los del orden comn o federal cometidos por militares en servicio, o con motivo de actos de servicio, en recintos castrenses, frente a la bandera nacional o ante la tropa formada, lo usual tanto en la agencia investigadora como en
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la mesa de trmite es que se inicie la averiguacin previa a la Procuradura General de la Repblica, pero nada impide que en el evento de que con certeza se determine que se trata de un delito militar, se envi la averiguacin previa y en su caso persona y objetos si los hubiere a la Procuradura General de Justicia militar.
F. DETERMINACIN Y CONSIGNACIN Podemos concluir que son los actos procsales finales que realiza el Ministerio Pblico; una vez que este ha realizado la determinacin correspondiente, en la cual seala que se encuentra comprobado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del sujeto activo del delito. Ejercitando la accin penal correspondiente, poniendo a disposicin del rgano jurisdiccional las diligencias de averiguacin previa, a este acto se le llama comnmente consignacin; as como al sujeto activo del delito si
lo hubiere, indicndole el lugar donde queda a su disposicin y los objetos o instrumentos del delito, en caso de que la consignacin fuese con detenido, para que de esta manera al recibir el rgano jurisdiccional la averiguacin previa inicie la segunda fase procesal que es la preparacin del proceso penal, esta inicia con el auto de radicacin y termina con el auto constitucional.
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Por ello el Ministerio Pblico al consignar su acta de averiguacin previa le hace varios pedimentos a dicho rgano jurisdiccional entre los cuales podemos mencionar: I. La incoacin del proceso penal correspondiente; II. Solicitar las rdenes de aprehensin o comparecencia correspondiente; III. Ratifique la detencin del sujeto activo del delito, cuando la consignacin es con detenido; IV. Que declare en preparatoria a dicho sujeto activo del delito, en el da y hora que se le fije para tal efecto; V. Que le dicte auto de formal prisin a dicho sujeto activo del delito; VI. Que le dicte sentencia condenatoria en contra del sujeto activo del delito; VII. Que lo condene al pago de la reparacin del dao. Osorio y Nieto estima que la consignacin "Es el acto del Ministerio Pblico de realizacin normalmente ordinaria, que se efecta una vez integrada la averiguacin previa y en virtud del cual se inicia el ejercicio de la accin penal, poniendo a disposicin del juez todo lo actuado en la mencionada averiguacin, as como las personas y cosas relacionadas con la averiguacin previa, en su caso".144
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OSORIO y Nieto. Ob. Cit. P. 262.
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Al llevarse al cabo el ejercicio de la accin penal, la consignacin no reviste ninguna formalidad especial, el Cdigo de Procedimientos Penales vigente en el Estado de Michoacn, guarda silencio y aunque la tesis jurisprudenciales sustentadas por la SCJN, ha resuelto en diversas ejecutorias que basta con la consignacin que del reo haga el Ministerio Pblico, para que se entienda que este servidor pblico ha ejercido la accin penal, pues justamente es la consignacin lo que caracteriza el ejercicio de dicha accin, a reserva que despus y ya como parte de la controversia penal, el Ministerio Pblico promueva y pida todo lo que a su representacin corresponda. Ninguna ley establece una solemnidad especial para formular la accin penal, basta con que el Ministerio Pblico promueva la incoacin penal relativa, tanto ms, cuando que el exceso de trabajo de las agencias del Ministerio Pblico no aconsejara ni permitira juzgar con un criterio muy riguroso la forma de esa consignacin, basta para los fines de la consignacin de la averiguacin previa, con que exista el pedimento respectivo. EI ejercicio de la accin penal, se realiza cuando el Ministerio Pblico ocurre ante el rgano jurisdiccional y solicita se aboque al conocimiento del caso, y la marcha de esa accin pasa durante la averiguacin previa por tres fases: la investigacin, persecucin y acusacin.
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La primera tiene por objeto preparar el ejercicio de la accin penal que se funda en las pruebas obtenidas; en la persecucin hay ya un ejercicio de la accin penal ante el rgano jurisdiccional correspondiente y es lo que se constituye como la instruccin y la acusacin o sea la exigencia punitiva que se concreta cuando el Ministerio Pblico establece con precisin las penas y medidas de seguridad que sern objeto de anlisis del rgano jurisdiccional y por lo mismo esa fase es la que constituye la esencia del juicio, ya que en ella pedir, en su caso, la aplicacin de las sanciones privativas de libertad y pecuniarias, incluyendo en stas la reparacin del dao, sea por concepto de indemnizacin o restitucin de la cosa obtenida con motivo del delito. EI acto jurdico ministerial puede darse de tres formas: con detenido, sin detenido y con caucin del Ministerio Pblico investigador. Cuando la consignacin es sin detenido y se trata de delitos que se sancionan con pena corporal, va acompaada del pedimento de la orden de aprehensin, si el delito es de los que se sancionan con pena alternativa, el Ministerio Pblico realiza nicamente su pedimento de orden de comparecencia. Tratndose de la consignacin con detenido, se pondr al consignando a disposicin del rgano jurisdiccional en el centro de prevencin y readaptacin social y si estuviese hospitalizado se le indicar el nombre del nosocomio y el nmero de la habitacin para que en dicho lugar le sea tomada su declaracin preparatoria con los
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requisitos de ley, remitindose a dicho juzgador las actuaciones de la averiguacin previa debidamente selladas, foliadas, firmadas y rubricadas. Si la consignacin se realiza con caucin del Ministerio Pblico, ya que este est facultado para conceder dicha libertad provisional bajo caucin cuando no se trata de delitos graves o culposos, pero una vez integrado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal y ha concedido la libertad provisional bajo caucin al sujeto activo del delito, est obligado a remitir las diligencias de averiguacin previa con la caucin que con anterioridad haba fijado, para que el juzgador al recibir la consignacin con la caucin mencionada, el juzgador la ratificara o modificara, lo cual se le har saber al sujeto activo del delito en el auto de radicacin. Compete exclusivamente al Ministerio Pblico investigador, el ejercicio de la accin penal en trminos del articulo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, tambin lo es que la falta de ese ejercicio de la accin penal es legal por parte del Ministerio Pblico, cuando los datos que arroja la averiguacin previa son insuficientes para darles vida, debiendo advertirse que an en el supuesto de que fuera susceptible de juzgarse indebidamente lesionara el ltimo extremo, el derecho social de perseguir los delitos. Al ejercitar la accin penal el Ministerio Pblico pierde el carcter de autoridad que tiene en la averiguacin
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previa para actuar como parte en el proceso penal, en ese efecto, tal ejercicio no es unilateral, porque no compete al Ministerio Pblico decidir si se ha cometido un hecho delictuoso y quin es el responsable, ya que esto corresponde y es facultad del rgano jurisdiccional y la accin penal es una pretensin que esta sujeta a las pruebas que aporten en dicho proceso penal las partes, no es imperativo, porque la estimacin del representante social de que se ha cometido un delito y de que el sujeto activo del delito es el responsable, no es mas que una mera opinin que no obliga al juez del proceso, ni obliga al consignado a acatarla, porque queda sometido a la jurisdiccin y competencia del rgano jurisdiccional, y no es coercitiva, porque obviamente el Ministerio Pblico carece de los medios de apremio para hacer cumplir una decisin. En consecuencia, como el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico no constituye un acto de autoridad, por no ser unilateral, imperativo, ni coercitivo, no es reclamable en el juicio de amparo, el que no se ha instituido para combatir los actos de autoridad que violan las garantas individuales, conforme a lo dispuesto por el articulo l03, fraccin I, de la CPEUM. De acuerdo con lo dispuesto por el articulo 35 del Cdigo de Procedimientos Penales vigente en el Estado de Michoacn, establece: que tan pronto como aparezca en la averiguacin previa que se ha acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del indiciado, en trminos del segundo
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prrafo del artculo 16 de la CPEUM, el Ministerio Pblico ejercitar la accin penal ante el rgano jurisdiccional, sealando circunstanciadamente el hecho o hechos delictivos, los motivos y los fundamentos legales en que apoye su pliego de consignacin, en el caso del articulo 35 de este cdigo, junto con la consignacin, deber remitir al Juez la caucin que garantiza la libertad del inculpado. EI ejercicio de la accin penal compete al agente del Ministerio Pblico, y por tanto a esta institucin compete, de acuerdo con lo dispuesto por el articulo del 14 al 36 del Cdigo mencionado, en los siguientes casos: I. Promover la incoaccin del procedimiento judicial; II. Solicitar las rdenes de comparecencia y de aprehensin; III. Pedir el aseguramiento de bienes para los efectos de reparacin del dao; IV. Rendir las pruebas de la existencia de los delitos y las de responsabilidad de los inculpados; V. Pedir la aplicacin de las sanciones respectivas; y VI. En general, hacer todas las promociones que sean conducentes a la pretensin punitiva y la tramitacin pronta y expedita de los procedimientos. Asimismo, contrario a lo dispuesto en el precepto precedente anteriormente invocado, tambin encontramos la disposicin que
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seala el artculo 32 de la disposicin legal invocada, el cual establece: el Ministerio Pblico no ejercitar accin penal: I. Cuando la conducta o hecho de que conozca, no sean
constitutivos de delito; II. Cuando est extinguida legalmente; o III. Cuando exista plenamente comprobada alguna causa de inexistencia del delito. Siendo los preceptos anteriormente sealados los que sirven de base para llevar a efecto el acto de consignacin y sobre los cuales descansarn las diligencias de averiguacin previa tendientes a la consignacin, as como las de no ejercicio de la accin penal; se aprecia que no existe una forma especifica para realizar el ejercicio de la accin penal, quedando en autos debidamente asentado que con el hecho de que se satisfagan los requisitos del articulo 16 de la CPEUM, como son la comprobacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del sujeto activo del delito, sern suficientes para que el rgano investigador lleve a cabo la solicitud ante el rgano jurisdiccional; presupuestos procsales, que tendrn importancia y relevancia jurdica cuando los hechos son investigados a la verdad histrica de los sucesos acontecidos.
2. OBJETO DE LA A VERIGUACIN PREVIA. La averiguacin previa se va enriqueciendo conforme se realizan los

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actos
jurdicos
ministeriales
procedimentales,
pues
la
averiguacin previa se inicia con la comunicacin del hecho delictuoso al Ministerio Pblico investigador, por medio de la denuncia o la querella y se practican todas las diligencias necesarias pertinentes hasta perfeccionar el acta de averiguacin previa y as estar el Ministerio Publico investigador en posibilidad de ejercitar o no la accin penal correspondiente. En la averiguacin previa, el Ministerio Pblico investigador tiene el deber jurdico de investigar la verdad real, la verdad verdadera, la verdad histrica en oposicin a la verdad formal, es decir, debe investigar la verdad objetiva, sustancial para evitar injusticias; es decir como comnmente encontramos, el inocente es sujeto a un proceso mientras que los culpables logran evadir la accin de la justicia y gozan de plena libertad; algunas veces el ciudadano comn y corriente acta con plena ignorancia.
3. SUJETOS DE LA A VERIGUACIN PREVIA. En este apartado nicamente nos vamos a referir a los dos entes fsicos que participan en la averiguacin previa penal; toda vez que ms adelante comentaremos las partes que componen dicha institucin y las funciones de stas.
A. SUJETO ACTIVO
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Es quien comete o participa en la ejecucin del hecho delictuoso, el que lo comete el activo primario y el que participa es activo secundario. Slo la persona humana es posible sujeto activo del delito, pues slo la persona fsica puede actuar con voluntad y ser imputable. EI espritu individualista que ha penetrado en el derecho moderno hace ya indisputable ese principio desde la revolucin francesa. En consecuencia, podemos decir que la responsabilidad penal es personal. Nuestro derecho penal se sustenta sobre el principio
universalmente consagrado que reconoce a la persona humana como la nica sujeto activo. EI segundo Congreso Internacional de Derecho Penal reunido en Bucarest, vot la responsabilidad penal de las personas morales cuando se trata de infracciones perpetradas con el fin de satisfacer el inters colectivo de las mismas o con los medios suministrados por ellas. "La jurisprudencia no registra hasta ahora ningn caso de responsabilidad penal de personas morales, as como el IV
Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en Roma, al cual se llev la representacin mexicana, acept en sus
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conclusiones la exigibilidad de responsabilidad penal de las personas morales tratndose de delitos econmicos-sociales".145 Tanto en la doctrina como en la legislacin, al supuesto autor del delito se le han otorgado diversas denominaciones que no necesariamente le corresponden, lo cual conduce a la utilizacin de una terminologa carente de tcnica-jurdica. Para demostrar esta aseveracin, baste citar los siguientes nombres que se le han dado al sujeto activo del delito, entre estos mencionaremos los siguientes: indiciado, presunto responsable, imputado, inculpado, retenido, detenido, encausado, procesado, incriminado, probable responsable, presunto responsable, presunto culpable, enjuiciado, acusado, condenado, reo, interno, etc. Es importante con relacin a la terminologa, determinar cul es el nombre correcto con el cual debe conocerse al sujeto activo del delito, desde el momento en el que el sujeto pasivo del delito o cuando cualquier persona que tiene conocimiento de un hecho delictuoso lo hace del conocimiento del Ministerio Pblico investigador, lo correcto sera una vez que se inicia el acta de averiguacin previa y se proporciona el nombre del sujeto activo del delito, se le debe conocer con el nombre de indiciado; porque el sujeto pasivo del delito es quien lo ha sealado con el ndice, de esa manera al indicar quien fue la persona fsica que le ha causado ese
Carranc y Trujillo, Ral. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Ed. Porra. Mxico. 1991. p. 273
145
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mal, que le ha cometido ese hecho delictuoso con apariencia de delito, por lo cual al saberse el nombre de dicho activo del delito el Ministerio Pblico investigador est facultado por la ley penal y procesal de la materia para citar al sujeto activo del delito, para que declare en relacin con los hechos que se investigan y que se le imputan, pero cuando por alguna razn no comparece a declarar dicho sujeto activo a pesar de haber sido citado para hacerlo y ste no lo hace es el Ministerio Pblico investigador quien debe girar oficio de presentacin por medio de la polica institucional, y una vez que sta logra presentar a dicho sujeto activo del delito ante el Ministerio Pblico investigador, se le debe conocer al sujeto activo del delito como asegurado, porque dicha polica lo va a pasar a galeras para el interrogatorio correspondiente, lo cual no debe hacer sta porque el oficio que le gir el Ministerio Pblico investigador nicamente fue para que lo presentaran a declarar ante la institucin en relacin con la averiguacin previa que existe en su contra, por lo cual desde el momento en el que es detenido dicho sujeto activo del delito hasta el momento en el cual es puesto a disposicin del Ministerio Pblico, se le debe conocer con el nombre de asegurado. Al sujeto activo del delito durante la averiguacin previa debe conocrsele con el nombre de presentado; cuando la polica
institucional lo detuvo para presentarlo ante el agente del Ministerio Pblico investigador para que declare en relacin con los hechos
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que se investigan y se le imputan y cuando se le escucha es llamado detenido. Tambin debe conocerse el sujeto activo del delito con el nombre de imputado en la averiguacin previa, desde el momento que se inicia la averiguacin previa y se le imputa el hecho delictuoso que se investiga, porque hay una imputacin firme directa y terminante en contra de dicho sujeto activo del delito como probable responsable del mismo. Probable responsable, con este nombre debe conocerse al sujeto activo del delito desde el momento en el cual el Ministerio Pblico investigador hace el estudio y anlisis de todas y cada una de las constancias que integran el acta de averiguacin previa y encuentra que estn satisfechos los extremos del articulo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es decir encuentra que esta comprobado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal, o sea que su conducta delictuosa se adecua al tipo penal descrito en la ley, por lo cual el Ministerio Pblico realiza la determinacin correspondiente, consignando esos hechos al rgano jurisdiccional. Consignado, con este nombre debe conocerse al sujeto activo del delito, cuando el Ministerio Pblico ha realizado la determinacin correspondiente en virtud de estar comprobado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del sujeto
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activo del delito y ha determinado consignar o sea ejercitar la accin penal correspondiente poniendo en movimiento al rgano jurisdiccional correspondiente en razn de la jurisdiccin y competencia, como sabemos la consignacin puede realizarse de tres formas y estas son: Con detenido. Sin detenido, y Con caucin del Ministerio Pblico investigador. Con relacin a la terminologa que debe darse al sujeto activo del delito durante la averiguacin previa, es conveniente determinar si debe emplearse solamente uno de los calificativos mencionados y en tal caso, precisar cul seria el indicado, o de lo contrario si debe utilizarse uno distinto para cada etapa, periodo o fase procesal, por lo cual sera conveniente llamar al sujeto activo del delito durante la averiguacin previa con el nombre de probable sujeto activo del delito. A efecto de tener una mejor ilustracin de los diferentes tecnicismos del sujeto activo del delito dentro del proceso penal; es importante sealar que cuando se sujeta al trmino constitucional el sujeto activo del delito es llamado indiciado; y cuando se le dicta auto de formal prisin, ser llamado procesado; en cambio cuando se emiten las conclusiones en su contra por el Ministerio Pblico adscrito al tribunal ser llamado acusado; y cuando se le dicta la sentencia definitiva, es llamado sentenciado; pero si apela por ser la
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sentencia contraria a sus intereses, ser llamado apelante en segunda instancia; si la sentencia sigue siendo contraria a sus intereses promover al amparo constitucional en va directa y entonces adquirir el criterio de quejoso, y si el amparo le es negado pero en virtud de haber sido ya sentenciado desde la primera instancia seguir siendo llamado sentenciado; al estar detenido y cumpliendo la sentencia ser llamado reo, finalmente cuando ya cumpli la sentencia ser llamado compurgado o exconvicto. Pero finalmente y sin caer en contradiccin creemos oportuno tambin sealar que para los efectos de no incurrir en confusiones, respecto de la terminologa durante el proceso deber ser llamado reo, porque independientemente de la condicin que tenga en cada fase del proceso, es una persona que esta sujeta a la potestad de un rgano jurisdiccional, sea en reclusin o sea en libertad bajo caucin, criterio con el cual se comulga porque es ms fcil de comprender y entender para un estudiante de derecho y an para quienes van iniciando su vida profesional jurdicamente hablando.
B. SUJETO PASIVO Sujeto pasivo, ofendido, vctima del delito, paciente o inmediato, se entiende que es la persona que sufre directamente la accin, sobre la que recaen los actos materiales mediante los que se realiza el
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delito, el titular del derecho o inters del lesionado o puesto en peligro por el delito. Puede la persona jurdica ser, tambin, sujeto pasivo de la infraccin, particularmente cuando esta se desenvuelve en el campo especifico del patrimonio o reputacin. "EI Estado es particularmente sujeto pasivo de ciertos delitos. Se ha sostenido que la sociedad misma es el sujeto pasivo de todos los delitos; pero aunque las penas solo se establecen para la defensa social, el inters de sus miembros y el orden pblico lleva a la sociedad a movilizarse, y esto lo hace por medio del Estado, en funcin de la personalidad jurdica que este ostenta".146 Slo la familia, el Estado y las personas morales pueden ser sujetos pasivos y no podran jams ser enjuiciados. Regularmente, las infracciones penales producen un dao que directamente reciente la persona fsica en su patrimonio, en su integridad corporal, en su honor, etc., y en forma indirecta, la sociedad, de tal manera que la violacin a la ley penal trae aparejada siempre una sancin represiva y adems un dao que debe ser resarcido a travs de la accin civil. Ambas consecuencias interesan a la sociedad, aunque el resarcimiento del dao a quien beneficia, directa y exclusivamente es al ofendido o a la vctima del delito.
146
Ibidem. P. 274
394
EI ofendido. Es usual el trmino ofendido en el campo del derecho de procedimientos penales, sin embargo, es necesario diferenciarlos del concepto: vctimas del delito. EI ofendido por el delito es la persona fsica que resiente directamente la lesin jurdica en aquellos aspectos tutelados por el derecho penal. Mientras que la vctima es aqul que por razones de parentesco, sentimentales o de dependencia econmica con el ofendido, resulte afectado con la ejecucin del hecho ilcito.
4. ACTA DE AVERIGUACIN PREVIA. EI Ministerio Pblico en su funcin de investigador de los delitos, realiza diversas actividades, que dan origen a iniciar las actas de averiguacin previa levantadas por diversos y probables delitos, de ah que en este apartado, expondr en una forma general las actividades ms usuales en el levantamiento de actas de averiguacin previa. Por ello dir que toda acta de averiguacin previa, contiene todas y cada una de las actividades o diligencias ministeriales que practica el Ministerio Pblico investigador y sus auxiliares, debiendo llevar una estructura que adems de ser sistemtica debe ser tambin coherente en atencin a una secuencia cronolgica, precisa y ordenada, observando en cada caso concreto las disposiciones legales correspondientes.
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EI acta de averiguacin previa se inicia con la mencin del lugar de ubicacin y dems datos o referencias que identifiquen a la agencia investigadora, adems de la fecha y hora, turno, nmero de averiguacin previa que le corresponda previo registro que se haga en el libro de gobierno que se lleva en dicha oficina de representacin social. Posteriormente, el exordio o sntesis de los hechos, consistente en una narracin breve que da origen al levantamiento de dicha acta de averiguacin previa, esta diligencia que comnmente se conoce con el nombre de exordio, es tan slo con el fin de dar una idea general de los hechos que originan el inicio de dicha acta de averiguacin previa. No debemos desatender, que toda acta de averiguacin previa, se inicia mediante el conocimiento que tiene el Ministerio Pblico investigador de un hecho presumiblemente constitutivo de delito y tal noticia puede ser proporcionada por un particular, un agente o miembro de una corporacin policaca o cualquier persona que tenga conocimiento de la comisin de tales hechos delictuosos y que sean perseguibles por denuncia o querella en su caso. Todo esto debe ser en atencin a los requisitos de procedibilidad, mismos que vienen a ser las condiciones legales que deben de seguirse en toda averiguacin previa, para que de ser procedente se ejercite la accin penal correspondiente en contra del sujeto activo del delito o sea de esa conducta tpica, antijurdica,
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culpable y punible, o emita la determinacin que legalmente corresponda conforme a derecho. EI artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, alude a ciertos requisitos de procedibilidad o sea a la denuncia y a la querella y que usamos en el hecho delictuoso que la ley seale como delito sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad del indiciado. Pasando posteriormente a recabar la declaracin del
compareciente, siendo este el momento en el cual se har asentar en el acta de averiguacin previa, todas y cada una de las circunstancias, datos y hechos vinculados para la integracin de la misma, en este mismo sentido se debe de atender a lo dispuesto por los artculos 22 del Cdigo de Procedimientos Penales vigente en el Estado de Michoacn y a cuya trascripcin se hace. Articulo 22. Reglas para la prctica de diligencias de averiguacin previa.- Inmediatamente el Ministerio Pblico o los funcionarios encargados de practicar en su auxilio diligencias de averiguacin previa, tengan conocimiento de la probable existencia de un delito, dictarn todas las medidas y providencias necesarias para: I. Proporcionar seguridad y auxilio a las victimas;
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II. Impedir que se pierdan , destruyan o alteren las huellas y vestigios del hecho delictuoso, los instrumentos o cosas objeto o productos del mismo; III. Saber que personas fueron testigos; IV. Evitar que el delito se siga cometiendo; y, V. En general impedir que se dificulte la averiguacin , procediendo a la detencin de los que intervinieron en su comisin en los casos de delitos flagrante. Lo mismo se har tratndose de delitos que solamente puedan perseguirse por querella, si esta ha sido formulada. El Ministerio Pblico slo podr ordenar la detencin de una persona, en caso de flagrancia o caso urgente, conforme a lo dispuesto en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y en los trminos del artculo 226 de ste Cdigo. Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en el penltimo prrafo del artculo 493 de ste cuerpo de leyes. Se considera que hay flagrancia del delito cuando el indiciado es detenido en el momento de estarlo cometiendo, o si, despus de ejecutado el hecho delictuoso: a) aqul es perseguido materialmente; o, b) alguien lo seala como responsable y se encuentra en su poder el objeto del delito, el instrumento con que aparezca cometido, o
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huellas o indicios que hagan presumir fundamentalmente su intervencin en la comisin del delito. En casos urgentes el Ministerio Pblico podr, bajo su responsabilidad, ordenar por escrito la detencin de una persona, fundando y expresando los indicios que lo acrediten: a) Que el indiciado haya intervenido en la comisin de alguno de los delitos sealados como graves en el prrafo penltimo del artculo 493, de ste ordenamiento; b) Que exista riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la accin de la justicia; y, c) Que por razn de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no pueda ocurrir ante autoridad judicial para solicitar la orden de aprehensin. En dichos supuestos el Ministerio Pblico iniciar desde luego la averiguacin previa y bajo su responsabilidad, segn procediere, decretar la retencin del indiciado si el delito es perseguible de oficio o perseguible previa querella u otro requisito equivalente que ya se encuentre satisfecho, o bien, ordenar la libertad del detenido. En los casos de flagrancia y urgencia, ningn indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico por ms de cuarenta y ocho horas, plazo en que deber ordenar su libertad o ponerlo a disposicin de autoridad judicial. Este plazo podr duplicarse en casos de delincuencia organizada, que sern aquellos en los que dos o ms
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personas se organizan bajo las reglas de disciplina y jerarqua para cometer de modo violento o reiterado o con fines
predominantemente lucrativos los delitos sealados en el Cdigo Penal. La integracin de la averiguacin previa requiere mayor tiempo del sealado en el prrafo anterior, el detenido ser puesto en libertad sin perjuicio de lo previsto en el artculo 129 de este Cdigo. La violacin de las disposiciones contenidas en este numeral respecto de la privacin de la libertad de los indiciados, har penalmente responsable al agente del Ministerio Pblico o a sus auxiliares.147 Posteriormente, el agente del Ministerio Pblico actuante habr de solicitar el servicio y auxilio de todos y cada uno de los peritos adscritos a la institucin, de ser necesarios para cubrir y recabar los peritajes necesarios e indispensables que habrn de auxiliarlo en el esclarecimiento de los hechos delictivos de que tiene conocimiento, solicitando tambin el auxilio de la polica institucional en caso de ser necesarios e indispensables para proporcionar nombres, domicilios, medias filiaciones y lugares de localizacin del probable responsable, realizar las investigaciones correspondientes para un mejor esclarecimiento de los hechos delictivos de los cuales tiene
CUADRENOS, Michoacanos de Derecho. Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn. Editorial ABZ. Volumen 72. Morelia, Michoacn 1998. PP. 15 y 16.
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conocimiento. Asentando adems todas y cada una de las razones, constancias, acuerdos respectivos y fe ministerial de lo actuado.
5. INICIO DE LA AVERIGUACIN PREVIA Como sabemos el inicio de la averiguacin previa motiva el conocimiento de un hecho considerado por la ley como delictuoso, y que puede ser proporcionado por cualquier persona, en lo general ante cualquier autoridad, pero si es una autoridad diversa al Ministerio Pblico, a la brevedad le dar conocimiento a ste, y as tenemos que el inicio se hace por: a) Denunciante particular.- En relacin a este punto se debe decir que el denunciante es un transmisor o comunicador de conocimientos, es quien informa a la autoridad la noticia o conocimiento que tiene sobre la existencia de un hecho probablemente delictivo. A este respecto el tratadista Sergio Garca Ramrez nos dice: "En principio resulta facultativo ser o no denunciante, ste acta slo en delitos cuya persecucin se lleva a cabo de oficio. Empero para resolver el problema concerniente al carcter facultativo u obligatorio de la constitucin del denunciante.148 Es preciso tomar nota de que los artculos 116 y 117 del CFPP, disponen que quien tenga conocimiento de un delito perseguible de
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Ibidem. P. 278.
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oficio, debe denunciarlo al Ministerio Publico o a cualquier funcionario en caso de urgencia. Para poder estimar este mandato como constitutivo de un genuino deber jurdico previsto de sancin, debe correlacionarse y limitarse con lo establecido en el articulo 4 del CPF, el cual fija los supuestos de encubrimiento y establece su punicin. Lo anterior puede resumirse en el deber de denunciar, de lo contrario se incurre en encubrimiento. b) Persona moral pblica.- La obligacin de denunciar a cargo de servidores pblicos, cuyo incumplimiento arroja sancin, aparece ahora por lo que toca a faltas, en los artculos 47 fracciones VIII, XX Y 57 de la Ley Federal de Responsabilidades de Servidores Pblicos, y en lo que respecta a delitos cuando estos acarrean lesin de intereses o de patrimonio, en la fraccin II del articulo 241 del Cdigo Penal, acerca de los tipos de ejercicio indebido de servicio publico. Por otra parte no es posible omitir manifestar que el Cdigo Fiscal de la Federacin en su artculo 193, establece el cargo de los funcionarios y empleados pblicos en general, y fiscales en particular la obligacin de denunciar las infracciones de naturaleza fiscal de que tengan conocimiento en ejercicio de sus funciones. asimismo ordena a las autoridades fiscales "La inmediata denuncia
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ante el Ministerio Pblico de los delitos de este carcter que pueden perseguirse de oficio".149 Es frecuente que las personas morales pblicas tengan un departamento o unidad jurdica que se encargar en lo sucesivo de este tipo de situaciones legales, debiendo contar para ello con los requisitos esenciales, tales como una copia certificada del decreto por medio del cual se crea una dependencia estatal o paraestatal o bien descentralizada y a la vez un poder extendido ante la fe de un Notario Pblico, para poder intervenir en pleitos y cobranzas. De esta manera quien se encargara de las situaciones legales ser el representante legal o jefe de la unidad jurdica. EI cual deber presentar la denuncia correspondiente ante el Ministerio Pblico, sea en forma verbal o escrita cubriendo los requisitos de procedibilidad de la averiguacin previa que se enumeran en la ley adjetiva. c) Persona moral privada.- Las personas morales sean pblicas o privadas tienen los mismos derechos y obligaciones que una persona fsica, es decir, deben ser responsables de sus actos, por lo tanto cuando son afectadas en sus intereses tambin pueden denunciar ante la autoridad investigadora los hechos que sean constitutivos de algn delito o delitos, cumpliendo tambin con los requisitos esenciales, es decir, con el acta de constitucin de la empresa o
149
Ibidem. P. 241.
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asociacin y de comn acuerdo de los miembros al designar a un representante o apoderado legal el cual se encargar de atender todas las situaciones de carcter legal que afronte la persona moral en su carcter privado. d) De oficio.- La averiguacin previa se inicia de oficio, cuando se tiene conocimiento de algn acto realizado o que se realiza por una o varias personas, y que dicha conducta vaya en contra de los intereses de la sociedad. De acuerdo con lo establecido en el artculo 113 del CFPP en parte afirma: Los servidores pblicos y agentes de la polica, as como los auxiliares del Ministerio Pblico Federal, estn obligados a proceder de oficio a la investigacin de los delitos del orden federal de que tengan noticia, dando cuenta inmediata al Ministerio Pblico Federal, si la investigacin no se ha iniciado directamente por ste".150 EI artculo en cita faculta y obliga a cualquier persona que tenga conocimiento directo de la comisin de un delito, a que lo participe a la autoridad correspondiente.
II.
FUNCIONES
DEL
MINISTERIO
PBLICO
EN
LA
INTEGRACIN DE LA AVERIGUACIN PREVIA
1.FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO

CUADERNOS, de Derecho. Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Editorial ABZ. Volumen 60. Ao 6. Morelia, Michoacn. PP.11y 12.
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En base a lo establecido en el articulo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos la cual dice: " La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico el cual se auxiliara de una Polica la cual estar bajo su autoridad y mando inmediato"151. Lo anterior queda corroborado con lo establecido en la jurisprudencia, visible a la foja 11 del apndice 1917-1985 del Poder Judicial de la Federacin, mismo que a la letra dice: La accin penal corresponde en su ejercicio al Ministerio Pblico y a la Polica, que debe de estar bajo la autoridad y mando de aqul152. Una de las ms trascendentes innovaciones hechas por la Constitucin de 1917, a la organizacin judicial, es la de que los jueces dejen de pertenecer a la Polica Judicial, para que no tengan el carcter de jueces y partes, encargados como estaban antes de la vigencia de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es decir sobre la responsabilidad penal y allegarse de oficio, elementos para fundar su cargo. Cuando el Ministerio Publico tiene conocimiento de un hecho que puede ser delictuoso, ya sea por denuncia o querella, ordenar de inmediato las gestiones pertinentes para comprobar el cuerpo del delito y la participacin del probable responsable.
151 152
Idem. PP. 220. CD. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Ius. 2000. Microsof.
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Algunos doctrinarios llaman a esta fase; funcin persecutoria, misma que corre a cargo de la autoridad investigadora, la cual en forma oficiosa y enseguida de que tenga conocimiento por cualquier medio de la comisin de un hecho delictuoso, debe practicar las investigaciones necesarias para que el autor del delito no evada la accin de la justicia y se aplique al delincuente la consecuencia o consecuencias fijadas en la ley, pudiendo sealar las siguientes funciones y diligencias necesarias a realizar.
2. INVESTIGAR La labor investigadora practicada por el Ministerio Pblico, entraa una actividad de autntica averiguacin; de una bsqueda constante de las pruebas que acrediten la existencia del cuerpo del delito, as como la probable responsabilidad de l o los
participantes. Durante esta fase procesal el rgano que las realiza trata de proveerse de las pruebas necesarias para comprobar la existencia del delito y poder estar en aptitud de comparecer ante los tribunales y pedir la aplicacin de la ley. La actividad investigadora es una condicin sine qua non, para el ejercicio de la accin penal. Es decir, para solicitar a los tribunales la aplicacin de la ley a una situacin histrica, es necesario dar a conocer la propia situacin, y consecuentemente estar enterado de la misma.
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Por otra parte es necesario hacer mencin que una de las caractersticas esenciales de esta actividad es que es pblica, en razn a que est dirigida a la satisfaccin de las necesidades de carcter social. Manuel Rivera Silva, nos dice: " La actividad investigadora se rige por tres principios: iniciacin, oficiosidad y legalidad".153
3. INTERROGAR Para la debida integracin de la averiguacin previa es necesario recabar la declaracin del denunciante o querellante, ya sea para allegarse de mayores datos que permitan el esclarecimiento de los hechos que se investigan; de acuerdo en lo establecido en el artculo 29 del CPPEM, el cual ya fue citado con anterioridad. En el acta de averiguacin previa se har constar quien mencion a la persona que haya de citarse, o porqu motivo el funcionario que practica las diligencias estim conveniente hacer la citacin. Una de las reformas del cdigo federal adjetivo, manifiesta que cualquier persona que sea citada para rendir su declaracin tendr derecho a hacerlo asistido por un abogado nombrado por l. Es menester hacer mencin que adems de lo anterior, es necesario cubrir otros requisitos, mismos que pueden traducirse en garantas; destacando la siguiente: " En la averiguacin previa en contra de
153
Rivera Silva, Manuel. Ob. Cit. P. 41.
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las personas que no hablen o no entiendan suficientemente el castellano se les nombrar un traductor desde el primer da de su detencin".154 Estableciendo tambin que el testigo y el denunciante no pueden ser designados traductores, porque entonces estaramos ante la presencia de que sera una sola persona con dos funciones.
RECABAR DOCUMENTOS Para la debida integracin de la indagatoria, normalmente se recurre a la solicitud y estudio de documentos; entendindose por documentos: Toda representacin objetiva de un pensamiento, lo que significa que esta representacin puede ser material o escrita, lo que a su vez nos lleva a considerar sobre la existencia de documentos materiales y otros escritos, traducindose en lo siguiente: "Son documentos materiales, las contraseas, las marcas, los signos, las fichas, los boletos, etc. En cambio los documentos escritos son los papeles, las cartulinas o cualquier otro material similar, en el que se asienten literalmente los sucesos fcticos y jurdicos que expresamente se requieren significar, los que reciben el nombre de instrumentos".155 Las caractersticas de los instrumentos segn el tratadista Asigna, son:
Idem. P. 515. DAZ de Len, Marco Antonio. Tratado sobre las Pruebas Penales. Editorial Porra. Quinta Edicin Mxico. 2000. p. 412.
155
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A) Corresponde este medio de prueba a las llamadas preconstituidas; o sea, aqullas preparadas con anterioridad al juicio, por mandato de ley o por voluntad de las partes, con el objeto de constatar la creacin, extincin o modificacin de un derecho. B) Despus de la confesin y la instrumental: la prueba circunstancial es una de las ms eficaces, a tal grado que nuestro ms alto tribunal la ha llamado la reina de las pruebas no slo porque consigna con exactitud el pensamiento de las partes al celebrar un negocio jurdico, evitando que con el tiempo se borren de la memoria las circunstancias y los pormenores que se tuvieron en cuenta en ese momento, si no por la seguridad que importa para la estabilidad de los derechos la exigencia por parte de la ley de formalidades determinadas respecto de ciertos actos y de la regulacin por la misma fuerza probatoria, no slo entre las partes, si no en relacin a terceros. C) Que en efecto el documento puede estar vinculado a la existencia o solamente a la prueba del derecho. Que en algunos casos el derecho no existe si al momento de seguir no se le ha hecho constar mediante un acto escrito, de modo que el documento contemporneo necesariamente de la relacin jurdica constituye un elemento del derecho mismo. Doctrinariamente los instrumentos se clasifican de la siguiente manera: pblicos y privados; entendiendo como instrumentos
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pblicos los expedidos por autoridades y funcionarios estatales en uso de sus facultades y dentro de los lmites de sus atribuciones o tambin los que se otorgan por personas investidas de fe pblica dentro del rea de sus competencias. A su vez los documentos pblicos de acuerdo con la doctrina se clasifican en: administrativos, judiciales y mercantiles. Respecto a los documentos privados, son aquellos que contrariamente a lo sealado anteriormente, no pertenecen a la esfera del orden jurdico pblico, ni estn expedidos por autoridades en ejercicio de sus funciones, ni por personas investidas de fe publica; por exclusin se puede establecer que "son aquellos en que se consigna alguna disposicin o convenio por las personas particulares, sin la intervencin de un escribano ni de otro funcionario que ejerza cargo por autoridad pblica o bien con la intervencin de estos ltimos pero sobre actos que no se refieren al ejercicio de sus funciones".156 Cabe hacer mencin que en algunas ocasiones y cuando el Ministerio Pblico lo cree conveniente es necesario ratificar el contenido de algn documento dentro de la fase indagatoria o bien durante el proceso. Sucede en ocasiones cuando existe un ejemplar del documento solicitado por la autoridad investigadora, la fotocopia, exhibindose original y copias a la autoridad investigadora, sta coteja el original
156
Ibidem. P. 309.
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con las copias certificadas, devolviendo el original a quien lo exhibe.
SOLICITAR OPINIONES (DICTAMENES PERICIALES) La labor de la autoridad investigadora as como la del juez, tanto en la indagatoria como en el proceso no se limitan exclusivamente al anlisis de las puras normas jurdicas aplicadas al caso concreto, al resolver tambin deben de trabajar sobre el estado que guardan los hechos a los cuales dichas normas deben aplicarse. Por lo anterior cuando la apreciacin de un suceso requiere por parte del observador una preparacin especial, obtenida por el estudio cientfico de la materia a que se refiere, o, simplemente por la experiencia personal que proporciona el ejercicio de una profesin, arte u oficio surge en la averiguacin previa o en el proceso penal la necesidad de la pericia. Razn por la cual se puede decir que una persona que funja o sea designada como perito debe tener un cierto cmulo de estudios, conocimientos tericos o prcticos o bien aptitudes en reas especiales, de tal suerte que no deben de ser de manera necesaria posedos en la misma proporcin por toda persona, an considerada como culta, por lo tanto, mientras ms terica sea la esfera de conocimientos sobre los hechos discutidos en el juicio, mayor ser la utilidad de la pericia.
411
En base a lo antes expuesto, la peritacin se puede conceptualizar de la siguiente manera: "La peritacin en el derecho de procedimientos penales, es el acto jurdico procedimental en el que el terico o especialista en el arte o ciencia (perito), previo examen de una persona, de una conducta o hecho, emite un dictamen conteniendo su parecer y los razonamientos tcnicos sobre la materia en la que se ha pedido su intervencin".157 Un tanto discutible es la posicin de algunos tratadistas en cuanto al presente tema, pues afirman en relacin a la peritacin que se produce en la averiguacin previa, ya que la doctrina procesal mexicana, seala cuestiones tales como la de si los peritos estn o no obligados al cumplimiento de formalidades especiales como ocurre en las peritaciones que tienen lugar en el proceso, salvo la protesta de conducirse con verdad; tambin se discute sobre si debe de otorgarse el valor de pericia la que se presenta en la averiguacin previa. En cuanto a este punto Coln Snchez seala: "En estricto sentido las peritaciones que se dan en la averiguacin previa para los efectos de consignar, no son peritaciones propiamente dichas, sino actuaciones en auxilio del Ministerio Pblico, que ste generalmente hace suyas y que posteriormente quedan sujetas a impugnacin por la defensa. Pero aun as cabe sealar que de acuerdo en lo establecido en el articulo 288 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales: Los tribunales apreciaran los dictmenes
157
Coln Snchez, Guillermo. Ob. Cit. P. 288.
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periciales, an los de los peritos cientficos, segn las circunstancias del caso".158 Y continua agregando: "Es en la instruccin en donde la peritacin se manifiesta de manera plena y ajustada a una verdadera regulacin legal".159 Razn por la cual el auxilio tcnico y especializado en algn arte, ciencia o industria que requiere el Ministerio Pblico en la fase de indagatoria puede denominarse peritacin informativa solamente. Por lo antes expuesto y analizado podemos concretar que el perito no prueba nada en estricto sentido, no acredita ningn hecho, sino que solamente, como ya antes se dijo proporciona al Juez un fundamento tcnico o especializado que sirve para juzgar acerca de lo que el dictamen refleja, y por ello los jueces apreciarn a todo juicio pericial segn las circunstancias.
III.
REQUISITOS
DE
PROCEDIBILIDAD
DE
LA
AVERIGUACIN PREVIA Aun y cuando ya comentamos, en la parte final del capitulo segundo las instituciones que llevan el conocimiento del delito al Ministerio Pblico; creemos oportuno volver a retomar en tema en virtud de que la denuncia y la querella son los requisitos de procedibilidad necesarios para la procedencia de la averiguacin previa penal, siendo los ms comunes, toda vez que es la forma de
158 159
Idem.Ob. Cit. P. 288. Ibidem. P. 290.
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darle a conocer a la autoridad investigadora, el conocimiento de un hecho delictuoso, tipificado por la ley como delito, y por ende la existencia presunta del cuerpo delito as como la presunta responsabilidad de quien cometi el delito de tal suerte que diremos; que para el inicio de un procedimiento penal se deben cumplir
con ciertos requisitos o condiciones previas que sean necesarias para su apertura. Osorio y Nieto "Los requisitos de procedibilidad son las condiciones legales que deben cumplirse para iniciar una averiguacin previa y en su caso ejercitar la accin penal en contra del probable responsable de una conducta tpica".160 La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, alude en su artculo 16 como requisitos de procedibilidad: La denuncia o la querella. Aunque cabe mencionar que la mayor parte de los doctrinarios no emplean el trmino elemento o requisito, sino emplean el de "presupuestos procesales". Manzini manifiesta: "Los presupuestos procesales son aquellas condiciones de existencia, los requisitos esenciales para el nacimiento y la vlida constitucin de la relacin procesal considerada en s misma y en sus fases diversas".161
160 161
OSORIO y Nieto, Csar Augusto. Ob. Cit. P.262 Citado por COLN Snchez, Guillermo. Ob. Cit. P. 249.
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En consecuencia tenemos que los requisitos de procedibilidad van a ser las condiciones legales que deben satisfacerse para proceder en contra de quien ha infringido una norma jurdica determinada de derecho penal. En el derecho mexicano, los requisitos de procedibilidad son la denuncia o la querella. Guillermo Coln Snchez, a su vez manifiesta: " En algunos casos, para que se inicie el procedimiento es necesario que se den los requisitos mencionados, y aunque pudiera ser que el Ministerio Pblico, an sin ellos, hubiera llevado a cabo la averiguacin previa y la consignacin de los hechos, no se lograra el completo desarrollo del proceso".162 Por lo tanto, el periodo de preparacin del ejercicio de la accin penal, principia como ya se ha manifestado en el momento que la autoridad investigadora tiene conocimiento de la comisin de un hecho delictuoso, a travs de una denuncia o de una querella. Manuel Rivera Silva, opina: " as pues, en la actualidad conforme lo seala el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, slo son aceptadas como instituciones que permiten el conocimiento del delito, la denuncia o la querella, siendo de advertir que el propio artculo no establece tres instituciones diferentes a saber: la denuncia, querella y acusacin.
162
COLN Snchez, Guillermo. Ob. Cit. P. 252.
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Querella o acusacin son trminos que el legislador usa en forma sinnima".163 EI artculo en comento, nos habla de la denuncia, acusacin o querella, las cuales son consideradas como requisitos de procedibilidad y como tal, han quedado prescritas en nuestro derecho procesal penal. Condiciones o supuestos que van a hacer posible, que se inicie lo que jurdicamente se conoce como procedimiento penal, o lo que es lo mismo, poner en actividad al Ministerio Pblico investigador, as diremos: DENUNCIA Es un requisito de procedibilidad para que el Ministerio Pblico se aboque al conocimiento o investigacin del delito, perseguible de oficio; o bien es el acto por medio del cual se hace saber a la autoridad, del suceso delictivo, por cualquier persona en virtud a que ello implica no precisamente que dicho acto se cometa en su contra, de donde resulta ser que es una caracterstica de la denuncia que la autoridad tenga que seguir las investigaciones de oficio. Manuel Rivera Silva, manifiesta que "La denuncia es la
relacin de actos, que se suponen delictuosos, hecha ante la autoridad investigadora con el fin de que sta tenga conocimiento de ellos".164
163 164
RIVERA Silva, Manuel. Ob. Cit. P. 97. Ibidem. P. 98.
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Osorio y Nieto, opina que la denuncia es la comunicacin que hace cualquier persona al Ministerio Pblico de la posible comisin de un delito perseguible de oficio. Denunciar en general, "es notificar, dar aviso de algo. En derecho es dar parte o aviso a la autoridad sobre un hecho que se estima delictuoso, que sea presenciado o conocido, y sobre el cual exista accin publica, es decir, que exista denunciante exclusivo o querellante". 165 Guillermo Colin Snchez, considera que: "... denuncia desde el punto de vista gramatical significa aviso, poner en conocimiento de la autoridad competente, verbalmente o por escrito lo que sabe respecto de la comisin de hechos que son o pueden ser delictivos. Y como medio informativo es utilizado para hacer del conocimiento del Ministerio Pblico lo que se sabe acerca del delito, ya sea que el propio portador de la noticia haya sido el afectado, o bien que el ofendido sea un tercero...".166 Sergio Garca Ramrez y Victoria de Adato de Ibarra, definen a la denuncia como "La transmisin de un conocimiento sobre determinado hecho con apariencia delictuosa, que cualquier persona hace o debe hacer a la autoridad competente".167
OSORIO y NIETO, Csar Augusto. Ob. Cit. P. 21 COLN Snchez, Guillermo. Ob. Cit. P. 259. 167 GARCA Ramrez, Sergio y ADATO de Ibarra, Victoria. Prontuario del Proceso Penal Mexicano. Sptima edicin. Ed. Porra 1993. p. 23.
166
165
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Juan Jos Gonzlez Bustamante, considera que la denuncia: "...es la obligacin sancionada penalmente que se impone a los ciudadanos, de comunicar a la autoridad los delitos que se saben que se han cometido o que se estn cometiendo, siempre que se trate de aquellos que son perseguibles de oficio... ".168 EI articulo 17 del CPPEM, establece: Toda persona que tenga conocimiento de la comisin de un delito que deba perseguirse de oficio, est obligada a denunciarlos ante el Ministerio Publico o sus auxiliares169. Si en el lugar donde se realiz el hecho delictuoso no hubiere agente del Ministerio Pblico, la denuncia podr formularse ante cualquier autoridad publica, quien la recibir y la comunicar sin demora al agente del Ministerio Pblico ms prximo, el que podr ordenar la realizacin de las diligencias que estime convenientes y necesarias, lo que se har constar en el expediente que al efecto se forme. Y que de igual manera toda persona que en ejercicio de sus funciones pblicas tenga conocimiento de la probable existencia de un delito que deba perseguirse de oficio, est obligada a participarlo inmediatamente al Ministerio Pblico, trasmitindole todos los datos que tuviere, poniendo a su disposicin, desde luego a los sujetos activos del delito, si hubieren sido detenidos.
168
GONZLEZ Bustamante, Juan Jos. Principios de Derecho Procesal Mexicano. Quinta edicin. Editorial, Porra. Mxico. 1971. p. 127. 169 Ibidem. 511.
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De lo anterior se deduce que la denuncia la puede hacer cualquier persona que est enterada de la comisin de un hecho delictuoso, (notitia criminis) teniendo la obligacin de hacerlo, pues de lo contrario podra estar cometiendo un delito, (artculos 116 y 117, del CFPP), aunque existen excepciones para que algunas
personas como en el caso, que tengan estrecha relacin por razn de parentesco, amistad o simplemente por tica profesional con la persona que haya cometido el ilcito, no teniendo la obligacin de denunciarlo por los delitos que hubiere cometido. Sergio Garca Ramrez expresa: "La denuncia facultativa o denuncia en sentido estricto, es el acto formal de un sujeto determinado, no obligado a cumplirlo, con el que se lleva a conocimiento de la autoridad competente la noticia de un delito perseguible de oficio, lesivo o no de intereses del denunciante, con o sin indicacin de pruebas de personas de quien se sospeche que haya cometido ese mismo delito o haya tornado parte en l".170 Se da una excepcin de parte del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn, el cual en su articulo 22 nos dice: no se admitir la intervencin de apoderado jurdico para la presentacin de denuncias, salvo en el caso de que el sujeto pasivo sea una persona moral. Para la de querellas, solo se admitir cuando el apoderado tenga representacin con clusula especial e
170
GARCA Ramrez y Adato de Ibarra. Ob. Cit. P. 316.
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instrucciones concretas de sus mandantes para el caso, sin que estas sean necesarias en los casos de delitos contra el patrimonio. As pues, denunciar los delitos es del inters general, al quebrantarse el ordenamiento jurdico surge un sentimiento de repulsin hacia el infractor. As a todo mundo le interesa que las sanciones se actualicen como medida mnima encaminada a provocar ejemplaridad y de esta manera prevenir el delito. Este argumento, tal vez justifique que la mayor parte de los delitos se persigan de oficio. Guillermo Coln Snchez considera que "la denuncia no es, de ninguna manera, requisito de procedibilidad para que el Ministerio Pblico se aboque a la investigacin del delito, bastar que dicho funcionario est informado por cualquier medio, para que de inmediato, est obligado a practicar las diligencias para concluir en su oportunidad, si aquello de lo que tiene conocimiento constituye una infraccin penal y, probable autor". 171 Comulgamos con el anterior criterio en virtud de que se considera que la denuncia es la noticia que hace cualquier persona al Ministerio Pblico de la probable comisin de un ilcito perseguido de oficio en el cumplimiento de su deber sealado por la propia ley, por consiguiente, la denuncia no se puede considerar como un requisito de procedibilidad para que el Ministerio Pblico se aboque
171
siendo esto as, quien es el
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a la investigacin del delito, bastar que dicho funcionario est informado por cualquier medio, para que inicie la investigacin de los hechos mediante la averiguacin previa. Se puede definir la denuncia como la facultad que tiene cualquier persona para comunicar al Ministerio Pblico que se ha cometido un hecho posiblemente delictivo; es decir se denuncia un inters social no uno particular, obligando con ello a la autoridad a cumplir con su funcin otorgada por la constitucin, (artculo 21), como lo es la investigacin, anlisis averiguacin y persecucin de los delitos a efecto de cumplir con los requisitos que la ley exige como necesarios, como son ; la comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del detenido o presentado, exigibles por nuestro sistema jurdico mexicano, desde su jerarqua de leyes, culminando con el ejercicio o no de la accin penal, generndose en ste ltimo caso el archivo o suspensin provisional de la averiguacin previa, llamada por algunos tratadistas como el sobreseimiento administrativo.
QUERELLA Se considera est como un requisito de procedibilidad en donde se resume una manifestacin de conocimientos sobre hechos delictuosos y la voluntad de que estos se persigan, considerando tambin a la querella para los delitos que, en cuya persecucin
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predomina el inters privado sobre el pblico; as decimos que es contraria a la denuncia porque aqu se exige un inters personal violentado, mientras que en aquella se exige un inters pblico o social. Eugenio Florin. "Querella en una palabra romana y se deriva de querellam instituere, que significa queja, lamento. Sin embargo, se le ha considerado como toda acusacin o queja que se pone contra otro, quien ha realizado algn agravio o cometido algn delito, pidiendo por lo tanto se le castigue. La querella es un derecho subjetivo publico vinculado a la persona e inapelable".172 Coln Snchez, estima que querella es: "Un derecho potestativo que tiene el ofendido por el delito, para hacerlo del conocimiento de las autoridades y dar su anuencia para que sea perseguido".173 Rivera Silva, dice que la querella es: "La relacin de los hechos expuestos por el ofendido ante el rgano investigador, con el deseo manifiesto de que se persiga al autor del delito".174 Sergio Garca Ramrez, dice: "La palabra querella posee grandes acepciones a la luz del derecho penal, en efecto es sinnimo de accin penal o pliego de que en dicha accin se ejercita, como equivalente de un simple requisito de procedibilidad,
FLORIN, Eugenio. Elementos de derecho Procesal Penal. Traduccin de C. Prieto Castro. Barcelona, Espaa. 1989. p. 39. 173 COLN Snchez, Guillermo. Ob. Cit. P. 241. 174 RIVERA Silva, Manuel. Ob. Cit. P. 112.
172
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previa a la accin y condicionante del ejercicio de esta, as como pliego o escrito en que se satisface tal condicin...".175 EI CPPEM, en su articulo 19 nos dice: "Las denuncias y querellas pueden formularse verbalmente o por escrito. Se contraern, en todo caso, a describir los hechos supuestamente delictivos, sin calificarlos jurdicamente, y se harn en los trminos previstos para el ejercicio del derecho de peticin...176 EI
ordenamiento citado en su prrafo tercero nos dice: "En el caso de que la denuncia o la querella se presenten verbalmente, se harn constar en acta que levantar el funcionario que la reciba. Tanto en este caso como cuando se hagan por escrito, debern contener la firma o huella digital del que las formule y su domicilio.177 En tal supuesto el artculo 20 del citado Cdigo nos dice: Cuando la denuncia o querella se presente por escrito, el servidor pblico que conozca de la averiguacin, deber asegurarse de la identidad del denunciante o querellante, de la legitimacin de este ltimo, as como de la autenticidad de los documentos en que aparezca formulada la querella y en los que se apoyen, sta o la denuncia. En todo caso el servidor pblico que reciba una denuncia o querella, formuladas verbalmente o por escrito, requerir al
175 176
GARCA Ramrez, Sergio. Ob. Cit. P. 316. Ob. Cit, P. 511. 177 Idem. Ob. Cit.
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denunciante o querellante para que se produzca bajo protesta de decir verdad, con el apercibimiento a que se refieren los artculos 19 de este ordenamiento y les formular las preguntas que estime conducentes.178 Guillermo Coln Snchez, manifiesta que: "Precisando en lneas anteriores que el derecho de querella lo ejercita directamente el ofendido o en su defecto un tercero, esta afirmacin nos sirve de base para determinar que no es posible ubicar a la querella o identificarla con la substitucin procesal, por no existir el actuar a nombre propio; en cambio, cuando interviene un tercero, lo que se da es la representacin la cual puede ser personal, legal y contractual".179 En cuanto al Ministerio Pblico, como est representando a la sociedad ofendida por el delito, su acusacin siempre ser a nombre de la institucin a la que pertenece y no a nombre propio. Al tomar conocimiento del ilcito penal y realizar sus funciones, no substituye, en sentido estricto, a la persona ofendida, porque pertenece a esta el derecho a ejercitar la accin penal; y aunque obre en inters ajeno, lo hace en forma directa en representacin de la sociedad y nunca en razn del particular ofendido, si no de la institucin a quien se ha encomendado cumplir uno de los fines del Estado.
178 179
Idem. Ob. Cit. COLN SNCHEZ, Guillermo. Ob. Cit. P. 258.
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As, la querella viene a ser una figura jurdica que se encuentra prevista como tambin ya se mencion, en el articulo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de conformidad como ya tambin qued asentado, con el CPPEM, entendida como un derecho personal que tiene el ofendido o de quien lo represente legalmente, para poner en conocimiento de la autoridad persecutora de la comisin de un hecho probablemente delictuoso y la voluntad de que se persiga y castigue al responsable. No pasa desapercibido para quien escribe que antes de la
reforma de 1993, a parte de la denuncia y la querella exista otra institucin que era considerada como requisito de procedibilidad, nos referimos a la acusacin la cual a sido derogada pero sin embargo diremos que esta en su concepto general significa el sealamiento supuestamente delictuoso. Se debe entender como acusacin, el cargo o los cargos que alguien hace contra determinada persona en concreto, responsabilizndola de la comisin de un acto que puede ser o no delictuoso. OSORIO y NIETO, seala que la acusacin "Es la imputacin directa que se hace a persona determinada de la posible comisin de un delito, ya sea perseguible de oficio o a peticin de la vctima u ofendido".180
180
OSORIO y Nieto, Csar Augusto. Ob. Cit. P. 7.
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La acusacin lleva al rgano investigador al conocimiento de un acto reputado como delito. Manuel Rivera Silva, dice que: "Con ese conocimiento el Ministerio Pblico debe practicar todas las averiguaciones necesarias, (las fijadas en la ley y las que la averiguacin solicita) para convencerse de la existencia de un delito real y la responsabilidad de un sujeto, con lo que esta preparando el ejercicio de la accin penal; el Ministerio Pblico ya tiene en sus manos todo lo que ha menester para poder excitar al rgano jurisdiccional para que aplique la ley al caso concreto".181 Tambin debe entenderse por acusacin, segn el Doctor Marco Antonio Daz de Len: "El acto por el cual el Ministerio Pblico, en el ejercicio de la accin penal, consigna ante el juez criminal a una persona imputndole la comisin de un delito".182 Por lo tanto, en trminos generales, la acusacin viene a ser el sealamiento que se hace a un sujeto como probable autor de la comisin de un delito y la cual, tambin recibe el nombre de imputacin. Ya que es el acto por el cual la autoridad toma conocimiento de un hecho supuestamente delictuoso; sin embargo es conveniente decir que la acusacin actualmente por mandato constitucional a sido deroga quedando nicamente como
181 182
RIVERA Silva, Manuel. Ob. Cit. P. 124. DAZ de Len, Marco Antonio. Ob. Cit. P. 151.
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instituciones para el ejercicio de la accin penal la denuncia y la querella. Estas instituciones tambin llamadas declaratoria, o
requerimiento de carcter penal, en el primer caso se considera tambin a la informacin que proporciona cualquier persona al Ministerio Pblico, a la polica ministerial, al sndico, a la Secretara de Hacienda, al encargado del orden, al jefe de tenencia, etc. En general ante cualquier autoridad (cuando no exista en lo ms prximo el Ministerio Pblico, en todos los casos, la autoridad ante donde se haga la denuncia, tendr la obligacin a la brevedad posible de dar a conocer los hechos constitutivos del delito al Ministerio Pblico, en virtud como bien sabemos de que la nica autoridad que tiene el monopolio de la investigacin y persecucin de los delitos y con ello el ejercicio de la accin penal lo es precisamente el Ministerio Pblico), cuando se tiene el
conocimiento de la existencia de un determinado hecho delictuoso, sea que se haya cometido o se este cometiendo o se vaya a realizar; decimos que la denuncia es aquel acto por medio del cual se hace saber a la autoridad, del suceso delictivo, por cualquier persona en virtud a que ello implica no precisamente que dicho acto se cometa en su contra, resultado ser una caracterstica de la denuncia el que se persiga de oficio, o bien de que sean de los delitos considerados como graves, al mencionara que se persiga de oficio implica que no
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sea un acto delictivo de inters particular, considerando con ello que muchas de la veces no se conoce al sujeto activo del delito, simplemente se dan las caractersticas generales del sujeto y del nexo delictivo, esto es, las circunstancias de modo tiempo y lugar del suceso; luego entonces s un ciudadano no cumple con esa declaratoria o informacin, ste se convierte en cmplice o
participe e incurre en responsabilidad penal, salvo las excusas que la propia ley le otorga al efecto. El medio de hacer del conocimiento a la autoridad de un hecho tipificado por la ley como delito, es de manera verbal o tambin por comparecencia personal, o bien puede ser por escrito, en algunos casos hemos apreciado que an la denuncia puede hacerse de manera annima, esto es por va telefnica, pues no se proporciona el nombre, simplemente se da aviso a la autoridad de un hecho que se va a cometer, que se est cometiendo o va a realizarse, esta ltima circunstancia se hace de manera cotidiana toda vez que muchos de los ciudadanos no quieren verse inmiscuidos en hechos delictivos, adems del sinnmero de diligencias en las cuales se les hace participar, primero en la averiguacin previa penal y despus en el proceso; aparte de que la Polica Ministerial con sus mtodos arcaicos de investigacin, presupone que los denunciantes son copartcipes del o de los delitos que ellos mismos estn denunciando; es ms el que denuncia en muchas ocasiones es amenazado por el Ministerio Pblico o por la polica ministerial, al
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decirle que como l hizo la denuncia ahora tiene que ayudar en la investigacin; por ello en la actualidad, nuestra constitucin, nos faculta y obliga a informar a la autoridad de un hecho delictuoso, so pena de ser cmplices, por ello el ciudadano comn y corriente no lo hace, como decimos para no verse involucrado. Estas instituciones (la denuncia, o querella) dan pauta a la existencia de la averiguacin previa penal, toda vez que con la Notitia criminis se fundamenta la existencia y funcionalidad del Ministerio Pblico, como institucin creada por el Estado, para defender los intereses de la sociedad, procurando resguardar el buen orden y respeto al derecho establecido, consagrada dicha potestad en el artculo 21 de la constitucin, de tal suerte que no existe confusin alguna en cuanto a la persecucin de los delitos, la cual es competencia exclusiva del Ministerio Pblico, por lo que la denuncia o la querella no queda al arbitrio del rgano investigador, siendo menester para iniciar la averiguacin, el cumplimiento de ciertos requisitos legales o de iniciacin (de procedibilidad), desterrndose de nuestro sistema jurdico otras instituciones de indagacin, como son la pesquisa en particular, la pesquisa en general, la delacin annima y la delacin secreta, que son propios de otros sistemas jurdicos como el sistema anglosajn. As pues en la actualidad, conforme lo seala el artculo 16 de la Constitucin, slo son aceptadas como instituciones que permiten
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el conocimiento del delito, la denuncia y la querella, conforme al segundo prrafo del citado ordenamiento, en donde se seala que slo podr librase orden de aprehensin por autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella, respecto de un hecho que la ley seala como delito; luego entonces, este numeral tiene relacin con el artculo 21 del propio ordenamiento, ya invocado y mencionado en lneas anteriores, en donde solamente y de manera unilateral el Ministerio Pblico es el encargado de manera exclusiva para la investigacin y persecucin de lo delitos; ello implica que el Ministerio Pblico debe ir a buscar la verdad desconocida la verdad histrica ( porque averiguar, como muchas palabras que llevan el prefijo latinoa, significa tender, ir, caminar hacia algo, en este caso hacia la verdad), mediante la denuncia y la querella el rgano investigador est obligado a buscar esos hechos que le estn poniendo ante su conocimiento, precisamente para que los investigue. Cabe mencionar que aparte de las dos instituciones ya sealadas, la ley secundaria (Cdigo Federal de Procedimientos Penales),
marca una excepcin y la contempla en el artculo 193, en su fraccin tercera, al referirse a la delincuencia organizada, en los casos de flagrancia, respecto de la detencin del inculpado (criterio sealado como errneo a nuestro criterio, toda vez que an no puede ser sealado como inculpado, pues todava no se sabe si es culpable o no de un delito o se encuentra formalmente preso), al ser sealado
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por un testigo presencial de los hechos o se le encuentre en su poder los instrumentos del delito. De donde apreciamos que aunque no existe una denuncia o querella, la persona sujeta a investigacin debe permanecer detenida durante un plazo de cuarenta y ocho horas desde el momento de la comisin de los hechos delictivos; pero dicho numeral agrega, siempre y cuando se haya iniciado la averiguacin previa y no se hubiera interrumpido la persecucin del delito; teniendo relacin con lo que la propia constitucin seala en su artculo 16 prrafo octavo. Como podemos apreciar, en este supuesto no se presenta una denuncia ni una querella, pero es cierto que el rgano investigador tiene el conocimiento pleno de la existencia de un delito, por lo que se puede considerar la procedibilidad del caso concreto; decretando la retencin del
indiciado o bien ordenar la libertad del detenido, si no se encuentran reunidos los requisitos ya mencionados.
A. ELEMENTOS DE LA DENUNCIA Y LA QUERELLA Como lo hemos venido haciendo primeramente hablaremos de la denuncia a lo que diremos, que sus elementos son: 1.- La delacin de actos y datos que se estiman delictuosos: Es la narracin simple y llana de manera expositiva de lo que ha acaecido, la cual puede hacerse de manera verbal o escrita, en algunos casos hemos apreciado que puede hacerse por telfono.
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2.- Hecha ante el rgano investigador: En efecto, teniendo por objeto que con la denuncia el representante social se entere del quebranto sufrido a la sociedad con la comisin del delito, es obvio que la delacin de actos y datos histricos debe ser llevada a cabo ante el propio rgano investigador. En este caso sabemos y ya lo hemos analizado que puede darse el caso de la no presencia de dicha autoridad, pero no con ello implica que no se denuncie el hecho delictuoso, sino que lo que debe hacerse, es que dicha denuncia puede presentarse ante cualquier autoridad, sea judicial o administrativa, es ms el CFPP, dice que ante cualquier funcionario pblico (artculo 117), estas autoridades estn obligadas a informar al Ministerio Pblico a la brevedad posible. 3.-Hecha por cualquier persona: Toda persona que tenga conocimiento de la comisin de un delito debe informar y denunciar ante el Ministerio Pblico, sus auxiliares o cualquier funcionario pblico, (artculo 116). En efecto ya quedo claro que ciudadano que no cumpla con tal disposicin, se entender que es participe o cmplice del o los delitos acontecidos. Aqu como vemos no se est afectando un inters jurdico personal, sino que como lo hemos apreciado es un inters pblico porque se afecta la paz de la sociedad. 4.- Que el delito deba perseguirse de oficio: En efecto en virtud de que no se trata de un delito que afecte el inters personal, porque puede denunciarse por cualquier persona, el inters como quedo
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claro es de la sociedad y por ende es el Ministerio Pblico investigador el que debe seguir la denuncia por sus propios medios, no por el inters jurdico del afectado. Como criterio muy personal podramos decir que existe una incongruencia en este requisito, porque muchas veces, por no decir que en todas, el ciudadano comn y corriente no sabe cuando es un delito que se persigue de oficio, y por lo tanto no va andar preguntando si va a denunciar o no el delito por no ser de su incumbencia, sino que lo que ste hace, cuando acta en la denuncia de un hecho delictivo, nicamente se concreta a informarlo; amn de que como sabemos, jurdicamente hablando existen delitos que se persiguen de oficio y que son sealados como de querella necesaria, como la violacin; el robo, etc.
Ahora bien respecto de la querella, sus elementos son: 1.-Una delacin de hechos, actos y datos, que se estimen ilcitos: Efectivamente, que de tales actos, hechos y datos al ser narrados de manera amplia y circunstanciada, se infieran elementos suficientes para demostrar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor; narracin que puede ser de manera verbal o por escrito; esta no es solamente una informacin hecha ante el rgano persecutor de los delitos, sino que es una acusacin directa en contra de tal o cual persona , en donde se exige a la autoridad que a dicha persona
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se le castigue, por haber cometido un acto o una omisin sancionada por la ley penal como delito. 2.Debe ser hecha la narracin de hechos ante el rgano
investigador: en iguales circunstancias que en la denuncia y al efecto de no ser repetitivos, se circunstancias. 3.- Que la narracin de hechos, actos y datos sean por la parte ofendida: Efectivamente a diferencia de la denuncia, aqu este elemento es totalmente indispensable, pues son delitos que como su nombre lo dice, se persigue por querella necesaria, esto es que el agravio acaecido lo es de inters personal, por lo que quien se sienta ofendido tendr que presentar su querella, o en su caso por el representante legal; como en el caso de los menores de edad y de los incapaces; en este supuesto no sera eficaz actuar oficiosamente, porque con tal proceder se podra ocasionar a un particular daos mayores que los que experimenta la sociedad con el mismo delito. 4.- Que se manifieste la queja: No es otra cosa que el deseo de que se persiga al autor del delito, en efecto siendo la querella un medio de hacer del conocimiento de la autoridad un delito, para que as se persiga a su autor, es natural que la querella o acusacin exija la manifestacin de la queja, en tal caso debe designar clara y llanamente a dicho autor del hecho delictivo, con su nombre completo, domicilio y dems generales, de ser posible.
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dan por expresadas tales
5.- Que el delito que se est sealando sea de los que se siguen por querella necesaria: Creemos al igual que en la denuncia, que este elemento resulta contradictorio, porque como ya lo afirmamos, la parte ofendida s es una persona comn y corriente no sabe con exactitud, cuando es un delito que deba perseguirse por querella necesaria o por oficio; ste nicamente informa, declara y exige la reparacin del dao sufrido a su patrimonio o a su integridad fsica, mediante la acusacin pide que se castigue al autor material de un delito. Como lo hemos podido apreciar en ambas institucin
encontramos ciertos rasgos similares y caractersticos para la procedencia de stas, sin embargo cabe hacer los siguientes sealamientos que a nuestro criterio son de vital importancia; en efecto mientras que en la denuncia, nicamente se seala el o los delitos acaecidos, sin mencionar el nombre del autor de los hechos, sino una simple informacin, correspondindole a la autoridad administrativa investigar y perseguir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos del conocimiento, aqu tampoco se seala el nombre de quien denuncia, ya que puede ser mediante una llamada telefnica, es decir de manera annima; en la querella, vamos encontrar que se hace necesaria la comparecencia del ofendido, es decir aquella persona que directamente ha recibido en su integridad fsica, bienes o derechos en general, una ofensa, un
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dao, ultraje, menoscabo, maltrato o injuria, as como cualquier acto que tienda a vulnerar sus intereses patrimoniales o familiares, sean de la ndole que fueren; por ltimo vale sealar que en ambas instituciones vamos a encontrar la figura del perdn del ofendido, dndose por pagado de la reparacin del dao, en donde como sabemos tal circunstancia extingue la accin penal, salvo en los delitos que se persigan de oficio, como bien sabemos, aunque exista el perdn del ofendido, el procedimiento y el proceso sigue hasta sus ltimas consecuencias, toda vez que es el representante social quien exige la reparacin del dao ocasionado a la sociedad.
B. UTILIDAD DE LA AVERIGUACIN PREVIA PENAL El Estado, al tener como principal funcin la conservacin del equilibrio entre los gobernados dentro de un estado de derecho democrtico y por ende de procurar, impartir y administrar justicia, teniendo como base sistemtica de manera jerrquica, la propia Constitucin, las leyes secundarias y las reglamentarias, en donde como lo afirmaba Kelsen, en su jerarqua leyes con la famosa pirmide de la legalidad, en donde una ley reglamentaria, no puede estar por encima de una secundaria, ni una secundaria puede estar por encima de la constitucin; luego entonces, la averiguacin previa penal, reviste una vital importancia y utilidad en nuestro sistema jurdico mexicano, porque es protectora, es representante, es persecutora, es gestora, es buscadora, es averiguadora, y
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determinadora, de los intereses de la sociedad en general, esto es de todos los gobernados, sean ofendidos o denunciados, representada de manera monoplica por el Ministerio Pblico, como autoridad nica encargada de procurar, impartir y administrar justicia; de tal suerte que esta institucin considerada por varios autores como la prefase administrativa del procedimiento penal y con ello de la accin procesal penal, en donde como ya lo hemos venido afirmando comprende, desde la denuncia, querella o acusacin, como requisitos fundamentales de procedibilidad, con ello el acopio, indagacin y averiguacin de todos y cada uno de los medios de prueba, con el auxilio de la polica ministerial, los servicios periciales, los documentos, los testigos, etc. Hasta la consignacin ante el rgano jurisdiccional; ejercitando con ello su accin penal, habiendo acreditado formalmente el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor del delito; culminacin que como sabemos se pretende que toda aquella persona que comete una conducta delictuosa sea castigada en los trminos que la ley establece para ello, cumpliendo con la exigencia del estado de derecho, como es el respeto de que a cada quien lo suyo, o en su caso el respeto hacia las leyes establecidas en donde todos tenemos derechos y obligaciones, de manera recproca, es decir uno frente a otro, mismos que estamos obligados a respetar, con el nimo de encontrar y alcanzar la paz social.
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Por todo lo anterior, consideramos que la averiguacin previa penal, cumple su razn de ser como nico rgano encargado de la persecucin e investigacin de los delitos (artculo 21
Constitucional), tal y como ya lo hemos referido en lneas anteriores, sin embargo creemos, como tambin lo hemos venido afirmando, que dicha institucin debe adecuarse a las necesidades asequibles de la sociedad, porque no podemos estar a la zaga de los cambios que se han suscitado en el mundo entero, porque como sabemos existen deficiencias; desde la designacin de los servidores pblicos de primer nivel, su ingreso, en su permanencia, en la apreciacin y averiguacin de las pruebas, en la capacitacin y adiestramiento, etc. puntos fundamentales que vamos abordar en el sexto capitulo de este trabajo.
IV. PARTES QUE CONFORMAN LA PREVIA
AVERIGUACIN
DENUNCIANTE o QUERELLANTE Como es sabido, la averiguacin previa slo se inicia mediante denuncia o querella contenidos ambos trminos como requisito de procedibilidad. Puede apreciarse en nuestra CPEUM, en donde el legislador, especialmente en el articulo 16, emplea la voz acusacin como sinnima de querella.
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Atendiendo al termino denuncia, el cual puede definirse como la transmisin de un determinado conocimiento, sobre un determinado hecho con apariencia delictuosa, que cualquier persona hace o debe de hacer a la autoridad competente. Aprecindose en lo anterior
que la denuncia no entraa sta opera en el supuesto de los delitos perseguibles de oficio y es ineficaz en los delitos que se persiguen a instancia del legitimado para querellarse. Contrariamente a la denuncia, la querella posee una doble acepcin: toda vez que puede ser usada como sinnimo de accin privada y como simple requisito de procedibilidad la cual se puede resumir en una manifestacin sobre conocimiento de hechos delictuosos y una expresin de voluntad a efecto de que se lleve a cabo la averiguacin previa. "Este requisito se plantea en el caso de los llamados delitos privados, para cuya persecucin predomina el inters publico sobre el inters privado".183
EL MINISTERIO PUBLICO "EI Ministerio Pblico en materia penal, es una institucin legal de origen administrativo, constituida por un conjunto de funcionarios pblicos, que, bajo la direccin del gobierno y al lado
183
GARCA Ramrez, Sergio. Ob. Cit. P.320
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de los jueces, tienen por misin la defensa de los intereses de la sociedad en la persecucin de los delitos".184 Del concepto anterior se desprende que el Ministerio Pblico constituye una de las piezas fundamentales del proceso penal contemporneo. Es sujeto procesal y parte especial en el proceso, y antes de eso acta como autoridad investigadora, algunos autores manifiestan que el surgimiento del Ministerio Pblico lo adquirimos del sistema Espaol y del clsico precedente Francs, as como de notas propiamente mexicanas, sin embargo este tema ya fue abordado en el capitulo primero.
SUJETO ACTIVO Suele denominrsele as al sujeto activo del delito, bajo cualquiera de los ttulos de autor o participante pasa a ser en el momento procesal inculpado o imputado, pues a l se aboca la averiguacin previa y posteriormente el proceso. Cabe hacer mencin que el indiciado tiene a su favor una serie de derechos pblicos subjetivos o garantas individuales
establecidas en la CPEUM, resaltando entre otros el derecho de audiencia, as como el de defensa, ya sea por s mismo o por persona de su confianza.
4.DEFENSA
184
ibidem. P. 7.
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La CPEUM, as como nuestros cdigos adjetivos, aseguran la debida defensa del indiciado o imputado desde el momento de la averiguacin previa; para ello se sienta un principio de libertad, que consiste en la posibilidad en que se encuentra el imputado o indiciado de designar a cualquier persona de su confianza para que lo defienda en el proceso o en defenderse por si mismo, excluyendo con ello la necesidad de que el defensor necesariamente debe ser licenciado en derecho con ttulo legalmente registrado, requisito fundamental para la matera federal cosa que no ocurre en las entidades porque no se exige este requisito fundamental. Respecto a la naturaleza del defensor, existen diversas opiniones, ya que para algunos tratadistas, es un sujeto imparcial, otros lo conciben con carcter parcial, algunos mas lo entienden como "auxiliar de la administracin de justicia, y otros Le postulan como defensor del derecho, en cuento este puede verse vulnerado en la persona del imputado".185 En lo referente a los deberes del defensor, estos consisten en llevar acabo todas las actividades necesarias para la marcha de la defensa. Un deber especfico es el de estar presente en la audiencia de juicio, a efecto de promover las pruebas pertinentes y asistir a su prctica, as como formular alegatos; es necesario hacer mencin
185
Ibidem. P. 284.
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que para el caso de incumplimiento el cdigo adjetivo establece sanciones en los rdenes administrativo o correccional y penal. 5.ORGANOS AUXILIARES A lo largo del procedimiento intervienen diversos rganos auxiliares, adems de los sujetos de la relacin procesal, destacando la polica ministerial, la Direccin General de los Servicios Periciales, los secretarios y agentes del Ministerio Pblico, los sndicos municipales en algunos casos, los cuales tienen a su cargo fundamentalmente la documentacin del proceso y la dacin de fe, los servicios periciales dependientes de diversas autoridades como son el Supremo Tribunal de Justicia, la Procuradura de Justicia, la Direccin de Seguridad Pblica, los sndicos, los jefes de tenencia, y encargados del orden entre otros; segn quedo establecido en el artculo segundo ya comentado. V. FUNDAMENTO LEGAL DE LA A VERIGUACIN PREVIA EN EL ESTADO DE MICHOACN EI titulo segundo, capitulo I, del CPPEM; nos habla de la averiguacin previa, afirma: Articulo 14. Inicio de la averiguacin previa. El Ministerio Pblico y sus auxiliares, de acuerdo con las rdenes que reciban de aqul, estn obligados a proceder de oficio a la investigacin de los delitos de que tengan noticia...186, y continua
CUADERNOS Michoacanos de Derecho. Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn. Editorial ABZ. Volumen 72. Nueva poca. Morelia, Michoacn.2000. Pg. 14.
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afirmando dicho artculo invocado; la averiguacin previa no podr iniciarse de oficio en los siguientes casos: I. Cuando se trate de delitos que solamente se pueda proceder por querella necesaria, si sta no se ha presentado; y II. Cuando la ley exija algn requisito previo, si ste no se ha llenado. Si el que inicia una averiguacin previa no tiene a su cargo la funcin de proseguirla dar inmediata cuanta al que corresponde legalmente practicarla.187 As el sustento de la legalidad de la averiguacin previa, en Michoacn, se encuentra en siguientes subsecuentes artculos, hasta el nmero 37, en donde entre otras cosas se refieren a los delitos que se persiguen por querella necesaria, las querellas de los menores de edad, la denuncia por servidores pblicos, las formalidades de las instituciones, la acreditacin de la identidad del denunciante y del querellante, de la legitimidad de ste y de la autenticidad de los documentos inherentes al caso, de la participacin de los apoderados jurdicos en caso de las personas morales; de las formalidades de las actas de las diligencias y levantamientos de stas en la averiguacin previa; de las formalidades de las actas de la indagatoria, del nombramiento de interpretes en est, de la citacin de las personas relacionadas con la averiguacin previa; de los plazos del Ministerio
187
Idem. Ob. Cit.
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Pblico para remitir las diligencias de la indagatoria, de la continuacin de las indagaciones, de la asistencia del defensor; de la representacin social del indiciado ante la representacin social, de sus derechos que tiene frente al rgano investigador, de la relacin que tienen las instituciones relacionadas con la indagatoria, de las rdenes relativas a la necroscopia y expedicin de actas de defuncin, de la suspensin de la averiguacin previa, de la ampliacin de las normas para la valoracin de las pruebas, del recurso contra la negacin del ejercicio de la accin penal; de la consignacin ante los tribunales, del acuerdo ministerial de retencin y de libertad provisional bajo caucin. En situaciones anlogas todo el tramite, derechos y garantas del detenido o retenido, se encuentran sujetas a lo que nos dice la CPEUM, y de manera jerrquica lo encontramos en el CFPP; razn por la que el sustento de la averiguacin previa se encuentra debidamente establecido, comulgando con el decir que las leyes estn bien redactadas, quienes fallamos somos los hombres, al intentar, aplicarlas e interpretarlas. VI. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES DEL DELITO. Podemos decir que la siguiente clasificacin se da en base a las diversas variedades que presentan los diversos delitos y que vienen a formar diversidad en los tipos penales de dichos delitos, por lo que los mismos se pueden clasificar de la siguiente manera:
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a) SIMPLES.- En ellos se necesita demostrar los elementos materiales del proceso externo y la consecuencia, con ello se agota el delito en su designacin. Esto podemos entenderlo en el sentido de que nicamente se van a demostrar los elementos materiales que se producen en el proceso de realizacin del delito y la consecuencia, esto es que se toman como base los elementos que estn a la vista y que se pueden percibir a travs de los sentidos, como por ejemplo en el delito de lesiones y de homicidio. b) CALIFICADOS.- En ellos el proceder previsto por el legislador, incluyendo las notas subjetivas, valorativas, de calidad de sujeto o de relacin previstas en el delito legal, esto se entiende que en la definicin del delito, para integrar el cuerpo del delito del mismo, debe contener adems notas de carcter subjetivas o valorativas y que tomando en consideracin cualquiera de estas se constituye un tipo penal del delito calificado. c) BILATERALES.- En ellos se necesita demostrar tambin el proceder o situacin del sujeto pasivo. Se entiende que, aparte de demostrar la conducta y situacin del sujeto activo tambin, se va a tomar en consideracin la forma de proceder y la conducta del sujeto pasivo, como por ejemplo en el delito de robo, en razn de la oposicin del sujeto pasivo para el desapoderamiento del objeto.
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A este menester la legislacin del Estado de Michoacn, clasifica nicamente a los delitos en simples y graves, y los toma en cuenta para los efectos de conceder la libertad bajo caucin, segn lo establece el artculo 493, del citado ordenamiento, y en el primer supuesto proceder la libertad bajo caucin si el delito es simple y siempre y cuando se cumpla con los siguientes supuestos; a) Que se garantice el monto de lo estimado; b) Que se garantice las sanciones pecuniarias; y c) Que se caucione el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; en todos los dems casos no proceder la libertad bajo caucin y de manera esquemtica, seala a los siguientes delitos como graves, lo contemplados en los ...artculos del Cdigo Penal; 57, homicidio culposo en agravio de dos o ms personas, cometido por conductores de transporte de pasajeros o de carga, de servicio pblico o concesionado por autorizacin, permiso o licencia de autoridades competentes; 108, homicidio en perjuicio de prisioneros, consumado en tipo de rebelin, por jefes o agentes de gobierno y rebeldes; 109, rebelin ejecutados por extranjeros; 120, evasin de presos, en el supuesto de que el sujeto activo facilite, al mismo tiempo o en un solo acto en su caso, la evasin de una o varias personas privadas de su libertad por la autoridad competente, por delito grave; 132, asociacin delictuosa; 137, fraccin VIII y ltimo prrafo, ataques a las vas de comunicacin en la modalidad de destruccin e inutilizacin de un campo de aviacin particular o del Estado, y para realizar las conductas que
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habla el citado precepto se valga de explosivos; 138, incendi de un vehculo del servicio pblico ocupado por una o ms personas; 158, terrorismo; 164, corrupcin de menores; 220, incesto; 228, secuestro; 229, bis, trfico de personas, sus miembros y rganos; 237 y 238, asalto; 240 violacin; 246, abusos deshonestos perpetrados en las hiptesis normativas consistentes en la introduccin por medio de la violencia fsica o moral, por motivos de actos erticos o cualquier otra causa, por va anal o vaginal, de cualquier instrumento diferente al miembro viril, o cuando sin emplearse la violencia el ofendido no estuviere en posibilidades de resistir la conducta delictuosa; 264, homicidio simple intencional; 265, homicidio en ria o duelo; 267, homicidio calificado, ejecutado con agravantes contemplados en el artculo 279; 270, fracciones IV, V, lesiones perpetradas dolosamente; 271, lesiones dolosas que pongan en peligro la vida; 283, parricidio; 283, bis, filicidio; 303, fracciones I, IV, V, VII, VIII y X, robo perpetrado con las calificativas a que se refieren las fracciones anotadas; 312 fracciones III y 313, abigeato; 330, ltimo prrafo, despojo cometido por dos o ms personas, nicamente por lo que respecta a los autores intelectuales y a quines dirijan la ejecucin del injusto penal; y 314, dao en las cosas por incendi, inundacin o explosin...188
CUADERNOS de Derecho. Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn. Editorial ABZ. Volumen 72, PP. 80y 81. Morelia, Michoacn. 1999.
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LA FLAGRANCIA Julio Acero afirma que conforme al diccionario la palabra "flagar" (del latn Flagare), "significa arder o resplandecer como fuego o llama. De manera que etimolgica y resplandeciente, para dar idea de un hecho vivo y palpable cuya realidad se impone claramente y subsiste ante los ojos del observador".189 Ahora bien para que esto suceda, es menester que el hecho delictuoso perdure o haya concluido en el momento en que se descubre, es decir, que se sorprenda su misma ejecucin. sta es en efecto la acepcin jurdica estricta de flagrante delito propiamente dicho. El Diccionario Jurdico Mexicano enuncia que "se da propiamente la flagrancia cuando el autor del delito es sorprendido en el acto de cometerlo. No es, pues, una condicin intrnseca del delito, sino una caracterstica extrema resultante de una relacin circunstancial del delincuente con su hecho. Su presencia en el lugar del hecho y en el instante de su comisin es lo que hace la flagrancia "
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y no como dice Manzini, el cadver todava
sangrante ni la casa que se incendia"191 . Con razn entenda
ACERO, Julio. Procedimiento Penal. Ed. Cajica. Puebla 1976. p. 130. Diccionario Jurdico Mexicano. Tomo D-H, Instituto de Investigaciones Jurdicas. Segunda edicin. Ed. Porra. 1987. p. 1455. 191 MANZINI, B. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Sentes-Melendo, IV. Buenos Aires. 1951. p. 126.
