Fuentes De La Norma Penal

INTRODUCCIÓN.

En general se denomina fuentes del derecho a las formas en que surge y se

manifiesta el derecho.

El tema de las fuentes del derecho es lugar común acudir al símil del
manantial; así el derecho brota como el agua del manantial y éste es el origen,
la fuente de donde se produce el derecho.

Es fuente (de fons y de fundo: que se derrama o brota al exterior) aquello de

donde procede, toma origen o emana el derecho. Desde ciertos puntos de vista
la fuente puede ser próxima o remota, mediata o inmediata, principal o
supletoria.

En el derecho penal, el objeto son las normas jurídicas penales, las penas y
medidas de seguridad atribuidas a éstas y el estudio del delincuente.

En un momento difuso el derecho va gestándose en el seno de la sociedad

que lo elabora; en otro se produce al exterior, es alumbrado, encarna en
normas como una corriente subterránea que brotase por su manantial. Sólo en
este segundo momento, que permite al derecho plasmar en fórmulas objetivas,
podemos encontrar su fuente.

(Para Manzini la fuente única del derecho es la voluntad que tiene en si misma
la potestad de crearlo: la voluntad colectiva, la del pueblo soberano,
manifestada por medios y mediante las formas constitucionales, es decir, en
normas jurídicas. Pero diríamos que ésta es la fuente mediata de todo el
derecho.)

La ley, la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales son las fuentes

del derecho en general, mediatas éstas, inmediata y directa sólo aquélla,
según que tengan por sí fuerza de obligar o que la adquieran derivadamente.
Se ha planeado también la cuestión de sí la voluntad privada es fuente
autónoma del derecho; pero se le desconoce finalmente esa sustantividad por
cuanto sólo es válida si se ajusta a las normas objetivas, las que no puede
franquear sino cuando al auto-limitarse dichas normas reconocen validez a la
voluntad privada

Norma Penal

3.1. CONCEPTO DE NORMA PENAL

Una norma penal, es aquella disposición jurídica que determina el delito y la

sanción respectiva (pena o medida de seguridad).

SUS ELEMENTOS

La norma penal en sentido estricto, consta de elementos o partes: El precepto

y La sanción.

Así pues, subraya Manzini, precepto y pena son dos términos que se integran
recíprocamente en la norma penal, tanto bajo el aspecto técnico-jurídico, como
bajo el aspecto psicológico y sociológico.1

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha determinado, que “conforme a la

teoría general del delito toda norma jurídica y especialmente la pena, se
compone del precepto y la sanción, y el precepto consiste en la descripción del
hecho exigido o prohibido...” (Semanario Judicial de la Federación, CXXII,
págs. 110-111).

Estructura De La Norma Penal

ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL

TIPO

Para la existencia del delito se requiere una conducta o hechos humanos; más
no toda conducta o hecho son delictuosos; precisa además, que sean típicos,
antijurídicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos esenciales del
delito cuya ausencia impide su configuración, habida cuenta de que nuestra
Constitución Federal, en su artículo 14 establece en forma expresa: "En los
juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún
por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata", lo cual significa que no existe
delito sin tipicidad.

Esto es, que para que pueda ser procedente la aplicación de la ley debe de
llevarse a cabo y con especial cuidado el estudio del delito y si el elemento de
tipicidad se encuentra encuadrado al mismo o si coincide dicho
comportamiento con el descrito por la ley.

Hay tipos muy completos en los cuales se contienen todos los elementos del
delito, como ocurre, por ejemplo, en el allanamiento de morada, en donde es
fácil advertir la referencia típica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos “con
engaños”, “furtivamente”, etc. En este caso y en otros análogos, es correcto
decir que el tipo consiste en la descripción legal de un delito. Sin embargo, en
ocasiones la ley limitase a formular la conducta prohibida (u ordenada, en los
delitos omisivos); entonces no puede hablarse de descripción de delito, sino
una parte del mismo. Lo invariable es la descripción del comportamiento
antijurídico. Con razón el profesor Mariano Jiménez Huerta, en su obra “La
tipicidad”, define el tipo como el injusto recogido y descrito en la ley penal.

