E-1

CONTADORES & EMPRESAS N 23 - 1ra. quincena - Octubre 2005

Resumen ejecutivo
EMPRESARIAL
ASESORA
NDICE
INFORME PRINCIPAL Cundo es vlida la contratacin entre cnyuges? E-1
CONSULTAS EMPRESARIALES Pretensin social contra los directores E-3
Derecho a inscribir la renuncia a un cargo de administracin E-3
Capitalizacin de crditos E-3
DOCUMENTOS EMPRESARIALES Contrato de outsourcing E-4
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES
Importancia de las especificaciones tcnicas E-4
DEL ESTADO
Karla
ELGUERA QUINTANA
(*)
Nuestra norma civil seala que los cnyuges no pueden con-
tratar entre s respecto de los bienes del patrimonio conyugal.
Sin perjuicio de ello, la contratacin entre cnyuges no est
absolutamente prohibida, pues cabe que los mismos celebren
contratos sobre los bienes propios o contratos que no com-
prometan los bienes sociales. El presente informe tratar algu-
nos supuestos en los cuales la contratacin entre cnyuges es
plenamente vlida.
Cundo es vlida la contratacin entre cnyuges?
1. Introduccin
En el Derecho peruano se ha regulado dos
regmenes que regirn las relaciones patri-
moniales durante el matrimonio. En ese sen-
tido, antes de la celebracin del casamien-
to, los futuros cnyuges pueden optar libre-
mente por el rgimen de sociedad de ga-
nanciales o por el de separacin de patri-
monios; sin embargo, si optan por el segun-
do de ellos, debern otorgar escritura pbli-
ca bajo sancin de que el acto sea conside-
rado nulo, e inscribirlo en el Registro Perso-
nal. A falta de escritura pblica, se presume
que los interesados han preferido el rgimen
de sociedad de gananciales.
De ese modo, se puede apreciar que bajo
el rgimen de separacin de patrimonios
no existir ningn impedimento para que los
cnyuges celebren todo tipo de contratos,
pues como su nombre lo indica cada cn-
yuge conserva a plenitud la propiedad, ad-
ministracin y disposicin de sus bienes
presentes y futuros, correspondindoles los
frutos y productos de dichos bienes.
El tema en cuestin surge cuando se opta
o se presume la eleccin del rgimen de
sociedad de gananciales, pues al amparo
de dicho rgimen, se forma una comuni-
dad de bienes que pertenece a la sociedad
conyugal; por ello, para que cada consorte
pueda disponer de dichos bienes, se reque-
rir la previa liquidacin de la sociedad y el
reparto de los gananciales. En virtud de lo
anterior, nuestro ordenamiento civil ha pro-
hibido, de manera general, que los cnyu-
ges puedan celebrar contratos entre s res-
pecto a los bienes sociales, pues los mis-
mos no pertenecen a ninguno de los cn-
yuges sino a la sociedad; sin embargo, di-
cha prohibicin no es absoluta, algunos
supuestos en los cuales procede la contra-
tacin se explicarn a continuacin.
2. Qu es la sociedad de ganan-
ciales?
La sociedad de gananciales es un patrimo-
nio autnomo, es decir, es una masa con-
formada por bienes respecto de los cuales
los cnyuges tienen un derecho o inters
comn. En esa lnea, los bienes de la socie-
dad conyugal no constituyen copropiedad de
los consortes, por lo que no son divisibles
en partes alcuotas como en la copropiedad,
de modo que, en principio
(1)
, si se desea dis-
poner de los bienes sociales, se requiere la
intervencin del marido y la mujer.
Finalmente, cabe precisar que sern bie-
nes sociales todos los no comprendidos en
la lista anterior, incluso los que cualquiera
de los cnyuges adquiera por su trabajo,
as como los frutos
(2)
o productos de todos
los bienes propios y de la sociedad, y las
rentas de los derechos de autor e inventor.
3. Supuestos de contratacin
entre cnyuges
a) Pueden los cnyuges constituir una
sociedad?