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Carrara, la distincin entre delitos flagrantes y no flagrantes como esencialmente artificial y relativa". 192 Joaqun Escriche, la define de la siguiente manera "Es el delito que se ha consumado pblicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo que lo cometa".193 El delito descubierto en el mismo acto de su perpetracin, por ejemplo en el lugar del hecho, teniendo el ladrn las cosas robadas en su poder, o con el revlver an humeante en la mano del homicida, al lado de la vctima, es el denominado flagrante. Francisco Carrara, clasific las infracciones atendiendo al momento de su consumacin en flagrantes y no flagrantes, segn que el autor sea sorprendido o no en el momento de perpetrarlo. Entenda que la distincin era artificial y relativa, puesto que todos los delitos pasan esas dos etapas sucesivamente".194 La significacin jurdica de la flagrancia aparece histricamente enlazada a la mayor punicin, como en la poca romana; a procedimientos especiales, como en la misma poca romana y en el derecho intermedio, y, por cierto, a la cuestin probatoria. En el derecho romano el delito flagrante era conocido como manifiestan, en oposicin al no manifiesto (fortun, manifestum et
Diccionario Jurdico Mexicano. Tomo D-H, Instituto de Investigaciones Jurdicas. Segunda edicin. Ed. Porra. 193 ESCRICHE, Joaqun. Diccionario Razonado de legislacin y Jurispreudencia. Madrid. 1974. p. 1056. 194 CARRARA, Francisco. Programa. Traduccin de la dcima edicin italiana. Segunda edicin, Madrid. 1925. p. 72.
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nec manifestum), y esta distincin tena su importancia en razn de que el primero era punido no slo en forma ms severa, sino tambin de oficio, la razn de la mayor sancin, explica Francisco Carrara, "porque: a. La culpabilidad es evidente; b. Es ms intenso el espritu de venganza".195 EI derecho cannico equipar el hecho notorio al manifiesto (que inclua al flagrante) a los que era aplicable el procedimiento ex oficio (de oficio). Manzini, afirma que "En el Derecho de la poca intermedia, se estudi ampliamente la flagrancia, especialmente en relacin con el arresto, el rito y las pruebas".196 El procedimiento inquisitorio de dicha poca hacia lugar a un proceso inquisitorio sumario, cuando la culpabilidad del reo apareca evidente, en razn de los resultados de la inquisicin general o por haber sido sorprendido el reo in fraganti. En estos casos se deba proceder ex abrupto, ya que como expresa Duranti, "en las causas notorias no es necesaria la acusacin, denuncia o inquisicin o excepcin, ni testigos u otras pruebas, ni se debe recibir de ellas libelo, ni emplearse conocimiento de causa, pero se debe citar al reo e interrogarlo y, a
Ibidem. P. 73. MANZINI, B. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Sentes-Melendo, IV. Buenos Aires. 1951. p. 126.
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presencia de l, o ausente en contumacia, se debe promulgar la sentencia".197 Hubo sin embargo jurisconsultos que recibieron contra esa excesiva severidad, y as, Bossius, deca "Si fuere encontrado por los oficiales en flagrante crimen, puede infligrsele
consiguientemente la pena que an sin sentencia, segn la glosa comnmente aprobada. Pero yo quisiera darle an defensa, pues si fuera ladrn podra tal vez acusar el hecho por necesidad del hombre o porque no hubiera podido de otro modo obtener satisfaccin de un crdito suyo, y si era homicida, porque el matador era desterrado por banda o rebelde o por otra razn, a menos, sin embargo, que la calidad del reo y sus palabras excluyeran toda defensa".198 El ya citado procedimiento ex abrupto exclua todo respeto a las formalidades del proceso, y en casos, sin interrogatorio ni defensa, se someta al acusado a la tortura, siempre que el hecho fuera de la calidad de lo antes mencionado. El delito flagrante ha pasado a las leyes contemporneas, siendo contemplado con diversas situaciones. En las disposiciones constitucionales de casi todos los pases, se respeta y establece la inmunidad parlamentaria (diputados y senadores), desde su eleccin, hasta el cese de sus funciones, pero ello no impide que
197 198
Duranti. Speculum Judiciale. Citado por Manzini. Ob. Cit. P. 81. Bossiu Tractatus Varlls. Citado por Manzini. Ob. Cit. P. 82.
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sean susceptibles de ser arrestados, cuando fueran sorprendidos in flagranti en la ejecucin de algn crimen. Igualmente las disposiciones militares para tiempos de guerra contemplan la realizacin de juicios sumarsimos y la aplicacin de muy severas penas, tratndose de delitos (saqueo, sabotaje, rebelin) flagrantes. Las leyes de enjuiciamiento criminal (Espaola de 1982, artculo 382, italiana de 1930, artculo 242. Y las de diversos pases), autorizan a cualquier persona particular a detener a un individuo sorprendido in flaganti o en forma cuasi flagrante; en dichos casos la facultad que se le concede se restringe, en cuanto tiene la obligacin inmediata de poner al reo en manos de la autoridad competente. Estas repercusiones han dejado de ser tales que el derecho moderno, al menos en cuanto a que el delito flagrante no es objeto ya de punicin ms severa, ni queda sometido a peculiares ritualidades procsales. En resumen, en todo rigor se reputar flagrante delito, o mejor delincuente in flagranti, slo al que es descubierto durante la comisin misma del hecho punible; al asesino hallado apualando a la vctima, el ladrn interrumpido cargando los objetos robados, etc. Pero al lado de estos casos se colocan los otros que los autores llaman de cuasi flagrancia y se asemejan a los anteriores para determinados efectos en la forma de proceder o como entre
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nosotros, especialmente para la cuestin de la captura del sujeto activo del delito sin la intervencin de la polica. 1. CARACTERIZACIN DE LA FLAGRANCIA Sorprender al autor del delito en el momento de cometerlo es lo que caracteriza al delito examinado. Como expresa acertadamente Manzini, "EI concepto jurdico de flagrancia est constituido por una idea de relacin entre el hecho y el delincuente".199 Y segn lo expresa Nicoli, "No pude haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo, es necesaria siempre la presencia del delincuente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley, un cadver todava sangrante, una casa que en ese momento se incendia..., no constituyen flagrancia si el reo es sorprendido en el acto mismo o no se le consigne inmediatamente".200 El elemento nico y necesario de la sorpresa del delincuente, para determinar la flagrancia, se extiende en algunos casos, pues se le admite aunque se verifique un cierto tiempo despus del cometido el delito y conforme a ciertas condiciones, es la llamada cuasiflagrancia (verbigracia, la persecucin inmediata del
delincuente, despus de hecho; encontrarlo en posesin de cosas, cerca del lugar del hecho que hagan presumir fundadamente, que intervino en su perpetracin).
199 200
Manzini. Ob. Cit. P. 128. Nicoli. Proc. Penale per lo Regno delle due Sicille. Tomo II. P. 289. Citado por Manzini. Ob. Cit. P. 129.
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2. LA FLAGRANCIA EN EL DERECHO MEXICANO Por lo que toca al derecho mexicano, la CPEUM, alude a la flagrancia al ocuparse de las garantas. Junto con prohibir en el artculo 16 el libramiento de orden de aprehensin o detencin sin ninguna autorizacin judicial y sin previa denuncia o querella de un hecho determinado merecedor de pena corporal, hecha excepcin de los casos del flagrante delito, en que cualquier persona puede aprehender al indiciado, ponindolo sin demora a disposicin de la autoridad inmediata, y sta con la misma prontitud a la del Ministerio Pblico. EI supuesto de detencin por cualquier persona en caso de delito flagrante fue previsto originalmente en el articulo 16 de la Constitucin de 1857, recogiendo el contenido del articulo 292 de la Constitucin de Cdiz, que dispona: "En fraganti todo delincuente puede ser arrestado, y todos pueden arrestarle y conducirle a la presencia del juez: presentando puesto en custodia, se proceder en todo, como se previene en los dos artculos precedentes."201 La segunda parte del articulo 16 de la Constitucin de 1857 expresaba "En caso de delito in flagranti, toda persona puede aprehender al delincuente y a sus cmplices, ponindolos sin
CONSTITUCIN POLTICA, de la monarqua Espaola. Promulgada en Cadiz a 19 de Marzo de 1812. Reimpresa en la imprenta nacional de Madrid, ao de 1820. P. 84. Esta obra es reeditada a manera de facsimilar, en el mes de Octubre del 2000, por la editorial Ediciones Michoacanas. Morelia, Michoacn, enumerada bajo el nmero 0478; por indicaciones del Tribunal Electoral del Estado de Michoacn.
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demora a disposicin de la autoridad inmediata". sta parte del articulo 16 no amerit ningn debate en el Congreso Constituyente de 1856-1857, pues nadie discuti ni su necesidad a todas luces indiscutible ni en su contenido. Con algunas ligeras modificaciones de estilo, pero tambin sin ningn debate, fue aprobado por el Congreso Constituyente de 1916-1917. Con motivo de la reforma de 1993, esa parte del artculo ha pasado a ser su prrafo cuarto, con algunas precisiones: En el nuevo texto se deja de emplear el verbo "aprehender" que se reserva para la ejecucin de una orden judicial de aprehensin y en su lugar se utiliza el de "detener", y la accin de detener ya no se refiere "al delincuente y sus cmplices", sino "al indiciado", pues an en el supuesto del delito flagrante debe respetarse el principio de presuncin de inocencia, hasta que no se dicte sentencia condenatoria, as como los derechos que la Constitucin y los
tratados internacionales otorgan al inculpado. Por ltimo, en el nuevo texto se prev el deber de la autoridad inmediata que recibe al indiciado, de ponerlo a disposicin del Ministerio Pblico, tambin sin demora, ("con la misma prontitud", textualmente). Por lo tanto, y como ya se mencion, se considera que existe flagrancia cuando el indiciado es sorprendido en el momento mismo en que esta cometiendo el delito.
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EI CPPEM, por su parte autoriza que se prive de su libertad al sujeto activo del delito, en el caso de flagrancia propiamente dicha, cuando se encuentre al sujeto activo del delito poniendo las manos a la obra, en la hiptesis que la doctrina ha llamado casi-flagrancia, cuando, despus de ejecutado el hecho delictuoso, es perseguido materialmente y, por ltimo, por presuncin de flagrancia, cuando en el momento de haberlo cometido, alguien lo seala como probable responsable del mismo delito, y se encuentra en su poder el objeto del mismo, el instrumento con que aparezca cometido o huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su intervencin en la comisin del delito.
3. SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE LA DETENCIN POR FLAGRANCIA Se concluye entonces que en el derecho procesal penal mexicano, se distinguen tres supuestos en los que procede la detencin por flagrante delito, mismos que adems son considerados desde el punta de vista del momento en que se comete el delito. a) FLAGRANCIA EN SENTIDO ESTRICTO.- Ocurre cuando el sujeto activo del delito es sorprendido en el momento en que est cometiendo el delito. Es de mencionarse que adems de ser aquella en que se sorprendiera al infractor, en el momento mismo de la comisin del ilcito, era considerado tambin por la Ley de Enjuiciamiento
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Espaola, como aquella en la que se sorprende al delincuente despus de la comisin del delito, con instrumentos que infundieran presuncin bastante de probable culpabilidad. b) CUASIFLAGRANCIA.- La cuasiflagrancia se manifiesta cuando inmediatamente despus de ejecutado el hecho delictuoso, el sujeto activo del delito es perseguido materialmente. Se toma en relacin con la persecucin material del sujeto activo del delito, siempre que sta sea continuada y no se suspenda, despus de la comisin del delito. En relacin a esto cabe decir que, como ya qued asentado y lo afirma Juan Jos Gonzlez Bustamante, "por flagrante debemos entender aquel en que el delincuente es materialmente sorprendido en el momento de estarlo cometiendo. EI delito cuasi flagrante es aquel en que el agente del delito despus de haberlo cometido, huye y es perseguido materialmente, siempre que la persecucin durre y no se suspendiere mientras el sujeto activo del delito no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. Como se observa en el articulo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, al facultar a cualquier particular para que proceda a la detencin del sujeto activo del delito, slo consigna el caso de delito flagrante en estricto sensu. La ley espaola y nuestras
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leyes procesales vigentes, equiparan al delito cuasi flagrante con el delito flagrante".202 c) PRESUNCIN DE FLAGRANCIA.- La presuncin de flagrancia se actualiza cuando tambin inmediatamente despus de cometido el delito, alguna persona seala al sujeto activo del delito como probable responsable y se encuentra en su poder el objeto del delito, el instrumento con que aparezca cometido, o huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su intervencin en la comisin del delito. Para cuando se detenga a una persona en alguno de estos supuestos de flagrancia (en sentido amplio), el nuevo texto del prrafo sexto establece que el juzgador deber inmediatamente ratificar la detencin o decretar la libertad con las reservas de ley. De este modo, es el juzgador quien en definitiva debe resolver si la detencin se llev a cabo en alguno de los supuestos de flagrancia que la ley prev. Podemos contestar que dichos supuestos de flagrancia se encuentran plenamente implcitos dentro del 16 de la CPEUM, prrafo sptimo: y de manera clara lo encontramos en el artculo 142 del Cdigo de Procedimientos Penales vigente en el Estado de Mxico; "Existe flagrancia cuando la persona es detenida en el momento de estar cometiendo el hecho, o bien, cuando el indiciado
202
GONZLEZ Bustamante, Juan Jos. Ob. Cit. P. 118
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es perseguido material, interrumpida e inmediatamente despus de ejecutado. Se equipara la existencia de flagrancia, cuando la persona es sealada como responsable por la vctima, algn testigo presencial de los hechos, o por quien hubiera participado con ella en su comisin; o se encuentre en su poder el objeto, instrumento o producto del delito, o bien, aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participacin en el hecho, siempre y cuando el mismo pueda ser constitutivo de delito grave, y no haya transcurrido un plazo de setenta y dos horas desde el momento de la comisin de los hechos probablemente delictivos. Cuando una persona fuere detenida en flagrancia, deber ser puesta sin demora a disposicin del Ministerio Pblico; si no lo hubiere en el lugar, la autoridad inmediata, quien con la misma prontitud lo entregar al agente del Ministerio Pblico ms prximo.
El Ministerio Pblico, una vez recibido el detenido: I. Determinar su detencin y no podr retenerlo por ms de cuarenta y ocho horas o de noventa y seis cuando se trate de delincuencia organizada, a fin de investigar los hechos y la participacin del indiciado; y II. Si de los datos que obren en la indagatoria, es procedente ejercitar accin penal, al acreditarse los elementos del cuerpo del
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delito y la probable responsabilidad penal del indiciado, har la consignacin al juez competente, en caso contrario, ordenara su inmediata libertad. Si para integrar la averiguacin previa fuere necesario mayor tiempo del sealado en la fraccin I, el indiciado ser puesto en libertad sin perjuicio de que la indagacin continu. La violacin de esta disposicin har penalmente responsable al Ministerio Pblico o servidor pblico que decrete indebidamente la retencin y la persona detenida ser puesta en inmediata libertad. EI Ministerio Pblico tiene el deber de proceder de oficio a la investigacin de los delitos de que tenga noticia, sin obstar que estos slo puedan perseguirse por querella necesaria o por tener sealado algn requisito de procedibilidad. De esta forma cuando para la persecucin de un delito se requiera querella u otro acto equivalente, a ttulo de requisito de procedibilidad, el agente del Ministerio Pblico, actuar segn lo dispuesto en la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado de Mxico, para conocer si la autoridad formula querella o satisface el requisito de procedibilidad equivalente. As de igual manera lo encontramos en la ley orgnica de la procuradura del Estado de Mxico que en su artculo 5 dice; son atribuciones de la Procuradura: a. En ejercicio de Ministerio Publico;
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I. Investigar los delitos del fuero comn, cometidos dentro del ,territorio del Estado, a fin de acreditar los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado; II. Ejercitar la accin penal; III. Poner a las personas aseguradas a disposicin de la autoridad competente; IV. Solicitar las ordenes de cateo conforme a lo dispuesto en los preceptos legales aplicables; V. Hacer valer de oficio las causas excluyentes de responsabilidad y las causas de inimputabilidad; VI. Resolver el no ejercicio y desistimiento de la accin penal; VII. Ordenar la detencin de los indiciados en los casos y con los requisitos determinados en la Ley. VIII. Conceder la libertad provisional al indiciado, en los casos y con los requisitos determinados en la Ley; IX. Ser parte en los procesos penales y realizar los actos de su competencia sealados en el Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico; X. Ejercer el mando directo e inmediato de la Polica Judicial; XI. Auxiliar alas autoridades del Ministerio Publico Federal o de otras entidades federativas, cuando lo determine la ley o estas lo soliciten;
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XII. Coordinar su actuacin con las autoridades federales o de otras entidades federativas, en la investigacin de los delitos; XIII. Proporcionar orientacin y asesora jurdica alas victimas del delito; XIV. Hacer efectivos los derechos del Estado e intervenir en los juicios que afecten a quienes las leyes otorguen especial proteccin; y XV. Las dems que determinen las leyes". EI articulo 17 de la citada Ley Orgnica nos dice: " Son atribuciones de los agentes del Ministerio Publico: I. Investigar los delitos del fuero comn, a fin de acreditar los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado; II. Ejercitar la accin penal; III. Poner a las personas aseguradas a disposicin de la autoridad competente; IV. Solicitar las rdenes de cateo conforme a lo dispuesto en los preceptos legales aplicables; V. Establecer sistemas de control, vigilancia y proteccin de los bienes y valores asegurados por el Ministerio Publico; VI. Hacer valer de oficio las causas excluyentes de responsabilidad y las causas de inimputabilidad; VII. Resolver el no ejercicio de la accin penal;
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VIII. Someter a la consideracin del Procurador, por conducto del Subprocurador respectivo, el desistimiento de la accin penal; IX. Ordenar la detencin de los indiciados en los casos y con los requisitos determinados en la Ley; XI. Ser parte en los procesos penales y realizar los actos de su competencia sealados en el Cdigo de Procedimientos Penales vigente en el Estado de Mxico; XII. Ejercer el mando directo e inmediato de la Polica judicial; XIII. Auxiliar alas autoridades del Ministerio Publico Federal o de otras entidades federativas, cuando lo determine la ley o estas lo soliciten; XIV. Coordinar su actuacin con las autoridades federales o de otras entidades federativas en la investigacin de los delitos cuando sea competencia de aquellas; XV. Proporcionar orientacin y asesora jurdica alas victimas del delito; XVI. Hacer efectivos los derechos del Estado e intervenir en los juicios donde las leyes otorgan especial proteccin; XVII. Fomentar la conciliacin de las partes en los delitos perseguibles por querella; y XVIII. Las dems que determinen las leyes"203.
203
INTERNET. Net. : http//info4. Jurdicas UNAM. Mx/adprojus/Leyes. htm.
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De manera similar se encuentran estas atribuciones en todos los Estados en atencin a el centralismo existente en nuestro sistema jurdico. LA FLAGRANCIA EQUIPARADA. Antes de iniciar con este apartado he de mencionar que dentro del mbito estatal existe flagrancia equiparada de la cual se hizo mencin en los numerales antes citados; siendo exactamente lo mismo que la presuncin de flagrancia.
CONCEPTO DE ACCIN PENAL EI ejercicio de la accin penal "es una actividad del Ministerio Pblico encaminada a cumplir su funcin y poner en actividad al rgano jurisdiccional para realizar la suya. El primer acto de esta actividad, propiamente hablando, es la consignacin".204 EI ejercicio de la accin penal "Es el conjunto de actividades realizadas por el Ministerio Pblico ante el rgano judicial con la finalidad de que ste, a la postre, pueda dictar el derecho en un acto que el propio Ministerio Pblico estime delictuoso"
205
EI
articulo 4 del CPPEM, da al ejercicio de la accin penal, contenido anlogo al que he sealado. EI articulo en cita dice: Objeto de la accin penal. La accin penal tiene por objeto provocar la funcin
FRANCO Sodi, Carlos. El Procedimiento Penal mexicano. Mxico, 1957. segunda edicin. P. 156. 205 Franco Villa, Jos. El Ministerio Pblico Federal. Ed. Porra, Mxico. 1985. p. 90.
204
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jurisdiccional, para que en la sentencia se realice en forma concreta el poder punitivo, imponiendo al delincuente las sanciones
merecidas, las medidas de seguridad apropiadas y la condena a la reparacin del dao, segn proceda.206 La definicin dada sobre el ejercicio de la accin penal, o lo que es lo mismo, la accin procesal penal, nos ofrece los siguientes elementos: ... Un conjunto de actividades; ... Una finalidad; y ... Un poder del cual estn investidas esas actividades. Las actividades consisten en hacer determinadas gestiones ante el rgano jurisdiccional. Ellas son realizadas por el Ministerio Pblico y se orientan a la finalidad que seale como segundo elemento. La actividad es el cuerpo de la accin procesal penal del ejercicio de la accin penal, o mejor dicho, el elemento que por poder captarlo con lo sentidos, integra lo que bien podra llamarse el elemento material, en el cual no es posible encontrar el principio y fin de la accin procesal penal, refirindome a nuestro procedimiento penal y a un caso en que no se interrumpe la secuela normal del procedimiento, la accin procesal penal principia con la consignacin y termina con el acto jurdico realizado por el Ministerio Pblico, que precede a la
206
Ob. Cit. Pg. 545.
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sentencia firme. La accin procesal penal lgicamente reclama como presupuesto la existencia de un delito. Con la accin procesal penal se persiguen varias finalidades las cuales se van solicitando y desarrollando unas y otras de manera forzosa y necesaria. Como primera finalidad tenemos el lograr que el rgano jurisdiccional actu, que la maquinaria judicial se ponga en movimiento. A su vez esta finalidad persigue el objeto de que el juzgador decida sobre determinada situacin que se plantea, convirtiendo, en su caso, el delito real, en delito jurdico, aplicando las consecuencias correspondientes; Para obtener esta finalidad, el Ministerio Pblico al perfeccionar el ejercicio de la accin procesal penal, fija al tribunal los extremos que el estima se deben enlazar; por una parte el hecho concreto y por la otra los preceptos jurdicos aplicables. Lo dicho nos lleva a poder aseverar que la segunda finalidad buscada con la accin procesal penal, es hacer efectiva una relacin entre un hecho y los preceptos jurdicos, o como dira Florin, obtener la decisin sobre una determinada relacin de derecho penal. Pasando al estudio del tercer elemento, nos encontramos con que la accin procesal penal, lleva en s misma el poder de obligar al rgano jurisdiccional a que decida sobre una situacin concreta que se le plantea. Por esto podemos decir que quien tiene la accin procesal penal, tiene el poder para poner en movimiento a la maquinaria judicial, pero este poder no debe entenderse como
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potestad arbitraria del rgano para hacerla valer, sino como facultad que le impone al ley. En Mxico, algunos doctrinarios han hecho de la exclusividad del Ministerio Pblico para ejercitar la accin penal, un poder absoluto que no obedece ms pautas que las del capricho del mismo Ministerio Pblico. Esta interpretacin es del todo errnea, pues la accin procesal penal esta sujeta al principio de legalidad y si bien es cierto que no procede el amparo por la falta de ella, tambin lo es que esta improcedencia obedece a que no se viola ninguna garanta individual, ms no al hecho de que el Ministerio Pblico sea el nico encargado de ejercitar la accin penal.
BASES LEGALES DEL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL Para el ejercicio de la accin penal (accin procesal penal), es indispensable que se satisfagan determinados requisitos
expresamente sealados en las leyes. Eugenio Florin los llama presupuestos generales, que son, en otros trminos, las condiciones mnimas para que la accin se promueva. En el procedimiento penal mexicano, los presupuestos generales estn sealados en el articulo 16 de la CPEUM, y consisten: ... En la existencia de un hecho u omisin que defina la ley penal como delito, debiendo entenderse que el delito imputado parte de un supuesto lgico;
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... Que el hecho se atribuya a una persona fsica, ya que no se puede juzgar ni enjuiciar a una persona moral; ... Que el hecho u omisin llegue al conocimiento de la autoridad investigadora, por medio de la denuncia o querella; ... Que el delito imputado merezca sancin corporal; ... Que la afirmacin del denunciante o querellante este apoyada por declaracin de personas dignas de fe o por otros elementos de prueba que hagan probable la responsabilidad del sujeto activo del delito.207 EI ejercicio de la accin penal constituye la vida del proceso penal; es su impulso, su fuerza animadora, de tal manera que no puede haber proceso si la accin procesal no se inicia. Su desarrollo se funda en el inters del Estado de perseguir al indiciado, con arreglo a las normas tutelares del procedimiento. EI suceso que directamente motiva el ejercicio de la accin penal (accin procesal penal), es la creencia del propio Ministerio Pblico de poseer el derecho (accin penal) para exigir la aplicacin de una sancin, en virtud de que basado en la averiguacin previa, en su determinacin y consignacin, estima que existe un delito real y que hay elementos del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad penal del probable sujeto activo del delito.
207
Ob. Ci. P. 554.
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"Para entender con claridad lo relacionado con la motivacin directa del ejercicio de la accin penal, es necesario despejar previamente los tipos de delitos que son: ... EI delito legal; ... EI delito jurdico; y ... EI delito real. EI delito legal es una forma de conducta prevista en la ley penal con motivo de estas consecuencias tambin previstas en la ley. EI delito jurdico es el acto jurdico procesal por el cual el rgano jurisdiccional lo ha declarado delictuoso. EI delito real es el acto en el que parte de el encaja con exactitud en una de las normas de conducta previstas en la ley (delito legal). Desde luego se debe advertir que el delito real, si bien hace nacer la accin penal en concreto, no surte por s slo ningn efecto jurdico, o lo que es lo mismo, no engendra con su simple vida, la aplicacin de las consecuencias que la ley fija; el nico que produce efectos jurdicos es el delito jurdico. Los tres delitos mencionados es fcil distinguirlos por el tiempo en que nacen, el legal es anterior al acto que puede calificarse, el jurdico es posterior a dicho acto y el real es concomitante con el acto, por ser el acto mismo.
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En segundo lugar se debe recordar que el estado vela por la armona social, evitando la comisin de los delitos o aplicando las consecuencias que la ley establece en los casos en que se cometen delitos y que el Ministerio Pblico representa a la sociedad y vela por los intereses de esta, buscando la aplicacin de las consecuencias previstas por la ley".208 Con lo anterior ya podr comprenderse que el Ministerio Pblico acta en cuanto tiene noticia de la comisin de un acto reputado como delictuoso e inicia el ejercicio de la accin penal, cuando de la investigacin que ha practicado, infiere la existencia de un delito real y la probable responsabilidad penal del sujeto activo del delito. Es esta, la estimacin sobre la existencia de un delito real, la que como ya lo expresamos, motiva directamente la iniciacin de la accin procesal penal. El derecho (accin penal), nace con el delito, pero la accin procesal penal tiene su presupuesto inmediato en la estimacin (creencia basada en pruebas) de que un hecho es delictuoso y un sujeto es responsable.
2. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL Los requisitos para el ejercicio de la accin penal se encuentran fundados en el articulo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, prrafo sptimo el cual nos dice: "Ningn
208
FRANCO Villa, Jos. Ob. Cit. P. 101.
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indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico, por mas de cuarenta y ocho horas, plazo en que deber ordenarse su libertad o ponrsele a disposicin de la autoridad judicial; este plazo podr duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto ser sancionado por la ley penal.209 Conforme a la trascripcin del artculo, en lneas anteriores judicial debe contar con el
podemos considerar que el rgano
tiempo considerable para determinar lo procedente del pedimento hecho por el Ministerio Pblico, en el ejercicio de la accin penal, de tal suerte que como medidas previas preprocesales, como incitacin al proceso penal vamos a encontrar dos supuestos: La promocin de la accin.- La cual es realizada por el actor (ejercicio de la accin penal), de donde sabemos que el sujeto activo del proceso lo es el Ministerio Pblico, no confundirlo con el sujeto activo del delito (aqu es el delincuente, el que realizo el hecho delictivo), en aquel criterio porque es representante de la sociedad, acudiendo ante el rgano jurisdiccional formalizando el primer acto del ejercicio de la accin penal, esto es que provoca en una ocasin primaria, sin embargo debe observarse que esta circunstancia de
promocin es totalmente indiferente para el rgano judicial,

209
Ob. Cit. P.245
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toda vez que como sabemos debe existir el supuesto de la promocin con detenido o sin detenido, en tal virtud si es en el primero de los casos, efectivamente se proceder por parte de la autoridad judicial a realizar las diligencias propias del trmino constitucional, de lo contrario si est en el segundo supuesto (sin detenido), sabemos que pueden pasar meses para que Pblico. La consignacin.- Sabemos que existe el criterio asociativo de dejar detenida a disposicin del tribunal a una persona, el juez determine la promocin del ministerio
criterio que creemos resulta errneo desde el punto de vista tcnico toda vez que consignacin, no propiamente es a la persona sino ms bien es el expediente que sirvi como base para la integracin de la averiguacin previa penal, con el ello el ejercicio de la accin penal; que bien puede existir el supuesto hipottico de que dicha consignacin se haga con detenido o sin detenido. En tales circunstancias el juez al determinar sobre le procedencia del ejercicio de la accin penal, deber realizar las primeras actuaciones, como son auto de radicacin del proceso, en el supuesto hipottico de que exista la consignacin con detenido, sealar el da y hora para que se lleve a cabo la declaracin preparatoria del denunciado o querellado, misma que deber ser dentro del trmino constitucional de setenta y dos horas, en el
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supuesto hipottico de que no sea con detenido, despus del anlisis de los requisitos de procedibilidad del ejercicio de la accin penal y por pedimento del Ministerio Pblico, deber dictar orden de aprehensin o de comparecencia o en su caso el sobreseimiento, por haberse extinguido la accin penal; en el primer supuesto el juez estar obligado a aceptar dentro del trmino constitucional, si lo solicita el denunciado o el defensor particular la duplicidad del trmino, esto es que en lugar de contar con setenta y dos horas para resolver la situacin jurdica del denunciado, contar con ciento cuarenta y cuatro horas, comunes, sin importar das hbiles o inhbiles, considerando que dicho trmino ser para aportar
pruebas, (generalmente las que se admiten son la confrontacin, la testimonial, la documental y los careos, este puede ser el constitucional y el procesal; sin embargo la prueba primera y la ltima nunca se llevan al cabo por la negativa del ofendido o sujeto pasivo del delito y ante la premura del tiempo de citarlo obligatoriamente, resulta imposible hacerlo) y hecho lo anterior as como su desahogo, el juez sin pasarse del trmino constitucional, deber resolver sobre la situacin jurdica del denunciado, dndose los siguientes supuestos; Que por haberse encontrado fundados los pedimentos del Ministerio Pblico y por ende los requisitos de procedibilidad, dicte auto de formal prisin y con ello la sujecin a proceso; o en su caso auto de libertad por falta de pruebas para
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procesar, como su nombre lo indica porque no existen acreditados los elementos suficientes de procedibilidad de la accin penal; como son la comprobacin debida del cuerpo del delito; y la probable responsabilidad del denunciado, aspectos de abordaremos ms adelante; pero si resulta importante abordar los dos supuestos fundamentales para el ejercicio de la penal, a saber: a) CUERPO DEL DELITO. "En las leyes procesales, la
comprobacin del cuerpo del delito est sujeta a determinadas reglas que se dividen en genricas y especficas. ... La regla genrica se establece como invariable; y ... La regla especial consiste en que el cuerpo del delito deba comprobarse por sus elementos materiales que constituyan el hecho delictuoso, segn lo determine la ley penal, an en aquellos delitos que requieran una prueba especial para su comprobacin" .210 EI CPPEM en su titulo segundo, que habla de las disposiciones comunes a la averiguacin previa y a la instruccin, en su capitulo tercero, el articulo 35 nos habla de la comprobacin del cuerpo del delito y dice: "EI agente del Ministerio Pblico acreditar los elementos del tipo penal de que se trate y la probable
responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la accin penal y a la autoridad judicial, a su vez, examinar si ambos
210
GONZLEZ, Bustamante, Juan Jos. Principios de Derecho Procesal Mexicano. Editorial. Ius, Mxico 1941. p. 150.
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requisitos estn acreditados en autos. Dichos requisitos son los siguientes: I. La existencia de la correspondiente accin u omisin de la lesin o, en su caso, el peligro efectivo o presunto, a que ha sido expuesto el bien jurdico protegido; II. La forma de intervencin de los sujetos activos; y, III. La realizacin dolosa o culposa de la accin u omisin. Continua afirmando dicho numeral; asimismo, se acreditarn si el tipo lo requiere: a) Las calidades del sujeto activo y del pasivo; b) El resultado y su atribuibilidad a la accin u omisin; c) El objeto material; d) Los medios utilizados; e) Las circunstancias del lugar; tiempo, modo y ocasin; f) Los elementos subjetivos especficos; y, h) las dems circunstancias que la ley prevea...211 Para encuadrar el tipo previsto por la ley, la conducta efectuada por el posible sujeto activo, deber seguirse un proceso de adecuacin tpica, el cual se va a realizar comparando la conducta realizada con la descripcin legal. En funcin de la existencia de una dualidad de reglas en materia de integracin y comprobacin del cuerpo del delito sta de acuerdo con las normas aplicables al caso concreto. Las legislaciones penales procsales como la del Estado de Mxico, indican cuando el delito deje vestigios o pruebas materiales
211
Ob. Cit. P. 545.
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de su perpetracin, El Ministerio Pblico o el agente de la polica institucional lo har constar en el acta que levante, recogindolo si fuera posible. De los preceptos citados se desprende que del conjunto de elementos probatorios que se haya logrado acumular durante la averiguacin previa, depender que el cuerpo del delito resulte comprobado. Es innegable que la actividad del Ministerio Pblico, durante la etapa mencionada, tienda esencialmente a la integracin del Corpus Delicti; esta es su funcin caracterstica. Concepto de cuerpo del delito: Conjunto de elementos objetivos y normativos que integran el tipo penal.212 EI cuerpo del delito se tendr por comprobado cuando se acredite la existencia de los elementos que integran la descripcin de la conducta o hecho delictuoso, segn lo determine la ley penal. Como puede apreciarse, "el cuerpo del delito se integra con el total de los elementos contenidos en el tipo penal, ya sean estos como los ha denominado la doctrina: objetivos, subjetivos o normativos; es el cuerpo del delito el conjunto de elementos contenidos en el tipo penal, en relacin a la ejecucin y sus circunstancias, la cual es congruente con el articulo 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de donde proviene el concepto de cuerpo del delito".213
212 213
OSORIO y Nieto, Csar Augusto. Ob. Cit. P. 24. GONZLEZ Bustamante, Juan Jos. Ob. Cit. P. 150.
476
Jimnez Huerta, considera que la comprobacin del cuerpo del delito "es la fuerza impulsora que pone en marcha la dinmica del proceso".214 EI Corpus Delicti Es un concepto de gran importancia en el derecho penal procesal, debido a que la comprobacin de la conducta o hecho punible descrito por el legislador y entendido como un todo unitario en los elementos que la integran, es la base en que se sustenta, sin ello, segn criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, "no puede declararse la responsabilidad del acusado, ni imponrsele pena alguna". Otro criterio es que la comprobacin del cuerpo del delito implica una actividad racional, consistente en determinar si la conducta o el hecho se adecua a las hiptesis de la norma penal que establece el tipo. Diversas hiptesis pueden acontecer que la conducta o hecho se adecue a un slo tipo (monotipicidad) o varios, segn la proporcin que aquel haya alcanzado (pluritipicidad), integrndose tantos cuerpos de delitos, en proporcin al alcance de la conducta o hecho y en relacin con el catlogo que existe en el cdigo penal. Esto se logra comparndola con los tipos en los que pudiera adecuarse, para despus subsumirla en el que corresponda, tomando en cuenta la relacin valorativa prevalente entre los medios utilizados para
214
JIMNEZ Huerta, Mariano. La tipicidad. Ed. Porra. Mxico, 1955. p. 201.
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analizar y los fines de sta, y as, encuadrarla correctamente subordinndola dado el caso, en su significado finalstico en uno o en varios tipos (concurso de tipos). El proceso de adecuacin tpica consiste en atender el bien jurdico tutelado, comprobando la conducta o hecho con las formas descritas por el legislador para lograr su identidad; ha de llevarse a cabo, adems, examinando cada uno de los elementos integrantes del tipo, los cuales reunidos en su totalidad lo comprueban, pues de lo contrario si falta alguno, no habr tipicidad y en consecuencia, cuerpo del delito. Por ello concluimos afirmando que en la legislacin positiva, la comprobacin del cuerpo del delito es una funcin que corresponde al rgano jurisdiccional, de acuerdo con el artculo 19 de la CPEUM, y nunca del Ministerio Pblico, ste lo nico que hace despus de investigar y analizar es emitir una determinacin,
entendiendo a esta desde el punto de vista terminolgico como el sealamiento de los elementos que componen el cuerpo del delito y que hemos sealado en el artculo 35 de la legislacin michoacana, la cual es anloga a la de la federacin. b) PROBABLE RESPONSABILIDAD PENAL. La probable responsabilidad penal del sujeto activo del delito, es otro de los requisitos de fondo exigidos por la CPEUM, para que proceda legalmente el ejercicio de la accin penal.
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"Tanto en la poltica como en la doctrina se habla indistintamente de la probable responsabilidad penal, otros hablan de presunta responsabilidad; ambos trminos son sinnimos, significan: lo fundado en razn prudente, o de lo que se sospecha por tener indicios. En consecuencia, existe presunta
responsabilidad, cuando hay elementos suficientes para suponer que una persona ha tornado parte en la concepcin, preparacin o ejecucin de un acto tpico, por lo cual debe ser sometido a un proceso correspondiente".215 La presunta responsabilidad penal del sujeto activo del delito corresponde fundamentalmente al juez en el auto constitucional en los puntos resolutivos, cuando dice que dicho sujeto activo del delito es presunto responsable del delito por lo cual se dicta auto de formal prisin. Es en la determinacin de la averiguacin previa cuando se conoce al sujeto activo del delito con el nombre de probable responsable, para estar en posibilidad de resolver si procede o no la consignacin una vez que se han analizado todas y cada una de las constancias que integran la averiguacin previa en la cual quede demostrado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del sujeto activo del delito, porque muchas veces queda comprobado el cuerpo del delito, pero no probable responsabilidad penal.
215
as la
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S consideramos el estudio de ambos elementos, sealados en el cuerpo del delito, es decir la conducta del sujeto activo y el resultado, en donde por lgica jurdica, se deduce el nexo causal, dado que si en tales hechos criminales, existe la imputacin del ofendido en contra del denunciado, por lo que el resultado es causa de su proceder ilcito, lo que trae como consecuencia que se presume su responsabilidad, por la participacin. Ahora bien la frase presunta responsabilidad, desde el punto de vista gramatical presupone dos variantes a tratar, mismas que se analizan tanto en la averiguacin previa como en el proceso; de donde presumimos que se debe analizar el criterio del juez al dictar el auto de formal prisin y determina si la denuncia o querella se encuentra satisfecha en sus requisitos de procedibilidad, siendo hasta esos momentos en que el detenido deja de ser presunto para ser procesado, sin embargo mientras no se dicta la sentencia definitiva sigue siendo presunto responsable, toda vez que es hasta entonces que se determina si es culpable o inocente, y aun despus tiene un derecho de impugnar la sentencia si es contraria a sus intereses, que es la apelacin y como sabemos le asiste todava el derecho de ampararse, hasta entonces si es declarado culpable ser sentenciado; por lo que creemos a nuestro criterio que es hasta entonces que pude ser considerado responsable y por lo tanto reo. En cuanto a este menester la legislacin michoacana; afirma en el artculo ya invocado (35), ...Para resolver sobre la probable
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responsabilidad del indiciado, la autoridad deber constatar si no existe acreditada a favor de aqul alguna causa excluyente de incriminacin y que obren datos suficientes para acreditar su probable responsabilidad. Los elementos del tipo penal de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarn por cualquier medio probatorio que seale la ley.216 Se concluye diciendo que los agentes del Ministerio Pblico al efectuar la averiguacin previa, deben tener presente la visin general y el fin ltimo del procedimiento, conocer el valor procesal de todos y cada uno de los medios de prueba, la oportunidad de su obtencin y los objetivos tendientes a probar: ... EI cuerpo del delito; ... La probable responsabilidad penal; ... La modalidad del delito; ... Las agravantes; ... Las excluyentes de responsabilidad; ... Las excusas absolutorias; ... Las calificativas: premeditacin, alevosa, ventaja y traicin; ... Personalidad del sujeto activo del delito y de la vctima, relacin entre ambos, grado de peligrosidad, riesgo corrido, circunstancias de
216
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ejecucin, mvil del delito, antecedentes de los protagonistas, etctera; ...La justificacin del decomiso del instrumento del delito; ...EI cuerpo del delito, se tendr por comprobado cuando est justificada la existencia de los elementos materiales o las normas especificas que constituyan el hecho delictuoso, segn lo determine la ley penal, salvo los casos en que se tenga sealada una comprobacin especial; ... La probable responsabilidad penal del sujeto activo del delito, es cuando hay elementos suficientes para suponer que alguna persona ha tornado parte en la concepcin, preparacin y ejecucin de un acto tpico, por el cual debe ser castigado; ... Modalidades del delito, ya que este puede ser: Doloso: EI delito es doloso cuando se obra conociendo los elementos del tipo penal o previendo como posible el resultado tpico queriendo o aceptando la realizacin del hecho descrito por la ley. Culposo: EI delito es culposo cuando se produce un resultado tpico que no se previ (sic) siendo previsible o confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que deba y poda observarse segn las
circunstancias y condiciones personales.
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Instantneo: Es instantneo, cuando la consumacin se agota en el mismo momento en que se han realizado todos los elementos constitutivos. Permanente: Es permanente, cuando la consumacin se prolonga en el tiempo. Continuado: Es continuado, cuando existe unidad y propsito delictivo, pluralidad de conductas e identidad del sujeto y se viola el mismo precepto legal. As tambin el delito cuenta con las siguientes calificativas, que van a determinar el grado de culpabilidad del autor del ilcito: 1. Agravantes.- Es calificativa del delito que empeora por sus circunstancias, la situacin jurdico-penal del sujeto activo del delito. Las agravantes se fundan en situaciones objetivas, como son: el precio; recompensa o promesa; la inundacin o el incendio; el aumento deliberado del mal que cause el delito; el carcter profesional o pblico del sujeto activo del delito auxilindose de gentes armadas; delinquir de noche; en despoblado o en cuadrilla; en contra del cnyuge; ascendientes o descendientes; o con publicidad o escndalos innecesarios, tales como: evasin de presos, atentados al pudor, asalto, lesiones, aborto, plagio etctera. 2.Atenuantes.- Es la circunstancia del delincuente o de la forma en que se conoci el delito que disminuye la gravedad del ilcito penal. Las atenuantes se basan en cuestiones subjetivas del sujeto activo
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del delito ( vejez, ceguera, motivos elevados de carcter moral, etctera). Estas atenuantes se consideran ante la ley como los criterios de incriminacin que van a favorecer al indiciado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por no haber actuado a voluntad propia, sino bajo un influjo subjetivo o una orden superior, o bien en atencin a la inimputabilidad del sujeto; estos mandamientos los vamos encontrar en el CPF, en su artculo 15, intitulado bajo el capitulo IV, llamado causas de exclusin del delito, y en el artculo 12 del CPEM, bajo el ttulo causa excluyentes de incriminacin, capitulo tercero, y sus similares de las dems entidades federativas.
3. CARACTERISTICAS DE LA ACCIN PENAL. Tomando en cuenta el fin y objeto de la accin penal, la doctrina le atribuye un carcter pblico, adems como la ejercita un rgano del Estado (Ministerio Pblico) y se sirve de la misma para la realizacin de la pretensin punitiva, se dice que es obligatorio su ejercicio; no debe quedar a su arbitrio, pues si se cometi el delito, ser ineludible provocar la jurisdiccin para que sea el rgano de esta, quien defina la situacin jurdica porque el Ministerio Pblico slo se le encomienda su ejercicio y al no hacerlo rebasa sus funciones. Consideramos el problema en forma contraria; la accin penal es obligatoria siempre y cuando haya razones fundadas para suponer
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que una persona es probable responsable de un delito, como lo establece el articulo 16 de la CPEUM, por eso es constante y a nadie extraa que el Ministerio Pblico mande a archivar la averiguacin previa formada, sin consignar dicha averiguacin previa al juez competente cuando no encuentra reunidos los elementos
integradores de la figura delictiva en estudio, porque al archivar el acta de averiguacin previa no hace la declaracin del derecho, simplemente se abstiene de perseguir a la persona en contra de quien no demuestra tener o existir los elementos que acrediten el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal. "La accin penal es nica porque no hay accin especial para cada delito, utilizndose por igual para toda conducta tpica de que se trate. La accin penal es indivisible, debido a que produce efectos para todos los que forman parte en la concepcin, preparacin y ejecucin de los delitos o para quienes los auxilian por concierto previa o posterior. La accin penal es intranscendente, ya que sus efectos deben limitarse a la persona que cometi el delito y nunca a sus familiares o terceros. La accin penal es irrevocable, esto es dilucidar cual es la verdadera esencia de la funcin del ejercicio de la accin penal, ya
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que la funcin del Ministerio Pblico es poltica y administrativa ya que se desarrolla en el campo de la justicia".217 De la anterior cita encontramos los siguientes criterios; a) Es nica; b) Es indivisible; c) Es intranscendente; y d) Es irrevocable; suficientes y necesarios para el ejercicio de la accin penal por la autoridad investigadora; segn lo veremos en.
4.
ELEMENTOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN
PENAL Los elementos necesarios para que el Ministerio Pblico investigador ejercite la accin penal, se encuentran sealados y establecidos en el artculo 16 de la CPEUM, en los mismos en los que se seala a esta institucin, la obligacin de poner en funcin al rgano jurisdiccional del conocimiento de un hecho delictuoso, para su debida comprobacin dentro de la secuela procesal. Los elementos para el ejercicio de la accin penal son: a) La existencia de una denuncia o querella.- Por parte o a peticin de la persona lesionada u ofendida, o bien, por cualquier persona digna de fe y bajo protesta de ley, que independientemente que sea ofendido directo por el supuesto acto o hecho delictuoso, tenga inters de que el mismo sea reprimido por el organismo judicial del Estado.
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No es necesaria la abundancia de este elemento, para que sea correctamente asimilado, pues es sabido que basta con la existencia de un acto o hecho considerado por la misma sociedad como ilcito, para que el Estado, a travs de la institucin del Ministerio Pblico, reprima al probable responsable de tal acontecimiento puesto al conocimiento del mismo, por un particular o por la misma sociedad. b) La existencia del cuerpo del delito.- Que ser necesario para que produzca el ejercicio de la accin penal, pues si la denuncia o querella versan sobre hechos o actos que las leyes penales no los consideran dentro de su observancia, no puede ser objeto de la justicia penal; es decir, que es fundamental que el hecho que se ponga en conocimiento del Ministerio Pblico, debe de estar forzosamente establecido por las leyes penales como un delito que debe ser sancionado por las mismas leyes penales. Este segundo elemento debe ser estrictamente corroborado, de que efectivamente se ha integrado por evidencias idneas o elementos materiales suficientes y certeros para la comprobacin de la existencia del delito. c). La probable responsabilidad del sujeto activo del delito.- Es el tercer elemento para el ejercicio de la accin penal, siempre y cuando se Le impute a un individuo, la comisin del hecho delictuoso, pero que no 1debe ser una simple imputacin por el simple' hecho de estar vinculado directa o indirectamente con tal
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situacin, sino que debe ser fundada en razonamientos e investigaciones que el Ministerio Publico realice, esto es que sea resultado de la indagacin del Ministerio Publico investigador del hecho delictuoso denunciado. Una vez que sean integrados estos elementos, e1 Ministerio Publico, investigador tiene el deber y obligacin de ejercitar la accin penal sea cual sea el resultado de la sentencia que recaiga en la secuela procesal; toda vez que es su funcin de representar tanto al sujeto pasivo del delito, como al sujeto activo, mediante la bsqueda de la verdad histrica, segn lo establece la CPEUM.
5. EL MINISTERIO PBLICO INVESTIGADOR ENCARGADO DEL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL Conforme a lo dispuesto por el artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el ejercicio de la accin penal compete exclusivamente al Ministerio Pblico investigador, como representante de la sociedad y de los particulares. De esto se deduce que dicha accin penal no est, ni puede estar comprendida dentro del patrimonio de los particulares, ni constituye un derecho privado de los mismos. La legislacin penal mexicana en general reconoce los principios que rigen la accin penal y los artculos 21 y l02 A, de la CPEUM, constituyen el monopolio del ejercicio de la accin penal.
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EI articulo 21 citado seala que la imposicin de las penas, es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, el cual se auxiliar con una polica, la cual estar bajo su autoridad y mando inmediato...218. EI articulo l02 tambin citado nos dice: "La ley organizar al Ministerio Pblico de la federacin, cuyos funcionarios sern nombrados y removidos por el ejecutivo, de acuerdo con la ley respectiva, debiendo estar presididos por un Procurador General, en que deber tener las mismas cualidades requeridas para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Incumbe al Ministerio Pblico de la federacin, la persecucin, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y por lo mismo, a el le corresponder solicitar las rdenes de aprehensin contra los inculpados; buscar y, por lo mismo a l le corresponder solicitar las ordenes de aprehensin contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de estos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la administracin de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicacin
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de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine...219 En favor de la actuacin exclusiva del Ministerio Pblico se deduce; que si el jus puniendi y la titularidad de la pretensin punitiva pertenece al Estado, nada ms natural que el ejercicio de la accin penal se confe en un rgano del poder publico; el monopolio acusador estatal es congruente con la evolucin jurdica y constituye uno de los caracteres sobresalientes del derecho procesal penal contemporneo. Florian, dice "...Que la actuacin del Ministerio Pblico responde mejor a los fines de la justicia penal, en cuanto debe estar informada por rigurosa objetividad y bsqueda de la verdad material; que mientras el titular de la accin penal oficial se propone alcanzar la satisfaccin de un inters publico, el de la particular ve en el ejercicio de la accin penal el medio adecuado y eficaz para la defensa de su propio inters" .220 Del articulo 21 de la CPEUM, se hace partir el monopolio de la accin penal en manos del Ministerio Pblico investigador con la relativa variante que no alcanza a quebrantar el sistema del rgimen de responsabilidad de servidores pblicos de elevada jerarqua, tal y como lo apreciamos en la realidad.
219 220
Ob. Cit. Ibidem. P.573. FLORIAN, citado por GARCA Ramrez, Sergio. Ob. Cit. P. 95.
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6. NEGATIVA DEL MINISTERIO PBLICO INVESTIGADOR DE EJERCITAR LA ACCIN PENAL En Mxico, por un lado existe un monopolio estatal de la accin penal en forma absoluta y no se sigue el principio de irrevocabilidad de la accin penal, sino que el Ministerio Pblico puede desistirse de la accin penal provocando sobreseimientos que no son ms que slo sentencias absolutorias, toda vez que el juez se convierte en la marioneta del Ministerio Pblico. As reglamentadas las funciones del Ministerio Pblico, es una autoridad que siendo dependiente del poder ejecutivo se transforma en un juez de absolucin irrecusable e irrenunciable. La primera crtica que debemos hacer respecto de las actividades del Ministerio Pblico es que ejercitando la facultad de polica, que se refiere a la falta de control de sus actividades, cuando se abstiene de ejercitar la accin penal en un caso determinado. Cuando el delito es denunciado al Ministerio Pblico y este se niega a ejercitar la accin penal en contra de quien aparezca como probable responsable, los interesados en que la persecucin se realice, pueden ocurrir ante el procurador para que revise la resolucin de su inferior; los ofendidos por el delito tienen otro recurso que hacer valer, ya que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resuelto que el juicio de amparo no procede en estos casos, pues de esa forma, se arrebatara de las
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manos del Ministerio Pblico, la facultad persecutoria que el artculo 21 Constitucional le otorga; criterio totalmente
incongruente en contrario sensu, toda vez que la propia constitucin establece en el artculo citado, en el prrafo cuarto que a la letra dice: Las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio de y desistimiento de la accin penal, podrn ser impugnadas por la va jurisdiccional en los trminos que establezca la ley...221. Este criterio no puede llevar sino a los extremos violentos de la venganza privada, ya que el ofendido por el delito se le cierran las puertas de la justicia y decepcionado de ella, decide tomrsela por propia mano, poniendo en grave peligro la justicia social, pues nadie esta en condiciones de comprender las excelencias de esta supuesta tcnica jurdica y mucho menos el que ha sido gravemente lesionado por un delito. Se ha sealado insistentemente los riegos que apareja el ejercicio de la accin penal por el Ministerio Pblico investigador, en cuanto que sta podra por benevolencia o mala fe, abstenerse de semejante ejercicio, no obstante de estar reunidos los extremos pertinentes para ello, en tal virtud se precisa, pues de un cuidadoso rgimen de control que prevenga la aparicin de abusos y ponga fin a las irregularidades.
CUADERNOS, Michoacanos de Derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial ABZ. Morelia, Michoacn.2000. Pginas 6 y 7.
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Para el efecto anterior, se han ideado sistemas diversos que inmediatamente resumiremos en los trminos del rgimen francs; si el Ministerio Pblico no acta, el tribunal de apelacin puede de oficio intervenir y ordenar a aquel, que ejercite la accin penal; este sistema de carcter jurisdiccional se remite a la vieja mxima tout juge est procureur general. Consideramos que es similar al que se sigue en el estado de Guanajuato, en virtud de que la negacin de un ejercicio de la accin penal por el Ministerio Pblico, motiva que la parte agraviada, ofendida, denunciante, querellante, o quien se sienta perjudicado respecto de la reparacin del dao; promueva dentro del plazo de 5 cinco das siguientes a la notificacin del no ejercicio de la accin penal, recurso de impugnacin ( la citada legislacin no seala si es revisin, apelacin o queja) y quien resuelve es el juez de primera instancia ms cercano al lugar del sobreseimiento de la denuncia o querella; y este ordena lo conducente, en un plazo de 10 diez das ; es decir revisa si efectivamente no se encuentran acreditados los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor del delito, y siendo lo contrario exige ordenando, al Ministerio Pblico con fundamentos el ejercicio de la accin penal. En cuanto al sistema de Alemania, quien se cree lesionado por la inactividad del Ministerio Pblico, posee un doble recurso a saber; jerrquico en primer lugar, ante el superior del funcionario inerte, y
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jurisdiccional en segundo lugar, dada la inercia de toda la institucin. Bajo el sistema Austriaco, el lugar de inactividad o de abandono de la accin; funciona la accin subsidiaria depositada en el particular interesado. Finalmente, el rgimen italiano, es de control solamente interno, ejercitado por los mismos superiores jerrquicos del Ministerio Pblico. "... Hacer la exgesis y la hermenutica del articulo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es encontrar los lmites de los ms importantes sujetos procsales; los del Juez y los del Ministerio Pblico. La garanta de este articulo tiene un doble aspecto: a) Es propia y exclusiva de la autoridad judicial la imposicin de las penas; b) Incumbe al Ministerio Pblico y a la Polica la persecucin de los delitos. Esta doble garanta delimita al Juez para que no se convierta en perseguidor y para que el Ministerio Pblico no usurpe la funcin judicial de decisin. En efecto, si es propia y exclusiva de la autoridad judicial la facultad de imponer penas, le es as mismo exclusiva la de absolver o la de no imponerlas..222
BORJA Soriano, Guillermo. Derecho Procesal Penal. Editorial Porra. Mxico. 1978. p. 213.
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Como se ve en contraposicin encontramos que si incumbe al Ministerio Pblico la persecucin de los delitos, luego entonces le incumbe la facultad de no perseguirlos cuando se encuentren integrados los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal, o de ejercitar o no ejercitar la accin penal correspondiente, cuando no se adecue la culpabilidad a la tipicidad; sin embargo en atencin a ciertos intereses particulares que ha veces existen en quienes cumplen con la funcin ministerial, resulta recomendable para no dejar en estado de indefensin a personas que si son agraviados en sus derechos patrimoniales y civiles, realizar una reforma para que existan los medios de impugnacin acordes a las necesidades actuales, cuando el Ministerio Pblico no ejercite la accin penal.
7. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN PENAL Al llegar al estudio de la naturaleza jurdica de la accin penal, las ideas se encuentran tan escondidas que la etiqueta que se le coloque al Ministerio Pblico resulta casi tan diferente como su estudio mismo. As, hay quienes lo encasillan como rgano jurisdicente, como rgano administrativo, como mero rgano de accin oficial, etc. No obstante, en todo lo examinado hasta aqu, al recordar la multiplicidad de funciones no slo fuera del mbito de lo penal, sino
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an dentro del mismo proceso, segn lo expresa el autor Alcal Zamora, quien afirma que: "la falla comn a las distintas opiniones que acabamos de recoger, consiste en querer definir mediante un slo membrete una institucin de mltiples actos, unos
administrativos y otros procsales. Si en la figura mucho ms homognea del juzgador, no toda su actividad es jurisdiccional, con mayor motivo habr de destacar la posibilidad de una caracterizacin nica o unitaria respecto al Ministerio Pblico. El cambio a seguir ser por tanto, el de etiquetar por separado sus diversas funciones, y dentro de las ligadas al enjuiciamiento, deslindar aquellas en que como titular de la accin, desempea el papel de parte en sentido formal o, si se prefiere la frmula de Carnelutti, de sujeto del proceso, pero no del litigio, respecto de aquellos en que se encarga de otros menesteres, como lo pueden ser las tareas instructoras o dictaminadoras, por ejemplo".223 Ya en el capitulo segundo al referirnos a la verdadera funcin del Ministerio Pblico se abordo la naturaleza jurdica de la accin penal, como una facultad potestativa del rgano investigador, analizador y determinador del ejercicio de la accin penal
8. LA CONSIGNACIN DE LA AVERIGUACIN PREVIA AL RGANO JURISDICCIONAL

ALCAL Zamora y Castillo, Niceto. Ministerio Pblico y Abogaca del estado. Editorial Porra. Mxico. 1995. p. 511.
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La consignacin es; "En nuestro sistema procesal es el acto por el cual de manera escrita, el Ministerio Pblico ejercita accin penal y expresa la pretensin punitiva ante el rgano jurisdiccional.224 " Consignacin es el acto del Ministerio Pblico de realizacin y en virtud del cual se inicia el ejercicio de la accin penal, poniendo a disposicin del Juez todo lo actuado en la mencionada averiguacin previa, as como las personas y cosas relacionadas con la averiguacin previa en su caso.225 "Consignacin es el acto procedimental, a travs del cual el Ministerio Pblico ejercita la accin penal poniendo a disposicin del Juez las diligencias y al indiciado en su caso, iniciando con ello el proceso penal judicial".226 En consecuencia podemos decir que la consignacin es el acto jurdico ministerial, llevado acabo por el Ministerio Pblico investigador actuando como autoridad en la averiguacin previa, quien tiene la facultad exclusiva de ejercitar la accin penal, ya que esta es nica, indivisible, intrascendente e irrevocable, lo cual se hace previa la determinacin correspondiente de manera escrita, para poner en movimiento al rgano jurisdiccional correspondiente a quien se le remite la averiguacin previa y todo lo actuado en ella as como personas y cosas, en virtud de existir una denuncia o
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DAZ de Len, Marco Antonio. Ob. Cit. P. 485. OSORIO y Nieto, Csar augusto. Ob. Cit. P. 26. 226 COLN Snchez, Guillermo. Ob. Cit. P. 261.
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querella, estar comprobado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal, y termina la primera fase procedimental que es la preparacin del ejercicio de la accin penal. De lo anterior se advierte que la consignacin de la averiguacin previa al rgano jurisdiccional, origina el nacimiento del periodo de preparacin del proceso como lo manifiestan los doctrinarios o el periodo de primera instancia como se advierte en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Con ello el procedimiento judicial dentro del cual corresponde exclusivamente a los tribunales si hay fundamento o no para seguir un procedimiento en contra del probable sujeto activo del delito, aplicando la ley penal al caso concreto sometido a su consideracin. Los fundamentos legales de la consignacin de la averiguacin previa, los encontramos en los artculos 8, 13, 16, Y 21 de la CPEUM; el articulo 8, respetando el ejercicio del derecho de peticin, siempre que esta se formule por escrito, de manera pacfica y respetuosa; artculo 13 ya que nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales; el articulo 16 respecto de los requisitos para ejercitar la accin penal; el 21 ya que la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico para comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del sujeto activo del delito, ya que se refiere a la atribucin del Ministerio Pblico de ejercitar la accin penal; en consecuencia el fundamento legal de la consignacin de la
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averiguacin previa, esta ms que instituida, insistimos en decir que es problema de los hombres la aplicacin e interpretacin de la ley, quienes lo hacemos de manera inadecuada. Algunos procesalistas estudiosos del derecho penal, argumentan que la consignacin implica como consecuencia etapa de declaracin preparatoria, pero que esta no debe llamarse as, porque no siempre se trata de una declaracin, ya que por derecho concedido el inculpado en la constitucin (artculo 20 fraccin II), ste puede o no declarar y en tal caso, se llevar a cabo la declaracin preparatoria pero no declarara el indiciado; y por otro lado aunque se diera la declaracin de manera voluntaria no se prepara nada, porque sta ya existe. EL maestro, Pedro Hernndez Silva,227 dice que a esta audiencia no se le debe llamar declaracin preparatoria, sino que debe llamarse ACTO PROCEDIMENTAL DE INFORMACIN, porque es al inicio del proceso en donde se le informa al indiciado de los cargos que hay en su contra y de las garantas y derechos que tiene en el proceso, as como el mecanismo adecuado de la secuela procesal, precisamente como informacin, porque se pone del
conocimiento a las partes el inicio del proceso; comulgado totalmente con esta idea de nuestro maestro toda vez que
HERNNDEZ Silva, Pedro. Comentarios vertidos en los cursos que ha impartido magistralmente el maestro en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, durante su estancia en las ctedras de derecho Procesal Penal en el posgrado; en la ciudad de Morelia, Michoacn; periodos 1998-2001.
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efectivamente es una informacin, que se le hace al indiciado de su prximo futuro jurdico . Otros tratadistas le han denominado declaracin de indagatoria o declaracin con cargos o declaracin inquisitiva; en donde podemos afirmar que el trmino declaracin ms bien podra sustituirse por acto procedimental, ya que no siempre se declara; por lo que haciendo alusin a la legislacin espaola, tendiente a la indagatoria, ah s se realiza una indagacin de hechos o sea una investigacin de los hechos presumibles como punibles; mientras que aqu en Mxico, es ms de defensa de la prueba, por lo que debemos entender que mientras no se realicen reformas adecuadas vamos a tener un sistema inquisitivo, en la declaracin preparatoria, en donde se seguirn cometiendo una serie de violaciones a los derechos de los gobernados y como consecuencia a las garantas individuales. Gonzlez Bustamante,228 insiste en que debe seguirse llamando declaracin preparatoria, toda vez que efectivamente el indiciado si declara y se prepara para el proceso. A criterio de quien escribe y no pretendiendo ser impositivo, en virtud de que con posterioridad veremos otros criterios, se considera que la declaracin preparatoria debe ser llamada Audiencia de inicio de proceso, comulgando con la idea de mi maestro Hernndez Silva; toda vez que se trata de un acto procedimental,
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Ob. Cit. P. 275.
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realmente de informacin y si bien es cierto lleva implcita una declaracin del indiciado de manera inicial, esta no puede surgir por s sola, lo cual nos indica que debe realizarse en una audiencia, adems ya qued claro que no puede llamarse declaracin porque bien puede el denunciado abstenerse de declarar, segn el artculo 20 Constitucional, fraccin II, y como ya afirmamos, puede llamarse audiencia, porque contendr una serie de actos de las partes del proceso, en donde pueden ser odos, promover todas las actuaciones que crean convenientes y permitidas por la ley sea de manera verbal o por escrito, en donde se marca adems el inicio del proceso mismo; sealndose de igual manera los aspectos fundamentales del inicio del proceso; como son las partes que intervienen, el nombre del acusador, y del acusado, as como los cargos, por consiguiente, se encuentran reunidos los requisitos de procedibilidad de manera adecuada, en donde se conocen por primera vez las partes del proceso de manera fsica, y en donde se sabr si efectivamente se va a seguir el proceso o se dejar en libertad al indiciado; aqu mismo el rgano jurisdiccional deber de sealar si existen las pruebas suficientes para el seguimiento, respetando el derecho de los gobernados en sus garantas individuales y se debe llamar de AUDIENCIA DE INICIO DEL PROCESO, porque si el juez determina no continuar con el proceso, no se hace, esto porque si no se encuentra acreditado el cuerpo del delito y justificada la
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presunta responsabilidad del autor del ilcito, entonces no se sigue el proceso como ya lo dijimos; y por ende no podramos hablar ni de una declaracin, porque puede o no declarar; no se puede hablar de una preparatoria, porque no prepara nada, pero si en cambio como lo afirma el maestro Hernndez Silva, si se hace una informacin, porque necesariamente se le tiene que decir, quien lo acusa y porqu lo hace; y si en efecto se da informacin del proceso, porque como sabeos en la prctica muchas de las veces el indiciado no sabe o no se da cuenta cabalmente de quien o quienes lo acusa, as como tampoco el motivo, supuestamente por el sigilo y lo secreto con el cual se lleva acabo toda la etapa de la averiguacin previa penal, en donde como sabemos es hasta la declaracin preparatoria cuando se le lee textualmente al indiciado la denuncia o querella que pesa en su contra; por lo tanto SI ES UN ACTO PROCEDIMENTAL DE INFORMACIN Y POR ENDE UNA AUDIENCIA DE INICIO DEL PROCESO. Sergio Garca Ramrez y Victoria Adato de Ibarra,229 en su obra Prontuario del Proceso Penal Mexicano, sealan que la declaracin preparatoria: Es el acto a travs del cual comparece el procesado ante el rgano jurisdiccional, con el objeto de hacerle conocer el hecho punible por el que el Ministerio Pblico, ejercit la accin penal en su contra, para que pueda llevar a cabo sus actos de defensa y el
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Op. Cit, pg, 128
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juez
resuelva
su
situacin
jurdica,
dentro
del
trmino
constitucional de setenta y dos horas. Comentando diremos que; el denunciado no comparece por propia voluntad, esto sera vlido siempre y cuando no existiera consignacin con detenido; no puede llamarse procesado, mas bien es detenido, recordemos que se llama procesado cuando ya existe una declaracin preparatoria; en muchos de los casos ya sabe el denunciado sobre los hechos de quien lo acusa, porque motivo y cuales circunstancias, precisamente porque el Ministerio Pblico ya se encarg de hacerlo; no podemos afirmar que sea el detenido quien deba aportar pruebas para su defensa, ya que impera en nuestro sistema jurdico que toda persona es considerada inocente mientras no se demuestra lo contrario; por ello mientras el juez no diga en su decisin final si es culpable, el denunciado es inocente, luego entonces quien deber aportar pruebas ser el Ministerio Pblico de la adscripcin; por ltimo de que el juez debe resolver sobre la situacin jurdica dentro del trmino de setenta y dos horas, este criterio no puede considerarse potestativo de la autoridad jurisdiccional, sino que es un ordenamiento constitucional. Coln Snchez,230 insiste en sealar que debe llamarse declaracin preparatoria, afirmando que; ...Declaracin, significa exponer hechos, es una manifestacin de nimo o de la intencin o
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Ob. Cit. Pg.1.
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de la deposicin que hace un inculpado en causas criminales...; sin embargo como ya aclaramos, esta declaracin puede o no hacerse segn la potestad que otorga el artculo 20 constitucional fraccin II; y por lo tanto no es una exigencia; dice que es una manifestacin de animo o de intencin o de la deposicin que hace un inculpado, circunstancia que como sabemos no lo hace con el animo o la intencin sino que lo hace de manera obligatoria y al hablarse de inculpado es lgico que lo hace en causas criminales; por lo que insistimos y comulgando con el criterio del Doctor Hernndez Silva, toda vez que aqu se le va a informar al denunciado sobre el procedimiento penal instaurado en su contra para que conteste sus cargos, en donde adems se le dice quien o quienes lo acusan. En la legislacin penal actual, la llamada declaracin preparatoria, resulta ser la diligencia obligatoria, de ah nuestra opinin de que es una AUDIENCIA, en donde se renen por primera los sujetos principales del proceso penal, literalmente hablando. Esta diligencia posee diversidad de actos procsales cuya finalidad es que el inculpado conozca, a razn de su procesamiento, (el conocimiento de quien lo acusa, por que motivo y cuales fueron las circunstancias que motivan el proceso), que el Juez verifique la existencia de un defensor ( o en su caso la designacin de uno que sera el de oficio), y rendir, si as lo desea, su declaracin en el proceso. Luego entonces no se trata de una sola declaracin; ello en
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alusin clara a lo que nos hemos venido refiriendo, el artculo 20 constitucional en su fraccin III, es bien claro al afirmar que Se le har saber en audiencia pblica y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignacin a la justicia, el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusacin, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en este acto su declaracin preparatoria.,231 en contradiccin con el artculo 19 de dicho ordenamiento, que estable la detencin mxima de setenta y dos horas, creemos que el trmino sealado en el artculo 20 fraccin III, es inadecuado, porque se contrapone totalmente al anterior en un estado claro estado de
indefensin para el indicado, toda vez dicha fraccin debe ser clara de que al momento de ser consignado y puesto a disposicin del rgano jurisdiccional se le debe informar, el nombre del acusador, y la naturaleza y causa de la acusacin, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en ese acto su declaracin preparatoria; tal y como lo establece el artculo 244 del CPPEM; y no como errneamente se encuentra sealado que dentro de las siguientes cuarenta y ocho horas se le debe informar, porque esto permitira una libertad del juzgador de informar al consignado al final de dicho trmino
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Ibidem. Ob. Cit. P. 355.
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motivando con ello una violacin a los derechos constitucionales del consignado. La existencia de esta especial audiencia, dada la importancia que reviste, se encuentra elevada en Mxico a la categora de acto procesal obligatorio de implementar por las autoridades judiciales, la cual se traduce en el correlativo derecho del procesado a exigir su establecimiento. Con cierta similitud, a lo que en el proceso civil es el correr traslado con las copias de la demanda, en el proceso penal, el acto de la notificacin en la declaracin preparatoria, consiste en la informacin judicial de ciertos hechos o datos fcticos en que se apoya el sujeto activo del proceso penal para accionar. Segn el artculo 232 del CPPEM,232 nos dice que el acta de la declaracin preparacin deber contener los siguientes requisitos: a) Nombre y apellido del indiciado, apodos si los tuviera, el lugar del nacimiento, nacionalidad, edad, estado civil, en su caso el grupo tnico indgena al que pertenece, idiomas y/o dialecto, residencia o domicilio y ocupacin, oficio o profesin; b) El ingreso diario del declarante, si tiene bienes patrimoniales y cules son estos; y
CUADERNOS Michoacanos de derecho. Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn. Editorial ABZ, volumen 72. Nueva poca. Morelia, Michoacn, 2002, pgina 46.
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c) Si antes ha sido procesado, cundo porqu motivo y ante qu autoridad, que sentencia se dict, y si se cumpli la pena que se impuso. Adems se har del conocimiento del indiciado: d) En qu consiste la denuncia, la querella o acusacin as, como los nombres de los acusadores y de los testigos que declaren en su contra, a fin de que conozcan el hecho punible que se le atribuye y puedan contestar el cargo; se le preguntar si es su voluntad declarar y en su caso que as lo dese se le examinar sobre la participacin de los hechos delictuosos, pudiendo su defensor hacerle todas las preguntas conducentes a su defensa, mismo derecho que tambin tendr el Ministerio Pblico. S el indiciado decidiere no declarar, el juez respetar su voluntad dejando constancia de ello en el expediente; e) El derecho que tiene de defenderse por si mismo y/o
designar defensor advirtindole que si no lo hace el juez le nombrar uno de oficio; f) El derecho a la libertad caucional, si esta procede conforme a la ley y al procedimiento para obtenerla; g) El derecho que tiene a que su defensor se halle presente en todas las diligencias y a pedir, si est detenido, se le cite por conducto del tribunal siempre que lo estime necesario; y,
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h) Todas las garantas que le otorga el artculo 20 constitucional, que se recibirn todos los testigos y las pruebas que se ofrezcan, en los trminos legales, ayudndole para obtener la comparecencia de las personas que solicite, siempre y cuando estn domiciliadas en el lugar del juicio, as como que ser sentenciado antes de cuatro meses, si se tratar de delitos cuya pena mxima no exceder de ese tiempo; y le sern facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que obren en el proceso. En similares trminos, el CFPP, en su artculo 146, determina las caractersticas propias del acta de declaracin preparatoria. Zamora Pierce233, consagra el derecho al reo de ser informado de la acusacin dentro de una serie de condicionantes, de forma, en audiencia pblica, siendo aqul donde el pblico pueda tener libre acceso, (artculo 228 del CPPDF) de tiempo; dentro de las setenta y dos horas siguientes a la consignacin a la justicia; ante tal situacin le ley le seala que as como el trmino puede ser ampliado, igualmente puede reducirse como es el caso de la justicia militar, (artculo 491); de contenido, debe sealrsele el nombre del acusador, (siendo este de vital importancia, porque al detenido le interesa saber de manera precisa el nombre real de la denuncia, Notitia criminis; no el nombre formal, porque, no podemos hablar en Mxico de que existan denuncias annimas ni las pesquisas, la
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Citado por SILVA Silva, Jorge Alberto. Ob. Cit. P.294.
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naturaleza de la acusacin; debe decrsele la causa petendi, el dato fctico de la conducta delictuosa; y la causa de la acusacin; aqu debe decir de manera precisa, quien o quienes tienen las pruebas del delito cometido, sealando cada una de ellas ya que stas van a constituir la legitimacin de la causa, y que le fije en esa informacin una finalidad especfica; esto es que el reo conozca bien el hecho punible y puede contestar el cargo, pudiendo hacerlo o no, segn lo hemos podido delimitar. Ahora bien, el hecho de notificarle al reo la acusacin en los trminos determinantes, le concede dos supuestos: a) Le establece la carga de contestar a la acusacin
independientemente de la ausencia de capacidad subjetiva del juzgador o de la competencia del tribunal; b) Impide al acusador introducir con posterioridad otros datos o hechos delictivos que fueron objeto de la comunicacin. Resulta por dems benfico para el gobernado esta determinacin, pues nicamente se le podr imponer al reo, un proceso conforme a los sealamientos previstos por la ley, y no de manera arbitraria, al libre entender del Ministerio Pblico o del rgano jurisdiccional. Es menester sealar que en materia penal no existe una notificacin en forma, al tomarle la declaracin preparatoria al indiciado, como ocurre en materia civil, sino que nicamente se le informa de los cargos que se le imputan, cuya finalidad ser que el
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inculpado se defienda oportunamente de la acusaciones en su contra, dejndolo en estado de indefensin porque no tendr el tiempo suficiente para contestar, sino que necesariamente contestar despus de que se le diga las causas de la acusacin, a lo que el indiciado deber responder sobre los actos delictuosos de que se le acusa, de qu manera son calificados y cul o cules son los medios de pruebas que sirvieron para imputar los hechos al procesado, razn por la que esta contestacin se convierte en declaracin, pudiendo asumir las siguientes formas; confesin, negacin de los hechos, actitud neutral, aducir excepciones procsales y aducir excepciones substanciales o defensas. Podemos decir que la confesin del inculpado de los hechos imputados, resulta ser un allanamiento, sin embargo en la realidad, nunca se encuentra una declaracin del inculpado en donde acepte los cargos de la acusacin, por lo general el procesado siempre se encuentra en el segundo de los supuestos, que es el de la negacin de los hechos, sino en el ltimo que es el de aducir excepciones substanciales de defensa, Sin embargo y pese a que la propia constitucin permite al inculpado abstenerse de declarar o contestar sobre los hechos de la acusacin; existen jueces y secretarios que consideran obligatoria esta diligencia, con el correlativo derecho del tribunal a requerirla; resultando necesario sealar que la ley no faculta al rgano jurisdiccional para que pregunte al inculpado si se considera culpable o si desea defenderse, como se realiza en otros pases.
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Es importante sealar como parte final de la declaracin preparatoria, la forma solemne de llevar a cabo la audiencia, en donde se inicia la diligencia con la recoleccin de parte del tribunal, de los datos generales del reo que permiten identificar al proceso; despus se realiza la seccin de estadstica; preguntndole dnde se encontraba al momento o a la fecha en que sucedieron los hechos, (dems datos que para no ser repetitivo, estos ya estn sealados con anterioridad); con posterioridad se sigue la seccin del
nombramiento de defensor, en alguno casos sabemos que es el mismo que se nombr en la averiguacin previa; cuando no tiene defensor, el juez se encarga de nombrarle uno de oficio, para el efecto de continuar con la prosecucin de la causa, despus se realiza la notificacin y a su vez la contestacin, la cual en primer lugar puede ser espontnea y despus se traduce en provocada, consistente en el interrogatorio que se realice por el defensor o el Ministerio Pblico; generalmente, esta contestacin es oral salvo en casos especiales se realiza por escrito. Como sabemos, solamente cuando se trata de una persona encumbrada en la poltica o en la administracin pblica; de tal suerte que se aprecia un estado de indefensin para los gobernados en su generalidad, porque no se realiza de manera igualitaria la defensa; esto es que cuando se permite la contestacin de la acusacin por escrito se presume que se tiene tiempo y medios para formular una mejor defensa, es ms
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cuando se llega a la audiencia ya se sabe que se va hacer; mientras que en el contestar de manera oral se presume que se contestan hechos que se desconocan y por lo tanto puede generarse incertidumbre entre lo que dice y lo que se piensa. Se acostumbra en la prctica, durante este parte procesal que las partes ofrezcan pruebas, como puede ser la testimonial, pericial y de ser posible las dems pruebas que se deben desahogar dentro del breve trmino constitucional o en su caso, del doble, segn lo seala el artculo 161 del CFPP, en los casos especficos. Antes de declarar por fenecido el trmino ya sealado, el juez debe resolver la situacin jurdica del indiciado.
9. CONTENIDO Y FORMA DE LA CONSIGNACIN DE LA AVERIGUACIN PREVIA Como ya lo afirmamos; "La consignacin es el acto procesal, a travs del cual el Ministerio Pblico, ejercita la accin penal, poniendo a disposicin del Juez las diligencias o al indiciado, en su caso, iniciando con ello el proceso penal judicial". 234 Osorio y Nieto, en sus conceptos estima que " la consignacin es el acto del Ministerio Pblico de realizacin normalmente ordinaria que se efecta una vez integrada la averiguacin previa y en virtud del cual se inicia el ejercicio de la accin penal, poniendo a disposicin del Juez todo lo actuado en la mencionada
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averiguacin as como las personas y cosas relacionadas con la averiguacin previa en su caso".235 De acuerdo a las dos definiciones anotadas con anterioridad podemos decir que la consignacin es el acto jurdico ministerial llevado a cabo por el Ministerio Pblico investigador actuando como autoridad en la averiguacin previa, siendo el nico facultado por la ley para llevar a cabo dicho acto, una vez que estn satisfechos los extremos del articulo 16 constitucional, prrafo segundo, o sea que previamente hubo una denuncia o querella y estn comprobados el cuerpo del delito y la probable
responsabilidad penal del sujeto activo del delito, y se adecua la culpabilidad a la tipicidad, por ello el Ministerio Pblico de manera escrita la realiza y pone a disposicin del rgano jurisdiccional todo lo actuado, como son personas, cosas y efectos del delito, indicando en donde quedan a disposicin de dicho rgano jurisdiccional, en el cual se le solicita al rgano jurisdiccional incoacin del procedimiento respectivo para que aplique la ley al caso concreto. Con este primer acto jurdico de la consignacin se pone en movimiento al rgano jurisdiccional para que realice su primera actividad procesal que es el auto de radicacin, Siendo una situacin jurdica especial para el sujeto activo del delito y para el Ministerio Pblico adscrito al juzgado quien a partir de ese momento pasa a ser
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parte en el procedimiento penal representando los intereses de la sociedad y del ofendido o vctima del delito quien debe continuar con todos sus trmites ese ejercicio de la accin penal, no siendo posible que se inicie tal ejercicio sino ha habido dicha consignacin. La consignacin no reviste ninguna formalidad especial y aunque la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resuelto en diversas ejecutorias que "Basta con la consignacin que del reo haga el Ministerio Pblico para que se entienda que este funcionario ha ejercitado la accin penal, pues justamente es la consignacin la que caracteriza el ejercicio de dicha accin, a reserva de que despus y ya como parte de la controversia penal, el Ministerio Pblico promueva y pida todo lo que a su representacin corresponda" .236 Para que pueda existir una consignacin de determinada acta de averiguacin previa, es requisito indispensable que en la misma se hayan practicado todas y cada una de las diligencias ministeriales necesarias para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del sujeto activo del delito ante la agencia del Ministerio Pblico investigador quien es una autoridad en esta fase del procedimiento penal, es decir el tipo especfico del delito y se agote la indagatoria de manera que existan elementos probatorios suficientes y probanzas que siten al Ministerio Pblico en aptitud
Tomo XXVII. MARTNEZ Inocente. P. 2002. Tesis similares aparecen en los tomos XX. P. 1402 y XXXIV. P. 180 y 1287.
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de integrar los elementos a que nos hemos referido, es decir que estn comprobados el cuerpo del delito y la probable
responsabilidad penal del sujeto activo del delito. En cuanto al contenido y forma de la consignacin, no existe formalidad alguna, basta que se encuentren reunidos los requisitos exigidos por el articulo 16 de la CPEUM, en la prctica es muy comn en la mayora de las agencias investigadoras del Ministerio Pblico investigador de las cuales nos permitimos enunciar algunas de las formas ms usuales que realiza el Ministerio Pblico al ejercitar la accin penal, siendo estas las siguientes: 1.Expresin de ser con o sin detenido, con caucin del Ministerio Pblico; 2. Nmero de la consignacin; 3. Nmero del acta de averiguacin previa; 4. Delito o delitos por los que se consigna; 5. Agencia o mesa que formula la consignacin; 6. Nmero de fojas de la averiguacin previa; 7. Juez de cuanta mayor o de cuanta menor al que se dirige; 8. Mencin de que procede en ejercicio de accin penal; 9. Nombre del o de los probables responsables; l0. Delito o delitos que se le imputan y por los cuales se consigna dicha acta de averiguacin previa;
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11. Artculos del Cdigo Penal del Estado de Michoacn que se trate; 12. Artculos del Cdigo de Procedimientos Penales que se trate; 13. Sntesis de los hechos materia de la averiguacin previa; 14. Forma de demostrar el cuerpo del delito; 15. Forma de demostrar la probable responsabilidad; 16. Si la consignacin se efecta con detenido se debe precisar en donde queda este a disposicin del rgano jurisdiccional. 17. Si la consignacin se lleva a cabo sin detenido, se solicitar orden de aprehensin o de comparecencia segn el caso; y 18. Nombre y firma del responsable de la consignacin que es agente del Ministerio Pblico y del secretario que autoriza y da fe de lo actuado. 19. Numero de oficio, con el cual quedo registrado en el libro de oficios que se lleva en la oficina de representacin social. 20. Realizar las anotaciones correspondientes en el libro de gobierno que se lleva en dicha oficina de representacin social. En cuanto al fundamento constitucional de la consignacin, tenemos como principal al artculo 16 y 21 de la CPEUM, el primero se refiere a los requisitos para ejercitar accin penal y el segundo se refiere a la atribucin que tiene el Ministerio Pblico investigador de ejercitar esa accin penal, encontramos el fundamento de la consignacin precisamente en el Cdigo Procesal Penal; y por lo que se refiere al fundamento legal de la consignacin
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en nuestra legislacin procesal penal, el mismo esta contenido en el articulo 156 del Cdigo Procesal Penal, hace referencia a la consignacin en trminos del articulo 16 constitucional
anteriormente citado, por su parte la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia para el Estado de Mxico al referirse a la consignacin en su artculo 7 dispone: que el ejercicio de la accin penal corresponde al Ministerio Pblico y este ejercitar la accin penal y promover incoacin del procedimiento, adems de solicitar las rdenes de aprehensin en trminos del articulo 16 de nuestra Carta Magna. Como hemos podido observar, la consignacin tiene como fundamento legal el articulo 16 constitucional, es decir proviene de un mandato de alto rango y en efecto, para que una autoridad pueda, sin violar dicho precepto constitucional, causar molestia a una persona, se requiere entre otras condiciones, que obre no slo de acuerdo con una ley o sea que fundamente su procedimiento, sino que en el caso concreto hacia el cual va encaminada su actuacin se encuentren los extremos previstos o contenidos en aqulla es decir la motivacin del procedimiento; ya que como lo dice Ignacio Burgoa en su obra "EI Juicio de Amparo", al referirse a la extensin del juicio de garantas: "De esta manera el juicio de amparo tiene como finalidad proteger toda la legislacin mexicana, cuando las autoridades estatales no cien su conducta a alguna disposicin
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legal, sea de la naturaleza y categora que fuere, obligacin que se constata como consecuencia directa y necesaria del principio de legalidad y que ha confirmado la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en los siguientes trminos: las autoridades slo pueden hacer lo que la ley les permite".237 Con lo anterior, el maestro Burgoa pretende que en el estado de derecho en el que nos encontramos, debe existir un medio de control de la ley, ya que a ella se debern de sujetar sin excepcin la actuacin de todos los poderes y autoridades ya que cuando no se observan estos mandatos judiciales, y se ven afectados los intereses de los particulares, surge la posibilidad para estos de promover el juicio de amparo por violacin evidente al imperativo constitucional antes referido, as podemos sealar las siguientes determinaciones.
IX. DETERMINACIONES DEL MINISTERIO PBLICO Encontrando el Ministerio Pblico reunidos los requisitos de procedibilidad, de la averiguacin previa penal, esto es la realizacin de una conducta o de un hecho delictivo, la exigencia de su resultado y por ende la existencia del nexo causal, podemos decir que es hasta entonces en que se encuentra en posibilidades de determinar la comprobacin del cuerpo del delito y la presunta
BURGOA Orihuela, Ignacio. El Juicio de Amparo. Trigsima edicin. Editorial Porra. Mxico 1992. p. 262.