TEORIA DEL DERECHO PENAL NORMA PENAL

El primer penalista dogmático que intento hacer una sistemática de la

norma fue BINDING. Partió del señalamiento de que ("el delincuente no
puede actuar en contra de las distintas leyes penales particulares.
Actúa precisamente conforme a la primera parte de la ley penal"). El
delincuente cumple el tipo penal. Realiza la hipótesis. No viola para nada la ley
penal1[97] El derecho penal, como instrumento de control social
formalizado que incide en la sociedad en orden a obtener
comportamientos determinados (de acción y omisión) compatibles con la
convivencia pacifica de los ciudadanos, se vale del mensaje preventivo2[98]
general de la pena para informar a la comunidad sobre el contenido
obligatorio de las normas prohibitivas y de mandato. La pena actúa de manera
preventiva general con sus modalidades de prevención general
negativa o pena intimidación, y preventivo general positiva o pena
integración, y preventivo especial, prevención especial, prevención general
negativa o inocuizacion temporal, y prevención especial positiva o
resocializacion3[99].
 (Claux Roxin4[100], afirma que la tarea del estado es muy modesta:
"Debe mejorar las relaciones sociales, esto es: la libertad, la seguridad y el
bienestar de sus ciudadanos, y la mejor forma posible de conseguirlo es
orientar la finalidad de la pena a la evitación de comportamientos delictivos
mediante la incidencia en el delincuente y en la conciencia jurídica de la
comunidad"5[101].)

Se define la norma como el conjunto de disposiciones que se encuentran

contenidas tanto en el código penal, como en otros códigos de índole
extrapenal y en disposiciones (decretos y leyes) especiales, se denominan
Normas Penales. La norma penal es el más importante vehículo a través del
cual el derecho penal cumple su función de protección de bienes jurídicos,
motivando al individuo al respeto mediante el desencadenamiento de procesos
psicológicos que lo inducen a ello6[102] Por norma entendemos los preceptos
que en abstracto componen el ordenamiento penal. La norma penal es
naturalmente una norma jurídica. Norma, en general, es toda regla o
precepto que oriente o discipline las conductas humanas. El tipo es la
expresión de la norma y no impide que extraigamos el contenido de la
norma a partir de la proposición típica mediante un procedimiento de
abstracción. El tipo deriva de la norma y por consiguiente las normas
pueden averiguarse por inducción a partir del tipo7[103]. La naturaleza de
la norma radica en que en ella contiene lo que es contrario a derecho y
por ende antijurídico. Ese es el contenido del injusto o ilícito. La norma tiene
dos partes un precepto hipotético de la conducta ilícita y una segunda parte
que es la sanción por la realización de la conducta prohibida. Pero ente la
primera parte y la segunda habrá de mediar durante el tiempo
razonable, el procedimiento penal que conduce a que cumplida la
ilicitud, sobrevenga la sanción. Por lo tanto la norma desde el momento
de su materialización por el sujeto (el que matare a otro...) y la imposición
efectiva de la sanción (incurrirá en....) deberá pasar el tiempo justo y
necesario para que los organismos operativos del estado (fiscales – como
policía Judicial - y jueces) den cumpliendo a sistema procesal que es el único
que permite llegar a la sentencia que condena o absuelve. Por lo tanto entre el
precepto hipotético y la sanción habrá de mediar todo el procedimiento penal,
sin el cual, la consecuencia jurídica seria imposible de aplicar. La norma
entonces es mas compleja de lo que parece pues la hipótesis y la sanción
están lejos en el tiempo: esto es, entre el hecho cumplido y la sanción
impuesta habrá de mediar todo el debido proceso con todas las
complicaciones y dilaciones a que haya lugar. Se caracteriza la norma
penal por ser IMPERATIVA; pues dado su carácter de ley formal emanada de
la autoridad del estado, como regla de conducta, es inexorablemente
obligatoria. Las normas de derecho penal son un conjunto de imperativos,
preceptos dirigidos a los súbditos estatales, para regular la conducta de
estos, mediante la prohibición de determinados comportamientos. Así, la
finalidad del derecho penal es la conservación y desarrollo de la comunidad
social (control social estatal). Pero esa función de la norma penal, no se agota
en su carácter imperativo, pues cumple también una FUNCIÓN
VALORATIVA en cuanto califica como contrarios a los fines de seguridad y
bienestar del estado respecto de la comunidad, a un sin numero de
comportamientos y por eso los prohíbe. Ciertas acciones u omisiones son
reputadas dañosas para la comunidad social, son por ende antisociales y se les
reprocha y reprime. La función valorativa no se distingue del
precepto jurídico, sino que forma un todo con el mismo. La norma
jurídica no valora sin preceptuar y no preceptúa sin realizar valoraciones.
También tiene la norma penal un CARÁCTER ESTATAL; la potestad punitiva
del estado solo corresponde al estado, proviene solamente del estado. No
son verdaderas normas penales las que provienen de institutos que viven
dentro del estado (no puede el gobernador o alcalde hacer una norma penal
para ejercerla en su jurisdicción).

ESTRUCTURA DE LA NORMA PENALPRECEPTO Y SANCIÓN Son los dos

elementos integrantes de estas normas. El primero es la prescripción de
observar una cierta conducta, de hacer o no hacer una determinada cosa.
La Sanción es la consecuencia jurídica que debe seguirse a la
infracción del precepto; la Pena. Los preceptos penales generalmente
adoptan la forma de prohibición, en cuanto prohíben la realización de
una determinada acción o la causacion de un resultado.
Excepcionalmente la prohibición adquiere la forma de una norma
permisiva, cuando se comete delito pero se esta amparado por una
causal de justificación, ej., hurtar (delito contra el patrimonio económico) por
un estado de necesidad probado (eximente de responsabilidad, según el
articulo 32 del Cp.). En este caso hurtar esta justificado (permitido). En
muchos supuestos, se manifiesta en la forma de prescripción,
preceptuando realizar un acto determinado, como cuando se castiga al
funcionario publico que omite o retarda la denuncia de un delito del que ha
tenido noticia. En el precepto esta contenida la descripción de lo que se debe
hacer o no y por ello el hecho se configura en delito. Comúnmente llamamos
TIPO PENAL a la descripción del hecho contenido en la norma. La Sanción o
consecuencia jurídica se denomina PENA, que se define por ANTOLISEI como
“la amenaza de un mal”. “Esta amenaza se dirige a ejercer una coacción
Psicológica sobre la voluntad de los asociados al estado para inducirles al
respeto del precepto penal, ante la perspectiva de un sufrimiento.
Se tiene como un freno a los impulsos antisociales, un
contraimpulso al impulso criminal”.
INTERPRETACIÓN GRAMATICAL DE LA NORMA PENAL La norma penal
describe conductas lesivas para el conglomerado social y para el mismo
estado. Esa lesividad es en síntesis el delito que se quiere atacar y combatir y
para ello el legislador desarrolla en normas las prohibiciones y las sanciones a
que ha lugar. El derecho penal en sus normas ataca los delitos y las
contravenciones y de manera extrapenal se atacan las transgresiones
administrativas (disciplinarias, fiscales, económicas) que si bien no son
lesivas jurídico – penalmente, se consideran faltas menores que deben
ser redimidas y puestas en orden, antes de que por permisibilidad y
descuido se conviertan en verdaderos delitos. En el modulo del
INJUSTO TÍPICO se tratara el tema del delito. La norma, sea penal o
contravencional, merece un análisis gramatical que permite entenderla en su
significación mas inferencial, mas profunda, pues, el conocimiento de los
términos gramaticales hace mas fácil definirla en términos Juridico

GRISPIGNI, sostiene que la norma tiene un doble carácter en su

imperio; uno de carácter principal y otro secundario. Por el principal se
entiende que el imperativo de la norma consiste en una prohibición de acción u
omisión y uno secundario que es la obligación de castigar. El principal esta
dirigido a todos los súbditos del estado con capacidad penal y, el secundario
a los entes que aplican la ley penal.

FUENTES FORMALES DE LA NORMA DE DERECHO PENAL

¿De donde surge primigeniamente la norma? Fuentes del derecho. De

donde nacen o donde se originan y en que forma se manifiestan las
normas jurídicas. Fuente es lo da vida a las normas. Fuente es
origen, nacimiento, principio, germen, fundamento, manantial12[108]. Si la
fuente esta en una persona, grupo de estas o sector de la sociedad que ostenta
el poder y crean las normas jurídicas, estamos frente a una FUENTE DE
PRODUCCIÓN, ahora, si la fuente esta referida a la forma como se manifiesta,
como se expresa y como se exterioriza la norma, o sea la ley,
costumbre, tradición, etc., estamos hablando de una FUENTE DE
CONOCIMIENTO. La fuente en sentido subjetivo entraña un ámbito político de
poder o de ejercicio de voluntad, de quien se origina la ley, estado,
clase dominante, personas, comunidad, clase política, grupo social, etc.
FUENTES DE PRODUCCIÓN. Son los órganos que dan vida a la norma
jurídica, los sujetos, las instituciones con poder real para dictar o crear el
derecho, que en la sociedad democrática tiene que ser el estado y su
comunidad. En el plano internacional la norma se produce por el acuerdo
de voluntades de los estados interactuantes; convenios, convenciones o
tratados internacionales y una vez aprobados se vuelven obligatorios para
los estados que los firman. Según el artículo 93 de la carta fundamental,
estas normas tienen superior valor sobre las de orden interno, porque se
integran a la carta como un bloque de constitucionalidad. En Colombia la
fuente de Producción es el estado por medio de sus órganos competentes
que en lo que respecta al derecho punitivo, es el Congreso de la República
(art. 150 Numerales 2 Y 10; 213, 214 C. Política) En el derecho privado
es posible encontrar fuentes de producción diferentes al estado, tal es el caso
en derecho laboral que los acuerdos de los trabajadores a través de sus
sindicatos pueden llegar a ser fuente secundaria de normas generales

La Constitución Política como fuente del derecho penal. La Constitución Política

por su naturaleza general no tipifica delitos, pero se constituye en pensamiento
fundamental del sistema penal. En ella entre otros tópicos encontramos
la filosofía del derecho penal, sus objetivos, límites, el derecho penal de acto,
filosofía y naturaleza de las sanciones, las garantías fundamentales, el
concepto de lo injusto, los linamientos del tipo de responsabilidad penal,
esta delineado para su desarrollo legal, lo que en esencia puede ser y debe ser
el derecho penal interno.

BIBIOGRAFIA

BIBLIOGRAFIA

ARMIN KAUFMAN. Teoría de la norma. De palma, 1977. Pg 3.2[98] Prevención:

es temor a la normatividad, es una información llegada en el temor de que
ante un comportamiento desviado sobreviene una pena3[99] JOSE MIGUEL
ZUGALDIA ESPINAR, Fundamentos del derecho penal. Tirant lo Blanch, 1993,
pg 71 - 74.4[100] penalista alemán, padre del funcionalismo, tendencia
moderna del derecho penal.5[101] CLAUS ROXIN. La evolución de la política
criminal, el derecho penal y el proceso penal. Tirant to blanch, 2000.pg 24.

FRANCISCO MUÑOZ CONDE Y OTROS. Derecho penal, parte general, Tirant to

lo Blanch. 1993. Pg. 25 ss. Asi tambien MIR PUIG. Funciones de la pena. Y
otros... 7[103] GONZALO QUINTERO OLIVARES. Manual de derecho penal.
Parte general. Aranzadi. 2000. Pg. 48, 49, 50.

PEREZ PINZON, INDRODUCCION AL DERECHO PENAL

Notas

ARMIN KAUFMAN. Teoría de la norma. De palma, 1977. Pg 3.

JOSE MIGUEL ZUGALDIA ESPINAR, Fundamentos del derecho penal. Tirant

lo Blanch, 1993, pg 71 - 74.
31[100] penalista alemán, padre del funcionalismo, tendencia moderna del
derecho penal.

32[101] CLAUS ROXIN. La evolución de la política criminal, el derecho penal y

el proceso penal. Tirant to blanch, 2000.pg 24.

33[102] FRANCISCO MUÑOZ CONDE Y OTROS. Derecho penal, parte

general, Tirant to lo Blanch. 1993. Pg. 25 ss. Asi tambien MIR PUIG. Funciones
de la pena. Y otros...

34[103] GONZALO QUINTERO OLIVARES. Manual de derecho penal. Parte

general. Aranzadi. 2000. Pg. 48, 49, 50.

35[104] El articulo 305 de l decreto - ley 100 de 1980, tipificaba el delito de

corrupción de menores, fue modificado por el art. 7 de la ley 360 de 1997,
cambiando su contexto, pero la esencia sigue siendo igual, por ello la Corte
Suprema de Justicia en sus interpretaciones ha continuado teniéndolo
como “denotado de actos corruptibles contra menor ... “

36[105] ARBOLEDA VALLEJO; RUIZ SALAZAR, Nuevo Código Penal.

Comentado. Ley 599 de 2000, art.19, De la Conducta Punible. Pag. 147. ss..
editorial Leyer. Séptima edición. 2001

37[106] Art. 5 decreto 1818 de 1964. Los menores de doce años en

ningún caso podrán ser conducidos ante funcionario de la rama
jurisdiccional del poder público. El artículo 6 del mismo estatuto
establece que los menores de doce años que requieren protección del estado
por haber observado una conducta antisocial, serán atendidos por la división
de menores o por establecimientos de asistencia social del menor. Los
menores de 16 años y mayores de 12 serán sometidos a jurisdicción y
tratamiento especial. Ver ley 75 de 1968.Ver código del menor.

38[107] Delinquir en ignorancia de la ley, es delinquir en error ya

vencible ya invencible, según el caso particular y análisis propio del juez y de
nadie mas.

39[108] PÉREZ PINZON, INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL.

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIAS T-349/97, T-344/98, T-266/99.

41[110] Ese acuerdo nacional debería ser el del Pueblo Soberano reunidoen
una misma decisión mayoritaria, pero en la practica el pueblo soberano
decisorio no existe, se habla de que esta representado en los elegidos en
comicios y los que eligen, esto es, los votantes, son una minoría porque están
excluidos voluntariamente los abstencionistas, e involuntariamente los
incapaces por cualquier motivo y que en Colombia son mucho mas de
la mitad de la población. .

42[111] CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T- 006, MAYO 12 DE 1992.

43[112] IUS COGENS o Derecho Común de los Pueblos, esta conformado por
las normas imperativas del derecho internacional generalmente
aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de estados en su
conjunto (art. 53 de la convención de Viena sobre derecho de los tratados.
Mayo de 1969).

44[113] JIMENEZ DE ASUA. Tratado. Tomo II pag. 247.

45[114] JIMÉNEZ DE AZUA, tratado, tomo II. Pag. 311, otros; PEREZ PINZON,
SAMUEL BARRIENTOS RESTREPO, MESA VELÁSQUEZ...

46[115] JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, “Tratado De Derecho Penal Parte

General” Ed. Doctrina y ley, 2003, pag. 66

47[116] CUELLO CALON, “Derecho Penal” T.I. Pag. 213

48[117] En JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ, obra citada, pag. 71,

CUELLO CALON, señala que la interpretación analógica consiste en
extender una norma jurídica que regula un determinado hecho a otro
semejante no previsto en ella. Ha distinguido entre analogía legal o legis de la
de derecho o juris, en que en aquella el caso no previsto se resuelve
con un precepto que regula un caso semejante, en esta la norma que se
aplica el caso no previsto se deduce del ordenamiento jurídico considerado
en su conjunto. También JIMÉNEZ DE AZUA, Tratado, T. II. Pag. 479.

49[118] FERNANDEZ CARRASQUILLA. T. I. 1989.pag. 61.

[119] MANZINI, Tratado. T.I. pag. 406