La LGS no establece ninguna limitacin a
la calidad de socios, omitiendo cualquier
referencia a la constitucin de sociedades
entre cnyuges. No obstante tal omisin,
podemos referir que como la norma men-
cionada exige que la sociedad se constitu-
ya cuando menos por dos (2) socios, es
decir, que sean dos personas naturales o
jurdicas las que convengan en aportar bie-
nes o servicios para el ejercicio en comn
de actividades econmicas, el contrato de
sociedad entre cnyuges estar permitido
por nuestro ordenamiento siempre que los
aportes a los cuales cada socios se obliga,
provengan de bienes propios o cuando el
rgimen patrimonial sea el de bienes sepa-
rados.
De tal modo se pronuncia el Reglamento
del Registro de Sociedades
(3)
al sealar que
para la inscripcin del pacto social y del
aumento de capital, los cnyuges son con-
siderados como un solo socio, salvo que
se acredite que el aporte de cada uno de
ellos proviene de bienes propios o que es-
tn sujetos al rgimen de separacin de
patrimonios, indicndose los datos de ins-
cripcin de la separacin en el Registro
Personal.
Siguiendo esa lnea de interpretacin, si se
aporta bienes para la constitucin de una
Lo anterior en buena cuenta significa que res-
pecto a los bienes que tienen la calidad de
sociales (pertenecen a la sociedad conyugal
y no a cada consorte), los cnyuges no po-
drn contratar entre s, ello en virtud a que
ambos en materia patrimonial constituyen una
sola parte, una sola voluntad, y para que se
forme un contrato se requiere el acuerdo de
dos o ms partes, dos o ms voluntades.
No obstante lo anterior, en este rgimen pa-
trimonial pueden existir, adems de los bie-
nes sociales, bienes propios de cada consor-
te. Siendo ello as, cada cnyuge conserva la
libre administracin de sus bienes propios,
pudiendo gravarlos o disponer de ellos.
En ese sentido, es plenamente posible que
los cnyuges, aun estando bajo el rgimen
de sociedad de gananciales, puedan con-
tratar entre s, siempre que los bienes ma-
teria de esos contratos sean bienes propios.
Qu bienes son considerados bienes propios?
1. Los que aporte al iniciarse el rgimen de sociedad
de gananciales.
2. Los que se adquieren durante la vigencia de dicho
rgimen a ttulo oneroso, cuando la causa de
adquisicin ha precedido a aquella.
3. Los que se adquieren durante este rgimen a ttulo
gratuito.
4. Las indemnizaciones por accidentes o por seguros
de vida.
5. Los derechos de autor o de inventor.
6. Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de
la profesin o trabajo, salvo que sean accesorios de
una empresa que no tenga la calidad de bien propio.
7. Las acciones y las participaciones de sociedades
que se distribuyan gratuitamente entre los socios
por revaluacin del patrimonio social, cuando esas
acciones o participaciones sean bien propio.
8. La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a
ttulo oneroso cuando la contraprestacin constituye
bien propio.
9. Los vestidos y objetos de uso personal, as como
los diplomas, condecoraciones, correspondencia y
recuerdos de familia.
A SESORA EMPRESARIAL
E-2
Empresa Individual de Responsabilidad Li-
mitada, la norma respectiva establece que
si dichos bienes son comunes, el aporte es
considerado como hecho por una sola per-
sona natural cuya representacin la ejerce
el cnyuge a quien corresponde la admi-
nistracin de los bienes comunes; en caso
de fenecer la sociedad conyugal, la empre-
sa ser adjudicada a cualquiera de los cn-
yuges con capacidad civil.
De otro lado, cabe precisar que los dividen-
dos que se generen para cada uno de los
cnyuges por su calidad de socios u accio-
nistas de una sociedad, son considerados
bienes sociales a pesar de que la titulari-
dad de las acciones corresponda a cada
uno de los esposos, pues conforme se se-
al anteriormente, los frutos y productos
de todos los bienes propios son considera-
dos bienes sociales.