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responsabilidad del autor del ilcito; por lo que slo entonces puede llegar a las siguientes determinaciones:
SIN DETENIDO Como decimos si de las indagaciones llevadas a cabo, el Ministerio Pblico acredita la comprobacin de un delito sancionado con pena corporal, y la responsabilidad penal de un sujeto que no se encuentra detenido. En esta circunstancia y despus de consultar al Procurador General de la Repblica y a sus Subprocuraduras, en el caso de la federacin, y de manera similar en el caso de los Estados, consignar la averiguacin previa penal a juez competente, solicitando de antemano la respectiva orden de aprehensin, toda vez que es una obligacin del rgano persecutor de los delitos, esta exigencia en virtud de estar ejercitando su accin penal, y por ser una facultad exclusiva de ste segn lo seala el artculo 21 de la constitucin, por lo que la autoridad jurisdiccional, si encuentra fundada tal peticin, obsequiar la orden de aprehensin, entendindose a esta como privacin legal de la libertad de un sujeto por haber cometido un hecho tipificado por la ley como delito; tal potestad de obsequio por parte del juez tambin se encuentra legalizada en el mismo ordenamiento invocado. As lo exigen las leyes secundarias en el artculo 195, del CFPP y en el 225 del CPPEM, los cuales indican que necesariamente se
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deben cumplir con los siguientes requisitos de manera anloga, para liberar orden de aprehensin solicitada: 1.- Que el Ministerio Pblico lo solicite; 2.- Que el delito imputado tenga sealada cuando menos pena privativa de la libertad; 3.- Que haya precedido la existencia de una denuncia o querella de un hecho determinado por la ley como delito, y; 4.- Que existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado. Encontramos dos apreciaciones vlidas de comentar, en el punto tres se habla de acusacin cuando jurdicamente, esta ya no se seala en el artculo 21 constitucional. Con ello el rgano judicial liberar orden de aprehensin, reaprehensin o comparecencia, segn sea el caso en contra del denunciado o querellado; pero previo a esto el juez deber verificar si se encuentran reunidos los requisitos de que nos sealan el artculo 16 de la constitucin,238 prrafo primero, que entre otras cosas dice: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino por autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, (se refiere a que solamente el ciudadano puede ser sujeto a proceso si existe una denuncia o querella, estas dos instituciones son la base de la
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CUADERNOS, Michoacanos de Derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial ABZ 1d. Ao 6 volumen 67. Morelia, Michoacn, 2000. Pgina 5.
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averiguacin previa
penal, y por lo tanto de la funcin del
Ministerio Pblico, cumpliendo con lo que seala el artculo 21 constitucional); que al existir denuncia o querella el delito seale cuando menos pena privativa de la libertad; donde se deduzca de los hechos narrados una conducta, y un resultado y por ende un nexo da causa, con ello la comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del denunciado; que cuando se ejecute una orden de aprehensin, la autoridad ejecutora deber de poner al inculpado a disposicin inmediata del juez; circunstancia idntica se exige en el caso de flagrancia; en los casos que proceda, el Ministerio Pblico determinar la procedencia de la libertad bajo las reservas de ley; se seala de igual manera que ninguna persona podr ser detenida por ms de cuarenta y ocho horas en el caso del Ministerio Pblico y si el delito y la investigacin lo amerita podr suplicarse dicho trmino, es decir en el caso de la delincuencia organizada; as de igual manera se habla en el caso del juez se le otorga un trmino de setenta y dos horas, salvo el caso de que as lo solicite el detenido, se podr duplicar dicho trmino; tambin se afirma que podr permitirse el cateo y toda inspeccin ministerial y judicial siempre y cuando exista la presencia de dos testigos; por otra parte se habla de que las comunicaciones privadas son inviolables salvo causa fundada; dicho ordenamiento permite las visitas domiciliarias de los rganos investigadores de los delitos y
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de sus auxiliares; as mismo se establece que la correspondencia que bajo cubierta circule por estafetas estar libre de todo registro; por ltimo se seala el respeto que el ejrcito mexicano debe tener en tiempo de paz, para no entrar a domicilios privados, contra la voluntad del dueo. Tal ordenamiento va a permitir que tanto el rgano investigador, como el judicial, cumplan realmente con su actuacin, porque por una parte la primera autoridad en ejercicio de sus funciones ejercitar o no su accin penal y por la otra la segunda, como nica autoridad de decir el derecho, con la peticin y solicitud formulada, podr dictar la orden de aprehensin, auto de formal prisin, de sujecin a proceso, de falta de pruebas para procesar o en su caso el sobreseimiento del proceso. El primer acto del tribunal, luego de la promocin de la accin, se traduce en la resolucin determinada radicacin o tambin llamada auto de cabeza del proceso, aqu el rgano jurisdiccional, por s o como representante de la institucin revisa (para radicar), los presupuestos procsales, implicando entre otras cosas la comparecencia, las formalidades, incluso la falta de impedimentos, por lo que consideramos que son dos supuestos o dispositivos conocidos los que dan lugar a la resolucin de la radicacin, a saber: La autoexcitacin (inqusitio ex oficio), judicial o prevencin de oficio, esta institucin no es posible en el derecho mexicano actual, puesto que de manera oficiosa el tribunal no puede
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abrir
el proceso, esto es que el rgano jurisdiccional
solamente puede ser excitado por el Ministerio Pblico, quien en ejercicio de la accin penal, abrir el proceso, de esta manera el juez actuara y continuar con la secuela procesal; y La heterocomposicin; consistente esta en que el inicio del proceso ser a instancia de parte, siendo este el supuesto que impera en el derecho penal mexicano, ya que la radicacin o cabeza del proceso slo tiene ingerencia y procedencia a la vez, si el Ministerio Pblico en base a sus atribuciones, ejercita su accin penal; misma que como ya nos hemos referido es cuando despus investigaciones de las indagaciones, de las
y de las averiguaciones, logra acreditar
formalmente la comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor del ilcito. Por lo que la radicacin implica que el poder judicial, con la facultad que le otorga al juez, se aboque al conocimiento del negocio que se le plantea, debiendo de considerarse la competencia, la materia, y el grado, considerados como base de los presupuestos procsales, por lo que es procedente y vlida la constitucin del proceso y por ende el seguimiento adecuado de acuerdo a la norma establecida en nuestra sistemtica jurdica, encontrndonos con la existencia del inters jurdico como requisito de la accin.
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Luego entonces, el auto de radicacin, necesariamente deber contener los siguientes requisitos, mismos que como sabemos pueden producir efectos fuera del rgano jurisdiccional, razn por la que deber contener en su esencia las mismas manifestaciones de que queda radicado el asunto, que como sabemos se refiera a que el ejercicio de la accin penal ejercitada por el Ministerio Pblico, deber seguir su prosecucin, acto propio del rgano judicial; por lo que consideramos los siguientes requisitos: 1.- Lugar y fecha en que se dictan los autos; 2.- Acuerdo de radicacin del proceso; 3.- Orden de que se le d al Ministerio Pblico (de la adscripcin, esto es el que ser parte del proceso, por el representante del ofendido), la intervencin que le corresponda; 4.- Orden para que se le tome al detenido su declaracin preparatoria, en el supuesto de que as sea, en audiencia pblica, debiendo resolver su situacin jurdica en el trmino constitucional, conforme a determinadas circunstancias o en caso de que no exista detenido, deber dictar la respectiva orden de aprehensin en caso de haberse solicitado, en su caso la de comparecencia; (Estos dos criterios sern de acuerdo a la peticin formulada por el Ministerio Pblico); 5.- Orden de que se practiquen todas las diligencias necesarias para establecer si est o no comprobado el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor del delito;
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6.- La orden de que se avise a la autoridad superior (Supremo Tribual de Justicia) y a las administrativas (Procuradura General de la Repblica o sus similares de los estados), para que se registre la causa penal que se est iniciando; y 7.- Nombre del Juez que dict el acuerdo de radicacin y del Secretario que lo asiste; en el caso de la declaracin preparatoria que se tome al denunciado deber existir las firmas de todos los que intervinieron en la diligencia, so pena de nulidad de las actuaciones. La resolucin de cabeza del proceso, de inicio o de radicacin al proceso, (deseamos sealar que a criterio de algunos autores, realmente el proceso inicia con esta resolucin porque es hasta la determinacin propiamente dicha de la autoridad jurisdiccional, sea de dictar orden de aprehensin o en su caso de comparencia; de formal prisin o en su caso de sujecin a proceso; de auto de formal prisin o en su caso de libertad por falta de pruebas para procesar; solamente hasta en esos momentos podemos decir que se inicia el proceso y por lo tanto su radicacin, criterio con el que
comulgamos; sin embargo otros autores dicen que el proceso se inicia y se radica desde el momento en que se hace la consignacin por parte del Ministerio Pblico, criterio que consideramos errneo, toda vez que la actuacin de la consignacin es un acto del
Ministerio Pblico, y ello implica que el juez, an no conoce del ejercicio de la accin penal, por lo tanto es una situacin imprecisa;
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sin embargo, dicha resolucin causa efectos de manera interna como los siguientes: a) Fija la jurisdiccin del juez.- Teniendo ste facultades y obligacin de decidir el objeto del derecho en todas las cuestiones que se le plantean, relacionados con el asunto en el cual se dicto el auto de radicacin; resultado cierto y vlido pues el propio artculo 21 de la constitucin, que seala que La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, en efecto y aunque no se seala en tal ordenamiento el decir el derecho como potestad del rgano jurisdiccional, sabemos que quien puede imponer las penas (al ser propias de las sanciones en este caso penal), lo es el juez de manera nica, y ninguna otra autoridad tiene esta potestad. b) Vincula a las partes a un rgano jurisdiccional
(competencia).- Desde el Ministerio Pblico de la adscripcin, al denunciado (para algunos tratadistas es inculpado, ya nos hemos referido a esto), al defensor y al ofendido (cuando comparece como parte civil, pues su representante es el Ministerio Pblico); en tal sentido dicha sujecin implica que las partes no pueden realizar actuaciones y diligencias en caso concreto fuera del rgano judicial, sino que ser necesariamente frente a ste; c) Sujecin de terceros al rgano jurisdiccional.- Fundando su peticin sobre un asunto determinado, del cual tengan ingerencia y tengan inters jurdico, necesariamente tendr que concurrir ante el juez;
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d)Abre el periodo de preparacin del proceso.- El auto de radicacin, seala la iniciacin de un periodo con trmino mximo de setenta y dos horas, y en caso excepcional el doble segn se solicite; trmino que tiene por objeto el fijar la base para la iniciacin del proceso, es decir establecer la certeza de la
existencia del delito y la probable o posibles responsabilidad de un sujeto, sin esta base no se puede iniciar el proceso, por carecer de principios slidos que justifiquen las actuaciones posteriores; e) Da inicio de la actividad judicial.- Pues se trata del primer acto del tribunal tendiente a la resolucin del litigio que se plantea. En tales circunstancias se puede llegar al hecho de que el tribunal no resuelva sobre la radicacin (guarde silencio), y las partes puedan recurrir ejercitando la queja ante la autoridad superior; f)Implica el reconocimiento de la calidad de parte del Ministerio Pblico; Impide la prosecucin de un proceso.- Por la llamada Actio Calumniae, hasta que el proceso concluya. Luego que el tribunal radica el proceso normalmente hace una serie de razonamiento que puede llevarlo a declarar que los hechos que se le someten, son susceptibles de ser calificados como un delito y la aparente responsabilidad de algn sujetos o de algunos segn sea el caso; por el ello el juez deber analizar s se encuentran reunidos y acreditados los requisitos de procedibilidad del ejercicio
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de la accin penal, en atencin al pedimento hecho por el Ministerio Pblico, como bien puede ser la orden de aprehensin cuando la consignacin se haga sin detenido y el delito por el cual se consigne amerite pena corporal; o en su caso cuando el delito no amerite pena corporal, en el mismo supuesto, se solicitar orden de
comparecencia (se hace la aclaracin que en el supuesto de la consignacin con detenido y el delito no amerite pena corporal, se le pedir al juez tome la declaracin preparatoria, pero no podr privar al denunciado de su libertad, por la causa del delito); en el supuesto de la consignacin con detenido, como ya sabemos se le exigir al juez le dicte auto de formal prisin; ste puede dictar tal resolucin siempre y cuando se encuentren justificados los requisitos de procedibilidad de la accin penal; aunque tambin puede dictar auto de libertad por falta de pruebas para procesar, cuando no se encuentran reunidos los supuestos ya indicados; tambin podr dictar auto de sobreseimiento; por encontrarse satisfechos el inters del ofendido, o en caso cuando se encuentre acreditado alguna excluyente de responsabilidad a favor de la persona consignada, o tambin en el supuesto de que el delito, a la fecha de la radicacin del proceso, se encuentra prescrito. Es importante sealar lo que nos dice el artculo 142 del CFPP, y sus similares de las entidades federativas; en atencin a que el juez que tenga conocimiento del ejercicio de la accin penal sin detenido, radicar el asunto en un plazo de dos das, salvo en los
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casos graves, ya que en atencin a esto se resolver de inmediato, ordenando el juez lo procedente, como puede ser la orden de aprehensin, libertad, reaprehensin, comparecencia, o cateo; sin embargo encontramos en la realidad del litigio que dicha actitud del juez muchas de las veces deja que desear, puesto que el rgano jurisdiccional tarda hasta dos o tres meses para dictar sobre la precedencia o no del ejercicio de la accin penal, esto es que hasta en los tiempos sealados el juez resuelve que determinacin va a tomar.
CON DETENIDO Como su nombre lo dice, en esta circunstancia el Ministerio Pblico determinar que de las indagaciones realizadas y con las averiguaciones hechas, podr estimar si se hallan comprobadas la existencia del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor de dicho delito; y adems si dicho delito es sancionado con penal corporal; pero adems se tiene al sujeto activo del delito detenido, por habrsele sorprendido en flagrancia (en este caso se hace necesario comentar que los agentes del Ministerio Pblico, confunden gravemente este trmino, pues segn ellos mediante la orden de comparecencia obligan a un denunciado a ir a declarar, y por el hecho manifiesto de la tortura o el engao, el denunciado acepta que realiz los hechos delictivos, con esta sola
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manifestacin, en muchas ocasiones
la autoridad investigadora
considera que existe flagrancia, lo cual resulta un error total; o como en el caso del delito de violacin, con engaos la polica ministerial lleva a declarar al supuesto denunciado y por ese motivo ya se queda detenido y afirma que es flagrancia, a lo que a nuestro criterio diramos que lo que se hace es una violacin flagrante a los derecho del individuo segn lo apreciaremos en su oportunidad). No dudamos que exista la flagrancia como tal, pero no como la aprecia indebidamente en algunos casos el rgano persecutor de los delitos. En este caso lo que se estudia en primer lugar es la situacin jurdica que sufre el sujeto activo del delito, aparentemente porque se le encontr realizando una conducta delictuosa, en agravio de otra persona que es el elemento pasivo del delito, tambin llamado ofendido; en este caso el Ministerio Pblico deber apreciar si efectivamente se encuentran acreditado y comprobado el cuerpo del delito, a travs de sus elementos (a los cuales ya nos referimos como son la conducta realizada, a travs del hecho tipificado por la ley como delito; la consecuencia de esa conducta que es el resultado y la relacin intermedia de estos dos elementos, o el nexo causal), as como el tener por acreditada la presunta responsabilidad del sujeto activo en la comisin del ilcito; en tal sentido y toda vez que la persona se encuentra en calidad de detenida; la ley establece y determina que hacer cuando no exista orden de aprehensin; tales casos son la flagrancia y los casos urgentes, supuestos que pueden
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darse en atencin a que no existe en el lugar, autoridad ministerial o por la hora resulta imposible realizar la integracin de la averiguacin previa penal, amn de que a la brevedad posible quien proceda en estos supuestos est obligada a dar participacin y poner a disposicin al autor del delito, para que se proceda conforme a derecho; como en los siguientes supuestos: 1.- Cuando es sorprendido el autor en el momento mismo de un ilcito, y por tanto es infractor de la ley penal, en ese preciso momento se dice gramaticalmente entendiendo la palabra
flagrancia, que el sujeto activo es sorprendido en flagrancia, o como se dice coloquialmente se le agarra con las manos en la masa, porque est resplandeciendo el delito, resultando ser el momento real del acontecimiento histrico del hecho del conocimiento (segn lo pudimos apreciar en lneas anteriores), y por lo tanto realizadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho material. Por lo que cualquier persona en cabal cumplimento de lo que nos seala el artculo 16 de la constitucin, en relacin con los artculos 22 y 226, del CPPEM, cualquier persona puede detener judicial al autor de un delito, sealado por la ley como tal. 2.- Se puede detener sin orden judicial en los casos urgentes, de oficio ( se sin orden
cuando tratndose de un delito que se persigue
presenta por denuncia), y existe el temor fundado de que el responsable y autor del ilcito se sustraiga de la accin de la justicia;
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esto es que ante un hecho de trnsito, homicidio, robo, etc. Y ante la ausencia de la autoridad investigadora, y de cualquier funcionario y se teme que el autor huya o se escape, se puede detener al mismo; llevando a la brevedad posible al detenido ante la autoridad administrativa ms prxima. Como ya lo hemos apreciado en otras lneas, sabemos que estas dos circunstancias, salvo casos muy especficos el ciudadano comn y corriente no procede a la detencin ya que existe el temor bien fundado de que el detenido ante el rgano persecutor pueda ser considerado libre de cualquier cargo imputado; y con ello proceder en represalia de quien lo detuvo, por eso el ciudadano prefiere casi siempre no involucrarse ante ninguna circunstancia de esta ndole. Cuando suceden los supuestos jurdicos aqu mencionados sabemos que el Ministerio Pblico ejercitar su accin penal, es decir con la potestad que la propia ley le atribuye dentro del trmino de cuarenta y ocho horas de tener a su disposicin al detenido,(artculo 22 del CPPEM, y el similar del CFPP, que no maneja trmino para resolver la situacin jurdica del detenido, pero se remite al 16 de la CPEUM, en donde se seala el mismo trmino); para los efectos de realizar la consignacin ante juez competente, o en su caso procedern otras determinaciones como bien pueden ser. Que estime, con las diligencias practicadas dentro del trmino de cuarenta y ocho horas, que no se encuentran reunidos los elementos
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del cuerpo de delito ya mencionados, ni la presunta responsabilidad del autor del ilcito, entonces se proceder al archivo o a la reserva, procedindose de manera inmediata a dejar en libertad al detenido bajo las reservas de ley, esto quiere decir que si aparecieren nuevos elementos, entonces se proceder a su consignacin sin detenido. a) En el primer caso (archivo), se dicta esta resolucin porque: 1.- No hay delito que perseguir; 2.- Por que es imposible reunir las pruebas de los hechos del conocimiento; 3.- Porque la accin penal se encuentra extinguida (en el caso de la prescripcin); y 4.- Porque existe acreditada una excluyente de incriminacin debidamente fundada. Ante estos supuestos el Ministerio Pblico se encuentra imposibilitado para ejercitar su accin penal. Criterio que ha sido menospreciado por algunos tratadistas, al decir que el rgano investigador se atribuye funciones jurisdiccionales, cuando no las tiene, a lo que consideramos a nuestro criterio que dicha autoridad persecutora de los delitos acta con total apego a la ley, ya que sera una prdida de tiempo para todas las partes, el pretender a toda costa la consignacin ante el rgano jurisdiccional, cuando no existen acreditados debidamente los elementos de procedibilidad; pero debera de existir un recurso de apelacin como lo seala la
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legislacin Francesa y la legislacin del estado de Guanajuato, para evitar estados de indefensin para quienes se sientan agraviados con dicha resolucin, segn lo hemos afirmado en lneas anteriores. b) En el segundo caso (reserva), puede suceder que con las diligencias practicadas no se comprueba la existencia de un delito o la responsabilidad de un sujeto, porque faltan de practicarse algunas; cabe fijar que no se han practicado, por una situacin de hecho o por una dificultad material para practicarlas, cuando se tropieza con una situacin que de sana lgica indica que no se pueden llevar a cabo, en este caso se dicta una resolucin de reserva. En ambos supuestos se considera que al aparecer nuevos
elementos, datos y pruebas de conviccin para la persecucin de los delitos se continuar con el trmite normal, aunque en el supuesto del archivo, este puede decretarse de manera provisional, cuando se cre que pueden existir dichos datos con el transcurso del tiempo, o definitivo, cuando es imposible la recopilacin de los medios de prueba. En la realidad, quienes nos dedicamos al litigio apreciamos que en el caso del archivo y de la reserva, resulta ( cuando tenemos la certeza de que no se encuentran acreditados los elementos de procedibilidad para la procedencia de la accin penal) violatorio de las garantas individuales consagradas en los artculos, 14 y 16 de la Constitucin, mismos que en relacin al 103 del citado ordenamiento, norman la existencia del juicio de garantas (amparo indirecto), ante el Juez de Distrito correspondiente; en el Estado de
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Michoacn, en donde no existe recurso alguno contra la negacin del ejercicio de la accin penal; porque la autoridad investigadora, al notificar el archivo y la reserva, no entrega ni fundamente debidamente su resolucin, porque adems no expiden copias de dicha resolucin, so apreciacin del Ministerio Pblico de que sea el ofendido o sujeto pasivo del delito quien debe aportar todos los medios idneos del cuerpo de delito y la presunta responsabilidad del autor, error garrafal, pues estaramos frente a una institucin de carcter privado, violando con ello nuestro sistema jurdico, esto es que al Ministerio Pblico, le corresponde investigar, indagar, averiguar, sobre los hechos que le han sido denunciados o
querellados; por lo que creemos que en estos casos, existe un total desequilibrio procesal en la actuacin del Ministerio Pblico, en relacin con los gobernados. Tambin podemos decir que de las apreciaciones e
indagaciones realizadas, puede suceder que se encuentren acreditados los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del sujeto activo, pero se aprecia que dicho delito no merece pena corporal. En este supuesto la autoridad ministerial deber ejercitar su accin penal, pero no solicitar orden de aprehensin, pues como ya lo hemos referido, esta peticin solamente se hace cuando existe pena corporal, razn por la que en
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este caso nicamente se solicitar orden de comparecencia, como en el caso del delito de violacin de sellos. De tal suerte que, el Ministerio Pblico dentro de sus determinaciones tendr fundamentalmente cinco actuaciones a saber, tres de las cuales permitirn la procedencia del ejercicio de la accin penal, pues se realiza la consignacin ante juez competente, por haberse encontrados los requisitos de procedibilidad necesarios para tal consignacin, como son con detenido, sin detenido y cuando se hace en ambos supuestos, pero el delito cometido no merece pena corporal, mientras que en los otros dos supuestos existir una abstencin del ejercicio de la accin penal, toda vez que no existe la comprobacin de los requisito de procedibilidad, por lo que se dictan resoluciones de archivo o reserva; consideramos que en los primeros tres supuestos de consignacin y el ejercicio de la accin penal la autoridad investigadora, deber reunir los siguientes requisitos: a) Una relacin de hechos que motivaron la iniciacin de la Averiguacin Previa; b) El nmero de la averiguacin, nombre del acusado, el delito o delitos que e le imputan y el nombre de la victima o ofendido; c) Un considerando dentro del cual se hace una relacin de hechos, donde se examinan las pruebas y se determina la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del o de los denunciados; y,
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d) Los puntos resolutivos en los que el Ministerio Pblico concreta el ejercicio de la accin penal en contra de los denunciados o querellados, indicando los delitos, las penas aplicables, solicitando la reparacin del dao, la orden de aprehensin, (cuando se hace la consignacin sin detenido) de comparecencia (puede ser con detenido o sin detenido) o el auto de formal presin, (cuando es con detenido) dependiendo del caso . Con ello el Ministerio Pblico estar cumpliendo
satisfactoriamente con lo que el artculo 16 de la constitucin, que nos seala, en relacin al 21, y a sus vez con el 134, 165 y 195, del cdigo federal y sus similares de los Estados, toda vez que en su actuacin de consignacin debe referirse, al delito y al delincuente, al sealamiento del expediente que dio pauta a su investigacin, los datos suficiente y necesarios de las partes del delito, el anlisis legal, motivado y fundado de su actuacin y los pedimentos propios de su proceder segn de las circunstancias de tiempo modo y lugar de los sucesos; as como exigencias de necesarias de proteccin de las garantas individuales del gobernado. No obstante estas determinaciones el Ministerio Pblico tambin administrativamente, podr realizar las siguientes gestiones, de manera interna, es decir dentro de las mismas autoridades de su jerarqua o de menor nivel pudiendo considerarse las siguientes:
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1.- Podr enviar la averiguacin a las unidades administrativas centrales o de otra delegacin ( en el caso del Distrito Federal ) o a otro Estado o Municipio ( en el caso de la entidades federativas), en atencin a la competencia y a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho del conocimiento acontecido, y considerados por la autoridad como delictuosos (caso especfico del robo de vehculos, o detencin de personas que en cierto lugar hayan cometido un delito, en donde al revisar sus antecedentes penales se encuentra con que tiene una orden de aprehensin en tal o cual lugar). 2.- Envi a la mesa investigador de un delito en especial, en el sentido de que a veces y en determinados momentos, quien toma conocimiento de un hecho delictuoso es quien est de turno, lo cual implica que no necesariamente deba ser el mismo agente del Ministerio Pblico, el que tom conocimiento de los hechos el que deba continuar con la indagacin y averiguacin del delito, sino que existen agencias especializadas que deben tener conocimiento de dichos actos, (como en el caso de Michoacn, donde existen agencias para atender asuntos de violacin y de despojo), en este supuesto es y debe ser esta agencia quien deba conocer de los hechos delictuosos, y despus de realizar todas y cada un a de sus investigaciones, indagaciones y diligencias debe proceder a la consignacin al juez competente. 3.-Envi a la Direccin de Asuntos de Menores e Incapacitados ( en el caso del Distrito Federal) y al albergue tutelar (en el caso de los
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Estados), esto es cuando de los hechos realizados y considerados como delictuosos por la ley, el Ministerio Pblico que tuvo
conocimiento aprecia que el autor del delito es un menor de edad, por lo que procede a realizar los tramites administrativos para que se resuelva su situacin jurdica en dichos lugares, respetando con ello la capacidad de goce y ejercicio del sujeto activo del delito. 4.- Envi por incompetencia a la Procuradura General de Justicia; esto es que cuando el rgano persecutor de los delitos tiene conocimiento de un hecho tipificado por la ley cono delito y aprecia que dependiendo del lugar, tiempo y modo de la realizacin proceder a realizar los tramites administrativos para decretar la incompetencia, para que la autoridad que le corresponda conocer del hecho delictivo lo haga y proceda conforme a derecho ( en el caso de los delitos que son competencia de los estados y tuvo conocimiento una autoridad federal ( portacin de armas) o viceversa (caso de narcotrfico); o cuando se comete el delito en determinado lugar y por flagrancia se detiene al sujeto activo del delito en un municipio, pero el delito implica que se deba turnar el asunto a otro lugar de mayor seguridad, o en su caso cuando por haberse cometido un delito de manera especializada (tal es el caso de los delitos del fuero militar, esto es que cuando un militar comete un ilcito debe ser sujeto a investigacin en estos tribunales especiales, etc.).
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El artculo 134 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, dice que cuando se realice el ejercicio de la accin penal por el Ministerio Pblico; el tribunal que reciba la consignacin, radicar de inmediato el asunto, y se entender que el inculpado queda a disposicin del juzgador, para los efectos constitucionales legales correspondientes; en donde el Ministerio Pblico dejar constancia, desde el momento en que se interne al reclusorio al detenido o al centro de salud respectivo (en caso de que el detenido se encuentre lesionado); con dichas constancias se podr determinar que el detenido ha quedado a disposicin de la autoridad judicial, y entregar copia de aquella al encargado del reclusorio o al centro de salud, quien asentar el da y hora de recepcin. Aqu encontramos el siguiente supuesto que algunas veces se da en la prctica como es, que se realice la consignacin a una autoridad diversa a la que debera de conocer de la causa penal, ante ello estamos en un claro caso de incompetencia, en donde la autoridad de todas maneras podr llevar a cabo las diligencias necesarias hasta el auto de formal prisin, y despus ordenar su traslado a la autoridad competente, este criterio es vlido si tomamos en cuenta que ninguna persona podr ser detenida sin causa justificada dentro el trmino constitucional (setenta y dos horas ), por lo que necesariamente deber la autoridad judicial a la que le fue consignada tal o cual persona, resolver su situacin jurdica en dicho trmino; igual supuesto puede tener el Ministerio
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Pblico que aunque ya se mencion no est por dems tratar, que cuando el detenido se encuentra a su disposicin debe de otorgarle el beneficio de la libertad condicional si el delito lo amerita, o en su caso realizar las diligencias pertinentes y determinar en el plazo de cuarenta y ocho horas su situacin jurdica; dichas circunstancias a efecto de que el detenido no quede en estado de indefensin. Como lo hemos venido refiriendo en el presente captulo, al realizarse la consignacin con una persona en calidad de detenido, lo es precisamente porque fue sorprendido en flagrancia o en casos urgentes, ya se afirm la importancia de estas instituciones por lo que debemos de comprender que la consignacin con detenido implica estos dos supuestos y slo en estos casos puede determinarse la consignacin con detenido, poniendo de inmediato al rgano jurisdiccional en conocimiento de los hechos delictuosos, as como de los objetos motivo del delito, y el sujeto o sujetos que participaron; salvo pena de impugnacin de la promocin del juicio de garantas, cuando no se observa lo que la propia constitucin establece, as como los ordenamientos de las leyes secundarias, respecto de los tiempos, los requisitos de procedibilidad y las caractersticas de tiempo, modo, lugar y ocasin de los hechos que trate. En efecto, cuantas veces nos encontramos en el supuesto de la consignacin con detenido en delitos de robo, homicidio, violacin
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etc., en los que la autoridad persecutora de los delitos realiza su actuacin y ejercicio de la accin penal y para ello se vale de argucias, mentiras y engaos, amn de la tortura a que son sometidas las personas que son sujetas a investigacin, dicindoles que declaren que fueron partcipes del delito y que con ello pronto se van para sus domicilios, o con las mismas circunstancias (engaos, mentiras y argucias) los llevan a declarar y en ambos casos (cuando aceptan su participacin prefabricada o su declaracin), la autoridad investigadora afirma que fue en flagrancia o en caso urgente, cuando vemos que es una vil triquiuela,
violando totalmente los derechos de defensa del detenido, por lo que a efecto de no caer en estas actitudes se debe de implementar una forma organizada para que ninguna declaracin puede hacerse si no se cuenta con la presencia de abogado defensor, as como la exigencia de ofrecer pruebas para robustecer su defensa; debemos sealar que no se trata de que el delincuente salga en libertad o en su caso de que no sea castigado, no, lo que se quiere es que exista un equilibrio entre el derecho y la obligacin que tiene el gobernado de respetar a la ley, ya que si ste es y resulta responsable del delito que se imputa, debe ser sancionado, esto es con todo el rigor, pero ya entonces estaramos apreciando que realmente se quiere impartir la justicia adecuadamente, precisamente en garanta y seguridad de todos los gobernados.
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Al existir la detencin de una persona, vamos a encontrar que el rgano jurisdiccional deber declarar la detencin ratificndola o bien rechazarla, sin necesidad de esperar la declaracin preparatoria, en este caso en atencin a que el juzgador aprecia al dictar su auto de inicio del proceso que no se encuentran reunidos los requisitos que nos seala el artculo 16 en relacin con el 19 de la Constitucin, por lo que deber ordenar la libertad de manera inmediata al detenido de manera injusta; en cambio para la ratificacin con detenido, la autoridad deber tomar en cuenta las siguientes consideraciones: Que se trate de un delito de los que la ley considera como graves, esto es conforme a las leyes secundarias, delitos que por su gravedad como ya sabemos al ser tramitados de oficio en su gran mayora no alcanzan el beneficio de la libertad bajo caucin, mientras que los delitos simples o que por exclusin no son de los considerados como graves, si admiten libertad bajo caucin, misma que puede ser solicitada por el activo del delito o por su defensor particular; esta circunstancia es digna de tratarse toda vez que en muchos casos el ser un delito simple o al existir desistimiento, o tambin por haberse sometido a la jurisdiccin del juzgador, esto es que otorga la fianza respectiva, tanto de la libertad caucional como la garanta de la reparacin del dao, por parte del ofendido o su
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representante legal, no se estara hablando de una radicacin con detenido sino sin detenido, materialmente hablando, toda vez que aunque se seguir el proceso y se dictar el auto de radicacin, no existe la detencin del denunciado. Debiendo cumplir con todos los requisitos que le ley le seala para la existencia de sujecin a proceso y poder continuar con su prosecucin. Que al realizarse la detencin esta haya sido precisamente en flagrancia o en caso urgente, atendiendo a la primera y segn el criterio de Silva Silva239, quien lo seala como la evidencia fctil y si el trmino proviene de Flagrantia o flagratiae, cuyo significado es arder, brillar, estar flameando
incandescentemente, y que metafricamente indica al pasar al derecho y al aplicarse al delito, por lo que entendemos que significar el delito resplandeciente, o actualidad del delito. De tal suerte que el concepto de flagrancia presupone la intima relacin de un hecho considerado como delictuoso y su autor (quien lo realiza), adems del elemento sorpresa, este ltimo apreciado por los sujetos que presencien el hecho delictuoso sin embargo no reaccionan porque no saben lo que puede pasar, y por ende en la mayora de los casos no actan; en similar tesitura Manzini, citado por Silva Silva, comenta que es aquel acto en que una persona es sorprendida mientras
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Ob. Cit. Pg.. 294.
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est cometiendo el delito o un estado de actuacin declarado equivalente por la ley; de tal suerte que el sujeto activo del delito es privado de su libertad personal por un sujeto autorizado para ello y puede serlo cualquier persona, la constitucin establece que en caso contrario se convierte en cmplice; contraviniendo con ello aquel principio procesal de que Nadie puede privado de su libertad, slo y mediante la orden de aprehensin girada por juez competente,240 principio que por la urgencia de la necesidad no se puede decir que se est violentando, por lo que podramos llamarle como una excepcin, en el entendido de que de inmediato deber ponerlo a disposicin del servidor pblico ms prximo o de ser posible a la autoridad persecutora de los delitos (artculo 193 del Cdigo Federal), quien a su vez tendr la autoridad y facultad de calificar o descalificar la detencin, en un trmino de 48 horas, ordenado en el primer caso y previo su anlisis y estudio, de los requisitos de procedibilidad la puesta a disposicin ante la autoridad jurisdiccional con el nimo de que a su vez, en el trmino constitucional de 72 horas resuelva su situacin jurdica, y en el segundo caso deber ordenar su libertad de manera automtica. Para
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algunos tratadistas la flagrancia es
Ob. Cit. P.594.
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considerada como una medida cautelar, porque la persona que realiza una conducta delictuosa queda en resguardo de la justicia, dicha medida se basa precisamente en la urgencia de la medida, ello por la cercana temporal del delito, en donde la flagrancia constituye una forma de detencin de manera pronta entregando a las autoridades correspondientes la persona que viol la ley, para que se le resuelva su situacin jurdica; sin embargo como lo hemos referido con
anterioridad, la sociedad no logra en muchos de los casos realizar esta modalidad de detencin toda vez que nos encontramos con la realidad de las cosas de que cuando el detenido obtiene su libertad por cualquier circunstancia, busca a quien lo detuvo para causarle un dao, a su persona o a su familia, por ello el ciudadano comn prefiere no verse involucrado en ninguna circunstancia de tipo legal agregando, que a veces, la polica ministerial luego pretende en muchos de los casos decir que los participantes de la detencin son cmplices, o tambin los citan de manera constante, a efecto de hacerlos caer en contradicciones o la exigencia de que debe estar presente en la diligencias penales que se le requieran. Segn la doctrina la flagrancia, puede ser: estricta, cuando el detenido es sorprendido en el momento mismo de estar ejecutando la conducta delictiva; Florian, afirma que es la comisin y por su parte Manzini, dice que es el momento
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de estarse cometiendo el delito; as la ley italiana seala que es la actualidad del delito; tambin puede ser llamada cuasiflagrancia, considerada esta cuando an y despus de haberse cometido el delito, pero que no se haya perdido de vista al hechor, por considerarse que el hecho perseguible an subsista, por ello se proceder a la detencin. Por otro lado puede existir una presuncin de flagrancia, siendo aquella en la que se tiene la certeza de que no se vio si la persona que ocasion el delito realmente lo hizo, ni tampoco de que se tenga esa certeza de que lo haya hecho; pero si se tiene la certeza de que tiene parte de los instrumentos con los que cometi el ilcito, o se le encuentran en posesin; entonces estaremos ante la presencia de una presuncin de flagrancia. Por lo que podemos afirmar que la flagrancia en la ley, es cuando dentro del proceso, los testigos declaran sobre hechos que no les consta o hechos falsos; cuando el juzgador no manifiesta los impedimentos que la ley le indica para entrar al conocimiento del asunto, etc. Por otra parte el caso urgente, surge como una medida de que la autoridad administrativa por cuestiones de que no pueda encontrar a la autoridad persecutora de los delitos, por cuestiones de tiempo, modo o lugar no pueda poner a disposicin al detenido, ante el Ministerio Pblico. Esta situacin se presta a interpretaciones
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negativas, ya que antes de la reforma de 1993, un agente del Ministerio Pblico poda realizar detenciones, lo cual fue criticado por Burgoa, en virtud a que el famoso caso urgente se abra como un campo desmedido de subjetivismo a favor del rgano investigador y de las autoridades administrativas, creando una violacin da las garantas del gobernado; comulgando con ese temor fundado del maestro Burgoa, toda vez que efectivamente la autoridad ministerial presupone criterios unilaterales que le van a servir para lograr la consignacin o prefabricacin de delitos a su libre arbitrio o al manejo indiscriminado de la justicia. Ahora existe en el artculo 16 Constitucional esta potestad pero la tenemos restringida en cuanto a que para la procedencia de la detencin en un caso urgente, el Ministerio Pblico debe fundar y motivar su actuacin, so pena de incurrir en responsabilidad penal. Aunque con frecuencia se afirma que dentro de la averiguacin previa penal se deber tratar de confirmar la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del autor del delito, a decir de Sergio Garca Ramrez, esta afirmacin a veces resulta inexacta pues aparte de realizar las investigaciones normales en toda averiguacin, como lo son recibir testigos, documentales,
declaraciones del ofendido y del denunciado o querellado; se hace necesario la participacin de auxiliares del Ministerio Pblico, como es la polica ministerial y de los peritos forenses, (que bien pueden ser en medicina, en balstica, en caligrafa, en grafoscopa, en
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psiquiatra, etc); auxiliares que son de vital importancia para la existencia y comprobacin del cuerpo del delito y la verificacin de la presunta responsabilidad del autor del delito, pues estos, van a determinar la conducta o hecho material del ilcito, el dao causado o ms bien dicho el resultado, como consecuencia del hecho material y la relacin existente entre estos dos elementos como es el nexo causal; porque como ya lo habamos afirmado, si uno de los elementos principales (conducta y resultado) no se materializan, en consecuencia el nexo tampoco existe, por lo que en consecuencia el delito es inexistente y este desde el punto de vista de las nulidades son la nada jurdica; puesto que la responsabilidad del autor del ilcito se encuentra en entredicho, al no existir la comprobacin del cuerpo de delito tampoco existe el delito, toda vez que ste es la materializacin de la norma jurdica. De tal suerte que si el Ministerio Pblico al realizar su funcin investigadora no cumple cabalmente con todos estos supuestos, lleva el riesgo de realizar su actuacin de manera deficiente y por ende el perjuicio hacia la sociedad, porque sta se encuentra en una situacin de inseguridad jurdica, toda vez que si es ofendido no sabe si su pretensin va a ser satisfecha o si efectivamente se castigar al autor de un delito; y por otro lado el delincuente al saber y tener conocimiento de todas estas deficiencias, sigue cometiendo ilcitos en virtud a que no se le sanciona adecuadamente tal
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circunstancia la apreciamos en un sinnmero de casos de fraudes, abusos de confianza, delitos que como sabemos, el delincuente a sabiendas de que no tiene para pagar un crdito este lo pide bajo el argumento bien conocido que fiado o a crdito, hasta la
catedral, en donde todava tiene el cinismo de decir otra frase bien trillada, debo no niego, pago no tengo , y te pago con crcel, ello porque saben que una deuda de carcter civil no se puede considerar delito (artculo 17 Constitucional), as podemos seguir sealando una serie interminables de casos en donde por una deficiente integracin de la averiguacin previa penal el gobernado ha perdido credibilidad en la imparticin administracin y procuracin de justicia. por lo que si durante la etapa de la averiguacin previa penal, el Ministerio Pblico, realiza su averiguar, sus indagaciones, sus investigaciones de manera anticipada, la que habr de suceder a la consignacin y por ende a la instruccin dentro del proceso judicial propiamente dicho; donde dicha autoridad tendr la confirmacin o rechazo de los datos y hechos que originalmente arroja la averiguacin, de tal suerte que un buen investigador (si emplea el mtodo cientfico) deber estar plenamente conciente de su
ignorancia acerca de la respuesta que va encontrar; lo nico que debe tener clarificado es el problema que tratar de resolver. Por lo que
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podemos
afirmar
que
las
leyes
secundarias
(no
constitucionales), no slo dan al Ministerio Pblico, la funcin
investigadora, persecutora, e indagatoria de los delitos, sino que tambin le autorizan la probatoria (pues cuando realiza la
consignacin segn apreciamos en lneas anteriores en los considerndos, tiene por fuerza que otorgarle valor jurdico a los medios de prueba existente y encontrados hasta el momento y as lo hace al hacer alusin en tal apartado a los ordenamientos del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn en su artculo 33), luego entonces, a lo que en Mxico se le suele llamar averiguacin previa penal, implica tanto actos de esa institucin como de la confirmacin, sin llegar al extremo de invadir la esfera del rgano jurisdiccional; lo que pasa es que existe una deficiencia clara en la apreciacin que debe hacer el rgano persecutor de los delitos al cumplir con su funcin; porque tal parece que a dicha autoridad lo nico que le interesa es consignar, se acrediten o no los extremos de los requisitos de procedibilidad, mismos que ya hemos comentado. Nuestras leyes secundarias sealan los requisitos necesarios para este menester, tal es el caso de que el CFPP, nos dice en su artculo 134, que el Ministerio Pblico, tendr la obligacin, despus de encontrar acreditados los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad; en los trminos del artculo 165 y el 168 del citado ordenamiento, a su vez, en relacin con el artculo 15 fraccin II, pero obviamente previo a ello observar el
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cumplimiento total del artculo 16 constitucional; en relacin al cdigo procesal michoacano, en sus artculos 35, 36 y el 225, previo a estos requisitos deber estar sujeto a lo que nos sealan el artculo 16 de la constitucin, sin embargo la diferencia que encontramos entre la legislacin Federal y la Estatal, es que la de Michoacn, se sigue llamando al cuerpo del delito tipo penal, lo cual como sabemos desde 1998, ha cambiado a nivel federal por el nombre del cuerpo del delito y segn los estudiosos es para bien, ya que no permite confusiones. Pero, que es lo que tiene que hacer el juez, si es procedente que se gire la orden de aprehensin o detencin, deber precisamente estudiar si el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del denunciado se encuentra acreditadas y para ello necesariamente se tienen que tener comprobados los siguientes extremos; haciendo un anlisis de ambas legislaciones diremos que el artculo 35 del cdigo michoacano, es un poco ms claro que el 134 del cdigo federal; puesto que seala los siguientes requisitos: a) La existencia de la correspondiente accin penal u omisin de la lesin o en su caso el peligro efectivo, de que ha sido expuesto el bien jurdico protegido; b) La forma de intervencin de los sujetos activos; y c) La realizacin dolosa o culposa de la accin u omisin. De igual manera se debern tener por acreditados los siguientes requisitos, si el tipo penal lo requiera:
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a) Las cualidades del sujeto activo y del pasivo; b) El resultado y su atribuibilidad a la accin u omisin; c) El objeto material; d) Los medios realizados; e) Las circunstancias de modo, tiempo, lugar y ocasin; f) Los elementos normativos; g) Los elementos subjetivos especficos; y h) Las dems circunstancias que la ley prevea.241 Estos requisitos tienen como objeto acreditar la conducta del activo y del pasivo (cualidades), conducta que no es otra cosa que el hecho o dato propio del acto delictivo, constituyndose estos como el delito en s; mientras que el resultado es a consecuencia, de un hacer o no hacer (segundo requisito), ste resultado debe ser necesario pues de lo contrario estaramos en el supuesto de que no se despleg ninguna conducta o cualidad de los sujetos; por otra parte para que puedan darse estos dos supuestos, se necesita de un nexo causal, (conocido por algunos tratadistas como el objeto
material); stos tres criterios ya mencionados solamente pueden validarse por (los medios realizados), que no son otra cosa que las pruebas o datos que sirven para determinar el requisito cinco y seis, porque constituyen los ordenamientos normativos del delito; as mismo estos criterios de manera unida van a poder dejar manifiesto
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Ob. Cit. Pg. 275.
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el conocimiento de juzgador, base a su preparacin profesional jurdicamente hablando y a su experiencia lgica. Por otra parte para resolver sobre el acreditamiento de la probable responsabilidad del denunciado, la autoridad deber
constatar sino no existen justificadas a favor del denunciado alguna causa de excluyente de incriminacin y si en cambio obren datos suficientes para acreditar la probable responsabilidad y los extremos del ejercicio de la accin penal, hecha por el Ministerio Pblico, a travs de todos los medios de prueba sealados por la ley. Esto en cabal cumplimiento con lo que nos seala el artculo 16 constitucional; mismo que ya hemos analizado. Asimismo en
similares circunstancias el cdigo federal, seala adecuadamente todos estos extremos a los que nos hemos referido en materia local. Por lo que sobre la base de tales requisitos y supuestos el juez podr determinar procedente la accin penal solicitada por el Ministerio Pblico, que bien puede ser, la respectiva orden de aprehensin o detencin, por estar acreditados en contra del sujeto activo de un delito los requisitos de procedibilidad del delito, por lo que consideramos que los elementos fundamentales de dichos requisitos de procedencia sern nicamente la conducta desplegada, el resultado como consecuencia y el nexo de causalidad como parte intermedia de los dos primeros; ya que a nuestro criterio los otros requisitos, son aspectos objetivos, (de la norma) y sujetivos (del juzgador); los cuales necesariamente deben apreciarse en el
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cumplimiento de su actuacin del rgano judicial, ms no
del
cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor del ilcito, (estos criterios se ampliarn y explicarn ms adecuadamente en el captulo quinto, cuando comentemos las pruebas dentro de la averiguacin previa penal, que aunque se refieran a esta institucin como sabemos son las mismas que sirven en el proceso). Contrario a la procedencia de que se gire la orden de aprehensin o de comparecencia, cuando no se encuentren acreditados los extremos de los artculos ya sealados ( como son que el Ministerio Pblico lo solicite; que el delito imputado, tenga sealada cuando menos pena privativa de la libertad; que haya procedido denuncia o querella de un hecho sealado por la ley y determinado como delito; y que existan datos que acrediten los elementos que integran el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del denunciado; de igual manera procede negarse la orden de aprehensin cuando el delito que se imputa no tenga previsto pena privativa de la libertad, en este supuesto nicamente la autoridad jurisdiccional, determinar que el denunciado se presente en da y hora hbil de despacho para ello, so pena de hacerlo por la fuerza en calidad de libre). En estos supuestos la autoridad jurisdiccional ordenar que por no encontrase reunidos los requisitos de procedibilidad del ejercicio de la accin penal hechos por el Ministerio Pblico; a travs de la comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad
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del autor del delito, mediante los tres elementos fundamentales a saber, como son la conducta desplegada, mediante la realizacin del hecho delictuoso; la consecuencia de ese hecho que se materializa en el resultado, y la conexin existente entre estos dos elementos como es el nexo de causalidad, entonces el juez ordenar el regreso del expediente al rgano investigador para su trmite
correspondiente, por no encontrase reunidos los requisitos contemplados en el artculo 16 de la CPEUM, en relacin con el 195 del CFPP, este criterio como lo vemos es a nivel federal (artculo 142 del CFPP), debindose negar en consecuencia, la orden de aprehensin, comparecencia o en su caso el cateo. Sin embargo a nivel estatal, existe el criterio, desde nuestro punto de vista errneo que dice, que al no haberse reunidos los elementos de procedibilidad, haciendo alusin a los ya sealados, tanto a nivel constitucional como a los de la ley secundaria (afirma el artculo 220, del Cdigo Michoacano), el juez debe negar la orden de
aprehensin o comparecencia (ntese no hace alusin al cateo), por no estar reunidos los requisitos de procedibilidad; por lo que el Ministerio Pblico, puede aportar pruebas en el proceso para satisfacer dichos requisitos; creemos que los legisladores locales cometieron un error garrafal de interpretacin de las funciones del Ministerio Pblico, pues probablemente creyeron que se trataba del mismo que investiga y persigue a los delitos, lo cual es totalmente errneo, porque al darle la facultad ya sealada, entonces dicha
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institucin se convierte en rgano acusador en la averiguacin previa y en juez del proceso, o como decimos comnmente se convierte en juez y parte. Por lo que ya en el artculo siguiente (221), pretende corregir dicho criterio al sealar que cuando no se encuentren reunidos los elementos de procedibilidad o la terminacin previa de una cuestin prejudicial, se ordenar la libertad inmediata del detenido, pero vuelve a incurrir en el error de que se le dar aviso al Ministerio Pblico para que subsane la omisin; por lo que creemos y comulgamos con la idea y criterio sustentado a nivel federal, toda vez que el juez no puede dar aviso al Ministerio Pblico de su adscripcin para que subsane deficiencias existentes en la averiguacin previa penal, no olvidndonos que el primero tiene como potestad ser el representante del ofendido en el proceso y por tanto entre sus funciones est la de aportar pruebas en el proceso, las cuales servirn para confirmar que en el ejercicio de la accin penal (ejercitada por el segundo) se encuentra debidamente integrada por haberse perseguido e investigado el delito; pero nunca se tendr facultades para que uno invada las esferas del otro, porque ello implicara que se violaran derechos del individuo consagrados en los artculos 14 y 16 Constitucionales. Luego entonces al hacerse regresar el expediente al rgano
investigador, (para su trmite correspondiente, aqu implica que ste rgano es quien debe integrar debidamente la averiguacin previa
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penal y no el juez, potestad otorgada en el artculo 21 constitucional), ste tendr las siguientes atribuciones; averiguar e investigar por todos los medios necesarios habidos y por haber, nuevos datos o hechos que van a permitir encontrar los requisitos que la ley exige para la procedencia del ejercicio de la accin penal; y de no encontrarlos, entonces se decidir, por resolver sobre el archivo o la reserva, (criterios ya comentado en lneas anteriores) del citado expediente, por que no se encuentran reunidos dichos presupuestos, pues de lo contrario, el juez estara invadiendo esfera del Ministerio Pblico. Esto es que el rgano judicial no puede perseguir los delitos, sino nicamente puede decir el derecho. Esta negacin de la orden de aprehensin, comparecencia o cateo, ocurre luego de analizar que en lugar de ordenar el procesamiento se declare la no aprehensin, ya sea por falta de presupuestos procsales o por falta de inters por parte del ofendido y en algunos casos por parte de la autoridad investigadora, como condicin fundamental de la accin. Jorge Alberto Silva Silva,242 en su obra Derecho Procesal
Penal, nos seala que a pesar de que la promocin de la accin (se refiere al ejercicio) se ha ejecutado o deniegue la accin o bien impide la prosecucin, pudiendo ser algunos de los siguientes ejemplos:
242
SILVA, Silva Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Editorial Oxford. Segunda edicin. Mxico, 1995. Pgina 300.
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a) Que el sujeto activo del proceso no ste legitimado; por ejemplo que no sea el Ministerio Pblico el promovente; b) Que la causa Petendi no encuadre en una descripcin
delictiva (que no sea tpica); y c) Que aun cuando la causa Petendi pueda calificarse como delictuosa (que sea tpica, antijurdica y culpable), el derecho en que se soporte la pretensin no proceda, por ejemplo que est prescrito, que no exista alguna excusa absolutoria, que exista alguna causa de impunidad o de inviolabilidad a favor del potencial sujeto activo del proceso, etctera. Creemos que existe un error de fondo en el ltimo criterio sostenido por el autor, precisamente porque se refiere al sujeto activo del proceso y en este caso sabemos que es el Ministerio Pblico, por lo que debi decir del sujeto activo del delito; por otra parte dicho autor se refiere a cuando ya existe un proceso en s no cuando se niega la orden de aprehensin o comparecencia; por lo que efectivamente cuando ya inicia un proceso y la autoridad judicial se percata de que existen deficiencias en cuanto a las partes del proceso, ste tiene que adecuar el proceso conforme la ley se lo indique. Este aspecto es de vital importancia, en la vida del proceso penal porque va a permitir al rgano jurisdiccional, determinar si efectivamente se obr conforme a lo que la ley seala; esto es, que
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el juez al momento de recibir la consignacin con detenido o sin este; proceder de inmediato a determinar si la detencin fue apegada a lo que la constitucin seala, por lo que para un mayor conocimiento mencionaremos el artculo 19 el cual a letra dice: Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indicado sea puesto a su disposicin, sin que se justifique con un auto de formal prisin, en el que se expondrn; el delito que se le imputa al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as como los datos que arroje la averiguacin previa, los que debern ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer posible la responsabilidad del indiciado. Este plazo podr prorrogarse nicamente a peticin del indiciado, en la forma que la ley seala. La prolongacin de la detencin en su perjuicio ser sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes sealado no reciba copia autorizada del auto de formal prisin o de la solicitud de prrroga, deber llamar la atencin del Juez sobre dicho particular, en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes pondr al indiciado en libertad. Todo proceso se seguir forzosamente por el delito o los delitos sealados en el auto de formal prisin, o de sujecin a
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proceso. Si en la secuela del proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue deber ser objeto de acusacin separada, sin perjuicio de que despus acumulacin, si fuere conducente. Todo maltratamiento que en la aprehensin, o en las prisiones, toda molestia que se infiere sin motivo legal; toda gabela o contribucin en las crceles, son abusos, que sern corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades.243 Como ya lo sabemos en el primer supuesto (artculo 16 de la CPEUM), apreciamos que existe una garanta de libertad, de propiedad, y de seguridad del gobernado, para no ser molestado en sus bienes y en su vida, salvo existencia de un mandamiento sea ministerial o judicial, efectivamente este artculo manifiesta entre otras cosas que una persona cuando es detenida debe serlo mediante las instituciones sealadas, teniendo la autoridad ministerial investigadora de los delitos, un tiempo de cuarenta y ocho horas para resolver su situacin jurdica, esto es para realizar la consignacin por haberse comprobado el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad; o en su caso, ordenar su libertad absoluta o bajo las reservas de ley. Porque puede darse el caso de que la detencin de una persona exceda del trmino ya sealado, presumindose en consecuencia que existi una incomunicacin del
CUADERNOS, de Derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial ABZ 1d. Volumen 67. Ao 6.Morelia, Michoacn. 2000. Pgina 6.
243
pueda decretarse la
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denunciado y por lo tanto las declaraciones vertidas no tendrn validez. La teora nos permite entender a esta institucin, sin embargo en la realidad, vemos que el Ministerio Pblico con la omnipotencia que la propia constitucin le otorga, puede evitar todos estos requisitos necesarios para su consignacin, puede alterar las fechas o sealarlas conforme a los requisitos que la propia ley autoriza, esto es a su libre antojo, ordenar las diligencias necesarias y declarar a cuanta persona crea esencial para lograr la comprobacin del cuerpo delito y el acreditamiento de la presunta responsabilidad; esta afirmacin, la hacemos precisamente por que el detenido no sabe que tiempo es el que tiene que estar privado de su libertad, y el Ministerio Pblico, abusa de su poder, porque aunque la ley le exige los trminos de su procedencia, este no los toma en cuenta, amn de que aunque en la actualidad se exige la presencia del abogado defensor, cuando no existe el particular se nombra el de oficio, que en un ochenta por ciento de los casos as sucede, este nunca defiende al detenido adecuadamente, porque no se conocen; provocando con ello que al detenido se le digan
mentiras, tales como que declare que fue el culpable o que hizo tal o cual cosa y que con eso luego se ir para su casa; o declrate culpable porque tu compaero ya dijo; o en casos extremos el Ministerio Pblico redacta todos los hechos y nada ms exige la firma, o por amenazas de ser golpeado por la polica ministerial; casos como estos son comunes en todas las agencias del Ministerio
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Pblico; por lo que la sociedad ya no confa en dicha institucin y cuando hablan de sta la escuchan con temor debidamente fundado; porque adems como sabemos al detenido no se le admiten pruebas para descargar sus acusaciones, por lo que no podemos afirmar que el Ministerio Pblico cumpla con su funcin de ser investigador o perseguidor de los delitos, buscador de las pruebas para encontrar la verdad histrica, ni mucho menos que sea representante de la sociedad, porque no lo es, ya que cuando existe un hecho delictuoso le pide al ofendido que ofrezca las pruebas que l tenga, las cuales se basan en dos: testimonial y documental si existe, y sin no existen l se encarga de prefabricar el delito o prefabricarlos, por otro lado no acta de manera imparcial al determinar el ejercicio o no de la accin penal, toda vez que el Ministerio Pblico, tanto debe proteger al ofendido como al detenido procurando encontrar la verdad de los hechos que le estn siendo denunciados con la finalidad de no castigar a inocentes y no dejar en libertad a personas que son culpables.
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EL PROCEDIMIENTO Y EL PROCESO PENAL Rafael Luviano Gonzlez CAPITULO QUINTO IMPORTANCIA DE LAS PRUEBAS EN LA AVERIGUACIN PREVIA PENAL EN LA LEGISLACIN MEXICANA
SUMARIO: I. QU ES LA PRUEBA EN MATERIA PENAL. II.- OBJETO DE LA PRUEBA. A.-Por su fin. B.- Por su contenido. C.- Por su interpretacin. D.- Por su alcance. III. RGANOS DE PRUEBA. A.- Testigos. B.- Indiciado. C.- Denunciante. C.- Peritos. IV. MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA PENAL. A.- Confesional. B.- Testimonial. C.Documental. D.- Inspeccin ocular. 1.- Ministerial. 2.- Judicial. 3.- Reconstruccin de hechos. E.- Careos. F.- Confrontacin y reconocimiento de objetos. G.- Pericial. H.- Indicios. I.- Presuncional e instrumental (aporte de las ciencias). V. VALOR DE LAS PRUEBAS. 1.MTODOS. A.- Tasada. B.- Libre apreciacin. C.- Mixta. D.- Por los principios de la sana crtica. VI. IMPORTANCIA DE LAS PRUEBAS EN LA AVERIGUACIN PREVIA PENAL.. 1.- Como base para acreditar los hechos motivo del proceso. VII. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LAS PRUEBAS MINISTERIALES. VIII. OBLIGACIN DEL MINISTERIO PBLICO DE LLEVAR LAS PRUEBAS AL JUEZ, SOBRE LA VERDAD HISTRICA DE LOS HECHOS QUE SE LE CONSIGNAN.
En los captulos que abordamos con anterioridad comentamos los antecedentes histricos del Ministerio Pblico, desde su
nacimiento, hasta un anlisis comparativo de los diferentes sistemas del mundo. De igual manera se trataron las funciones, estructura y actuacin de dicha institucin en el mbito federal y estatal; se establecieron los principios y las caractersticas del rgano investigador, de la averiguacin previa penal; asimismo se habl de los deberes de la institucin, de la subordinacin jerrquica, de la autonoma, y se emitieron opiniones con relacin al desempeo de dicha institucin; en este captulo vamos a apreciar la importancia
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de las pruebas en la averiguacin previa penal como parte fundamental del presente tema de investigacin, para con posterioridad tratar de entender lo que es la prueba en materia penal, el objeto, los rganos de prueba, medios, etc. Procurando encontrar las similitudes entre la averiguacin previa y el proceso penal.
Vale la pena recordar que la averiguacin previa reviste vital importancia dentro del anlisis en concreto de la prueba; toda vez que existe una tendencia de los diferentes autores al analizar la prueba y valorarla nicamente en el mbito del proceso penal, como una potestad imperativa del rgano juzgador; reconociendo, este supuesto pero sin aceptarlo, opinamos que dicho criterio en nuestro sistema jurdico debe ser ampliado, toda vez que el rgano investigador, para realizar el ejercicio o no de su accin penal, necesariamente tiene la facultad de considerar, estimar y determinar, los medios, actos, o hechos que van a servir para encontrar los dos supuestos fundamentales del ejercicio de la accin penal; como ya lo apreciamos en captulos anteriores sabemos que estos supuestos son la comprobacin del cuerpo del delito; con sus elementos bsicos como es la accin u omisin de una conducta tipificada por la ley como un delito; conducta que cuando veamos el objeto de la prueba nos va a permitir entender que son los hechos desplegados por el comportamiento humano; otro elemento es el resultado o
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consecuencia lgica jurdica del actuar de la persona que realice los actos delictivos; y en medio de estos dos elementos vamos a encontrar el nexo de causalidad entre la realizacin de la conducta y el resultado; siendo ste el elemento imperativo de los dos que sealamos con anterioridad, para la debida comprobacin del cuerpo del delito, pues si falta alguno o no existe ese nexo causal podemos afirmar que no se encuentra comprobado el cuerpo del delito; con estos tres elementos bsicos el Ministerio Pblico va a poder determinar sobre la presunta responsabilidad del detenido o presentado; puesto que si realiza una conducta es lgico que se espera un resultado y conforme a esta realizacin vamos a encontrar la existencia del nexo causal; luego entonces la presunta responsabilidad del autor del delito se encuentra plenamente justificada; por estas circunstancias podemos determinar que el anlisis, consideracin y estimacin de la prueba no es un asunto exclusivo del rgano jurisdiccional, sino que tambin el rgano investigador en su actuacin y funcionamiento tiene ingerencia, segn podremos apreciar con posterioridad. En efecto podemos afirmar que la labor del jurista no se debe limitar a las normas jurdicas penales que tienen vigencia, en virtud a que son fundamentales los hechos, actos y datos como elementos fcticos de anlisis y de estimacin, porque estos no deben estar aislados del derecho y por ende deben ser aplicados; porque antes de aplicar la ciencia jurdica se debe constatar, lo que es, lo que no es o
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lo que ha sido, por ello, afirmamos que la ciencia jurdica no es puramente normativa; porque no se agota con la deduccin sino que depende en gran medida del saber experimental y del mtodo inductivo, siendo aqu donde encontramos el criterio fctico del Juez al decir el derecho; porque la prueba es esencialmente indestructible, jurdicamente necesaria, axiolgicamente soberana y sociolgicamente exigible. ngel Martnez Pineda244 al respecto, dice que la prueba: Es esencialmente indestructible; porque se funda en premisas que dan firmeza y solidez al silogismo, al manejarse con maestra el argumento y disparar certeramente las bateras de la fuerza dialctica; Es jurdicamente necesaria; porque es absolutamente
imprescindible para fundar un derecho exigible en la controversia procesal y para decretar la responsabilidad o inocencia del imputado. Recordemos al sujeto principal y el objeto accesorio del proceso penal; Es axiolgicamente soberana; porque es plenitud decisoria, es estimativa jurdica y es valoracin con aporte filosfico en su estructura que siempre se fortalece en la reflexin; y,
MARTINEZ Pineda, ngel. Filosofa Jurdica de la prueba. Editorial Porra. Mxico. 1995. Pg. 5.
244
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Es sociolgicamente exigible; por el constante e indeclinable empeo de la sociedad por la realizacin de la justicia, tanto en la absolucin como en la condena. De tal suerte que la prueba, como institucin tendiente a lograr certeza en las decisiones y determinar los dos principales entes encargados de administrar y decir la justicia, como son el Ministerio Pblico en la averiguacin previa y por consecuencia en la labor judicial del juez, ser la investigacin del estado de los hechos y el allanamiento de la solucin jurdica, la primera como el esclarecimiento de la cuestin de hecho que no debe de desestimarse como una actitud propiamente del proceso, sino tambin en el mbito de la investigacin y de la indagacin, porque adems no son circunstancias apreciadas exclusivamente en el mbito penal y muy en raras ocasiones en el mbito civil, en donde la decisin depende de las dems especies del proceso y no de la base fctica, de modo tal que la actividad del derecho consiste en resolverlas mediante la determinacin del estado de los hechos, incluso en muchos de los casos al esclarecer los hechos es como si se esclareciera el derecho, terminando con el procedimiento, por lo que creemos que la labor es investigativa activa y por ende la judicial nos van a favorecer tal y como sucede en otros sistemas jurdicos, como por ejemplo el anglosajn en donde el centro de gravedad de la determinacin del derecho est en el esclarecimiento del estado de los hechos; porque es ah donde se resuelven los grandes problemas sobre el juicio
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jurdico y si no est aclarado el estado de los hechos no vamos a encontrar un criterio adecuado procedimental esto es dentro del juicio que se resuelve en el proceso; por ello consideramos que todo funcionario de carcter ministerial o jurisdiccional deben reunir los siguientes requisitos: 1.- El conocimiento expreso de la ley en todos sus mbitos.Respecto del conocimiento propio de sta, y sobre todo en el conocimiento profundo de lo que est realizando; 2.- El reconocer acertadamente la interpretacin jurdica.- Como parte de la hermenutica, propia de la semitica, para poder valorar adecuadamente los criterios jurisprudenciales; en donde se aplica la ley al caso concreto sin desprenderse de la casustica para tratar de obtener una libre apreciacin de los hechos que conforman la conducta del individuo; y 3.- La exigencia de una preparacin y profesionalizacin.- En forma constante de los sujetos que se encargan de administrar, por un lado la justicia, y por otro la de juzgar cumpliendo con ello con los presupuestos jurdicos que nos sealan actualmente el artculo 14 constitucional en donde se establece, entre otras cosas, que el rgano jurisdiccional para dictar juicios debe apoyarse en primer lugar en lo que nos seala la ley, conforme a la pirmide jerrquica que nos seala Hans Kelsen; ello precisamente porque se debe analizar en primer lugar a la constitucin, despus las leyes
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secundarias y despus las leyes reglamentarias, sin que sea a la inversa; y por ende la aplicacin de la ley, en segundo lugar la interpretacin propia del juzgador y el tercero la aplicacin de los principios generales del derecho; criterios debidamente
determinados en base a los supuestos previstos con anterioridad, toda vez que no podemos hablar de un conocimiento expreso de la ley, si no se tiene una preparacin y formacin profesional, no podemos aplicar los principios de derecho si no se conocen y como parte final no podemos hablar de una interpretacin, para conocer la jurisprudencia, sino tenemos los cimientos slidos de la semitica jurdica, de la terminologa y de la hermenutica. Estos criterios slidos del conocimiento jurdico son necesarios no solamente para el juzgador, sino que adems deben ser presupuestos imperativos para que quien ejercita la accin penal (nos referimos exclusivamente al Ministerio Pblico), tendr que valorar los hechos constitutivos de su proceder; fundando y motivando su resultado precisamente en las legislaciones
secundarias o en lo que no seala la propia Constitucin como mxima defensora de los derechos y de las garantas del hombre, consagradas en todos los sistemas jurdicos del mundo; en Mxico las encontramos en la parte dogmtica, artculos del primero al 29; que consagran las garantas de libertad, seguridad, propiedad e igualdad de todo ciudadano; a lo cual tanto el rgano investigador de los delitos, como el rgano jurisdiccional estn obligados a
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proteger, brindando un equilibrio en el procedimiento y en el proceso, procurando no dejar en estado de indefensin a ninguna de las partes. Los criterios sustentados con anterioridad, por desgracia, en la actualidad carecen de certeza y veracidad jurdica porque tal parece que el rgano investigador y persecutor nicamente trata de realizar una consignacin cuando le es sealado un hecho delictuoso y considerado por la ley como delito, sin investigar la verdad histrica de los hechos realizados, olvidndose completamente que su funcin es la de proteger tanto al ofendido como agraviado o sujeto pasivo de un delito por habrsele infringido un derecho y su inters jurdico; as como al que est siendo denunciado o querellado; toda vez que dentro de sus atribuciones y funciones vamos a encontrar supuestos de ordenamientos jurdicos para ambas partes y no como lo apreciamos en la realidad, donde cuando no existen delitos, o bien el Ministerio Pblico los prefabrica o los inventa, confiando exclusivamente en lo que sus auxiliares determinan (polica
ministerial, peritos, psiclogos, criminlogos, estos dos ltimos cuando existen), tambin confan en los testigos preparados que presenta la parte ofendida y en la declaracin de stos. Nos referiremos a los dos rganos que conforman el derecho penal, en consecuencia resulta loable hablar del rgano
jurisdiccional quien presumiblemente se concreta a realizar lo que la

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ley indica en atencin a la potestad que le brinda el artculo 21 constitucional, que entre otras cosas seala que corresponde al rgano jurisdiccional la imposicin de las penas y de las sanciones; luego entonces, la potestad ya sealada le implica la observancia de la ley, pero sta no es limitativa tal y como ya lo mencionamos al sealar los criterios del artculo 14 constitucional; ste sealamiento lo hacemos precisamente por que el rgano jurisdiccional al resolver la situacin jurdica del denunciado o querellado, seala que no puede rebasar las esferas de su actuacin, refirindose a que no puede determinar sobre la inocencia de una persona si no se lo solicita sta o su defensor, aunque dicho rgano aprecie mediante la consideracin y la estimacin de los medios de prueba y los
criterios bien definidos de los principios generales del derecho, en la actualidad el juzgador no resuelven lo procedente a la inocencia sino que buscan a toda costa sealar que el denunciado es culpable de un delito simplemente por no tener defensa adecuada o por no haber desvirtuado los hechos de los cuales es acusado; concluimos por lo sealamientos ya expresados de que los rganos que aqu hemos abordado formal parte del derecho penal y que son parte del
ejercicio de la accin penal por un lado, y por otra que la decisin del derecho se basa de manera exclusiva en criterios sostenidos por el mbito normativo y no por el anlisis lgico jurdico de los hechos fcticos, resultando a nuestro criterio entendible estos sealamientos, porque como sabemos las reglas se encuentran
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establecidas perfectamente pero tambin stas pueden
estar
equivocadas por que no dependen de circunstancias de tiempo, modo y lugar, stas caractersticas son propias de los hechos fcticos y no aplicables a la ciencia jurdica. Marco Antonio Daz De Len,
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seala que el estudio de la
prueba no debe aplicarse de manera exclusiva en el mbito del derecho procesal, porque la prueba es asignatura de la ciencia en general... Y continua afirmando, la prueba es tratada por los cientficos, porque para lograr los objetivos dentro de sus ramas particulares se conforman con hablar de experimentos y observaciones en los que se apoyan para confirmar las adecuaciones o descripciones entre las previsiones tericas y los hallazgos empricos, pero sin indagar que sean en s, como objetos de conocimiento de esos experimentos observaciones o tests, que en su conjunto equivaldran en consecuencia a la materialidad y prctica del criterio de la prueba. Consideramos acertado el criterio sostenido por nuestro maestro, precisamente por que la aplicacin de los hechos no nicamente debe concordar con la norma que los prevenga, sino que adems deben ser ciertos. Efectivamente, dicho criterio tambin sostenido por el autor que consultamos, respecto de Hernando Devis Echandia, quien afirma:
DAZ, de Len Marco Antonio, Tratado sobre las pruebas penales, Editorial Porra, Quinta Edicin. Tomo I. Mxico. 2000, Pg, 7.
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"... El historiador, el qumico,
el investigador en cualquier
campo y hasta el artista necesariamente deben probar los hechos, los resultados, los efectos y las causas de estos, reconstruyendo los pasados, analizando los presentes, deduciendo los futuros; e inclusive en el campo de las nociones abstractas, el lgico, el filsofo y el metafsico tratan de comprobar sus teoras en la vida ordinaria, el padre de familia, el ama de casa y hasta los nios pretenden a diario probar sus actos o los de los otros, o bien actan sobre la base de que ya han probado los resultados de esos pequeos experimentos sobre los cuales adquiere la confianza indispensable para su vida fsica y psquica. Podemos decir que nadie escapa a la necesidad de probar, de convencerse de la realidad o de la verdad. La nocin de la prueba est presente pues en todas las manifestaciones de la vida humana. De ah que existan una nocin ordinaria o vulgar de la prueba al lado de una nocin tcnica y que sta vara segn la clase de actividad o ciencia a que se aplique".246 Argumento vlido porque seala el autor citado, que se hacen necesario demostrar los sucesos que motivan las hiptesis en que se sientan las actividades propias de la valoracin de la prueba al efecto de acreditar los sucesos que investiga y lo hace para demostrarse a s mismo que van por el camino adecuado en sus
DEVIS, Echandia; Hernando Teora general de la prueba judicial ob. Cit. ibidem. Pg. 464.
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trabajos; concluye que las causas judiciales pertenecen en definitiva a la historia contempornea y el Juez, en cuanto a la parte investigadora y de un historiador de casos concretos. De tal suerte que las actitudes probatorias se presentan de manera irremplazable en todas las faenas del hombre por lo que se aclaran que no es la prueba un inters propiamente de los juristas, sino de la naturaleza humana la nica diferencia que podemos sealar es el aspecto tcnico que reviste en el anlisis jurdico respecto de su apreciacin.
D.
I. QU ES LA PRUEBA EN MATERIA PENAL Por tratarse de un trabajo de investigacin, necesitamos que se
entienda el significado de la indagacin de los hechos, toda vez que la labor del jurista no se limita a las normas jurdicas, a las cuales ha de dar vigencia, esto es que debe constatar lo que es o en su caso lo que ha sido, o quizs porque no mencionarlo lo que no fue, la ciencia jurdica no es, pues puramente normativa, esta no se agota con la simple deduccin sino que depende asimismo en gran medida del saber, ya que experimentan el mtodo inductivo que se debe a las metas principales la investigacin del estado de los hechos y el hallazgo de la solucin jurdica; es muy difcil que el juzgador determine el sustrato fctico de la prueba, esto es que nicamente trata de dilucidar la cuestin del derecho por que este aspecto no ofrece dificultades respecto a los hechos, toda vez que nicamente
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se concreta a lo que la ley ordena y en la apreciacin que puede hacer el rgano judicial para determinar el estado de los hechos, por eso decimos que necesitamos jueces ms fcticos por que esclarecer un hecho es tan importante como esclarecer el derecho, probablemente que en muchos casos el esclarecimiento de los hechos puede determinar la veracidad de un proceso, de tal suerte, que tendr mucha ms importancia la resolucin jurdica de las indagaciones de los hechos por que haya entrado a calificarse como parte esencial de la labor procesal. Creemos que esta opinin se encuentra contemplada en el mbito jurdico anglosajn; toda vez que existe una idea clara de que es la determinacin del derecho estatal en el esclarecimiento de los hechos; es aqu donde se resuelven los grandes problemas respecto de la prueba; porque la idea de que el juicio jurdico habr de desencadenar en su sentencia final, sino sta debidamente aclarado el estado de los hechos, constituye en el derecho angloamericano ms que en el continental, un criterio de capital importancia el informe todo derecho procedimiento. Criterios de dichos sistemas que encierra muchas verdades por que mientras las autoridades investigadoras cumplen con el descubrimiento de los hechos o bien encontrarse en un error y al realizar los trmites pertinentes para que el Juez determine lo procedente conforme al derecho y el sentimiento de justicia, encontramos en consecuencia que la decisin jurisdiccional puede encontrarse errada por lo que
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creemos importante mencionar que la prueba en materia penal debe reunir los siguientes requisitos: 1.- El conocimiento expreso de la ley; respecto de las caractersticas y elementos propios del derecho, aunque la propia ley a veces est errada en cuanto a la valoracin de las pruebas, quizs lo sea porque no permita la libre apreciacin por parte del investigador y que con posterioridad vaya a perjudicar al gobernado por una decisin mal apreciada; 2.- Es importante considera la interpretacin que hace la hermenutica jurdica de todo profesionista; pues permitir una valoracin adecuada e interpretativo de los hechos constitutivos de la prueba al efecto de considerar la casustica y le sistematicidad de la materia, y; 3.- Debe existir un servicio permanente de preparacin profesional; para funcionarios tanto en el mbito investigador a travs de los apoyos criminolgicos, psicolgicos y socilogos que van a influir de manera auxiliar con el rgano investigador y por otra parte la adecuacin fundamental del juzgador para poder
determinar con exactitud lo que ha investigado desde la averiguacin previa penal a efecto de aplicar ciertos criterios cientficos propios de su actuacin. Creemos importante mencionar que la prueba en materia penal tiene que familiarizarse con la idea de la comprobacin de hechos,
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lo cual es ms difcil que en otros terrenos de la ciencia jurdica para establecer reglas generales inequvocas; es aplicables por que justamente en este lugar muchas veces no pueden darse reglas perfectamente inequvocas, por que todo depende de las circunstancias del caso los cuales como sabemos son totalmente variables entre s y no se pueden abarcar todas las eventualidades del caso en concreto por lo que siempre se parte de determinados presupuestos tpicos ya establecidos, que al no ser valorados adecuadamente provocan con ello confusin e incertidumbre y por qu no decirlo inseguridad; por ello la prueba en materia criminal no puede considerarse desde el punto de vista esquemtica; hay que preguntarse si no existen factores especiales propios del caso en cuestin que le quitan validez. Por ello el rgano investigador tiene la obligacin de examinar personalmente sobre los medios o actos que le han sido presentados y tomando en cuenta lo que seala la ley su interpretacin y la preparacin profesional sobre la actividad que est desarrollando y con el auxilio del personal que tiene a su mando podr configurar adecuadamente la integracin de la de la averiguacin previa penal, toda vez que con ello va a permitir el reconocimiento expreso del conocimiento cognoscitivo del quehacer histrico de la verdad real que tiene como fundamento la debida valoracin de la prueba en materia penal. Despus de haber analizado los criterios fundamentales de la prueba penal en la indagatoria, se hace necesaria entender que es en
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el proceso cuando se puede determinar la verdad completa; sin pretender con ello ahondar la cuestin discutida por los filsofos de que el hombre slo puede conocer la realidad plena o nicamente smbolos, citando a Lessing, quien afirma que Dios es el nico ser sin problema que aprecia la verdad completa sin haber sido jurista en donde tambin Fenech, dice; que Dios es el nico ser que para juzgar no necesita proceso, con ello no pretendemos resaltar la, onmisciencia de Dios sino la tremenda contingencia del proceso sometido a una problemtica tanto ms grave cuanto mayor sea ley de que nosotros tengamos de la justicia. Por lo que a este respecto, Del Vechio, dice; no hay interferencias alguna entre hombres y no hay controversia posible por muy complicado e imprevista que sta sea, que no admita y exigen una solucin jurdica cierta.247 Y ello es as hasta tal punto que el tribunal que regula ser fallar con el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes y incurrira en irresponsabilidad. Sin
buena razn, se ha tratado de llevar esta controversia del campo de la filosofa terica a la indagacin procesal de los hechos, de tal suerte que la determinacin del estado de los hechos en el proceso tiene que partir siempre de la base (que es la investigacin y persecucin del delito, facultad potestativa del Ministerio Pblico segn lo contempla el artculo 21 Constitucional, y esto no debera
Autores citados por. MARTNEZ, Pineda ngel; Filosofa Jurdica de la prueba; Editorial Porra ; Mxico. 1995. Pg. 5.
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en realidad dar lugar a discrepancias), toda vez que en principio es posible captar la verdad para el campo de la prctica jurdica (proceso penal), esta opinin consideramos es la nica acertada. De tal suerte que la verdad material o entera del proceso la vamos a encontrar precisamente en el mbito de la base de la averiguacin previa, criterio no comulgado por un abogado de Berln: Ludwin Bendix248, quien se pronunci por la negativa y sostuvo que la indagacin procesal de los hechos no tena por meta la verdad material, pero dicha opinin choc merecidamente con el general rechazo, por que si se quiere cargar al investigador con dudas puramente acadmicas se hara inoperante su voluntad de esclarecer los hechos y se limitara decisivamente su espritu emprendedor, imprescindible para la labor profesional estos razonamientos son tomados en la mayora de los estados de Europa oriental en donde se llega a la conclusin de que en principio el espritu humano tiene clara decisin de las conexiones fcticas y con posterioridad encontrar la explicacin propia del derecho en s. Por lo que podemos determinar doctrinariamente que
encontramos una influencia clara de los cambios que han existido en la ltima dcada y media entre los fundamentos ideolgicos serios y profundos que han hechos los diferentes procesalistas de la materia, en atencin a que efectivamente existe una estrecha relacin directa en las ideas procesales, a travs de la base del procedimiento que la
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Ob. Cit, Ibidem. Pgina 464.
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investigacin y persecucin de los delitos, y por otro lado el alcance total a travs del proceso penal, todo ello, ligados precisamente en los aspectos evolutivos del campo social, cultural y poltico de los seres que conforman la vida humana; podramos afirmar que esta circunstancia ha sido a partir de la culminacin de la segunda guerra mundial hace aproximadamente cincuenta aos, donde a partir de entonces se ha dado ms importancia a la defensa de las garantas individuales, es decir el derecho se ha humanizado, precisamente por que desde la indagatoria se ha pretendido que exista a nivel mundial un criterio equitativo entre las partes, a efectos de lograr la verdad material a los ojos de la opinin pblica, para resolver los problemas relacionados con la comprobacin de los hechos, tomando en cuenta lo narrado como lo hemos venido afirmando desde la averiguacin previa y sea tal la terminacin del proceso, por lo que se espera que en la imposicin de las penas en el futuro se valga el Juez de todos los medios lcitos que sirvan para el esclarecimiento de los hechos, y evitar el escepticismo general que impera an en nuestro pas, toda vez que el ciudadano comn y corriente tiene el temor fundado de comparecer a exigir un derecho violados sobre todo en el mbito penal porque despus se le acusa de coparticipacin o en su caso de elemento activo del delito, tal circunstancia se repite cuando en la calle apreciamos hechos delictuosos y no avisamos o entramos en defensa del que est siendo
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agraviado o fue lesionado fsica o materialmente de un inters jurdico propio, toda vez que luego se le aplica criterios de exigencia de comprobacin de los delitos por parte de la autoridad investigadora y de sus auxiliares; por lo que creemos que existe una deshumanizacin del derecho penal, empezando por la sociedad que no ha estado debidamente informada sobre sus derechos exigibles a las instituciones creadas para la defensa de sus intereses; por las mismas autoridades ministeriales y con posterioridad por las judiciales, porque no existe actualmente un debido cumplimiento en sus funciones y actuaciones; no quisiramos generalizar estos conceptos porque sabemos que si existe autoridades en ambos niveles que cumplen debidamente con su funcin, pero encontramos por desgracia en la prctica, que es la gran mayora la que, a travs del puesto que estn ocupando, buscan un enriquecimiento ilcito a costa del dolor humano, por lo hacemos mencin al aforismo aplicado tantas veces por el gran Ulpiano, de dar a cada quien lo que legalmente le corresponda, de ser equitativo y justo en cuanto al derecho y la obligacin que tiene y de aplicar la ley conforme a la exigencia propia del caso en concreto. Sin duda alguna la verdad material fue tambin meta anunciada en pocas anteriores y la actual por lo que sera injusto atribuir pocos mritos a las generaciones anteriores (de las obras ms antiguas merecen especial reconocimiento y admiracin las de Tevenar, Kitka y Jagemann, que se citan a menudo), sin embargo la
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evolucin moderna ha llegado a una intensificacin en el mbito de la averiguacin previa penal y del proceso, toda vez de que no es un problema especficamente jurdico sino general que con cierta variedad de matices debe ser superado por igual por el mdico, el socilogo el historiador o el ingeniero y el acercamiento del deseo de atenerse lo ms estrechamente posible la realidad no debe atribuirse solamente razones de conveniencia. Porque cuando ms y recusable sea el deseo de captar en su plenitud lo que ha acontecido, tanto ms obligado se sentir el investigador a apreciar penetrantemente los resultados de las probanzas; esto se manifiesta en los pases occidentales, no menos en los del bloque oriental en los cuales el deber de hacer un juicio primorosamente crtico es fundamentado generalmente desde el punto de vista del
materialismo dialctico, que como sabemos a travs del uso de la razn que implica una confesin y la existencia cambiantes de las necesidades sociales son un claro ejemplo de que el investigador busque afanosamente un sustento jurdico para dar fuerza legal a sus testigos, auxiliares y peritos que forman parte de la actividad investigadora y poder formar un juicio propio para llegar a la verdad objetiva, con el firme propsito de superar el mero examen superficial que prometa buenos resultados y lograr que ste sea positivo. Encontramos que resulta aprovechable la mera exigencia de la apariencia singular del caso hasta los factores de poca monta
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totalmente secundarios a la vista pero que van a servir de mucha vala para la comprobacin de los hechos; respecto del tiempo, modo, lugar y circunstancia que motivan la conducta delictiva de los entes del delito. Por lo que creemos que, con el afn de buscar la verdad pura, se deben emplear todos los medios probatorios existentes para que la ciencia jurdica tome en cuenta esta realidad al elaborar los principios generales; todo ello con el nico objeto de lograr el esclarecimiento de un suceso o situacin para saber si realmente se ha producido; por lo que atendiendo al punto de vista de la teora del conocimiento de las causas, Stein,249 sostiene con ms correccin, diciendo que la prueba ha de proporcionar al juez una imagen acertada de la verdad del juicio de los hechos; teniendo en mira precisamente que el criterio del juzgador pretender saber si existen puntos de apoyo suficientes para suponer que son ciertas determinadas circunstancias fcticas y conforme a esto puede considerarse convencido de su realidad; puesto que mediante el procedimiento probatorio se busca crear una concepcin del estado de los hechos que se asegura con vinculante tambin para terceros, o poner en claro que tal concepcin no es asequible. Esto vale por igual para el procedimiento penal como por el proceso civil el litigio administrativo, y las dems especies del proceso. Efectivamente si se pretende entender los hechos y las circunstancias que motivan una conducta, debemos comprender que necesariamente quien vaya
249
Ob. Cit. Pgina 469.
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a determinar de manera provisional, (rgano investigador) y con posterioridad de manera definitiva (rgano jurisdiccional), toman en cuenta los criterios fcticos que motivan las conductas que interviene en esos hechos, toda vez que no pueden emitir una determinacin nicamente enfocada en el aspecto normativo, porque muchas de las veces como nos encontramos en la realidad algunos ordenamientos actualmente se encuentran desfasados de las circunstancias propias de nuestro tiempo; por ello tanto el rgano investigador como el juzgador deben tener un amplio conocimiento, en el mbito psicolgico, sociolgico, criminalstico y de antemano en la norma que es la ley fundamental para, por una parte, investigar debidamente los actos puestos a su conocimiento y que presumiblemente son delitos y por otra parte la ley la decisin fundamental y estricta conforme a derecho. Marco Antonio Daz de Len, dice que La prueba material es aquella institucin que en el mbito de las relaciones jurdicas regidas por el derecho que se destinan a la justificacin de la existencia de determinados acaecimientos de la vida real que no tiene como finalidad especfica lograr la conviccin psicolgica del Juez, ni de ningn destinatario personal determinado, sino simplemente acreditado objetivamente el dato a que la prueba se refieren, es decir, proporcionaran definitiva legitimaciones para el
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trfico jurdico, abstraccin hecha de cualquier repercusin procesal en que ulteriormente pueda pensarse". 250 Por lo que creemos y conforme al criterio sostenido por el autor en cita, vamos a encontrar la concreta voluntad de la ley plasmada en las normas sustantivas, salvo en las excepciones que las propias leyes penales sealan respecto de los delitos perseguibles de oficio, en donde existe por su propia actividad desarrollada los actos de prueba y se tengan por ciertos motu proprio, porque como se encontraban los aspectos fcticos de los sujetos a que habrn de aplicarse por las aludidas normas jurdicas, por ello decimos que la prueba se presenta de manera auto aplicativa. Creemos fundamental que al hablar de la prueba en materia penal, no debemos de menospreciar la prueba dentro de la indagacin, averiguacin e investigacin de la causa que motivan la conducta delictuosa, por que a travs de esta conducta, podremos apreciar la importancia que guarda la prueba dentro del proceso, respecto de la relacin jurdica con el juicio que no es otra cosa que la decisin propia del Juez de fallar con justicia. Ello precisamente porque no existe duda de que el proceso es el medio ms confiable, y medio ya conocido para realizar la funcin del Juez, contemplada precisamente en el artculo 21 constitucional, cuando nos habla que la imposicin de las sanciones y de las penas correspondern a ste; precisamente porque el Estado busca entre otras cosas la seguridad
250
DAZ de Len Marco Antonio; ob. Cit. Pgina, 469.
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de un sistema idneo de aplicar justicia, el ms apto para preservar la certeza del derecho as como para lograr la paz social y al efecto de evitar la venganza privada; de ser posible a travs de la fuerza como una garanta procesal. Relacionado con este supuesto encontramos de manera anterior el criterio sostenido por el artculo 14 constitucional, precisamente donde se exige a todo rgano jurisdiccional y administrativo la garanta de audiencia. En este caso resulta importante sealar que para el ejercicio de la accin que se dirige slo al Juez por virtud del reclamo de la pretensin del correspondiente emplazamiento, regula el criterio sostenido de que afectan a la esfera jurdica del demandado o denunciado; para los efectos principales de que ste pueda ser odo, escuchado y defendido dentro de todo proceso; por lo que creemos en base a lo que sustenta la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a partir del ao de 1995 que son formalidades esenciales del procedimiento, las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa, que pueden ser: 1.- La notificacin del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2.- La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3.- la oportunidad de alegar;
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4.-
El dictado de una resolucin que dirima las cuestiones
debatidas. De no cumplirse con estas disposiciones encontramos que existe un total estado de indefensin del acusado o denunciado y por lo tanto una violacin a la garanta de audiencia contemplado por el artculo constitucional ya mencionado. Creemos de vital importancia entender que la prueba en el proceso es y debe ser fundamental para llegar al esclarecimiento de la verdad histrica real y material, no bastando tener razn, adems saberla exponer y probar para que el Juez la puede entender; y ello en virtud a que es obvio que la sentencia favorable que se halle condicionada a la veracidad de la lesin reclamada, a la certeza y procedencia de la pretensin deducida, o quizs a algn defecto. Lo anterior al que vence en el juicio, y comprendiendo con este aspecto la necesidad de que las partes se muevan para pedir un fallo que reconozca sus respectivos derechos a travs de los escritos de las pruebas aportadas, a efecto de que consiga persuadir al juez de la fuerza de conviccin de las pruebas hechas valer por el defensor o el procesado dentro de la litis, mediante dos supuestos principales que son: la existencia de las pruebas idneas y pertinentes y la otra; que la aprecie el Juez, con ello la sentencia no es el producto automtico de la aplicacin de las leyes a los hechos, sino la resultante psicolgica de tres fuerzas, dos de las cuales al tratar cada una de arrastrar en su propia direccin, a la tercera despliegan entre s una
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competicin reida que no solamente es de buenas razones sino de habilidad tcnica para hacerlas valer a travs de la debida tcnica para dar la victoria el ms astuto. Creemos que dicho criterio sostenido en tiempos pasados, pudo ser considerado como una verdad absoluta, sin embargo actualmente encontramos que al ser el derecho a una potestad pblica de justicia, el Juez debe resolver conforme a los criterios fcticos que pueda apreciar en las conductas desplegadas entre las partes, a efectos de lograr un equilibrio entre la pretensin insatisfecha de un sujeto pasivo del delito, diferente a un sujeto activo de este toda vez que no puede ni el rgano jurisdiccional, ni el investigador en su caso, aplicar criterios de desventaja hacia cualquiera de los gobernados; probablemente se diga que el juzgador no puede invadir la esfera de alguna de las partes en virtud a que es funcin de ste nicamente decir el derecho; sin embargo en materia investigatoria, encontramos que el Ministerio Pblico al buscar la verdad histrica de los hechos delictuosos y con ello la proteccin tanto del ofendido como del acusado debe agotar todos los medios de prueba existentes, sean los aportados por las partes como los que ste determine, a efecto de cumplir satisfactoriamente con su funcin y ser realmente un representante de la sociedad, y por otra parte, el rgano
jurisdiccional igualmente debe valorar y porque no, pedir a las partes los medios idneos que el considere pertinentes, aparte de las
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aportados por stas, para determinar en base a lo justo y lo equitativo lo que en derecho proceda, por que el derecho es sealado como fuente de equidad y de justicia. En relacin a las pruebas dentro del procesamiento, debe especificarse o delimitarse el dato fctico en todo lo cual se desarrolla el proceso, sin confundir el objeto con el objetivo, esto es la materia con la finalidad, por lo que el primero es el tronco frente al cual gira el proceso. As, Dorantes Tamayo,
251
dice que el
objeto no es otra cosa ms que la pretensin reclamada en sus elementos de la teora general del proceso. As el objeto del proceso y no como elementos a las pretensiones de las partes (en petitium), a las partes mismas y al hecho supuesto en que las partes apoyan su pretensin (causa patendi); todo esto podr ser y llegar a ser el principal tema de decisin. Por otra parte en Mxico existen quienes identifican al objeto del proceso con el nombre con el cual el legislador bautiza cierta conducta criminosa criminis. Por su parte nomen iuris
Prieto Castro, afirma que el objeto del
proceso penal es la materia o fondo del contenido mismo como efectivamente a lo que se refieren la investigacin, la prueba, la acusacin y la defensa y por ltimo, la sentencia, es una materia fctica referida a un derecho procesal penal.252 En ese sentido Fix Zamudio, refirindose al significado del objeto del proceso afirma
251 252
DORANTES; Tamayo Luis. Ob. Cit. Pg. 230. Ob. Cit. Pgina 469.
590
que es el contenido material sobre el cual versa la actividad de las partes y de jueces y que debe constituir el contenido y lmites de la sentencia de fondo que resuelve la controversia planteada" 253 Podemos concluir respecto del tema en materia penal que el elemento fctico del objeto del proceso penal debe ser fijado conforme a la pretensin procesal; precisamente por que la parte ofendida o agraviada de una conducta delictuosa debe fundar los hechos, actos o acontecimientos que van a dar certeza y veracidad al rgano persecutor de los delitos, sobre el ejercicio de su accin penal, con ellos el rgano jurisdiccional podr aplicar desde su comportamiento y actuacin subjetiva sobre la procedencia sobremanera al sujeto que se le imputa la conducta calificada como delictuosa; con ello estaremos apreciando efectivamente el cumplimiento de la valoracin acertada de la prueba en materia criminal al momento de fallar en definitiva, por parte del Juez.
E.
II. OBJETO DE LA PRUEBA El objeto o materia de la prueba tambin conocida como thema
probandum nos invita a preguntarnos qu ha de probarse? por lo tanto tenemos que dar una respuesta adecuada y precisa, y para ello debemos pensar en la respuesta segn los hechos, y en ciertos casos el derecho; la mayora de los jueces creen pertinente aplicar sus
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Fix; Zamudio Hctor. El objeto del proceso Diccionario Jurdico Mexicano.
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criterios de acuerdo a lo contrario de lo que ya mencionamos; esto es, que primeramente analizan la norma para despus aplicar los criterios, o conductas que motivaron los hechos de una circunstancia determinada; en tales circunstancias encontramos que es un dilema para quien dice el derecho por que algunos tratadistas afirman que la respuesta adecuada de que ha de probarse se encuentran en el juicio, opinin o afirmacin acerca de los hechos o del derecho; es decir se trata de probar un hecho, el cual generalmente es histrico o la hiptesis o juicios que relata cierto hecho que ocurri en determinada manera, de tal suerte que quizs mencionando a Carnelutti y conforme a las aseveraciones de Sentis Melendo,254 podemos sealar que para lograr el objeto de la prueba encontramos dos criterios fundamentales que son el inmediato que permite el juicio con la informacin referida a un hecho la causa patendi y; el mediato, que no es otra cosa ms que el propio hecho. De tal suerte que el procedimiento probatorio generalmente trata de probar la verdad o falsedad, la certeza o la equivocacin de una proposicin, planteamiento o exposicin de algn dato, es decir, de una hiptesis. Silva Silva citando a Couture, afirma que en la prueba penal no solamente se trata de confirmar la verdad o falsedad de una
254
Citados por SILVA SILVA, Jorge Alberto. Pgina. 479.
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proposicin, sino tambin buscarla y averiguarla
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sin embargo,
Sentis Melendo se levanta en contra de esta aseveracin diciendo que, prueba no es averiguar sino nicamente verificar. Averiguar apunta- es indispensable trmite previo a la prueba; pero no es prueba, la prueba no consiste en averiguar el saber, sino en acreditar que aquello que se sabe y, por tanto se afirma corresponde exactamente a la realidad. Quien averigua es un detective, por que detecta o percibe, o si se quiere, averigua lo que ha ocurrido. Verificar que es actividad probatoria: averiguar no lo es, consistiendo en la obtencin de elementos que despus, en la etapa netamente probatoria, deber el Juez determinar cmo valorarlos para modificar las afirmaciones. No ser exagerado decir que, en la distincin entre medios y fuentes de prueba, l se refiere a las fuentes, tratando de encontrar todas aquellas susceptibles de dar lugar a medios, los cuales producirn o determinarn esa verificacin de las afirmaciones sentadas en virtud de las fuentes con que se contaba . Por lo anterior podemos decir que de manera principal o inmediata, son objeto de prueba las afirmaciones sobre los hechos objeto del proceso; y a decir de Barrios De Angelis,256 los hechos son aquellos considerados como posibles, los relevantes, los
255
SILVA, Silva; Jorge Alberto Derecho Procesal Penal, Segunda Edicin. Editorial Oxford, pgina 544. 256 Ob. Cit. Ibidem.
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contestables y los no eximibles de prueba, y a decir de Alcala Zamora,257 las afirmaciones de los hechos sern los discutidos y discutibles. Es decir aquellos que no pueden ser sujetos a prueba porque ya estn comprobados y por lo tanto son ciertos. De tal suerte que si el objeto de la prueba lo publicamos como un juicio u opinin sobre el hecho o hechos que es la causa punedi y por lo tanto esta causa es sometida al proceso penal que no tiene otra funcin ms que la de comprobar o no tal juicio u opinin, porque existe en Mxico quienes identifican al objeto del proceso con el nombre de nomen iuris criminis objetos que finalmente nos van a dar un resultado; de tal suerte que refirindonos especficamente a las afirmaciones, en relacin con los hechos que definen el objeto de la prueba tenemos:
a) Aquellos que son la base o soporte de su pretensin; b) Los que han de modificar la pretensin; c) Los impeditivos de la pretensin; y, d) Los extintivos de la pretensin. Es importante mencionar que para lograr el objeto de la prueba conforme a estos cuatro supuestos, vamos a encontrar diferentes aspectos sociales, ticos, morales, polticos, culturales, econmicos y tnicos; los cuales van a permitir ubicar ms claramente los hechos constitutivos de las afirmaciones que no son otra cosa ms
257
Ob. Cit. Ibidem.
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que las conductas realizadas por el hombre en la ejecucin de una conducta delictuosa; circunstancias que debe el juzgador valorar y analizar adecuadamente al momento de emitir su juicio final. Por consiguiente la prueba, es fundamental e ineluctable para el proceso, porque como sabemos, para llegar a la justicia no ha bastado tener razn, se requiere adems saberla exponer y probar para que el Juez la puede entender y comprender, a resultas de eso se dictar una sentencia, por ello es importante la materia de la prueba. Por tales circunstancias, Marco Antonio Daz De Len afirma que: los predicadores de verdad y falsedad no pueden ser atribuidos a las normas del derecho, ni tampoco a los programas de derecho ideal. Las reglas jurdicas no pueden ser juzgadas desde el punto de vista de la verdad o falsedad. Pueden y deben ser enjuiciadas.
258
Luis Recasns Siches, dice que: La justicia desde otros ngulos de valores, de la dignidad de la persona humana en base a criterios de libertad, de igualdad ante el derecho, de igualdad de oportunidades, de servicio al bienestar general, de educacin a las circunstancias, de eficacia y las otras que la propia ley seala. Porque las normas de derecho no son enunciados de ideas con intrnseca validez, como lo son por ejemplo las proposiciones matemticas, y no son tampoco descripciones de hechos; ni son
DAZ DE LEN; Marco Antonio. Tratado sobre las pruebas penales. Editorial Porra, Quinta edicin; Tomo I .Mxico. 2000. Pgina 27.
258
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expresiones de ningn ser real. Las reglas del derecho son instrumentos prcticos , los cuales son elaborados y construidos por los hombres, para que mediante su manejo produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los propsitos concebidos. Por consiguiente el derecho, como realidad, es un arte prctico, una tcnica, o forma de control social. 259 En tales condiciones consideramos que el rgano jurisdiccional no se debe limitar a las puras normas jurdicas respecto de las cuales se puede predicar sobre la falsedad o la verdad de stas, sino que debe dar objetividad a la sentencia; esto es de atender el estado de los hechos a los cuales la norma jurdica ha de aplicarse; logrando con ello una estimacin valorativa del deber ser y lo que debe ser, para lograr lo que es y lo que ha sido, por que la relacin procesal no es puramente normativa. Por ello el juez debe, en la actividad de investigacin o constatacin de los hechos que motivaron el acto ilcito, ubicar la solucin del derecho; criterios que van a lograr en primer lugar el esclarecimiento fctico de las circunstancias que motivaron el hecho histrico y adecuarlo al manejo jurdico que la norma establece. El objeto de la prueba en materia penal debe considerarse en el debate propio de la presentacin de los hechos fcticos con relacin a la valoracin de la norma ya establecida, y
RECASNS Siches Luis. Nueva Filosofa de la interpretacin del derecho. Editorial Porra. Mxico. 1973. Pg. 277.
259
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no como lo hemos sealado con anterioridad, de que el derecho material impositivos se encarga exclusivamente de verificar mediante la prueba, el relato de los hechos resultando importante sealar que es necesario adecuar las dos circunstancias mediante el establecimiento del hecho o conducta propia de un acto que la ley determina como impropia, por lo tanto delito y ajustar o adecuar el resultado al derecho; de tal suerte que se hace menester sealar que el hecho como ya lo hemos sealado es la conducta desplegada de un acto ilcito tcnicamente hablando en el mbito penal; el resultado es la consecuencia lgica jurdica de esa conducta o hecho desplegada y el nexo de causalidad que va unir estas dos circunstancias motivando con ello, el derecho mismo que debe ser observado por el juzgador sin menospreciar los aspectos fcticos del comportamiento de las partes. Shonoke, seala que el objeto de la prueba est constituido fundamentalmente slo por los hechos, para l, las normas jurdicas no constituyen en principio objeto de la prueba.
260
Criterio
adecuado si tomamos en consideracin que los hechos van a permitir la pauta o precisin de un hecho histrico conocido y por ende trae la obligacin de la aplicacin de la norma; en donde la prueba es un medio indefectible para obtener conocimiento, tomando en cuenta que el proceso intelectual marca el dato preciso
SHONOKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Bosch, barcelona, 1950. Pgina 201. Citado Por DAZ DE LEN, Marco Antonio. P 481.
260
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de la ciencia fctica, por ser experimentado en la realidad en relacin con la ciencia formal, logrando con ello la existencia del mtodo cientfico cuando se comprende a la prueba desde el punto de vista de la investigacin y la comprobacin de ste, tema ordenado y coherente. Con el anterior criterio creemos pertinente sealar que la prueba, en cuanto su objeto, necesariamente deben ser tomada en cuenta en base a la teora del conocimiento, por que es que se halla frente a la existencia de un objeto y frente a ste el sujeto, logrando con ello una relacin precisa entre estos dos miembros y no hay duda en su realizacin el dualismo sujeto y objeto, por lo tanto pertenecen a la esencia del conocimiento mismo, sin embargo debemos distinguir los siguientes elementos que la actividad de pensar: a) Un sujeto con necesidad o inters de conocer un objeto; b) El propio procedimiento del conocer, por el cual el sujeto explora y verifica la esencia y circunstancias del objeto; c) Lo prueban y lo aprehende; d) Sigue la incorporacin del imagen del objeto del conocimiento en el pensar; y, e) Por ltimo se logre el pensamiento objetivo. Con ello no queremos decir que la prueba pertenezca exclusivamente al mbito de la materia jurdica, no, esta pertenece a la ciencia, dentro del rea de la filosofa por ser parte del mtodo cientfico y de la teora del conocimiento; y as de las dems
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ciencias; sin embargo, si sabemos que tanto el derecho y las normas en particular requieren de la prueba, para probar precisamente la adecuada aplicacin de la sancin a la pena establecida penalmente hablando creemos fundamental, entender que la prueba debe de ser abordada desde un punto de vista cientfico para encontrar su justificacin e investigacin adecuada a un caso concreto, conforme a los criterios valorativos de la lgica jurdica, para encontrar la verdad o falsedad de los hechos de tal suerte que se puede afirmar que no hay prueba sin mtodo y tampoco pueden existir stos sin el conocimiento cientfico. Por desgracia en el proceso judicial los jueces poco o casi nada saben de esta teora del conocimiento, nicamente se enfocan a los criterios de la praxis que a travs de los aos han conseguido, y creen que encontrando frmulas existentes o elaborados por ellos mismos pueden sujetar la prueba a su verificacin sin tomar en cuenta los enunciados fcticos que motivaron los hechos de las conductas realizadas, por ello, aplican nicamente criterios formales apegados a lo que la ley indica, desde un punto de vista robotizado, no en cuanto a lo que la ciencia fctica les permite, considerndose como un producto abstracto, subjetivo que no trasciende del propio Juez sin encontrar la elaboracin de una sentencia de fondo. Jorge Alberto Silva Silva, seala que es sabido que en Mxico, la mayora de los abogados litigantes buscan solamente obras de mera
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jurisprudencia, es decir, de catlogos de sentencias expedidas con anterioridad, para que fundndose en ellas alegar a su favor el triunfo de la pretensin que representan. Pobres abogados que eso hacen, porque su pensamiento depende de lo que dicen los
tribunales an cuando stos estn equivocados, que carecen de cabeza para pensar por s solos, y que les falta enjuiciamiento crtico y reflexivo.261 En tales tesituras consideramos que los abogados deben incitar la conducta del Juez para que ste aplique el derecho de manera adecuada, debiendo tomar en cuenta los medios de prueba
autorizados por el legislador desde el punto de vista formal, porque as lo exige nuestro sistema jurdico, y en base a esa sistematizacin debe considerar las circunstancias fcticas que motivaron la existencia de esos medios probatorios, adaptando al derecho positivo las conductas externas del propio derecho, mismas que a simple vista no se aprecia pero que son indispensables para resolver toda controversia; porque con ellos estaramos considerando la prueba no solamente en el mbito procesal sino en todo el mbito jurdico normado por la ley; por lo que tomando en cuenta el tema investigado que nos ocupa creemos que ese mbito jurdico se
261
SILVA Silva, Jos Alberto, Citando a Francesco Carnelutti, Dirito e Processo Civile e
Penale, trad.de Enrique Figueroa Alfonso. Edit. Coleccin de Textos Jurdicos Universitarios. Mxico, 1994. introduccin.
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refiere tambin al aspecto investigativo, averiguador y persecutor, que engloba la institucin del Ministerio Pblico y por ende la averiguacin previa penal; aqu efectivamente se llevan a cabo, los hechos, los actos o conductas realizados por el sujeto activo del delito; realizando con ello criterios fcticos y ante la existencia de circunstancias de tiempo, modo y lugar, en donde si bien es cierto son apreciadas para el ejercicio de la accin penal; como sabemos stas no son valoradas conforme a lo que la ley nos exige porque nicamente se presume la existencia y comprobacin del cuerpo del delito por la presuncin de un responsable; funcin propia del Ministerio Pblico; y conforme a lo que no seala el artculo 21 constitucional sin invadir la esfera del rgano jurisdiccional, porque a ste le corresponde la aplicacin e imposicin de las sanciones y de las penas; es decir solamente al rgano judicial le corresponde decir el derecho; luego entonces encontramos que en la averiguacin previa vemos nicamente los elementos fcticos, y en el proceso ante el rgano judicial vamos a encontrar los elementos formales del derecho; por ello decimos que ambos elementos no deben de quedar aislados deben tomarse en cuenta de manera mancomunada al momento de dictar el fallo final. El objeto de la prueba sirve para constatar todas las hiptesis del conocimiento conculcando que es materia in genere, siendo parte de la teora del conocimiento y por ende parte de la filosofa.
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Daz de Len, considera que: El objeto de la prueba no se circunscribe simplemente al conocimiento y demostracin de los hechos, comprende adems de los hechos del delito, el cuerpo del delito, al propio delito, al inculpado, a la vctima y a la reparacin del dao." 262 Con dicha observacin apreciamos, luego entonces, que la prueba en cuanto a su objeto en materia penal queda debidamente integrada a los dos aspectos fundamentales del derecho penal, como son por una parte; la investigacin y actuacin del Ministerio Pblico logrndose con ello la integracin de la averiguacin previa penal y, por otro lado; el proceso es decir la actuacin del Juez quien es el encargado de decir el derecho de manera absoluta. Es decir no se puede desligar el objeto de la prueba en materia criminal, en partes, sino que lo conforma un todo, a efecto de encontrar la verdad histrica. La teora de la prueba es muy clara cuando nos seala que, tomando en cuenta a los medios, a la carga, al ofrecimiento, y al desahogo con la valoracin de las pruebas, encuentran su base en los hechos, circunstancias elementos o afirmaciones que se tengan que demostrar en el juicio; coincidiendo la teora con la doctrina procesal en el sentido de que el derecho criminal y por lo tanto penal en donde el Estado es el poseedor de el ius puniendi y el hipottico infractor de la ley penal lo es el sujeto activo del delito,
262
Ob. Cit. Pgina 331.
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encontramos que no podemos decir que los hechos por s solos son objeto de la prueba sino que necesariamente se ocupan del aspecto formal del derecho, es decir de la norma jurdica que se encuentra en el derecho positivo vigente. Por eso debemos decir que el derecho procesal penal es dialctico y comprensible, como su objeto, el cual debe ser considerado no slo en cuanto los hechos punibles, sino por ceir duda, en lo tocante al cuerpo del delito, del propio delito, y de sus elementos de tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad; elementos que importan al Estado y a toda la sociedad, esto si tomamos en cuenta que el poder pblico exige la prevencin general y especial del delito por un lado, y por otro, sirve para colmar una necesidad que logre realmente readaptar al inculpado en la comunidad, mediante la imposicin de la pena y por otro lado ms la exigencia que implica a todos los gobernados de cumplir con la ley punitiva en vigencia. Como ya hemos afirmado que el objeto de la prueba penal no implica nada ms la existencia de los hechos punibles, sino que se aprecian criterios objetivos del delito, tales como educacin, salud mental, economa etc. Siendo una garanta del sujeto activo del delito la comprensin del objeto de la prueba por parte del Juez; encontrando el sustento jurdico legal en el artculo 146 del CFPP. En relacin con el artculo 51, 52 y 65 del CPF; siendo de obligacin del Ministerio Pblico y del Juez reunir en la
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averiguacin previa penal, y en el proceso, todas las pruebas y elementos necesarios de juicio para indagar caractersticas principales y personales del acusado, a efectos de dictar una resolucin conforme a derecho. Desde el punto de vista general se debe decir que el objeto de la prueba no recae slo en los hechos que se generan dentro o fuera del proceso penal, sino que implican igualmente la afirmacin o la negacin de dicho hecho, pero en los dos casos se debe comprobar la veracidad de su certeza (criterios legalmente sostenidos en el artculo 248 del CPPDF). Por lo que, comulgando con la idea general de que el objeto de la prueba es que sta recaiga sobre los hechos; entendemos que corresponde a la forma de crear la conviccin del tribunal sobre la existencia, verdad o falsedad de los mismos, en donde la existencia debe recaer principalmente en la actividad probatoria del Ministerio Pblico; y hacer constar la inexistencia o falsedad debe recaer en la actividad probatoria del defensor o del denunciado, procesado o inculpado. Segn se podr ver en los temas que con posterioridad abordaremos cuando tratemos los rganos de prueba (en donde precisamente se va a determinar a quin le asiste la carga de la prueba y en qu momento se puede determinar), con ello se podrn apreciar criterios relevantes del juicio, como facultad potestativa del Juez de manera exclusiva.
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Creemos de vital importancia abordar el objeto de la prueba dentro del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor del delito; ello porque a travs de estas dos circunstancias se podrn determinar la culpabilidad o inocencia de una persona de tal suerte que cuerpo del delito es el conjunto de elementos objetivos, subjetivos y normativos que integran el tipo penal, actualmente llamado cuerpo del delito, pero sin el nimo de confundir los elementos materiales que sirvieron para llevar a cabo el ilcito penal. Manuel Rivera Silva Dice que: Cuerpo del delito es el contenido de un delito real que encaja perfectamente en la descripcin de algn delito, hecho por el legislador, en la que muchas veces dan elementos de carcter moral. En la descripcin tambin pueden ir elementos de carcter valorativo que requieren su presencia en el cuerpo del delito ".263 As, Julio Acero, aduce que El cuerpo del delito es el conjunto de los elementos materiales que forman parte de toda infraccin, o si se quiere insistir en identificarlo con ella, aclaremos cuando menos que es el delito mismo, pero considerarlo as sera de hecho violatorio, de acto u omisin previsto por la ley, prescindiendo de los elementos morales ( intencin dolosa, o como descuido de la gente lo que haya
ocurrido en tal acto) compartiendo tambin la de infraccin, pero slo para constituir la responsabilidad, y no del cuerpo del delito,
RIVERA, Silva Manuel. El procedimiento penal mexicano Editorial Porru. Mxico D. F. 2001-Trigsima edicin Pgina 160.
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ste en el procedimiento penal est constituido por el conjunto de elementos fsicos, y materiales que se contienen en la definicin " .
264
De tal suerte que el objeto de la prueba en el cuerpo del delito, se presenta como una garanta de legalidad, lo mismo para el
denunciado como para el probable responsable, por lo que en materia penal se requiere indispensablemente de la existencia probada del cuerpo del delito establecido en un delito; en donde ciertamente la teora del delito en relacin con la teora del tipo penal, posee de alguna manera un carcter instrumental cuando permite la aplicacin concreta de la ley sustantiva en sentencias definitivas; cumpliendo as una misin importante para los efectos de la prctica procesal al proporcionar criterios suficientes para la interpretacin del derecho penal, que conducen a la adecuacin del caso concreto. No olvidndonos que para la comprobacin del cuerpo del delito o elementos del tipo penal, conforme a las teoras que explican que es que la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad; por otro lado la escuela clsica dice que debe existir una adecuacin entre los conceptos sustantivos y los fundamentos procesales partiendo de la base de los objetivos del delito, que se compone con el tipo y la antijuridicidad y en cambio en la parte subjetiva se compone con la culpabilidad, trasladndolos al campo adjetivo se correlacionan, al establecer que la primera conforman la
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ACERO, Julio. Ob. Cit. P. 132.
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parte del cuerpo del delito y con ello la situacin objetiva. Actualmente la teora finalista de la accin segn reforma de 1993 a los artculos 16 y 19 constitucionales y con posterioridad a la reforma de 1999, se considera que en nuestro pas se ha sustituido el concepto de los elementos del tipo penal, por el del cuerpo del delito y as con ello entendemos que son los elementos objetivos y normativos que integran la descripcin tpica. Luego entonces el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado o denunciado, son insuficientes para establecer la ilicitud del comportamiento, pues nicamente representa un indicio de antijuridicidad y de culpabilidad, por tanto, son slo el antecedente probatorio constitucional indispensable para legitimar, primero una consignacin y, despus un auto de formal prisin o de sujecin al proceso, pues de lo contrario tendramos que el juez nicamente hara un juicio de reproche, convirtindolo
simplemente en un observador del proceso, correspondindole fijar nicamente la culpabilidad al autor o partcipe del delito. Error fundamental por el que toda la responsabilidad del proceso penal estara en manos del Ministerio Pblico; por ello insistimos que tanto la averiguacin previa penal, como ente fundamental de la funcin investigativa y persecutora de los delitos, es grandemente relevante de las acciones humanas, para exigir el derecho de uno frente a los dems, y por ende del derecho penal que van a permitir
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una equidad, y equilibrio respecto del Estado de derecho, que como decimos, busca conservar la estabilidad y paz social; mxima exigible por el poder pblico. Enrique Paillas, respecto del objeto de la prueba menciona: son los hechos no admitidos y no notorios 265; y parafraseando a Kant; comprendemos que, hecho, en sentido filosfico; es lo que concuerda con las condiciones materiales de la experiencia y la sensibilidad; as para Engisch,266 quien aduce, refirindose a las pruebas como hecho; es aquello cuya realidad nos es garantizada por la percepcin externa o interna, y en el caso de vivencias pasadas, por el recuerdo mediato o inmediato de que efectivamente ha ocurrido. Estos hechos constituyen criterios fcticos apreciados fuera del orden normativo positivo, es decir, lo subjetivo de la apreciacin de la prueba en cuanto a su objeto; por lo que debemos comprender que las normas jurdicas deben ser conocidas por el juez; normas que en ningn momento son objeto de la prueba; tal y como lo expresa el aforismos latino iura novit curia. aquellas normas relativas Se exceptan
del derecho extranjero y del derecho
consuetudinario. Por ello, Rosenberg, dice que los hechos: son los acontecimientos y circunstancias concretos, determinados en el espacio y en el tiempo, pasados y presentes, del mundo exterior y de
PAILLAS; Pea Enrique. Estudios del derecho probatorio. Editorial jurdica de Chile; 1991. Pginas 11y 12. 266 Ob. Cit. Ibidem. Pgina 481.
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la vida anmica humana, que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurdico. 267 Por todo lo anterior, confirmamos que el objeto de la prueba reviste dos criterios fundamentales, como son el hecho propio y el criterio formal de la ley, mismos que como lo hemos venido afirmando se encuerdan positivamente en el derecho penal, pero desde dos criterios de las instituciones como son el Ministerio Pblico y el rgano judicial, mientras que en uno se investiga el derecho en el otro se dice el derecho. De tal suerte que desde el punto de vista procedimental, el arte del procedimiento y del proceso es el arte de administrar las pruebas; esto si consideramos que la admisin y desahogo de pruebas en estas instituciones van a permitir el equilibrio en la imparticin y procuracin de la justicia. Nos corresponder ahora comentar los diferentes puntos de vista del objeto de la prueba. A) POR SU FIN: La finalidad de la labor probatoria es poner en consideracin y en claro, un determinado suceso el cual puede ser producido o no; en donde desde la prefase investigadora , el Ministerio Pblico se forma un criterio de probacin, pero no aplica el derecho como tal porque estara invadiendo la esfera del rgano jurisdiccional; por lo que podemos afirmar que dicha autoridad investigadora nicamente se encarga de presumir los hechos, ya
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ROSENBERG; Leo. Tratado de derecho procesal civil; Buenos Aires 1955 .Tomo II, pgina, 209
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que su contenido, e interpretacin se resume a la funcin del rgano judicial. En efecto la autoridad judicial, se ir formando una conviccin para esclarecer las circunstancias fcticas propias de los hechos realizados, todo ello durante el proceso y si, conforme a esto puede considerarse convencido de su realidad. Por ello mediante la existencia del proceso se busca crear una concepcin del estado de los hechos, cuyo inters primordial es crear un sustrato fctico para resolver correctamente la situacin jurdica; por esa razn, son circunstancias fcticas aquellas que son de manera inmediata y de manera mediata, siendo las primeras, las que nos seala la propia de la ley y las segundas, el hecho en s; por ello de una manera ms apropiada y de acuerdo a la teora del conocimiento de las causas, lo que exige el fin de la prueba es de proporcionar al Juez una imagen ms acertada de la verdad del juicio de los hechos. Aparte de estos dos criterios sostenidos por el rgano de la investigacin y la de aplicar la ley al caso concreto, sabemos que previa a la determinacin de ambas instituciones, debern de solventar todas aquellas dudas en torno a la circunstancia fctica para resolver el caso en concreto, debiendo juntarse y valorarse las probanzas, correspondiendo la coleccin de las probanzas a todas aquellas medidas necesarias para suministrar los medios probatorios y tornarlos aprovechables para el procedimiento y para el proceso; consistente no slo las que hagan de manera individual, de testigos,
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las de material documental, sino tambin el rastreo de huellas en el lugar de los hechos, as como la bsqueda de indicios, los cuales se llevan a cabo durante la instruccin; y de las seales que los declarantes hagan al ser dignas de fe; circunstancia vital propia del rgano investigador, al estar investido de un criterio propio de la psicologa y de la teora del conocimiento; esto es de la comprensin de la relacin que existe entre el objeto y el sujeto, si consideramos que el objeto es el hecho en s, y el sujeto es el elemento activo del delito; con estos criterios y otros que debe tener la autoridad investigadora, podr determinar la procedencia o no de la accin penal; as, la autoridad judicial podr determinar sobre la procedencia o no de la culpabilidad o inocencia de una persona sujeta a proceso. Por la finalidad misma de la prueba al buscar poner en claro los hechos constitutivos, se deben considerar aquellos que son de pblico dominio y que por ende no merecen ser probados, pero que para ello tendr que identificarse con la opinin de otros conocedores de la materia como son los peritos, con ello el investigador y el juzgador debern determinar qu elementos probatorios merecen fe, como pueden ser los testigos, documentos, indicios, etc. Con ello se podr discernir cules elementos proporcionan bases suficientes para dar por sentados los hechos que constituyen el verdadero objetivo del saber, es decir del
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conocimiento de los hechos, podr ponderar si a travs de la apreciacin de los hechos y medios probatorios podr saber si un documento es autentico y su contenido sea verdico, criterios vlidos en la valoracin de los elementos constitutivos de las pruebas y as sucesivamente en cada una de las pruebas existentes, estos criterios se podrn apreciar en los temas subsecuentes. Jeremy Bentham, afirma que las reglas del procedimiento y del proceso deben dirigirse a las siguientes finalidades: Rectitud en las decisiones. Celeridad. Economa, y Eliminacin de los obstculos superfluos . 268 En efecto, dicho autor nos seala que el principal fin es el primero, es decir la rectitud, los otros tres son colaterales, por que el fin ser directo; en donde se trata de evitar los plazos, las vejaciones y gastos; toda vez que la rectitud implica la ley en s y sta es la que permite la esperanza y el temor de los ciudadanos; aprecindose que si el juez se ajusta al derecho entonces se establece un principio de seguridad y confianza hacia la ley. B) POR SU CONTENIDO: El objeto de la prueba, en atencin al contenido, tiene la importancia por parte de los rganos de la prueba misma en virtud de que estos tendrn que apreciar substancialmente
BENTHAM. Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales. Volumen I. Serie Clsicos del derecho Probatorio. Editorial Jurdica universitaria. Estado de Mxico. 2002. Pgina 3.
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las caractersticas medulares de cada prueba; caractersticas que de una u otra manera van a ser de vital importancia para quien tiene la difcil tarea de interpretar el derecho y a su vez de decir el derecho; no obstante, resulta menester decir que quien tiene tambin la obligacin de decir el derecho de manera provisional, lo es el Ministerio Pblico, como autoridad investigadora de los delitos; tal y como lo hemos podido apreciar en el segundo captulo, cuando analizamos, los criterios fundamentales, para el ejercicio de la accin penal y por ende requisitos procedimentales de sta; toda vez que para realizar el ejercicio de la accin penal se necesitan dos criterios fundamentales a comprobar, como son el cuerpo del delito, que no es otra cosa que la existencia de un hecho o una conducta desplegada, por el autor del delito; y consecuencia a este hecho se encuentra el resultado, que es la caracterstica de que se realiz el hecho delictuoso, y como unin de ambos elementos encontramos el nexo de causalidad que va permitir la existencia del ilcito; estos tres elementos van a permitir la existencia de una persona
presumiblemente responsable. De tal suerte que estos requisitos de procedibilidad del Ministerio Pblico, suficientes para el ejercicio de la accin penal; necesariamente deben ser analizados a la luz de las pruebas existentes; y por ende como consecuencia del objeto de la prueba en cuanto a su contenido; pues, sino se analiza su contenido, se lleva el riesgo de no acreditar positivamente estos
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requisitos , y con ello el no ejercicio de la accin penal; circunstancia, que muchas de las veces no se acredita, no por que no existan las pruebas adecuadas, sino porque no es posible la apreciacin de los hechos que motivaron la conducta desplegada y aunque existe un resultado no se encuentra satisfecho el elemento de causalidad que es fundamental para la unin de los dos elementos externos; o en su caso, aunque exista una persona presumiblemente responsable de un ilcito, no se encuentran acreditados los elementos de realizacin de la conducta o el nexo de causalidad; en tales circunstancias apreciamos que esto se debe a que no se analiza debidamente la prueba en atencin al contenido. Cabe mencionar que ante este supuesto debemos de considerar que las autoridades investigadoras y judiciales deben tomar en cuenta, como ya lo mencionaba el maestro Daz de Len, al referirse al objeto de la prueba, que, El objeto de la prueba no se circunscribe simplemente al conocimiento y demostracin de los hechos sino que comprende, adems de los hechos del delito, el cuerpo del delito, al propio delito, al inculpado, a la vctima y a la reparacin del dao Precisamente porque solamente as se podr apreciar la totalidad del contenido de los hechos y por ende de la prueba, y por consecuencia se podr determinar la procedencia de
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la culpabilidad sta.269
de una persona o en su caso la inocencia de
C) POR SU INTERPRETACIN: Si hemos afirmado que los entes encargados de resolver las cuestiones propias del
procedimiento y del proceso penal; son el Ministerio Pblico, por una parte y por otra el rgano judicial; luego entonces a estas autoridades les corresponde la interpretacin del objeto de la
prueba; resultando vlidos estos criterios; porque para poder ejercitar la accin penal, el Ministerio Pblico debe decidir si se encuentran reunidos los requisitos de procedencia ya analizados con anterioridad, mediante la correcta interpretacin y aplicacin de la prueba; as mismo el poder judicial podr determinar sobre la procedencia del pedimento del Ministerio Pblico; sea para dictar la orden de aprehensin o para dictar el auto de formal prisin. En ambos casos apreciando los elementos del cuerpo del delito, del delito mismo, los hechos que constituyen el delito; al inculpado, a la vctima y la reparacin del dao; criterios que van a ser fundamentales para la aplicacin del objeto de la prueba en un ilcito cometido; considerando todas y cada una de las caractersticas de los aspectos ya mencionados; estos como elementos formales de la decisin de las autoridades; pero tambin debe apreciar las circunstancias de tiempo modo y lugar de los
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DAZ de Len, Marco Antonio. Ob. Cit.
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acontecimientos, como una forma de conocimiento y demostracin del objeto de estudio; luego entonces apreciamos un criterio objetivo y subjetivo dentro de la interpretacin del objeto de la prueba, elementos fundamentales para que estas autoridades cumplan con su funcin y actuacin. Cabe mencionar que las autoridades involucradas para resolver la interpretacin del objeto de la prueba, deben sujetarse a la exegtica de la propia ley; por considerar el criterio del legislador; pero de manera primordial, la sistematizacin de la propia ley; ello es que debe apreciar la jerarqua de leyes; es decir lo que la Constitucin seala, respecto del derecho de reconocer las garantas del ciudadano, sea denunciado o querellado, o en su caso el propio ofendido; en sus artculos, 14, 16, 19, 20 y 21. De estos
ordenamientos se derivan las leyes secundarias, es decir los cdigos, en sus dos esferas como son la Federal y la de los Estados. En atencin al centralismo existente en nuestro pas, sabemos que los criterios de ambos cdigos son similares; y por ltimo siguiendo a la sistematizacin de la ley encontramos en la parte final las leyes reglamentarias; propias de cada una de las instituciones que conforman el derecho penal, las cuales ya fueron abordadas en el captulo primero; nicamente cabe mencionar que para la interpretacin del derecho existe en nuestro pas como supremaca de la propia ley, los criterios jurisprudenciales, sustentados por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; los cuales se encuentran
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por encima de la propia ley; pero no en el mbito de jerarqua de leyes; sino como una forma de interpretacin de esta; porque como sabemos muchas de las veces las autoridades aqu mencionadas se equivocan, por lo que la jurisprudencia, es considerada como una interpretacin de la ley al plantear un recurso ordinario o extraordinario, por la resolucin mal elaborada de una autoridad primaria, que viola en agravio del demandante un derecho natural y por ende es violatoria de los principios generales del derecho y de las garantas individuales. Sin embargo estos criterios a veces resultan contradictorios, o en su caso no son correctos, toda vez que una jurisprudencia que fue promulgada hace cincuenta aos no puede ser eficaz en la actualidad, amn de que ya haya existido otra con posterioridad, de ah la existencia de contradiccin de tesis; as tambin es fundamental recalcar que en nuestra cultura jurdica mexicana,
encontramos una falta de inters por parte de la mayora de los abogados, respecto de que siempre buscan criterios
jurisprudenciales para
iniciar una controversia o defender a un
cliente, olvidndose que dichos criterios cambian, como tambin cambian los criterios de las personas, as como tambin cambian los intereses de la sociedad; esto por una parte y por otra, que s la autoridad judicial se somete exclusivamente a lo que la exegtica y la sistemtica de la ley sealan, para la interpretacin y decisin del
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derecho, vamos a encontrar una total violacin de los derechos de los justiciables, es decir dicha resolucin puede ser contraria al ofendida o al inculpado; porque someten su criterio a la interpretacin de la ley ya sealada, olvidndose por completo que una ley es y puede estar fundada al momento de su expedicin y promulgacin, pero esta con el tiempo cambia y si se aplica tal cual sin valorizar las dems circunstancias llevadas a cabo del conocimiento de los hechos ante la autoridad, se llevara el riesgo de encontrar sentencias errneas, porque la ley y la jurisprudencia por s sola, carece de cabeza para pensar, adems de que les falta enjuiciamiento critico y reflexivo, para decidir; luego entonces dentro del objeto de la prueba en cuanto a su interpretacin debe ser abierto, crtico y reflexivo D) POR SU ALCANCE: Conforme al objeto de la prueba, resulta importante resumir que se tomar en cuenta la existencia de la prueba, pero dependiendo a su alcance, respecto de las sanciones y de las penas; por lo podramos decir que esto es facultad propiamente del rgano judicial; porque solamente a ste le corresponde decir el derecho; precisamente porque el juez al determinar en sentencia definitiva la terminacin del proceso en s y con ello la conclusin de un trmite seguido ante el rgano jurisdiccional; este resuelve en base a lo que la regla formal establece, es decir el derecho, lo cual como sabemos, varia de acuerdo al delito cometido, en donde existe la clasificacin de dos
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delitos, los clasificados como graves y los llamados simples; como ya entendemos y conocemos, en el primer caso es caracterstica la existencia de un delito que se persigue de oficio; en donde se presume la existencia de una denuncia, que an cuando exista el perdn del ofendido, el proceso se sigue; y por otro lado cuando existe la presencia de una querella o existe la necesidad de presentar una querella en contra de una persona, por haber ocasionado un perjuicio patrimonial y directo, donde existe el perdn del ofendido y con ello la terminacin del proceso; en consecuencia el rgano jurisdiccional para poder llevar a cabo estos dos supuestos deber determinar en base a lo que la propia ley le seala; es decir en base a criterios formales; propios del delito; as mismo encontramos que debe analizar la personalidad del delincuente, y obviamente de la vctima, en el primer supuesto para saber si es la primera vez que delinque, saber el criterio cultural, social, econmico y familiar; para con ello imponer el grado de la sancin en base a su culpabilidad; y en segundo de los casos ( de la vctima) para atender los resultados y consecuencias del dao ocasionado, para con ello imponer al inculpado reparacin del dao; todo ello en base al objeto de la prueba; como son el acreditamiento del cuerpo del delito y la responsabilidad expresa del inculpado o procesado; por haber fundado adecuadamente los elementos del tipo penal, en atencin a la conducta desplegada por el autor del delito; as como
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al resultado obtenido y al nexo de casualidad existente entre estos dos elementos. Pareciera que efectivamente nada ms corresponde al rgano judicial el anlisis del objeto de la prueba de manera exclusiva; sin embargo, apreciamos que tambin dependiendo del delito
ocasionado, el Ministerio Pblico tiene facultades para decidir sobre algn beneficio a favor del autor del delito; esto es cuando se aplica el beneficio de otorgamiento de una fianza por el delito cometido; o cuando existe un delito simple en donde se logra un acuerdo entre las partes del procedimiento; en este supuesto ya no se seguir el proceso penal, concluyendo con ello la averiguacin previa; para esto, el Ministerio Pblico en atencin a lo que la propia ley le autoriza, podr resolver conforme a lo que el denunciado o acusado, o su representante pida a dicha autoridad; respecto del alcance que pudiera tener el objeto de la prueba; esto es que aparte de la presencia formal de los elementos y circunstancias que motivaron la conducta delictuosa, tambin se analizarn los hechos constitutivos de dicha conducta.
III. RGANOS DE PRUEBA
Como ya hemos apreciado durante el desarrollo de este captulo, al referirnos a la prueba dentro de la averiguacin previa penal, as hemos apreciado a sta, como a su objeto, atendiendo a su fin, a su
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contenido, por su interpretacin y por su alcance. Corresponde en este apartado referirnos a los rganos de prueba, es decir a quien les corresponde probar los hechos, las acciones, los actos o en su caso las omisiones que motivan el surgimiento de un procedimiento penal y con posterioridad en el proceso penal; de tal suerte que nos referiremos principalmente a las diligencias que llevan a cabo los testigos, el indiciado, el denunciante y los peritos, apreciando en estas instituciones como rganos de prueba, es decir como aquellos elementos que van a motivar el acreditamiento del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor del hecho delictuoso. A) TESTIGOS: Podemos decir que es "testigo", aquella persona extraa a la litis ( tercero) que depone sobre hechos que ha percibido por sus propios sentidos y de relevancia propia como elemento probatorio en el proceso. Es necesario que un testigo sea reconocido de vista, es decir que estuvo presente en el lugar donde se llevaron a cabo los hechos, sin ser partcipe, llegando a la conclusin de afirmar que los hechos que motivaron una conducta, desde el punto de vista penal consistente en la accin o la omisin considerado por la ley como delito, mismos que le constan por que vio, observ, estuvo presente y percibi sin que otra persona se lo dijera los hechos ya mencionados; de tal suerte que un testigo debe ser reconocido como tal, si rene estos requisitos, no es vlido el testimonio de una persona cuando se dice que es de odas; cuando se
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refiere al deponer que lo est diciendo lo oy decir a alguna persona o a alguna de las partes, porque tal declaracin del testigo de odas le desmerece valor probatorio, ya que no ha percibido los hechos por sus propios sentidos, como son la vista, el odo, el tacto, el olfato y el gusto; porque se entiende que son preparados para declarar, contrario al concepto de testigo que como ya hemos dicho tiene que estar presente, ver y apreciar a travs de sus sentidos los hechos por reconocimiento propio; por lo que los testigos de odas se considera testimonios dbiles por estar preparados o al ir a declarar se entiende que van sobornados y declara faltando la verdad, llevando con ello la falta de percepcin de la realidad que puede ser imperfecta. En Francia esta prueba se denomina commune renomme y en Mxico, fama pblica; es decir La opinin general que acerca de cierto hecho tienen los vecinos de un pueblo, afirmando habrselo odo a personas fidedignas. Su fuerza depende de la mayor o menor consistencia que tenga la opinin, as como tambin del mayor o menor crdito de las personas de quien se origina. La fama pblica no debe confundirse con los hechos
notorios, toda vez que mientras la fama pblica es considerada como una prueba presuncional que bien puede ser un indicio dentro del proceso, en el mbito de los hechos notorios, estos no tienen duda de ser porque es histrico o cientfico, y por lo tanto nicamente puede ser discutido y discutible pero no sujetos a la afirmacin de una persona que, por el simple hecho de escuchar,
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pueda declarar sobre lo que se afirma o se niega de un hecho controvertido. 270 El testigo como rgano de prueba en sentido amplio, evoca a cualquier persona que declara ante la autoridad, es decir ajena o extraa a la pretensin procesal, distinta a la parte formal y a la parte material, sin que le asista inters alguno en el proceso. Devis Echandia; afirma que Pueden ser testigos an cuando se afirme que no lo haya obtenido a travs de los sentidos, por que lo que narra no ha sido obtenido a travs de estos, en todo caso afecta la eficacia de la declaracin, ms no la naturaleza de esta".271 De tal suerte que el conocimiento que tiene un testigo es esencialmente subjetivo toda vez que se basa en la mera observacin del fenmeno, no se le exige un conocimiento acabado y cientfico; este testimonio incumbe exclusivamente a los peritos o a los testigos tcnicos. Goldsmidt, dice que testigo "Es toda persona distinta de las partes y de sus representantes legales, que depone sobre percepciones sensoriales concretas, relativas a hechos o circunstancias pretritas".272 Sealamos que el testigo tiene injerencia directa desde el concepto de testimonio que significa simplemente declarar,
270
DE PINA, Rafael. Cdigo Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y los Estados, comentado.Mxico. P. 129. 271 Ob. Cit. Ibidem. 481. 272 GOLDSMIDT, J. Derecho Procesal Civil . Pg. 272.
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pudiendo sealarse otros criterios o vocablos como son el de testimonio o atestiguar. El concepto de testimonio y de testigo provienen del vocablo griego testor, testari testatus, que significan proveer. Para Caravantes273, es declarado; en cambio para Coln Snchez274, es quien da fe en favor de otro; y segn Devis Echandia275, es narrar o referir. De tal suerte que el testigo como rgano de prueba o testimonio en materia penal, es un elemento fundamental porque se entiende que es la prueba base con la que se pretende sealar que una persona ha realizado un hecho considerado por la ley como delito; por lo que as como para la materia civil la prueba documental actualmente puede considerarse como la reina de las pruebas, en materia penal el testigo o testimonio de una persona, que por el hecho de ser extrao al proceso, y el no tener inters ms que en decir lo que subjetivamente apreci a travs de sus sentidos, resulta ser la prueba reina en materia penal; (criterio con el cual no comulgamos, toda vez que debemos de recordar que el materia penal no es valido nicamente que el testigo sea de vista, sino que sea testigo de los hechos que son motivo del conocimiento de las autoridades, adems que faltara analizar la prueba circunstanciada, misma que si ha sido considerada como reina de las pruebas por la Suprema corte de justicia de la nacin), en atencin a que son medios de prueba
273 274
Idem. Ob. Cit. Idem. Ob. Cit. 275 Idem. Ob. Cit.
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personales, tanto lo declarado por el testigo como por el acusado, sin embargo varan el alcance probatorio que se le pueda dar ambas declaraciones, toda vez que no existe una legitimacin procesal por parte del testimonio redactado por el testigo, en efecto un testigo puede retractarse y no pasa nada o puede no presentarse a ratificar su testimonio y no pasa nada, porque entrara la suplencia del careo procesal; en cambio lo declarado por el denunciado o acusado de un delito s tiene legitimacin procesal. Por lo tanto el testimonio es la declaracin de un tercero ajeno a la contienda y al proceso como referente a hechos percibidos a travs de los sentidos y relacionados principalmente con los hechos objeto del proceso causa petendi. Por ello insistimos en que el testigo como rgano de prueba, se caracteriza porque la declaracin que hace es de hechos conocidos de manera directa y no indirectamente por medio de los sentidos; en virtud de que no importan tanto los sentimientos del declarante, precisamente porque los hechos son ajenos al declarante es decir no aluden a hechos propios sino a los que ha percibido normalmente a travs de los sentidos. Mario Oderigo, seala que El testigo es la persona distinta del Juez y de las partes, como sujetos desinteresados que declara ante aqul, sobre modificaciones ocurridas en el mundo exterior y advertidas por medio de cualquiera de sus sentidos".276
276
ODERIGO, Mario; Lecciones de Derecho Penal y Procesal, Pg, 194.
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Al abordar en este espacio al testigo como rgano de prueba, ubicamos por consiguiente, a aquella persona que va a declarar ante la autoridad ministerial ( si nos encontramos en la averiguacin previa penal) sobre hechos que saben y les conste, que fueron apreciados por sus sentidos y que no necesite de una tcnica o de un conocimiento previamente establecidos; por lo general, el testigo es presentado formalmente por la parte ofendida o sujeto pasivo del delito, quien pide al testigo que declara sobre los hechos que vio y que apreci respecto del delito en concreto, sealando las causas y circunstancias de tiempo, modo y lugar de los acontecimientos sin tener ningn inters de perjudicar a tal o cual persona, o en su caso de beneficiarla, sino que el nico inters que debe motivar en su declaracin es la potestad que todo ciudadano tiene para decir lo que vio o apreci en la realizacin de una conducta; segn lo sealan los artculos, 142 y 116, respectivamente del CFPP. Sabemos que
cuando no existe una persona directamente interesada, como en el caso de algunos delitos que se persiguen de oficio, la autoridad ministerial tendr obligacin de buscar, investigar e indagar qu personas pueden ser consideradas como testigos para exigir su declaracin en el esclarecimiento de los hechos delictivos, de acuerdo las facultades que la ley le otorga al Ministerio Pblico; sabemos que muchas de las veces, la autoridad investigadora se encuentra en estado de indefensin, porque no cuenta con los medios adecuados para acreditar la existencia del cuerpo del delito,
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pero es por que generalmente, dicha autoridad ha propiciado esta inseguridad en toda la ciudadana, la cual para los efectos de no verse involucrada en cuestiones legales o investigativas, prefiere no participar ni declarar sobre los hechos que sabe y le constan, porque aparte de la prdida de tiempos muy fundamental en nuestra poca ya que todos tenemos necesidad de trabajar, en muchos de los casos la autoridad ministerial acusa y seala a las personas que de buena fe declaran sobre hechos que les constan y pudieron apreciar a travs de sus sentidos, de copartcipes en la realizacin de los hechos delictivos; por todo lo anterior sealamos que en muchos de los casos el Ministerio Pblico se encuentre ante esta imposibilidad para comprobar el cuerpo del delito y no encontrando la presunta responsabilidad de quien realiza la conducta delictuosa deja impune el castigo o la persecucin total de los delitos; o en otros casos prefabrica las declaraciones para aparentemente cumplir con su funcin en el ejercicio de la accin penal; por lo que en mucho tendr que trabajar el Estado en este menester, a efecto de que la ciudadana tenga confianza sobre sus instituciones. Hemos de sealar que cuando hablemos de la prueba testimonial, se ampliar ms lo que hasta aqu hemos sealado; en virtud de que algunos tratadistas ubican al testigo nicamente como rgano de prueba, siendo ste un factor indispensable, porque no basta la declaracin del denunciante u ofendido para que el rgano investigador ejercite
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su accin penal; sino que se hace menester la declaracin de una persona (tercero extrao al juicio) y para eso existe el testigo, como sujeto que afirma la narracin de un hecho que es apreciado a travs de los sentidos, en el mundo exterior, a fin de que el Juez pueda apreciar y comprobar el objeto del proceso. B) INDICIADO: Para algunos tratadistas, hablar de indiciado en la averiguacin previa penal, lo entienden como sinnimo de acusado, imputado o denunciado; tcnicamente podremos decir que es aquella persona o sujeto activo de la realizacin del hecho delictivo; es decir es aquel sujeto que realiza una conducta, acto, hecho o acontecimiento tipificado por la ley como un delito consistente en la accin u omisin de su actuacin. Por lo que, al referirnos a dicho sujeto activo del delito no debemos confundirlo con el sujeto pasivo del proceso, porque ste tendr dicha categora cuando se encuentre a disposicin del rgano jurisdiccional y como ya hemos explicado, si hablamos de la importancia de las pruebas en la averiguacin previa penal, nos estaremos refiriendo a un criterio de procedimiento meramente administrativo en donde s es considerado como sujeto activo del delito, por lo que no debemos confundir la declaracin de este sujeto como rgano de prueba, como la prueba confesional vertida por el mismo, son circunstancias diversas por qu mientras que la declaracin del indiciado o denunciado como rgano de prueba puede ser un rechazo a las acusaciones imputadas, tambin puede
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ser una aclaracin o calificacin de los mismos y que puede serle beneficiosa o neutral conforme a sus intereses mientras que la
confesin es una aceptacin expresa de los hechos que se le imputan. Conforme a lo narrado, encontramos que el indiciado o denunciado en la averiguacin previa penal, podr realizar su declaracin de las siguientes maneras: Contra Reus.- Consistente sta en la declaracin o allanamiento que se hace sobre las acusaciones que existen en su contra, es un acto de disponibilidad de los actos procesales y se encuentra emparentada con la confesin, haciendo as el procedimiento y el proceso, de tipo sumario. b) Presunta.- Este supuesto es la aceptacin tcita de un hecho del cual est siendo acusado el indiciado; es considerada como la confesin ficta que existe en materia civil, en donde se tiene por confeso a aquella persona que no contesta un interrogatorio (para buena suerte de quienes nos dedicamos a esto) an en materia penal no se contempla esta declaracin presunta o ficta. In favor Reus.- como su nombre indica es aquella declaracin que se hace en favor de quien est declarando sin embargo se ve con temor y se aprecia cierta duda en la declaracin pretendida por el denunciado. Esta declaracin como sabemos en la prctica no existe, porque cuando trata de declarar a su favor est aceptando
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parte de los hechos de los cuales se le acusa, ya que asegura conocer a ofendido, pero por otra por otra parte manifiesta su decisin de no haber participado en los hechos, que es tan importante por lo que bien podramos llamarla como una declaracin mixta, debido a que realiza sealamientos a favor y en contra, en donde el Juez al momento de valorar la declaracin ministerial del acusado, debe tomar en cuenta tanto lo que le beneficie como lo que le perjudica. Silva Silva, citando a Rivera Silva, sostienen que El valor y la eficacia de la declaracin calificada, de que la confesin en beneficio no est contrariada por otro medio probatorio debe ser indivisible; pero si se demuestra lo contrario debe ser divisible.277 En efecto, no importa que existan una declaracin calificada, desde el punto de vista aceptado tcitamente, por que si esta encuentra un sustento como medio de defensa o de excluyente de incriminacin, dicha confesin puede en su oportunidad beneficiar a quien la est emitiendo. d) Retractacin y Rechazo.- Esta declaracin se hace principalmente ante el rgano jurisdiccional, toda vez que el indiciado argumenta que lo existente en la declaracin ministerial no fue lo que dijo, porque nicamente se le pidi que firmara, o en algunos casos se le oblig a declarar, mediante tortura. Y no tan slo niega en el hecho de su declaracin, sino que hasta en algunos casos tambin la firma que aparece en la declaracin ministerial. A este supuesto se le
277
Ob. Cit. Ibidem. Pgina 488.
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llama rechazo. En cambio, en la retractacin se orienta
la
declaracin a demostrar que hubo error u omisin en lo que se expres, declaraciones que tiende al igual que el rechazo a nulificarlas. A mayor abundamiento podemos entender que mientras que el rechazo no acepta que en la declaracin que se le imputa al acusado en la retractacin, se advierte que se acepta la declaracin pero debido a presiones. Ante estas situaciones encontramos que el denunciado o acusado en el proceso, se encuentra en un estado de indefensin, porque le corresponde acreditar la carga de la prueba; es decir aportar medios suficientes de descargo para demostrar que fue sujeto a tortura o presiones fsicas para declarar como lo hizo en la ministerial, supuestos difciles de acreditar porque se presume la buena fe de las autoridades ministeriales y de sus auxiliares; luego entonces nos encontramos ante el supuesto lgico-jurdico de que la retractacin o el rechazo debe comprobarse para que tenga eficacia. Con estas cuatro declaraciones, el indiciado, o acusado, podr y tendr el derecho de ser rgano de prueba, en virtud de que este tiene el derecho a una defensa; a aportar pruebas que le beneficien; a ser parte legtima del procedimiento y con posterioridad en el proceso; y por ende tiene derecho a que se le respeten sus garantas individuales, porque ante todo es gobernado y por consiguiente a ser defendido y asesorado legtimamente en un procedimiento y en un proceso, tal y como lo sealan las fracciones, II, III, IV, y V, del
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artculo 20 de la Constitucin, de tal suerte que la declaracin del indiciado es rgano de prueba, y la confesin ser parte de los medios de prueba los cuales analizaremos con posteridad. C) DENUNCIANTE: El denunciante, como rgano de prueba se refiere exclusivamente a la declaracin que rinde el presunto ofendido o parte lesionada de un delito, siendo considerado por algunos autores la parte material del proceso, por que es la parte que esta siendo agraviada en sus derechos en la comisin de una conducta delictuosa, de en efecto, sin embargo no debe declararse como testigo porque su declaracin no es una confesin ni mucho menos es ajena a las partes formales, esto es que la declaracin que rinda el denunciante no es un testimonio que demuestra o verifique el hecho histrico, sino que debe ser convincente en la narracin de los hechos y conductas que se han realizado de su contra; precisamente porque es quien recibe directamente la agresin de la accin u omisin por parte del sujeto activo del delito, en la
mayora de los casos, sin embargo no debemos de olvidarnos que tambin es denunciante quien aprecia un hecho tipificado por la ley como delito, sin ser la parte agraviada directamente. Por lo que, tcnicamente podremos decir que el denunciante es aquella persona que tenga conocimiento de la comisin de un delito que deba perseguirse de oficio, es decir, que no afecte a sus
intereses particulares y que por lo tanto deba denunciar los hechos o conductas delictuosas ante la autoridad investigadora
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o sus
auxiliares, o bien ante cualquier autoridad; mientras que el querellante es considerado como un sinnimo del denunciante en virtud de que tambin presenta su denuncia o querella, pero la diferencia es que en este supuesto, el dao causado o agravio es directamente ocasionado a la persona de manera directa y por lo tanto se dice que cuando se presenta una querella son delitos que se persiguen a peticin de parte ofendida; cabe sealar la exigencia en el caso de los incapaces, los cuales por su edad no puede ser legitimados como querellantes o denunciantes, en este caso quien tendr las facultades de presentar la denuncia o la querella ser el tutor o quien detenta la patria potestad del menor incapaz, idntica circunstancia se aprecien cuando la denuncia o querella se realizan a travs de un representante legal o apoderado jurdico, situacin que apreciamos en el caso las personas morales en donde se exige un poder notarial para pleitos y cobranzas, en algunos casos con clusulas especiales; as suceden casos similares con los extranjeros o quienes detentan un cargo de eleccin popular o en su caso de los diplomticos quienes merecen atencin especial. El artculo 20 del CPPEM, afirma: que cuando se presentan una denuncia o querella se debe formular por escrito, y el servidor pblico que conozca de la averiguacin previa deber asegurarse de la identidad del de los denunciantes o querellantes, de la legitimacin, as como de la autenticidad de los documentos en que
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aparezca formulado la querella, y en los que se apoye la denuncia; cuando se da se de manera verbal o tambin por escrito requerirn al denunciante o querellante para que se produzcan y conduzcan bajo la protesta de decir verdad, con el procedimiento legal al que se refiere el artculo 19 de dicho ordenamiento y le formular las preguntas que estime conducentes; en efecto una de las principales formalidades de la denuncia y de la querella ser que se contraern en todo caso, a describir los hechos supuestamente delictivos sin calificarlos jurdicamente, y ser en los trminos previstos para el ejercicio del derecho de peticin; asimismo se les exhorta para que se conduzcan bajo protesta de decir verdad sobre los hechos de los que saben y le consta y de las penas a que se hace acreedor en caso de que se conduzca con falsedad ante las autoridades, con ello apreciamos que el hecho de decir o declarar falsamente un hecho se considera como delito.278 Sn embargo en la realidad prctica apreciamos que en muchos de los casos el abogado litigante o la misma autoridad ministerial aprecia falsedad en las personas que estn siendo denunciantes o querellantes y los auxilian para que declaren cosas que no son ciertas pero que son indispensables para acreditar los extremos del o de los delitos que se pretendan denunciar; por lo que creemos que debe realmente cumplirse con los extremos del delito de falsedad en declaraciones, cuando se incurra en ste dependiendo del resultado de la sentencia para que no nada
278
Ob. Cit. Pagina 245.
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ms se presenten denuncias o querellas por querer perjudicar una persona sin ser culpable de tal o cual delito. La declaracin del denunciante o querellante constituye el inicio de la averiguacin previa penal, ante el rgano administrativo
investigador quien con el apoyo de sus auxiliares est obligados a perseguir de oficio, las investigaciones de los delitos que le fueron sealados y que tiene como notitia criminis. Efectivamente, encontramos que la investigacin previa puede iniciarse de oficio, en los casos que la propia ley seala como delitos graves, as como del requisito existencial de que no afecte intereses propios de quien est denunciando, sino que lo que afecte sea intereses de la
sociedad, caso contrario sucede en los delitos en los que solamente se puede iniciar la averiguacin en donde se hace necesaria la existencia de una querella, aqu el fin de la querella implica la circunstancia de que los hechos o conductas realizadas en el delito, perjudiquen directamente al querellante. Puede suceder que se
requiera la persecucin de un delito y no se encuentra justificados el requisito de procedibilidad, como son la existencia de una denuncia o una querella; ante esta circunstancia encontramos que la autoridad investigadora de los delitos buscar un requisito equivalente; es decir actuar conforme a lo que la propia ley orgnica de la Procuradura General de la Repblica y las similares de los estados les permitan.
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Cabe mencionar que el denunciante en algunos casos bien puede ser la vctima del delito, o tambin llamado ofendido, o en su caso como sinnimo de denunciante tambin podr ser llamado del sujeto pasivo del delito, criterios sostenidos precisamente porque se considera aquella persona afectada por la realizacin de una
conducta que le es perjudicial a sus intereses. De tal suerte que como rgano de prueba, el denunciante o querellante en su caso, al ejercitar su derecho insatisfecho le dar el requisito indispensable de procedibilidad al Ministerio Pblico, para que ejercite su accin penal sin la presentacin de la denuncia o la querella, toda vez que est dando a conocer al rgano investigador los hechos y con ello es suficiente D) PERITOS: Los peritos junt con los policas ministeriales o Institucionales, en su caso dependiendo del Estado o lugar donde ejercen su trabajo laboral, nos referimos a los mal llamados agentes de la polica judicial; son los principales auxiliares de la autoridad persecutora de los delitos, los primeros por considerarse testigos tcnicos y de conocimiento pleno en cuanto a la verificacin y comprobacin de los elementos que conforman los hechos o las conductas que intervienen en un ilcito, es decir aportan lo que la ciencia y el conocimiento cientfico les ha permitido adquirir a travs de estudios y de preparacin constante; mientras que los segundos estn a la autoridad y mando de la actividad del Ministerio Pblico; por lo que tienen la obligacin de cumplir cuanto todos los
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mandatos que ste les ordene, as como realizar las diligencias que se le indiquen; ambos auxiliares indispensables para encontrar las circunstancias de tiempo modo y lugar que sirvieron para realizar el hecho o la conducta considerado por la ley como delito. En el idioma francs, los peritos son conocidos con el nombre de expert, es decir que tiene gran experiencia en el campo del saber; por lo que cuando se recurre a este tipo de expertos se exija que emitan revelaciones, expresiones, dictmenes o conclusiones especializadas. Por ello Carnelutti tuvo a bien llamarlos los consultores tcnicos, en lugar de peritos como en Mxico los conocemos, as como que algunos autores los han como testimonios de calidad. Silva Silva, afirma que Peritaje es el informe o declaracin de un experto en una rama del saber, en el que, previa aplicacin del mtodo cientfico, expresa su juicio-opinin, por resultado en torno a una cuestin especfica (cientfica, tcnica o artstica) que se le ha planteado" . 279 No debemos confundir la declaracin del testimonio, con el del peritaje porque ste implica un conocimiento tcnico, cientfico o artstico debidamente especializado, dato que es innecesario en el testimonio, adems de que el testigo realiza una versin o exposicin de datos los cuales le constan y pudieron ser apreciados
279
considerado
SILVA, Silva; Jorge Alberto Derecho Procesal Penal Editorial Oxford, segunda Edicin ,Mxico 1999, Pgina 615.
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a travs de los sentidos, en cambio el perito realiza un juicio sobre esos datos o parte de ellos. Colin Snchez, dice que Perito es toda persona a quien se le atribuy capacidad tcnico-cientfica o prctica, en una ciencia o arte, los cuales pueden ser llamados al procedimiento ante la exigencia que haga el Ministerio Pblico o el procesado, cuando las partes los ofrecen para acreditar una circunstancia
especializada, o tambin puede ser llamada por el Juez cuando los dictmenes de los peritos nombrados por las partes sean diferentes, entonces estaremos hablando de un perito tercero en discordia, el cual le va a servir al juzgador para poder tener una idea clara y precisa de una ciencia, tcnica o arte de lo que est juzgando o del hecho controvertido presentado ante su autoridad para aplicar la ley al caso concreto.280 Los peritos como rganos de prueba, tienen los elementos suficientes para que, en base a la teora del conocimiento, la ciencia y el arte del saber, ser fuente indispensable dentro de la averiguacin previa penal y en el proceso tal y como se podr apreciar cuando ubiquemos a la aprueba pericial como medio de prueba, restndonos nicamente sealar que para algunos tratadistas la pericia como prueba no constituye estrictamente un medio, sino que constituye una mera circunstancia o factor aislado que van a servir al procedimiento y el proceso; error fundamental porque
280
Ob. Cit. Pgina.489.
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aunque el
juzgador rena los requisitos suficientes de pericia,
preparacin, prctica y conocimiento de las leyes, no puede decirse que tiene el conocimiento total de una especialidad de la materia; por ello el auxilio de los peritos tanto en la averiguacin previa como en el proceso, son elementos indispensables para aplicar la ley y decir el derecho al caso concreto segn lo podremos apreciar en los temas subsecuentes.
IV. MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA PENAL
No obstante que este captulo intitulado, La importancia de las pruebas en la Averiguacin Previa Penal en la Legislacin Mexicana; vamos a referirnos a la prueba en materia penal, precisamente porque la prueba en la ley, es el elemento fundamental que le va a servir al Ministerio Pblico, primero para ejercitar su accin penal; esto es que con el hecho del conocimiento realizado a travs de la conducta desplegada misma que constituye una realidad para acreditar los dos supuestos fundamentales para el desarrollo de su funcin, como ya lo hemos referido la comprobacin del cuerpo del delito y por otro lado la presunta responsabilidad penal del autor de los hechos del conocimiento; con estos dos supuestos fundamentales se acredita el ejercicio de la accin y en segundo lugar, se sientan las bases para fincar la jurisdiccin del Juez y con
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ello el inicio del proceso penal; si el Ministerio Pblico no ejercita adecuadamente su accin, podemos decir que existe nulidad del procedimiento y como consecuencia la libertad del presunto responsable, cuando se realice la consignacin con detenido o si no existiera la detencin de ste, sabemos que el Juez, de oficio, puede decretar que los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del supuesto acusado no se encuentran
comprobados en la investigacin de los delitos, por existir defectos en la integracin de la averiguacin. De tal suerte que si no encontramos acreditados la realizacin de un acto, hecho o conducta desplegada en la realizacin de una circunstancia ilcita, consideraremos que el resultado de esa
conducta ilcita no existe, as como que no se encuentran acreditados el nexo causal, que hace probable la responsabilidad penal del acusado, los elementos de culpabilidad o inculpabilidad sealados en los artculos 14, 16 y 19 de la Constitucin, relacionados con los diversos numerales contenidos en el ttulo quinto captulos I, II, III y IV del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y de sus similares de los estados. Ante tales circunstancias el abogado defensor no tendr ningn obstculo durante la secuela procedimental para lograr una perfecta victoria en la absolucin de su defensa. Marco Antonio Daz de Len, respecto de la averiguacin previa y en relacin precisamente con las pruebas penales seala, que ...a
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la averiguacin previa penal, la debemos entender como el conjunto de actividades que desempea el Ministerio Pblico para reunir los elementos de procedebilidad, necesarios para ejercitar la accin penal y que se estima como una etapa pre procesal, no un proceso propiamente dicho, que antecede a la consignacin a los tribunales; esta institucin, que tiene por objeto investigar el delito y la presunta responsabilidad del inculpado, para que el Ministerio Pblico se encuentre en condiciones de resolver si ejercita o no la accin penal281. Por lo que, siendo cierto que administrar la prueba y construir la certeza es tender al mismo fin, tambin debe serlo que todo medio de producir la certeza constituir necesariamente un medio de prueba; ya que stas constituyen las fuentes de donde toma el Juez los motivos de conviccin que la ley declara suficientes, para que, aplicados a los hechos que resultan de la causa, de donde emane naturalmente la sentencia. De tal suerte que la doctrina alemana ha tenido a bien llamar a los medios en materia penal, piezas de
conviccin; en donde aparte de las conocidas como son las que parten de su origen a travs de la observacin, como la inspeccin, la pericial, la confesional, la testimonial, los indicios y documental, tratan al juramento purgatorio como prueba. la
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Por consiguiente, debemos comprender a la averiguacin previa penal, como un procedimiento sumario administrativo, desahogado y llevado a cabo ante el Ministerio Pblico con la intervencin necesariamente de la parte ofendida, sujeto pasivo o denunciantes del hecho del conocimiento, con la participacin del denunciado o querellado, inculpado o sujeto activo del delito, y ahora tambin tericamente cuando menos con la presencia de un defensor sea particular o generalmente el de oficio. En esta etapa debern las partes aportar todo los elementos de prueba que consideren adecuados, tambin sealarn todas las pruebas necesarias, tendientes a la comprobacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado. Cuando decimos que tericamente existe la presencia e intervencin del responsable de los hechos del conocimiento y en su caso del defensor, lo afirmamos por que los defensores de oficio nunca se interesan por saber que defensa tiene el acusado a su favor, ni mucho menos podr interesarle la defensa de ste, por que adems el Ministerio Pblico no permite a stos el ofrecimiento y aportacin de pruebas dentro de la indagatoria, violando con ello lo que sealan las reformas el artculo 20 fracciones II, III, IV, y V, de la Constitucin, en relacin con el artculo 128 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y los ordenamientos similares de los cdigos de los estados;
consideramos que se hace porque, aunque exegticamente el legislador pretendi darle una especie de defensa o equilibrio
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procesal a las partes que intervienen en la averiguacin previa penal, pero la mayora de los agentes del Ministerio Pblico sean federales o estatales, y para muchos doctrinarios del derecho procesal penal, se ha desnaturalizado la prefase del procedimiento penal, porque se piensa que se le est quitando autonoma al Ministerio Pblico, convirtindolo en una parte del proceso penal, en un cuasi proceso judicial que no corresponde a esa etapa administrativa que tiene como fin primordial la comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad. Podemos afirmar que no comulgamos con tal aseveracin porque no debe existir temor a que se pierda la autonoma del Ministerio Pblico o su desnaturalizacin, toda vez, que si le recibe las pruebas a ambas partes, permite una defensa digna, y un equilibrio procedimental, realmente se castigara a los responsables de los delitos y realmente se lograra la comprobacin plena del cuerpo del delito, y no tendra porque buscar o prefabricar delitos; es decir se castigara a los verdaderos culpables y se dejara en libertad a los verdaderos inocentes. A mayor abundamiento diremos que, aparentemente el representante ministerial deber gozar de autonoma y sus actuaciones conservarse en secreto. No aceptando los criterios sustentados por la mayora de los agentes del Ministerio Pblico y algunos tratadistas procedimentales en materia penal, porque no se est vulnerando la autonoma de ste; creemos que no hay tal
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vulneracin por que el Estado actual nos exige que gobernantes y gobernados debamos contar con los mismos derechos y
obligaciones; con ello estamos evitando que se realicen denuncias o querellas prefabricadas, con alteracin propias del actuar de personas que con el nimo de perjudicar a otras van y presentan la denuncia o querella declarado falsamente los hechos del conocimiento, ante la autoridad investigadora, llevando testigos falsos quienes igualmente declaran con la falsedad del denunciante, con la creacin de documentos apcrifos que son avalados por la autoridad ministerial aparentemente para dar por comprobados los requisitos de procedibilidad; en cambio s se permite a la defensa, el ofrecimiento de prueba de descargo por qu no sealar como necesaria la presencia de un careo entre el sujeto activo y el pasivo del delito, o sea entre el denunciante y el denunciado; con ello la autoridad ministerial tendra los elementos suficientes y ante su presencia determinar lo que en derecho correspondiera; es decir la de incitar, la de determinar, y la de consignar al rgano jurisdiccional, sin llegar a la valoracin de las pruebas, porque estara invadiendo la esfera jurisdiccional de decir el derecho, facultad nicamente concedida al Juez, pero s poder determinar quin est diciendo la verdad histrica de los hechos del conocimiento; verdad que podra ser considerada como la fuente principal del ejercicio de la accin penal, porque finalmente si la autoridad ministerial lo que quiere es encontrar esa verdad histrica,
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podemos decir que el ejercicio de la accin penal o el no ejercicio tendrn su sustento acorde a la sistematizacin del derecho. Con ello no estamos vulnerando la autonoma y naturaleza del Ministerio Pblico, sino que se est desarrollando un ejercicio cabalmente satisfecho de la funcin persecutoria, por que en estas pruebas como ya lo hemos visto, el Ministerio Pblico tiene que auxiliarse principalmente de elementos imparciales como son la polica ministerial, los peritos o tcnicos del conocimiento de la ciencia, tcnica y del arte del saber para encontrar las constancias y elementos que motivaron la realizacin del acto delictivo; con los testimonios, con las declaraciones del ofendido y del acusado; y con los documentos; con estos elementos imparciales la autoridad
ministerial se encuentra en plena facultad para decir la verdad histrica, la cual est obligado a encontrar y tambin se encuentra obligado a representar tanto al denunciado como el denunciante, entonces podemos decir que el Ministerio Pblico est cumpliendo cabalmente con el ejercicio de su accin y su funcin persecutoria. Por ello, podemos concluir esta parte con la afirmacin de que las pruebas no son volmenes, son cosas pequeas, que comprenden una muestra del gran universo de las pruebas, pero que deben ser manejables por el oferente con lgica y raciocinio, a travs de la mesura y el detalle.
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A continuacin vamos a sealar las pruebas y actuaciones que deben desahogarse dentro de la averiguacin previa, con posterioridad analizaremos las diversas pruebas que en materia penal se ofrecen y se desahogan; esto con la intencin de hacer un anlisis comparativo entre una actuacin de la prefase del proceso penal; y por otro lado la aplicacin de las pruebas en el proceso propiamente dicho. De tal suerte que son pruebas: LOS INTERROGATORIOS: se consideran stos como una serie de preguntas directas, sea que se le formulen por escrito o de forma verbal, a la persona denunciada o inculpado, con las que se pretende lograr el conocimiento de la verdad sobre los hechos en los que la persona interpelada haya intervenido o tenga conocimiento de ellos. En materia penal los interrogatorios debe formularlos, si se trata de averiguacin previa; el Ministerio Pblico tanto a los testigos, peritos, al presunto responsable y a las personas que tengan conocimientos de los hechos de manera directa o indirecta. Osorio y Nieto seala que ...interrogatorio es el conjunto de preguntas que debe realizar en forma tcnica el funcionario
encargado de la averiguacin previa, a cualquier sujeto que tenga informacin til para el conocimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr encontrar con exactitud al culpable de esos hechos; tambin durante el proceso pueden existir interrogatorios, pero en este caso no se realizan por el Ministerio Pblico investigador, sino por el adscrito, o en caso por el defensor
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sea particular o el de oficio y en este caso tendr la funcin de confirmar lo dicho en la indagatoria, o en su caso de negar lo afirmado o en su caso de aclarar o ampliar lo declarado, aqu servir al Juez para poder decir el derecho adecuadamente.282 LA DECLARACIN: Se estima que la declaracin en su aspecto general, es la manifestacin como comunicacin, explicacin de lo ignorado oculto o dudoso; en el aspecto judicial es la manifestacin verbal y escrita o por seas hecha por el ofendido o sujeto pasivo del delito y por el denunciado, por testigos y peritos que emiten en las causas criminales; LA CONFESIN: Es aquella que se hace de manera voluntaria por persona no menor de dieciocho aos, en pleno uso de sus facultades mentales rendida ante el Ministerio Pblico, el Juez o tribunal de la causa, sobre hechos propios constitutivos del hechos delictuosos que se le impute. Estas normas se han desvirtuado en la actualidad toda vez que si bien antes la confesin era considerada como la reina de las pruebas, actualmente el artculo 285 del CFPP, nos dice que es un mero indicio; al igual que todas las pruebas que se desahogan en la averiguacin previa, salvo que en su evacuacin se cumplan los requisitos que sealan el artculo 287 del mismo ordenamiento procesal, que a la letra dice La confesin ante el ministerio pblico y ante el juez deber tener reunir los siguientes requisitos:
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Ob. Cit. Pgina 254.
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I.- Que sea hecha por persona no menor de dieciocho aos, en su contra, con pleno conocimiento y sin coaccin ni violencia fsica o moral. II.- Que sea hecho ante el Ministerio Pblico o el tribunal de la causa, con la asistencia de sus defensores o persona de su confianza con y que el inculpado est debidamente informados del procedimiento y del proceso. III. -Que sea de hechos propios; y IV.- Que no existan datos que a juicio del Juez o tribunal, la hagan inverosmil. No podr consignarse a ninguna persona si existe como nica prueba la confesin. La polica judicial podr rendir informes pero no obtener confesiones, si lo hace estas carecern de todo valor probatorio. Las diligencias practicadas por agentes de la polica federal o local tendrn valor de testimonios que debern completarse con otras diligencia de prueba que practique el Ministerio Pblico, para entenderse en el acto de la consignacin, pero en ningn caso se podr tomar como concesin lo sentado por aquellas. 283 Como se puede apreciar, en tales ordenamientos encontramos que todas las pruebas en materia federal y local son meros indicios para suponer la existencia presunta o presumible de un
CDIGO Federal de Procedimientos Penales;. cuadernos de Derecho. 4b, ao 6, volumen 60.Editorial ABZ. Junio de 1999, Morelia, Michoacn.
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delito a travs del hecho delictivo, as como la probable responsabilidad del autor; ante estos supuestos el Ministerio Pblico por no tener la investidura de decir el derecho, y sin invadir la esfera del rgano jurisdiccional, nicamente su actuacin se reduce en una presuncin, sin embargo sabemos que cuando la autoridad ministerial ejercita su accin penal, lo que hace es valorar las probanzas ofrecidas ante su presencia para encontrar reunidos los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad, con ellos ejercita su accin penal. LOS PERITOS: la prueba pericial es de suma importancia y fundamental cuando se trata de casos de homicidios por lesiones o disparos de arma de fuego, en la prctica se dan casos en que muy posteriormente a la consignacin del presunto delincuente como responsable de la comisin del delito de homicidio por arma de fuego o lesiones, se hace necesaria la exhumacin del cadver debido a la deficiencia de la integracin de la averiguacin previa penal, sea por negligencia del Ministerio Pblico, o por defecto en la peritacin sobre las de lesiones causadas; circunstancias grandemente errneas y aberrantes por parte de los peritos, que son los tcnicos y que tienen el conocimiento del arte o del saber, que auxilian directamente al Ministerio Pblico y que supuestamente son personas imparciales, adscritas a la Procuradura General de la Repblica y las similares de los estados; por lo que con ello se me
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dar la razn de que el Ministerio Pblico a toda costa, con el auxilio de este tcnico del conocimiento, prefabrica y organiza la averiguacin previa para su consideracin, por lo que dicho funcionario debe actuar asistido de peritos que sean profesionales o especialista en las ciencias, disciplinas o artes, que puedan relacionarse con los hechos materia de ilcito que se investiga, conforme a lo que no sealan los artculos 220, 220 bis, 221 al 237 del CFPP. LA TESTIMONIAL: ya nos hemos referido a esta institucin
diciendo que por testigos, debe entenderse a la persona fsica sin impedimento legal alguno y con capacidad de discernir que tuvo participacin directa o indirectamente, o que presenci casualmente o tuvo conocimiento de una conducta o hecho que la ley penal tipifica como delito, por lo que tiene la obligacin legal de comparecer ante las autoridades judiciales o administrativas a narrar, informar, o explicar esa experiencia percibida por sus sentidos, con objeto de que la autoridad est en aptitud de establecer la verdad, esta prueba se encuentra contemplada en los artculos 240 al 251, del ordenamiento ya invocado LA CONFRONTACIN: para Coln Snchez, la confrontacin es un acto procedimental, cuyo objeto es identificar, en una diligencia especial a una persona a la que se hace alusin en las declaraciones, para as despejar los aspectos imprecisos y dudosos que como presupuestos deben existir en una declaracin, de la que se
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desprende un estado dubitativo del declarante en cuanto la identidad del sujeto a que se refiere, o bien, la sospecha de que, a pesar de que el declarante afirm conocer al sujeto, esto no sea as284. Marco Antonio Daz de Len, aduce que la confrontacin significa, poner a dos personas en presencia, una de la otra, para comprobar asertos o para su se identificacin procesal, acto por medio del cual se procura el reconocimiento que hace una persona respecto de otra, que afirma no conoca; se efecta cuando se sospecha que no la conoce, para despejar las incertidumbres sobre dicho conocimiento; en ambos casos se despeja la incgnita y para esos fines se recurre a la prctica del acto en cuestin, es decir, varias ocasiones y por necesidad se debe proceder a la confrontacin;285 para que la autoridad, sean ministerial o
encargado del proceso, puedan emitir con certeza sus aseveracin y no castigar a personas inocentes y dejar libres a culpables y de hecho la necesidad de esta probanza la vamos encontraba en los delitos, principalmente de homicidio, lesiones, robo, violacin o secuestro etc. Debiendo seguir para esta promocin lo que nos seala el captulo VI, ttulo sexto del cdigo federal y los similares de los Estados. LOS CATEOS: en la prctica, los cateos por lo general debern efectuarse durante la integracin de la indagatoria, sin embargo
284 285
Ob. Cit. Pgina 488. Ob. Cit. Pgina 520.
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existen casos que despus de consignados los hechos materia de determinados delitos, surgen indicios que acreditan la existencia de elementos o pruebas relacionados con los hechos antes consignados, y entonces el cateo sea solicitado por el Juez de los autos, con ello se viola precisamente lo que nos sealan el artculo 16 constitucional, que entre otras cosas afirma que nadie puede ser molestado en su persona o familia domicilio, papeles o posesiones sino en virtud del mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento. El cateo tiene relacin con la inspeccin judicial, pero para algunos tratadistas se considera que sta es una violacin a los derechos del ciudadano si se realiza dentro de la averiguacin previa, para otros en cambios no que es necesario que esta probanza se realice precisamente en la averiguacin previa, por lo que encontramos que la inmediatez del conocimiento del hecho delictivo es el aspecto fundamental de esta prueba, esto es que el Ministerio Pblico se encuentra en plenas facultades para hacer valer esta como probanza y no como una inspeccin judicial, porque esta varia y como sabemos es genrica dentro de la materia penal; efectivamente tambin puede revestir una exigencia de que el cateo tenga relacin con la inspeccin, de tal suerte que el artculo 16 Constitucional tiene relacin con el artculo 61 a 69 del CFPP que entre otras cosas dice, en su artculo 61:
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Cuando en la averiguacin previa el Ministerio Pblico estime necesario la prctica de un cateo, acudir a la autoridad judicial competente o si no lo hubiere, a la del orden comn, a solicitar por escrito la diligencia, expresando su objeto y necesidad, as como la ubicacin del lugar a inspeccionar, persona o personas que han de localizarse podra aprehenderse, y los objetos que se buscan o han de asegurarse, a lo que nicamente debe limitarse la diligencia. Al concluir el cateo se levantara el acta circunstanciada en presencia de dos testigos, todos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, judicial que practique la diligencia. Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecer de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar" . 286 LA INSPECCIN; Los tratadistas procesales consideran a la inspeccin bajo dos aspectos fundamentales; la judicial y la ministerial u ocular. La primera es la practicada por el Juez o tribunal que conoce de la causa; y la segunda, la realizada por el Ministerio Pblico en la integracin de la averiguacin previa, para tal efecto se ha dicho que la prueba debe desahogarse por cualquiera de las autoridades mencionadas, la misma deber sujetarse a lo previsto por los artculos del 208 al 213 del cdigo federal, y si es
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por la autoridad
Idem. Ob. Cit. Pgina 36.
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por el Ministerio Pblico, conforme a lo que seala el ttulo quinto, captulos I, II, III y IV de dicho ordenamiento. En relacin a este supuesto el artculo 309 de el CFPP, nos dice: Si el delito deja huellas materiales, se proceder a inspeccionar el lugar en que se cometi, el instrumento empleado y los dems objetos y lugares que puedan tener importancia para el esclarecimiento de los hechos. El tribunal, cuando lo considere til, podr proceder a la inspeccin del inculpado, cuidando de que el pudor de la persona sea respetado, dentro de los limites de lo posible. Podr efectuar la inspeccin corporal de otra persona, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad, siempre con la limitacin expresada. En tales casos, se permitir que asista a la inspeccin una persona de confianza de quien sea sometido a ella, cuando ste los solicite287 Reglas especiales para la prctica de diligencias y levantamiento de actas de polica institucional; al efecto el artculo 123 del ordenamiento ya sealado, aduce: Inmediatamente que el Ministerio Pblico federal o los funcionarios encargados de prctica diligencias de polica judicial, tengan conocimiento de la probable existencia de un delito que deba perseguirse de oficio, tomarn todas las medidas y
CUADERNOS MICHOACANOS DE DERECHO. Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn..Volumen 72, Nueva poca. Ediciones ABZ, octubre del 2000, Pgina 56. Morelia, Michoacn.
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providencias necesarias para proporcionar seguridad y auxilio de las vctimas, impedir que se pierdan destruyan o alteren las huellas o vestigios del hecho delictuoso, los instrumentos cosas y objetos o efectos del mismo, saber qu personas fueron testigos; evitar que el delito se siga cometiendo y en general, a impedir que se dificulten la averiguacin, procediendo a la detencin en su comisin en los casos de delito flagrante. Lo mismo se har tratndose de delitos que solamente pueden perseguirse por querella, si sta ha sido formulada. El Ministerio Pblico slo podr ordenar la detencin de una persona, cuando se trate de delito flagrante o de caso urgente, conforme a lo dispuesto por el artculo 16 de la Constitucin y en los trminos de los artculos 193 y 194 del Cdigo, respectivamente. Queda prohibido detener a cualquier persona sin orden de aprehensin librada por autoridad judicial competente, excepto cuando se trate de delito flagrante o de caso urgente en que no haya en el lugar alguna autoridad judicial, tratndose de delitos que se persiguen de oficio, conforme a lo dispuesto por el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, slo el Ministerio Pblico puede, con sujecin a este precepto, determinar qu personas quedarn en calidad de detenidas, sin perjuicio de las facultades que correspondan al Juez o al tribunal de la causa. La violacin de esta disposicin har penalmente responsable al
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Ministerio Pblico o funcionario de la polica judicial que decrete la detencin . La persona detenida en contravencin a lo previsto en este artculo ser puesta inmediatamente en libertad. Por su parte el 124 del citado ordenamiento nos dice:En el caso del artculo anterior, se proceder a levantar el acta correspondiente, que contendr; la hora, fecha y modo en que se tenga conocimiento de los hechos; el nombre y el carcter de la persona que dio la noticia de ellos y su declaracin, as como la de los testigos cuyos dichos sean ms importantes, y la del inculpado si se encontrase presente, incluyendo el grupo tnico indgena al que pertenece en su caso; la descripcin de lo que haya sido objeto de inspeccin ocular; los resultados y domicilios de los testigos que no se hayan podido examinar; el resultado de la observacin de las particularidades que se hallan notado a raz de ocurridos los hechos, de las personas que en ellas intervengan; las medidas y providencias que se hayan tomado para la investigacin de los hechos, as como los dems datos y circunstancias que se estime necesarios hacer constar288. Estos dos artculos y los similares de las legislaciones de los estados son bien claros y fundamentales para la integracin de las actuaciones en la averiguacin previa penal en la investigacin de los delitos, porque si falta alguno de ellos, si la autoridad ministerial no se ajusta a estos ordenamientos, sus actuaciones pueden y deben
288
Op. Cit. Pgina 526 en relacin con la 527.
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objetarse de falsedad o de nulidad plena declarndose nulo lo realizado por la autoridad jurisdiccional que conozca del caso, y por lo tanto las actuaciones del Ministerio Pblico en cuanto a la comprobacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, deben sujetarse de manera exegtica y sistemtica a lo que sealan estrictamente las formas y solemnidades de los cdigos penales y procesales de nuestro sistema jurdico, sea en el mbito federal o en el mbito estatal. Como se puede apreciar, en estas probanzas vertidas
exclusivamente dentro de la averiguacin previa, el Ministerio Pblico podr determinar si se ejercita o no su accin penal por lo que, en cuanto a las reglas para la prctica de diligencias y levantamientos de actas deben reglamentarse lo existente en los artculos que acabamos de invocar, en donde se permite en parte cierto equilibrio procesal entre las partes que intervienen dentro de la etapa preprocesal; por desgracia, encontramos que en la prctica se deja en estado de indefensin a aquella persona que por algunas circunstancias ha sido o es acusada de un ilcito, sin permitirse ningn derecho de defensa y de ofrecer pruebas para demostrar su no culpabilidad y responsabilidad en los hechos que se le acusa; esto es, que encontramos criterios errneos de la actuacin y funcionamiento del Ministerio Pblico en el ejercicio de su desempeo profesional, aparentemente porque se viola su naturaleza
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en cuanto a su autonoma y en cuanto al secreto procesal que debe existir dentro de la averiguacin previa, a lo que nos preguntamos, s se est haciendo todo adecuadamente, no tiene porque existir un temor fundado sobre las supuestas irregularidades que el defensor, o la misma persona denunciada o inculpado pueda hacer frente al autoridad investigadora de los delitos; esto quiere decir que si se acta conforme a derecho y conforme a lo que la misma ley nos est sealando, una persona que es culpable de un hecho que la ley tipifica como delito no tendrn ningn medio a su alcance de defensa para poder argumentar una violacin a sus garantas de libertad, de seguridad, y de propiedad contemplados en los primeros veintinueve artculos de nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; no podr decir que se la ha violado un derecho en cuanto a su libertad por estar sujeto a un proceso o a un procedimiento, como sera el caso de la averiguacin previa, precisamente porque se encuentran acreditados todos los elementos y supuestos de procedibilidad contemplados por la ley; con ello queremos afirmar que no estamos en contra de que se castigue a aquella persona que ha sido culpable de un delito; estamos en contra de que se castigue a personas inocentes y que por el slo hecho de existir una denuncia con falsedades, con alteraciones, con elementos y testigos prefabricados se le cause dao a sus garantas fundamentales como ser humano, y que por el hecho de no tener un medio de defensa, ya
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que podra ser
una persona de escasos
recursos econmicos, que no tienen el apoyo de un abogado, en donde si bien es cierto existe el defensor de oficio, este no hace absolutamente nada, porque al igual que el Ministerio Pblico presume la existencia de que la persona acusada es culpable, salvo honrosas excepciones; en donde el Ministerio Pblico se olvida totalmente de que al ser representante de la sociedad, debe y esta obligado a defender tanto al acusado como al ofendido y su funcin es buscar la verdad histrica, provocando que al no cumplir con esta funcin existan personas culpables que anden libres; o
inocentes que sean procesadas, por el slo hecho de existir una declaracin ministerial acusatoria y que por no tener el acceso econmico hacia la imparticin y procuracin de la justicia sean declaradas culpables sobre hechos que supuestamente cometi, de ah la importancia de esta investigacin, en que las autoridades ministeriales o en su caso las judiciales tengan empeo en realizar adecuadamente su funcin de acuerdo sus esferas de competencia, tal rectora y aplicabilidad de la ley para que podamos decir que tenemos un Estado total de derecho, en donde se nos respeta las garantas del hombre y del ciudadano. Manuel Rivera Silva, seala la siguiente clasificacin de las pruebas:
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1.-
Medios
probatorios
nominados
medios
probatorios
innominados; como su nombre lo sealan los primeros son los que tienen nombre y los segundos los que no tienen. 2.- Medios probatorios autnomos y los medios probatorios auxiliares; en similar anlisis, los primeros son los que no necesitan de otros para alcanzar el objeto de la prueba, es decir son perfectos por s solos, en cambio los otros s necesitan de otro medio para su perfeccin, ejemplo los peritos, la confrontacin, etc. 3.- Medios probatorios mediatos y medios probatorios inmediatos; los primeros son los que ocupan un rgano de prueba, es decir de una persona fsica para lograr su eficacia, ejemplo la testimonial; en cambio los segundos no ocupan tal rgano de prueba, como la inspeccin.
4- Medios probatorios naturales y medios probatorios artificiales; los primeros no ocupan de circunstancias lgicas para lograr alcanzar el objeto de la prueba, mientras que los segundos s las ocupan. 289 De tal suerte que, por tratarse de un tema que lleva intima relacin y aplicabilidad con las pruebas en materia penal, analizaremos las siguientes:
RIVERA Silva Manuel. El procedimiento Penal. Editorial Porrua. Trigsima Edicin actualizada, por AMILCAR PEREDO RIVERA. Pgina191. Mxico. 2001.
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A) CONFESIONAL La palabra confesin proviene del latn confessio lo que significa declaracin que es la que hace una persona, de lo que sabe, espontneamente, o preguntado por otro. Esta prueba en materia penal y tambin en materia civil, era considerado en la antigedad como la reina de las pruebas, es decir cuando existe una declaracin por el acusado la cual se haya obtenido o no mediante violencia fsica o coaccin moral, teniendo como significado fundamental que el juzgador esgrima para dictar sentencia condenatoria en contra del inculpado inocente o culpable; as tenemos que Alcal Zamora, informa que Confesin es la declaracin que sobre lo sabido, o el hecho por el que hace alguien voluntariamente o preguntado por otros, sobre puntos de reconocimiento que una persona realiza contra s misma, acerca de la verdad de un derecho, que es objeto de averiguacin por el Juez o tribunal, ms estrictamente an admitir la propia culpa de un delito o falta; en lo religioso la confesin sacramental.290 Marco Antonio Daz de Len, en su obra: tratados sobre las pruebas penales dice; que Confesin es la manifestacin que hace el inculpado sobre la participacin activa que hubiera tenido en los hechos delictivos, la cual debe ser libre, con toda voluntad del
290
Idem. Ob. Cit.
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acusado de decir sin presin externa alguna, realizada ante el Ministerio Pblico o ante el Juez.291 Coln Snchez, afirma que la confesin Es un medio de prueba a travs del cual un indiciado o acusado manifiesta haber formado parte, de alguna forma, en los hechos motivo de la investigacin. Es decir el sujeto admite haber realizado una conducta entre (accinomisin o hecho) sin auxilio de nadie, o haber participado en la consecucin, preparacin y ejecucin de los hechos.292 Por lo que tal afirmacin debe estar condicionada a que se corrobore con otros elementos de prueba, para que tenga pleno valor jurdico. Ntese como ya el maestro aludido consideraba que la prueba confesional debera ser tomada como un indicio, tal y como se aprecia en las legislaciones actuales sean federales o estatales. De ah pues que la confesin, al ser declarada o vertida por una persona con capacidad legal, mayor de dieciocho aos, sobre su participacin o coparticipacin de un hecho criminal que se le atribuye, de una forma libre y espontnea, voluntaria o provocada sin violencia fsica ni coaccin moral, ante una autoridad judicial o administrativa, asistida de defensor, perito en la materia, que en cuya realizacin de los acontecimientos imputados admita desde luego haber participado de manera voluntaria; por lo que a nuestro criterio consideramos que el problema de la prueba confesional se
291 292
Ibidem. Ob. Cit. Pgina 522. Idem. Ob. Cit. Pgina 520.
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estima con carencia de validez, no en cuanto su forma o fondo sino ms bien en cuanto al tiempo y el lugar; es decir en atencin que muchas de las veces es hecha con engaos, por coaccin fsica o moral, o en algunos casos mediante la ignorancia, no cumpliendo con las formalidades de ley, y en atencin a que es hecha en privado, es decir entre la autoridad y el declarante, por lo que se violan los requisitos de voluntad; comulgando en consecuencia en decir que la prueba confesional si debe ser considerada como un indicio; por ello creemos que se deben corregir esos errores que constantemente encontramos en las agencias del Ministerio Pblico, porque cuando hablamos de la confesin ante el Ministerio Pblico, siempre existe corrupcin por parte de la autoridad administrativa o de sus auxiliares, como son los policas ministeriales; o en otros casos aprovechndose muchas de las veces de la ignorancia de las personas que por desgracia son sujetas a investigacin, que no conocen ni saben que hacer, por lo que aceptan lo que les dice el rgano investigador del delito, esto es, con el conocimiento pleno de estructurar adecuadamente una denuncia, les dicen que firmen lo que ya est escrito aunque ello es seal de violacin a sus derechos, se les dice que no va a pasar nada, y aunque el individuo argumente que no quiere que quede declarado como est escrito, se le dice que es necesario que quede en esos trminos para que pueda obtener su libertad. Por lo que las cosas van a quedar escritas como la
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autoridad va diciendo, esto es, se obliga al acusado a echarse la culpa o a aceptar hechos de los cuales no fue partcipe, con la esperanza de quedar en libertad; o la otra circunstancia tambin que encontramos constantemente en las agencias del Ministerio Pblico, es la aceptacin expresa de los hechos, porque ya tal o cual testigo lo afirm, o tal o cual coacusado dijo que l era l culpable; obviamente sin dejarle ver las declaraciones en las que
aparentemente el cmplice haya depuesto en su contra. Con ello encontramos que las autoridades ministeriales a toda costa quieren y aprecian los elementos fundamentales de la confesin, como una prueba llevada a cabo ante la autoridad ministerial, la cual amerita prueba plena en atencin a la inmediatez de los hechos o de que el declarante no es preparado o defendido, amn de que estas declaraciones, por el hecho de ser primarias, tienen valor preponderante sobre posibles retractaciones; criterio errneo sostenido por las afirmaciones a que hemos hecho referencia con antelacin. Qu requisitos vamos a encontrar para que la confesin sea considerada como prueba, la ley procesal nos seala los siguientes: 1.- Que sea hecha por persona no menor de dieciocho aos, en su contra, con pleno conocimiento y sin coaccin ni violencia fsica o moral; 2.- Que sea hecha ante el Ministerio Pblico o el tribunal de la causa, con la asistencia de su defensor o persona de su confianza y
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que el inculpado est debidamente informado del procedimiento y del proceso; 3.- Que sea hecho propio, y; 4.- Que no existan datos que, a juicio del juez o tribunal, la hagan inverosmil. Si falta alguno de estos elementos o requisitos la confesin es viciada y carece de valor probatorio en contra de su emisor, pero resulta un muro de piedra de contencin imposible de derribar, por que no se puede acreditar por parte del defensor y del propio declarante que fue violentado a declarar a travs de la coaccin fsica o moral durante el tiempo que estuvo bajo el cuidado y vigilancia del Ministerio Pblico y de sus auxiliares, los agentes de la Polica Judicial o tambin llamada en algunos estados, como en el caso de Michoacn, Ministerial. La mayora de los tratadistas en materia procesal penal, dicen que la confesin puede estudiarse bajo dos supuestos o categoras: la judicial o la extrajudicial. La primera es la que se vierte ante el Juez, el tribunal que conoce de las causas, o cualquier otra autoridad jurisdiccional; y la segunda o extrajudicial, es la emitida ante el Ministerio Pblico o cualquier autoridad administrativa; resultando violatoria de las garantas del denunciado. Este ltimo aspecto porque como lo apreciamos en los requisitos que se sealaron con anterioridad, slo es vlida la confesin que se hace ante la
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autoridad ministerial o la jurisdiccional, por lo que si se hace ante otra autoridad como puede ser un sndico o la Polica Ministerial, es invlida, por lo que, al apreciar que las pruebas en materia penal deben ser contempladas y valoradas o en su caso analizadas adecuadamente por los dos rganos fundamentales en materia penal; por un lado el administrativo o Ministerio Pblico, al cual se encuentra sujeto el denunciado o dentro del pre proceso, llamado as por Marco Antonio Daz de Len, y que es conocido como la averiguacin previa penal, y por otro lado encontramos la decisin del Juez para otorgarle pleno valor jurdico a dicha probanza, conforme a la tasacin adecuada de lo que la propia ley nos exige; de tal suerte que el artculo 127 bis del Cdigo Federal, nos dice que antes de la reforma de dicho ordenamiento, las violaciones a las garantas individuales por parte de autoridades tanto judiciales como administrativas, estaban a la orden del da y sin que existiese un organismo o dependencia oficial que interviniera para garantizar el respeto de tales prerrogativas a los derechos humanos, sujetando las conducta desenfrenadas de las autoridades, conforme a los
extremos contenidos de los artculos 14, 16, 19 y 21 de la Constitucin, provocando con ello la exigencia del juicio de amparo por violacin a las garantas de libertad, seguridad, propiedad e igualdad de todos los individuos, por lo que un acusado al ser objeto de investigacin policaca o de un procedimiento criminal,
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se
convierte en un ente receptor de todas las aberraciones judiciales y
administrativas, dado el contubernio existente entre la autoridad persecutoria de los delitos y la Polica Institucional, convirtiendo al inculpado en nica parte del procedimiento, de una manera pasiva y admitida, por lo que actualmente los artculos 124,125,126, 127, 127 bis, y 128, motivan y fundamenta tericamente la defensa de la confesin de una persona que ha sido reducida a la ms baja escala social, por el Ministerio Pblico, o por sus auxiliares,
principalmente de la Polica Institucional, quienes con prepotencia y saa, as como con la actitud de acusar con odio criminal y desprecio al detenido, violando todas sus garantas individuales y provocando un terror fundado para quienes son procedimiento criminal. De tal suerte que una persona sujeta investigacin, encuentra a sus principales enemigos en el Ministerio Pblico y la Polica sujetos a un
Institucional, as como en el defensor oficial designado por el primero, quien generalmente se reserva derecho para preguntar a su defendido, en muchos de los casos nicamente firma el acta de la declaracin del acusado sin enterarse ni saber de qu delito se trata, mucho menos el pensar en auxiliar a una persona que est siendo acusado injustamente. Leopoldo de la Cruz Agero, afirma que Es funcin principal de los colegios de abogados y foros acadmicos, pugnar porque se respeten los derechos y garantas de las personas sujetas a
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investigacin293. Sin embargo discrepando, decimos que no es responsabilidad de estos foros ni de los cuerpos acadmicos existentes en la comunidad, esta defensa, sino que la obligacin es principalmente de nuestros legisladores, porque nicamente llegan a la tribuna y empiezan a defender criterios propios de su partido, sobre todo en asuntos de carcter poltico, preparando y
defendiendo criterios de jerarquas, pero nunca se preocupa por llevar a cabo propuestas dignas de ley que vayan a beneficiar a la sociedad; los foros de profesionistas y acadmicos por mucho que quieran hacer, no estn autorizados para elaborar iniciativas de ley, ya que esto es funcin propia de nuestros legisladores, quienes deberan preocuparse por atender la falta de seguridad, la falta de aplicacin de la ley, la carencia de recursos propios y adecuados para el cumplimiento de la administracin y creacin de la justicia. Volviendo a nuestro tema, encontramos que aunque el inculpado o su defensor particular aducen la existencia de una confesin coaccionada a travs de la violencia fsica o moral, sabemos que aunque se ofrezcan pruebas que tratan de desvirtuar esa confesin prefabricada o coaccionada, resulta difcil de acreditar por los diferentes medios probatorios existentes, toda vez que no se atreven a aceptar que la autoridad ministerial abusa de su poder con el auxilio de la polica, y sencillamente se lavan las manos resolviendo
DE LA CRUZ AGERO, Leopoldo. El trmino Constitucional y la Probable Responsabilidad. Editorial Porra. Primera edicin Mxico 1999.
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de
manera
culpable,
en
donde
adems
asumen
criterios
jurisprudenciales, en el sentido de que las declaraciones vertidas en primer lugar, es decir ante el Ministerio Pblico, hacen prueba plena por existir el requisito de inmediatez y por lo tanto dejan a la autoridad de alzada o de segunda instancia para que declare la existencia de vicios o la nulidad de dicha prueba; argumentos que son negativamente errneos, sin embargo no quieren verse involucrados en criterios que con el futuro les perjudique para sus aspiraciones laborales, en cambio la autoridad de segunda instancia no tiene nada que perder porque es la autoridad mxima dentro del tribunal. As como dijimos que la confesin poda ser de manera judicial o de manera extrajudicial, tambin decimos que para que tengan un valor adecuado, se debe destacar en el contenido de la confesin, el resultado que produce respecto de la participacin del conocimiento, de que se refiere a hechos propios y no ajenos, y en cuanto a su alcance podemos decir que se reconoce la culpabilidad del autor del delito, su participacin o la responsabilidad de quien comete una conducta tipificada por la ley como delito. Tambin podemos decir que la confesin, atendiendo su contenido, puede ser parcial o total y como su nombre lo dice, total en cuanto son aceptados por el declarante los hechos sin poner objeciones; mientras que la parcial implica que sea una declaracin
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que le puede perjudicar o beneficiar a la vez, esto es que acepta conocer a la persona que lo est acusando, pero que no acepta haber sido el culpable del delito del que se le acusa, por lo que la confesin no implica que necesariamente sea encontrado confeso, sino en que tenga que admitir su culpabilidad o responsabilidad porque quien admite ser el autor de un hecho, no necesariamente reconoce su culpabilidad, ya que de lo confesado se puede llegar a una causa de justificacin del hecho. Es decir la prueba confesional puede perjudicar o beneficiar al reo dependiendo del momento en que se declare. Marco Antonio Daz de Lon,294 nos habla que sobre la
naturaleza jurdica de la confesin y la clasifican de la siguiente manera: La confesin como una especie de la prueba testimonial; en donde se dice que la palabra testigo se emplea para designar a dos individuos diferentes, o al mismo individuo en las dos actuaciones diferentes, donde es testigo presencial el que ha visto y odo, conocido con sus sentidos un hecho sobre el cual pueda dar informacin si es interrogado, y expone ante un tribunal de justicia las informaciones que ha adquirido, de tal suerte que la confesin puede ser considerada como una prueba testimonial porque el sujeto acepta declarar y ser
DAZ DE LEN Marco Antonio. Tratado sobre las pruebas penales. Editorial, Porra. Quinta Edicin. Tomo I. Mxico 2000. Pgina 480.
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interrogado, sobre hechos que le consta haber visto y odo y conocido a travs de sus sentidos, requisito indispensable en la prueba testimonial. Sin embargo, Daz de Len, dice que debemos de comprender a la confesin desde un punto de vista especial y no general, esto es que debemos dejar a un lado las consideraciones generales de la testimonial, tomando slo en cuenta el testimonio especfico que constituye la propia confesin. La confesin como indicio; La confesin al igual que toda las pruebas (artculo 128 del cdigo), son meros indicios dentro de la averiguacin previa, por la poca credibilidad que de ella se deriva, en donde la confesin tambin es un indicio y consiste en cualquier declaracin voluntaria o admisin que haga un imputado, de la verdad de hechos o circunstancias en la que se refiere a la responsabilidad de otros, por ese mismo delito, de tal suerte que conforme a este criterio el juzgador al declarar una confesin, no debe ser considerado por su simple declaracin, sino que adems para adquirir fuerza probatoria debe cubrir los requisitos de la ley. La confesin como medio de prueba; de autos se debe separar completamente la institucin de la confesin judicial del concepto de prueba, puesto que lo normal es ciertamente que nadie emita declaraciones de hecho que le sean contrarias,
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sino cuando est convencido y normalmente sucede cuando la parte a quien perjudica, est convencida de la verdad de un hecho; la confesin es un verdadero medio de prueba, de tal suerte que nada importa que ciertos preceptos de nuestro derecho positivo parezcan referirse al que no es una verdadera figura probatoria, sino negocia a la declaracin de voluntad como ocurre cuando se habla de una especial capacidad, incluso de revocabilidad o irrevocabilidad de la confesin, pues stas son cuestiones fruto de una concepcin defectuosa que se mantiene como destino histrico de ideologa, superadas como una consecuencia de la especial
significacin; como son: 1.- Psicolgica, y tienen algunos resultados de la prueba de la confesin, asimismo, se dicen que para que una prueba se encuentre justificada, alternan plenamente con otros medios de prueba, que deben reunir los siguientes criterios: de razonamiento o el de
carcter psicolgico; porque cuando el hombre que pretende or aquello que le puede hacer dao, admite hechos que le perjudican, aceptando que actu movido por el impulso de la fuerza de la verdad. 2.- Lgico, ya que nadie confes antes conocer lo contrario, por ser la parte principal de los hechos, y si los confiesa, es evidente que fueron as.
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3.- Jurdico, consistente en la facultad de disponer de las cosas propias, que deben permitir a cada cual el reconocerse a s misma obligado. La confesin como acto de disposicin de hecho y derecho; se entiende que ms que nada, como el allanamiento expreso del derecho al allanamiento expreso del hecho, en relacin a la disposicin del derecho el cual motiva como futuro una transaccin, sin embargo esta opinin no puede ser considerada certera y defendida adecuadamente por que el Juez no es un fiscalizador de la confesin sino un destinatario, no es un observador o un apresador de quien est declarando, sino que es un declarante del derecho respecto de lo que declare el individuo que confiesa. La confesin como negocio jurdico; tiene relacin este criterio con la disposicin del derecho, porque al existir un reconocimiento, existe la confesin, el cual muchas de las veces es declarado como verdadero, produciendo con ello un efecto jurdico; criterio sostenido por el autor que no es vlido, porque no siempre se discuten relaciones jurdicas privadas, de las cuales se puede disponer, sino que la confesin sirve para indagar o conocer los hechos delictivos que se investigan en una causa criminal, en donde la confesin es un instrumento para la bsqueda de la verdad, la
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cual como tal no slo debe ser considerada y expropiada para el fin de alcanzar la verdad, sino que debe ser tambin empleada correctamente por quien la utilice, para que pueda desempear sin engaos su cometido, es decir que no se necesita que el Juez sepa advertir los elementos de la confesin, sino que stos estn enumerados o que revista forma ingeniosa, necesaria para que pueda apreciar
convenientemente y sobre todo que pueda apreciar el nexo, no nicamente exterior, sino interior que une la personalidad del inculpado con el hecho realizado. De tal suerte que la prueba por tener principios de orden pblico, tiene fuerza probatoria plena pues, como seala el apotegma relativo a la confesin, de que se le quiere considerar como la reina de las pruebas. Informa en cambio que, al ser eminentemente pblica y estar conforme al inters colectivo, se hace indispensable la prueba de la verdad histrica de los hechos, de los aspectos materiales y subjetivos que se desprenden del delito, con objeto de mantener la seguridad jurdica y la paz social del estado de derecho, de tal suerte que la prueba confesional tiene como finalidad esclarecer los hechos del delito que se investigan, la autora de stos, as como de la responsabilidad penal del reo. Aunque tambin existen hiptesis donde la confesin sirve para comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, es decir para integrar los
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elementos que integran el tipo como lo establecen los artculos del 122 y 168 del CFPP y el 122 del CPPDF. Cuando apreciemos la tasacin de las pruebas dentro de este captulo, vamos a valorar y apreciar, analizado el valor que las pruebas al alcance, dentro de nuestro proceso penal, sin embargo, para obtener este alcance jurdico debemos comprender lo que nos sealan los artculos el 207 del CFPP y 136 del Cdigo del D.F., tal y como lo apreciamos en los artculos del 123 al 138 del propio Cdigo Federal, en donde se puede apreciar que la confesin extrajudicial no tiene valor alguno ante funcionario de la Polica Institucional, pero en cambio s tiene valor cuando se hace ante el Ministerio Pblico, Juez o tribunal (artculo 249 del CFPP). Decimos en relacin a la prueba confesional en nuestro derecho procesal penal mexicano, que no existe una regla para su ofrecimiento, habida cuenta que puede ser presentable en cualquier estado que guarde el proceso, es decir puede ser admitida y desahogada mientras no se dicte sentencia definitiva, y revocable de tal suerte, que puede ser desde la audiencia inicial o las previstas, y an en la segunda instancia, o admisible en cualquier estado del proceso; y en cuanto a su desahogo, sabemos que se debe fijar fecha y hora para la diligencia que se practique en el local del juzgado, en audiencia pblica, en compaa del defensor y con la asistencia del Ministerio Pblico. Sobre la valoracin de la prueba, se otorgan la
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libertad de facultar al Juez para estimarla, en vinculacin con los dems medios probatorios desahogados en la instancia, segn lo seala el artculo 287 del CFPP, por lo que a diferencia de la materia civil en donde la prueba confesional es indispensable, no como la reina de las pruebas, sino como una prueba quizs con ms valor y no como un mero indicio, como se hace en materia penal, sabemos que la confesin implica la culpabilidad y/o inculpabilidad del denunciado o del sujeto activo en primer lugar, de la averiguacin previa penal; y en el sujeto pasivo con posterioridad en el proceso, por lo que si se le quiere quitar valor a la prueba confesional, o en su caso para que sta obtenga pleno valor jurdico, la autoridad jurisdiccional debe inmiscuirlos con otras pruebas, y por el contrario, cuando no tenga un valor efectivo como prueba se debe decir que es un mero indicio en virtud a que se deben tomar en cuenta los variados elementos probatorios, no de manera aislada sino que se legitimen unos con otros, esto es que debe existir una especie de cadena instruida y constituida en cuanto a la trama de sus elementos, y en forma mltiple conexos los unos con los otros, por lo que la confesin no se refiere a la claridad de la expresin del acusado con la que se pudiera tener todo mostrando un hecho, sino la claridad del dictamen que tiene lugar entre los varios datos probatorios y las ideas que esto representa; lo anterior es as porque cada uno de los datos probatorios considerados aisladamente o sea separados uno de los otros, pierden gran parte de su propia eficacia
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porque devienen como si fueran abstractos cada uno de los datos internos, por el contrario implican a los otros la verdad que no es ms que la unidad que todos ellos toman en cuenta; los aspectos activos y subjetivos de dicha probanza en donde resulta ser fundamental el criterio fctico que puede entender y aplicar el Juez respecto del conocimiento de los hechos propios de la confesin, de tal suerte que la naturaleza de la confesin es un medio de prueba autnomo que no debe de ser valorado aisladamente sino conjuntamente, con los restantes datos probatorios singulares, para evitar el error de aceptar por verdadera la conclusin que deriva de ellos como una mera fuente probatoria. F. G. B) TESTIMONIAL Dentro del proceso penal encontramos que el juzgador debe considerar la investigacin de los delitos, ante la comprobacin del cuerpo de ste y la responsabilidad penal del inculpado en la comisin de los ilcitos, que entre diversos hechos o conductas, servirn de prueba para persuadir al juzgador en dictar su fallo correspondiente, toda vez que es facultad potestativo del derecho penal conocer la verdad histrica de los hechos dentro del proceso penal y en la investigatoria, buscar dicha verdad. Rafael de Pina, dice que La prueba testifical es un tanto peligrosa como imprescindible. El testimonio humano, para la
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fijacin exacta de los hechos en el proceso, es centro desde luego de grandes dificultades interpretativas aumentadas en la prctica por la falta de una preparacin de este elemento de prueba, que bien utilizado puede darnos una impresin viva y exacta de la realidad que se trata de investigar ". 295 De tal suerte que no podemos afirmar que la prueba testimonial sea totalmente objetiva en base a la falibilidad humana, que bien puede originar que la declaracin del testigo sea puesta en duda en atencin a su falta de criterio, y a su apoyo o compaerismo que quiera brindarle a quien lo est presentando como testigo, toda vez que declarar de manera parcial sobre los hechos, que si bien sabe y le consta son ciertos o no, estos pueden inclinarse y nos
encontramos ante una total desventaja para poder desmentir tal aseveracin, sin embargo podemos afirmar que esta prueba sigue teniendo una especial importancia para el esclarecimiento de los hechos de la verdad, por lo que descartamos que se puedan excluir de entre los medios de prueba, ya que es indispensable, tomando en cuenta que deben existir personas que conocieron a travs de los sentidos sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos realizados, los cuales apreciaron a travs de los sentidos y que son importantes para poder determinar sobre la veracidad y certeza y decisin del testimonio, y que por muy pequeas que sean
DE PINA, Rafael. Tratado de las Pruebas civiles, Editorial Porrua, Mxico 1975. Pgina 203.
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a ste, le corresponde su validez. El testigo que es una declaracin que se hace generalmente de forma oral y se sujeta a un interrogatorio que se le realiza por la autoridad ministerial o jurisdiccional, o bien por el oferente que puede ser el defensor o el propio inculpado, sobre hechos que sabe y le consten, que sean presenciales, de manera directa, relacionadas con el delito en el litigio, en donde podamos apreciar que el testigo depone ante el rgano ministerial o jurisdiccional sus experiencias sensoriales extrajudiciales, relacionadas con el delito a lo cual como ya hemos dicho si se refiere a que el testimonio de manera judicial sabemos qu va a ser ante el juez de la causa, o si es extrajudicial, ante el Ministerio Pblico, que muchas veces ha variado la declaracin de uno frente al otro, o en su caso pueden existir una diversidad de testimonios relacionados con los hechos y que son relacionados con los cargos que se le estn imputando. Por lo que el testimonio debe referirse a los hechos que integran la relacin de derecho criminal de manera conjunta, o a los hechos litigiosos y que generalmente son terceros extraos que no deben de tener diferencia de parcialidad para alguna de las partes, criterios quizs errneos porque un testigo no va a declarar por s slo, bajo su pleno conocimiento, sino que va invitado por alguna de las partes y con ello sabemos que va implcita su parcialidad en la testificacin, hacia alguno de ellos. Cuando nos referamos al testigo
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como o objeto de pruebas, aprecibamos que el testigo para que tenga plena eficacia tiene que ser un testigo de vista o presencia, porqu de este modo se tiene la seguridad y la certeza de que lo que est diciendo, lo que percibi a travs de sus sentidos, que puede ser el odo, tacto, olfato, gusto y la vista; y no es un testigo de odas o de referencia, porque a ste no le constan los hechos, y puede ser tachado de nulidad de su declaracin; en su caso dicho testimonio carece de valor alguno y nada ms se presenta como un indicio, pero carente de validez. La prueba testimonial puede ser considerada como prueba personal, tales como la pericial o la confesional, entre otras, por provenir de la voluntad del hombre y produce efectos procesales se distingue de un acto particular en general, por lo tanto la prueba testimonial constituye un acto y no un negocio jurdico, luego entonces, aparte de su naturaleza jurdica, desde el punto de vista personal, tambin podemos decir que es una prueba indirecta pues quien la est diciendo, quien est declarando que es una persona tercera y extraa al juicio que tuvo conocimiento previo, para poder declarar de manera imparcial sin tener enemistad con las partes, sin que exista un inters propio, sin depender econmicamente, sin ser familiar (aunque en materia penal este requisito no tiene aplicabilidad); y calificado para ir a declarar por tener
conocimiento de los sucesos de manera personal e indirecta. Pero encontramos que en la prctica, muchos de los testigos declaran de
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manera errnea o con falsedad sobre los hechos que aparentemente le constan y que no son ciertos, con la falsedad total, pese a que se les dice de manera ceremoniosa y solemne que las declaraciones hechas con falsedad ante autoridad constituyen un delito y se castiga penalmente por la ley, sin embargo sabemos e igualmente nos
consta que nunca se ha visto que se procese a un testigo por falsedad de declaraciones ante autoridad ministerial o judicial, ello porque nos encontramos ante la imposibilidad de demostrar que lo declarado sea cierto o falso y por tratarse un delito menor que no le prestamos atencin y nuestros legisladores han hecho caso omiso, ni el intento por brindar una sancin adecuada al mismo. As encontramos que la prueba testimonial se encuentre regulada en los artculos 122 del CPPDF y el 180 del CFPP, y los similares de los estados; que sealan los requisitos para la comprobacin del cuerpo del delito y la probable o plena responsabilidad del autor del delito, en donde el Misterio Pblico y el Juez gozan de la accin ms amplia para emplear los medios de prueba que estimen conducentes para el esclarecimiento de la verdad histrica, aunque no sean de los que define y detalla la ley, siempre que esos medios no vayan contra la moral o el derecho, por lo que existe un deber para testificar, y lo encontramos constreido a los artculos 242 y 116 del CFPP y los similares de los estados, en donde se sealan principalmente los criterios para tales declaraciones, con las
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excepciones conducentes respecto del tutor, juzgador,
pupilo,
cnyuge o parientes por consanguinidad, as como la representacin legal cuando se trata de persona moral, en los supuestos de denuncia, en consecuencia el artculo 191 del CPPDF, nos dicen que todo individuo cualquiera que sea su sexo, edad y condicin social o antecedentes penales, deber ser examinada como testigo, siempre que pueda aportar algn dato para la averiguacin del delito, en donde el Ministerio Pblico o el Juez los examinen, as
encontramos diversos casos del deber de testificar como en el caso de los altos funcionarios, de los extranjeros, de los menores, de las personas morales, etc. Quienes declaran bajo criterios imparciales y especiales segn lo seala nuestra propia legislacin. Respecto de la valoracin del testimonio, corresponde al anlisis crtico, objetivo mental y fctico que considere el tribunal, a travs del Juez, con el objeto de conocer la eficacia de la declaracin del testigo en el proceso, tomando en cuenta la concordancia entre el resultado del testimonio con la hiptesis o hechos sometidos a la demostracin por este medio, se trata de saber en esencia sobre qu dichos del testigo se demuestran en plenitud los hechos que relata y que se relacionan con los que se investigan, la distancia del suceso, de tal manera que el resultado de la aplicacin de este medio
presuma hechos ciertos al juzgador, los cuales son persuasivos sobre la veracidad de lo declarado, teniendo relacin con los criterios psicolgicos, los lgicos y
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los jurdicos, semejantes a los que
encontramos dentro de la prueba confesional porque mediante el acercamiento directo de inmediatez que tenga la autoridad con el testimonio, podr determinar sobre la veracidad y autenticidad de lo que se est declarando, toda vez que debe de aceptarse y acercarse a una mayor capacidad instructora, criterio que permite apreciar la existencia de la imparcialidad del testigo, adems de relacionarse con los dems medios de prueba, circunstancia esencial dentro de la materia penal porque mediante la relacin de los diversos medios de prueba y de la apreciacin de todas, viene siendo lo que es el juicio final para acercase lo ms posible a cumplir con su funcin que es, la de decir el derecho de manera equitativa, justa, igual e imparcial hacia las partes; aqu el Juez podemos decir que est frente al cotejo de los hechos relatados por los testigos y con las dems pruebas a efecto de dictar la sentencia conforme a la ocasin y libre determinacin de la autoridad. De tal suerte que los medios de prueba, y principalmente la testimonial y la confesional vienen siendo reglas suficientes y de liquidez para el conocimiento de los hechos vertidos por estos personajes, con la finalidad de conocer la idoneidad de la propia declaracin en base a los antecedentes, para saber si son por voluntad propia o si se est conduciendo con falsedad; podemos decir que el artculo 289 del CFPP, nos dice, entre otras cosas, que para apreciar las declaraciones de los testigos, el juzgador deber
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considerar la edad, la capacidad, e instruccin, que tenga plena imparcialidad, por su probidad e independencia, que el hecho sea susceptible de percibirse por los sentidos, es decir que sea testigo de vista y no de odas o por inducciones ni referencias de otros; que todas las declaraciones sean claras y precisas, sin duda; que los testigos no hayan sido obligados a declarar, por medio de la fuerza o impulsado por el engao, error o soborno; concluye el citado artculo, con el apremio que por ley debe hacerse a los testigos; en donde apreciamos que son requisitos formales y quizs de fondo, pero que como ya lo hemos repetido en otras ocasiones, en la prctica estos casi nunca se cumplen; porque es raro el testigo que acepta ir por su propia voluntad, generalmente siempre asiste invitado por alguna de las partes y por consiguiente, las declaraciones sern favorables para quien lo presenta, es ilgico que declare a favor de la parte contraria o de manera imparcial; siempre y cuando se cumpliera con lo que la ley nos dice, deberan ir los testigos que estuvieron en el lugar de los hechos, pero como sabemos esto nunca ocurre, de ah que esta prueba en la actualidad sea desmerecida de valor alguno, y as lo hacen saber los
juzgadores en sus decisiones cuando no les otorgan ningn valor a los testigos, porque son parciales en sus declaraciones o en su caso porque son inconsistentes en las mismas, por lo que los litigantes no sabemos que criterio vaya a tomar el Juez y nos encontramos ante la
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disyuntiva de presentar o no dicho testigo porque es como si no se presentara por la falta de valoracin que le da el Juez. En materia penal encontramos que el testigo se debe sujetar en parte a la declaracin que rinda en la averiguacin previa penal en donde encontramos testigos con relacin a los hechos, o de cargo, es decir, los testigos que presenciaron los hechos del conocimiento los cuales muchas de las veces son y deben ser presentados por la parte ofendida o agraviada en la actividad investigadora; estos testigos son llamados de cargo porque llevan la certeza de confirmar las afirmaciones del ofendido, tanto en la averiguacin previa como en el proceso, de ah que sean presentados por la parte ofendida; por otra parte tambin deberan de existir testimonios por parte del acusado en donde seran llamados de descargo; estos como ya lo hemos afirmado, no se admiten en la etapa pre procesal, sino que son admitidos en la etapa procesal, es decir ante el Juez; error a criterio de quien escribe, toda vez que si se admitieran, el rgano investigador tendra mejores posibilidades de ejercitar
adecuadamente su accin y no por un error o falta de requisitos adecuados de procedibilidad, la persona acusada salga absuelta; por lo que los testigos deben ser sujetos a un interrogatorio formulado por la autoridad ministerial, a efecto de conocer su probidad, independencia y antecedentes personales, verificando si tiene completa imparcialidad; interrogatorio que le va a permitir a la
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autoridad ministerial, no slo el conocimiento de los hechos, sino las circunstancias de tiempo, modo, y lugar, constancia de cmo sucedieron los hechos; asimismo dentro de la secuela procesal el testimonio ser en base al interrogatorio que le formule el defensor particular o el Ministerio Pblico adscrito al juzgado; con ello podemos afirmar que el testimonio tiene plena eficacia porque las partes van a poder verificar la autenticidad de lo declarado por los testigos, sean de cargo o descargo y el Juez podr obtener un criterio ms amplio para poder decir el derecho de manera ms eficaz; por otro lado en el proceso existe el testimonio de buena conducta, misma declaracin que servir para determinar el grado de preparacin profesional y educativa del reo, su modo de vida y comportamiento antes y durante el proceso; y si es la primera vez que esta siendo sujeto a proceso, as como si puede ser susceptible de readaptarse a la sociedad, de donde sali al cometer el delito; testimonial que va a servir al juzgador para conceder beneficios al reo conforme a la ley, por considerarlo un delincuente primario y no peligroso para la sociedad. De tal suerte que el testigo es la persona fsica que estuvo directa o indirectamente en el conocimiento de los hechos y que presenci o tuvo conocimiento de la conducta del hecho criminal estimada como delito por la ley penal y que tienen obligacin ineludible de comparecer ante la autoridad judicial o administrativa, al narrar, informar y explicar con experiencia y conocimientos de causa; con
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objeto de que la autoridad establezca la verdad en favor o en contra del o los autores del hecho ilcito, por lo que el objeto de la prueba testimonial tender principalmente a afirmar o informar a la autoridad ministerial, o en su caso que ha odo pronunciar las palabras o ha visto el hecho, que fundamente la declaracin, toda vez que los testigos pueden declarar sobre sensopercepciones del olfato, del gusto, del tacto, de la vista y del odo; esto es a travs de los sentidos, de tal suerte se afirma que la prueba testimonial tiene un doble objeto; por el que vincula al testigo con el testimonio toda vez que la persona es el testigo; y el testimonio que es lo que este pudo apreciar a travs de los sentidos, por lo que no lo exime de actos que pudieron ser apreciados; quedando sealados los
generales y los otros datos mediante la expresin del sentido nato, del relato, vinculado por el delito, sus circunstancias y las personas que en el intervinieron, de tal suerte que haya amigos, conocidos directos o indirectos; los primeros, son los que estuvieron presentes y de alguna manera apreciaron a travs de sus sentidos personalmente el hecho o los acontecimientos sobre los que deber declarar, o bien los que tuvieron participacin directa; los segundos es decir los indirectos los que no presenciaron ni intervinieron en el desarrollo de los actos o acontecimientos sobre los que depondrn, sino que su versin la obtuvieron por informacin dada por tercera persona o por cualquier otro medio, es decir que ellos no les conste
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el hecho preciso por el cual esta siendo implicado el acusado, pero que si saben y les consta que no haya realizado tal conducta porque sea una persona que no busca involucrarse en problemas de ese tipo. Tambin podemos decir que la testimonial puede ser judicial, las que se han declarado dentro del proceso, es decir ante la presencia del Juez sobre determinados hechos; son judiciales las que tengan conocimiento de determinados hechos relacionados con el juicio o proceso penal y generalmente son aquellos testimonios llamados de descargo, es decir los terceros que presenciaron los hechos, o no encontrndose presentes en los hechos del conocimiento, pero que si les consta que el acusado sea una persona que no haya realizado tal conducta, que son presentados por el inculpado o su defensor para robustecer la verdad del aludido inculpado, es decir a efecto de contradecir las acusaciones de los testigos de cargo y de la parte agraviada, de ah la importancia de los testigos de descargo, tambin son llamados testigos con relacin a los hechos porque saben y les consta como sucedieron los hechos en donde la declaracin es un eje de descargo a las pruebas del ofendido con relacin a los hechos atribuidos. Cuando hablamos de la testimonial extrajudicial, la entendemos como aquella que se hace en la etapa pre procesal en donde se aprecia la testimonial, pero como de cargo, es decir a favor de la parte ofendida o agraviada; esta prueba en este aspecto a veces es infundada porque cuando se exige que se presente ante el Juez de los autos como prueba a travs de los careos, muchas de las veces
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los declarantes no se presentan, de donde se aprecia que existe una falta de criterio adecuado desde la funcin del Ministerio Pblico, para exigir y sealar a los testigos de cargo que tendrn la obligacin de presentarse ante el Juez de los autos a ratificar su dicho y ante la presencia de la persona que est sealando como culpable de la conducta delictuosa, si se hicieran estos sealamientos se evitaran los testigos falsos y quizs las imputaciones dolosas; porque cuando no se presentan los testigos de cargo, se llevan a cabo los careos supletorios, en donde el inculpado niega y refuta lo declarado por los testigos de cargo y ante la ausencia de dichos testigos, se presume por el Juez y por el defensor y el propio inculpado que lo declarado por los testigos es falso y queda en condiciones para obtener la libertad; por lo que aunque es una prueba que tiene su debida importancia, sabemos que debe cumplirse con todas las formalidades para que tenga su eficacia y razn de ser; es decir se deben agotar todos los medios posibles habidos y por haber, para que los testigos de cargo sean presentados oportunamente ante el proceso a efecto de ratificar lo dicho en la averiguacin previa penal; siendo un compromiso del ofendido o agraviado; so pena de incurrir ste mismo en responsabilidad penal, porque es muy fcil acusar y testificar en contra de ausentes, pero es difcil declarar frente a la persona que se acusa; situacin que debe
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quedar bien clara desde el momento en que se va a presentar una denuncia o querella.
H.
C. DOCUMENTAL Generalmente para la doctrina y la ley, el documento es el ms
importante de las pruebas, tanto en materia civil como en materia penal, por la eficacia probatoria que representa, por que en ste quedan fijados los hechos que se quisieron expresar en el momento de su creacin, y a diferencia de otras pruebas, sta evita el peligro de modificaciones, retractaciones o alteraciones que en un futuro se pudieran hacer; por ello decimos que el documento es una prueba ideal, confiable y adecuada para demostrar al Juez los sucesos que en ella se plasman. De tal suerte que el documento, aduce el maestro Daz de Len, es producto de la voluntad del hombre, en donde podemos afirmar que no se trata de un slo acto como la confesin o la testimonial; el documento, es un espacio tangible donde se plasman los actos de manera voluntaria, con la finalidad de demostrar o preservar los sucesos y hechos que en el futuro se reconocen como verdicos; esto es que no pueden cambiarse o alterarse porque ya se encuentran descritos.296 La palabra documento proviene de la voz latina documentum cuyo significado es ttulo o prueba escrita; de tal suerte que documentos
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Ob. Cit. Pgina 526.
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gramaticalmente es toda escritura o cualquier otro papel autorizado como prueba, porque confirma o corrobora una cosa.297 En el Diccionario Jurdico Mexicano,298 encontramos que el documento proviene del latn documentum, de docere, ensear, o conocer. En sentido originario, algo que hace conocer; tambin la voz alemana wkude significa reconocer en el mismo significado. Pero en vista de que reconocer requiere de un objeto que es conocido el significado literal viene a ser toda cosa, algo que hace conocer otra cosa. Por otro lado documento es una cosa que ensea, no que sirve para ensear, es decir que tiene la facultad y la virtud de hacer conocer lo que contiene por el presente, para poder ser utilizado en el futuro de manera inalterable y si contradicciones o modificaciones.
En su obra Tratado sobre las pruebas penales, Pgina 657 y 658, tomo II. el Maestro Daz de Len,Cita a Caravantes, quien afirma que en lo general el documento se entiende a todo escrito en que se haya consignado un acto; y as lo corroboran MANRESA y NAVARRO, que sealan que documento se entiende en el lenguaje forense, todo escrito eque se hace constar una disposicin o convenio o cualquier otro hecho para perpetuar la memoria y acreditarlo cuando convenga; as MANZINI, afirma; que documento en sentido propio, es toda escritura fijada sobre un medio idneo, debida a un autor determinado, conteniendo manifestaciones y declaraciones de voluntad o atestaciones de verdad, aptas para fundar o para sufragar una pretensin jurdica o para probar un hecho jurdicamente relevante, en una relacin procesal o en otra relacin jurdica; similar situacin lo acepta CLARIA OLMEDO, pero en criterios ms cortos. De tal suerte que concluyendo con la cita del autor en cita diremos que, documento no es solamente la expresin del pensamiento, sino que es toda escritura en donde se expresa literalmente lo que se quiere decir; para algunos autores, a este escrito se le llama instrumento; sin embargo actualmente la ciencia nos ha demostrado que aparte de lo escrito en papel, plstico, madera o cualquier otro material similar; tambin encontramos escritura o formas de manifestacin de pensamientos adecuados e inalterables, en los videocasetes, las videocintas, las fotografas, la cinematografa, etc. 298 Ob. Cit. Ibidem. Pgina 254.
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Por lo que debemos insistir que documentos, no slo es el escrito o instrumento, sino toda incorporacin del pensamiento en un objeto que puede ser llevado ante la presencia del rgano jurisdiccional o ante cualquier autoridad administrativa. Debemos diferenciar los criterios propios de documento e instrumento, para que no existan confusiones en su
conceptualizacin; de tal suerte que el documento es toda representacin objetiva de un pensamiento, en donde podamos encontrar que puede ser materia acorde a su representacin o escrito; no as decimos que existen documentos materiales y otros que son escritos; un ejemplo de los primeros son las contraseas, las marcas, los signos, las fichas, los boletos etc. En cambio los segundos, son los papeles, las cartulinas, el concreto, la madera, o cualquier otro material similar que sirva para escribir los sucesos fcticos y jurdicos que se quieran expresas por las partes; estos documentos son llamados instrumentos de donde podemos afirmar que los instrumentos son una especie del gnero de documento. Alzina, seala que Estos instrumentos por el hecho de ser escritos, suelen ser llamados prueba preconstituida por existir antes del juicio; as como que puede ser la prueba instrumental el elemento ms veraz posible y con plena exactitud del pensamiento de las partes cuando celebran un negocio jurdico, de ah que sea la prueba ideal; pero el documento por s solo no es suficiente si no se
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encuentra escrito, constituyendo dicho instrumento como un elemento esencial del derecho mismo299. Jairo Parra Quijano, seala que documento, Es todo objeto producto del hombre de manera directa o indirecta, que sirve para sealar que puede ser de carcter declarativo y representativo, objeto mismo que se produce con intencin. . 300 Ejemplo de ello pueden ser; cupones, sellos, escrito, lpidas, soportes electrnicos; es este caso estos necesitan para su valoracin el apoyo de peritos; en donde dicho documento se convierte en prueba pericial. Continua afirmando el citado procesalista, que el
documento puede ser un objeto material o real, esto es que todo objeto es el bien mueble y la materia, es el monumento en si, es decir el inmueble; para los penalistas es la pieza de la conviccin, porque el tiempo todo lo borra y el hombre todo quiere borrar, en esta prueba resulta imposible que suceda tal acontecimiento. Briceo Sierra,301 dice que los documentos se clasifican en documentos propiamente dichos, en donde interviene la psiquis humana de manera directa, y en registros, considerados estos en donde no interviene la psiquis humana.
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Ovalle Favela,302 dice
Citado por el DR. DAZ DE LEN, Marco Antonio, en su obra tratado sobre las pruebas penales. 300 PARRA Quijano Jairo. En la conferencia sustentada sobre LA PRUEBA DOCUMENTAL, en el segundo seminario de DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL. Llevado acabo en la ciudad de Morelia, Michoacn, en la semana del 10 al 14 de Marzo del 2003, en el saln de plenos del Supremo Tribunal de Justicia, del Estado de michoacn. 301 Ob. Cit. Pgina 522. 302 Ibidem. Ob. Cit.
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que el documento tiene un carcter representativo y declarativo, y que puede ser llamado instrumento, en donde se plasma todo escrito; y documento propiamente dicho donde no se escribe nada pero que si es material porque es producto de la mente humana. En cambio la doctrina alemana dice que el documento es un objeto que puede asimilarse al instrumento, en donde la palabra similar deviene a ser que es idntico como son los registros, las grabaciones, soportes electrnicos. Adrin Gonzlez, al igual que Victorio Dent,303 dicen que el documento es un producto de la mentalidad humana, a lo que podemos decir que no se comulga con esta idea, porque al plasmarse la intencin material de lo que se quiere decir en el documento, este pierde su criterio mental, ya que lo plasmado no permite cambiarse , es decir lo fsico ya esta establecido y por lo tanto es producto del hombre y no de la mente. Dentro del documento como instrumento podemos encontrar los siguientes elementos: El sujeto o sujetos que lo producen.- Es decir aquella persona creadora del documento o del instrumento el que en algunos casos se califica segn la funcin o autoridad que representa, o en su caso realizado por un particular; permitindonos con ello diferenciar los pblicos de los privados; en estos documentos intervienen sujetos
303
Idem. Ob. Cit.
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activos y sujetos pasivos, dependiendo de la actitud que desarrollan dentro del propio documento; La cosa y objeto en que se materializa.- Aqu encontramos como su nombre lo indica el aspecto material del instrumento, en donde regularmente existe el papel y la tinta dependiendo del material que puede ser tela, plsticos, madera, etc.; El acto o hecho que representa.- No es otra cosa ms que el contenido del documento en donde puede existir una declaracin de verdad o una declaracin de voluntad. Con estos elementos encontramos que existe una amplitud por un lado, pero una limitacin del propio documento por otro lado, en donde trasciende el alcance como el valor o la amplitud probatoria del propio documento; de tal suerte que Carnelutti, afirmaba que existen los documentos declarativos que tienen un valor constitutivo, prueba de ello es el testamento olgrafo o documento dispositivo como por ejemplo un recibo; y los que tienen un valor testimonial en donde por ser un documento escrito se puede acreditar una confesin de hechos propios. Respecto de la forma del documento se deben observar las siguientes caractersticas: El lugar.- Se debe indicar la localidad de su expedicin o elaboracin; teniendo una vital importancia para la solucin que pudiera existir al llevarse a cabo un litigio;
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El tiempo.- Igual importancia reviste este aspecto porque se puede determinar el momento justo, o la fecha consistente en el da mes y ao en que se llev a cabo la elaboracin del documento; esta caracterstica no se puede cambiar al libre arbitrio de las partes sino que se sujeten precisamente al momento en que se elabora; y Su redaccin.- Resulta necesaria esta caracterstica del documento por que aqu se expresa la condicin o condiciones de los hechos o actos que se consignan, los cuales debern ser suficientemente claros, sencillos y adecuados por quienes estn llevando a cabo la redaccin; es menester sealar que existen documentos donde debe existir ciertas formalidades para que cumplan y tengan plena eficacia, como puede ser los documentos oficiales o el carcter con que las partes se presentan para formalizar un acto que a sus intereses corresponda. Para comprender el documento desde su naturaleza, debemos ubicar a este en cuanto su contenido para lograr el conocimiento de cuando es utilizado como medio y cuando como objeto de prueba; por lo que apreciamos que el documento es una cosa que sirve para representar un acto como lo es la confesin y la testimonial; de tal suerte que solamente si consideramos al documento como instrumento, es decir el documento escrito; podemos decir que este va a servir para representar en juicio o el fenmeno intelectual o material de la prueba porque el documento no tienen carcter constitutivo sino probatorio o representativo, de tal suerte que
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comulgamos con la idea de Alzina, cuando se refiere al documento como prueba preconstituida para evitar posibles contradicciones o desconocimientos. De tal suerte que para entender al documento como medio u objeto de prueba, el rgano jurisdiccional la aprecia en cuanto a su sentido material y apariencia fsica como sucede en la inspeccin; pero tambin lo toma en cuenta en cuanto su contenido intelectual; por lo que es medio de prueba cuando sirve para demostrar al juzgador su contenido intelectual jurdico; y como objeto de prueba cuando se permite evidenciar que el material y formas de su expresin son las adecuadas conforme a la ley; en ambos casos el Juez puede apreciar de manera valorativa y activa el contenido y el fin que se perciba as como su autenticidad y veracidad. Guillermo Coln Snchez,304 afirma que la calidad del documento es polifactico y que constituye el medio ideal para la integracin y comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor del hecho o conducta delictuosa y a decir hace las siguientes apreciaciones: Es un medio para la comprobacin de la conducta o hechos; indispensable para establecer la tipicidad o su aspecto negativo;
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Ob. Cit. Pgina .1.
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Son elementos necesarios para la integracin del tipo; por ejemplo cuando se trata del delito de bigamia, las actas del registro civil demostrarn que un sujeto casado abon el matrimonio; Constituyen un medio; para la realizacin de la conducta o hecho ejemplo la expedicin de cheque que aparentemente rena los requisitos legales, pero que no podra hacerse efectivo por carecer el librador de cuentas bancarias o de fondos suficientes para cubrirlo en el momento su cobro; Es el objeto; sobre el cual recae la conducta o hecho ejemplos cuando se falsifica una firma o se altera un documento en alguno de sus aspectos; Constituyen un presupuesto; para la realizacin del delito ejemplo la violacin de correspondencia, el robo de documentos, etc. Resultan ser presupuestos bsicos; que en relacin con otros documentos y actos procedimentales de proporcionar una base para la suspensin del procedimiento civil, cuando se ataca la falsedad de un documento; Son un medio para demostrar la culpabilidad; es decir que tal o cual documento fue elaborado con la intencin de cometer un lucro y por tanto un delito; Son considerados objetos de prueba; ejemplo cuando se niega o pone en duda la autenticidad de un documento pblico o cuando se tacha de falso un documento privado, en estos casos ser necesario cotejo o el peritaje.
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Los instrumentos, como documentos escritos ante la ley y la doctrina se clasifican de la siguiente manera: a) Pblicos.- Estos adquieran dicha calidad en atencin al autor de quien provienen, es decir que son expedidos por autoridades o funcionarios estatales o federales en pleno uso de sus facultades, dentro de los lmites de sus atribuciones y de su competencia, de ah que podamos decir que los instrumentos pblicos pueden ser administrativos, judiciales, notariales o mercantiles y registrales o de actas; dependiendo del funcionario que los otorgue. Por lo que la doctrina procesal y la ley establecen claramente en el artculo 230 del CPPDF, que documentos son los que para la ley son considerados pblicos y en cambio el CFPP, en su artculo 281 seala que son documentos pblicos los que seale como tales el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles o cualquier otra ley federal; de tal suerte que en materia penal federal encontramos que nos trasladan para la valoracin de los documentos pblicos al Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, en vigencia. Por lo que en relacin a la fuerza probatoria en materia penal es suficiente que el documento tenga carcter pblico para hacer prueba plena; porque sin el documento el acto no existe. b) Privados.- Como su nombre lo indica son aquellos documentos que a diferencia de los pblicos, se regula entre las partes, es decir que no se hace o se lleva a cabo ante una autoridad investida de fe
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pblica, por lo que podemos decir que los documentos privados, por exclusin son aquellos que no son elaborados ante una autoridad judicial, administrativa, notarial o mercantil, registrales o actas; en el caso de los corredores. Caravantes, seala que "Documento privado son aquellos en que se consigna alguna disposicin o convenio por personas particulares, sin la intervencin de un escribano o de otro funcionario que ejerza cargo con autoridad pblica, o bien con la intervencin de estos ltimos pero sobre actos que no se refieren al ejercicio de sus funciones" . 305 En los documentos privados encontramos a aquellos que son provenientes de terceros, en donde a decir de Ovalle Favela, vamos a comprender que son aquellos provenientes de terceros extraos a juicio, que al ser reconocidos por las partes y no ser objetados hacen prueba plena, como el caso de los testimonios de personas. Y para lograr prueba plena deben reunir dos criterios y que sea
fundamentales: que exista una fecha cierta o veraz;
autntico, as lo establece el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles. Es decir que existan ciertos elementos en donde no quede duda de su existencia, y en donde no se dude de su veracidad y de que fue elaborado o sea autntico; toda vez que pueden existir
CARAVANTES. Jos Vicente. Tratado Histrico, Critico Filosfico de los procedimientos Judiciales en Materia Civil, Gaspar y oig, Madrid Espaa 1856, Tomo II. Pgina 144.
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documentos privados veraces pero no autnticos, o lo contrario pueden existir documentos que sean autnticos pero no veraces. En nuestro sistema judicial, el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles en su artculo 77 dispone "...para conocer la verdad puede el juzgador valerse de cualquier persona sea parte o terceros, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin ms limitaciones que las de que las pruebas estn reconocidas por la ley y tengan relacin inmediata con los hechos controvertidos306. El artculo 93 del ordenamiento citado seala.- " La ley reconoce como medios de prueba: I.- la confesin. II.- los documentos pblicos. III.- los documentos privados. IV.- los dictmenes periciales. V.- el reconocimiento o inspeccin judicial. VI.- los testigos. VII.- las fotografas, escritos y notas taquigrficas y en general todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia y, VIII.- las resoluciones.307
306 307
Ob. Cit. Pgina. 245. Idem. Oc. Cit.
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De manera anloga encontramos que las otras materias como la laboral seala similares pruebas, y algunos otros ordenamientos sealan que sern pruebas todas aquellas que no contravengan a la moral y al derecho. En el CPF, encontramos en el ttulo sexto, captulo VIII, lo respectivo a la prueba documental, mismo que seala que no es explcita la prueba documental, ni puede deducirse de sus artculos correspondientes que por prueba documental pblica debemos considerar 1.- A los ttulos o documentos que obran en archivos organismos pblicos, juzgados y tribunales judiciales de o
administrativos (as lo establece el artculo 281 del CFPP, son documentos pblicos los que seale como tales el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles o cualquiera otra ley Federal) y , 2.Son documentos privados los ttulos, constancias,
correspondencia confidencial de una de las partes con un tercero o con su contraparte en el procedimiento. Respecto de la valoracin de la prueba documental se seala necesariamente la existencia de los siguientes requisitos: 1.- Que sean expedidos o autorizados por un servidor pblico; 2.- Que al extender o autorizar los documentos, los funcionarios hayan obrado en el ejercicio de las funciones propias de los cargos pblicos que desempean;
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3.- Que en las constancias que expidieron o autorizaron los documentos hayan obrado dentro del territorio en que ejerzan sus funciones; y 4.- Que en la expedicin de los documentos se hayan llenado las formalidades y requisitos que exigen las leyes. Este criterio es sostenido para los documentos pblicos; y por lo tanto por tener la imvestidura de buena fe, hacen prueba plena aunque no exista ratificacin de por medio; en cambio para los documentos privados se hace menester que stos para obtener pleno valor jurdico sean reconocidos por su autor, en forma y contenido ante la autoridad jurisdiccional o el Ministerio Pblico. En materia penal sabemos que existe la imposibilidad de que las pruebas documentales puedan ser ratificados por el autor cuando se refiere a documentos pblicos, porque stos ya no se encuentran en funciones al ser cambiados por que un funcionario pblico generalmente no tiene porque ratificar el documento, porque ste hace prueba plena, en cambio en los documentos privados tambin en algunas ocasiones al acusado y al defensor les result problemtico obtener la ratificacin de dichos documentos, por lo que se hace necesario robustecer las pruebas documentales con otras declaraciones de testigos u otros probanzas que demuestren necesariamente la veracidad o autenticidad de lo plasmado en el documento; aunque para algunos tratadistas esta prueba deja de ser
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documental para convertirse en una prueba testimonial, para los efectos de lograr y alcanzar pleno valor jurdico. Ahora bien en materia penal como sabemos el documento o instrumento documental podr presentarse ante la autoridad jurisdiccional en cualquier momento del proceso ya que es planteada como prueba preconstituida estando de acuerdo con la idea de Alzina, precisamente por haberse elaborado antes del inicio del juicio y es la voluntad de las partes expresada en el propio instrumento, siempre y cuando no haya existido sentencia definitiva y an as cuando se plantea el recurso de apelacin el magistrado de segunda instancia permite que se exhiban las pruebas que se crean oportuno desahogar en esta instancia, aqu encontramos que para que tenga pleno valor jurdico una documental, debe existir la certeza de que no se tena conocimiento de dicha probanza o que por alguna circunstancia imputable al acusado o el defensor no haya sido posible presentarla para su desahogo en primera instancia, de tal suerte que la prueba documental como medio de prueba puede presentarse en el perodo de la instruccin, en las conclusiones, en la audiencia final o en segunda instancia. Para obtener y lograr un valor probatorio adecuado en la prueba documental pblica y privada, se debe regir dicha valoracin en cuanto a lo que nos sealan los artculos del 280 al 286 del CFPP, y los similares para los estados; as, en el estado de Michoacn, el CPPEM, contempla la valoracin de los documentos en sus artculos 326 y 327.
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De tal suerte, la Suprema Cortes de Justicia de la Nacin, ha sustentado los siguientes criterios: 308 PRUEBAS, VALORACIN DE LAS. " Es obligacin de los tribunales de primera instancia valorar todas y cada una de las pruebas que puedan influir en la condena del acusado, por lo que resulta notoria la garanta en la sentencia que en perjuicio del reo dejar de considerar una o varias de las que podan favorecerle".jurisprudencia 253 Sexta poca, Pg. 547, Volumen Primera Sala, Segunda Parte, Apndice 1917-1975.
PRUEBAS, VALORACIN DE.- " Para llegar al conocimiento de la verdad el mejor medio lo constituye la estimacin de todas las pruebas que aparezcan en autos, no considerndolas aisladamente sino adminiculando unas con otras, enlazando y relacionando todas.Amparo Directo 3815 / 1972 Autobuses de Occidente S. A de C. V. III Sala Sptima poca Volumen 55, Cuarta Parte. Pg. 49 . Con las anteriores tesis jurisprudenciales podemos apreciar que la autoridad jurisdiccional se encuentra obligada a valorar todas y cada unas de las pruebas presentadas en la litis, sin dejar de analizar una prueba aunque presuma que sta le perjudica y por otro lado debe inmiscuirlas de manera armnica, relacionndolas unas con las otras no de manera aislada pues de lo contrario nos encontraramos
CARAVANTES. Jos Vicente. Tratado Histrico, Critico Filosfico de los procedimientos Judiciales en Materia Civil, Gaspar y oig, Madrid Espaa 1856, Tomo II. Pgina 144.
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ante la exigencia y necesidad de presentar una apelacin cuando la sentencia de primera instancia no es favorable a los intereses del reo, o en su caso mediante la promocin del juicio de amparo directo cuando ya no existe un recurso ordinario para hacerse valer contra la resolucin que es contraria.
I.
D. INSPECCIN OCULAR La inspeccin como prueba en materia penal, tiene como
finalidad llevar a cabo el examen de una pieza que tenga relevancia probatoria con el acto criminal, o el anlisis de los lugares en que se encuentra la cosa objeto del litigio; aqu tanto el Ministerio Pblico como el rgano jurisdiccional, toman conocimiento directo de los hechos que van a conformar una prueba en estricto sentido; de tal suerte que no se verifican slo su existencia o realidad, sino adems algunas de sus caractersticas, condiciones o defectos de inters para la solucin del asunto sometido a un litigio. Este examen constituye una prueba directa frente a las autoridades a efecto de llevar la verdad al proceso, sobre lo que ellos mismos o sus auxiliares han captado por sus sentidos, por lo que constituye una prueba de especial valor, de tal suerte que hace prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta, como resultado de su propia observacin. Haciendo necesaria la observacin por parte de las autoridades, para cumplir con los requisitos que la ley seala como formales en las diligencias de
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inspeccin, ya que debe constar la asistencia de las partes, de testigos o de peritos, dependiendo de las circunstancias del objeto sujeto inspeccin, por lo que podemos decir que cuando participan todas las partes y auxiliares se est ante la presencia de una inspeccin colectiva. Inspeccin y provienen del latn Inspectio inspectionis que
significa accin y efecto de inspeccionar y sta a su vez equivale a examinar, analizar y reconocer una cosa con detenimiento. La inspeccin, tambin llamada reconocimiento judicial consiste en la descripcin que el tribunal hace de personas, lugares o cosas que en lo personal ha aprehendido y acatado travs de sus sentidos y que estn relacionados con el objeto de la prueba, de tal suerte que se encuentran dos elementos fundamentales a llevar a cabo en la inspeccin como son: a) La observacin personal realizada por el Juez o sus auxiliares, y b) La descripcin del objeto, de las cosas materiales sujetas a anlisis, en donde tome en cuenta la existencia real, sus caractersticas, condiciones y efectos. El Diccionario Jurdico Mexicano, considera que la inspeccin jurdica es el examen o comprobacin directa que realiza el Juez o tribunal a quien corresponda verificar hechos o circunstancias de un juicio cuya descripcin se consigna en los autos respectivos, para
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dar fe de su existencia, as como de las personas, cosas o lugares en que deben ser examinados a proposicin de las partes en contienda. En tal sentido, entendemos por inspeccin el acto procesal desahogado dentro del procedimiento o etapa pre procesal, ante la presencia del Ministerio Pblico; o dentro del proceso ante la presencia del Juez, de manera personal, asistido de testigos, peritos, Ministerio Pblico, inculpado y defensor; constituyndose en el lugar donde sucedieron los hechos criminales que se atribuyen al acusado, para dar fe de una manera circunstancial o que se asentar en el acta correspondiente con todas las caractersticas, de muebles e inmuebles, construcciones, predios urbanos y rsticos, fenmenos naturales y sus efectos (tomando en cuenta las circunstancias del da y la hora en que sucedieron los hechos, esto es si es por la maana, medioda o en la noche), los instrumentos con que se afirma se cometi el delito, tomando en cuenta testimonios de personas o peritos, as como de cualquier hecho perceptible a simple vista que puede influir en el nimo del juzgador al pronunciar la sentencia definitiva que en derecho proceda. Es recomendable que la prueba de inspeccin deba ofrecerse y desahogarse a la brevedad posible, debido a que al transcurrir el tiempo los hechos, objetos o cosas, puede sufrir cambios o modificaciones derivadas de la intervencin de terceras personas, sufrir cambios por los efectos naturales, y ya no sean tiles sus resultados; tal es el caso de los delitos de despojo, violacin, homicidio etc. No debiendo olvidar que el tiempo lo
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cambia y modifica todo; y el hombre busca la forma de que todo cambie a favor de sus intereses. Respecto a la naturaleza de la inspeccin, podemos decir que se trata de un medio de prueba real, directo y personal, dado que el Juez o el Ministerio Pblico obtiene de vista y de forma directa y palpable, un conocimiento de los hechos sometidos a dicha probanza, sin que para ello tenga que esperar las aportaciones probatoria que le suministran las partes, y efectuar una valoracin conforme a derecho y solamente emitir su juicio final. Sin embargo existen otros tratadistas que sostienen que la inspeccin no constituye un medio de prueba debido a que no debe considerarse confiable el resultado de la inspeccin, al considerar que dicha prueba se llev a cabo despus de haber transcurrido mucho tiempo y por lo tanto los acontecimientos criminales que se realizaron en los objetos o cosas muebles o inmuebles sufrieron cambios que muchas de las veces convienen a las partes que proponen dicha probanza; por lo que creemos que estas afirmaciones resultan sin fundamento legal alguno, porque actualmente se cuentan con peritos que son especialistas en determinadas ciencias, disciplinas y ramas del arte para lograr un conocimiento exacto de los hechos como lo es la medicina legal o forense, la criminologa, la criminalstica, psicologa, biologa, fsica, qumica etc. No debiendo dudar de los conocimientos de los peritos, ni pensar en que la decisin pericial
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pueda ser alterada o modificada, no debiendo tampoco confundirla con la prueba pericial de manera especfica, en virtud de que esta es individual; esto es por que en la inspeccin se encuentran presentes las partes y las propias autoridades, sean ministeriales o jurisdiccionales; por lo que los peritos aportan con ello todos sus conocimiento para lograr o dejar asegurada la inalterabilidad de las cosas sujetas a investigacin e inspeccin; adems de que las partes puedan aportar de manera individual y cada uno de ellos sus respectivos puntos de vista o razonamientos que constituyan una mejor apreciacin al juzgador. Desde el punto de vista de la doctrina procesal, se ha clasificado a las pruebas en directas e indirectas; y estas ltimas en personales y reales; esta clasificacin permite la distincin para el efecto de entender la prueba que se ofrece y por quien se ofrece; as como quienes estn facultados para llevarla a cabo o quines pueden intervenir al momento de su desahogo; de tal suerte que la prueba es directa o inmediata cuando por los medios adquiridos para el proceso, pueda el rgano judicial tomar el conocimiento inmediatamente y obtener con ello una presuncin acerca de los hechos inspeccionados y controvertidos en el litigio; el objeto de esta prueba directa o inmediata es nicamente el hecho presente o actuar bien, sea porque tienen la condicin de permanentes o porque siendo transitorios ocurren en presencia del Juez o subsiste en el momento de la inspeccin; y la prueba es indirecta cuando por los
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medios adquiridos por el Juez puedan en un primer momento aportar informacin, solamente acerca de otros hechos, llegando a una concatenacin al segundo tiempo, pero que tambin forman un convencimiento acerca de los hechos controvertidos. La inspeccin, desde el punto de vista general se ha llegado a llamar ocular, en donde comulgando con la idea de Marco Antonio Daz de Lon, creemos que es inexacto, porque la inspeccin no se realiza slo con el sentido de la vista o percepciones hechas con los ojos, sino que pueda referirse a observaciones de toda ndole, como pueden ser los sentidos, ya que a travs del odo, el olfato, el tacto, o el gusto, pueden determinar la intensidad de los ruidos, los colores, los sabores, as como la dureza, sensibilidad o asperezas de una cosa, de tal manera que no es solamente la vista la que intervienen en el objeto sujeto a inspeccin; adems de que las autoridades no se limitan exclusivamente a inspeccionar, de tal suerte que tampoco puede considerarse como una simple observacin, porque en idnticas circunstancias a lo ocular encontramos que lo que se pretende en la inspeccin, nicamente la utilidad de la vista circunstancia que resulta ser un error tal y como ya lo hemos sealado con anterioridad. Con los criterios vertidos con anterioridad entendemos que la inspeccin es nica en sentido amplio o general y que para su aplicacin, interpretacin, objeto y medio de prueba; deber
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sujetarse a los criterios de quienes intervienen, de quien la solicite y de lo que se pretende probar; as diremos que la inspeccin es: 1.- MINISTERIAL.- Entendiendo aquella diligencia que se lleva a cabo a peticin del rgano investigador de los delitos, es decir por el Ministerio Pblico; a efecto de acreditar los requisitos de procedibilidad para lograr el ejercicio, o no, de la accin penal; como son los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor de la conducta tipificada por la ley como delito; decimos que aqu, el Ministerio Pblico requiere de la inspeccin porque dependiendo de las circunstancias del delito en particular sabemos que este no cuenta con la especializacin,
ciencia o arte de una determinada materia, de tal suerte que se asesora de esos auxiliares para llevar a cabo dicha diligencia; auxiliares que conforman los servicios periciales adscritos a la Procuradura General de la Repblica o de sus similares en los estados; esto es que necesariamente ocupar el apoyo de mdicos generales y forenses; de criminlogos, de criminalistas, de psiclogos, de bilogos, de ingenieros etc. Para lograr cumplir con el objetivo de ejercitar su accin penal y as procurar la administracin en particin de la justicia de manera adecuada; tambin esta inspeccin ocupa necesariamente la participacin de las dems probanzas, para que de manera mancomunada y vinculadas entre s logren acreditar los extremos solicitados por la autoridad investigadora; esto es que la inspeccin por s sola, no es
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suficiente para dar por comprobados los elementos del cuerpo del delito o la presunta responsabilidad del indiciado, sino que se hace necesario la prueba documental, la pericial, la testimonial, la confrontacin y los careos, en algunos casos. La inspeccin ministerial encuentra su fundamento legal conforme a los artculos 14 y 16 de la Constitucin; en relacin con el 61, 62, 63 y 64 del CFPP, en donde es permitido y autorizado dentro de las actividades investigadoras los cateos y las visitas domiciliarias, como elementos sustanciales de la inspeccin ministerial, en donde la autoridad investigadora busca, indaga e investiga todos los elementos necesarios para el ejercicio y procedencia de su accin o bien de su no ejercicio, logrando con ello cumplir con los objetivos de su funcin y a efecto de no caer en errores que despus son de difcil reparacin; sin embargo encontramos que estas dos acciones (el cateo y las visitas domiciliares) en muchas ocasiones se aprovecha para otros fines, desvirtuando totalmente la figura de la bsqueda de indicios o pruebas que serviran para acreditar los supuestos de procedibilidad. 2.- JUDICIAL.- En este caso como su nombre lo indica, la inspeccin se hace ante el rgano jurisdiccional; y a diferencia de la ministerial aqu la inspeccin es solicitada por alguna de las partes del proceso, esto es por el indiciado, por el defensor o por el Ministerio Pblico, en cuanto representante de la parte ofendida; en
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casos muy excepcionales el rgano jurisdiccional tambin solicita la inspeccin. Por lo que la autoridad jurisdiccional aparece constantemente en relacin a cualquier medio de prueba, esto es que examinan de manera directa el contenido y circunstancias que motivan dicha probanza de manera que ste, a travs de sus sentidos logra apreciaciones directas e inmediatas, por lo que creemos que es una prueba singular porque la presencia constituye un punto de diferencia entre la llamada prueba lgica y la prueba histrica o prueba de los hechos, en efecto aqu el Juez toma en cuenta la relacin del hecho percibido, la deduccin del hecho a probar, la constatacin de lo que se percibe a travs de los sentidos. El Juez ejercita su autocrtica porque no percibe el hecho, sino el dicho y las circunstancias que estn motivando la inspeccin a travs de las huellas materiales que se dej en la perpetracin. La inspeccin judicial que tiende a establecer la claridad y objetividad del hecho puede repetirse cuantas veces sea necesario y se procurar que se desarrolle en el mismo lugar en que se cometi el delito tomando en cuenta los aspectos y circunstancias naturales propias del tiempo, modo y lugar de los hechos; de tal suerte que la inspeccin judicial es un medio de prueba directa que tiene por objeto formar una idea clara al Juez, mediante la observacin sensoperceptiva e inmediata de ste frente a los lugares, persona, cosas u objetos que sirvieron para la realizacin de una conducta criminal y que son investigados bien sea en la etapa pre procesal o
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bien en el proceso. Aqu las autoridades tendrn la obligacin de apreciar como conocer e interpretar los hechos y objetos segn su entender, y como lo crean conveniente de conformidad con las reglas procesales vigentes; auxilindose de peritos y de testigos segn las circunstancias del caso en concreto. 3.- RECONSTRUCCIN DE HECHOS.- Para algunos tratadistas la reconstruccin de hechos es un sinnimo de
inspeccin judicial, toda vez que tendr como finalidad y objeto apreciar en el lugar que sucedieron, los hechos y las circunstancias que sirvieron para dar por acreditados ante el rgano ministerial los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad. Sin embargo a diferencia de la inspeccin, la reconstruccin de hechos, debe ser clara y precisas en cuanto a los hechos que se pretenda probar, no como la inspeccin propiamente dicha, en donde de manera general se aprecian de manera directa todas las circunstancias motivo de anlisis y apreciacin, aqu se exige que se seale la hora precisa, que estn presentes los sujetos que participaron en el hecho delictivo, que se presente el instrumento que sirvi para cometer el delito, esto es que se debe de individualizar la inspeccin para tratar de reconstruir los hechos como fueron aconteciendo, es decir se debe ir desahogando la prueba parte por parte, y se realizarn cuantas veces sean necesarias
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a peticin de las partes para encontrar la versin que pueda acercarse ms a la verdad. La reconstruccin de hechos se realiza necesariamente ante la autoridad jurisdiccional, de ah la semejanza con la inspeccin
judicial a solicitud y peticin de cualquiera de las partes del proceso; segn establecen los artculos del 214 al 219 del CFPP. As mismo, la inspeccin atendiendo a su objeto y procedencia se apoya en que puede ser la persona, el hecho, el lugar o alguna cosa susceptible de inspeccionar atendiendo a lo que lo sealan los artculos del 169 al 175 y 208 del mismo CFPP y del 95 al 129 del CPPDF, as como los similares de las entidades federativas. El valor probatorio de la inspeccin ser pleno siempre y cuando se realice por las autoridades ministeriales o jurisdiccionales, dependiendo del caso y actuacin del momento; en el primer supuesto sabemos que es en la averiguacin previa penal; mientras que en el segundo, sabemos que es en el proceso penal; bajo pena de nulidad si se ha realizado por algn otro funcionario de estos rganos, como puede ese el secretario, actuarios, meritorios, etc. Segn lo seala el artculo 208 del CFPP, que nos seala: Es materia de la inspeccin todo aquello que pueda ser directamente apreciado por la autoridad que conozca del asunto. La inspeccin debe ser practicada invariablemente, bajo pena de nulidad, con la asistencia del Ministerio Pblico o, en su caso, del Juez, segn se trate, de la averiguacin previa o del proceso. Para
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su desahogo se fijar da, hora y lugar, y se citar oportunamente a quienes hayan de concurrir, los que podrn hacer al funcionario que la practique las observaciones que estimen convenientes, que se asentarn en el expediente si as lo solicitan quienes las hubiesen formulado o alguna de las partes. Si el Ministerio Pblico o el Juez lo consideran necesario, se harn acompaar de testigos y asistir de peritos que dictaminarn segn su competencia tcnica. Cuando por la complejidad de la inspeccin haya necesidad de preparar el desahogo de sta, el Ministerio Pblico o el Juez podrn ordenar que alguno de sus auxiliares realice los trmites conducentes al precisar la materia de la diligencia y a desarrollar sta en forma pronta y expedita, conforme a las normas aplicables
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De tal suerte que podemos apreciar que bajo pena de nulidad, la inspeccin para alcanzar pleno valor jurdico, debe realizarse con la presencia de las partes del procedimiento o del proceso y ante la del Ministerio Pblico o del Juez, sin embargo el mismo ordenamiento precisa que autorizarse a auxiliares de stos, pero y mientras as lo hayan sealado y precisado la materia de la inspeccin, esto es que no sea fundamental la presencia de los titulares a efecto de no incurrir en responsabilidad.
CUADERNOS, de Derecho. Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Editorial ABZ, ao, 6, volumen 60. 4b. Morelia, Michoacn 1999. Pgina 23.
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E. CAREOS Para comprender los careos en el mbito procesal, debemos comprender el concepto, de ah la parte de conocer
satisfactoriamente dicho criterio, debemos saber qu, cmo, y por quien emplearlo, esto es conocer la esencia, el objeto o fin de los careos, cuntas clases existen, qu diferencias vamos a encontrar entre el careo constitucional, procesal y supletorio, as como quin tiene derecho al promoverlos o decretarlos, qu medidas o medios debe utilizar la autoridad para lograr la celebracin de los careos, as tambin porqu es ineludible que se celebren los careos. Marco Antonio Daz de Len, dice que Careo viene de la accin y efecto de carear y, sta, a su vez, de cara, de poner cara a cara a dos sujetos o ms para discutir. y aduce que careo, significa enfrentar a dos o a varios individuos para descubrir la verdad de un hecho, comparando sus declaraciones en los puntos donde se contradigan o difieran. 310 Por lo que procesalmente, el careo es un medio de prueba autnomo que se utiliza para despejar las dudas provocadas por disposiciones discordes, en donde por las contradicciones en que incurren en sus dichos, no hay otro remedio para probar la verdad; este medio de prueba como sabemos se desarrolla dentro de la instruccin, no siendo obstculo que se desahogue dicho medio
DAZ DE LEN, Marco Antonio. Tratado sobre las pruebas penales, Editorial porrua, Tomo II Quinta edicin, Mxico D, F. Pgina 578.
310
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dentro del trmino constitucional, sin embargo como lo hemos precisado dentro de este trabajo, la prctica dista mucho de la teora; bajo el argumento que en los antecedentes inmediatos y los resultados obtenidos de la confesin y el testimonio son la base de los careos. As la doctrina como base de la teora y segn Carnelutti, el careo de dos testigos significa ponerlos uno frente a otro para sabe cul de los dos nos dice la verdad. La necesidad de careo surge, pues; cuando hay desacuerdo entre ellos sobre hechos o circunstancias importantes; discordante gravemente entre lo que dice uno y el otro, esto es que si uno dice blanco y el otro negro es claro que el testimonio de uno de ellos es falso o al menos, falaz. De tal suerte que el careo tiene gran importancia porque sirve en la investigacin de la verdad histrica, ya que el contacto entre personas que estn en desacuerdo, el intercambio amistoso de ideas e impresiones, que entre ellos pueden hacerse, o tambin el hecho rudo, hostil y violento entre una y otra persona, pueden aportar fecundos elementos de conviccin o en su caso disipar muchas dudas. Guillermo Coln Snchez, afirma que es Un acto procesal cuyo objeto es aclarar los aspectos contradictorios de las declaraciones de los procesados, del ofendido y de los testigos o de stos entre s, como para con ellos estar en posibilidades de
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valorar estos medios de prueba y alcanzar el conocimiento de la verdad311. Jos Gonzlez Bustamante, anota que en su acepcin forense que Careo significa poner a una persona cara a cara con otra, con el objeto de provocar la discusin acerca de las contradicciones que se noten en sus respectivas declaraciones, para llegar de esta manera al conocimiento de la verdad, los careos se practican por regla general, entre el ofendido y el inculpado ( a esto se le llama constitucionales) entre ste y los testigos de cargo ( a estos se les llama procesales); entre el ofendido y los testigos de descargo o entre los testigos de cargo y de descargo; o bien cuando se tienen que llevar a cabo y los careados no se encuentran en el lugar de residencia del rgano jurisdiccional ( a estos se les llama supletorios o complementarios); en todos la autoridad est obligada a hacerles notar las divergencias en que incurre en sus declaraciones, incitndolos a que se pongan de acuerdo.312 Tambin el careo puede ser considerado como la diligencia procesal en donde se enfrentan dos personas que de acuerdo a sus testimonios, confesiones o declaraciones vertidas, se aprecian serias contradicciones y por lo tanto se hace necesaria la oportunidad de cada una de las partes de afirmar su dicho, para confrontarse con la oposicin de la contraria.
311 312
Ob. Cit. Pgina 1. Idem. Ob.cit. Citado por Coln Snchez.
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Resulta importante sealar que el careo, desde el mbito jurdico se aprecia nicamente en las investigaciones criminales a efecto de esclarecer las declaraciones, reproches y acusaciones. Igual importancia requiere el sealamiento que hacamos en prrafos anteriores de que, partiendo de las declaraciones ministeriales o judiciales, permitieran al Juez confrontar el pleno esclarecimiento de lo que cada uno de esos declarantes expresa, a efecto de buscar la verdad o falsedad de cada uno de los confrontados. Dependiendo del objeto y fin del careo, podemos determinar la naturaleza jurdica de este; en efecto el artculo 289 del CFPP, nos seala: "Para apreciar las declaraciones de un testigo, el tribunal tendr en consideracin: I.- Que por su edad, capacidad e instruccin tenga el criterio necesaria para juzgar del acto; II.- Que por su probidad, la independencia de su posicin y antecedentes personales, tenga completa imparcialidad; III.- Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca por s y no por inducciones y referencias de otro; IV.- Que la declaracin ser clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sea sobre la sustancia del hecho, como sobre sus circunstancias esenciales; y
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V.- Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engao, error o soborno. El apremio judicial no se reputar fuerza ".313 Con este criterio podemos comprender que el careo puede ser considerado como un medio de prueba, como un acto procesal o como una garanta constitucional; esto es que para ser considerado como medio de prueba lo vamos aplicar en la valoracin propia que hace el juzgador al dictar su juicio, que se tome en cuenta las contradicciones rendidas en la testimonial y la confesin del inculpado, ofendido y los testigos, al efecto de valorar los puntos contradictorios entre las partes; no debiendo negar los rasgos que mediante la confrontacin de los declarantes se advierten contradictorios, en donde el inculpado, la defensa y el juzgador busca encontrar la materializacin de la verdad propia o falsedad de los hechos controvertidos. En el segundo aspecto, como acto procesal decimos que es una obligacin de la autoridad recibir dentro de la instruccin la prueba de careo y ms importante resulta la obligacin para la defensa, puesto que con ello se pretende desvirtuar las acusaciones vertidas en contra de su representado por el ofendido o agraviado o por los testigos de cargo; si no se desarrollara esta prueba como acto procesal, encontraramos que el defensor de oficio o particular, en su caso no est poniendo la atencin debida, ni la defensa adecuada a beneficio de su
313
Ibidem. Ob. Cti. Pgina 574.
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representado; decimos que es importante y obligacin para ste por que el Juez o el Ministerio Pblico de oficio no lo pueden hacer, puesto que para ellos la denuncia, los testigos y las pruebas ofrecidas en la averiguacin previa penal, son elementos suficientes para dar por acreditados los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del acusado. En cuanto al tercer aspecto, los careos pueden ser considerados como una garanta la
constitucional; sobre todo el etapa pre procesal, es decir en
averiguacin previa penal, lo encontramos constantemente cuando la persona acusada puede ser privada de su libertad y sujeta a un proceso de manera indebida, violentando con ello lo que previene el artculo 14,16 y 19 en relacin con el 20, fraccin IV de la Constitucin; ello lo comprendemos porque las declaraciones de ofendidos, testigos y dems pruebas vertidas ante el Ministerio Pblico; no fueron vertidas de voz propia, sino segn la experiencia y prctica de quien tom la declaracin; en donde siempre apreciamos que existe inters econmico o inters moral de
favorecer a las partes ofendidas y por lo tanto el acusado o denunciado queda en total estado de indefensin de quien lo est acusando. Amn de que no les permiten aportar pruebas de descargo pese a que la propia Constitucin as lo establece. Procesalmente y procurando ser ms claro, el careo puede ser:
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Constitucional.- Refirindose a una garanta que a todo inculpado otorga la Constitucin General de la Repblica, en su artculo 20, fraccin IV " Siempre que lo solicite, ser careado en presencia del Juez con quienes depongan en su contra. Efectivamente el acusado en audiencia pblica tiene el derecho de conocer a su acusador y a los testigos que declaren en su contra tal y como lo establece la fraccin III del artculo comentado, en donde se seala que dentro del trmino de 48 horas siguientes a su consignacin a la justicia, es decir ante el Juez que conocer del hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo; esto es el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusacin, en donde podr declarar preparatoriamente.314 De ah el grado de Constitucionalidad, porque su declaracin o defensa empezar a partir del trmino constitucional de 48 horas, segn el artculo invocado; o duplicado en su caso, segn la solicitud del abogado del defensor o del inculpado; sin embargo apreciamos una violacin constitucional del acusado, porque ante las constancias vertidas con anterioridad se entiende que es hasta la puesta a disposicin del rgano jurisdiccional competente cuando se le dice el nombre de su acusador y de los testigos que deponen en su contra; violacin que se materializa por que debe decrsele desde el momento en que es detenido o que es citado ante la agencia del Ministerio Pblico, para que sea a partir de este momento cuando
314
Ob. Cit. Pgina 125.
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realmente pueda defenderse y se encuentre en un equilibrio el procedimiento; desde el punto de vista prctico sabemos que en la averiguacin previa llevada a cabo ante el Ministerio Pblico este nunca celebra ni lleva a cabo los careos entre las partes; nicamente recibe todo lo que le perjudica al denunciado para segn l acreditar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad, como elementos propios del ejercicio de la accin penal. Encuentra sustento jurdico este criterio si tomamos en cuenta lo que nos dice el artculo 265 del CFPP, el cual entre otras cosas dice: Con excepcin de los mencionados en la fraccin IV, del artculo 20 de la Constitucin , que slo se celebraran s el procesado o su defensor lo solicita, los careos se practicaran cuando exista una contradiccin sustancial en las declaraciones de dos personas, pudiendo repetirse cuando el tribunal lo estime oportuno o cuando surjan nuevos puntos de contradiccin. 315 Por lo que le suprema Corte de Justicia de la Nacin, seala la siguiente jurisprudencia: CAREOS CONSTITUCIONALES. CUANDO ES OBLIGATORIA SU CELEBRACIN.- Conforme a la fraccin IV del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, reformado por decreto publicado en el diario oficial de la
federacin del 3 de septiembre de 1993, la prctica de los careos

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Op. Cit. Pgina. 63;
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constitucionales es una garanta del inculpado que procede "siempre que lo solicite", por lo que se trata de un acto procesal complementario de prueba que requiere, para que pueda darse su prctica en forma obligatoria de la solicitud del inculpado; independientemente de que las declaraciones de los testigos de cargo le resulten contradictorias. Novena poca. Pleno .- fuente seminario judicial de la federacin y su gaceta.- tomo: VIII , diciembre de 1998 .- Tesis: PXCIV/98.- Pgina 223.
Procesal.- Segn los aspectos sealados en el artculo 265 del Cdigo Federal, que dispone entre otras cosas, el criterio de que los careos siempre y cuando el defensor y el acusado lo soliciten se llevarn a cabo ante la presencia del Juez; por lo que apreciamos que los careos no se podrn llevar acabo ante el Ministerio Pblico; toda vez que le resta credibilidad a la certeza de la decisin del Juez; por lo que estamos en contra de tal disposicin como ya lo hemos apreciado, la autoridad investigadora abusa de su autoridad y favorece a quien o quienes se dicen ofendidos o algunas veces por criterios de inters econmico actuando de manera parcial y no se logra un equilibrio entre las partes, dejando en total estado de indefensin a quien es acusado de un ilcito, conviniendo en consecuencia que debe existir una reforma a los artculos ya invocados desde la Constitucin y la ley secundaria, ya que con eso no se estaran violentando las garantas de los gobernados, y se
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lograra una mejor imparticin, administracin y procuracin de la justicia de manera pronta y expedita. Igualmente el Cdigo Procesal Penal Para el Estado de Michoacn, en su artculo 285 seala de manera similar: CUANDO DEBEN PRACTICARSE LOS CAREOS.-Con
excepcin de los mencionados en la fraccin IV del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que slo se celebran si el procesado o su defensor lo solicitan, los careos se practicarn cuando exista contradiccin substancial, en las
declaraciones de dos personas, pudiendo repetirse cuando el tribunal lo estime oportuno o cuando surjan nuevos puntos de contradiccin. Es Constitucional el careo entre el inculpado y quien deponga en su contra; en los dems casos el careo es procesal. 316 Marco Antonio Daz de Len, refirindose al careo procesal como medio de prueba dice que se hace necesario que existan las siguientes condiciones para que tenga valor la prueba: I.- Se producir, siempre ante el rgano jurisdiccional y, por lo tanto, en el proceso penal; II.- Se practicar cuando existan contradicciones las personas ya mencionadas; III.- Se desahogarn durante el perodo de la instruccin;
CUADERNOS. Michoacanos de derecho. Cdigo de procedimientos penales del estado de Michoacn. Editorial ABZ, volumen 72, Nueva poca, Morelia, Michoacn, 1998. Pgina 53.
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IV.- En cada careo nicamente pueden intervenir dos ponentes en contradiccin; V.- Acto seguido, a la lectura se advertir a los careados sobre las contradicciones que hubieran aparecido, y se les invitar para que discutan y convengan para allanar las discrepancias.317 Daz de Len, nos seala condiciones propias de las diligencias del careo procesal, con las cuales estamos de acuerdo en virtud de que ello va a permitir a dar una mayor luz al juzgador del convencimiento de los actos declarados; as como de los hechos del conocimiento para decir su juicio final a travs de la sentencia; sin embargo no estamos de acuerdo en que necesariamente estos careos sean solamente en el proceso es decir ante el Juez; y precisamente en el periodo de instruccin, toda vez que encontramos que es comn en la prctica el hecho que una persona denuncie a otra siendo inocente y por el hecho de no llevar a cabo un careo procesal ministerial la persona inocente es sujeta a un proceso de manera injusta. As, los tribunales colegiados de circuito han establecido las siguientes tesis: CAREOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES. SU
DIFERENCIA.- Los careos constitucionales, previstos en el artculo 20 fraccin IV de la Constitucin federal, slo pueden detectarse cuando lo pida el inculpado o su defensa, no as los
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Ob. Cit. Pgina 581.
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careos procesales, previstos por el artculo 265 del cdigo procedimientos penales que pueden ser ordenados de oficio por el juzgador, pues los careos constitucionales, en su aspecto de garanta individual, difieren de los careos desde el punto de vista procesal, porque los primeros tienen por objeto que el acusado a su vez conozca las personas que declaran es contra, para que no se pueda formar artificiosamente testimonios en su perjuicio y para permitirle que les formule todas las preguntas que estime pertinentes para su defensa, mientras que los segundos; persiguen la finalidad de aclarar los puntos de contradiccin que existe entre las declaraciones respectivas, para que el juzgador cuente con pruebas eficaces para resolver la cuestin sujeta a su potestad". Novena poca.- Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito: Fuente: Seminarios judicial de la Federacin y su Gaceta.- Tomo VII, Enero de 1998.- Tesis V. 1o. 28. p. pgina: 1067.
c) Supletorios.- El artculo 268 del CFPP nos explica que para que exista careo supletorio se hace necesario que por cualquier medio o motivo no pudieron obtenerse el careo de manera directa o la comparecencia de algunos de los que deban ser careados, por lo que se proceder a leerse la declaracin al presente del otro hacindole notar las declaraciones que medie entre aqulla y lo declarado por l; resultando este careo cuando existan las personas fueras de la
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jurisdiccin del tribunal debindose emitir el exhorto o la requisitoria respectiva. Apreciamos en este careo que bien puede ser entre el ofendido, los testigos de cargo, o entre los testigos de descargo resulta perjudiciales e irrelevantes para los intereses del acusado, toda vez que su libertad puede encontrarse en peligro por no existir los mecanismos adecuados para llevar a cabo estos careos supletorios; en la prctica encontramos que es comn que los testigos de cargo sobre todo, van y declaran ante el Ministerio Pblico y despus se hacen los perdidizos o se cambian de domicilio, para no presentarse a la prueba de careo procesal, causando con ello una violacin al derecho del acusado y procesado en su caso porque no se puede defender de alguien que lo est sealando como culpable de un ilcito cuando ste no se presenta a carearse, para defender su posicin y el testimonio de manera directa frente al que presume cometi el acto ilcito; tambin encontramos en algunas ocasiones la no comparecencia del ofendido o agraviado a estos careos, porque resulta fcil presentar una denuncia o querella pero resulta difcil para el denunciado esclarecer los hechos a l atribuidos ante la nula presencia del acusado o de los testigos que deponen en su contra; por lo que creemos que cuando existan estos supuestos la autoridad est obligada a absolver al denunciado porque se entiende que este est siendo acusado de manera injusta, falaz, indebida y por dems
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falsa; sin agotar los extremos de los careos supletorios; los cuales como lo hemos afirmado resultan irrelevantes. La ley procesal exige que es obligacin en primer lugar del rgano jurisdiccional de manera oficiosa llevar a cabo los careos ( sabemos que en la prctica nunca se hace), en segundo lugar del inculpado o de su defensor pero jams dejar de realizarlos ya que ello acarreara graves perjuicios al inculpado con la correspondiente violacin de garantas, toda vez que stos deben vigilar la buena marcha del procedimiento, sin embargo se aprecian serias anomalas por parte de los tribunales y algunas veces por los segundos,
cuando no existen por un lado el conocimiento y defensa de sus derechos por parte del inculpado con la falta de tica y responsabilidad profesional por parte del defensor o tambin en muchos de los casos por falta de inters por parte del indiciado, en donde ante esta situacin el defensor se encuentra imposibilitado para llevar a cabo los careos que resulten ser necesarios dentro del proceso. El careo en el mbito procesal, resulta de gran importancia tanto para el acusado, como para el ofendido y as mismo para quien dice el derecho, cuando una persona es acusada de un ilcito, toda vez que puede darse el caso que un testigo de cargo por despecho, coraje o porque es pagado, declare en contra de una persona hechos que no le constan y que no son de su conocimiento, sin embargo por el
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simple conocimiento y amistad que tiene con el ofendido procura ir a declarar de manera parcial, esto es declara lo que su amistad le dice que declare o como muchos de las veces sucede con los agentes ministeriales o policiales o hasta los de seguridad y trnsito que aparentemente declaran como testigos de cargo, pero al momento de llevarse a cabo la prueba de careo constitucional o procesal muchas de las veces no se presentan o ratifican lo que dijeron en presencia del Ministerio Pblico; en donde son asesorados para declarar y encuadrar el delito cometido supuestamente por el acusado; y cuando se insiste en el careo solicitado nicamente ratifican lo dicho en la averiguacin previa penal, sin hacer ninguna alegacin aunque su declaracin sea totalmente contradictoria a lo declarado por el acusado; pudindose apreciar falsedad en las declaraciones ministeriales llevadas a cabo como testimoniales o como confesionales por parte de los testigos de cargo, o por el ofendido o agraviado; ante tales circunstancias, la autoridad debe exigir que declaren conforme a la defensa formulada a travs de interrogatorios sea por el abogado defensor o por el propio inculpado y no dejar exclusivamente como lo hace de la mayora de los juzgados, al sealar que los "careados insisten en sus dichos y en virtud de que no se ponen de acuerdo y de que no existen cuestiones contradictorias que discutir se da por declarado y concluido el careo". Ante tales circunstancias la autoridad debe declarar a favor del reo lo manifestado por ste, analizando todo las probanzas que
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de manera inmiscuida se desarrollen en el proceso como pueden ser las pruebas periciales, las documentales, los testigos, y la
inspeccin ocular; porque si el ofendido no manifiesta su inters de aportar ms elementos de conviccin, se desprende que los hechos del conocimiento son falsos y por lo tanto se debe favorecer a quien diga la verdad, esto no quiere decir que se proteja nicamente al denunciado, no, debe protegerse a quien se sostenga su dicho y la verdad.
J.
F. CONFRONTACIN Y RECONOCIMIENTOS DE OBJETOS Esta prueba en el estudio del derecho penal, creemos que resulta
ser indispensable si consideramos que existe un sujeto activo que realiza una conducta o un hecho en contra de otro sujeto llamado pasivo, siendo el que recoge la realizacin de esa conducta que la ley tipifica como delito, adems que en la mayora de los casos siempre existen testimonios de personas que de manera indirecta son partcipes de los hechos del conocimiento de la investigacin del Ministerio Pblico, de tal suerte que stos sujetos son y deben considerarse como los nicos y no otros diferentes. Todo ello porque tanto en el rgano investigador como en el jurisdiccional, el objeto y funcin principal que van a desarrollar en su actuacin es la de encontrar la verdad histrica de los hechos del conocimiento, a
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fin de encontrar seguridad jurdica y plena eficacia en sus funciones; a favor de los justiciables y en general de los gobernados. Guillermo Coln Snchez, dice que es tambin llamada
"confronto o identificacin en rueda de presos ", de donde se deduce un acto procedimental que consiste en identificar, en una diligencia especial, a la persona a la que se hace alusin en las declaraciones, para as despejar los aspectos imprecisos o dudosos. De tal suerte que previo a la confrontacin deber existir como presupuesto jurdico una declaracin de la que se desprende un estado dubitativo del declarante en cuanto a la identidad del sujeto a que se refiere o como mnimo las sospechas de que a pesar de que el declarante afirma conocer el sujeto, se debe despejar la incgnita con prctica en cuestin. Por lo que podemos deducir que, confrontacin debe entenderse como la prueba procesal dentro de una causa penal, a efecto de identificar o reconocer de un nmero determinado de personas al realizador de una conducta tipificada por la ley como delito; que puede ser dentro o fuera del local del tribunal, precisamente en el punto donde sucedieron los hechos criminales, mediante una diligencia con todas las formalidades y solemnidades que el caso requiere, cuyo objeto fundamentar consiste en identificar de entre una fila o lneas de personas o bien situaciones, objetos o ubicacin de personas en el acto mismo de desarrollarse los hechos imputados a una persona que est siendo acusado; y se realiza identificando a
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la
personas extraas que se encontraban presentes, o distinguiendo circunstancias reales no asentadas dentro de las diligencias levantadas por el Ministerio Pblico o la Polica Ministerial y que afecten la verdad de los hechos que perjudican al acusado, en cuanto los hechos o circunstancias referidas ante el representante social pero contradichas durante la instruccin, luego entonces
encontramos que necesariamente, como nos dice Coln Snchez se hace necesaria una declaracin previa de una persona que dice identificar si se le pone enfrente, por reconocerlo en el lugar de los hechos, as como describir los objetos, circunstancias, actos y formas de tiempo, modo y lugar en el preciso espacio donde sucedieron los hechos. Daz de Len, afirma que la confrontacin significan poner a dos o ms personas en presencia una de otra, para comprobar sus aciertos, para identificacin entre s; con la finalidad de eliminar dudas sobre la identidad de stos, resultando ser la confrontacin el medio idneo para despejar dudas sobre la identidad de tal o cual sujeto, objeto o circunstancias; y nos dice nuestro maestro que confrontacin proviene del latn cun con y frous que significa
frente, poner a dos personas en presencia una de otra. Procesalmente, contina diciendo, es el acto por medio del cual se procura el reconocimiento que hace una persona respecto de otra que afirma conocer, o bien el que se efecta cuando se sospecha que
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no lo conoce para despejar las incertidumbres sobre dichos conocimientos. Eugenio Florin, por su parte dice que: es el reconocimiento de las personas mediante testimonios recognitio personarum per testes acto solicitado por alguna de las partes dentro de la lista y valorada por la autoridad jurisdiccional.318 El Diccionario Jurdico Mexicano319 sostiene que:
confrontacin, es el medio de prueba que se utiliza en el proceso penal situando al inculpado, al ofendido, o a los testigos frente a un grupo de personas con el objeto de que puedan identificar a la que han declarado conocer. Esta prueba al igual que la pericial o la de indicios, a decir de algunos autores, es un medio complementario de prueba y por lo tanto prueba indirecta en atencin a que existen declaraciones ya vertidas y cuyo nico objeto es despejar dudas que surjan del contenido de las mismas, ya sean del acusado, del ofendido y de los propios testigos, declaraciones que en muchos de los casos pueden ser recprocas entre s a efectos de esclarecer o aclarar los puntos divergentes, por lo que algunos autores nieguen que tenga un carcter de prueba, tal criterio es sostenido por Vicenzo Manzini. Eugenio Florin, afirma que el reconocimiento es un acto como medio de prueba en virtud del cual se aprenden y se introducen en el
Citado por DAZ DE LEN, Marco Antonio. En su obra. Tratado sobre la Pruebas Penales; tomo II, Quinta edicin. Editorial Porra. Mxico. 2000. 319 Ob. Cit. Pgina 588.
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proceso conocimientos de la persona en su entidad real del acusado, de una persona al lesionado u ofendido, o del mismo rgano de prueba, de tal suerte que se establece la identidad de la persona fsica; pero con objeto y fin propio. Sergio Garca Ramrez y
Victoria Adato de Ibarra; sostienen que la confrontacin es producto de la actividad del Juez, a efecto de encontrar la percepcin directa del objeto de la prueba (la persona), siendo posible y perfeccionable en cuanto concurre ya que esta ha sido un testimonio ante el rgano de la prueba, por lo tanto la confrontacin es un acto de reconocimiento, como de prueba de carcter complejo.320 Por lo que consideramos equivocada la opinin que niega la esencia directa de la prueba de confrontacin , porque siempre existe un sujeto activo, un sujeto pasivo y la mayora de los casos, testimonios en donde resulta ser de suma importancia la
identificacin de la persona no de sus declaraciones, por que stas son motivo de otra prueba; y puede prestarse a confusiones o falsedades, en cambi con la confrontacin no queda ninguna duda sobre el conocimiento de los hechos y la persona que los realiza. Con tal afirmacin, creemos que el objeto de la confrontacin es la persona y el objeto relacionada con el proceso penal en donde se reconoce a
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quien se seala como autor o partcipe del delito,
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debiendo ser identificado por el ofendido, denunciante o querellante o en su caso por testigos; no limitndose esta confrontacin a la persona nicamente como tal sino que la confrontacin va ms all del reconocimiento de la persona, esto es que se debe declarar sobre las cosas, objetos y reconocimiento de lugares y de las circunstancias de tiempo y modo para que, las declaraciones en las confrontaciones puedan ser verosmiles, ciertas y crear conciencia ante el rgano investigador y jurisdiccional, respecto de la verdad real e histrica que, por un lado se investigue y por otro lado se decide; esto es que la prueba de confrontacin es una prueba real cuyo objeto es obtener en el acto procesal por el que se desahogue la bsqueda de la verdad o el esclarecimiento de las dudas que surjan de las diversas declaraciones que sealan las caractersticas de determinados sujetos que participaron en los hechos ilcitos, pero que puede materializarse al tenerlo frente a frente, en su presencia, previa inclusin del individuos o sujetos ( la mayora de los tratadistas sealan "prueba de presos", no compartiendo esta opinin, porque ms bien es una lnea o fila de sujetos sin ser todos presos o delincuentes, en donde necesariamente tiene que estar el partcipe de los hechos delictuosos, esto es el sujeto activo del delito) para de ellos sealar el culpable; en donde se presume que no todos son presos. En donde se le tomar al declarante la protesta de decir verdad y se le interrogar sobre: Si persiste en su declaracin anterior;
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Si conoca con anterioridad a la persona a quien atribuye el hecho, si la conoca en el momento de la ejecucin del hecho que se averigua, y c) Si despus de la ejecucin del hecho lo ha visto en el lugar, porqu, cmo y con qu motivo. No debiendo confundirse la confrontacin con la identificacin, ya que como dijimos confrontacin consiste en identificar plenamente si el inculpado es o no la persona sealada como culpable ante el Ministerio Pblico, si se confundieron, o bien no corresponde al sujeto que seal en sus declaraciones; en cambio en la identificacin se deben de sealar las caractersticas propias del sujeto como son el sexo, la edad, la estatura, el color de los ojos, del pelo, el color de su piel, as como una sea en particular y que desde el punto de vista tcnico es llamada media filiacin Dentro del proceso penal mexicano la confrontacin debe hacerse de manera clara, cierta y precisa, de modo que no deje lugar a dudas respecto a la persona que seala el confrontado, debiendo hacer mencin de su nombre y apellido y dems caractersticas propias del sealado, salvo caso de que las desconozca y entre ellas se tendr que realizar la confrontacin como elemento idneo para que el Juez o el rgano investigador identifiquen al sujeto partcipe del delito; generalmente la confrontacin se hace para determinar al acusado, para sealarlo y que no existan dudas de que el fue el que
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ocasion un perjuicio grave al ofendido, as lo seala los artculos del 217 del CPPDF, y el 258 del CFPP, al sealar que toda persona que tuviere que referirse a otra, lo har de un modo claro y preciso, mencionando, si fuere posible, el nombre, apellido, habitacin y dems circunstancias que puedan servir para identificarla (esto es identificarla plenamente). Por lo que el Juez al realizar la confrontacin debe observar las siguientes reglas: artculo 260: a) Que la personas que es objeto de ella no se disfrace, ni se desfigure, ni borre las huellas o seales que puede servir al que tiene que designarla; b) Que aquella se presente acompaada de otros individuos vestidos con ropas semejantes y an con las mismas seas que las del confrontado si fuera posible, y c) Que los individuos que acompaan a la persona que va
confrontarse, sean de clase anloga, atendiendo a su educacin, modales y circunstancias especiales.321
Con estos criterios comprendemos que la confrontacin puede hacerse en un lugar privado cuando se trate del reconocimiento de una persona, generalmente el sealado se debe encontrar en un lugar no visible por el confrontado, a efecto de no incurrir en acusaciones recprocas futuras; esto porque como decimos en algunos casos el
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Ob. Cit. Pgina 588.
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confrontante es un testigo o una persona extraa al sujeto activo y pasivo, y por lo tanto siempre existe la incertidumbre de que el activo al obtener su libertad pueda causar un dao a quien lo est sealando de manera indirecta; esto no sucede cuando quien lo acusa (sujeto pasivo) es el que lo seala; toda vez que se trata de dar firmeza a la acusacin o denuncia; en estos casos puede y debe hacerse de manera directa, es decir frente a frente y hasta en el preciso lugar de los hechos, ya que no importa que el denunciado conozca al acusador, pues es la persona que ha sufrido un agravio a sus intereses, fsicos, personales o patrimoniales. As tambin la confrontacin puede ser en cuanto al reconocimiento de objetos; la cual se debe llevar a cabo a diferencia del anterior en los lugares o lugar donde sucedieron los hechos a efectos de identificar a parte de las personas, los objetos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo los hechos tipificados por la ley como delitos. Por lo que respecta al momento del tiempo en que la prueba de confrontacin se hace y puede ofrecerse y desahogarse, en donde la ley procesal concede las mismas circunstancias que las otros probanzas, esto es que puede, o debe ofrecer, y desahogarse tanto ante el Ministerio Pblico como ante el rgano jurisdiccional o ante la segunda instancia.
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En tal sentido no es una violacin el desahogar una confrontacin o reconocimiento de objetos en la averiguacin previa penal, porque aqu mismo la vctima del delito, sujeto pasivo o los testigos puedan reconocer o identificar a los denunciados sin ser vistos por estos, as lo seala la jurisprudencia que nos dice: DILIGENCIA DE CONFRONTACIN PRACTICADA POR EL MINISTERIO PBLICO. Est facultado para ello y tiene valor probatorio. (La legislacin del Estado de Chiapas). Es inexacto que la diligencia de confrontacin practicado por el agente del Ministerio Pblico, carezca de valor probatorio al no sujetarse a las prevenciones del cdigo de procedimientos penales, en razn de que el ordenamiento procesal en comento para nada limita la celebracin de su diligencia, demrito al mbito exclusivo de la autoridad judicial, pues en trminos generales se refiere a ella como un instrumento de identificacin y establece los lineamientos para su verificacin. Por tanto esta diligencia puede ser realizada por el Ministerio Pblico pues siendo el titular de la accin penal y siendo adems dicha institucin la que debe dirigir la investigacin de los delitos, quedara limitada su capacidad de investigacin e identificacin de los individuos sino pudiera llevar a cabo legalmente diligencias de tal naturaleza, en tanto que al atribuirse la facultad de investigacin, dicha atribucin lleva implcita la de valerse de los medios procesales encaminados al logro de su cometido. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Octava poca.
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Tribunales Colegiados de Circuito. Amparo Directo 836/94, Alberto Severo Montes y otro. 9 de enero de 1995. Unanimidad de votos. Ponente ngel Surez Torres. Secretario: Ramiro Joel Ramrez Snchez. 322
G. PERICIAL Hemos analizado que el juzgador necesariamente, para cumplir con su funcin, debe de ocuparse de todos los elementos que
conforman el expediente del asunto en concreto que le toca analizar; sin embargo a veces se hace necesaria la presencia de personas especializadas en arte, ciencia o materia, en donde mediante el estudio cientfico o en base a la experiencia personal, se aporten elementos suficientes para encontrar los elementos fcticos que van a servir al juzgador como auxilio en el conocimiento de los hechos, y para ello toma las herramientas de la pericia, como entes terceros extraos al proceso. Sin embargo tambin hemos mencionado que estos peritos desde la etapa pre procesal a peticin del Ministerio Pblico manifiestan y emiten sus conclusiones sobre un tema encomendado; mismo que en muchas ocasiones no es el adecuado, toda vez que no existe de manera colegiada, para causar efectos frente a terceros, segn lo podremos apreciar con posterioridad.
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Fuente IUS 2001 CDROM. Derechos reservados.Microsof.
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De tal suerte que por pericia debemos entender el dictamen u opinin, tcnico o artstico que es emitido por terceras personas que concurren en la etapa pre procesal (tambin llamada de la averiguacin previa penal) o en el proceso; en el primer supuesto a peticin del rgano investigador; y en el segundo a peticin de cualquiera de las partes que integran el proceso; para auxiliar a dichas autoridades en la investigacin y conocimiento de los hechos o de las personas, o de las cosas; en el entendido de que dichos peritos son ajenos a los hechos, as como de que sus conclusiones debern concretarse a su cometido, sin aportar opiniones sobre culpabilibidad o inculpabilidad del presunto responsable o autor de un hecho considerado por la ley como delito. Gramaticalmente diremos que pericia, proviene de la palabra latina peritia que significa sabidura, prctica, experiencia, y
habilidad de una ciencia o arte. Por ello podemos decir que el perito, ms que un medio de prueba en si mismo, es una forma de asistencia intelectual, de experiencia comn, y de carcter preparatorio. Presentada ante los rganos de imparticin, procuracin, y administracin de la justicia, para informar deducciones, percepciones e inducciones obtenidas objetivamente, a merced de una apreciacin tcnica de la cosa, persona, objeto o actividad sujeta al dictamen del perito; decisin que ser subordinada y supeditada a la decisin del rgano
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respectivo; quienes conforme a su criterio de sana critica, resolvern conforme a derecho proceda al momento de dictar su juicio final.323 Coln Snchez, similarmente aduce que En el derecho de procedimientos penales, tcnico o especialista es el acto procedimental en el que el en un arte o una ciencia (perito) previo
examen de una persona, de una conducta o hecho, o cosa, emite un dictamen conteniendo su parecer y los razonamientos tcnicos sobre la materia en que se ha pedido su intervencin324. Oronoz Santana, dice que El peritaje es el medio por el cual se hace del intelecto del juzgador el conocimiento que implica un objeto, que no es asequible a simple vista sin un conjunto de tcnicas adquiridas con anterioridad.325 Silva Silva, argumenta que El peritaje consiste en el informe o declaracin de un experto en una rama del saber, en el que previa aplicacin del mtodo cientfico, expresa su juicio, opinin o resultado en torno a una cuestin especfica (cientfica, tcnica o artstica) que se le ha planteado.326
CRITERIO. Sostenido por quien escribe, encontrando sustento en lo que nos dice CARLOS DE MIGUEL Y ALONSO, en su obra La cientficidad de la prueba pericial y la libertad de apreciacin del juzgador en el proceso civil Espaol, publicado en la revista de Derecho procesal, 1976. pgina 29; que dice El dictamen de peritos es la opinin o parecer de persona especializada de una profesin, arte u oficio, acerca de algn objeto, o hecho que cae dentro de la esfera de su conocimiento, con el fin de que aportando sus mximas de experiencia, el juez se ilustre y resuelva acertadamente el litigio 324 Ob. Cit. Pgina 1. 325 Idem. Ob. Cit. 326 Ibidem. Ob. Cit. Pgina 588.
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Leonardo Prieto Castro, afirma que la pericia como acto procesal presupone una naturaleza jurdica desde dos puntos de vista, para comprender si es un medio de prueba o no; por lo que algunos tratadistas afirman que no necesariamente la pericia debe ser considerada como medio de prueba, sino como un complemento para el saber del Juez, sobre cuestiones tcnicas o especializadas y fundadamente afirman que es un complemento, porque es una determinacin propia de una persona (del perito) y que le va a servir exclusivamente al Juez para la valoracin de los hechos del conocimiento; porque le va a servir de auxiliar en busca de circunstancias, de mximas o reglas de experiencia que el Juez no tiene.327 Comulgamos con este criterio porque efectivamente el perito es un medio de suplir la deficiencia tcnica, lgica al rgano administrativo y al jurisdiccional; es decir va a servir tanto al
Ministerio Pblico, en la indagacin de los hechos investigativos que son puestos a su consideracin para ser analizados, aqu como ya nos hemos referido la pericia es solicitada por dicho rgano, entonces le sirve exclusivamente a ste, y no a las partes; idntica circunstancia sigue en el proceso penal en donde aunque las partes (el inculpado, o su defensor, el Ministerio Pblico adscrito, o el propio ofendido) pueden ofrecerla como prueba, no cumple cabalmente con su cometido, toda vez que no se cumple con la
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Ob. Cit. Pgina 597.
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colegiacin, aspecto fundamental para determinar su valoracin; esto es que solamente la ofrecen las partes pero no se debate en cuanto a quin tiene la razn sobre el hecho o acto dictaminado, como existe en la prueba pericial en materia civil, donde se nombran los peritos por las partes y si estos son contrarios le asiste al Juez la facultad para nombrar un perito tercero en discordia que va a
determinar quien tiene la razn o cual perito es el que esta dictaminando lo correcto; (apreciamos que el artculo 236 del CFPP, lo establece pero nunca se hace en la prctica) toda vez que nicamente le es presentada de manera independiente al juzgador para que este a su libre arbitrio de tasacin determine qu valor le otorga a la supuesta prueba pericial; independientemente de que el propio juzgador aprecie que exista incongruencia y discordancia entre los peritos; amn de que el Ministerio Pblico adscrito al juzgado, no ofrece su testigo para debatir al perito presentado por el inculpado. Bonnier, Devis Echanda y Claria Olmedo328, afirman que la pericia debe ser considerada como medio de prueba; en efecto tal afirmacin la basan en que medio de prueba no se opone en nada a lo que es la prueba misma; tal y como son la confesional, la inspeccin, la testimonial, etc. Dicha alusin se contraponen a lo que estos mismos afirman porque entre ellos Kish, dice que el
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Citados por el DR. DAZ DE LEN, Marco Antonio. Ibidem. Ob. Cit. Pgina 588.
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resultado de la prueba pericial se aprecia por los jueces y tribunales segn las reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos; luego entonces, como sealan que la prueba pericial debe ser considerada como prueba misma, por lo que
apreciamos que no existe una autonoma de la prueba como tal, ni mucho menos hace prueba plena por si misma, esto es que no obliga al Juez a tomarla en cuenta como tal sino que esta pueda ser considerada o no por el juzgador; amn, de que como lo decamos resulta una simple mera insinuacin a aportacin e ilustracin para ste ms no como prueba a en s, porque no es obligada contra terceros o las mismas partes. Couture329, afirma que existe relacin entre la pericia y las
presunciones, guardan fondo comn entre ambas, cuya intencin es la de otorgar cultura y conocimientos al Juez para resolver con justicia, de tal suerte que dice: Cuando la deduccin se efecta
mediante el aporte de terceros que infieren, a travs de su ciencia, los hechos desconocidos de los escasos hechos conocidos, se esta est en presencia del examen pericial 330 Luis Muoz Sabat, dice que la pericia como instrumento de prueba y a su vez como medio de prueba, debe apoyarse en los otros elementos, que por ser independientes entre s pero de estrecha
329 330
Ob. Cit. Idem. COUTURE, Eduardo J. Ob. Cit. Supra nota 432, pgina. 266.
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relacin al valorarse de manera unida331; por lo que la prueba pericial es importante cuando se inmiscuye con las otras pruebas, tal es el caso de la confesional, la testimonial, la inspeccin, la documental, etc. Toda vez que dependiendo de lo que stas informen, decidan, opinen y concluyan, a travs del resultado las partes pueden promover dicha prueba pericial a efecto de robustecer sus defensas o excepciones, para lograr triunfar con la defensa; de tal suerte que la prueba pericial como tal debe promoverse en cualquier momento; esto es en la averiguacin previa penal, en el proceso en si o hasta en la apelacin, en segunda instancia; segn lo podemos apreciar en el artculo 466 del CPPEM, que dice: Si no se impugna la admisin del recurso, si ste se declara bien admitido o luego que el Juez remita el expediente conforme a lo que se ordene al resolver la impugnacin, se concedern cinco das a las partes y al defensor para ofrecimiento de pruebas...332 Con el nico requisito de que se proteste que no se han desahogado u ofrecido las pruebas que en esta instancia se estn ofreciendo, por lo que se otorgarn treinta das para su desahogo; idntica situacin existe en la legislacin Federal respecto de este aspecto (artculo 373 del Cdigo Federal), todo ello cuando se aprecie que las acusaciones vertidas en contra del denunciado se
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MUOZ SABATE, Luis. Tcnica Probatoria, Estudios sobre las dificultades de prueba en el proceso. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogota, Colombia 1997. 332 Ibidem, ob. Cit, pgina. 588.
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encuentran plagadas de errores y faltas; constituyendo violaciones del gobernado, sealadas en los artculos, 14, 16, 19, 20, y 21, de la Constitucin, con ello se aprecia que an y cuando debe ser una exigencia para las partes ofrecer pruebas y propiciar su desahogo, sin embargo por ser una prueba colegiada como en materia civil, para que la prueba pericial deba admitirse como tal, se debe de esperar hasta el final de la integracin de la averiguacin previa, penal, de la instruccin, o hasta en la segunda instancia; toda vez que los puntos controvertidos de la prueba pericial deben ser sujetos a las diferencias vertidas entre lo que se declare por parte del ofendido, de los testigos, o de la propia inspeccin; as como tambin en atencin a lo declarado por el acusado, y en algunos casos hasta lo existente en los propios documentos; para que, de acuerdo a lo existente a estas probanzas, cuando existan incongruencias, errores o violaciones a los derechos del denunciado, se busque ilustrar al Juez para que pueda emitir su juicio final. En esta tesitura y sin nimo de que el juzgador pretenda ayudar al indiciado, ni mucho menos ser parcial en su decisin, deber para los efectos de que se logre complementar la pericial como prueba, hacer llamar a un perito de su parte de oficio quien fungir como tercero en discordia; esto siempre y cuando aprecie que de los dictmenes vertidos por las partes existan incongruencias o diferencias severas; toda vez que el peritaje para que tenga el valor necesario deber ser colegiado.
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Por lo que podemos concluir que la pericial como medio de prueba es una prueba indirecta, porque por s sola no hace prueba plena, sino que necesita de los otros elementos de prueba existentes en la etapa pre procesal y en el proceso mismo. Debiendo fundamentar y motivar debidamente el dictamen emitido, por todos los medios posibles a su alcance, tales como laboratorios, realizando operaciones anlisis, prcticas y experimentos que sean adecuados e indispensables y acordes para la ciencia o el arte sobre lo que verse su cometido; concluyendo de manera concreta y concisa responder a las cuestiones formuladas por el oferente. La prueba pericial como tal, la vamos encontrar estructurada en los artculos, del 220 al 239 del Cdigo Federal y los relativos de las entidades federativas, en atencin a que sus fines, objetos, y naturaleza son los mismos, as tambin vamos encontrar los requisitos; quines pueden ser, en qu momento se puede solicitar, qu preguntas se les pueden formular, quin o quines pueden ofrecerlas, cuntos son suficientes para merecer prueba plena, de tal suerte que encontremos criterios bien establecidos, para que dicha prueba sea considerada como tal, sin embargo los artculos del 279 al 290 del citado ordenamiento regulan la valoracin de las pruebas, en donde sealan exclusivamente a la confesin, la documental, la inspeccin, sin referirse a la testimonial, ni a los careos, ni a la pericial, por lo que el numeral 285, afirma
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Todos los dems medios de prueba o de investigacin y la confesin, salvo lo previsto en el segundo prrafo del numeral 279, constituyen meros indicios.333 En efecto la pericial, como medio de prueba por s sola como lo afirmamos constituye un mero indicio; sin embargo este indicio cuando se considera en forma conjunta con las dems probanzas, s hace prueba plena; constituyendo con ello una prueba
circunstanciada, segn lo podremos apreciar en su oportunidad. Con ello robustecemos nuestro criterio de que la prueba pericial por s sola no es una prueba directa, ni mucho menos un medio de prueba, ms que un medio de prueba en s mismo es, una forma de asistencia intelectual, de experiencia comn, y de carcter preparatorio; presentada ante los rganos de imparticin,
procuracin, y administracin de la justicia, para informar deducciones y percepciones obtenidas objetivamente, a merced de una apreciacin tcnica de la cosa, persona, objeto o actividad sujeta al dictamen del perito; decisin que ser subordinada y supeditada a la decisin del rgano respectivo; quienes conforme a su criterio de sana critica, resolvern lo que conforme a derecho proceda al momento de dictar su juicio final; es decir la pericial no acta como medio de prueba, sino como parte de elaboracin de la gnesis
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Ob. Cit. Pgina 588.
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lgica de la sentencia. La cual puede ser considerada como un indicio334 Rafael Prez Palma, seala que los peritajes pueden clasificarse de la siguiente manera: Los que provienen del servicio mdico forense, y de acuerdo a la Ley Orgnica del Poder Judicial Federal y de los similares de la republica; en donde el servicio mdico forense depende del Tribunal Superior de Justicia. El Ministerio Pblico en el curso de la averiguacin previa, y de acuerdo a la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, y su reglamento; as como los similares de las entidades
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PRUEBA INDICIARIA, CORRECTA INTEGRACIN DE LA. Es cierto, por otra parte, que el informe, la fe ministerial del estupefaciente se dio y el dictamen pericial que no se considero como tal, son insuficientes por s solos, para tener por demostrada la responsabilidad del hoy quejoso, en la comisin del delito por el que se le dict sentencia condenatoria, sin embargo esas pruebas, consideradas no aisladamente sino en forma conjunta con la prueba confesional como lo hizo la responsable, integran la prueba circunstancial, en trminos de lo dispuesto por el artculo 286 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en el aludido aspecto, es inexacto lo afirmado por los defensores del quejoso , en el sentido de que las pruebas analizadas y valoradas por la responsable no corroboran la confesin puesto que son dichas pruebas las que la hacen creble, ya que fue contemplada en relacin con las constancias que acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue detenido el inculpado, en los momentos en que conduca el vehculo en que fue encontrado el vegetal efecto de la causa, as como la fe ministerial que del mismo se dio y con el dictamen pericial que los consider como naturalmente concatenados entre s. Luego la responsable estuvo en lo correcto al calificar los hechos que, valorados sin infringir las leyes de la lgica, la razn, la condujeron a establecer la certeza de la verdad buscada, de conformidad con un raciocinio natural, mediante el cual apreci en su conjunto los elementos de autos que no puede llevar a considerar que otra persona distinta del hoy quejoso realiz el hecho delictuoso, ante la ausencia de elementos contundentes de descargo. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO DISTRITO. OCTAVA POCA.- Tribunales Colegiados de Circuito.- Seminario Judicial de la Federacin. Tomo IV.- Segunda Parte-1.-Pgina 404. Amparo Directo 243/89 Pedro Alvarado Vzquez. 6 de Octubre de 1989. Unanimidad de votos. Ponente Pablo Antonio Ibarra Fernndez. Secretario: Secundino Lpez Dueas.
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federativas, sealan entre otros: Los laboratorios de criminalstica, casillero de dactiloscopia y descriptivo; psicometra; bioqumica, ingeniera, documentologa, idiomas, balstica, valuacin, mecnica, electricidad, incendios, trnsito de vehculos, mdicos forenses y legistas; entre estos ltimos vamos encontrar los que tienen relacin con la fsica, la qumica o la biologa , y los dems que sean necesarios; Los peritajes judiciales como su nombre lo indica son los que se ofrecern y se desahogaran en la instruccin del proceso, conforme a la estimacin de las partes involucradas en la litis. Coln Snchez, los clasifica desde el siguiente punto de vista:
a)
Por su especialidad.- Sern aquellos en donde aparte de la
pericia en cierta ciencia, arte o experiencia, deben tener una especializacin para poder emitir su dictamen como son los mdicos legista, en el caso de la autopsia o en el de lesiones, segn lo establecen los artculos, del 104 al 111 del CPPDF, y el 109 y del 170 al 173 del Cdigo adjetivo Federal; b) Por la procedencia de la designacin.- Esto es que puede ser oficial o particular, en el primer supuesto cuando proviene de perito designados por autoridades como puede ser la administrativa o la judicial; aqu tambin vamos a encontrarla cuando es solicitada por dichas autoridades; en el segundo supuesto es cuando el peritaje proviene de sujetos sin ninguna relacin o nexo emanado de un
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cargo o empleo pblico y en consecuencia es propuesto por alguna de las partes en el procedimiento o en el proceso. Como apreciamos ambos autores comulgan con la idea de que los peritos deber ser clasificados de acuerdo a su especialidad y por otro lado de acuerdo a su procedencia, de tal suerte que el primero es ms explicito porque los detalla adecuadamente, mientras que el segundo nicamente los seala, pero finalmente llegan al mismo objetivo; es decir en base a la especialidad y en base a quien los designa. H. INDICIOS La palabra indicio proviene de la voz latina indicium que significa seal o signo aparente y probable de que existe una cosa; por lo que en el mbito procesal penal son signos, rastros, seales o huellas que estando demostrados, sirven para presumir que un hecho o acto pudo suceder o que ha sucedido. Indicio tambin puede ser considerado como las constancias, hecho, cosa o acto que estando demostrado sirve de antecedente o base para interferir o presumir la existencia de otro hecho, a partir de anlisis de datos probados y conocidos con el fin de llegar al conocimiento y prueba de los que se desconocen y se buscan para ser conocidos. El indicio es una circunstancia cierta de la que se puede sacar, por induccin lgica como una conclusin acerca de la existencia (
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o inexistencia) de un hecho a probar; por tanto, la conviccin indiciaria se basa en un silogismo en el que la premisa mayor ( abstracta y problemtica), se funda en la experiencia o en el sentido comn, la premisa menor ( concreta o cierta) se apoya o constituye la comprobacin del hecho con la conclusin, sacada de la
referencia de la premisa menor a la premisa mayor, el indicio, por consiguiente, se diferencia de la presuncin en que el dato genrico improbable agrega el dato especfico y cierto, a lo abstracto se une lo concreto; de lo que antecede ya se desprende sin dificultad que es requisito primordial de la prueba indiciaria la certeza de las constancias indiciantes o sea, que el indicio presupone
necesariamente la demostracin de circunstancias indispensables por las que se arguye indirecta pero lgicamente el hecho que haya que probar mediante un proceso deductivo, con la misma certeza que la prueba directa.335
OCTAVA
POCA.-
TRIBUNALES
COLEGIADOS
DE
CIRCUITO.- Seminario Judicial de la Federacin.- Tomo XIV Julio .- pg. 621. SEGUNDO TRIBUNAL DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo Directo 317/87 Juan Antonio Ibarra Chaire y coac. 12 de julio de 1988 unanimidad de votos. Ponente Jos Galvn Rojas. Secretario: Vicente Martnez Snchez.
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Ob. Cit. Pgina 597.Ius 2001, CD.ROMM. Microsof. Derechos reservados.
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Por lo que el indicio, puede ser considerado toda accin o circunstancia relacionada con el conocimiento de los hechos presumiblemente delictuosos que son investigados al efecto de encontrar causas, circunstancias y modalidades que guardan relacin con otro hecho y que unidos entre s, hacen la existencia presumible de que sucedi o pudo haber sucedido. Toda regla de experiencia tiene, una determinada base vivencial porque depende del material fctico de la cual se obtuvo; esto es que resulta importante que la observacin y apreciacin de quien tiene conocimiento de un hecho tipificado por la ley como delito, penalmente hablando; respecto del hecho, que se pretenda probar como indicio llegaramos a la conclusin de no encontrar nada relacionado con el hecho investigado, si tomamos en cuenta que la investigacin implica indagar, esto es que no se puede trabajar con elementos cuyos presupuestos no se tienen a la vista. En la prueba indiciaria podemos encontrar dos bases fundamentales de elementos fcticos a saber, los hechos indiciarios que constituyen el punto de conexin con la conclusin perteneciente a este tipo de prueba y adems los hechos que sirven de base a la regla de experiencia a aplicar; luego entonces el hecho de indicio suele estar siempre estrechamente vinculado con el estado de los hechos a indagar o con los medios probatorios utilizados en el procedimiento. De tal suerte que cuando mejor puedan determinarse los hechos bsicos que
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subyacen a la experiencia, mayor ser la seguridad de aplicar el resultado a casos ulteriores por lo que debe tomarse en cuenta las causas del ambiente al que pertenecen, la idiosincrasia y el momento o situacin en que se encontraba del hecho en cuestin. En la prueba indiciaria, se le exige al investigador un proceder activo, esto es que debe de existir una conexin entre la caracterstica y el hecho, caracterstica que deben estar vinculadas de tal modo con una regla experimental y que podamos encontrar o derivarse una conclusin; esto es que de una caracterstica externa, el hecho indiciario, se deduce, con el auxilio de la experiencia, la existencia de la circunstancia fctica que se pretende lograr esclarecer a travs de este tipo de prueba. Podemos decir que en el mbito penal no exista otro medio probatorio tan verstil, eficaz y de mayores posibilidades de aplicacin, como los indicios; porque se toma en cuenta la lgica dentro de las reas que se someten a investigacin, en donde se incluyan aspectos psicolgicos, de fisonoma, sociales, econmicos, etc. De tal suerte que estos
criterios conforman los elementos subjetivos o fcticos y que tambin por algunos tratadistas son considerados como
tradicionales. De tal suerte que todo dato o hecho probatorio que tenga relacin con otro puede ser constitutivo de indicio o de prueba circunstancial como lo encontramos en nuestro sistema jurdico penal; en donde conforme a los criterios de sistemtica probatoria encontramos, por
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ejemplo lo que nos dice el aforismo latino indubio pro reo, cuyo significado nos va a permitir exigir al juzgador que para la existencia y alcance de este principio de derecho que en ausencia de pruebas plenas debe absolverse al reo; en efecto si de los medios aportados como pruebas encontramos a travs de los indicios que no existe una colegiacin y anlisis de manera conjunta de las pruebas que presumiblemente acreditaban el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del acusado, la autoridad debe absolver a quien injustamente fue acusado porque de las pruebas se desprende que no existe en la plenitud de la comprobacin de la culpabilidad y conforme a la sistemtica de la ley en su mbito probatorio; aqu encontramos que favorecer al reo cualquier suceso o
acontecimiento o cosa previamente demostrada y que puede ser considerada como indicio, segn la mayor o menor premisa y con ello la mayor o menor intensidad de la conexin que guardan entre ellas vinculadamente entre s; a efecto de no llegar a premisas falsas o falsos conclusiones, por lo que se insiste que un indicio debe ser autntico con toda su fuerza probatoria para lograr el xito de premisas ciertas. Por lo que creemos que la autoridad jurisdiccional, aparte de su interpretacin jurdica del indicio, debe ir probando y acreditando los hechos de todos y cada uno de los indicios que sirven de base en la prueba circunstancial, sin existir una separacin entre el indicio
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propiamente dicho y su interpretacin; en atencin a que una no puede existir sin la otra, esto es que el indicio para ser reconocido debe ser interpretado y esta facultad nicamente se le confiere al Juez que es el encargado de decir el derecho. Para algunos tratadistas no es otro cosa que la prueba CIRCUNSTANCIAL.336
LA PRUEBA CIRCUNSTANCIAL .- en la actualidad, tiene gran importancia dentro del derecho procesal mexicano, porque para algunos tratadistas es considerada como la REYNA DE LAS PRUEBAS, aunque en algunos estados como el de Michoacn ni siquiera la tengamos sealada, pero en cambio la SCJN, es bien clara y nos ilustra, al sealar que para la integracin de la prueba circunstancial es necesario que se encuentren comprobados los hechos bsicos, de los cuales se deriven las presunciones, as como en armona lgica, natural y concatenamiento legal que debe existir entre la verdad conocida y la que se busca, apreciando en su conjunto los elementos probatorios que aparezcan en el proceso, los cuales deben no considerarse aisladamente sino que de su enlace natural habr de establecerse una verdad buscada, sirviendo en consecuencia dicho enlace objetivo y no puramente subjetivo, es decir debe ponerse de manifiesto para que sea digno de aceptarse, por quien lo examine con recto criterio. A travs de dicha probanza podemos decir que para tener conocimiento de un hecho principal, se estudian una serie de circunstancias para demostrar que si son ciertos los hechos. As tenemos por ejemplo que en un homicidio, se estudian las circunstancias, con el objeto de determinar por que fue daada una persona, para saber cual fue el motivo del hecho antijurdico; es decir se van concantenando las circunstancias para arribar a un hecho directo o principal ; por lo que si bien en la legislacin de Michoacn, se habla del indicio y presuncin tambin lo es que los dispositivos 323 y 324, se mencionan las circunstancias, atendiendo primero, al mencionar que son los indicios los cuales son el resultado de la valoracin conjunta de los elementos probatorios, que obran en el proceso penal, elementos que deben ser esenciales y estar constituidos por hechos y circunstancias conocidos, en ese punto ya se comienza hablar de las circunstancias, como la prueba fundamental para arribar y encontrar la verdad real de los hechos. Por su parte el numeral 324, del citado ordenamiento define a la presuncin como un instrumento judicial a travs del cual se precisa el hecho controvertido por medio de inducciones o deducciones de otros hechos probados, completando un dato, determinado una incgnita o verificando una hiptesis tanto respecto de los elementos constitutivos del injusto penal, cuando sobre la responsabilidad penal del incriminado y las circunstancias del hecho imputado. Ah nicamente se menciona las circunstancias para llegar al conocimiento de cmo sucedieron los hechos delictivos y que fue lo que origino o el por que de la conducta del delincuente. Por lo tanto se deduce que en la bsqueda de la verdad que se pretende conocer dentro de todo proceso penal el rgano juzgador en uso de sus facultades podr establecer y armonizar los indicios y presunciones que resulten y sean suficientes llegado el momento procesal oportuno, bien debe absolver, bien para condenar al acusado del hecho punible que se le atribuye. JURISPRUDENCIA.
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En este criterio la prueba circunstancial sujeta a ser considerada como parte de un indicio, necesita de dos reglas fundamentales; la primera que se encuentren probados los hechos de los cuales se derivan las presunciones, mediante la existencia de un enlace ms o menos necesario entre la verdad conocida y la que se busca, enlace que debe ser objetivo y no puramente subjetivo. Es decir que debe ponerse de manifiesto para que sea digno de aceptarse por quien lo examine con recto criterio; porque por lgica jurdica
comprendemos que cuando los hechos bsicos carecen de calidad, de certeza o de evidencia, de ellos no puede derivarse consecuencia alguna que conduzca a descubrir la verdad histrica que se busca, porque si el juzgador parte de un hecho que carece de calidad de certeza, si nicamente seala que el acusado pudo tener acceso al lugar de la comisin del delito; de manera alguna se encuentran evidencias que efectivamente hubiere penetrado en ese lugar, por lo que resulta falsa tal afirmacin en el sentido de que encuentra
LA CIRCUNSTANCIA SE HA ELEVADO A LA REYNA DE LAS PRUEBAS, PORQUE HA REDUCIDO LOS ERORES JUDICIALES.-La prueba circunstancial esta basada sobre la inferencia o razonamiento y tiene como punto de partida hechos o circunstancias, probados, de los que se trata de desprender su relacin con el hecho inquirido, esto es, un dato por completar una incgnita por determinar, una hiptesis por verificar.(sexta poca, segunda parte, volumen XVIII, pgina 51. A.D. 5557/57 Margarito Snchez Arias y Coags.) LA PRUEBA CIRCUNSTANCIAL SE HA ELEVADO A RANGO DE LA REYNA DE LAS PRUEBAS.- Por ser ms tcnica y porque ha reducido los errores judiciales- (informe 1970. Amparo Directo. 1551/70 Leonel Snchez Crdenas. Idem. Amparo Directo. 4663/56. J. Jess Soto Arias)
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plenamente acreditada la responsabilidad penal del acusado en la comisin del delito de que se trata. En consecuencia los indicios, como decimos en el prrafo anterior deben ser analizados de manera concurrente o plurales como puede ser los siguientes criterios, Dohring, que entre otras cosas dice: Necesidad de un examen aislado.- Habiendo muchas seales probatorias de un mismo hecho, cada indicio como seal tendr que ser examinado en cuanto a su valor intrnseco, porque el investigador no puede perder de vista las primeras etapas del hecho ilcito, sin embargo en algunos casos la prueba debe tener primaca sobre determinados puntos para despus ser analizadas en su conjunto; Descomposicin de las seales probatorias segn criterios objetivos.- Algunas veces el material de prueba puede agruparse sin mayor esfuerzo tras haberse asignado tal indicio un lugar, de lo contrario se tiene que dar su ubicacin adecuada a cada uno a efecto debe ubicar la colaboracin directa o indirecta en la comisin del hecho delictivo; El nmero de indicios y su importancia en la apreciacin de la prueba.- Esto quiere decir que los indicios para ser valorados adecuadamente se tienen que concatenar entre s, sealando
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sostenidos por Erich
cules
sucedieron
primero
cules
con
posterioridad para analizarlos en su conjunto, en donde debe
contar la calidad de dichos indicios con la finalidad de encontrar una conclusin fundada y verosmil, los cuales deben ser contundentes en su conjunto y a travs de su independencia y autonoma encontrar la conexin de calidad; Indicios recprocamente corroborantes.- Existen indicios acusadores, los cuales por s solos son poco pero que sin embargo, por apuntar todos en una misma direccin ofrece en conjunto un resultado seguro, por lo que un indicio por s solo es relativamente dbil, pero su convergencia y unin explican una conviccin fundamental; en donde el averiguador no tendr por qu ocuparse de indicios menos valiosos sino que debe valorarlos en su conjunto de manera corroborante; Armona entre las distintas seales probatorias.- La concordancia entre los indicios debe ser estimada
cuidadosamente; esto es que a travs de un encadenamiento o un ensamblado de los indicios se pueda lograr una completa armona entre todos los elementos de prueba sin ser alentados pero que s pueden ser prefijados como bien puede suceder en las testimoniales y las confesionales; Escaso alcance de una pluralidad de seales probatorias.Indica que no encuentran la fuerza de conviccin del indicio, porque son muchos pero abarcan slo un pequeo sector del campo a explorar, por lo que para lograr un alcance plural de
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esas seales probatorias no se deben analizar de manera aislada, sino como ya lo hemos dicho otras veces debe ser de manera conjunta; Seales probatorias provenientes de distintas direcciones.Resulta de vital importancia para el investigador y el
juzgador el analizar, valorar e interpretar al indicio a travs de las distintas direcciones de los indicios porque son seales concordantes acertada.337 provenientes de distintos campos
independientes entre s, arrimando con ella a una conclusin
Dentro del proceso mexicano la prueba de indicios es tambin llamada circunstancial, cuyo carcter autnomo admite pleno valor probatorio, sin confundirse con otro medio, por lo que corresponde a todo rastro, huella o seal conocida y probada que sirva para llegar a conocer un hecho que se busca conocer, es un indicio que se notar como comprobar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del acusado. Por el contrario durante la etapa probatoria de la secuela procesal, en que se acte, es importante que el defensor del acusado en su nombre y representacin, allegue al natural los elementos e instrumentos de prueba necesarios a fin de que el Juez
DOHRING. Erich; LA PRUEBA, SU PRCTICA Y APRECIACIN LA INVESTIGACIN DEL ESTADO DE LOS HECHOS EN EL PROCESOTraducida del alemn por Toms A. Banzhaf. Coleccin Clsicos del proceso penal. Librera el Foro, Buenos Aires; Argentina. Pgina 313 a 319.
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de la causa pueda establecer un fallo justo y equitativo acorde con los principios rectores del derecho Por ello es necesario considerar que cierta clase de pruebas en relacin con el hecho principal, como coadyuvantes, nos permiten sealar los siguientes criterios de orden prctico, respecto de la subestimacin y sobre estimacin de dichas pruebas: 1.-No se puede rechazar en absoluto pruebas circunstanciales en razn de su debilidad. 2.- Menos todava deben rechazarse en razn de que sean concluyentes. 3.- Tampoco debe prejuzgar que su conjunto sea insuficiente en razn de la debilidad separada de cada parte. 4.- No se deben tener por insuficientes las pruebas circunstanciales por la simple ausencia de las pruebas directas, es decir, cuando stas no sean obtenibles o no se puedan obtener sin graves inconvenientes, manifestados en forma de aplazamientos, vejaciones o gastos. 5.- No se deben tener por insuficientes las pruebas directas, por el slo hecho de que falten las circunstanciales. 6.- No se debe prejuzgar, ni an provisionalmente, que tal parte de pruebas circunstanciales, ni siquiera el conjunto de esas pruebas tenga una fuerza concluyente.
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7.- Mucho menos todava se deben prejuzgar como concluyentes, hasta el punto de excluir las pruebas en contrario. 8.- No se debe estar conforme con las pruebas circunstanciales, cuando se pueda obtener de la misma fuente un testimonio directo y especial. 9.Cualquiera que sean las pruebas (en particular las
circunstanciales), obtenidas sin interrogar a las partes, si la situacin de stas es tal que se puedan obtener aclaraciones tendientes a hacer la prueba ms completa o ms correcta, siempre debe recurrirse al interrogatorio judicial. 10.- No se deben rechazar las pruebas circunstanciales como superfluas, en razn de la abundancia de las pruebas directas. Por otra parte no debemos confundir la presuncin, con el indicio, toda vez que el primero, significa juzgar, inferir de los datos existentes y probados la circunstancia, hecho o argumento antes desconocido y que se buscan conocer de manera lgica partiendo de los datos conocidos, considerada como la operacin mental de presumir que realiza el juzgador con base a los indicios existente en el proceso; en cambio el segundo corresponde al hecho o dato existente que ya fue probado en el proceso y que va a servir al Juez para presumir que en el sentido indicado sea para llegar al conocimiento de otro hecho no conocidos antes de la inferencia indiciaria, porque as lo habamos dicho que va a constituir una prueba circunstancial; tratando de interpretarlo de otra manera
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diremos que mientras, la presuncin es el producto del trabajo mental del Juez mediante el anlisis sntesis y valoracin de lo que sirve de indicio que en relacin con las pruebas, en los indicios se encuentra nicamente en la presuncin de la inteligencia en la mente del Juez. O dicho de otra manera, los indicios y las presunciones son idneamente conjuntados dentro de la secuela procesal, para dar origen a la prueba circunstancial; toda vez que la naturaleza de los hechos y el enlace lgico neutral ms o menos necesario que existe entre la verdad conocida y la que se busca, procurando apreciar en conciencia el valor de los indicios hasta poder considerarlos como prueba plena, significando con ello que para que la prueba circunstancial pueda tener pleno valor jurdico, deben existir una serie de indicios que de manera lgica permitan conocer la comisin del evento delictivo. Sergio Garca Ramrez, dice que presuncin es la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido, y respecto de las presunciones estn fijadas por la ley; en cambi indicio, es una circunstancia de la que se puede sacar, por induccin lgica, una conclusin acerca de la existencia de un hecho a probar. Los indicios slo nacen del
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raciocinio que los pone en contacto con el mundo desconocido y buscando a travs de la actividad probatoria procesal. 338 A efecto de comprobar la no confusin de dichos trminos diremos que presuncin, resulta ser una operacin lgica, del conocimiento de un hecho, para llegar a la aceptacin de que existe otro hecho desconocido o incierto; con el nimo de encontrar la verdad histrica; en cambi indicio podemos afirmar que es una prueba indirecta deducida de consecuencia o circunstancia de tiempo, modo, lugar y espacio, que tiene relacin con un hecho o un acto determinado, para razonadamente fundar su existencia. Por consiguiente la naturaleza del indicio no se considera una actividad intelectual de inferir o presumir lo existente, sino de que el indicio pertenece al mundo de lo fctico esto es se refiere a los hechos o actos pasados que una vez conocidos y probados pueden servir para encontrar la verdad o falsedad de otros sucesos, y por lo tanto el indicio no pertenece al campo de la mente, no es subjetivo sino fctico; es decir el indicio ya demostrado no es apto para probar pruebas directas como la inspeccin, el testimonio y la confesin en donde la primera por su carcter es mediato y las otras dos tienen un objetivo inmediato; el indicio sirve para reunir datos aislados que al unirse con la mente permiten llegar a una conclusin en atencin a que son datos no percibidos, pero que si se encuentran probados a
GARCA RAMREZ, Sergio. Derecho Procesal Penal, Editorial Porra. Cuarta edicin; Mxico. 1983,
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travs del silogismo y las mximas a travs de la lgica, diramos que el indicio, equivale a la formacin de la premisa mayor de un silogismo y debe ser cierto y autntico. Por lo que concluimos afirmando que los indicios deben ser suficientes para llegar al hecho que se desconoce, y tambin de la prueba de indicios se quiere conocer un hecho que sucedi o que vaya a suceder; por ello para los efectos de interpretacin y pleno valor probatorio jurdico no deben diferir entre s los indicios; pues si ste existiera en una decisin del Juez se tendra que aplicar el famoso caso de duda; contemplado en los diversos cdigos procesales penales a nivel federal y estatal, as como la jurisprudencia existente sobre la responsabilidad del reo, que a la letra dice: Para que el juzgador pueda pronunciar un fallo absolutorio por insuficiencia de prueba comn es necesario que la incertidumbre se de en la mente del juzgador, por lo que hace la existencia del hecho constitutivo del tipo incriminado, o acerca de la identificacin del culpable o culpables; pero si no llego al darse en la mente del juzgador, de acuerdo con el principio procesal de la inmediatez de la ley, el Juez constitucional no puede valorar su estado de duda que ciertamente no se dio en ninguno de los grados de la instancia como para concluir que el fallo que establece la responsabilidad criminal del reo, merced a la prueba indiciaria fuera a la par de
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garantas porque se hubiera hecho una incorrecta apreciacin de los hechos y circunstancias que seran, violando las leyes de la lgica o de la apreciacin de la prueba 339 QUINTA POCA PRIMERA SALA. Seminario Judicial de la Federacin Tomo: CXXII. Pg. 429 Amparo Penal Directo 3108/53 por acuerdo de la Primera Sala de fecha 21 de octubre de 1954. Unanimidad de votos. Ponente Tefilo Olea y Leyva. El CFPP, en su artculo 385 seala todos los dems medios de prueba de investigacin y la confesin cuando no se lesiona el 279, constituyen meros indicios y el 286 afirma que los tribunales segn la naturaleza de los hechos y el enlace lgico y natural ms o menos necesario que existe entre la verdad conocida y la que se busca, a pesar de la cual se aprecia la prueba en conciencia el valor de los indicios hasta por considerarlos como prueba propia en dicho ordenamiento, se deja entrever la idea de considerar a los indicios como medios para presumir situaciones fcticas no desconocidas sino no demostrable con los medios de prueba regulares como la inspeccin, el testimonio y la confesin; si se analizan de manera aislada. De tal suerte que la prueba circunstanciada debe ser en base a su integracin o circunstancia
considerada
incidiciante340.
TESIS CITADA por el DR. DAZ de Len Marco Antonio. Tratado sobre las pruebas penales, Editorial Porrua. Quinta Edicin. Mxico D. F. 2000. pp. 731 y 732. 340 PRUEBA CIRCUNSTANCIA. SU INTEGRACIN. La doctrina reiteradamente ha sealado el grave error en que se incurre en considerar a una o varias pruebas deficientes que
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I. PRESUNCIONAL E INSTRUMENTAL (Aporte de las ciencias). La palabra presuncin proviene del vocablo latn presumptio, tionis, que quiere decir suposicin, que se basa en ciertos indicios. Denota tambin la accin o efecto de presumir, y sta a su vez proviene de la voz latina praesumere, que significa sospecha o juzgar por induccin e igualmente conjeturar una cosa tener indicios o seales para ello. 341 Caravantes, aduce que la palabra presuncin se compone de preposicin proe y del verbo sumo que significa formar anticipadamente, porque las presunciones se forman o deducen en
son imperfectas, de las cuales adems no se derive ninguna certeza, como medio de comprobacin de la circunstancia incidiciante, toda vez que la verdad buscada solamente se puede inferir en hechos (circunstancias indiciantes) PLENAMENTE COMPROBADOS. En esta acreditacin se aclara, podr invocarse pruebas imperfectas pero aptas, por s (consideradas en conjunto) o por concurrencia con otras perfectas o carentes de vicios para demostrar plenamente el hecho indiciante. Esto es, no debe considerarse a la prueba circunstancia como el medio que permita aglutinar pruebas deficientes que consideradas incluso en su conjunto con otras imperfectas, no prueben plenamente hecho indiciante alguno. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. A. D. 989/97. Aarn Guerra Venancio. 11 de Julio de 1997. Unaminidad de votos, Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: Ricardo Martnez Carvajal.. PRUEBA CIRCUNSTANCIAL. VALORACIN DE LA. L prueba circunstancial se basa en el valor incriminatorio de los indicios y tiene, como punto de partida hechos y circunstancias que estn probados y de los cuales se trata de desprender su relacin con el hecho inquirido, esto es, ya de un dato por complementar, ya una incgnita para determinar ya una hiptesis por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito sobre la identificacin del culpable y acerca de las circunstancias del hecho incriminatorio. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGSIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisin. 259/93 Francisco Salomn Mendiola. 15 de octubre de 1993. Unaminidad de votos. Ponente: Jos refugio Raya Arredondo. Secretario: Vctor Hugo Enriquez Pogan. . Amparo Directo 234/93. Mario Nava Guevara. 15 de octubre de 1983. Unaminidad de votos. Ponente: Jos Refugio Raya Arredondo. Secretario: Vctor Hugo Enriquez Pogan. 341 Diccionario Jurdico Omeba. Pgina 58. Mxico 2000.
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un juicio de opinin de las cosas y de los hechos, antes de que stos se nos demuestren o aparezcan por s mismos. Tomndose tambin las presunciones por algunos indicios o sospechas, pero los indicios son la raz u origen de aquellas, y las sospechas son ligeros juicios, mas no presunciones.342 De tal suerte que las presunciones han sido a travs del tiempo catalogadas de muy diversas maneras, as tenemos que Jeremy Bentham343, dice que la presuncin es una prueba circunstancial, argumento vertido en el sentido de que la existencia de hecho se traduce mediante la existencia de un hecho principal, por lo que creemos que existe una confusin. Criterio igualmente sostenido por Karl Joseph Antn Mittermaier344. En cambio Bonnier,345 ya aduce a diferencia de los dos que antecedieron, que se trata de u producto de la inteligencia del juzgador, en donde saca la conclusin del hecho conocido para llegar a un hecho desconocido, a travs de la induccin. As, Framarino346, aduce que la presuncin es una
prueba indirecta y es diferente al indicio, toda vez que la primera parte de un hecho conocido para llegar a un desconocido, la
segunda es lo contrario es decir parte de un hecho desconocido para llegar a un conocido. Criterio igualmente sostenido por Leone. En
342 343
Op. Cit. Pgina. 91. Ob. Cit. Idem. 344 Ibidem. Ob. Cit.Pgina 597. 345 Ob. Cit. Pgina 614 346 Idem. Ob. Cit.
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cambio Gorphe347, tratando de descifrar el aspecto sintctico de la palabra, dice que la presuncin varia dependiendo de su utilidad, como es el caso de los civilistas que tienden a llamarla
presunciones, de hecho y de nombre ya que no se trata de las legales; para los criminalistas se llaman indicios; y para los juristas ingleses o americanos se llaman circunstancias; en donde
comulgan en afirmar que este trmino es el ms adecuado porque aqu se abarca todo lo que no entra en las dems pruebas. Han existido un sinnmero de opiniones en este tipo de prueba, en cuanto a su conceptualizacin, de igual nmero tratadistas en el mbito procesal, llegando incluso a confundirlas con los indicios; por lo que podemos afirmar que existen ciertos sucesos a los que no puede acceder el juzgador, a travs de las pruebas tradicionales, como la confesional, la testimonial, los careos, la inspeccin, y la documental, las cuales son consideradas medios de prueba desde el punto de vista directo; toda vez que no pueden ser tratadas a veces ni con la experiencia, ni con la observacin, sino que slo pueden ser captadas por la lgica y mediante conjeturas, con el nimo de amplificar la extensin de los juicios de las autoridades administrativas y judiciales. De tal suerte que si consideramos a la presuncin como una actividad humana llevada a cabo a los tribunales, por quienes tienen
347
Idem. Ob. Cit..
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la difcil tarea de procurar justicia y de decir el derecho diremos que la presuncin es el producto del trabajo mental de los agentes del Ministerio Pblico y de los jueces en el proceso de anlisis, sntesis y valoracin de las pruebas; mediante el acto espiritual, que sirve para razonar y conjeturar sobre los indicios, para poder determinar sobre la verdad o la falsedad de los datos cuestionados. Por lo que confirmamos que la presuncin no debe ser admitida como un medio de probar, porque ste no lleva la intencin de provocar al Juez su presuncin sobre los hechos; por lo que a decir del maestro Daz de Len, La presuncin es juicio del Juez, cmo deber ste de juzgar, qu se produce en el fuero interno, en el cerebro; sobre los hechos y medios de probar para propiciar su convencimiento; en el nimo de ste, se produce primeramente la percepcin de tales medios, percepcin que se manifiesta como una serie de operaciones mentales relacionadas con la atencin y experiencia que permiten al juzgador empezar a reproducir los hechos materia del debate o litigio.348 Doctrinalmente hablando las presunciones se han clasificado; desde los siguientes puntos de vista: a) Las que se encuentran establecidas en la ley.- es decir la exegtica contemplada en la norma, de la cual el Juez nicamente aporta la experiencia, ya que su sometimiento es hacia la ley,
DAZ DE LEN. Marco Antonio. tratado sobre la pruebas penales. Editorial Porrua. Quinta Edicin. Tomo II. Mxico. 2000. Pgina 759.
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logrando con ello las llamadas presunciones humanas y legales, que segn se puede apreciar, si no se entiende bien el trmino, sern consideradas de manera equivocada. Esto si consideramos que a diferencia de los otros juicios como los civiles o los mercantiles, donde necesariamente se exige la presencia de un acto y de un demandado en materia penal encontramos, que el Estado y la sociedad, exigen la seguridad de la aplicacin del estado de
derecho, por lo que es eminentemente inquisitivo y por lo tanto de orden pblico, en donde el Juez, de oficio debe atraer los datos conocido y tener la inteligencia suficiente para decir el derecho adecuadamente. De tal suerte que por el hecho de ser un mandato de la ley, existe una limitante porque le impide conocer libremente sobre la verdad o falsedad de los hechos del conocimiento, en atencin de que dicha presuncin legal al provenir del legislador, desde el punto de vista exegtico, nadie puede contravenir a esta ley mientras no sea reformada o modificada por el propio
legislador; por lo que estas disposiciones no se pueden controvertir en la instancia, ni probar, ni menos an presumir; de donde aceptamos que no son presunciones porque no son objeto de un anlisis lgico jurdico, ni requieren de prueba para su conocimiento, pues su comprensin es inmediata por concreta voluntad del juzgador y por ende aunque el juzgador sabe que una persona es inocente, no determina su absolucin por que la ley no se
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lo permite; es decir por que la propia ley le exige que deben de estar acreditados debidamente los extremos de su inocencia a travs de las pruebas aportadas por ste o por su defensor. b) Presunciones hominis.- Son las llamadas presunciones de hecho o simples, criterios sostenidos por tratadistas como Bentham y Mittermaier, quienes la ubican como una prueba circunstancial, y en donde sta lleva a la conclusin de una operacin de juicio, pero de un conocimiento de pruebas existentes como principales para llegar a la conclusin de que un hecho es existente, sealando que la prueba es considerada artificial, no porque sea arbitraria, sino sea, obra de la razn del hombre; y por su parte Chiovenda, dice que las presunciones son aquellas en las cuales el Juez como hombre, se sirve durante el pleito para formar su conviccin, la cual dura mientras no se pruebe lo contrario; al igual Silva Melero dice, que la presuncin de hecho es un juicio lgico, constituido por la operacin mental o raciocinio del Juez. De tal suerte que estas presunciones, a decir de Daz De Len, al ser consideradas como presunciones del hombre, de hecho o simples, son totalmente incorrectas porque las primeras obviamente provienen del hombre como parte de su quehacer mental; y las segundas devienen no de los hechos por parte del juzgador, es decir ste no participa, sino que los conoce con posterioridad como una consecuencia para llegar a la presuncin de la verdad o la falsedad de los hechos, pero no como partcipe; respecto de las terceras, no
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podemos decir que existan presunciones simples, toda vez que siempre se trata de un razonamiento complejo, en donde el pensamiento entrelaza una serie de operaciones intelectivas, meditadas y complicadas antes de considerarlas satisfechas. Ciertamente, diremos que las presunciones al ser parte integral del hombre, del mundo psique o espiritual, en donde inicia un conocimiento de los hechos, mediante los indicios, y la percepcin de los medios de probar, los cuales son externos, para deducir e inducir mediante el anlisis la valoracin adecuada de las pruebas, y al mismo tiempo de obtener la presuncin de los hechos, para obtener la verdad o la falsedad que era desconocida antes de presumir. Por lo que prueba es premisa, mientras que presuncin es silogismo; as para probar se hace necesario presumir, analizar y valorar, mientras que presuncin es pensar, es una operacin mental. Por ende decimos que la presuncin no es un medio de prueba atendiendo a su naturaleza; sino que puede ser considerada como un indicio y ste no es prueba. Como sabemos el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, no establece a las presunciones como prueba, seguramente porque el legislador pens que estara invadiendo la conciencia y la mente del juzgador que es donde se desarrolla la presuncin, caso contrario existe en la legislacin procesal del Distrito Federal (artculo 245), en donde de manera errnea se considera a las presunciones como
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indicios (otorgndole cierto valor de prueba), y an ms, dice que son circunstancias y antecedentes que, teniendo relacin con el delito puedan razonadamente fundar una opinin sobre la existencia de los hechos determinados. En cambio en el Estado de Michoacn el Cdigo de Procedimientos Penales, en su artculo 324, dice que: La presuncin es un instrumento judicial a travs del cual se precisa el hecho controvertido por medio de inducciones o deducciones de otros hechos probados, complementando un dato determinando, una incgnita o verificando una hiptesis, tanto
respecto de los elementos constitutivos del injusto penal, cuanto sobre la responsabilidad penal del incriminado y las circunstancias del hecho imputado.349 Como apreciamos, el cdigo local nos seala la existencia de un instrumento, y por ende una prueba, (llegando al error al igual que en el del D. F.), de carcter judicial, es decir podemos sealar que es atribuida exclusivamente al Juez, aunque puede prestarse a que se seale como prueba por las partes, invadiendo la esfera del juzgador; por lo que creemos que para no incurrir en errores, se debi de haber aclarado, que dicho instrumento era o es potestativo del Juez, para que hubiera quedado bien comprendido en el mbito de la terminologa jurdica de la palabra presuncin, corroborando que toda la dems narracin del artculo comulga con la idea toral
349
Ob. Cit. Pgina 597.
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de la presuncin, como un medio no probatorio ni como prueba sino como una potestad de conciencia y pensar del Juez; finalmente creemos que no debi de haberse sealado en el cdigo local como prueba, tal y como existe en la legislacin Federal. Por otra parte al sealar en este apartado como la prueba presuncional e instrumental, es con el fin de verificar, constatar y analizar los ltimos medios de prueba contempladas en las legislaciones de los estados y que como todo litigante hacemos valer en los escritos de promocin de pruebas, toda vez que quizs y aceptando estar en un error, creemos que estas pruebas son de mero trmite, porque el Juez est obligado a admitirlas y desahogarlas, por su propia naturaleza, en virtud de que decimos se ofrece la prueba presuncional legal y humana, consistente en lo que su seora pueda apreciar de los hechos conocidos para llegar a los hechos desconocidos y que favorezcan a los intereses de mi defendido.350 Con tal criterio y de acuerdo a lo estudiado estamos sealando que el Juez debe apreciar a travs de sus sentidos, su mente, su raciocinio y conciencia, un hecho conocido para llegar a un desconocido; luego entonces no es una prueba, ni mucho menos es un medio de prueba porque estamos invadiendo la conciencia del
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Opinin comn que hacemos todos los abogados defensores particulares, que nos dedicamos al litigio, al referirnos a la prueba PRESUNCIONAL LEGAL Y HUMANA. Que no es otra caso que inducir al juzgador a que tome en cuenta todo lo que pueda apreciar en la litis procesal y que beneficie a quien uno representa partiendo de hechos conocidos para comprender los desconocidos.
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propio Juez, repito pero en la prctica lo hacemos, quizs con el nimo de hacer y crear conciencia al Juez, no para invadir su mentalidad de juzgador; teniendo relacin esta circunstancia con el sealamiento de humana porque es lgico que lo va hacer un humano y en donde no podemos influir, as como que decimos es legal, tampoco podemos decir que sea legal una presuncin porque el juzgador esta obligado a lo que exegticamente la ley le indica; de tal suerte que esta probanza no debe ser sealada como tal ni en las legislaciones ni en la prctica. Ahora bien por lo que se refiere a las instrumentales, tambin errneamente decimos cuando presentamos este tipo de prueba: ofrecemos la prueba de
Instrumental y de actuaciones, consistente en todo lo actuado y que se siga actuando y que favorezca a los intereses de mi defendido.351 Decimos que es errnea esta apreciacin por parte de los litigantes y en la prctica misma, toda vez que no es un medio de prueba, ni mucho menos es una prueba, puesto que la autoridad jurisdiccional est obligada a analizar de manera individual y de manera conjunta todas las pruebas as como todas las constancias que obran en el expediente, con la intencin de dictar una sentencia razonada y fundada; esto es que si se aprecia en el proceso la ingerencia de una prueba pericial, deber pedir el auxilio de personas capacitadas y especializadas en la ciencia, o el arte, o ms si se ocupa en el caso
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Ibidem: Criterio sostenido a la cita que antecede, en donde se pretende crear conciencia al juzgador de que tome en cuenta todo lo que favorezca al defendido y que se actu en los autos.
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de instrumentos electrnicos, deber pedir el auxilio de peritos de esta rama o ciencia de la materia de que se trate, igualmente sucede en el caso de doctores especialistas en proctologa, en ginecologa, as en ingeniera o cualquier otra ciencia, toda vez que estos son aportes de la ciencia que el juzgador debe tomar en cuenta, y que se hacen necesarios para encontrar la verdad histrica de los hechos controvertidos y que son del conocimiento del juzgador, es decir para encontrar la verdad o la falsedad de los hechos constitutivos del delito. Afirmamos que ni las presunciones ni las instrumentales son medios de prueba, porque stas no presumen la existencia de un hecho, sino que resultan de una operacin mental y racional del Juez al emitir su fallo; y por lo tanto es una potestad del propio juzgador, adems porque presumir es valorar, analizar un acto o un hecho de las partes, que constituye por consecuencia una prueba. Sin
embargo, creemos por estar ligados al ejercicio de la profesin en el litigio, y al ser sabedores de que los jueces se sujetan exclusivamente a lo que la ley les dice, si no apreciaran estos supuestos de que el Juez debe de tomar en cuanta las presunciones y las instrumentales al momento de emitir su fallo, por que diran que la ley no se los exige, por lo que considero que deben sealarse estos criterios, no en las secciones de pruebas, para no invadir la conciencia del Juez, pero si exigirle que las tome en cuenta y
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deber hacerlo al momento de dictar la sentencia final, es decir su juicio o fallo; tal y como existe en materia civil, como en el artculo 600 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Michoacn, que a la letra dice: Toda sentencia debe ser fundada en ley, ms cuando la controversia judicial no se pueda decidir ni por el texto, ni por el sentido natural o espritu de la ley, deber decidirse segn los principios generales de derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso352 De manera similar existe en la legislacin federal en materia civil, en donde apreciamos una exigencia para el Juez, en el sentido de que debe tomar en cuenta la ley en primer lugar, despus los principios generales del derecho y por ltimo todas las circunstancias del caso; sin embargo en materia penal como bien sabemos esta exigencia no existe; porque concluimos y esperando que con el tiempo se lleve a cabo una reforma en este sentido, de que los jueces penales deban tomar en cuenta, al momento de emitir su fallo, todas las presunciones y las circunstancias e instrumentos que forman el expediente y que son parte de pleito planteado, para emitir su fallo final, pero no en el apartado o seccin de las sentencias, sino en el apartado de pruebas como est actualmente contemplado.
CUADERNOS DE DERECHO. Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Michoacn. Editorial ABZ. Ao 6. Volumen 78. Pgina 115, Morelia, Michoacn. 2000.
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VALOR DE LAS PRUEBAS El Juez para emitir su fallo, tiene la obligacin de tomar en cuenta todas las circunstancias ideales y suficientes para decir el derecho, al dictar la sentencia el rgano jurisdiccional debe ser consciente que las pruebas le van a permitir no incurrir en ambigedades de su funcin, sino que de manera personal las pruebas por s solas no avalan y tienen certeza jurdica a la decisin que ste vierta en un caso concreto, sino que deben analizarse y valorarse de manera colegiada, es decir en un todo. Dicho en otras palabras, el valor de las pruebas estriba en la cantidad de verdad que posee cada prueba, entendiendo a la verdad como la unin existente entre el intelecto y la realidad, en donde el primero (intelecto) ser el criterio razonado y fctico que tiene el rgano investigador para investigar el delito, mediante el ejercicio de la accin penal y por parte del Juez la de decir el derecho; mientras que el segundo criterio (realidad), es el conocimiento de los hechos que se les hace llegar a dichos rganos, confirmando que existen dos tipos de realidades que conforman la verdad, as
diremos que existe la histrica, considerada por algunos tratadistas como la verdad real, en atencin a que es la unin existente entre la realidad y el intelecto, la cual se ofrece sin deformacin de ninguna especie; en cambio la realidad o verdad formal, es la que se finca
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en analogas, creando frmulas y leyes que varan desde la cientfica, la sociolgica, la jurdica, la econmica, etc. Franco Sodi, distingue tres clase de verdades, por su funcin y contenido en el proceso. La verdad formal; es aqulla que se tiene por tal, nicamente en vista de que es infalible; La verdad material; es la que se fija en el pensamiento del Juez como certeza y como consecuencia de la libre apreciacin que l mismo realiza de la prueba; La verdad histrica; es aqulla que procuramos obtener siempre que queremos asegurarnos de la verdad de ciertos acontecimientos, de ciertos hechos realizados en el tiempo y en el espacio.
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el resultado de una prueba que la ley reputa
Como introduccin de este tema podemos decir que es el Juez el nico encargado y facultado con jurisdiccin propia para decir el derecho; esto como una potestad, consagrada en el artculo 21 constitucional, que entre otras cosas dice "la imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial".354 El cual ha sido muchas veces sealado y por consecuencia; es a ste a quien se le atribuye dicha funcin toda vez que las penas solamente se imponen al dictar una sentencia y el nico rgano facultado para dictar esa sentencia, lo son los jueces, hablando en un trmino
FRANCO SODI. Carlos El procedimiento penal mexicano.Pgina 225. Editorial Porrua. Mxico. 1957. 354 Ob. Cit. Ibidem. Pgina 28.
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genrico toda vez que la palabra Juez abarca a los magistrados o a los ministros. A mayor abundamiento, el CFPP, en su artculo 94 a la letra dice: Las resoluciones judiciales son sentencias si terminan la instancia resolviendo el asunto en lo principal; y autos en cualquier otro caso. Toda resolucin deber ser fundada y motivada, expresar la fecha en que se pronuncien, se redactar en forma clara, precisa y congruente con la promocin o actuacin procesal que la origin. Toda resolucin deber cumplirse o ejecutarse en esos trminos.
355
Por su parte, el artculo 95 del citado ordenamiento en general seala los requisitos que de manera obligatoria contienen las
sentencias, los cuales son: I.- El lugar en que se pronuncian; II.- La designacin del tribunal que las dicte; III.- Los nombres y apellidos del acusado, su sobrenombre si lo tuviera, el lugar de su nacimiento, nacionalidad, edad, estado civil, en su caso el grupo tnico indgena al que pertenece, idioma, residencia o domicilio y ocupacin, oficio o profesin;
CUADERNOS de derecho. Cdigo Federal de Procedimientos Penales, Compilacin actualizada, volumen 60, ao 6, Editorial ABZ, Junio de 1999. Pgina 10.
355
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IV.- Un extracto de los hechos que exclusivamente conducen a los puntos resolutivos del auto o de la sentencia en su caso, evitando la reproduccin innecesaria de constancias; V.- Las consideraciones, fundamentaciones y motivaciones legales de la sentencia; y VI.- La condenacin o absolucin que proceda, y los dems puntos resolutivos correspondientes.356 Sin embargo no pasa por alto de quien escribe, que el rgano investigador dentro de sus funciones y al realizar el ejercicio o no de la accin penal, tendr facultades para resolver la procedencia o no de ese ejercicio; en efecto el artculo 136 del referido ordenamiento, a la letra dice: En ejercicio de la accin penal corresponde al Ministerio Pblico: I.- Promover la incoacin del proceso judicial; II.- Solicitar las rdenes de comparecencia y las de aprehensin que sean procedentes; III.- Pedir el aseguramiento precautorio de bienes para los efectos de la reparacin del dao; IV.- Rendir las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados; V.- Decir la aplicacin de las sanciones respectivas; y
356
Ob. Cit. Idem.
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VI.- En general, hacer todas las promociones que sean conducentes a la tramitacin regular de los procesos.357 As, el siguiente artculo 137, dice que el Ministerio Pblico no ejercitar la accin penal: I.- Cuando la conducta o los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito, conforme a la descripcin tpica contenida en la ley penal; II.- Cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuvo participacin en la conducta o los hechos punibles, y slo por lo que respecta a aqul; III.- Cuando, an pudiendo ser delictivos la conducta o los hechos de que se trate, resulte imposible la prueba de su existencia por obstculo insuperable; IV.- Cuando la responsabilidad penal se haya extinguido legalmente en los trminos del cdigo penal; y V.- Cuando de las diligencias practicadas se desprenda que el inculpado actu en base a constancias que excluyen su responsabilidad penal.358 Con estos dos criterios y en base al captulo III del cdigo federal, manifestamos que en primer lugar, sabemos cuando debe proceder el ejercicio de la accin penal; mientras que en el siguiente caso podremos determinar cuando no procede; esto en virtud de que
357 358
Ob. Cit. Pgina 623. Ob. Cit. Pgina 625.
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no existen elementos suficientes para que el Ministerio Pblico lleve a cabo el ejercicio o no de la accin penal; en cambio el artculo 134 contrariamente a lo sealado en lneas anteriores, seala que en cuanto aparezca de la averiguacin previa que se han acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, en los trminos del artculo 168, el Ministerio Pblico ejercitara la accin penal y expresar sin necesidad de acreditarlo plenamente, la forma de realizacin de la conductas, los elementos subjetivos especficos cuando la descripcin tpica lo requiera, as como las dems circunstancias que la ley prevea. Apreciando que para que se
acreditar el cuerpo referido, seala entre otras cosas;
entiende por cuerpo del delito al conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley seale como delito, as como los normativos en el caso de que la descripcin tpica lo requiera. La probable responsabilidad del iniciado se tendr por acreditada, cuando de los medios probatorios existentes se deduzca su participacin en el delito, la comisin dolosa o culposa del mismo y no existe acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad. Luego entonces, tenemos que mientras por un lado la legislacin federal, seala los requisitos propios para la procedencia del ejercicio de la accin penal, as tambin especifica para la no procedencia el referido artculo 134, es claro al afirmar que no es
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necesario acreditar plenamente el cuerpo del delito ni la presunta responsabilidad; por lo que creemos que resulta ambiguo tal ordenamiento, en virtud de que permite apreciar lagunas de ley que son aprovechadas por la autoridad investigadora, con la intencin de no realizar eficientemente su funcin, y con ello causar perjuicio a personas inocentes o en su caso al ejercitar su accin lo hacen de una manera dbil, para que el denunciado culpable sea beneficiado por la propia ley, obteniendo su libertad, por falta de pruebas para procesar, precisamente porque la averiguacin previa penal no se encuentra debidamente integrada; nicamente se aprecia lo que seala el artculo 134, pero no lo que seala el 168, del citado ordenamiento federal, esto es donde se encuentran bien delimitados los conceptos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad. De tal suerte que en materia federal, el Ministerio Pblico nica y exclusivamente para ejercitar la accin penal tenga que basarse en los elementos constitutivos del tipo penal que a cada delito la ley le autoriza y le seala. En cambio al nivel Estado el Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn, seala en el artculo 33, lo siguiente: Aplicacin de las normas relativas a los medios de prueba en la prctica de diligencias de averiguacin previa se aplicarn en lo conducente las disposiciones del libro segundo, ttulo primero,
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captulo III de este cdigo y todo lo relativo al ofrecimiento, admisin y desahogo de las pruebas dentro del proceso penal359. En efecto, el Ministerio Pblico para tener por comprobado el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad, realiza una serie de apreciaciones acerca de los elementos de prueba, ms no se puede llegar al extremo de una autntica valoracin de la prueba; pues lo nico que se quiere lograr es formar el convencimiento del Juez acerca de la existencia o no existencia de hechos de importancia para el proceso, luego entonces esta apreciacin es meramente parcial o en todo caso concluyente de las pruebas, lo cual es un error porque consideramos que as el Ministerio Pblico est tomando atribuciones que no le corresponden sino que se est tomando facultades que le corresponden al Juez; es decir no debe buscar el rgano investigador pruebas que le beneficien al ofendido y que la perjudiquen totalmente al acusado, sino que deben ser acordes a la verdad real de los hechos que no es otra cosa que la verdad histrica. Por lo que creemos que la legislacin local al considerar que dentro de la averiguacin previa penal, se considerarn las disposiciones relativas del libro segundo del titulo primero, capitulo III, el cual se refieren al ofrecimiento y desahogo de las pruebas en el proceso penal, rebasa los lmites de la funcin del Ministerio Pblico, en cuanto a pruebas se refiere, es decir se atribuye
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facultades de valorar las probanzas ofrecidas en su presencia y el de esa institucin, con el nimo de acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del autor de los hechos delictuosos; por lo que no comulgamos con esta idea y pese a que es la comn en varios estados de la repblica por que no debe existir una valoracin de las pruebas llevadas ante el Ministerio Pblico, ya que ste estara violando el artculo 21 constitucional respecto de que hace una resolucin o sentencia al ejercitar su accin y consignar el expediente con o sin detenido ante el rgano jurisdiccional. Creemos que la postura federal es la adecuada toda vez que nicamente la autoridad investigadora debe, conforme a lo que la ley le seala, proceder y encontrar los elementos propios de la conducta delictuosa; la cual permite de manera personal entender los elementos a cada delito en especfico; sin embargo no podemos confiar totalmente en lo que seala la federacin en este aspecto, toda vez que para entender claramente a cada delito debe existir un catlogo de delitos, pero no nicamente como trascripcin, de los delitos sealados en el cdigo penal, sino que se deben sealar todas y cada una de las caractersticas, normativas, objetivas y sujetivas, as como el criterio fctico de cada delito; segn lo podremos apreciar en los siguientes temas que trataremos; toda vez que el robo no es igual al homicidio, ni ste es igual a la violacin y as sucesivamente; con lo anterior podramos saber en que momento y
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conforme a los elementos que fueron aportados en la averiguacin previa penal; si se encuentran acreditados el cuerpo del delito y la probable responsabilidad o no, y con ello el ejercicio o no de la accin penal; por lo que en caso de la procedencia de la accin; y al realizarse la consignacin, el rgano jurisdiccional es quien debe determinar si una persona que fue denunciada o querellada es culpable o no del ilcito que se le imputa y no como lo hace la legislacin local, que se atribuye facultades para decidir si es culpable la persona denunciada; facultad que como sabemos no es potestativa de ste rgano sino del jurisdiccional. Con esta introduccin vamos a tratar de analizar los mtodos que puede tomar en cuenta el Ministerio Pblico para ejercitar su accin penal, los cuales son tomados en cuenta por el rgano jurisdiccional; sin embargo creemos que es fundamental analizarlos para poder considerar cmo debe actuar el rgano investigador al realizar su funcin, a lo cual diremos:
K.
I. MTODOS Existen varios criterios de clasificacin de los mtodos para la
valoracin de las pruebas en materia criminal, y as diremos que nuestra legislacin federal y las similares de los estados sealan los siguientes:
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L. M. A. TASADA Este mtodo de valoracin, implica el criterio de la exgesis de la ley, toda vez que marca el criterio del legislador, esto es que los jueces no pueden salirse de lo que la propia ley les seala en cuanto al criterio probatorio de las pruebas, es decir que encontramos un criterio positivo de la ley atendiendo a su tasacin, por lo que decimos que ante tal circunstancia nos encontramos ante un criterio eminentemente formalista de la verdad; en donde podemos decir que con este mtodo muchos agentes del Ministerio Pblico y jueces tratan de justificar su inexperiencia, ignorancia y arbitrariedad al dictar sus fallos, toda vez que sostienen errneamente que as lo establece la ley y no pueden dictar de diferente manera; con estas determinaciones sabemos que se obstruye la finalidad del propio sistema correctivo, siendo un error aplicar este mtodo en los tiempos contemporneos, porque como bien sabemos para poder aplicar este sistema tasado de valoracin probatorio, se hace necesario que los rganos al dictar sus resoluciones cuenten con una bibliografa real e histrica del denunciado o inculpado, circunstancia que como sabemos en muchos de los casos se carece de esta bibliografa, es ms desde los antecedentes mnimos desde su detencin o ingreso, porque estos antecedentes no se elaboran, mucho menos se podr tener una bibliografa completa del
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justiciable; por ello decimos que esta forma de valorar las pruebas aportadas en el conocimiento de los hechos es ilegal, pese a que es considerado como un criterio positivo de la ley, toda vez que no deja que el rgano encargado de determinar la situacin jurdica de quien es sujeto a un proceso penal, piense y analice desde el punto de vista fctico lo que a su criterio considere pertinente declarar. Este sistema tasado de valoracin de las pruebas ha sido tomado en cuenta en nuestro sistema jurdico en diversos momentos de nuestra vida jurdica, en materia criminal atendiendo a
determinadas pruebas en especial, as tenemos que el Cdigo Federal de 1894 nicamente lo tomaba en cuenta para los efectos de la prueba confesional, los documentos pblicos, y los privados, la inspeccin judicial y la testimonial, y por otra parte a la prueba pericial y las presunciones les otorga libre apreciacin; si embargo por la evolucin del tiempo y las circunstancias podemos apreciar que en la actualidad se aplica un criterio mixto en la totalidad de las pruebas.
N.
B. LIBRE APRECIACIN Contrario al sistema de valoracin anterior encontramos ste, en
donde los rganos no tienen necesariamente que tomar en cuenta un criterio legal preestablecido, sino a lo que dicta su propia estimacin fctica; por lo que podemos decir si se aplica por s solo estaramos ante un supuesto de arbitrariedad jurdica, por que se lleva el riesgo
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de caer en el capricho y en el exceso, sino fundamenta adecuadamente las resoluciones, esto es que deben necesariamente al dictaminar el criterio de su decisin, sealar porqu motivo, razn y circunstancia, resuelve como as lo hizo; es decir debe fundar su estimacin del porqu a una prueba se le puede otorgar valor pleno y porqu a otra no; porque si se toma en cuanta nicamente esta forma de valoracin se lleva el riesgo de que no se fundamente la sentencia debidamente y se causen perjuicios a los justiciables en forma general, es decir se puede castigar a una persona inocente o en su caso se puede absolver a una persona que es culpable. Un ejemplo claro de la libre apreciacin de las pruebas o libre estimacin, lo encontramos en la actuacin que hacan los jurados populares en tiempos pasados, cuando de maneras especiales estos funcionaron, toda vez que se caracterizaron por una ausencia de fundamento en sus resoluciones; y en donde pese a que estos an se encuentran vigentes en nuestro derecho positivo, sabemos que son letra muerta toda vez que en la actualidad y conforme a nuestra sistemtica del derecho las facultades otorgadas a estos rganos son materia del sistema consuetudinario, en donde como lo hemos apreciado a travs del tiempo han tenido vigencia por las particularidades del sistema; pero no en nuestro sistema jurdico, toda vez que tenemos su sistema legalista, es decir basado en las leyes.
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O.
C. MIXTA Como un punto de mediacin entre los dos extremos de
valoracin de las pruebas encontramos, este mtodo mixto, criterio que ha sido sostenido por las legislaciones del pas, en atencin a que se toman en cuenta por lo que ve a determinadas pruebas que deben ser respetadas en cuanto al mtodo tasado, es decir en cuanto a lo que la propia ley determina, como ya lo afirmbamos, encontramos este mtodo en el caso de las pruebas confesional, testimonial, documental pblica y privada, as como para la inspeccin judicial; mientras que para las dems como la pericial, los careos, las presunciones y la circunstancial, se les otorga un
criterio de libre apreciacin o estimacin; es decir se otorga a los rganos encargados de determinar la situacin jurdica de los justiciables, libertad, que como sabemos es muy difcil de conseguir si tomamos en cuenta, que con este mtodo de valoracin se pretende reconciliar lo imposible como es la vinculacin entre la verdad histrica y la formal, en la determinacin de los hechos del conocimiento delictuoso; por que falta un criterio de unidad en las determinaciones de los rganos encargados de la administracin y la imparticin de la justicia, me refiero al Ministerio Pblico, como ente facultado para lograr la investigacin de los delitos, y con esta actuacin se forma la pre fase del proceso penal, es decir se realiza un proceso administrativo que tiene que ver directamente con el
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proceso en s cuando el Juez tiene conocimiento de los hechos consignados; y como sabemos toda esta estructura procesal es lo que conocemos como derecho procesal mexicano; de donde podemos explicar que no podemos desligar las funciones de dichos rganos porque ambos son uno solo. Enrique Paillas, en similar anlisis al sistema que impera en nuestro pas respecto de la valoracin de las pruebas, establece la siguiente clasificacin: a) La de la prueba positiva o legal; en el cual todas tienen un valor inalterable y constante, sealado en la ley, que fija condiciones generales de hecho abstractamente establecidas que se explican en todas las hiptesis que presentan aquellos caracteres, y se prescinde del criterio o apreciacin del Juez respecto de los mismos hechos; b) La del ntimo convencimiento; en el que la verdad fctica depende por entero de la conciencia del Juez, que no es obligado por ninguna regla legal en vigor, y puede escoger las fuentes de su conviccin fuera de los medios fijados por la ley, y no esta obligado a fundamentar la sentencia; y c) El de la presuncin racional; sistema intermedio entre los dos anteriores en el cual el Juez debe atenerse a los medios de prueba que seala la ley, pero valora esos elementos conforme a la conviccin que se forme de los hechos para fundamentar la
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sentencia, dando razn de la labor de crtica que le mueve a pensar en cierta forma.360 De los anteriores criterios resultan innecesario abordar el segundo (el del ntimo convencimiento), toda vez que en nuestra actualidad no se aplica en ninguna circunstancia, amn de que los agentes del Ministerio Pblico y los rganos jurisdiccionales, estos ltimos nicamente se concretan a decir el derecho, pero conforme al primer criterio esto es, al de la prueba legal y en casos muy especiales se aplica el mtodo de la presuncin racional, ajustndose stos a las legislaciones modernas, en virtud a que la propia ley as lo seala, y cuando existe una excepcin la misma ley seala de manera expresa cuando procede; as en materia civil la persuasin racional tambin es llamada como de libre conviccin, criterio idntico al que se aprecia en nuestra legislacin penal, en donde el Juez valora libremente la prueba sin dar razn de su pensamiento, en algunos casos en este sistema el Juez debe dar los motivos por los que adquieren su conviccin de apreciacin lo que es una importante garanta para asegurar que resolver la litis segn ellagata et probata, esto es el tener que ponderar la prueba y dar las razones de su convencimiento, por lo que necesariamente tiene que apreciar de mejor forma los datos probatorios, por lo que podemos sealar que la ley solamente seala los siguientes puntos: La
PAILLAS, Enrique. ESTUDIOS DEL DERECHO PROBATORIO. Editorial Jurdica de Chile. Pginas 22, 23. Chile, 1991.
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admisibilidad de la prueba o sea los casos en que procede aplicar determinados medios y si pueden ser admitidos con o sin condiciones previas de los medios probatorios, vale decir que en la actualidad es una manera eficaz de producirla en el juicio y lograr con ello una adecuada valoracin de las probanzas; creyendo
pertinente mencionar que el mtodo adecuado en la actualidad para lleva a cabo esta funcin quizs pueda ser el siguiente.
D. POR LOS PRINCIPIOS DE SANA CRTICA En algunas legislaciones la presuncin racional tambin adquiere el criterio de sana crtica, siendo aquello que conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la sana razn, yndonos ms all de la libre apreciacin; y del mixto; como aparece en la legislacin espaola. Manresa y Navarrodice que En el proyecto del cdigo de 1881 se pens en fijar las reglas de la sana crtica, a fin de que pudiera prosperar el recurso de casacin cuando fuesen violadas las leyes. Dos de los vocales fueron encargados de formularlas: cada uno plante las que crey procedentes y despus de un detenido estudio y larga discusin, de adquirir el convencimiento de que no era posible fijar taxativamente dichas reglas y que no haba otra solucin aceptable que la de dejar al prudente criterio de los
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tribunales la apreciacin de ella; pero siendo reiterativos en cuanto a la sana razn. 361 En algunos cdigos modernos se ha introducido una importante novedad a este sistema de la presuncin racional, permitiendo que el Juez considere no slo los medios de prueba que seala la ley, sino tambin cualquier otro que sea legal y moralmente legtima. Alcal Zamora, dice que la sana crtica debe exteriorizar un juicio razonado que indique porqu motivos se acepta o rechaza, en todo o en parte, una opinin expuesta, ms sin que sea posible de la sumisin ciega a la desconfianza infundada. 362 Apreciando una relacin de lo sealado por la sana crtica, en relacin con la presuncin racional, encontramos que el artculo 87 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado Ciudad del Vaticano, dice que todos los medios y actos para probar la verdad de los hechos demostrativos del fundamento de la accin o de la excepcin y que sea legal y moralmente legtimos, puede ser dispuestos por la autoridad judicial a fin de asegurar una decisin de las causas conforme a la justicia363. En cambio, el artculo 333 del Cdigo Procesal Civil de Brasil, que entr en vigencia en 1973, de manera similar seala que todos
MANRESA Y NAVARRO Jos Mara. Ley de enjuiciamiento civil de 1880, Segundo Tomo Pgina 349. 362 ALACALA-ZAMORA, Y Castillo Niceto. Notas para la reforma de la ley de enjuiciamiento Civil en estudio de Derecho Procesal. Pgina 165. Madrid Espaa 1934. 363 Citado por el Dr. DAZ DE LEN, Marco Antonio. En su obra citada en la pgina, 614.
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los medios legales como tambin los moralmente legtimos, al ser especificados en este cdigo, son hbiles para probar la verdad de los hechos en que se funda la accin o la defensa. En Mxico, el artculo 278 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, promulgado en 1932 dice, que para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos, puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o terceros y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero sin ms limitacin que la de que las pruebas no estn prohibidas por la ley ni sean contrarias a la moral364. As, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Argentina, en su artculo 378 que entr en vigor en 1967, seala la forma en que debern producirse por los medios previstos expresamente por la ley o por los que el Juez dispongan a pedido de la parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente impedidos para el caso. De manera similar del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires, seala lo mismo que el derecho Chileno; no se admiten los medios de prueba que no estn sealados por la ley, esto es constrie a la presuncin racional y a la sana crtica. La prueba legal es un sistema totalmente opuesto al anterior, en donde la ley fija determinantemente en forma anticipada, el valor
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Idem ob. Cit.
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estricto que el Juez debe asignar a un medio de prueba, prescindiendo de su conviccin, mtodo que toma en cuenta y lleva a cabo eminentemente lo que dice la ley siendo aceptado y reconocido por el gran maestro procesalista Giuseppe Chiovenda, al sealar que en el momento probatorio ejercen la consideracin del legislador ms bien que la de juez. El legislador partiendo de consideraciones de normalidad general fija abstractamente, el modo de recoger determinados elementos de decisin, sustrayendo en esta operacin lgica, a la que realiza el juez para formar su conviccin"365. Quizs criticando el hecho errneo Sents Melendo, cuando dice que lo que el legislador le est diciendo Juez es que se abstenga de hacer apreciaciones sobre los elementos probatorios y que resuelva de una manera determinada. La prueba legal no significa una manera de apreciar las pruebas, sino de no entrar en esa apreciacin es sumisin ciega a un enorme criterio exegtico de nuestro pas, el que es tomado por algunos jueces al momento de emitir su fallo.366 Una decisin judicial slo puede estar fundada en una prueba plena en el proceso, tal es el caso de que quien ha sido acusado slo pueda ser condenado si se ha constatado con certeza los hechos que vienen al caso, igual circunstancia sucede en el proceso civil en donde la condena del demandado slo es admisible si los
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Ob. Cit. Pgina 614. Ibidem Ob. Cit, Pgina 637.
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presupuestos de la demanda entabla de su contra, son probados conforme a las reglas, pero el requisito de la prueba plena que rige igualmente donde quiera que exista una constatacin fctica, que haya de servir de fundamento para una decisin judicial; aqu es donde la ley a fin de simplificar el proceso, habla de un convencimiento, habr que hacer dos tipos de reflexiones; por un lado habr que ponderar qu requisitos debe reunir la prueba en casos sin destino, o sea cul es la caracterstica general que corresponde aplicar al material probatorio; luego habr que saber si conforme a esa caracterstica est cada uno al caso, con el examen de forma requerida quiere decir que establecen un cartabn aplicable y por el otro lado aplicarlo correctamente al material fctico aportado. Por lo que podemos afirmar que la medida de la prueba se determina por caractersticas universalmente vlidas segn lo declara Mezguer, donde dice que no se trata de un criterio opuesto, sino de uno que debe contestarse observando rigurosos principios adjetivos, por lo que en casos complicados se hace necesario plantearla por separado y no entreverla con la ponderacin de que si sta ha sido declarada respecto de los hechos; esto quiere decir que se debe tratar asuntos concertados en la exposicin sistemtica, de la norma.
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La voz interna del juzgador concienzudamente probada tienen derecho a ser considerada en los sucesos enmaraados difciles de esclarecer, puede ser el factor que d la pauta para la decisin final. Ofrece posibilidades de cognicin que no estn dadas con el argumento meramente racional, slo el asentamiento que es el operante de su futuro en su fuero interno y a la reconstruccin del estado de los hechos, efectuado sobre la base del material probatorio y crea la certeza de la falta o criterio del conocimiento y del convencimiento pleno de los hechos que constituan una prueba a favor de alguna constatacin, que el juzgador no debe alcanzar a sentir certidumbre esto es, que ser por lo comn un toque de advertencia que debera facilitar crearlo y reforzar el esmero y la atencin. El criterio interno del juzgador est reconocida hoy como un alto valor que se atribuya el convencimiento personal y que no es un resultado casual de la evolucin moderna del derecho sino que se refiere al reconocimiento de proceder de las vivencias subjetivas y de la certidumbre que tiene el propio juzgador reconocimiento como medios de revisin y control no slo del derecho continental sino tambin en el mbito jurdico de lo americano y la Unin sovitica fue tambin en muchos pases de Asia y de frica en donde resulta fcil y entendible contra el de que el juzgador ya no se deja ir con el criterio de una prueba legal sino que aplica criterios relacionados a sus convencimientos a su criterio y a su sana crtica.
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El convencimiento como parte del proceso probatorias global general exige la constatacin fundada en el material probatorio, que sta se ha conformado por el asentamiento interno del propio juzgador, lo cual hace para aprovechar la fuerza indicativa de verdad que puede tener la toma de decisin subjetiva de ste por lo que la concesin definitiva de el juzgador que es por lo comn a todo un haz de convencimiento respecto de todos los puntos que interesan en el delito en cuestin. Por ello dicho convencimiento pleno consiste en tener por verdaderas determinadas circunstancias fcticas, sin que exista conducta alguna reservada, sino que al contrario debe ser analizada en su totalidad. El juzgador debe tener la sensacin de que la hiptesis a la cual se refiere su convencimiento es una necesidad, slo si la cuestin de hecho al concluir sus reflexiones, no le parece dudosa en ningn aspecto, ser dado al convencimiento pleno. La valoracin y eficacia en Mxico ocurre cuando se llega al final del proceso, donde cada parte ha presentado sus pruebas y se debe inferir que existen dos verdades diferentes y antagnicas entre s, la valoracin o apreciacin de la prueba en especial parte de los datos recogidos en el proceso; pero es el proceso intelectual mediante el uso de la sana razn el que determina la interpretacin individual de cada prueba, en donde dependiendo del resultado, se podr asignarles un valor o en su caso rechazar las consecuencias jurdicas. Mediante estas reflexiones, creemos que ha surgido una
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disciplina que se denomina psicologa de la asercin, afirmando que puede ser individual e integral todo cuanto que han de amoldarse tanto el sistema unitario como al normalizado, el de la apreciacin de la prueba que permitir lograr que de manera conjunta se le atribuya el valor adecuado a los medios de prueba, tal y como lo sostena Florian, al sealar que "la apreciacin del resultado de las pruebas para el convencimiento total del Juez no debe ser emprica, fragmentaria o aislada ni ha de realizarse considerando aisladamente cada una de las pruebas y separarse del resto del proceso, sino que debe comprender cada uno de los elementos de prueba en su conjunto"367. En el Brasil encontramos que los mtodos de valoracin
probatoria se deducen bsicamente a cuatro . a) Orgnico; se dice que se elimina este sistema que es derivado del sistema germano que se deriva a su vez de la luz del alemn Urteil, que significa sentencia juicio que combinado cob gott que significa Dios, as tenemos que ser el juicio de dios en donde el hombre se considera incapaz de valorar y deja esa tarea al dios todopoderoso. b) Se le debe aqu el hombre el que evala fcil; es el sentido comn no sujeto exclusivamente el razonamiento lgico, sino tambin al amor y de defensa y de fondo o eficacia a los datos incorporados, el caso del jurado popular en Mxico que es buen ejemplo de seguir, en la medida que est de acuerdo con el artculo
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1169 del CPPDF., y de los medios a travs de los cuales se establecen reglas por las que alguna razn debe haber tenido la Suprema Corte de Justicia por ser un control de lesin constitucional de fondo, y motivar para que los ofendidos que ha sostenido en esta absoluta libertad de valoracin que con este el sistema surgi la certeza moral. c) El sistema tasado o sistema de tarifa legal; es el sealado como de carcter exegtico en donde el legislador an desde antes de ocurrir el elemento objeto del proceso, establece una lista de medios probatorios con sus correspondientes valores es decir, elegido el legislador sustituye al tribunal en la valoracin originalmente establecida por la defensa, de las matemticas y el de anular el arbitrio judicial, dato que hace patente la desconfianza del legislador, toda vez que nuestra legislacin procesal acoge este criterio en virtud de que las pruebas se consideran como plenas o semiplenas, en atencin a los artculos 280 al 284 del CFPP.
d) Razonado o de sana crtica; aqu la valoracin es meramente discrecional o arbitraria la sana crtica es la unin de la lgica y de la experiencia, sin excesiva abstraccin de orden intelectual pero tambin sin olvidar que estos preceptos que los filsofos llaman higiene mental tendientes a asegurar el ms certero y eficaz razonamiento.
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Para la mayora de los procesalistas este mtodo se considera el ms apto, donde el tribunal sin aplicar la arbitrariedad y la
operacin matemtica, evala los resultados en conjunto, superando el sistema de libre apreciacin y al mixto; al tiempo que recoge lo que le es favorable del tasado, segn se aprecia el artculo 290 del Cdigo mencionado, en donde dispone que los tribunales en sus resoluciones expondrn los razonamientos que hayan tenido para valorar jurdicamente las pruebas; por lo que podemos decir que existe en nuestro sistema probatorio la libertad de apreciacin para los jurados, y tanto el sistema tasado como el de sana crtica para el tribunal ordinario, primer criterio sostenido y sustentado por los jurados que es letra muerta de nuestra legislacin jurdica, de tal suerte que en el criterio del sistema tasado, es el que aplican algunos juzgadores de manera antigua, en cambio el de sana crtica por ser razonado, es el que han aplicado otros jueces desde el punto de vista contemporneo, donde analizan los diferentes aspectos fcticos y subjetivos del hecho del conocimiento del ilcito cometido; debemos sealar que el valor de eficacia es diferente al resultado obtenido, en virtud de que algunas pruebas tienen un valor pero no todas son eficaces para obtener con satisfaccin una pretensin, esto es que algunas pruebas si no se concatenan entre s, por s solas aunque sean pruebas fundamentales pero si no son eficaces no tienen razn de ser y no hacen prueba plena; y por otro lado cuando existe una adquisicin procesal los resultados han arrojado que ambas partes se
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favorecen por las pruebas aportadas, esto es que le sirven tanto al acusado como al denunciado as como tambin existe un reconocimiento de aquella prueba que es comnmente llamada como tasada y la encontramos comnmente en nuestro sistema judicial, no tan aplicada como debera de ser y como es un trmite ordinario, esto es cuando existe un delito penal y para obtener la ejecucin y la reparacin del dao ser hacen los trmites en la va civil o cuando existe una responsabilidad objetiva sobre el propietario de algn bien mueble o inmueble y por lo tanto la prueba se traslad de la materia penal a la civil o viceversa; de ah la fuerza de la razn de la sana critica. De tal suerte que podemos concluir que en Mxico el CFPP., establece un sistema de valoracin mixto aunque con una ligera tendencia al de libre apreciacin o conviccin, en virtud de que as lo sealan los artculos, 186 y 288, cuando se refieren a las pruebas de indicios y periciales respectivamente
IMPORTANCIA DE LAS PRUEBAS EN LA AVERIGUACIN PREVIA PENAL
A diferencia de la materia civil en donde reza el principio de que El que afirma est obligado a probar, en materia penal este principio no existe, toda vez que aqu todos estamos obligados a
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buscar la verdad, es decir a nadie en particular se le exige probar su dicho, independientemente de que pruebe o no su aseveracin. Sabemos que la obligacin compete exclusivamente al Ministerio Pblico, como ente autorizado para llevar a cabo las investigaciones necesarias para encontrar los dos supuestos fundamentales del ejercicio de la accin penal, como son el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor de los hechos delictuosos, obviamente despus de tener conocimiento de una conducta sealada por la ley como delito Tomando en cuenta que la prueba en la averiguacin previa reviste una vital importancia dentro del anlisis y estimacin de los medios probatorios; toda vez que existe una exclusividad de los diferentes autores al analizar la prueba y valorarla nicamente en el mbito del proceso penal, como una potestad imperativa del rgano juzgador; reconociendo este supuesto, pero sin aceptarlo, opinamos que dicho criterio en nuestro sistema jurdico debe ser ampliado, toda vez que el rgano investigador para realizar el ejercicio o no de su accin penal, necesariamente tiene la facultad y necesidad de considerar y estimar los medios, actos, o hechos que van a servir a ste para encontrar los dos supuestos fundamentales del ejercicio de la accin penal; que son la comprobacin del cuerpo del delito; con sus elementos bsicos como es la accin u omisin de una conducta tipificada por la ley como un delito; conducta que cuando analizamos el objeto de la prueba, comprendimos que son los
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hechos desplegados por el comportamiento humano; otro elemento es el resultado o consecuencia lgica jurdica del actuar de la persona que realice el acto delictivo; y en medio de estos dos elementos vamos a encontrar el nexo de causalidad entre la realizacin de la conducta y el resultado; siendo este elemento imperativo de los dos que sealamos con anterioridad, para la
debida comprobacin del cuerpo del delito, pues si falta alguno o no existe ese nexo causal podemos afirmar que no se encuentra comprobado el cuerpo del delito; con estos tres elementos bsicos el Ministerio Pblico va a poder determinar sobre la presunta responsabilidad del denunciado o querellado; puesto que si realiza una conducta es lgico que se espere un resultado y conforme a esta realizacin vamos a encontrar la existencia del nexo causal; luego entonces la presunta responsabilidad del autor del delito se encuentra plenamente justificada; por estas circunstancias, podemos determinar que el anlisis, consideracin y estimacin de la prueba no es una obligacin exclusiva del rgano jurisdiccional, sino que tambin lo es del rgano investigador. En efecto podemos afirmar que las pruebas en la averiguacin previa penal son fundamentales para acreditar los hechos motivos del proceso, por lo que la labor del jurista no se debe limitar a las normas jurdicas penales que tienen vigencia, en virtud a que es necesario considerar los hechos, actos y datos como elementos
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fcticos de anlisis y de estimacin, porque estos no deben estar aislados del derecho y por ende deben ser aplicados; porque antes de aplicar la ciencia jurdica se debe constatar lo que es, lo que no es o lo que ha sido, por ello afirmamos que la ciencia jurdica no es puramente normativa; porque no se agota con la deduccin sino que depende en gran medida del saber experimental y del mtodo inductivo propio de ste, siendo aqu donde encontramos el criterio fctico del Juez al decir el derecho; porque la prueba es esencialmente indestructible, jurdicamente necesaria,
axiolgicamente soberana y sociolgicamente exigible. De tal suerte que la prueba como institucin propia de lograr una certeza en las decisiones y determinar los dos principales entes de administrar y decir la justicia, como son el Ministerio Pblico en la averiguacin previa y por consecuencia en la labor judicial del Juez, ser la investigacin del estado de los hechos y el allanamiento de la solucin jurdica, la primera como el esclarecimiento de la cuestin de hecho que no debe desestimarse como una actitud propiamente del proceso; sino tambin en el mbito de la investigacin y de la indagacin, porque adems no son circunstancias apreciadas exclusivamente en el mbito penal y muy en raras ocasiones en el mbito civil, en donde la decisin depende de las dems especies del proceso y no de la base fctica, de modo tal que la actividad del derecho consiste en resolver mediante la determinacin del estado de los hechos, incluso en muchos de los
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casos al esclarecer los hechos es como si se esclareciera el derecho, terminando con el procedimiento por lo que creemos que la labor investigativa activa y por ende la judicial nos va a favorecer, tal y como sucede en otros sistemas jurdicos como por ejemplo el anglosajn, en donde el centro de gravedad de la determinacin del derecho est en el esclarecimiento del estado de los hechos; porque es ah donde se resuelven los grandes problemas sobre el juicio jurdico y si no est aclarado el estado de los hechos no vamos a encontrar un criterio adecuado procedimental, esto es dentro del juicio que se resuelve en el proceso; por ello consideramos que todo servidor de carcter ministerial o jurisdiccional deben reunir los siguientes requisitos: a) El conocimiento expreso de la ley en todos sus mbitos, respecto del conocimiento propio de sta y sobre todo en el conocimiento profundo de lo que est realizando; b) El reconocer acertadamente la interpretacin jurdica como parte de la hermenutica, propia de la semitica, para poder valorar adecuadamente los criterios jurisprudenciales; en donde se aplica la ley al caso concreto sin desprenderse de la casustica, para tratar de obtener una libre apreciacin de los hechos que conforman la conducta del individuo; y c) La exigencia de una preparacin y profesionalizacin constante de la formacin de los sujetos que se encargan de
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administrar por un lado la justicia y por otro; la de juzgar, cumpliendo con ello con los presupuestos jurdicos que no sealan actualmente el artculo 14 constitucional, en donde dice entre otras cosas, que el rgano jurisdiccional para dictar juicios, debe apoyarse en primer lugar en lo que nos seala la ley, conforme a la pirmide jerrquica que nos seala Hans Kelsen, ello precisamente a que se debe analizar en primer lugar a la Constitucin, despus las leyes secundarias y despus las leyes reglamentarias sin que sea a la inversa; y por ende la aplicacin de la ley, en segundo lugar; la interpretacin propia del juzgador y en tercero, la aplicacin de los principios generales del derecho; criterios debidamente
determinados en base a los supuestos previstos con anterioridad, toda vez que no podemos hablar de un conocimiento expreso de la ley si no se tiene una preparacin y formacin profesional de lo que se est haciendo, no podemos aplicar los principios de derecho si no se conocen y como parte final, no podemos hablar de una interpretacin como para conocer la jurisprudencia sino tenemos los cimientos slidos de la semitica jurdica, de la terminologa y de la hermenutica; logrndose todo esto mediante la carrera ministerial y el pago digno de salarios, a efecto de dar seguridad y certeza jurdica en las decisiones. Estos criterios slidos del conocimiento jurdico son de necesidad no solamente para el juzgador, sino que adems deben ser presupuestos imperativos para que quien ejercita la accin penal;
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nos referimos exclusivamente al Ministerio Pblico, tendr que valorar los hechos constitutivos; fundando y motivando su resultado precisamente en las legislaciones secundarias o en lo que nos seala la propia Constitucin como una autoridad mxima defensora de los derechos y de las garantas del hombre; consagrada en todos los sistemas jurdicos del mundo; aqu nos encontramos en la parte dogmtica de los artculos del primero al 29 de la Constitucin; artculos que consagran las garantas de libertad, seguridad, propiedad e igualdad de todo ciudadano; a lo cual tanto el rgano investigador de los delitos, como el rgano jurisdiccional estn obligados a proteger, brindando un equilibrio en el procedimiento y en el proceso, procurando no dejar en estado de indefensin a ninguna de las partes. Lo anteriormente sealado, por desgracia en la actualidad es inobservado, ya que las garantas individuales carecen de certeza y veracidad jurdica, porque tal parece que el rgano investigador y persecutor nicamente trata de realizar una consignacin cuando le es sealado un hecho delictuoso y considerado por la ley como delito; sin investigar la verdad histrica de los hechos realizados, olvidndose completamente que su funcin es la de proteger tanto al ofendido como agraviado o sujeto pasivo de un delito, por habrsele infringido un derecho y su inters jurdico; as como al que est siendo denunciado o querellado; toda vez que dentro de sus
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atribuciones y funciones vamos a encontrar supuestos de ordenamientos jurdicos para ambas partes y no como lo apreciamos en la realidad, donde cuando no existen delitos, o bien el Ministerio Pblico los prefabrica a travs de engaos o los inventa, confiando exclusivamente en lo que sus auxiliares (polica ministerial, peritos, psiclogos, y criminolgicos, estos dos ltimos cuando existen), porque como sabemos son auxiliares de la funcin investigativa de los delitos, la polica ministerial y los peritos; tambin confan en los testigos preparados que presenta la parte ofendida y en la declaracin de esta parte; no referiremos en este prrafo a los dos rganos que conforman el derecho penal, al instituto de la investigacin en donde nos toca analizar la realidad del rgano jurisdiccional, quien presumiblemente se concretan a realizar lo que la ley indica en atencin a la potestad que le brinda el artculo 21 constitucional que entre otras cosas seala que corresponde al rgano jurisdiccional la imposicin de las penas y de las sanciones; luego entonces, la potestad ya sealada le implica la observancia de la ley, pero sta no es limitativa; ste sealamiento lo hacemos precisamente por que el rgano jurisdiccional al resolver la situacin jurdica del denunciado o querellado seala que no puede rebasar las esferas de su actuacin, refirindose a que no puede determinar sobre o la inocencia de una persona si no se lo solicita sta o su defensor, aunque dicho rgano aprecie mediante la consideracin y la estimacin de los medios de prueba y
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los
criterios bien definidos de los principios generales del derecho, en la actualidad el juzgador no resuelven lo procedente a la inocencia, sino que buscan a toda costa sealar que el denunciado es culpable de un delito simplemente por no tener defensa adecuada o por no haber desvirtuado los hechos de los cuales es acusado; concluimos por los sealamientos ya expresados de que los rganos que aqu hemos abordado forman parte del derecho penal y que son parte del ejercicio de la accin penal por un lado, y por otro, de la decisin del derecho se basan de manera exclusiva en criterios sostenidos por el mbito normativo y no por el anlisis lgico jurdico de los hechos fcticos, resultando a nuestro criterio entendible estos sealamientos, porque las reglas se encuentran establecidas
perfectamente pero tambin stas pueden estar equivocadas porque no dependen de circunstancias de tiempo, modo y lugar, estas caractersticas son propias de los hechos fcticos y no aplicables a la ciencia jurdica, sin embargo en materia penal ambos se complementan.
1.- COMO BASE PARA ACREDITAR LOS HECHOS MOTIVO DEL PROCESO El Ministerio Pblico como una institucin de carcter social y por lo tanto de legalidad, debe cumplir dos actividades principalmente, como la investigadora y la del ejercicio de la accin
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penal, en tales supuestos sabemos que la primera entraa una funcin de autntica averiguacin, que es permanente e ineludible, que tiene como finalidad la bsqueda de pruebas que acreditan la existencia de los delitos, as como la responsabilidad que quien o quienes en ellos participan; a efecto de poder comparecer ante el rgano jurisdiccional y poder pedir la aplicacin de la ley al caso concreto; esta primera actividad es presupuesto forzoso para poder llegar al segundo; pues no podemos exigir la aplicacin de la ley si no se conocen los antecedentes histricos, y estar enterados de la propia situacin. Si afirmamos que esta primera actividad es eminentemente pblica, entonces es social porque el Estado, como representante de la sociedad, vela por la armona social, y por lo tanto resulta ser autoridad para reprimir todo lo que atente contra el orden de la buena vida gregaria, porque en cuanto se comete un hecho delictuoso surge el derecho-obligacin, y es el Estado el encargado de investigarlo a travs del rgano representativo, de esta manera, est ejercitando su accin penal, pero no como una facultad arbitraria, sino que debe preparar idneamente su peticin y por consecuencia cerciorarse de la existencia del delito y de los autores del mismo; inicindose con ello el ejercicio de la accin procesal penal, que no es otra cosa que la consignacin de lo investigado, es decir excitar al rgano jurisdiccional para que aplique la ley al caso en concreto.
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De tal suerte que podemos afirmar que la accin procesal penal no nace forzosamente con el delito, sino que nace con la actividad del Ministerio Pblico al exigir la aplicacin de la ley al caso concreto (delito real no delito jurdico), aqu la sospecha no engendra la accin procesal, es decir, debe basar su actividad en el delito real no en simples conjeturas. En tales circunstancias, el Ministerio Pblico y la Polica Institucional tendrn la obligacin como base para acreditar los hechos al proceso principalmente lo que le sealan los artculos, 2, y 3 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que entre otras cosas afirman: I.-Recibir las denuncias o querellas que le presenten en forma oral o por escrito sobre hechos que pueden constituir delitos II.- Practicar y ordenar la realizacin de todos los actos conducentes a la acreditacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, as como la reparacin del dao. Se sealan otras nueve fracciones ms. Por lo que el segundo artculo dice, refirindose a la Polica Institucional o Ministerial: I.- Recibir las denuncias sobre los hechos que pueden constituir delitos del orden federal, slo cuando por las circunstancias del caso aqullas no puedan ser formuladas directamente ante el Ministerio Pblico, al que la Polica informar de inmediato acerca de las mismas y de las diligencias practicadas. Las diversas
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policas, cuando acten en auxilio de la Polica Institucional, inmediatamente darn aviso al Ministerio Pblico, dejando de actuar cuando ste lo determine; II.-Practicar de acuerdo con las instrucciones que le dicte el
Ministerio Pblico Federal, las diligencias que sean necesarias para los fines de la averiguacin previa; III.- Llevar a cabo las citaciones, notificaciones y presentaciones que el Ministerio Pblico Federal ordene, y IV.- Realizar todo lo dems que sealen las leyes.368 En consecuencia podemos apreciar que a estos servidores pblicos les compete plenamente la estructuracin de la
averiguacin previa penal, amn de que se deban auxiliar de peritos para este menester; debiendo de comprender que toda diligencia que no se realice ante el Ministerio Pblico carecer de valor; en tales supuestos y por tener relacin con el tema que nos ocupa, ubicaremos la importancia de las pruebas como base del proceso precisamente en la correspondencia de los hechos, a los cuales est obligado el rgano investigador para allegar la verdad histrica, que no es otra que la verdad real de los hechos, que constituyen el cuerpo del delito, mismo que corresponde al conjunto de elementos objetivos, subjetivos y normativos que integran el tipo penal, de donde apreciamos una garanta de legalidad, porque no se puede culpar a alguien sin tener elementos de prueba, as como de que
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exista probado el cuerpo del delito y con ello la teora del delito, la cual contempla a su vez la teora del tipo penal, de ah la composicin de los tres elementos sealados como son los objetivos (derecho procesal penal), subjetivos y normativos (derecho penal); es decir con esta breve explicacin podemos arribar que existe una ntima relacin entre el derecho penal y el procesal penal; porque juntos formal el procedimiento penal mexicano.
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LAS PRUEBAS MINISTERIALES Sealaremos algunos criterios que han servido a los rganos investigadores para fundamentar su actuar, de donde podemos afirmar que no son todos, ni los nicos, sino que existen muchos, algunos a favor y otros en contra, los cuales van a constituir
contradiccin de tesis, pero con ello pretendemos fundamentar que las pruebas en la averiguacin previa penal, son y deben ser consideradas de vital importancia para el proceso penal, toda vez que es aqu donde se denuncian lo hechos que constituyen conductas delictuosas; hechos y conductas que deben ser robustecidas con elementos de prueba; por lo que para algunos tratadistas como el Doctor en Derecho Elias Polanco Braga, seala que las pruebas ministeriales constituyen el ncleo del proceso penal. Comulgando con tal idea toda vez que al hablar de ncleo nos estamos refiriendo
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al sustento o base que va a permitir toda una estructura propia, debidamente fundamentada, y que es la esencia de la cual se va a nutrir el Juez para emitir su fallo final, porque si no existieran pruebas, entonces no podra resolver el rgano jurisdiccional conforme a hechos controvertidos, es decir no estara ante el supuesto de una persona ofendida y una persona denunciada; por lo tanto hacemos la aclaracin que existen muchas tesis
jurisprudenciales que a travs del tiempo se han ido adaptando conforme a la circunstancias de la propia norma y los intereses de la sociedad. 1.- PRUEBAS. OFRECIMIENTO DE. AFECTACION AL INTERES JURIDICO DEL INCULPADO CUANDO NO SON RECIBIDAS EN LA ETAPA DE AVERIGUACION PREVIA. Atento al contenido del artculo 20, fraccin V, de la Constitucin General de la Repblica, constituye una garanta de legalidad para todo inculpado, la relativa al derecho que tiene en todo proceso del orden penal, a que se le reciban los testigos y dems pruebas que ofrezca, debindosele proporcionar todas las facilidades necesarias para su defensa dentro de la propia causa, las cuales no pueden tener otras limitaciones que las que expresamente seala la ley. En virtud de la reforma efectuada al citado precepto constitucional, mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin, el 3 de septiembre de mil novecientos noventa y tres, se adicion con el prrafo penltimo, en el que se establece, la
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averiguacin previa, en los trminos y con los requisitos y lmites que las leyes establezcan, lo que significa que el referido derecho del procesado, tiene vigencia a partir de la averiguacin previa, esto con el objetivo del legislador de hacer extensivas a los indiciados, las garantas y derechos fundamentales que en el proceso tiene el inculpado. Ahora bien, si el quejoso ofreci pruebas documentales y solicit al representante social que las recabara, en virtud de no tener acceso a las mismas, la decisin de no proveer de conformidad a dicha peticin, s afecta el inters jurdico del peticionario de garantas, supuesto que, con su actuacin vulner un derecho legtimamente tutelado, acorde a lo dispuesto por la fraccin V, en relacin con la X, prrafo penltimo, del artculo 20 de la Constitucin General de la Repblica.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. III. 2o. P. 9 P. Amparo en revisin 118/95. Emilio Bustos Sols. 14 de septiembre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Homero Ruiz Velzquez. Secretario: Francisco Javier Villaseor Casillas. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. poca: Novena poca. Tomo II, Diciembre de 1995. Tesis: III.2o.P.9 P Pgina: 560. Tesis Aislada.
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2.- TESTIGOS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. SUS DECLARACIONES DEBEN ESTIMARSE FALTAS DE
VERACIDAD CUANDO LAS REALIZAN AOS DESPUES DE OCURRIDOS LOS HECHOS (LEGISLACION DEL ESTADO DE MEXICO). Las nicas limitaciones que la legislacin procesal penal impone al juzgador para valorar las pruebas son que se hayan practicado con los requisitos sealados en el mismo cdigo y que se examinen lgica y jurdicamente, segn previenen los artculos 267 y 268 de dicho ordenamiento legal, por ello, atendiendo a un razonamiento lgico, es fcil inferir que los testigos que declaran en la averiguacin previa varios aos despus de ocurridos los hechos, fueron previamente aleccionados para manifestar lo que resulte ms conveniente a la parte que los presenta, y por ende, lo correcto es negarles valor convictivo porque tan slo esa circunstancia engendra sospecha sobre la veracidad de sus declaraciones coincidentes declarando aos despus del evento. SEGUNDO CIRCUITO. II. 2o. 169 P Amparo directo 381/94. Blanca George Cabrera. 15 de junio de 1994. Mayora de votos. Ponente: Ral Sols Sols. Secretario: Joel A. Sierra Palacios. Disidente: Enrique Prez Gonzlez.
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TRIBUNAL
COLEGIADO
DEL
SEGUNDO
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Octava poca. Tomo XIVSeptiembre. Tesis: II. 2o. 169 P Pgina: 452. Tesis Aislada.
3.- CAREOS PRACTICADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO. NO INVADEN LA ESFERA JUDICIAL. El Ministerio Pblico est facultado para practicar las diligencias de averiguacin previa que sean urgentes, en trminos del artculo 23 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, y si a fin de averiguar la verdad, practica careos, esto no implica invasin a la esfera del poder judicial, puesto que los careos que practica el representante social son para esclarecer los hechos y as determinar el ejercicio de la accin penal, aportando a la autoridad judicial las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados, en trminos de lo dispuesto por el artculo 136 fraccin IV del Cdigo Federal de Procedimientos Penales; adems, de conformidad con el artculo 206 del mismo ordenamiento legal invocado, son admisibles todos los medios de prueba que no sean contrarios a derecho, independientemente de que durante el proceso se d cabal cumplimiento a lo establecido por la fraccin IV del artculo 20 constitucional. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
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Amparo directo 355/87. Soledad Garca Alcal. 2 de junio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Galvn Rojas. Secretario: Jorge Patln Origel. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Octava poca. Tomo XIV-Julio. Tesis: Pgina: 483. Tesis Aislada.
4.- PRUEBAS RECABADAS DURANTE LA AVERIGUACION PREVIA, NO ES NECESARIO REPETIR LAS DILIGENCIAS EN EL PROCESO PENAL PARA QUE TENGAN VALIDEZ (LEGISLACION FEDERAL). De acuerdo con lo previsto por el artculo 145 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, todas las diligencias de prueba recabadas durante la averiguacin previa no tendrn que repetirse en el proceso para que tengan validez; razn por la cual resulta correcto tomarlas en consideracin al dictar la sentencia correspondiente sin que ello implique una trasgresin a las reglas que rigen el procedimiento penal. SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 5/94. Enrique Herrera Girn. 16 de febrero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Ral Sols Sols. Secretario: Joel A. Sierra Palacios.
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TRIBUNAL
COLEGIADO
DEL
SEGUNDO
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Octava poca. Tomo XIII-Marzo. Tesis: Pgina: 434. Tesis Aislada.
5.-
PERITOS,
DICTAMENES
DE,
RENDIDOS
AL
MINISTERIO PUBLICO EN AVERIGUACIONES PREVIAS. Al dictamen pericial que obra en un proceso no le resta eficacia probatoria la circunstancia de que se hubiese rendido durante la averiguacin previa ante el Ministerio Pblico, en virtud de que, de acuerdo con el artculo 1 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, esta etapa es con la que se inicia el procedimiento penal, siendo las pruebas que se aportan durante dicho periodo y el siguiente de instruccin, las que sirven de fundamento al Ministerio Pblico para precisar su acusacin, al reo para su defensa ante los tribunales y a stos para valorarlas para pronunciar sentencia. Amparo directo 5663/80. Oscar Jquez Jaramillo. 18 de agosto de 1982. Mayora de 4 votos. Ponente: Tarsicio Mrquez Padilla. Disidente: Guillermo Guzmn Orozco. Instancia: Sala auxiliar. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Epoca: Sptima poca. Volumen 163-168 Sptima Parte. Tesis: Pgina: 116. Tesis Aislada.
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6.-
MINISTERIO
PUBLICO,
PRUEBAS POR
QUE EL,
DEBEN EN LA
CONSIDERARSE
RECABADAS
AVERIGUACION, AUNQUE EXISTAN EN UN CASO PREVIA CONSIGNACION. Si el Ministerio Pblico consigna actuaciones de averiguacin previa ante el rgano jurisdiccional, sin ejercitar accin penal contra persona determinada y concreta, y si posteriormente antes de que se libre orden de aprehensin y obviamente antes del auto de formal prisin, el propio representante social consigna nuevas actas donde aporta pruebas, ahora s en contra del inculpado, pero an en la fase indagatoria, no puede decirse que estas ltimas diligencias violen garantas de dicho inculpado por contener pruebas rendidas ante parte, ya que se levantaron cuando todava el Ministerio Pblico actuaba como autoridad, puesto que el proceso no se haba iniciado. Amparo directo 1475/80. Vctor Manuel Martnez Gutirrez. 7 de agosto de 1980. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos. Sptima poca, Segunda Parte: Volmenes 133-138, Pg. 132. Amparo directo 3573/79. Liborio Arce Medina. 13 de marzo de 1980. 5 votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Sptima poca. Volumen 139-144 Segunda Parte. Tesis: Pgina: 94. Tesis Aislada.
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7.-
CONFESIN
MINISTERIAL.
CARECE
DE
VALOR
PROBATORIO CUANDO LA DESIGNACIN HECHA POR EL MINISTERIO PBLICO PARA RECIBIRLA NO RECAE EN UN DEFENSOR DE OFICIO, HOY DEFENSOR PBLICO. Si bien es cierto que el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en su artculo 125, confiere la facultad al Ministerio Pblico para que una vez iniciada una averiguacin, pueda ''Citar para que declaren sobre los hechos que se averigen, a las personas que por cualquier concepto participen en ellos o aparezca tengan datos sobre los mismos, no menos lo es que dicho servidor pblico precisamente al recibir dentro de la averiguacin previa respectiva una declaracin con carcter de confesin, por referirse aqulla a hechos propios que le perjudican, debe sin restriccin cumplir con el deber que le impone el artculo 128, fraccin III, inciso b), en relacin con el 287, fraccin II, del citado Cdigo Federal de Procedimientos Penales, ambos en concordancia con las fracciones IX y X del artculo 20 constitucional, que establecen que desde el inicio de su proceso, el inculpado ser informado de los derechos que en su favor consigna la Constitucin y tendr derecho a una defensa adecuada, por s, por abogado, o por persona de su confianza. La primera y la tercera hiptesis tienen lugar cuando el acusado manifiesta de manera clara su voluntad de defenderse por s solo, es decir, se nombra a s mismo su propio defensor, o bien
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designa como tal a una persona de su confianza; sin embargo, cuando el inculpado no manifiesta su voluntad de defenderse por s mismo y adems expresa que no tiene persona de su confianza que lo defienda, deber serle designado un defensor de oficio, hoy defensor pblico, pues de lo contrario, la defensa que se le asigne no sera la adecuada, en contravencin al texto constitucional y al cdigo adjetivo mencionado. As, si como en el caso, que la persona que el Ministerio Pblico nombr al quejoso para que lo asistiera en su declaracin ministerial no tiene el carcter de defensor de oficio, por estar en el supuesto contemplado en la fraccin IX del artculo 20 de la carta magna, es inconcuso que tal nombramiento no satisface el requerimiento constitucional anotado y en esa virtud la declaracin ministerial vertida carece de valor probatorio. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGSIMO TERCER CIRCUITO. XXIII.1o. J/17 Amparo directo 373/99.-Raquel Lara Gonzlez.-11 de agosto de 1999.-Unanimidad de votos.-Ponente: Guillermo Alberto Hernndez Segura.-Secretario: Juan Ramn Carrillo Reyes. Amparo directo 374/99.-Pedro Chvez Muoz.-11 de agosto de 1999.-Unanimidad de votos.-Ponente: Guillermo Alberto Hernndez Segura.-Secretario: Juan Ramn Carrillo Reyes. Amparo directo 375/99.-Alejandro Flores Castillo.-11 de agosto de 1999.-Unanimidad de votos.-Ponente: Guillermo Alberto Hernndez Segura.-Secretario: Juan Ramn Carrillo Reyes.
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Amparo directo 376/99.-Antonio Bernal Gonzlez.-11 de agosto de 1999.-Unanimidad de votos.-Ponente: Guillermo Alberto Hernndez Segura.-Secretario: Juan Ramn Carrillo Reyes. Amparo directo 377/99.-David Vela Luna.-11 de agosto de 1999.Unanimidad de votos.-Ponente: Guillermo Alberto Hernndez Segura.-Secretario: Juan Ramn Carrillo Reyes. Nota: Sobre el tema tratado existe denuncia de contradiccin de tesis nmero 87/99, pendiente de resolver en la Primera Sala. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. poca: Novena poca. Tomo X, Octubre de 1999. Tesis: XXIII.1o. J/17 Pgina: 1172. Tesis de Jurisprudencia.
8.-DECLARACION DEL INCULPADO ANTE EL MINISTERIO PUBLICO, NO VIOLATORIA DE GARANTIAS. An cuando el Agente del Ministerio Pblico Federal omita tomar declaracin al inculpado, esta circunstancia no es violatoria de garantas individuales cuando ste ya ha declarado ante la Polica Judicial quien, de acuerdo con el artculo 2o. del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, tambin tiene facultades para recibir denuncias, para practicar la averiguacin previa y para buscar pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de quienes en ellos hubieren participado.
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SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisin 179/88. Calixto Gabriel Hernndez Gmez. 12 de julio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jos Mario Machorro Castillo. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Octava poca. Tomo XIV-Julio. Tesis: Pgina: 529. Tesis Aislada.
9.-CONFESION. DEBE COMPROBARSE LA COACCION QUE EL QUEJOSO DICE SUFRI PARA EMITIRLA, DE LO CONTRARIO, SU RETRACTACION CARECE DE VALOR PROBATORIO. Si el inculpado al verter su declaracin preparatoria, se retract de la confesin vertida en fase de averiguacin previa, aseverando que fue objeto de diversas vejaciones por parte de sus captores, su declaracin es insuficiente para hacer perder a su confesin inicial el requisito de inmediatez necesaria a su validez legal, si no aport ninguna prueba para justificar su aserto. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 160/93. Leodegario Len Cabrera Castro y otro. 10 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Refugio Raya Arredondo. Secretario: Jos Luis Arroyo Alcntar.
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Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Octava poca. Tomo XIII-Enero. Tesis: Pgina: 189. Tesis Aislada.
10.-
CONFESION,
VALOR
DE
LA,
POSTERIOR
AL
EJERCICIO DE LA ACCION PENAL. Si de autos aparece que el agente del Ministerio Pblico al consignar la averiguacin previa respectiva, ejercit accin penal contra el acusado y solicit librara orden de aprehensin en base a las actuaciones de la propia averiguacin, as como que el Juez natural a pesar del tiempo transcurrido no provey sobre la procedencia o improcedencia de la misma, es claro que al haber procedido el representante social a tomar declaracin al inculpado, la confesin que se dice emiti ante esa autoridad, carece de validez, toda vez que de conformidad con el artculo 21 de la Constitucin Federal al haber consignado y ejercitado accin penal contra aqul, dej de ser autoridad y se convirti en parte, por lo que su actividad dej de ser autoritaria y las actuaciones que le hubieran correspondido debieron ser encauzadas a travs del rgano jurisdiccional. TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO TERCER CIRCUITO.
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Amparo directo 522/88. Isaac Humberto Olmedo Castaeda. 6 de abril de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Robustiano Ruiz Martnez. Secretaria: Ruth Ramrez Nez. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Octava poca. Tomo III Segunda Parte-1. Tesis: Pgina: 220. Tesis Aislada.
11.-CONFESIN VALIDEZ DE LA.
ANTE
AUTORIDAD
INCOMPETENTE,
No tiene importancia la aseveracin en el sentido de que las ratificaciones de actos nulos no pueden producir efectos legales, pues tal tesis puede operar dentro del mbito del derecho civil, ms no en el del penal, que es realista y en donde la bsqueda de la verdad tiene fundamentos diversos, por lo que si se declara ante una autoridad carente de derecho para recibir declaraciones, es incuestionable que la misma carece de validez, pero si tal declaracin es ratificada ante autoridad competente, tiene eficacia jurdica, sin que esto implique que a la diligencia hecha ante la incompetente se le de vida jurdica, pues sigue siendo tan ineficaz como antes, pero el reconocimiento de los hechos que contiene, ante la autoridad capacitada para tomar declaraciones, hace que los mismos sean jurdicamente eficaces, surgiendo as la Jurisprudencia nmero 73 de la ltima compilacin, que dice: "La confesin recibida por un organismo no facultado por la ley para practicar
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diligencias de averiguacin penal previa, se convalida y adquiere el valor jurdico de prueba confesional, si el inculpado la ratifica libremente ante los funcionarios del Ministerio Pblico encargados constitucionalmente de la investigacin y persecucin de los delitos". Amparo directo 4131/70. Ren Antonio Alvarado. 18 de agosto de 1971. Mayora de 3 votos. Ponente: Ezequiel Burguete Farrera. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Sptima poca. Volumen 32 Segunda Parte. Tesis: Pgina: 19. Tesis Aislada.
12.- TESTIGOS PARIENTES O LIGADOS AL INCULPADO, DECLARACIONES PREVIA. El artculo 231 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, dispone: "No se obligar a declarar al tutor, curador, pupilo o cnyuge del inculpado ni a sus parientes por consanguinidad o afinidad en la lnea recta ascendente o descendente, sin limitacin de grados, y en la colateral hasta el cuarto inclusive, ni a los que estn ligados con el inculpado por amor, respeto, cario o estrecha amistad, pero si estas personas tuvieren voluntad de declarar, se har constar esta circunstancia y se recibir su declaracin". La calidad de inculpado, cualquiera que
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DE
LOS,
EN
LA
AVERIGUACION
sea el momento del procedimiento en el que tcnicamente pueda atribuirse a una persona, no se da cuando una averiguacin previa est inconclusa; en tal etapa an no existe una persona contra la cual se haya ejercitado la accin penal, pues es hasta cuando la representacin social concluye su investigacin, el momento en que formalmente se est en aptitud de atribuir a alguien especficamente la comisin de un delito; an en el caso de delitos flagrantes o en que puede aparecer evidente desde un principio quien fue el autor, la averiguacin previa puede no concluir necesariamente en la consignacin ante los tribunales de esa persona. Ante estas consideraciones, si al momento en que intervienen en un caso los testigos a que se refiere el citado precepto, la averiguacin previa se est iniciando y hasta ese momento ninguna referencia existe de que el despus acusado hubiera cometido el ilcito, obviamente, no se sabe en aquel momento que con posterioridad ste tendra la calidad de inculpado, y si se ignora tal circunstancia, no es exigible al Ministerio Pblico el advertir a dichos testigos del derecho que otorga el precepto aludido, cuya aplicacin presupone la existencia de un inculpado y el conocimiento de quien recibe el testimonio de que el declarante se encuentra comprendido en los casos de esa disposicin legal. Luego, las declaraciones emitidas en estas circunstancias son vlidas, sin que pueda decirse que han sido obtenidas por presiones o medios reprobados por la ley.
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Amparo directo 4696/81. Jorge Tovar Garca. 2 de diciembre de 1981. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Ral Cuevas Mantecn. NOTA (1):En la publicacin original de esta tesis aparece la leyenda: "Vase: Apndice 1917-1975, Segunda Parte, tesis 322, Pg. 687." Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Sptima poca. Volumen 151-156 Segunda Parte. Tesis: Pgina: 101. Tesis Aislada.
13.-CAREOS. AN CUANDO HAYA COINCIDENCIA EN LAS DECLARACIONES INICIALES DEL PROCESADO Y LOS TESTIGOS DE CARGO, DEBEN CELEBRARSE CUANDO AQUEL SE HAYA RETRACTADO EN SU PREPARATORIA. Si el acusado se retracta en su declaracin preparatoria de las versiones iniciales que rindi en la averiguacin previa y existe contradiccin entre tales retractaciones y las imputaciones de los testigos de cargo, como en esos casos no ser sino hasta en la sentencia cuando se determine qu declaracin del acusado prevalecer, ello justifica que deba exigirse que sean careados, pues incluso auxiliar al juzgador en el anlisis y valor que haya de dar a la retractacin del encausado. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO.
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451-Octava poca: Amparo directo 447/87. Ignacio Agustn Miranda Albez. 12 de mayo de 1988. Unanimidad de votos. Amparo directo 451/87. Juan Romero Gonzlez. 12 de mayo de 1988. Unanimidad de votos. Amparo directo 70/88. Hctor Escalante Rodrguez y Leticia Carren Soto. 22 de septiembre de 1988. Unanimidad de votos. . Unanimidad de votos. Tesis publicada tambin en el Informe de 1989, parte
correspondiente a Tribunales Colegiados de Circuito, pgina 1081. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Apndice de 1995. poca: Octava poca. Tomo II, Parte Pgina: 265. Tesis de Jurisprudencia. TCC. Tesis: 451
15.- TESTIGOS EN MATERIA PENAL. (LEGISLACION DEL ESTADO DE GUERRERO). AN CUANDO SUS
TESTIMONIOS NO SE RINDAN ANTE EL JUEZ DE LA CAUSA, NO CARECEN DE VALIDEZ LOS VERTIDOS ANTE EL MINISTERIO PUBLICO, CUANDO ACTUA COMO
AUTORIDAD INVESTIGADORA. En materia penal, no puede estimarse que las
declaraciones testimoniales sean ineficaces por el hecho de haber sido emitidas ante el agente del Ministerio Pblico que integr la indagatoria y no ante el Juez ante quien se consign
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la averiguacin previa, porque, de conformidad con los artculos 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 2, fraccin I, 3, fracciones II y VI y dems relativos de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado de Guerrero, el Ministerio Pblico es el rgano encargado de la persecucin de los delitos y el titular de la accin penal, de manera que al tener conocimiento de la existencia de un hecho delictuoso, tiene la obligacin de practicar todas las actuaciones que sean necesarias para allegarse los mayores datos posibles y estar en aptitud de consignar las diligencias a la autoridad judicial; adems, porque conforme a lo dispuesto en los artculos 101 y 116 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Guerrero, el Ministerio Pblico puede recibir los testimonios de las personas a quienes consten, de alguna manera, la realizacin del hecho delictuoso que se investiga. Por tal razn, no puede considerarse que nicamente los jueces pueden ordenar y recibir las declaraciones de testigos, sino que este medio de prueba tambin puede ser recabado por el Ministerio Pblico, cuando acta en su carcter de autoridad investigadora de los delitos.
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SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisin 54/93. Leonicio Callejas Moreno. 4 de marzo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Martiniano Bautista Espinoza. Secretario: Javier Cardoso Chvez. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Octava poca. Tomo XI-Mayo. Tesis: Pgina: 415. Tesis Aislada.
16.- CAREO IMPROCEDENTE. Si un supuesto testigo no figur en ningn momento del proceso como testigo y menos como testigo de cargo, an cuando sea cierto que en la fase de averiguacin previa, otra persona que atestigu hechos como testigo de cargo haya mencionado que el da de los hechos lo acompaaba a aquel presunto testigo, debe decirse que si la mencin de que ste acompaaba el da de los hechos al testigo de cargo y que por lo tanto tambin pudo darse cuenta de lo declarado por el testigo, no motiv que dicho supuesto testigo hubiera comparecido ante el juez de la causa a rendir testimonio; as, jurdicamente, al no atestiguar en el proceso, no tuvo el carcter de testigo, para que la autoridad responsable, o el juez del conocimiento, debieran de haber cumplido con la obligacin a que se refiere la fraccin IV del citado artculo 20 constitucional, ya que,
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de la simple lectura del referido precepto, se deduce que la obligacin de carear a los testigos de cargo con el acusado, existe para el juzgador en una causa penal, siempre y que el testigo haya depuesto en contra del acusado. TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Amparo directo 801/75. Ignacio Escandn Sala. 2 de marzo de 1976. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Villegas Vzquez. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Sptima poca. Volumen 87 Sexta Parte. Tesis: Pgina: 23. Tesis Aislada.
17.-
PRUEBA
TESTIMONIAL. CONTENIDAS
VALOR EN
DE
LAS
DECLARACIONES
CERTIFICACION
RELATIVA A ACTUACIONES DE AVERIGUACION PREVIA.
Las declaraciones de testigos que se contengan en una certificacin de actuaciones penales, relativas a una averiguacin previa, no pueden directamente, y por s mismas, valer dentro del juicio civil como prueba testimonial, ya que tales declaraciones no se rinden de acuerdo con las reglas previstas en la ley adjetiva civil, no teniendo la contraparte la oportunidad de repreguntar a los testigos; por lo que, cuando mucho, sus deposiciones solamente
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podran considerarse como meros indicios, en el caso de que estuvieran adminiculadas con otras probanzas. Amparo directo 5121/73. Jess Coronado Calamaco. 12 de febrero de 1975. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Sptima poca. Volumen 74 Cuarta Parte. Tesis: Pgina: 62. Tesis Aislada.
18.- PRUEBA TESTIMONIAL RENDIDA EN AVERIGUACION PREVIA. La prueba testimonial rendida en las diligencias de
averiguacin previa practicada por el agente del Ministerio Pblico con motivo de delitos imputados al quejoso, sin que los testigos hayan ratificado sus declaraciones en el juicio laboral, no tienen eficacia probatoria, ya que slo constituyen simples indicios que si bien pueden ser tomados en consideracin en el juicio laboral, no bastan por si solos para probar la excepcin. Amparo directo 1710/58. Santiago Macas Reyes. 21 de julio de 1958. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Gilberto Valenzuela. Volumen VIII, Quinta Parte, Pg. 161 (Primera tesis). Amparo directo 3056/57. Eliseo Esquivel de la Cruz. 27 de febrero de 1958. 5 votos. Ponente: Arturo Martnez Adame.
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Volumen X, Quinta Parte, Pg. 124 (Primera tesis). Amparo directo 7299/56. Ferrocarriles Nacionales de Mxico. 14 de abril de 1958. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Gilberto Valenzuela. Volumen XI, Quinta Parte, Pg. 125. Amparo directo 4631/56. Leopoldo Gonzlez Araiza. 7 de mayo de 1958. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Sexta poca. Volumen XIII, Quinta Parte. Tesis: Pgina: 191. Tesis Aislada.
19.- CAREOS, NO SON INDISPENSABLES PARA DICTAR EL AUTO DE FORMAL PRISION. La fraccin IV del artculo 20 de la Constitucin Federal, establece como garanta, la de que el acusado sea careado con los testigos que deponen en su contra; pero no determina que esas diligencias tienen forzosamente que ser practicadas durante la averiguacin previa, cosa que sera imposible realizar, en multitud de ocasiones, y la citada garanta debe cumplirse durante la instruccin del juicio criminal; por tanto, los careos son indispensables para dictar el auto de formal prisin. TOMO XLVI, Pg. 2345. Gonzlez Vargas Juan.- 29 de octubre de 1935.
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Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Quinta poca. Tomo XLVI. Tesis: 2345. Tesis Aislada. Pgina:
20.-
CONFESION
DEL
REO,
ANTE
LA
POLICIA
PREVENTIVA. Conforme a los artculos 2o. y 3o, fraccin VI, de la Ley Reglamentaria del artculo 102 de la Constitucin Federal, las policas preventivas tienen el carcter de auxiliares de la Polica Institucional; y el artculo 287 del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, expresa que la confesin debe reunir, entre otros requisitos, ser hecha ante el funcionario de Polica Institucional que practica la averiguacin previa, o ante el tribunal que conozca del asunto, y que no haya datos que, a juicio del tribunal, la hagan inverosmil. Ahora bien, si tratndose de un delito del orden federal, la confesin del acusado se produjo ante el jefe de la polica especial del Ejecutivo de un Estado y ante testigos de asistencia, y no hay constancia alguna de que se haya requerido el auxilio de dicho funcionario de la Polica Preventiva para la prctica de las averiguaciones, o de que haya procedido en auxilio de la Polica Institucional y an suponindolo, como eso no autoriza a los auxiliares para proceder por su propia cuenta, haciendo a un
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lado y arrogndose las facultades y atribuciones de la Polica Institucional; pues su papel no debe ser otro que reunir los datos necesarios para la averiguacin y an llegar a la aprehensin del presunto responsable, comunicando y entregando unos y otros, para que el funcionario de la Polica Judicial se encargue de levantar el acta correspondiente, recibiendo la confesin del reo; si el jefe de la polica preventiva procedi de propia autoridad, lo que el indiciado expuso ante l, no puede revestir el carcter de confesin, con la fuerza probatoria que le da la ley. Admitir lo contrario sera tanto como llegar al absurdo de atribuir plena validez y eficacia a las actas levantadas por agentes policacos por nfima que sea su categora y extender peligrosamente el carcter de Polica Institucional a elementos que no tienen ni la preparacin ni la responsabilidad que es de esperarse en los miembros de esa institucin. En consecuencia, debe concederse el amparo contra la sentencia de la autoridad federal que se bas para condenar al acusado, en la confesin rendida ante la Polica Preventiva. TOMO LVII, Pg. 1364.- Paz Mariscal Angel.- 10 de agosto de 1938. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Quinta poca. Tomo LVII. Tesis: Pgina: 1364. Tesis Aislada.
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21.- MINISTERIO PUBLICO, NO REQUIERE TESTIGOS DE ASISTENCIA EN LA AVERIGUACION PREVIA
(LEGISLACION DE DURANGO). La Ley Orgnica del Ministerio Pblico del Estado concede atribuciones a la polica judicial, integrada por los funcionarios que enumerativamente menciona el 61, para practicar las diligencias que establece el artculo 64, en las actas que al efecto levante, en presencia de dos testigos, sin que en ningn otro precepto de esa Ley o del captulo primero, ttulo segundo, seccin primera, del Cdigo de Procedimientos Penales, que trata de las diligencias de polica judicial e instruccin, cuerpo del delito, huellas y objetos del mismo; se establezca que tambin los agentes del Ministerio Pblico debern actuar en presencia de dos testigos, luego las actas y diligencias llevadas a trmino por un representante de la sociedad, tendientes a la averiguacin del delito suscritas nicamente por ese funcionario, se ajustan a las normas establecidas por el captulo primero, ttulo segundo, seccin primera, del mencionado ordenamiento procesal. Amparo penal directo 6540/48. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del
promovente. 4 de marzo de 1954. Unanimidad de cuatro votos. Relator: Edmundo Elourdy.
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Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Epoca: Quinta Epoca. Tomo CXIX. Tesis: 1465. Tesis Aislada. Pgina:
22.-
CAREOS
PRACTICADOS
POR
EL
MINISTERIO
PUBLICO. NO INVADEN LA ESFERA JUDICIAL.
El Ministerio Pblico est facultado para practicar las diligencias de averiguacin previa que sean urgentes, en trminos del artculo 23 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, y si a fin de averiguar la verdad, practica careos, esto no implica invasin a la esfera del poder judicial, puesto que los careos que practica el representante social son para esclarecer los hechos y as determinar el ejercicio de la accin penal, aportando a la autoridad judicial las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados en trminos de lo dispuesto por el artculo 136 fraccin IV del Cdigo Federal de Procedimientos Penales; adems, de conformidad con el artculo 206 del mismo ordenamiento legal invocado, son admisibles todos los medios de prueba que no sean contrarios a derecho, independientemente de que durante el proceso se d cabal cumplimiento a lo establecido por la fraccin IV del artculo 20 constitucional. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
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Amparo directo 355/87. Soledad Garca Alcal. 2 de junio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Galvn Rojas. Secretario: Jorge Patln Origel. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Octava poca. Tomo XIV-Julio. Tesis: Pgina: 483. Tesis Aislada.
23.- CAREOS. EL MINISTERIO PUBLICO NO TIENE FACULTADES PARA DESAHOGARLOS. (LEGISLACION DEL ESTADO DE PUEBLA). De conformidad con los artculos 50 fraccin I, 73 y 189, fracciones I y II del Cdigo de Procedimientos en Materia de Defensa Social, el Ministerio Pblico debe practicar las diligencias que sean necesarias y allegarse las pruebas suficientes para la comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad de los inculpados, tal como lo dispone el artculo 8, fraccin I, inciso B) de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado, ms ello no lo faculta a desahogar ciertas diligencias que estn reservadas para la autoridad judicial, como sucede en el caso de los careos, los cuales, por disposicin de la ley, slo pueden practicarse durante la segunda fase de la averiguacin previa, o en su caso, durante el perodo de instruccin, siendo evidente que ambas fases corresponde llevarlas a cabo a la autoridad judicial; por tanto, si ante la representacin social se desahogaron careos, no
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pueden tener ningn valor probatorio, por estar en contravencin con los dispositivos de referencia. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisin 17/90. Jaime Zamora Moreno. 7 de febrero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Eric Roberto Santos Partido. Secretario: Roberto Javier Snchez Rosas. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Octava poca. Tomo V Segunda Parte-1. Tesis: Pgina: 123. Tesis Aislada.
24.-
CAREOS.
CORRESPONDE
CELEBRARLOS
LA
AUTORIDAD JUDICIAL. (LEGISLACION DEL ESTADO DE MICHOACAN). An cuando en la averiguacin previa se llevaron a cabo unas diligencias denominadas "careos ministeriales", en las que se enfrent al quejoso con los sujetos que declararon en su contra, con ello no se dio cumplimiento a lo que ordena el artculo 20, fraccin IV, de la carta magna, puesto que es facultad exclusiva de los rganos jurisdiccionales, de primera o segunda instancia, no as de los agentes del Ministerio Pblico, realizar la confrontacin de los
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acusados con las personas que los incriminen, en trminos de los artculos 278 y 461 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn; y ante esa situacin, la sentencia condenatoria dictada a aqul, sin practicar los careos
constitucionales resultantes, conculcan sus garantas individuales, por lo que debe concederse el amparo a efectos de que se subsane la omisin cometida. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 52/90. Margarito Celis Vallejo y coagraviados. 22 de mayo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Joel Gonzlez Jimnez. Secretario: Fernando Estrada Vzquez. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. poca: Octava poca. Tomo V Segunda Parte-1. Tesis: Pgina: 123. Tesis Aislada.
OBLIGACIN
DEL
MINISTERIO
PBLICO
DE
LLEVAR LAS PRUEBAS AL JUEZ SOBRE LA

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VERDAD HISTRICA DE LOS HECHOS QUE SE LE CONSIGNA
Como hemos analizado en la averiguacin previa penal lo que se investiga es el cuerpo del delito y no en su conjunto el delito, ya que ste corresponde al Juez segn lo establece el artculo 21 de la Constitucin federal, y el artculo 4 del CFPP; es decir que no puede hablarse de la existencia de un delito en la etapa pre procesal, o en cualquier otra etapa administrativa, sino que es facultad potestativa del Juez en la sentencia definitiva de tal suerte que corresponde al Ministerio Pblico analizar e investigar los hechos delictivos; tal y como lo contemplan los artculos, 14 y 16 de la Constitucin federal, criterios que fueron tomados como base del an vigente Bill of Rights ingls, como garanta de los derechos de los justiciables de Mxico y de casi todos los pases del mundo teniendo relacin dichos artculos con el artculo 104 fraccin I, de donde se aprecia que todas las controversias del orden civil o criminal corresponder su aplicacin a las leyes de los tribunales federales; y de ah la opinin de criterios para las leyes secundarias de la federacin y de los estados. Por lo tanto al investigar y analizar los elementos del hecho delictuoso que constituye la conducta tpica, antijurdica y culpable, y con ello representan un indicio, lo cual va a ser un antecedente
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probatorio constitucional indispensable para legitimar primero la consignacin, y despus el auto de formal prisin o de sujecin a proceso; estos supuestos van a conformar nicamente la comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del inculpado, que integran la descripcin de la conducta o hecho delictuoso, segn lo establece el propio artculo 168 del CFPP. De donde comprendemos que los predicados de la verdad histrica no pueden ser atribuidos a las normas del derecho, ni tampoco a los programas de derecho ideal, porque este no es un ensayo de conocimientos, sino que la verdad histrica debe analizarse e investigarse desde un punto de vista de los valores de justicia, equidad y dignidad de las personas, mediante criterios de libertad y de igualdad de oportunidades, que son necesarios en la educacin, en la cultura, en lo econmico, en lo jurdico y principalmente en lo social, dentro de un estado de derecho; el Ministerio Pblico tiene la obligacin de llevar la verdad histrica al Juez, no limitndose al anlisis de la norma jurdica, debe investigar sobre el estado del conocimiento de los hechos a los cuales esas normas jurdicas han de aplicarse, debe estimar que es el deber ser, lo que debe ser y verificar lo pudo haber sido; en base a estos supuestos dicho rgano investigar podr determinar qu pruebas son las que va ocupar allegar al Juez para la procedencia de la accin penal; instrumentos muchas veces de carcter fctico, que nada tienen que ver con los normativos porque esos ya estn
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debidamente representados ante la ley, dentro de los cuales dicho servidor pblico nicamente resta deducir los manejos jurdicos propios de su experiencia; la cual muchas veces es errnea, toda vez que al pretender aplicar estos criterios normativos con los fcticos, encontramos que lo nico que logran es aplicar mal ambos criterios, toda vez que son totalmente diferentes entre s; es decir mientras que los fcticos son producto del conocimiento, propio de la preparacin, anlisis y estudio de los fenmenos cognoscitivos del hombre (en donde se engloban los psicolgicos, los fsicos, los qumicos, los ticos, los morales, los filosficos, etc.), los otros son elaborados por el legislador, es decir la resolucin final se haya subordinada a los resultados que se obtienen de vincular a la prueba con los sucesos fcticos, esto es en verificar y ratificar mediante la prueba el relato de los hechos, lo cual nos lleva a concluir un claro error y aberracin en la actuacin de la gran mayora de los rganos que se encargan de analizar e investigar los delitos. Cabe decir en cambio que es vlido afirmar que por ser la materia criminal un resultado del acontecimiento de los hechos, deben adecuarse, confirmarse, analizarse e investigarse estos hechos al derecho, y no como errneamente se hace (adecuar el derecho al hecho), ello porque nos permite comprender que la materia penal no es puramente normativa, es decir no estamos casados con una idea toral sino que sta cambia de acuerdo a las circunstancias de tiempo,
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modo y lugar, as como del nmero de participantes; de tal suerte que el anlisis, y la confirmacin debe ser en el mbito del derecho es decir de lo normativo, mientras que la investigacin y la adecuacin debe ser para los hechos (esto no quiere decir que estos cuatro elementos de apreciacin se encuentren desligados sino que deben ser coparticipes), si tomamos en cuenta que cada hecho es diferente entre s. Ya Shonke, nos afirmaba cuando se refera al objeto de la prueba, que La prueba esta constituida
fundamentalmente slo por los hechos, pues las normas jurdicas no constituyen objeto de prueba369. Comulgado con la idea anterior resulta cierto que la norma tiene un esquema sistematizado y por lo tanto su interpretacin es exegtica; es decir la norma nicamente se interpreta en base a lo que la propia norma seala, no le da arbitrio al servidor pblico para que aplique sus criterios fcticos, obviamente sin invadir las esferas dela funcin jurisdiccional. En efecto s bien es cierto que las pruebas deben ser aportadas por el Ministerio Pblico, como un deber de ste al ser
representante social, tambin deben ser aportadas por el acusado, estrictamente, si embargo, algunos tratadistas han sealado que no debe ser de tal manera, toda vez que en materia criminal se niega la carga de la prueba, porque es potestad del Estado, a travs del rgano jurisdiccional, en atencin a que el rgano de investigacin, no puede decir el derecho y por consiguiente la carga de la prueba le
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est vedada, a lo que creemos que existe un error, en atencin a que si el Ministerio Pblico como garante de la seguridad y buen cuidado del comportamiento de la sociedad, acta con
reconocimiento de un inters propio porque as se lo seala la propia Constitucin, amn de que en materia penal son y resultan irrelevantes los intereses propios o particulares que pudieran tener las partes, sino se tiene que partir del derecho general de justicia, equidad, igualdad, libertad, seguridad y propiedad, de los justiciables; de tal suerte que la relacin de parte del rgano investigador de los delitos, resulta ser de vital importancia, porque ste acta como parte del proceso penal, es decir primero acta por deber y despus con deber, primero como representante social y despus como parte del proceso mismo. El Ministerio Pblico es el encargado de ejercitar la accin penal y con ello de hacer llegar todos los medios necesarios de prueba, as como todas las diligencias necesarias para la acreditacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad, esto a travs de la investigacin que realice, segn lo contempla el artculo 136 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que a la letra dice, ...en ejercicio de la accin penal corresponde al Ministerio Pblico: I.- Promover la incoacin del proceso judicial;
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II.- Solicitar las rdenes de comparecencia para preparatoria y las de aprehensin que sean procedentes; III.- Pedir el aseguramiento precautorio de bienes para los efectos de la reparacin del dao; IV.- Rendir las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados; V.- Decir la aplicacin de las sanciones respectivas; y VI.- En general, hacer todas las promociones que sean conducentes a la tramitacin regular de los procesos.... 370 As el artculo 137 dice que: el Ministerio Pblico no ejercitar la accin penal: I.- Cuando la conducta o los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito, conforme a la descripcin tpica contenida en la ley penal; II.- Cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuvo participacin en la conducta o los hechos punibles, y slo por lo que respecta a aqul; III.- Cuando, an pudiendo ser delictivos la conducta o los hechos de que se trate, resulte imposible la prueba de su existencia por obstculo materia insuperable; IV.- Cuando la responsabilidad penal se haya extinguido legalmente en los trminos del cdigo penal; y
370
Ob. Cit. Pgina 636.
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V.- Cuando de las diligencias practicadas se desprenda que el inculpado actu en base a constancias que excluyen la responsabilidad penal. 371 As los artculos del 138 al 141 del citado ordenamiento son bien claros en sealar las circunstancias de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal o no, y de las necesarias y suficientes para decretar el sobreseimiento si as procediera, la funcin del Ministerio Pblico dentro de la averiguacin y dentro del proceso, y por ltimo el otorgamiento del apoyo a la vctima o al ofendido, as como a informar todo lo relativo a la defensa de ste, como es aceptar todas las pruebas necesarias, a efecto de acreditar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad, as como a la procedencia de la reparacin del dao ocasionado. Como se aprecia en lneas anteriores, formalmente el Ministerio Pblico en cuanto representante de la sociedad, procurar defender de manera imparcial al ofendido y al denunciado, investigando y analizando, todo lo que en la averiguacin previa penal se lleve a cabo con el nimo de encontrar la verdad real de los hechos, es decir la verdad histrica, no nicamente obrar de manera parcial hacia el ofendido, porque ambos son parte de la sociedad, a la cual est obligado a representar.
371
Ob. Cit. Pgina 679.
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CAPITULO SEXTO CONSIDERACIONES PERSONALES Y RECOMENDACIONES
SUMARIO: 1. RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO PENAL EN MXICO. A. Doctrinariamente.- B.- Prctica procesal. II.- EN CUANTO A LA ORGANIZACIN DE LA INSTITUCIN DEL MINISTERIO PBLICO. A.- Constitucional. B.- Leyes secundarias. C.- Leyes reglamentarias. III.- PARA UN MEJOR RESULTADO DE LA LABOR DE LA INSTITUCIN DEL MINISTERIO PBLICO ES IMPORTANTE. A.- Hacer comprender al Ministerio Pblico sobre la mstica filosfica de la prueba, como ncleo del proceso, que es llevar las pruebas al juez. B.- Deber fundamental del Ministerio Pblico de encontrar la verdad histrica. C.- Exigencia de que los agentes del Ministerio Pblico sean capacitados sobre. 1.- Ciencias criminolgicas. 2.- Antropologa criminal. 3.- Sociologa criminal. 4.Psicologa criminal. 5.- Estadstica criminal. 6.- Tcnicas de investigacin de los delitos. D. La existencia de un catlogo de tipos penales en los delitos.
En este ltimo capitulo vamos a analizar los diferentes aspectos del procedimiento administrativo en particular, y del proceso penal en general, tratando de aportar criterios substanciales que quizs algn da sean tomados en cuenta por nuestros legisladores, toda vez que la materia as lo requiere, es decir nuestro sistema penal mexicano debe ser adecuado a la realidad en que vivimos, debe actualizarse, pero de manera sensata, razonada, crtica y constructiva, a efecto de que dichas reformas sean acordes a los tiempos presentes y futuros, con el nimo de no estar en una constante reforma con afanes protagnicos que nicamente desgastan el inters jurdico y la credibilidad de la sociedad; como ha pasado en las pasadas reformas en el Distrito Federal, por tal motivo creemos que nuestros legisladores en turno deben contar con asesores jurdicos, que sepan y conozcan de la materia que les toca
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legislar, para que efectivamente cumplan con su funcin, no nicamente estar buscando prebendas y beneficios para su partido, de ah que estas recomendaciones y consideraciones personales tengan que ver en este trabajo, tomando en cuenta la doctrina, la ley y prctica procesal, ello en atencin al procedimiento y en cuanto a su organizacin, se tomar en cuenta la jerarqua de la constitucin, las leyes secundaria y las reglamentarias, y obviamente todas aquellas actitudes y consideraciones propias que creemos deben realizarse por las instancias legales, para lograr un mejor resultado de la funcin del Ministerio Pblico dentro de la institucin que nos ha tocado analizar; mismas que pueden ser tratadas como
propuestas, las cuales se ponen a consideracin.
RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO PENAL EN MXICO Cuando abordamos los captulos primero y segundo, apreciamos que era de vital importancia dejar en claro que algunos tratadistas clsicos como Carnelutti, afirmaban que el procedimiento se refiere al conjunto de actos concatenados entre s, que van a ser analizados por el rgano administrativo para lograr un fin determinado, mientras que el proceso en s, es el conjunto de actos concatenados entre s, que van a ser analizados y valorados por el rgano jurisdiccional, para aplicarse a un caso en concreto ; de tal suerte que arribamos a la conclusin que mientras el procedimiento puede ser ante cualquier rgano administrativo, como lo es el pago de una
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tenencia, de una contribucin etc.; es decir todo acto que tenga como inters un fin determinado, como lo es lograr un objetivo, as como que dicho acto aparte de ser ante el rgano administrativo, tendr como requisito el servidor ante quien se va a tramitar, y la facultad que este tiene para determinar; de tal suerte que el tramite de la averiguacin previa necesariamente, debe ser ante el Ministerio Pblico, por depender el ejecutivo, como ya lo hemos mencionado con anterioridad; en consecuencia lo que se hace aqu es un procedimiento, y al realizar el ejercicio de la accin penal ste, promueve la consignacin debe ser ante el rgano judicial,
realizando a partir de ste momento el proceso, porque por mandato constitucional, a ste y slo a ste le compete la aplicacin de las penas y por consecuencia el decir el derecho; de tal suerte que si vamos hablar del procedimiento, nos vamos a referir al trmite administrativo que se hace ante el Ministerio Pblico, y cuando hablemos del proceso nos vamos a referir a las actuaciones que se hacen ante el juez. Hecha esta reflexin, corresponde hablar del procedimiento penal en Mxico, de donde podemos apreciar dos supuestos importantes a tratar como son:
A. DOCTRINARIAMENTE Decimos que en nuestro pas las leyes estn bien elaboradas, el problema son los entes que las pretenden analizar y aplicar, de tal
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suerte que doctrinalmente el procedimiento penal se encuentra regulado por un criterio de legalidad, si tomamos en cuenta el sustento jurdico de los artculos 21 y 102A de la CPEUM, al referirse al Ministerio Pblico de la Federacin; otorgando facultades y atribuciones exclusivas, todo ello en atencin a que al Ministerio Pblico le compete la investigacin, anlisis y determinacin de los delitos, nicamente a este rgano se le atribuye tal disposicin, por lo que podemos afirmar que existe un monopolio en relacin a esta actividad; de manera anloga encontramos diversas facultades en la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, en sus artculos 2, fraccin IV, y 7, de manera similar encontramos dicho sustento en el artculo 82 de la Constitucin Poltica del Estado de Michoacn; y as en las diversas leyes de las entidades federativas, luego entonces encontramos un criterio estricto sensu ya que la funcin que se realiza en esta institucin, es analizadora, investigadora y determinadora, y as en contrario sensu podemos afirmar que es limitativa, es decir no es judicial, porque carece de facultades para aplicar la ley; toda vez que esta le corresponde de manera exclusiva al rgano jurisdiccional. Sin embargo dentro de sus atribuciones encontramos que por su propia naturaleza jurdica, la institucin del Ministerio Pblico rene las siguientes caractersticas:
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a) Es un representante social para el ejercicio de la accin penal.- Porque el Estado le otorga el derecho para ejercer la tutela jurdica general, de perseguir jurdicamente a una persona cuando ha realizado una conducta sealada por la ley como tpica de un delito; b) Es un rgano administrativo que acta con el carcter de parte.- Porque al ser el nico rgano que integra la averiguacin previa penal encontramos que adquiere el carcter de parte por el deber que tiene de representar a la sociedad: c) Es un rgano judicial.- Resulta ser un criterio propio de algunos tratadistas, europeos (principalmente italianos), en atencin a que manifiestan su conformidad de que el Ministerio Pblico es parte del proceso y no del procedimiento, porque representa a la parte ofendida en particular y porque es parte inherente del propio proceso, el cual es judicial, pero se olvida del carcter administrativo con que cuenta la actuacin del Ministerio Pblico como en nuestro pas, equivaliendo con ello a un error jurdico, si tomamos el criterio Italiano; y, d) Como colaborador de la funcin jurisdiccional.- Es diferente la colaboracin con el hecho de ser rgano judicial, toda vez que efectivamente en el primer supuesto encontramos que el Ministerio Pblico al ser representante de la parte ofendida en el proceso, tiene la obligacin de colaborar con el rgano jurisdiccional; es decir
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coadyuva con el juez en proceso; siendo parte del mismo proceso; actuando de esta manera subrogadamente. De tal suerte que la funcin del Ministerio Pblico resulta ser polifactica, por que acta como autoridad administrativa, colabora con la funcin jurisdiccional, es parte de la relacin procesal, representa al Estado, a la sociedad, a los ausentes, a los menores, etc. De tal suerte que, doctrinalmente la institucin del Ministerio Pblico en el procedimiento penal se encuentra debidamente fundada y motivada, es decir encontramos que dicha funcin utpicamente es esencialmente necesaria y fundada, pero creemos que por el hecho de ser nombrado por el ejecutivo, al ejercer una funcin administrativa, encontramos que le desmerece el valor total que pudiere tener, porque la sociedad cre que es representante del ejecutivo y no de la sociedad; amn de que fue creada para proteger los intereses de los justiciables, es decir de todos los gobernados, pero realmente a quien defiende es a los intereses de quienes lo ponen a desempear la funcin investigativa; un ejemplo claro lo es la denuncia presentada por el expresidente de la Comisin Nacional Bancaria, y de Valores (CNBV), al denunciar supuestos desvos de dinero de los amigos de Fox, en donde ste ltimo dio indicaciones para que se detuviera e investigara a Eduardo Fernndez y a su secretario, quienes supuestamente recibieron cien millones de pesos por el supuesto delito de filtrar informacin al PRI, de las irregularidades del grupo amigos de Fox; es decir el
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seor Fernndez
de acusador o denunciante al sealar
irregularidades en el manejo de los dineros de dicho grupo, se convirti en acusado o indiciado, al integrarle una averiguacin por el supuesto delito de lavado de dinero por afirmar tales suposiciones, resultando violatorio de las garantas del gobernado; de donde se pudo determinar la ineficacia de la actuacin del Ministerio Pblico, porque es sabido por todos que dicho servidor pblico no pudo ser procesado, porque no se encontraron comprobados los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del detenido. Con este simple ejemplo podemos concluir que doctrinaria y realmente se puede establecer que la institucin del Ministerio Pblico, no es otra cosa ms que un rgano que depende del ejecutivo y por lo tanto encuentra un centralismo puro del poder ejecutivo y por tanto su actuacin es administrativa; por encontrarse al servicio del ejecutivo, no as de los justiciables. Claro est que la actuacin al ser administrativa, no rene los elementos confiables para lograr su sustento legal establecido en la propia constitucin, por lo que creemos que deben retomarse los criterios de don Luis Cabrera, expresados desde 1932, al sealar que debe existir un Ministerio Pblico Federal, y similar para los Estados; opinando, que por primera ocasin sea designado por el Congreso de la Unin, debiendo ser removible en el cargo, con un
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perodo de seis aos, tiempo similar al de Presidente de la Repblica y de los gobernadores y los subsecuentes lleguen a ocupar este lugar por carrera ministerial, y todos sus colaboradores deber ser nombrados en base a la carrera ministerial que lleven hasta el momento; as lo ha sealado en prensa el actual Procurador General de la Repblica, en el mes de agosto del presente ao, segn lo explicamos en el capitulo cuarto, con el nimo de establecer un padrn escalafonario de cada servidor pblico; pagados exclusivamente por el erario del poder judicial; por lo que podemos decir que puede ser nombrado por el Consejo de la Judicatura, creemos que sera ms eficaz esta decisin porque por lo menos existir el criterio de que las personas nombradas tengan los conocimientos ms elementales sobre la funcin que van a desarrollar (en forma similar debe hacerse en los Estados); este Ministerio Pblico defender los intereses de la sociedad, sin tener ningn patrn superior que as le exija la investigacin y la determinacin de la ley a casos especficos, es decir sera un rgano investigador para los justiciables, pudiendo ser representante de stos ante la averiguacin previa penal, ante el proceso, de los incapaces, de los menores, del ofendido y del acusado, etc., criterios sostenido, no solo por quien escribe sino como lo abordamos en el capitulo cuarto, tambin los Secretarios de Seguridad Pblica
Federal, Alejandro Gertz Manero y del Distrito Federal, Marcelo Ebrard, en el mes de mayo de este ao, as lo acotaron como una
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necesidad imperante de la sociedad; consideramos y esperamos que no quede en meras opiniones de los funcionarios de primer nivel que hemos sealado, puesto que esta en ellos lograr este cambio tan urgente y necesario; puesto que se encuentran en funciones, independiente de cmo hayan sido elegidos y que bien pueden dejar algo positivo, para Mxico y los justiciables, que como sabemos somos todos. Y nombrar por y para el ejecutivo Federal un Ministerio
Pblico, que bien podra ser llamado para diferenciarlos Fiscal de la Federacin; para que sea representante de ste, sirviendo como actor, demandado o como consejero del gobierno y jefe de los departamentos jurdicos de las diferentes dependencias; segn sea el caso dicho servidor pblico puede ser considerado como un secretario de Estado; pagado por el erario federal; en idnticas circunstancias pueden ser nombrados en los Estados; en virtud de que pueden ser cambiados y removidos por la libre voluntad del ejecutivo, y por que no decirlo es un empleado ms de su confianza; pero con ello no se perjudican interese de los justiciables; sino que ser nicamente porque as lo quiera y resuelva el ejecutivo; es decir la actuacin de este servidor pblico tendr el beneficio o perjuicio de la administracin que dependa; sin perjudicar los interese generales sociales.
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Con el anterior anlisis podemos apreciar que la procuracin y administracin de la justicia estara en vas de buscar un perfeccionamiento, credibilidad y confiabilidad para los
gobernados; y por otro lado el Estado no quedara desprotegido para resguardar sus propios intereses, es decir se estara buscando un equilibrio entre las partes y por consiguiente el Estado sera el protector de la seguridad social buscando una armona entre todos para alcanzar la paz social; de tal suerte que existiran dos
Ministerios Pblicos; quitando esa facultad omnipotente de que los ejecutivos sean quienes nombren a de manera directa al procurador de justicia; sino como lo hemos venido afirmando y si es conveniente que ellos tengan un representante que los defienda, por lo que debern de nombrar un fiscal sea de la Federacin o del Estado, respectivamente; y con ello lograramos un divisin real de los poderes, porque aunque los tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) son el mismo Estado, cada uno debe tener sus propias funciones, actuaciones y atribuciones, no encontrar en un slo poder absoluto las tres funciones, porque entonces estaramos en una monarqua absolutista democrticos de derecho. y totalitaria contraria a los regmenes
B. PRCTICA PROCESAL Si en la doctrina encontramos que existe un total desfasamiento entre lo que establece sta, y lo que se hace, afirmamos que en la
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prctica procesal la institucin del Ministerio Pblico, se encuentra mucho ms viciada y corrompida, porque pese a que existen los lineamientos bien delimitados, el quehacer del rgano investigador, en su anlisis y determinacin, dista mucho en la realidad, amn de que el Ministerio Pblico al tener conocimiento de un hecho delictuoso, debe empezar con la investigacin de tales hechos, pero nicamente se concreta al conocimiento de los hechos que le hace llegar el ofendido, no se enfoca a los hechos del conocimiento, es decir a todos los hechos que motivaron esa conducta tpica, antijurdica y culpable considerada por la ley como delito. En efecto el rgano investigador recibe la denuncia o la querella por parte del ofendido o por cualquier persona, en donde toma conocimiento de los hechos que se le denuncian, y procede con el auxilio de la polica institucional (en Michoacn es llamada ministerial), realiza las diligencias de requerimiento de la persona denunciada cuando mucho, ya que en la prctica encontramos que es el propio ofendido quien lleva a cabo las notificaciones, y ste tambin presenta los testigos de cargo, lo que consideramos un error total, porque en el primer caso, si los auxiliares llevaran a cabo su actuacin, pueden ser parte fundamental de las investigaciones de la autoridad superior, y en el caso de los testigos sabemos que estos al ser presentados por el ofendido, van a declarar a favor de ste, es decir de manera parcial; por lo que en tales supuestos los hechos del
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conocimiento se distorsionan en su totalidad, de ah que los agentes del Ministerio Pblico, nicamente sirvan como encuadradores y
prefabricadores de los diversos tipos penales, porque se inventan y justifican los elementos del cuerpo del delito del tipo penal y como consecuencia la presunta responsabilidad, tambin en muchos de las casos es simulada; de ah la gran existencia de sobreseimientos en los procesos penales o la libertad por falta de pruebas para procesar, dejando en completa libertad a personas que son culpables o la sujecin a procesos de personas inocentes. Otro de los problemas por los que atraviesa la institucin del Ministerio Pblico; es el desconocimiento que tienen los auxiliares de dicha autoridad de los elementos fundamentales del derecho, me refiero a los agentes de la polica institucional (Judicial) y/o ministerial, quienes muchas de las veces no pasan por la academia, o en su caso no cuentan con los estudios mnimos de preparatoria, amn de que no cuentan con conocimientos en psicologa, tica, moral, derechos humanos, principios generales del derecho; o cuado menos que supieran distinguir entre la denuncia y la querella; amn de que no tienen experiencia para desempear su funcin; y si en cambio el Ministerio Pblico se apoya totalmente en lo que stos logran investigar y adems le otorga pleno valor jurdico en virtud de que nicamente se concreta a buscar instrumentos de prueba que favorecen al ofendido, sin ocurrrsele pensar en lo que le pudiera servir, beneficiar o perjudicar; de ah que se haga necesario que
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exista una profesionalizacin adecuada a estos auxiliares, desde su ingreso, permanencia y salida, debiendo conocer la tecnologa actual, para evitar que los conocimientos adquiridos los apliquen con posterioridad en hechos delictivos, tal y como sucede constantemente en el conocimiento de los hechos en donde siempre existe la participacin de ex agentes o ex servidores pblicos, en la mayora de los delitos cometidos. Idntica circunstancia nos lleva a concluir la participacin de los peritos auxiliares cuando llevan a cabo diligencias que van esclarecer el conocimiento de los hechos, en una ciencia, un arte o una tcnica; porque muchas de las veces estos peritos desconocen los elementos fundamentales de su trabajo, emitiendo con ello
dictmenes contrarios a lo que ley establece, precisamente porque los peritos desconocen de los elementos propios del derecho, y por consiguiente de la ley en general, ya que son doctores, ingenieros, qumicos, psiclogos, sexlogos, etc. No queremos decir que dichos auxiliares sean inadecuados o carentes de profesionalismo, lo que pasa es que existe una desvinculacin entre lo que uno dice y lo que el otro hace, es decir debe existir concordancia entre lo que el perito dice con la observacin del Ministerio Pblico, precisamente para que se cumpla con el objeto de la prueba, si es vlida, y no tratar de encuadrarla o adecuarla nicamente en contra del denunciado; por lo que creemos pertinente que dichos peritos conozcan el catlogo
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delitos existentes para cada tipo en especial, a efecto de que apoyen con veracidad o confiabilidad a la funcin investigadora. Otro elemento con el cual se encuentra desligado en la prctica la institucin del Ministerio pblico, es la instauracin de la carrera ministerial, tanto en el mbito federal como en el estatal, se me dir que existe, una academia de formacin para agentes del Ministerio Pblico, la cual es nicamente para regular el ingreso y cursos eventuales de proyeccin pero ello no quiere decir que sea exigencia para todos los entornos de la institucin, ya que por ser una autoridad administrativa, los empleos son de confianza y por lo tanto susceptibles de ser removidos de su cargo libremente, por el simple hecho de no ser parte del equipo del superior en turno, lo cual creemos es una violacin a los derechos laborales de quienes tienen la vocacin de pertenecer a esta institucin; ello nos lleva a pensar que quien tiene un familiar, amigo o compadre en algn cargo alto de la institucin, podr ser partcipe activo de la misma, sin haber terminado la carrera de licenciado en derecho como ocurre en muchos lugares de provincia. O en su caso de poder llegar a ocupar cargos relevantes sin tener la experiencia debida. Por lo que concluimos que si existiera dicha carrera ministerial, con los requisitos que hemos venido analizando; desde su ingreso cada servidor pblico tendra plena autonoma y decisin en sus actos, en base a su permanencia obtenida a travs del tiempo, del esmero y de la dedicacin por alcanzar los mas altos escaos en esa
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institucin; logrando con ello una confianza y credibilidad de los gobernados hacia la institucin, no el temor fundado que ahora existe.. Un ltimo criterio que creemos fundamental y que es ms apreciado en los Estados, es la carencia de salarios adecuados a los servidores pblicos, toda vez que al no contar con retribuciones dignas propician la corrupcin y el abuso de poder dentro de sus funciones, en virtud de los horarios tan extenuantes llevados a cabo en el cumplimiento de su deber, violando gravemente lo que nos seala el artculo 5. de la CPEUM, el cual nos refiere que, a igual trabajo igual salario; por ello y ante tales circunstancias los servidores pblicos buscan a toda costa obtener mejores prestaciones sirviendo al mejor postor, es decir atienden a quien mejor les pague, y muchas de las veces hacen odos sordos para beneficiar a quien les brinda una gratificacin, quedando la ley en segundo trmino. Es conveniente ante tantas incongruencias en la prctica procesal en la institucin del Ministerio Pblico realizar las siguientes adecuaciones o reformas: a) La necesidad fundamental de que los servidores pblicos, sean congruentes entre lo que dicen y entre lo que hacen.Principalmente entre su actuacin y lo que marca la ley, desde el momento en que reciben la denuncia o querella hasta la
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consignacin;
es
decir
deben
investigar
los
hechos
del
conocimiento, a efecto de encontrar la verdad histrica, que no es otra que la verdad real de los acontecimientos aplicando conocimientos fcticos, los cuales no se encuentra sealados en la verdad formal; toda vez que no se puede proceder en contra de alguien nicamente atendiendo a lo que la ley establece, porque existen circunstancias de tiempo, modo y lugar que deben ser analizadas y a su vez determinadas por la autoridad, al llevar a cabo el ejercicio de la accin penal; b) La exigencia de que los auxiliares (policas institucionales y/o ministeriales).- Sean capacitados respecto del conocimiento ms elemental sobre derechos humanos, las garantas individuales,
principios generales del derecho, psicologa, tica, moral, la etapa procesal que les toca atender como es lo relativo la averiguacin previa penal; debiendo contar con una preparacin mnima de preparatoria o similares, de ser posible quienes ocupen el cargo titular, deben ser pasantes de licenciados en derecho o en su caso haber logrado su titulacin; c) La exigencia de que los auxiliares (peritos).- Tengan los apoyos necesarios para que comprendan jurdicamente hablando, el criterio de los elementos fundamentales de cada tipo penal, toda vez que aunque son especialistas en la ciencia, arte o tcnica, en este caso resulta fundamental la comprensin clara y precisa de lo que se est haciendo, es decir los peritos y los servidores pblicos deben ser
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congruentes en los mismos elementos que resultan de la conducta tpica; con la finalidad de que resulte procedente o no lo investigado y la comprobacin del cuerpo del delito as como la presunta responsabilidad, con el nimo de ejercitar o no la accin penal; en virtud de ser stos dos elementos presupuestos fundamentales en la institucin del Ministerio Pblico; d) La exigencia de que exista la carrera ministerial.- Desde el cargo ms simple hasta el ms elevado; a efecto de dar una garanta ministerial de libertad, seguridad y confianza a todos los servidores pblicos, entre lo que dicen y lo que hacen, debiendo participar en concursos de oposicin y de seleccin, con ello pretendemos explicar que cada servidor debe tener los mritos suficientes y conocimientos necesarios para ocupar un espacio pblico, y no sean ocupados solamente por palancas, compadrazgos o por amistades; e) La exigencia necesaria de la creacin de un catlogo de delitos.- En donde se describan los elementos formales de cada uno de los delitos, as como el sealamiento mnimo de los elementos fcticos de los mismos, o en su caso la mencin por parte de la autoridad investigadora de esos elementos fcticos, como son la observacin, el anlisis, la experiencia en la aplicacin, el conocimiento de los hechos que le son presentados mediante la denuncia o la querella, para con su determinacin proceder al ejercicio o no de la accin penal. Catlogo de delitos que deben ser
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bien conocidos y entendidos por el Ministerio Pblico, y sus auxiliares (policas institucionales, judiciales y/o ministeriales, peritos, etc), con la finalidad de considerar que el trabajo de stos sea congruente entre s; f) La exigencia de adecuar el salario en relacin con el trabajo realizado.- Este aspecto tan simple pero a la vez tan importante sobre todo en la institucin del Ministerio Pblico en las entidades federativas, resulta ser el taln de Aquiles de los servidores pblicos, toda vez que al no recibir un salario adecuado se prestan a actitudes corruptas y por tanto la ley se encuentra al servicio del mejor postor; en cambio si se otorgara un salario digno y decoroso se lograra eficientar la actuacin y funcionamiento de los servidores pblico, debiendo contar con una vigilancia y auditoria trimestral cuando menos.
EN CUANTO A LA ORGANIZACIN DE LA INSTITUCIN DEL MINISTERIO PBLICO Si bien es cierto que la doctrina se encuentra bien delimitada en cuanto a la actuacin y la funciones que desempean los servidores pblicos que conforman la denominada institucin del Ministerio Pblico, y por ende la legalidad constitucional se encuentra resguardada, creemos sin embargo en base a lo analizado, que se hacen necesarias algunas reflexiones en la sistemtica del derecho mexicano vigente, en atencin al criterio sostenido por Kelsen,
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respecto de la pirmide jerrquica de la leyes mexicanas, por lo que en atencin a que existen dos competencias (la federal y la estatal) con similares ordenamientos normativos, sealaremos lo referente a la federacin en virtud de que en materia local se podran realizar las mismas adecuaciones; as realizaremos las siguientes
consideraciones y recomendaciones.
A. CONSTITUCIONAL En este aspecto es fundamental recordar que el Ministerio Pblico encuentra su legalidad en base a los que nos seala el artculos 21; que entre otras cosas afirma; ...La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, el cual se auxiliara con una polica que estar bajo su autoridad y mando inmediato...372, por lo que creemos que dicho prrafo deber quedar en los siguientes trminos; ...La investigacin, anlisis y determinacin de los delitos en sus aspectos formales y fcticos, incumben al Ministerio Pblico, (Procurador General de la
Republica), en cuanto representante de la sociedad, quien ser designado por concurso de oposicin en base a la carrera ministerial que haya desarrollado; el cual depender del poder judicial, auxilindose de la polica ministerial y de peritos.
CUADERNOS, de Derecho. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial ABZ. Ao 6. Volumen 67. Morelia, Michoacn- 2000. Pginas 6 y 7.
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Con la adecuacin de este prrafo de la CPEUM, creemos que se estaran cuidando criterios propios de la institucin, en atencin a que los servidores pblicos no persiguen a los delitos; sino que deben realizar investigaciones, anlisis y determinaciones del delito tomando en cuenta sus aspectos formales que constituyen criterios propios del legislador, es decir la parte exegtica de la norma, debindose apoyar en el catlogo de delitos que elabore la institucin a travs de su autoridad mxima (Procurador General de la Repblica), de manera interpretativa de la propia ley, y por otro lado el deber fundamental de tomar en cuenta aparte de los criterios formales, los fcticos, ello si tomamos en cuenta que stos son propios de la observacin, de la experiencia y del conocimiento que sobre la materia puede tener el servidor pblico, para realmente ser un representante social, es decir debe representar al ofendido y al detenido o indiciado. Con este criterio quedara fundamentado el reconocimiento de que el Procurador General de la Repblica es la autoridad mxima de la institucin del Ministerio Pblico y al existir una carrera ministerial llegaran a ocupar cargos de primer nivel personas que realmente se hayan formado en dicha institucin, as como que todos los nombramientos sean otorgados en base a la carrera ministerial, desde el nivel ms bajo hasta el superior (debiendo existir congruencia entre esta disposicin y lo que debe sealar la Ley Orgnica y el Reglamento de la Procuradura General
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de la Republica, en cuanto a su ingreso y permanencia dentro de la institucin). Tambin es necesario determinar que sern auxiliares del
Ministerio Pblico, los agentes de la polica ministerial, esto si tomamos en cuenta que los mencionados van a servir de apoyo al rgano investigador en las diligencias que ste requiera, y por lo tanto son ministeriales, no judiciales, pero no como simples mandaderos, sino que deben tener facultades para realmente investigar los hechos que les ponen del conocimiento; igual importancia tienen los peritos, quienes son participes de la investigacin y determinacin de los hechos constitutivos del delitos, en atencin a que todo los delitos necesitan del dictamen de una ciencia, una tcnica o un arte determinado, en unin con los otros servidores pblicos. Finalmente creemos que estos auxiliares no deben estar bajo la autoridad y mando del Ministerio Pblico, porque se lleva el riesgo de abusar del poder, por un lado y por otro, de que participen en actos corruptos de manera conjunta, por lo que creemos necesariamente que deben pertenecer a la estructura de la autoridad mxima, como lo es la Procuradura General de la Repblica, siendo responsables de los actos que estos realicen, el director o encargado de la polica institucional, resultando obvio que a ste le corresponde destinar el nmero de agentes ministeriales suficiente para cada agencia del Ministerio Pblico.
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Conforme a los planteamientos que hemos detallado en lneas anteriores, resulta congruente sealar que es necesaria la creacin de un prrafo adicional al artculo 21 de la CPEUM, precisamente despus del tercero, el cual deber decir; ... Compete al Fiscal General de la Repblica, el conocimiento, acciones y demandas propias a las funciones administrativas, el cual ser nombrado con la categora de Secretario de Estado, por el Ejecutivo Federal. Con esta adicin, el Estado seguira conservando su estatus proteccionista de sus intereses, propio de la actividad administrativa, sin perjudicar para nada a los justiciables; pero por otro lado dejara en manos de la Procuradura General de la Repblica, la investigacin anlisis y determinacin de los delitos; con ello pretendemos aclarar que el Fiscal, no va a ser un Ministerio
Pblico, sino que va a ser un representante del Ejecutivo, para defender sus propios intereses, cuando as consideren que le hayan sido vulnerados, sin tener ingerencia en la procuracin y administracin de la justicia, porque esta funcin le competer al procurador, quien sera la persona idnea para la investigacin anlisis y determinacin de los hechos delictuosos, insistiendo en cuanto representante de la sociedad, con todos los atributos que hasta ahora tiene en base a su propia naturaleza. Cabe mencionar que es vlida la apreciacin del prrafo cuarto del artculo en comento, en virtud de que con tales adecuaciones que
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hasta ahora hemos referido, quizs soando despierto, porque sabemos que no es competencia de quien escribe, pero si una inquietud que esperamos con el tiempo se materialice, dicho prrafo para ser congruente con lo sealado, debe modificarse, toda vez que a la letra dice; las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio y desistimiento de la accin penal podrn ser impugnadas por va jurisdiccional en los trminos que establece la ley,373 para ahora quedar de la siguiente manera; las resoluciones del Procurador y del Fiscal General de la Repblica, as como de sus colaboradores, que sean contrarios a lo que establece la ley, podrn ser impugnadas por la va jurisdiccional en los trminos que la ley establece; ante el Juez de la competencia ms cercano. Con estas apreciaciones sabemos que se lograra una certeza jurdica en las determinaciones de ambos rganos en bien de los gobernados, toda vez que cuando se violentara un derecho de stos queda el juicio de garantas constitucional que es el juicio de amparo, a efecto de resarcir la garanta individual violada, consagrada principalmente en los artculos 14, 16 y 19 de la Constitucin, pero para los efecto de evitar cargas ha dicho juzgados deben conocer de estas inconformidades los jueces de la competencia ms cercanos a la adscripcin del Ministerio Pblico;
373
Ob. Cit. Idem. Pgina 677.
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tal y como existe en algunos Estados de la republica, caso especfico Guanajuato, el cual fue citado oportunamente. Los dems prrafos tienen congruencia con lo que hasta aqu hemos afirmado, razn por la que consideramos quedaran de la misma manera. Tomando en cuenta que nuestra constitucin se compone de la parte dogmtica ( dentro la cual se comprenden los primeros 29 artculos) y de la orgnica (en donde quedan comprendidos los restantes 105 artculos), se aprecia que la primera parte es formal, mientras que la segunda es estructural y por ello se indica en esta parte la forma de creacin y funcionamiento de las diversas instituciones, as tenemos que en cuanto al tema que nos ocupa lo vamos encontrar en el artculo 102-A, el cual en su primer prrafo nos seala: La ley organizar al Ministerio Pblico de la federacin, cuyos funcionarios sern nombrados y removidos por el ejecutivo de acuerdo con la ley respectiva. El Ministerio Pblico de la federacin estar presidido por un Procurador General de la Republica, designado por el titular del Ejecutivo Federal con ratificacin del Senado o en sus recesos, de la Comisin Permanente.
374
De acuerdo a lo aqu sealado creemos que dicho prrafo debe ser adicionado, para ahora quedar de la siguiente manera:
374
Idem. Ob. Cit. Pgina 677.
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La ley organizar el Procurador o Ministerio Pblico y al Fiscal General de la Repblica, de los cuales el primero ser nombrado por el Consejo de la Judicatura, tomando en cuenta la existencia de la carrera ministerial, as como la de haber ocupado cargos relevantes en la Procuradura y contar con una
experiencia mnima de 10 diez aos a la fecha de la eleccin; ste ser representante de la sociedad, mientras que el segundo ser nombrado y removido al libre arbitrio del Ejecutivo Federal y por lo tanto ser representante de ste. Los siguientes prrafos nicamente resta adecuarlos a cada actividad, conforme a la adicin hecha, es decir respetando la competencia e independencia de cada servidor pblico, en atencin a que deben existir porque son necesarios para la defensa de los justiciables, por una parte y por la otra para la propia administracin del Estado, pero cada uno en su mbito de temporalidad y espacio. Sealamos que al igual y como se reformara la CPEUM, as se lograran las adecuaciones a las constituciones de las Entidades federativas; tomando en cuenta el centralismo existente de nuestro sistema jurdico mexicano. Resta aclarar que se debe hacer un estudio ms profundo del tema que se trata por la importancia que reviste, sin embargo se deja la semilla sembrada para estudios posteriores.
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B. LEYES SECUNDARIAS Al lado de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, que es aplicable en todo el pas, en cada Estado existe una Constitucin propia, idntica circunstancia sigue en lo relativo a las leyes secundarias, de tal suerte que existen cdigos penales y cdigo de procedimientos penales a nivel federal y en cada entidad local, encontramos ambos ordenamientos, y en atencin a que lo sealado por la federacin despus es retomado por los estados, vamos a referirnos nicamente establece en relacin a este asunto. As decimos que al Cdigo Federal de Procedimientos Penales, promulgado con fecha 30 de Agosto de 1934, en el Diario oficial de la Federacin, con su ltima reforma del mes de Mayo de 1999, en su captulo preliminar, artculo 1, establece: el presente cdigo comprende los siguientes procedimientos: I. El de la averiguacin previa a la consignacin a los tribunales, que establece las diligencias necesarias para que el Ministerio Pblico pueda resolver si ejercita o no la accin penal.375 La siguiente fraccin tambin tiene que ver con la etapa pre procesal, la cual dice; II. El de la preinstruccin, en que se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasificacin de stos
375
a lo que
la materia
federal
Ob. Cit. Ibidem . Pgina 635.
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conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del inculpado, o bien, en su caso, la libertad de este por falta de elementos para procesar. 376 A nuestro criterio consideramos que ambas fracciones dan la base legal secundaria de la institucin del Ministerio Pblico, pero creemos que ambas se amalgaman en una sola, toda vez que se refieren a lo mismo, por lo que creemos, podra quedar de la
siguiente manera: fraccin I. El de la averiguacin previa penal que establece la investigacin, anlisis y determinacin de las
diligencias necesarias de los hechos que constituyen el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del denunciado, para que el Ministerio Pblico ejercite o no su accin penal; mediante la consignacin, suspensin o archivo. Por su parte y tratando de ser ms claros en cuanto a la actuacin del Ministerio Pblico y del juez, la segunda fraccin podra quedar de la siguiente manera: II. El de la preinstruccin llevada a cabo por el rgano jurisdiccional, quien resolver si se encuentran acreditados los elementos de procedibilidad del ejercicio de la accin penal, para con ello iniciar el proceso, y as decretar el auto de formal prisin, con ello la orden de aprehensin y cuando sea la consignacin con detenido, auto de formal prisin con sujecin a proceso, o as auto
376
Ob. Cit. Idem. Pgina 663.
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de libertad o soltura por falta de elementos para procesar, o en su caso auto de sobreseimiento. Con las anteriores observaciones tanto los servidores pblicos como los litigantes y los justiciables podrn comprender adecuadamente los dos rganos fundamentales del procedimiento y del proceso penal mexicano. As los artculos 2, y del 113 al 141 del citado ordenamiento son bien claros al mencionar las atribuciones, facultades y
determinaciones del Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones y actuaciones, dentro de la averiguacin previa penal, y a partir del 142 al 304, en relacin con los artculos 360 y 361 se establecen las atribuciones, facultades y determinaciones del
rgano jurisdiccional, dentro del proceso penal al decir el derecho. Restara nicamente y para los efectos de lograr una separacin del Procurador o Ministerio Pblico que sera el representante de la sociedad; y del Fiscal que sera el representante del poder ejecutivo, por lo que convendra sealar las funciones, atribuciones y determinaciones de ste ltimo dentro de un procedimiento
contencioso administrativo, toda vez que los intereses que persiguen ambas instituciones son diferentes, de tal suerte que por tratarse en este captulo de comentarios y consideraciones personales, stos quedaran en el tintero para futuras investigaciones; en atencin a que como lo hemos afirmado es un tema ms profundo que nos
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desviara de lo aqu sealado, en cuanto a las pruebas del Ministerio Pblico.
C. LEYES REGLAMENTARIAS Dentro de las leyes reglamentarias vamos a encontrar a la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, as como a su Reglamento Interno, tanto a nivel federal como estatal, lo que consideramos que se encuentran acorde con las disposiciones de la constitucin, pero si se logran llevar a cabo los cambios a que nos hemos venido refiriendo, dentro de este captulo, de manera sistemtica y jerrquicamente hablando, creemos que estas leyes reglamentarias deben adecuarse en cada uno de sus departamentos, institutos y direcciones, desde su ingreso, desempeo, actuacin, funcionamiento, facultades, atribuciones y determinaciones;
debiendo de pensar en la separacin del Ministerio Pblico del poder ejecutivo, que bien podra ser llamado su titular Procurador General de la Repblica y para los efectos de los intereses del poder ejecutivo, se debera crear la figura del Fiscal General de la Repblica, por lo que para lograr plena autonoma e independencia por parte del primero, se podra pensar en la existencia de la carrera ministerial, desde el cargo ms insignificante hasta el ms alto; de la importancia de adecuar los salarios conforme a la profesionalizacin del trabajo que desarrollan, cumpliendo as con los postulados de la
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Constitucin, en todos sus sentidos; por lo que nos haremos algunas reflexiones a manera de reformas que creemos debern
implementarse, sobre todo en la urgente necesidad de que exista la carrera ministerial, evitando con ello la existencia del Instituto de Capacitacin de La Procuradura General de La Repblica, en virtud de que ste no cumple con las expectativas y las necesidades de los propios servidores pblicos; esta institucin de carrera ministerial, bien puede ser derivada de la propia procuradura, mediante la existencia del Consejo Tcnico, y por considerar como lo hemos dicho que la institucin dependera del poder judicial entonces sta carrera ministerial sera creada bajo la tutela del consejo de la judicatura; del cual, el mismo Procurador General de la Repblica, deber ser sujeto a capacitacin desde su ingreso, a efecto de
comprobar la excelencia profesional y por lo tanto ser removido si no rene el perfil de ingreso y permanencia; as como todos sus dems auxiliares, por lo que se hace interesante aceptar en parte los fundamentos tericos doctrinarios que inspiraron el instituto de capacitacin, en parte no estando de acuerdo a lo que sealan algunos artculos (12, 14) del reglamento en su parte final, cuando se refieren a las dems disposiciones que le confiera el Director General, porque con ello implica violacin de derecho laborales. De igual manera no estamos de acuerdo en cuanto a los
artculos 16 y 17, que se refiere a los docentes, porque no seala quienes pueden ser maestros, ni el grado mnimo que debe tener, es
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decir dicho artculo debe ser claro al sealar que deben ser docentes que tengan el grado de Doctores en Derecho, tampoco se mencionan en estos ordenamientos las materias que se imparten, por lo que proponemos las que sealamos en lneas posteriores, como son, la criminologa, fsica, biolgica, antropologa, psicologa, sociologa, estadstica, metodologa de la investigacin de los delitos, derecho penitenciario, derechos humanos, obviamente todo lo relacionado a la etapa pre procesal, es decir a la averiguacin previa penal; as como tampoco, se menciona el requisito de permanencia para ser docente, pero si le deja a la Direccin General, tal regulacin, siendo un error de inicio y que despus se convierte en prctica que llega al compadrazgo o amiguismo; as como tampoco se establece el tiempo de las clases y su duracin y si stas son para el ingreso, proponindose que la capacitacin sea de seis meses y en este aspecto sea como mnimo cada cuatro meses, es decir tres veces por ao con clase los sbados y los domingos, durante un mes. No comulgamos con los escuetos sealamientos que hace el Reglamento del Instituto de Capacitacin, en cuanto a los artculos del 18 al 21, los cuales se refieren a los alumnos, toda vez que nicamente impone correctivos disciplinarios, observndose una violacin total en cuanto a sus derechos laborales se refiere, toda vez que no se indica, el nivel con que entran (no debemos olvidar que la capacitacin debe ser para todos desde el grado inferior hasta
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el mximo), el nivel al que pueden ir ascendiendo y hasta cual puede llegar, dependiendo de su capacidad y aptitudes (no pasamos por alto que en la Ley Orgnica de la Procuradura, establece los requisitos de ingreso de los funcionarios de primer nivel, hasta llegar a los peritos y policas, esto no es nada favorable porque todos pueden ser cambiados al libre arbitrio de quien los puso), sin embargo con la carrera ministerial, se protegen garantas de independencia, de seguridad, de autonoma y sobre todo laborales, de todos los servidores pblicos; un ejemplo claro que tenemos de eficacia del establecimiento de la carrera ministerial la encontramos en el poder judicial, en donde se aprecia el enriquecimiento positivo de la funcin judicial, eficientando con ello los servicios; por ello consideramos que las leyes deben adecuarse en un sentido real y prctico, no creando reformas y reglamentos al vapor y con ello pretender decir que se esta trabajando bien, y que en la realidad apreciemos otra cosa.
PARA UN MEJOR RESULTADO DE LA LABOR DE LA INSTITUCIN DEL MINISTERIO PBLICO ES IMPORTANTE Adecuar los intereses del Estado y por consiguiente la de los servidores pblicos, a los que reclama la sociedad, tomando en cuenta los principios filosficos fundamentales de los derechos humanos, en cuanto que a que no podemos seguir en pleno siglo
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XXI, con la existencia de un sistema jurdico inquisitivo y acusatorio, en donde toda persona acusada es culpable mientras no se demuestre lo contrario, cuando los acontecimientos actuales y humanitarios del mundo demuestran que es al revs, es decir que toda persona acusada es inocente mientras no se demuestre lo contrario, esto es que cualquier justiciable puede ser acusado pero tiene derecho a una defensa digna, para demostrar su inocencia siempre y cuando esta sea cierta y en caso de ser responsable del hecho atribuido como delictuoso debe ser sancionado conforme a las leyes previamente establecidas, fundndose estos criterios en la doctrina y en los artculos del 14 al 21 de nuestra CPEUM. Por eso resulta necesario: A. HACER COMPRENDER AL MINISTERIO PBLICO SOBRE LA MSTICA FILOSFICA DE LA PRUEBA COMO NCLEO DEL PROCESO Si tomamos en cuenta el criterio sostenido por Franco Sodi377, quien ha sealado que para encontrar la valoracin adecuada de la prueba se deben tomar de manera conjunta los tres criterios de la verdad, en atencin a que el formal es el que constituye el requisito fundamental de la ley y por lo tanto lo normativo, el material, supone el criterio propio del juzgador, mediante la libre apreciacin; y el histrico, mismo que resulta ser fundamental para
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Ob. Cit. Pgina 606.
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el aseguramiento de los hechos del conocimiento, en el tiempo y en espacio. Luego entonces la prueba no solamente es una necesidad ineluctable sino un deber jurdico y moral, constituyendo un deber y una necesidad, que penetran en sus elementos, acudiendo al arte gramatical y a la austeridad dialctica de la analoga y del contraste del razonamiento y la legalidad del mismo. Porque la prueba es un tema especficamente procesal con causalidad jurdica y
consecuencia tambin jurdica de afirmacin concluyente y fuerza vinculativa. Con tales razonamientos comprendemos, y el Ministerio Pblico debe comprender, que la prueba es importantsima en el mundo procesal, al cual no pertenece pero tiene la funcin primordial de hacer del conocimiento de los hechos al juez en base a pruebas que sern valoradas desde las tres vertientes, la formal, la material y la histrica, toda vez que la prueba tiene proyecciones vivas y directas para la realizacin de la justicia, que debe impartir el juez con fina sensibilidad jurdica, en virtud de que es sometida a las exigencias de la razn, a fin de satisfacer a una sociedad, sedienta de paz y de concordia, con la intencin de llegar a la metafsica de la moral, la cual debe ser congruente con lo jurdico y para no herir de muerte ni mucho menos alterar los principios fundamentales de equidad y de justicia que muchas veces suplen las deficiencias del derecho.
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Por ello decimos que la prueba es un producto de la inteligencia razonada, pero que resulta ser un problema axiolgico y normativo, toda vez que la prueba requiere de un anlisis tico por el juez, del comportamiento en la conducta y los hechos circunstanciales de las partes, desde la averiguacin previa penal y durante todo el proceso, toda vez que estas conductas y hechos van a orientar y sealar pautas operantes para encontrar la certeza de la metafsica y por consiguiente de los hechos histricos, para poder determinar en primer lugar si la conducta y los hechos se adecuan al tipo descrito por la ley (por parte del Ministerio Pblico), y en segundo lugar la decisin de absolucin o condena (por parte del Juez). En tal sentido s el Ministerio Pblico no cuenta con la mstica filosfica, y puede llegar a ser estril en la investigacin de los hechos, ya que su determinacin y anlisis se realizaran por un experto codiguero y nunca llegaran al mbito de la dialctica, la cual exige necesariamente la participacin del los conocimientos materiales y por consiguiente de los reales; por que una resolucin que omite datos, que no analiza y que es pobre en los razonamientos, quebrante la exigencia de toda apreciacin
dialctica de toda circunstancia fundamental en el conocimiento de lo hechos, conduciendo con ello a vicios de argumentacin poco o nada convincentes.
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En varias ocasiones el Doctor Elas Polanco Brage,378 ha manifestado que la mstica filosfica de la prueba, debe ser considerada como ncleo del proceso; del proceso precisamente porque sin la prueba no se pueden acreditar los hechos constitutivos del delito, ya que estas resultan ser elemento fundamental para que el juez pueda decir el derecho en base a lo acontecido; y as el Doctor Pedro Hernndez Silva;379 a sido claro en sealar de igual manera que, si estas pruebas le llegan al juzgador a travs del Ministerio Pblico cuando ejercita su accin penal; luego entonces dicho servidor pblico debe comprender la mstica filosfica de la prueba ministerial, la cual va a ser considerada como ncleo del proceso, toda vez que si las pruebas son aportadas dbiles al juzgador, ste, no tendr posibilidades de cumplir cabalmente con su funcin; es decir aplicar el derecho, sancionndolo; luego entonces el maestro Hernndez Silva ha sido repetitivo en estos menesteres precisamente a la importancia que reviste la prueba desde la averiguacin previa penal; en el mismo tenor el Doctor, Marco Antonio Daz de Len; en su obra Tratado Sobre la Pruebas Penales, en relacin al objeto de la prueba y con ello a la mstica que debe comprender el Ministerio Pblico, dice: El objeto de la prueba no se circunscribe simplemente al conocimiento y demostracin de los hechos sino que comprende, adems de los
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Ob. Cit. Pgina.374. Ob. Cit, Pg..374.
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hechos del delito, al propio delito, al inculpado, a la victima y a la reparacin del dao. Precisamente porque solamente as podr apreciar la realidad del contenido de los hechos y por ende de la prueba, y por consecuencia se podr determinar la procedencia de la culpabilidad de una persona o en su caso la inocencia de sta.380 Estos criterios, sostenidos desde hace mucho tiempo por quienes han sido maestros de muchas generaciones de profesionistas que hemos encumbrado en la investigacin, nos demuestran que el Ministerio Pblico debe cambiar su mstica filosfica de apreciacin de la prueba, para que efectivamente sea considerada como ncleo del proceso, es decir la esencia del proceso mismo y la base o sustento del procedimiento y del proceso penal mexicano.
B. DEBER FUNDAMENTAL DEL MINISTERIO PBLICO DE ENCONTRAR LA VERDAD HISTORICA Como ha quedado establecido en este captulo, si el Ministerio Pblico es quien tiene el conocimiento inmediato de los hechos considerados por la ley como delitos, en atencin al mandato constitucional, en donde es la nica autoridad encargada para recibir denuncias o querellas, y por consiguiente es ste quien tiene que conocer de las pruebas que le aportan las partes, pruebas que
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Ob. Cit. Pg. 478.
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tienen como objetivo principal justificar los hechos constitutivos para el ejercicio o no de la accin penal (como lo es la
comprobacin del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del autor de la conducta delictiva), pero para ejercitar esta accin o no, tiene que tener un conocimiento pleno de los hechos, es decir, tener la certeza de que existe o existi una conducta desplegada por una persona y de que esa conducta al realizarse logra un resultado en contra de otra persona; pero que para que pueda lograrse esa conducta y el resultado, se hace necesaria la existencia de un nexo de causalidad, es decir, intencin para realizar o haber realizado la conducta. Con estos tres supuestos el Ministerio Pblico podr tener un conocimientos pleno de los hechos constitutivos y de
procedibilidad; pero estos hechos por s solos no tienen plena eficacia si no se aportan las pruebas por las partes, a travs de las diligencias como las indispensables siendo las del ofendido o agraviado, quien tiene la obligacin, a parte de dar conocimiento de los hechos delictivos a los que ha sido sujeto, al rgano investigador, tiene que coadyuvar con ste para encontrar los elementos de procedencia de la accin, pero tambin
necesariamente el rgano investigador tiene la obligacin de investigar por s solo y con el apoyo de sus auxiliares, (polica ministerial o institucional, peritos, etc.), sobre todos los elementos que constituyen conductas delictuosas, esto quiere decir que tiene la
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obligacin no solamente de recibir las pruebas del ofendido o agraviado, sino que debe recibir de igual manera los medios de pruebas que le aporte la persona que esta siendo denunciada o detenida, esto con el nimo de normar un criterio adecuado para despus de analizar los medios de prueba aportados, poder determinar lo que en derecho proceda, es decir despus de analizar, averiguar, investigar sobre todos los medios de prueba, incluyendo los necesarios, como los testigos; con todos estos elementos y las conductas, realizadas por las partes, podr determinar si ejercita o no la accin penal, pero no debe nicamente recibir lo que aporta la parte agraviada u ofendida y negar lo que ofrece la parte denunciada, porque ante tales supuestos estara obrando de manera parcial y no de manera imparcial como debe ser, esto si tomamos en cuenta que el Ministerio Pblico en cuanto representante de la sociedad est para defender a todos los justiciables y no justiciables (a todos los gobernados), en tal entendido, es la autoridad, por lo que debe de obrar en su actuacin de manera imparcial. Cuando acta de esta manera el rgano investigador, tendr la importancia suficiente y necesaria para lograr encontrar a travs de los hechos reales, el verdadero conocimiento de los hechos delictivos, con ello se logra encontrar la verdad histrica, en atencin a que esta utilizando la verdad material para determinar su actuacin, esto es que esta practicando su libre apreciacin, pero
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tambin est buscando circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron causa al conocimiento de los hechos delictivos, por lo que con estas dos verdades; la material y la histrica, la verdad formal encuentra su legalidad y existencia para su aplicabilidad. Luego entonces el servidor pblico encargado de investigar los delitos, debe tener plena conciencia de que se hace necesaria la investigacin de la verdad histrica, porque es la nica que desconoce, toda vez que la formal es la que establece la propia ley en los ordenamientos normativos, elaborados por el legislador, mientras que la material, es parte de su libre apreciacin y criterio del juzgador, en este caso la libre apreciacin del Ministerio Pblico, por lo que al tener el conocimiento de la ley y su arbitrio para la determinacin del conocimiento de los hechos, la verdad histrica, consistente en la verdad real, la cual muchas de las veces se oculta o se distorsiona por el ofendido y otras tantas por el denunciado, el primero con el nimo de lograr el castigo y la sancin que la ley ordena cuando se violenta un derecho, y en este caso el ofendido al narrar sus hechos los describe de tal manera que el denunciado sea plenamente culpable, pero algunas veces se acusa sin tener los elementos suficientes de culpabilidad, es decir se acusa falsamente; y por otro lado el denunciado casi siempre niega las acusaciones, y sus declaraciones son muchas de las veces contradictorias entre s, es decir busca la forma de decir que si conoce a quien lo acusa pero que l no cometi los actos por los
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cuales se le acusa; por lo que la autoridad ministerial debe de buscar por todos los medios habidos y por haber, como ha quedado mencionado a travs de las diversas diligencias de carcter personal, que son las indispensables, las ordinarias y con el apoyo de sus auxiliares (peritos, policas ministeriales o judiciales), mediante la aportacin de pruebas como son la testimonial, la pericial, la documental, la inspeccin ministerial, la confesional ( declaraciones del ofendido y del denunciado), los careos, y porque no, hasta la confrontacin, las cuales deben ser proporcionadas por el ofendido, el denunciado o por el propio rgano investigador, de donde podemos afirmar que todas estas probanzas constituyen indicios, por tratarse de hechos del conocimiento del delito, pero que a travs de la prueba circunstancial, ( misma que es considerada por la Suprema Corte de Justicia de la nacin, como la reina de las pruebas), va a permitirse encontrar la verdad histrica de dichos hechos; con esta prueba y el conocimiento pleno de los hechos, el Ministerio Pblico tendr los elementos suficientes para proceder a determinar el ejercicio o no de la accin penal de manera imparcial, apegado a lo justo y lo equitativo en bien de los gobernados, sin causar ningn perjuicio, es decir castigando y siguiendo el procedimiento adecuado de la averiguacin previa penal en contra de quien es responsable y dejando sin el seguimiento a quien es inocente. Con estas apreciaciones no se castigara a personas
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inocentes y no se dejara en libertad a personas culpables; es decir con la apreciacin, investigacin, anlisis y determinacin adecuada de las pruebas, sea que beneficie o perjudique al ofendido, o al detenido o al indiciado, stas deben mencionarse al realizar el ejercicio o no de la accin penal; porque la propia sociedad as lo exige.
C. EXIGENCIA DE QUE LOS AGENTES DEL MINISTERIO PBLICO SEAN CAPACITADOS. La preparacin profesional es la base de la calidad y la excelencia, en tales circunstancias los agentes del Ministerios Pblico deben estar capacitados en todos sus rangos, para que sean tiles en sus funciones y en su actuacin; sera imposible pedir que todos los servidores pblicos tuvieran el grado mximo de preparacin es decir el grado de Doctor en Derecho o mnimo el grado de Maestra; no porque no se quisiera, sino porque muchas de la veces falta el apoyo econmico para la conclusin de los estudios, adems porque quienes logran alcanzar estos altos estudios, no les interesa llegar a ocupar espacios de servidores pblicos, por la relacin de dependencia que impera en la propia institucin, por lo que prefieren dedicarse a otras actividades, como es la docencia, u otras actividades, como pueden ser dentro del poder judicial, u otros tribunales que aunque no pertenecen al poder judicial si ejercen esa funcin jurisdiccional, al litigio, etc. En donde buscamos la
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obtencin de un mejor salario, y en la institucin del Ministerio Pblico no es posible, por lo que ante tal imposibilidad y ante la carencia de una cultura jurdica especializada en el mbito de la institucin en comento, ante la carencia de una carrera ministerial, ante la existencia de una estructura aparentemente instrumentada por la Procuradura General de la Repblica, y sus similares de los estados, la cual pretende ser de manera eficaz, en donde entran y salen tantos licenciados como son posibles, sin ton ni son, sin preparacin, los cuales son cambiados al libre antojo de la autoridad superior jerrquicamente hablando. Se dir que no es cierto, totalmente esto porque a nivel federal existe un Reglamento del Instituto de Capacitacin de la Procuradura, en donde se trata de las disposiciones generales; de la integracin del instituto de los docentes y los alumnos; y de las sanciones, respectivamente; en donde encontramos que el objeto principal de este instituto es disear, operar y controlar como nica instancia, los mtodos y sistemas de reclutamiento, de seleccin, de ingreso, y de evaluacin de la institucin, as como los programas de capacitacin actualizacin y especializacin, para los agentes del Ministerio Pblico, polica institucional, peritos y dems servidores pblicos que integran la procuradura; de manera similar lo encontramos en los estados, en atencin al centralismo sistemtico jurdico que existe en nuestro pas, de donde podemos decir que la
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teora resulta ser muy bien elaborada, sin embargo nos preguntamos realmente se cumple con estos postulados?, amn de que se cumplieran o no en ninguna parte de los 29 artculos que conforman el reglamento en mencin, sealan qu materias se van a analizar, cules van a ser valoradas y aprobadas para cada servidor pblico, el tiempo de duracin de cada servidor en caso de haber aprobado el curso, las facultades que cada uno tendr, etc. Creemos en
consecuencia que este reglamento es muy flexible y centralista en sus decisiones tal y como lo especfica el propio ordenamiento en el ttulo III, donde seala los miembros del consejo tcnico, en dnde fungen los servidores de primer nivel de la institucin; por lo que llegamos a lo mismo, a la misma crtica que hemos venido sealando, que mientras no se independice la procuradura del
poder ejecutivo, mientras no exista una carrera ministerial, mientras no exista una seguridad de permanencia en la institucin mediante criterios de inamovilidad, mientras no existan profesionistas de primer nivel, mientras no exista un sueldo decoroso, no podemos hablar de un mejoramiento substancial de las funciones y actuaciones del Ministerio Pblico; amn de la falta de capacidad educativa jurdica para ocupar los cargos en la dependencia, porque generalmente quienes ocupan los cargos ms elementales son personas gratificadas con el puesto por el apoyo existente en campaa del partido en turno, no en base a la capacidad o permanencia de la funcin administrativa, de ah el error por el cual
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atraviesa la institucin y as lo ha sido a travs de los tiempos; por lo que creemos se debe pensar en realizar reformas a la Procuradura General de la Repblica, y en atencin a la formacin ministerial creemos que se les debe instruir sobre:
1.- CIENCIAS CRIMINOLGICAS. En donde bien pueden ser tratados los siguientes temas; de la criminologa en general, la ciencia y mtodos criminolgicos, las ciencias penales y la poltica criminolgica, el objeto de la
criminologa (delito, delincuente, vctima y control social), las funciones de la criminologa; los diversos modelos o escuelas de criminologa, como son; la jurdico penal, la antropolgica, la sociolgica, la biolgica, la psicolgica, la clnica, la crtica, la crisis de sta y la nueva criminologa; los diversos problemas criminolgicos actuales, como es la delincuencia organizada, la delincuencia de menores, la macro criminalidad, la violencia intra familiar, uso indebido de la droga, la victimologia; las prevencin del crimen en el estado social democrtico de derecho, los modelos de prevencin (el clsico y el neoclsico); la penologa y las diversas teoras aplicadas como resultados de la criminologa. Con el estudio de estas materias, todos los servidores pblicos de la institucin del Ministerio Pblico, tendran los elementos suficientes para conocer su quehacer institucional y no estar
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improvisando, toda vez que se van a adentrar en los criterios fundamentales del delito, del delincuente, de la vctima y del control social; con ello apreciamos los componentes sustantivos de las partes en conflicto; mediante el objeto de la ciencia y sus mtodos criminolgicos; pero para llegar a entender estos criterios se tienen que estudiar todos y cada uno de los modelos o las diferentes escuelas, porque cada delito es diferente por su propia naturaleza, y cada persona es diferente en su actuacin, as que si las escuelas o modelos, nos van a determinar las diferentes comprensiones de los sujetos, podremos entender todos y cada uno de los problemas existentes; pero no nada ms entenderlos, sino tratar de dar soluciones en el mbito preventivo, para poder llegar a la penologa que no es otra cosa que el conjunto de disciplinas que tienen por objeto el estudio de las penas, su finalidad y su ejecucin, es decir, el estudio de las reacciones sociales, que se produce contra personas o conductas que son captadas por la sociedad, como dainas, peligrosas y antisociales, en atencin a ello debe existir un resultado, pero el fin de la penologa lo vamos encontrar en la apreciacin fctica (mediante la recopilacin de datos, anlisis y evaluacin de resultados de los hechos), que hace la propia sociedad, ya que sta es la que va marcando los intereses propios de la estructura del Estado, luego entonces sino se adecuan estos intereses, se llega al error de llegar a un desequilibrio social y con ello el caos.
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2.- LA ANTROPOLOGA CRIMINAL Atendiendo a los siguientes aspectos, la fsica o antropobiologa, la cultural, la econmica y la social; la clasificacin del delincuente (el criminal nato, el loco natural, el epilptico, el loco pazzo, el pasional, el ocasional, la mujer delincuente, el criminal poltico, los menores infractores, la delincuencia organizada, el trpode lombrosiano). Quizs debamos entender al delincuente en base a su clasificacin para entender el porqu delinque, el porqu acta de manera antisocial; encontrando su principal aspecto en la antropologa fsica o antropobiologa, que no es otra cosa que entender al delincuente en cuanto a su familia, de acuerdo a sus genes, a la endocrinologa y a la biotipologa, a los estudios electroencefalogrficos y a las aberraciones cromosomticas; el aspecto cultural resulta ser de gran importancia, toda vez que dependiendo del nivel acadmico, de su idioma, de su lengua, as va a ser la peligrosidad del delincuente, porque dentro del mbito cultural (Etnologa), se est desarrollando y al salir tiende a defenderse realizando las conductas antisociales, y dependiendo del medio as va a desarrollar su forma de ejecucin y resolver los problemas.
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Rodrguez Manzanera381, aduce que; el pescador va a resolver sus problemas mediante el ahogamiento de su vctima, mientras que el pastor va a utilizar el garrote, y menciona que no se debe olvidar que los ms grandes laboratorios de antropologa criminal se encuentran en los centros de ejecucin de penas, creados por el propio Estado. As, el aspecto econmico tambin resulta de vital importancia dentro del mbito de la antropologa criminal, toda vez que la carencia de formas de vida, obliga al delincuente a delinquir, teniendo relacin con el criterio anterior toda vez que en base a su carencia educativa, cre que una forma de obtener un beneficio es realizando conductas antisociales, y culpa al Estado de no otorgarle una educacin digna y con ello un salario justo, para su subsistencia y de su familia. El tercer aspecto fundamental y por ende importante es el social, teniendo relacin con los anteriores por la consecuencia lgica, en atencin a que si es un lugar determinado donde se est desarrollando la persona y sta carece de una etnologa y lingstica educativa adecuada y adems carece de los medios econmicos ms indispensables de subsistencia, y si a eso le agregamos el medio social donde se desarrolla; tendremos unos delincuentes en potencia; por lo que creemos que la institucin que comentamos debe tener bien definidos sus criterios de entendimiento, para poder ser
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RODRGUEZ MANZANERA, Luis. Penologa. Editorial Porra. Mxico 1998. Pg. 345.
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aplicados adecuadamente en bien de los gobernados, y por otra parte el Estado, como medida preventiva debe instaurar programas de apoyo y estmulo a las clases ms desprotegidas, mediante orientaciones, de planeacin familiar, educativos, etc. Para lograr ser productivos, dentro de su entorno social.
3.- SOCIOLOGA CRIMINAL Creemos que este estudio especial se encuentra vinculado con la antropologa criminal, toda vez que se en encuentra ligada a lo econmico y a lo social, siendo precursores Carlos Marx Y Federico Engels, quienes con la tradicin jurdica socialista, manejan que el delito es consecuencia de la lucha de clases, que mientras no exista un equilibrio natural econmico entre los hombres, el delito existir por su propia naturaleza, no comulgando con esta idea porque existen delitos que nada tienen que ver con lo econmico, pero que para los encargados de la procuracin de la justicia debe ser un importante tema del conocimiento de los hechos que se le pongan de manifestacin, es decir la institucin del Ministerio Pblico debe tener conocimientos amplios sobre esta materia y las opiniones de tratadistas como Alejandro Lacasagne (El criminal es peligroso si se pone en un medio adecuado), Paul Aubry ( el delincuente se contagia por los genes hereditarios, por la falta de educacin por la
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familia, por las malas lecturas, etc.), Filipo Turati (El crimen existe por la diferencia entre pobres y ricos), Napolen Cola (Mejor riqueza menor criminalidad, mejor organizacin social, menor criminalidad); y as muchos otros como Gabriel tarde, Emilio Durkheim, Sutherland y Cressey, Merton, Ferri, Quiroz Cuarn y Sols Quiroga), etc.382 Todos estos estudios van a normar un criterio positivo entre los servidores pblicos, porque finalmente estn para proteger a la sociedad a la cual pertenecen, y a la cual estn obligados a atender, de tal suerte que entre ms conocimiento tengan sobre los componentes y elementos del individuo dentro de su actuar en una sociedad, su funcin ser ms eficaz; toda vez que comprendern totalmente la relacin del hombre con la norma.
4.- PSICOLOGA CRIMINAL La mente humana es la mejor de las computadoras existentes y se encuentra en interior del hombre, por lo que si consideramos al hombre como parte principal de la sociedad, porque este en unin con su pareja, constituyen la familia y stos juntos forman la clula de esa sociedad, de tal suerte que la psicologa criminal para ser valorada como tal, debe comprender la forma de comportamiento del ser humano y de su actuacin desde los lugares ms recnditos
AUTORES. Citados por LARRAURI, Elena. La Herencia de la Criminologa Crtica. Editorial Siglo veintiuno. Espaa editores. Barcelona Espaa 1994.
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de la mente; en tales condiciones la institucin del Ministerio Pblico, debe ilustrar a todos los servidores pblicos, sobre psicoanlisis ortodoxo o freudiano, as como las diferentes corrientes psicoanalticas como la reflexologa, el conductismo, el gestaltismo, la fenomenologa y la actual psicologa radical.
5.- ESTADSTICA CRIMINAL Este enfoque criminolgico resulta ser de sumo inters, porque permitir llevar un control de cules son los factores que ms incidencia tienen en ciertos delitos, quines son los participantes, porqu participan, cul es el problema real para delinquir, etc. Aqu se podrn apreciar y sintetizar los aspectos que se han analizado como es la criminologa en general, la antropologa criminal, la psicologa criminal, la sociologa criminal, la patologa criminal, etc. Con ello podemos decir que la funcin y actuacin del Ministerio Pblico, caminar sobre pasos firmes en la solucin de problemas, porque con ello se buscaran alternativas de solucin de manera preventiva, de manera eficaz; por lo que afirmamos que actualmente es y debe corresponderle al rgano investigador, analizador y determinador de los delitos, reducir el ndice de
criminalidad en la sociedad por la excesiva proliferacin de la delincuencia.
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Con los medios
electrnicos y de computacin actuales,
sabemos que este problema est resuelto, sin embargo muchas veces la informacin almacenada se usa para otros fines o se distorsiona a inters del funcionario en turno; tal es el caso de que en su gran mayora las personas que cometen delitos, son o pertenecieron alguna corporacin policaca, o pertenecieron a la institucin que estudiamos; o tal es el caso de tantas muertes sin solucin, como es caso de las mujeres de Chihuahua, y as podemos sealar el
narcomenudeo, los secuestros express, los robos en pleno da, etc. Delitos y ms delitos que como sabemos cada da en lugar de disminuir se acrecientan ; quizs por la falta de aplicacin adecuada de los programas oficiales o por sus propios servidores pblicos, comprendemos que es difcil pero no imposible, todo est en que se realicen reformas substanciales a la institucin, las cuales hemos venido proponiendo para que se existan logros favorables y no queden en meras intenciones por querer cambiar; tal queja llega desde el ejecutivo federal, en atencin a que afirma que existe una carrera de servicio burocrtico, y del servidor pblico, pero sabemos que no es cierto, porque el que es buen juez por su casa empieza y en este caso, mientras no se logre una independencia de la institucin que hemos estudiado creemos que todo quedar en meras y buenas intenciones. Resultan interesantes estas cinco materias fundamentales para que sean retomadas por los servidores pblicos en todos los niveles
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y que pertenecen a la institucin del Ministerio Pblico, afirmamos que deben ser todos, en virtud de que desde el servidor menor hasta el ms alto, conocen y tienen relacin, con las conductas antisociales, enmarcadas en la criminologa y de donde se derivan en parte todas estas materias, porque permiten la comprensin del ser humano en su interior, y en su comportamiento (psicologa), permiten la comprensin antropolgica en sus diferentes facetas, la fsica, la biolgica y obviamente la sociolgica; para finalmente conforme a los criterios normativos, materiales y fcticos, la autoridad con los conocimientos de estadstica criminal, tratar de encontrar la solucin de los hechos que se le ponen a su conocimiento. Ello si nos permitimos comprender que el proceso penal parte de una denuncia de hechos en donde participan dos o ms sujetos, en donde uno o unos son los activos (autores del delito o denunciado y posteriormente procesados o inculpados)y otros son los pasivos (ofendidos o agraviados), en donde de acuerdo a lo declarado por stos los servidores pblicos, podrn investigar, indagar, y finalmente determinar si ejercitan o no su accin penal, con el apoyo de sus auxiliares, es decir con los peritos, y las policas ministeriales o institucionales en su caso. Pero para lograr este ejercicio o no de la accin penal, sabemos que intervienen desde pasantes en derecho que estn presentado su servicio social, o en su caso que estn de meritorios, archivistas,
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secretarias ejecutivas, abogados, algunos sin titular y otros con ttulo, pero de recin egreso (quienes traen muchas ganas de trabajar pero por desgracia reconocemos que egresamos con los
conocimientos mnimos en la amplia cobertura del derecho, y por lo tanto entran a aprender) los abogados existentes y que pertenecen a la institucin llegan a ejercer diferentes cargos, como
subprocuraduras, jefaturas de agentes, diferentes, direcciones, en donde una gran mayora tienen el conocimiento de la averiguacin previa penal; hasta el mismo Procurador General en casos especiales tienen conocimientos de conductas delictivas, y de ah todos sus dems auxiliares; y no se diga, de los policas judiciales o ministeriales, y los peritos, en donde los primeros resultan ser quienes van a realizar el trabajo de campo (realizan visitas, cateos, entregan citatorios, realizan detenciones, amenazan y torturan) de la investigacin, y los segundos son quienes dictaminan sobre cuestiones especiales como son el arte, ciencia o tcnica del conocimiento; lo cual resulta muy loable e importante pero realmente saben los peritos cul es el fin que se persigue con sus dictmenes, qu es lo que se pretende lograr realmente, conocen las caractersticas de cada delito cometido o nada ms dictaminan sobre lo que la autoridad desea saber . Con estos comentarios, nos damos cuenta que de los elementos que conforman esta institucin, algunos se interesan en su trabajo y otros hasta les parecen chuscos algunos casos que se ponen en
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conocimiento de esa autoridad, porque cuantas veces hemos visto que se burlan o les da risa dependiendo de las circunstancias del tipo penal o de quien realiza esa conducta; pero nunca se adentran al conocimiento profundo de cada caso en particular, tal y como lo exigen la doctrina que hemos sealado a manera de sumario, y de donde bien podemos encontrar material suficiente para realizar otro trabajo de investigacin.
6.- TCNICAS DE INVESTIGACIN DE LOS DELITOS Teniendo un conocimiento de las ciencias criminolgicas, el rgano investigador, tiene que comprender los diferentes mtodos y tcnicas de la investigacin de los delitos que le han puesto de su conocimiento, involucrando de manera directa a sus auxiliares cercanos, los cuales ya mencionamos en lneas anteriores y ya de manera indirecta a sus superiores, ilustrndolos de todo lo que investig, analiz y determin; es decir sobre, el delito y la desviacin social, la desviacin criminal como enfermedad, sobre la atencin funcionalista, sobre el delincuente, sobre la vctima y el control social; todo ello basado en el mtodo emprico y el dogmtico, para llegar al cientfico. As, el mtodo emprico, seala los siguientes criterios; el modelo conceptual, la hiptesis, el modelo operativo, la recogida y anlisis de datos, para llegar a la revisin y objetividad del modelo
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conceptual; a travs de los siguientes instrumentos; muestras y medidas; mediante la estadstica, las medidas de dispersin, tomando en cuenta el universo, la poblacin y la muestra; encuestas mediante preguntas abiertas, cerradas y semiabiertas; entrevistas, tomando en cuenta los tipos de entrevistas verbales y escritas, as como sus fases; observacin, pudiendo ser la documental, la directa, la experimental, y la participante. Con todos estos instrumentos y elementos podemos llegar a la investigacin de la accin, es decir al conocimiento de los hechos, mediante la aportacin de los diferentes medios de prueba, llegando en algunos casos a la reconstruccin del pasado, en atencin a que se deben tener la certeza de los indicios, en atencin a las circunstancias existentes, con la intencin de poder interpretar los datos puestos a su conocimiento y los que dese investigar, analizar y determinar el servidor pblico.
D. LA EXISTENCIA DE UN CATLOGO DE TIPOS PENALES EN LOS DELITOS Aunque ya abordamos este tema en este capitulo, por la amplitud del mismo creemos que debe tener un tratamiento especial, partiendo de la urgente necesidad de que nuestros rganos investigadores junto con sus auxiliares lo conozcan completamente, haciendo el sealamiento que nos referiremos a los delitos contemplados en el Cdigo Penal Federal, de donde los primeros
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122 artculos, nos hablan de la responsabilidad penal, de la aplicacin de las sanciones, de la ejecucin de las sentencia, de la extincin de la responsabilidad penal, abarcando los primeros seis ttulo que constituyen el libro primero y a partir del libro segundo analiza los delitos, en donde propondremos la descripcin del tipo penal, el cual ser intocado porque este asunto le corresponde a nuestros legisladores, pero s podremos comentar sobre los requisitos de procedibilidad, de la penalidad, el tipo de delito, as como los requisitos medulares y de prueba que debe apreciar el Ministerio Pblico en su actuacin, a efecto de encontrar la verdad, formal, la material y principalmente la real o histrica; en tales circunstancias y toda vez que el tema de investigacin no es el establecimiento de un catlogo de tipos penales en los delitos, abordaremos a manera de ejemplo nicamente los delitos fraudes sealados en el ttulo vigecimosegundo, del ttulo III del Cdigo Punitivo federal de la materia; encontrando los siguientes aspectos a tratar: NOCIN Este delito por su naturaleza jurdica establece, que consiste en inducir a engao o aprovechar el error en que se encuentra una persona para obtener un lucro indebido, en producir una falsa idea de la realidad dirigida a obtener una prestacin que el pasivo en forma voluntaria proporciona, merced a este error o bien a
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lograr una prestacin igualmente voluntaria aprovechando del error en se encuentra el pasivo, circunstancia esta conocida por el activo, con toda la intencin de obtener un lucro DEFINICIN LEGAL Este delito lo encontramos en el artculo 386, del CPF, que a la letra dice: Comete el delito de fraude el que engaando a uno o aprovechndose del error en que ste se halla se hace ilcitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido. El delito de fraude se castigar con las penas siguientes: I. Con prisin de tres das a seis meses o de 30 a 180 das de multa , cuando el valor de lo defraudado no exceda de diez veces el salario; II. Con prisin de seis meses a tres aos y multa de diez a cien veces el salario cuando el valor de lo defraudado excediera de diez pero no de quinientas veces el salario, III. Con prisin de tres a doce aos y multa hasta de ciento veinte veces el salario, si el valor de lo defraudado fuere mayor de quinientas veces el salario 383 c) ELEMENTOS DEL TIPO PENAL. I.- Engao; o II. Aprovechamiento del error; Obtener de alguna cosa o una prestacin ilcita;
CUADRNOS, de Derecho. Cdigo Penal Federal. Editorial ABZ. Ao 4 volumen XLI. Pgina 41. Morelia Michoacn. 2000.
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Alcanzar un lucro. d). NCLEO DEL TIPO Obtencin ilcita de una cosa o prestacin mediante engao o aprovechamiento de error . e) BIEN JURDICO PROTEGIDO El patrimonio en general es el bien jurdico protegido del sujeto pasivo del delito. f) SUJETOS Quienes intervienen en este delito son sujetos comunes,
actualmente encontramos que son profesionistas no calificados, por lo que cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo de este delito. g) CULPABILIDAD Es un delito doloso. h.) TENTAVA S es configurable la tentativa. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Este delito es perseguible por querella necesaria. j) DILIGENCIAS BSICAS Y CONSIGNACIN 1.- Inicio de la averiguacin previa con la presentacin de la querella por el sujeto pasivo; 2.- Sntesis de los hechos;
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3.- declaracin de quien proporciona la noticia del delito, o persona autorizada para ello; 4.- Parte de la polica auxiliar 5.- Declaracin del ofendido, detallando con precisin las
maniobras engaosas y los bienes o beneficios entregados en virtud del engao; 6.- Declaracin de testigos; 7.- Inspeccin ministerial y fe de instrumentos u objetos del delito tales como documentos mecanismos y cosas diversas; 8.- Declaracin del indiciado en su caso; 9.- Solicitud de intervencin de la polica ministerial, a criterio del Ministerio Pblico, teniendo especial cuidado de la procedencia de la solicitud: 10.- Solicitud de la intervencin de los peritos en caso concreto , de valuadores, contables grafscopos, en obras de arte, etc.; 11.- Recabar y agregar a la averiguacin previa el dictamen relacionado con el punto anterior; 12.- Llevar a cabo inspeccin ministerial y fe del lugar, cuando la actividad fraudulenta tenga relacin con ese lugar; 13.- llevar a cabo en caso de ser necesarios careos entre la parte ofendida y los testigos con el detenido o denunciado; 14.- Determinacin del hecho y del evento de comprobarse los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, procedindose a la ponencia del ejercicio de la accin penal;
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15.- llevar a cabo la consignacin ; mediante la fundamentacin legal de la ponencia de consignacin en este delito, lo constituyen los artculos 386, debiendo hacer la mencin del inciso correspondiente, en relacin con el 8, 9 y 13, tomando en cuenta las circunstancias de tiempo modo y lugar, la autora o participacin; segn lo establecido en el Cdigo Penal fraccin I II o en su caso ambas, en relacin con el artculo 116, 134 y 168 del CFPP; en donde entre otras cosas se refiere; a que el rgano
investigador para comprobar el cuerpo del delito tomara en cuenta, la testimonial, la inspeccin ministerial, la pericial la confesional en su caso; y la probable responsabilidad se acreditar con las mismas pruebas utilizadas para integrar el cuerpo del delito, pero se marca de manera especial la prueba testimonial, y la confesional; as como con la declaracin del ofendido; dejando abierta a la autoridad investigadora el ltimo numeral la potestad absoluta para
investigar, analizar y determinar al sealar: El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarn por cualquier medio probatorio que seale la ley.384 De tal suerte que, debe el Ministerio Pblico para ejercitar la accin penal al realizar la consignacin, comprobar los elementos del cuerpo del delito y la presunta responsabilidad y por ende debe adecuar especficamente:
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La existencia de la correspondiente accin u omisin y de la lesin o, en su caso, el peligro efectivo o presunto, a que ha sido expuesto el bien jurdico protegido; La forma de intervencin de los sujetos activos; y, La realizacin dolosa o culposa de la accin u omisin. As mismo debe justificar, si el tipo penal lo requiere: Las calidades del sujeto activo y del pasivo; El resultado y su atribuibilidad a la accin u omisin; El objeto material; Los medios utilizados; Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin; Los elementos normativos; Los elementos subjetivos especficos; y, Las dems circunstancias que la ley prevea. De esta manera el Ministerio Pblico, al cumplir con su funcin en el ejercicio de la accin penal; no estar valorando los medios y las fuentes motivo de las pruebas; que constituyen los hechos delictuosos; sino que esta analizando, investigando y determinando las circunstancias; de la conducta delictuosa considerada por la ley como delito; por lo que debe elaborarse un catalogo de los tipos penales de cada delito; con las consideraciones fundamentales necesarias sobre este menester; los ministerios pblicos podrn llevar acabo su funcin y actuacin adecuadamente siguiendo un solo parmetro, todos los servidores pblicos y no cada uno actuar
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conforme a criterios propios, porque ello provoca un desorden al cumplir con lo la ley indica, es decir estos catlogos por ser de inters nicamente para la funcin investigadora deben ser parte de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Republica, y sus similares de los Estados; y por ende ser conocidos por todos los servidores pblicos que participan en la investigacin de los delitos, para cumplir con su funcin de manera eficaz.
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POLIGRAFA
I. BSICA.
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PARA
TODA
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MATERIA
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2.
DAZ DE LEN, Marco Antonio; Diccionario de Derecho
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Investigaciones Jurdicas U.N.A.M. Tomos I, II, III, IV, V; Mxico; Editorial Porra. 1997. 4. DICCIONARIO EL PEQUEO LAROUSSE ILUSTRADO; Ediciones Esfinge, 1. Edicin Mxico; 1995. 5. DICCIONARIO ENCICLOPDICO ILUSTRADO,
CREDIMAR; Espaa Credimar. 1997. 6.- DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA; prologo de Manuel Seco; de la Real Academia Espaola. Editorial Espasa. S. A. Espaa. 2001. 7.- ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA; Tomos II, III, V, VI, Driskill S.A.; Buenos Aires; 1986. 8. FERRATER MORA, Jos; Diccionario de filosofa; Editorial Sudamericana; S. A. 4. Edicin; Buenos aires; 1958 9. PAVN VASCONCELOS FRANCISCO; Diccionario de derecho Penal; Mxico, Editorial Porra. 997.
V. MULTIMEDIA (MEDIOS ELECTRNICOS Y DIGITALES)

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1. 1998. 2.
COMPILACIN DE LEYES DE LA S.C.J.N.; Disco IUS.
COMPILACIN DE LEYES DE LA S.C.J.N. Disco JURIS. 2002 Jurisprudencia Mexicana, incluye APNDICE 1917-2000.
3. II. 4.
ENCICLOPEDIA ENCARTA 2000; Microssoft; Discos I y
MONITOR, ENCICLOPEDIA SALVAT PARA TODOS;
Salvat S.A., Editores de 5. JURISPRUDENCIAS S.C.J.N.; Disco 1998. 6. Pgina de Internet.: Y TESIS AISLADAS DE LA
/info4.Jurdicas.UNAM.mx/adprojus/Leyes.htm.
*Nota:
Lugar
en
donde
obtuve
principalmente
las
legislaciones penales que sirvieron para realizar el estudio de Derecho Comparado. 7. MONITOR, ENCICLOPEDIA SALVAT PARA TODOS;
Salvat editores.
934
VI. REVISTAS
1 TEPANTLATO. Difusin de la Cultura Jurdica. Instituto de Ciencias Jurdicas de Egresados de la UNAM. Campus Aragn A. C. Publicacin mensual. poca 2. Nmero 9; Mxico; 2002. 2. TEPANTLATO. Difusin de la Cultura Jurdica. Instituto de Ciencias Jurdicas de Egresados de la UNAM. Campus Aragn A. C. Publicacin mensual. poca 2. Nmero 10; Mxico; 2002. 3. TEPANTLATO. Difusin de la Cultura Jurdica. Instituto de Ciencias Jurdicas de Egresados de la UNAM. Campus Aragn A. C. Publicacin mensual. poca 2. Nmero 12; Mxico; 2002. 4. MEXICANA DE JUSTICIA. La Misin Constitucional del Procurador General de la Republica; nmero especial. Mxico. 1999.
VII. PERIDICOS
1.LA VOZ DE MICHOACN. Artculo periodstico que fue tomado del peridico El Universal; Mxico. Pgina 37, de fecha 27 de Julio del 2003.Morelia, Michoacn. 2. PROVINCIA. Artculo periodstico, de la seccin El Pas. Seccin B. Pgina 11. Publicado el 18 de Mayo del 2003.Morelia, Michoacn.
935

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