Ahora bien, la condicin de accionista trae
consigo una serie de derechos, como el
derecho a voto, el derecho de suscripcin
en caso de aumento de capital y de adqui-
sicin preferente en caso de que algn ac-
cionista decida transferir sus acciones, en-
tre otros. El ejercicio de tales derechos, as
como las nuevas acciones que se adquie-
ran en el caso del derecho de suscripcin y
adquisicin preferente, correspondern al
titular de las acciones, ya que en aplica-
cin de la norma registral antes anotada,
se deber acreditar que el aporte que justi-
fica la emisin y adquisicin de nuevas ac-
ciones procede de bienes propios.
Igual consecuencia se generar si uno de
los cnyuges titular de esos derechos de-
cide transferirlos, el producto de la venta
corresponder a cada cnyuge accionista.
En efecto, no debemos confundir el produc-
to que se obtiene por el intercambio de un
bien por otro de valor equivalente (como el
dinero que se obtiene por una compraven-
ta) con los productos que genere un bien,
pues en el primer caso, dicho producto
mantiene su calidad de bien propio, mien-
tras que en el segundo, el producto (enten-
dido como el provecho no renovable de un
bien) adquiere la calidad de bien social.
En suma, ser posible el contrato de socie-
dad entre cnyuges siempre que los apor-
tes provengan de bienes propios, teniendo
presente que los frutos o productos que
esos bienes generen tendrn la calidad de
bien comn.
b) Transferencia de acciones o partici-
paciones entre cnyuges
Al amparo del Cdigo Civil, en el rgimen de
sociedad de gananciales, todos los bienes
se presumen sociales salvo prueba en con-
trario; por esa razn, al momento de consti-
tuir una sociedad se requiere que se consig-
ne en el pacto social, el estado civil de los
socios fundadores y si los mismos son ca-
sados, el nombre de su cnyuge. Siendo ello
as, si los bienes aportados para la constitu-
cin de la sociedad, provienen de bienes
sociales, las acciones que representan la
participacin del socio en el capital social,
tendrn tambin la condicin de bien social.
En ese orden de ideas, solo ser posible la
transferencia de acciones entre cnyuges
cuando dichos valores sean bienes propios,
pues, de lo contrario, se estara contratan-
do entre s respecto a bienes de la socie-
dad conyugal.
Con igual lgica, ser posible la transferen-
cia de acciones cuando la sociedad est
conformada por accionistas cnyuges, pues
en dicha situacin conforme lo sealado en
el punto anterior, las acciones tambin ten-
drn la calidad de bienes propios.
A modo de ejemplo podemos citar el caso de una So-
ciedad de Responsabilidad Limitada, en donde dos (2)
de los tres (3) socios son esposos. Uno de los espo-
sos-socios decide transferir sus participaciones, sin
embargo, como los socios tienen derecho de adquisi-
cin preferente, el socio que desea transferir deber
ofrecer sus participaciones, preferentemente, a los de-
ms socios de la sociedad. Si su cnyuge-socios de-
cide ejercer este derecho y adquirir las participacio-
nes de su esposo, esa adquisicin es perfectamente
vlida, pues los cnyuges estarn contratando respec-
to a bienes propios.
c) Contrato de mutuo entre cnyuges
Aunque nuestra norma civil regula esta fi-
gura, entendemos que, bajo el rgimen de
sociedad de gananciales, en puridad no
existe el mutuo entre cnyuges, pues aun-
que los bienes que se entreguen sean bie-
nes propios, el mutuatario (el que recibe el
bien y asume la obligacin de devolver otro
de la misma especie, calidad o cantidad)
ser la sociedad conyugal y no el otro cn-
yuge a ttulo personal. Lo anterior en virtud
a la naturaleza de la operacin y a la condi-
cin de patrimonio autnomo de la masa
conyugal, pues el dinero o bien consumi-
ble recibido por la sociedad conyugal, le
corresponde a ella y no a un cnyuge en
especial.
Cabe mencionar, que en cualquier caso, si
los cnyuges rigen su relacin bajo el rgi-
men de separacin de patrimonios, no exis-
te cuestionamiento al prstamo entre cn-
yuges, ya que dichos bienes tienen la cali-
dad de bienes propios.
Ahora bien, la disposicin del Cdigo Ci-
vil
(4)
que regula el mutuo entre cnyuges
establece que constar por escritura pbli-
ca, bajo sancin de nulidad, cuando su va-
lor excede un determinado lmite. No obs-
tante, la disposicin que estableca ese l-
mite fue modificada, por lo que el mutuo
entre cnyuges deja de ser un contrato que
deba constar por escritura pblica, para
convertirse en todos los casos, en un con-
trato consensual.
d) Prestacin de servicios entre cnyu-
ges
Cabe mencionar la distincin entre presta-
cin de servicios regida en el mbito civil
de la prestacin de servicios de naturale-
za laboral. En la prestacin de carcter civil
no existen las caractersticas que deter-
minan la existencia de una relacin labo-
ral como la prestacin personal o la rela-
cin de subordinacin, en esa medida, el
deudor del trabajo podr asistirse de auxi-
liares o incluso transferir todo o parte de la
prestacin a un tercero.
En efecto, por la locacin de servicios el
locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto
tiempo o para un trabajo determinado, a
cambio de una retribucin. En esta relacin,
si bien el locador debe prestar personalmen-
te el servicio, puede valerse bajo su propia
direccin y responsabilidad, de auxiliares y
sustitutos siempre que ello est permitido
por el contrato; la prestacin personal del
deudor de trabajo no es, pues, esencial en
este contrato.
Lo mismo ocurre y aun ms radicalmente
en el contrato de obra. En este, el contra-
tista puede subcontratar la realizacin de
la obra, parcial o ntegramente, en este lti-
mo caso con autorizacin del comitente.
Dicha distincin resulta importante para el
tema que nos ocupa, debido a que la nor-
ma
(5)
que regula el rgimen laboral de la
actividad privada establece que la presta-
cin de servicios para el titular o propietario
persona natural, conduzca o no el negocio
personalmente, por parte de su cnyuge,
no genera relacin laboral. Con lo cual, en
el caso de una persona natural con nego-
cio o empresa unipersonal, el cnyuge de
dicha persona no podr celebrar con ella
contrato de trabajo alguno.
Sin perjuicio de ello, consideramos que los
cnyuges s podrn celebrar contratos de
prestacin de servicios de naturaleza civil,
como la locacin de servicios y el contrato
de obra. Ello en virtud a que no se estaran
comprometiendo el patrimonio social ni se
generara ningn riesgo para el mismo.
Con el mismo criterio, consideramos que
tambin es perfectamente posible que los
cnyuges celebren contratos de prestacio-
nes de servicios de naturaleza mercantil
como la agencia o la comisin, pues po-
dramos encontrarnos ante un caso en que
una persona natural con negocio requiera
de los servicios de una persona especiali-
zada en la comercializacin de un producto
determinado que dicha persona elabora. Si
su cnyuge es una persona que rene di-
chas caractersticas, no encontramos im-
pedimento para que se celebre un contrato
de agencia entre dichos esposos.
En consecuencia, podemos concluir que si
bien existe una prohibicin de contratar en-
tre los cnyuges, la misma es respecto a
los bienes sociales o comunes, mas no res-
pecto a los bienes propios o en contratos
que no afecten el patrimonio social.
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Especialista en Derecho Comercial.
(1) Decimos en principio porque cabe que uno de los
cnyuges tenga poder especial para ejercitar tal fa-
cultad. Asimismo, no se requerir la voluntad coinci-
dente de ambos cnyuges para los actos de adquisi-
cin de bienes muebles, los cuales pueden efectuar-
se por cualquiera de ellos.
(2) El artculo 890 del Cdigo Civil seala que fruto es
el provecho renovable que produce un bien, sin que
se altere o disminuya su sustancia y el artculo 893
del mismo cuerpo legal seala que ser producto
los provechos no renovables que se extraen de un
bien.
(3) Artculo 37 del Reglamento del Registro de Socieda-
des, aprobado por la Resolucin N 200-2001-SUNARP.
(4) Artculo 1650 del Cdigo Civil.- El mutuo entre cn-
yuges constar por escritura pblica, bajo sancin
de nulidad, cuando su valor exceda el lmite previsto
por el artculo 1625.
(5) Segunda Disposicin Complementaria, Transitoria y
Derogatoria del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral.