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EL DELITO DE INCENDIO TERRORISTA.INFORME EN DERECHO.

Antonio Bascuan Rodrguez. Profesor de Derecho Penal Universidad Adolfo Ibez y Universidad de Chile

Sumario. 1. 2. 3. Introduccin. Antecedentes de la historia fidedigna del establecimiento de los artculos 1 y 2 de la Ley 18.314. La estructura de injusto del delito terrorista. 3.1. Los criterios de calificacin de los delitos terroristas. 3.2. La finalidad de causar temor en la poblacin o en una parte de ella. 3.3. La presuncin de la finalidad de causar temor. 3.4. La finalidad de arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. El delito de incendio terrorista. 4.1. El objeto de proteccin. 4.2. El incendio terrorista como incendio calificado. Anlisis de los hechos del caso. Conclusiones.

4.

5. 6.

1.

Introduccin.

El presente informe tiene por objeto formular una opinin acerca de si los hechos correspondientes al caso Poluco-Pidenco son constitutivos o no del delito de incendio terrorista establecido en el artculo 2 N 1 de la Ley 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad. (Narracin de Hechos: pendiente). La tesis que se sostiene en este informe es que a la luz de la informacin disponible los hechos recin descritos no son constitutivos del delito de incendio terrorista, sin perjuicio de su calificacin como delito comn de incendio, conforme a las reglas del Cdigo Penal. Este es el resultado a que se llega luego de efectuarse un anlisis del tipo de injusto de este delito. Para efectuar este anlisis se hace en primer lugar una referencia a la historia fidedigna del establecimiento de las disposiciones legales pertinentes. Luego, a la luz de la informacin obtenida, se pasa a determinar el objeto de proteccin de las normas en cuestin, para as formular una reconstruccin racional del ncleo comn de injusto de todos los delitos terroristas, y posteriormente del delito especfico de incendio terrorista. Finalmente, se examina la calificacin de los hechos del caso y se resume el planteamiento del informe en algunas conclusiones.

2.

Antecedentes de la historia fidedigna del establecimiento de los artculos 1 y 2 de la Ley 18.314.

El artculo 1 de la Ley 18.314 establece lo siguiente:

Constituirn delitos terroristas los enumerados en el artculo 2, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos del medio empleado, sea por la evidencia de que obedece a un plan

premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas. Se presumir la finalidad de producir dicho temor en la poblacin en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios txicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envo de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o txicos. 2. Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

El artculo 2, por su parte, dispone en lo pertinente lo siguiente:

Constituirn conductas terroristas, cuando reunieren algunas de las caractersticas sealadas en el artculo anterior: 1.- [...] los de incendio y estragos, reprimidos en los artculos 474, 475, 476 y 480 [del Cdigo Penal] [...]

La redaccin actual de estas dos disposiciones, en lo que aqu interesa, fue establecida en virtud de la reforma a la Ley 18.314 introducida por la Ley 19.027, de 24 de enero de 1991. Posteriormente, por medio de la promulgacin de la Ley 19.241, de 28 de agosto de 1993, se agreg un inciso final al artculo 2, relativo al delito de secuestro cometido por una asociacin ilcita terrorista. La iniciativa para la reforma de la Ley 18.314 respondi a la necesidad de adecuar la legislacin vigente al nuevo contexto normativo derivado de la modificacin del artculo 5 de la Constitucin, en virtud de la cual se estableci el principio de soberana limitada y el deber del Estado de respetar promover los derechos esenciales que emanan de la persona humana garantizados por la propia Constitucin as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. El Mensaje del Presidente de la Repblica con que se acompa el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo, sealaba, en efecto, que[p]ara cumplir con el mandato del constituyente es necesario adecuar la legislacin interna a lo preceptuado en la Constitucin de 1980 y a

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los referidos tratados internacionales1. Segn lo indicado en el mismo Mensaje, la consecucin de este objetivo exiga una precisin de los conceptos de delitos terroristas, delitos contra la seguridad del Estado y delitos militares, pues, segn sealaba el Mensaje, [s]lo distinguiendo muy circunstanciadamente cada uno de ellos ser posible resguardar eficazmente los bienes jurdicos que pretenden proteger, castigar a los culpables con penas proporcionales y juzgarlos con arreglo a un procedimiento racional y justo2. En lo que se refiere especficamente a la Ley 18.314, el Mensaje indicaba que las principales modificaciones que se pretenda introducir a su respecto se referan al concepto de acto terrorista, respecto del cual se encontraba el fundamento principal de las reformas. De acuerdo a la opinin del Ejecutivo, [l]a ley vigente [la Ley 18.314] confunde acto [sic] propiamente atentatorios contra la seguridad del Estado con conductas terroristas porque atribuye al terrorismo el carcter de una ideologa. Frente a ello, la idea que inspiraba la reforma consista en que, [m]s que una ideologa, el terrorismo es un mtodo de accin criminal al cual recurren los extremismos de derecha e izquierda, los narcotraficantes, los fanticos religiosos, los traficantes de armas, los gobiernos totalitarios y las dictaduras. As, continuaba el Mensaje, lo constitutivo del terrorismo es el atentar contra la vida, la integridad fsica o la libertad de las personas por medios que produzcan o puedan producir un dao indiscriminado, con el objeto de causar temor a una parte o a toda la poblacin3. Esta ltima consideracin es sumamente importante, por dos razones. En primer lugar por el hecho de que, como el propio Mensaje lo reconoca, entendido el terrorismo como mtodo de accin criminal, la accin criminal pertinente ya est tipificada como delito sea en el derecho penal comn o en la legislacin penal, de modo tal que el uso del mtodo terrorista en la comisin del delito debe castigarse con una agravacin de la pena correspondiente al delito4. En otros trminos, el principio regulativo que subyaca al proyecto presentado por el Ejecutivo, y que se mantuvo (al menos parcialmente) a lo largo de su tramitacin parlamentaria, consista en la

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Historia de la Ley 19.027, Biblioteca del Congreso Nacional, 1997, pg. 1. Historia de la Ley 19.027, loc. cit. Historia de la Ley 19.027, pg. 2. Historia de la Ley 19.027, loc. cit.

comprensin del delito terrorista como un delito comn que pasa a ser un delito-base calificado por una nueva consideracin. En segundo lugar, dicha consideracin es importante por el hecho de que se sigue de ella la exclusin de la postulacin de una finalidad propiamente poltica como elemento constitutivo del concepto de delito terrorista. Esta exclusin no es explcita en el Mensaje, pero inequvocamente subyace a la comprensin del terrorismo como un mtodo que, en principio al menos, se concibe como operativo respecto de distintos propsitos, que no se reducen a una finalidad poltica. La relevancia del punto radica en que a travs de esta decisin, no controvertida en el desarrollo del proceso legislativo, la regulacin chilena del terrorismo se desvincula de una tendencia que a nivel comparado encuentra reconocimiento institucional y doctrinario, y que consiste, precisamente, en exigir un fin poltico o poltico-social en la configuracin del delito terrorista. Segn un sector de la doctrina chilena5, la prescindencia de este elemento por parte del derecho chileno vigente podra explicarse como la consecuencia de un cumplimiento demasiado riguroso del mandato de incriminacin que el inciso 2 del artculo 9 de la Constitucin impone al legislador, bajo la consideracin, que el inciso final de la misma disposicin establece, de los delitos terroristas como delitos comunes, esto es, como delitos no-polticos, para todos los efectos legales. Sea o no cierto lo anterior, es en todo caso evidente que no existe una vinculacin necesaria entre la exigencia de un fin de carcter poltico para la configuracin del injusto de los delitos terroristas y la adscripcin o la exclusin del estatus de privilegio que conlleva la consideracin de un determinado delito como delito poltico6. Habra sido posible configurar el delito terrorista como un delito caracterizado por una significacin ideolgica, sin que ello lo transformara en un delito poltico en el sentido del derecho penal internacional.

Desde otro punto de vista, es importante observar que el proyecto original presentado por el Ejecutivo estableca un tipo genrico de delito terrorista. En efecto, el proyecto propona el establecimiento del siguiente artculo 1 en la nueva Ley 18.314:
Villegas, Myrna, Terrorismo: Un Problema de Estado, tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2001, Tomo II, pg. 535.
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Constituir conducta terrorista atentar contra la vida, la integridad fsica o la libertad de las personas, por mtodos que produzcan o puedan producir un dao indiscriminado, con el objeto de causar temor a una parte o toda la poblacin.7

Sin embargo, con posterioridad el Ejecutivo present una indicacin para reemplazar dicho artculo por uno distinto, conforme al cual se considerara conductas terroristas:

1. Cometer los delitos de homicidio, lesiones corporales, secuestro o sustraccin de menores por mtodos crueles o que produzcan un dao indiscriminado, con el objeto de causar temor a una parte o toda la poblacin. 2. Atentar contra la vida o la integridad corporal de una autoridad poltica, diplomtica, militar o religiosa, en razn de su cargo, y con el objeto de intimidar a la poblacin. 3. Los que se asociaren u organizaren con el nico fin de cometer los delitos tipificados en los dos nmeros anteriores.8

En lo que interesa para los efectos de este informe la modificacin es tambin importante. En lugar de hacer referencia al bien jurdico que deba ser afectado por la conducta en cuestin, como lo haca el artculo 1 originalmente propuesto, se opta por hacer referencia, en el N 1 del artculo 1, a aquellos delitos comunes cuya comisin con determinada finalidad constituye delito terrorista. Si bien a primera vista esta consideracin resulta preferentemente aplicable al referido N 1 de la disposicin, puede hacerse extensiva a los Ns 2 y 3. Este principio regulativo se consolid en el desarrollo del proceso parlamentario. No obstante haber rechazado la propuesta del Ejecutivo, la Comisin de Constitucin,
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referida

En este sentido, Del Barrio, Alvaro, y Len, Jos, Terrorismo, Ley antiterrorista y Derechos Humanos, Programa de Derechos Humanos, Universidad Academia de Humanismo Cristiano, Santiago, 1991, pg. 174. 7 Historia de la Ley 19.027, pg. 3.

Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados mantuvo el mismo criterio estructural en la articulacin de su propuesta de tipificacin de los delitos terroristas. Es importante asimismo destacar otro aspecto de la modificacin introducida por el Ejecutivo. Se trata del establecimiento, en el N 3, de la punibilidad autnoma de la organizacin con fines terroristas, figura a partir de la cual surgira, en el transcurso del proceso legislativo, el delito de organizacin ilcita terrorista. El establecimiento de un delito autnomo de organizacin terrorista produce un efecto sumamente relevante en la reconstruccin de los dems delitos tipificados en la Ley 18.314. Este efecto consiste en la exclusin de la posibilidad de incluir la exigencia de una organizacin de personas como elemento tpico comn a todos los delitos terroristas, lo cual da cuenta de otra desviacin de la regulacin chilena respecto de las
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directrices

postuladas,

fundamentalmente de lege ferenda, por un sector de la doctrina .

Como ya se seal, la propuesta del Ejecutivo, fue rechazada en el seno de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, siendo propuesto como disposicin, en cambio, la siguiente:

Constituirn conductas terroristas los delitos enumerados en el artculo 1 a), cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1a. Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella, el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra un grupo o categora determinado de personas. 2a. Que el delito se cometa usando mtodos perversos, crueles, brbaros o alevosos, que produzcan o puedan producir un dao indiscriminado tales como artificios explosivos, infecciosos u otros que puedan ocasionar estragos o extender sus efectos a un grupo determinado de personas, particularmente si stas son ajenas a
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Historia de la Ley 19.027, pg. 22.

los mviles del delito, tanto si dichos medios se emplean efectivamente o si se intimida verosimilmente con su uso. 3a. Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.10

Respecto de las innovaciones introducidas por la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, en lo que aqu interesa, destaca la inclusin de dos criterios alternativos a la finalidad de producir temor en la poblacin para la calificacin de un delito como terrorista, a saber, el uso de medios particularmente lesivos o riesgosos y la finalidad de arrancar resoluciones de o imponer exigencias a la autoridad. La primera de estas dos circunstancias, sin embargo, sera posteriormente excluida como criterio de calificacin, al menos como criterio autnomo. Este punto ser examinado ms adelante. Debe sealarse, adems, que la Comisin introdujo, en el nuevo artculo 2 propuesto, otros delitos y conductas cuya comisin o ejecucin en alguna de las formas indicadas en el artculo 1 constituira delito terrorista, entre ellos, los delitos de incendio y de estragos. Con esta inclusin, entre otras, fue aprobado el proyecto que posteriormente dara lugar a la nueva Ley 18.314.

3.

La estructura de injusto de los delitos terroristas.

La consideracin de una conducta como delito terrorista implica la aplicabilidad a su respecto de una serie de consecuencias que constituyen excepciones a las reglas generales del derecho penal y del derecho procesal chilenos, excepciones que en general son constitutivas de un tratamiento agravatorio. Desde ya, la propia Constitucin dispone algunas de las medidas constitutivas de este tratamiento comparativamente agravatorio. En efecto, el inciso 3 del artculo 9 de la Constitucin establece que los delitos terroristas, esto es, los delitos tipificados por ley de qurum calificado en cumplimiento del mandato de incriminacin que el inciso 2 de la misma disposicin constitucional impone al legislador, sern considerados como delitos comunes y no como delitos polticos para todos los efectos legales, lo cual deriva en la
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Vid. Del Barrio y Len, op. cit., pg. 196-197; Villegas, op. cit., Tomo II, pg. 620-622.

inaplicabilidad a su respecto del estatus de privilegio que, fundamentalmente en el contexto del Derecho Internacional, se atribuye a los delitos polticos. En el mismo inciso 3 del artculo 9, la Constitucin establece, por otra parte, la inaplicabilidad del indulto particular en relacin con los condenados por delito terrorista, salvo en caso de que el indulto tenga por objeto la conmutacin de la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Debe sealarse, adems, que el inciso 2 del artculo 9 de la Constitucin establece un catlogo de penas accesorias a las penas asignadas a cada delito terrorista en particular. Tambin en el contexto de la regulacin constitucional, se dispone que el procesamiento y la condena de una persona por delito terrorista traen aparejadas consecuencias relativas al goce del derecho de sufragio y de la calidad de ciudadano, respectivamente. En efecto, el artculo 16 N 3 de la Constitucin prescribe que el derecho de sufragio se suspende por el hecho del procesamiento por delito que la ley califique como conducta terrorista (aun en la hiptesis que no tuviera asignada pena aflictiva). Y el artculo 17 N 3 establece la prdida de la calidad de ciudadano por el hecho de la condena por delito constitutivo de conducta terrorista. En el contexto de la regulacin constitucional, respecto de la procedencia de la libertad provisional en tanto derecho o facultad del detenido o preso, tambin se contempla un estatuto de excepcin. El artculo 19 N 7, letra e), inciso 2 establece una serie de restricciones para la concesin de la libertad provisional respecto de personas procesadas por delitos terroristas, entre las cuales figuran la consulta como trmite obligatorio a falta de apelacin en contra de la resolucin que la conceda en primera instancia, la exigencia de que la apelacin o consulta sea conocida por el tribunal superior integrado exclusivamente por miembros titulares y la exigencia de que su concesin sea acordada por unanimidad. En el nivel de regulacin legal, se establece un rgimen de determinacin de la pena que, en trminos generales, tratndose de delitos terroristas a los cuales subyace un delito comn como delito base, consiste un aumento de la pena correspondiente a ste. El artculo 3 de la Ley 18.314 dispone, para tales supuestos, el aumento en uno, dos o tres grados de la pena establecida en el Cdigo Penal (o en la Ley 12.927, sobre Seguridad del Estado, tratndose de las conductas tipificadas en el artculo 2 N 3 de la Ley 18.314). Tambin en cuanto a la determinacin legal de la pena, el artculo 7, inciso

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Historia de la Ley 19.027, pg. 31-32.

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1, de la misma ley dispone la aplicacin de la pena mnima asignada al delito (terrorista) consumado para los casos de tentativa de delito terrorista, lo cual constituye otra excepcin, dado que la regla general en materia de penalidad de la tentativa est constituida por la disminucin en uno (delito frustrado) o en dos grados (tentativa en sentido estricto) de la pena asignada al respectivo delito consumado, segn lo dispuesto en el artculo 7 del Cdigo Penal. Debe destacarse otra excepcin en cuanto a la penalidad de las conductas terroristas. El mismo artculo 7 establece en su inciso 2 que [l]a amenaza seria y verosmil de cometer alguno de los mencionados delitos, ser castigada como tentativa del mismo. Esto significa que una conducta que bajo la regulacin general del Cdigo sera considerada como delito de amenazas condicionales graves (artculo 296 N 1 o N 2), supuesta la imposicin de una condicin bajo la amenaza formulada, o como delito de amenazas simples (artculo 296 N 3), resulta equiparada, al menos desde el punto de vista de la pena aplicable, a la tentativa del delito con cuya ejecucin se amenaza, a la cual, a su vez, tambin corresponde un tratamiento excepcional, segn ya se indic.

Esta breve enunciacin de algunas de las consecuencias agravatorias que implica la calificacin de un delito como terrorista demuestra la importancia, en atencin a esas consecuencias, del anlisis de la estructura de injusto de los delitos terroristas, precisamente porque en su estructura de injusto debera encontrarse alguna base para la justificacin de su estatuto de excepcin. De lo contrario, la regulacin se enfrentara a una objecin de legitimacin en funcin de la prohibicin de exceso que deriva del principio de proporcionalidad. En otras palabras, la gravedad de las consecuencias derivadas de la calificacin de un delito comn como delito terrorista requiere que esa calificacin revista el carcter de un razn de peso para fundamentar una mayor gravedad proporcional del hecho en relacin con el hecho meramente constitutivo del delito comn. La sujecin al principio de proporcionalidad impone en este mbito una exigencia de interpretacin restrictiva. La satisfaccin de esta exigencia es particularmente importante tratndose de la regulacin establecida por la Ley 19.207. Como ya se ha dicho, esta reforma prescindi de dos rasgos relevantes en la caracterizacin del delito terrorista, a saber, la connotacin ideolgica y la condicin organizada de su comisin. A la luz de los antecedentes ofrecidos por la historia fidedigna de su establecimiento, es

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evidente que esta prescindencia no tuvo por finalidad atenuar la gravedad del delito terrorista, ni menos an disminuir su especificidad como delito calificado. Por tal razn, es evidente que las nuevas circunstancias calificantes deben ser interpretadas en un sentido tal que compensen la prescindencia de esas otras caractersticas, expresando de modo inequvoco que la gravedad del comportamiento terrorista se mantiene o incluso se refuerza con la redefinicin introducida por la reforma legal.

3.2.

Los criterios de calificacin de delitos terroristas.

Como se expuso arriba, el principio regulativo de la legislacin actualmente vigente consiste en estructurar los delitos terroristas sobre la base de una calificacin de determinados delitos comunes en tanto de delitos base, en funcin de su comisin con una determinada finalidad. Esto es plenamente predicable de la regla del N 1 y de la regla del N 5 (asociacin ilcita terrorista) del artculo 2, no as de las reglas de los Ns 2, 3 y 4. Ello, porque en estos ltimos numerandos, la referencia no corresponde, en estricto rigor, a delitos establecidos en el Cdigo Penal o en otro cuerpo legal, sino a conductas lesivas o potencialmente lesivas para determinados intereses, formalizados como objetos de proteccin, las cuales, en tanto sean ejecutadas con alguna de las dos finalidades expresadas en el artculo 1, tambin constituyen delitos terroristas. Es posible sostener, no obstante, que en muchas de las hiptesis concebibles, las conductas descritas en los Ns 2, 3 y 4 del artculo 2 s seran tpicas en el sentido de una o ms disposiciones del Cdigo Penal o de leyes especiales. Considrese, por ejemplo, las conductas descritas en el N 2: [a]poderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte pblico o en serivicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. En varios supuestos plausibles, la ejecucin de alguna de estas conductas podra implicar la realizacin del tipo de un delito contra la propiedad (eventualmente el tipo del hurto o el tipo de daos) o del tipo del delito de lesiones en grado de tentativa o de delito frustrado. En todo caso, dado que el objeto de este informe est constituido por la determinacin de las exigencias tpicas del delito de incendio terrorista, el anlisis puede circunscribirse, a primera vista al menos, al mbito del N 1 del artculo 2 de la Ley 18.314.

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Como ya se indic, segn el criterio expresado en el texto legal, la calificacin de un delito como terrorista presupone su comisin con determinada finalidad. Esta finalidad es alternativa, pudiendo consistir o en la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie (artculo 1, circunstancia 1) o en la finalidad de arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias (artculo 1, circunstancia 2). Respecto del primer criterio alternativo de calificacin es necesario realizar algunas precisiones adicionales. Segn el propio tenor literal de la disposicin, no es suficiente la concurrencia de la sola finalidad de producir temor en la poblacin o en una parte de ella para que el delito comn en cuestin pueda calificarse de terrorista. La misma disposicin establece, en efecto, dos criterios de concrecin que operan como modos de cualificacin de dicha finalidad. Segn dispone el artculo 1, circunstancia 1, de la Ley 18. 314, el delito en cuestin debe cometerse con la finalidad de producir temor en la poblacin o en una parte de ella, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas. La importancia de esta cualificacin radica en que ella introduce una dimensin objetiva en la configuracin de la finalidad, que en tanto finalidad, en principio, constituye un elemento eminentemente subjetivo, ms all de cul sea su estructura, cuestin que ser examinada ms adelante.

Lo que debe analizarse ahora son las consecuencias de la comprensin de los delitos terroristas como delitos calificados para la identificacin del objeto de proteccin de las normas que subyacen a la regulacin de la Ley 18.314. Suele plantearse una consideracin de la proteccin punitiva subyacente a la regulacin de los delitos terroristas como una proteccin de carcter dual, en el sentido de que el objeto de proteccin sera doble. En un primer nivel se desplegara la proteccin de determinados intereses individuales, mientras que en un segundo nivel, la proteccin de determinados intereses supraindividuales o colectivos. La fundamentacin de esta tesis se construye a partir de la comprensin de los delitos terroristas como delitos comunes (enumerados en el artculo 2 de la Ley 18.314) cuyo disvalor de injusto se incrementa en funcin de la finalidad especfica que concurre en su comisin. As, en

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su dimensin de delitos comunes, el objeto de proteccin estara constituido por uno o ms intereses individuales. Y en su dimensin de delitos calificados, a la proteccin de aquellos intereses individuales se agregara la proteccin de algunos intereses supraindividuales o colectivos cuya afectacin se vinculara a la concurrencia de aquella circunstancia que da lugar a la calificacin del delito, o sea, por la finalidad especfica en su comisin. Estos intereses colectivos corresponderan, en principio, a la seguridad pblica y/o el orden pblico y, segn algunos, tambin a la organizacin del Estado democrtico de Derecho11 o al ordenamiento constitucional democrtico12. Es innegable, en todo caso, que la plausibilidad de la consideracin de estos ltimos intereses colectivos como objeto de proteccin de la regulacin de los delitos terroristas disminuye notablemente en la medida en que se constata la falta de relevancia de la finalidad poltica o poltico-social y la falta de relevancia de la organizacin de personas como elementos constitutivos del concepto de delito terrorista, como es el caso bajo la regulacin chilena. Esta distincin entre dos niveles de proteccin deriva, adems, en una distincin relativa a la configuracin de la vctima en los delitos terroristas. As, resulta posible considerar como vctimas del delito terrorista tanto a las denominadas vctimas de la agresin, que son los sujetos cuyos intereses individuales son directamente afectados (lesionados o puestos en peligro) por la conducta delictiva, como a las denominadas vctimas de la intimidacin, es decir, aquellos sujetos que padecen las consecuencias del efecto perturbador que se atribuye al delito en cuestin y que justifica su calificacin como terrorista, y que pueden incluso identificarse con la sociedad en su conjunto. Y en tanto se considera tambin el orden constitucional democrtico como objeto de proteccin, se podra postular aun al propio Estado como vctima del delito terrorista13. La tendencia dominante, en todo caso, est constituida por la consideracin de un sujeto pasivo indiferenciado como paradigma de vctima en el contexto de los delitos terroristas. El dficit categorial que se advierte en relacin con este punto, sin embargo, slo puede conducir a una posicin de escepticismo en cuanto al rendimiento dogmtico de estas aproximaciones victimolgicas.

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Del Barrio y Len, op. cit., pg. 201. Villegas, op. cit., pg. 609 y ss. Villegas, op. cit., pg. 642-643.

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Si bien esta explicacin dualista resulta a primera vista plausible, no es del todo satisfactoria bajo esta formulacin. En primer trmino, porque es problemtico sostener que todos los delitos indicados en el N 1 del artculo 2 constituyen atentados contra bienes jurdicos individuales. Es cierto, por ejemplo, que puede interpretarse los delitos de los artculos 313 d), 315 y 316 del Cdigo Penal como delitos que no afectan la salud pblica (pese al encabezado del 14 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal, que regula los Crmenes y simples delitos contra la salud pblica) sino la salud de cada uno de los habitantes o de un nmero indefinido de ellos14. Sin embargo, es discutible que aun bajo tal interpretacin el objeto de proteccin en tales delitos corresponda, efectivamente, a intereses individuales. Parecera que se trata, ms bien, de condiciones generales de seguridad que constituyen un presupuesto de la proteccin de la salud individual. De todos modos, incluso concediendo que se trate, en todos los casos, de intereses individuales, no puede obviarse el hecho de que el modo especfico en que se produce la afectacin del respectivo inters no es uniforme en todos los delitos del artculo 2 N 1. Respecto del homicidio, las lesiones y el secuestro, por ejemplo, su estructura tpica corresponde inequvocamente a la de los delitos de lesin. Esto no resulta predicable de los dems delitos enunciados en la disposicin, cuya estructura tpica corresponde, en cambio, a la de delitos de peligro (siempre bajo el supuesto de que el objeto de proteccin respectivo est constituido por uno o ms intereses individuales). Esto es as aun respecto de los delitos de incendio y de estragos, sobre los cuales se tratar ms adelante. Por otra parte, la explicacin de la proteccin subyacente a las normas punitivas que establecen los delitos terroristas como una proteccin dual resulta insuficiente en la medida en que no se hace explcita la relacin especfica que se establece en los dos niveles de proteccin. Esta relacin consiste en que la afectacin de los intereses correspondientes al nivel de los delitos comunes eventualmente calificables como terroristas (en virtud de la concurrencia de la finalidad exigida por el tipo del delito terrorista) constituye un presupuesto de la eventual afectacin de los intereses correspondientes al nivel de los delitos terroristas como delitos calificados. En otros trminos, la articulacin de la proteccin dual no se produce en funcin de una simple
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As, Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, pg.

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adicin de objetos de proteccin de diversa clase, sino que se produce en funcin de la estructuracin de un vnculo de implicacin entre la proteccin de los intereses correspondientes al primer nivel y la proteccin de los intereses correspondientes al segundo nivel. Esto significa que el segundo nivel es ms que un mero nivel ulterior de proteccin. El segundo nivel de proteccin es un meta-nivel de proteccin, en el sentido de que la afectacin de los intereses cuya proteccin se dispone en este segundo nivel presupone la afectacin de los intereses cuya proteccin se dispone en el primer nivel. Y slo una determinada afectacin (ya sea como lesin o puesta en peligro), no cualquiera, de los intereses que constituyen el objeto de proteccin del primer nivel puede dar lugar a la afectacin de los intereses que constituyen el objeto de proteccin en el segundo nivel. De esto podra inferirse la conclusin provisoria de que la afectacin de los intereses protegidos por las normas subyacentes a los delitos comunes eventualmente calificables como terroristas es una condicin necesaria, pero no suficiente, de la afectacin de los intereses protegidos por las normas subyacentes a los delitos (ya calificados como) terroristas. La afectacin de la seguridad pblica (y, eventualmente, del ordenamiento constitucional democrtico) presupone, por ende, una afectacin cualificada de aquellos intereses protegidos por la regulacin de los delitos comunes como delitos base susceptibles de ser calificados, precisamente en virtud de esa cualificacin, como delitos terroristas. Bajo la regulacin de la Ley 18.314, esa cualificacin se expresa en la exigencia de la comisin de delitos con una determinada finalidad especfica. De ah que esta finalidad deba ser objeto de anlisis a continuacin.

3.2.

La finalidad de causar temor en la poblacin o en una parte de ella como elemento subjetivo del tipo.

La relevancia que la regulacin de la Ley 18.314 atribuye a la concurrencia de la finalidad alternativa sealada en el artculo 1 es mxima, en la medida en que constituye el factor que determina la calificacin de los delitos (y de las conductas) indicados en el artculo 2 como delitos terroristas, con las graves consecuencias que ello implica tanto

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desde el punto de vista de su penalidad, como desde el punto de vista de su tratamiento procesal. La finalidad de producir un temor en la poblacin o en una parte de ella constituye un elemento subjetivo del tipo de los delitos terroristas. Sin embargo, y como se seal arriba, la propia regulacin introduce una va de concrecin a partir de la cual es posible atribuir una dimensin objetiva a la configuracin de este elemento tpico. Esta va de concrecin est constituida por la referencia legal a la naturaleza y efectos de los medios de comisin del delito o a la evidencia de un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de persones como circunstancias a travs de las cuales se materialice la intencin del agente de producir el temor. En principio, este elemento subjetivo corresponde en su estructura a una tendencia interna trascendente, lo cual implica considerar a los delitos calificados como terroristas en virtud de su concurrencia como delitos de intencin, los cuales pueden ser definidos como aquellos en que la intencin subjetiva del autor debe ir dirigida a un resultado que va ms all del tipo objetivo15. Dentro de los delitos de intencin o de tendencia interna trascendente, se distingue, a su vez, entre delitos de resultado cortado y delitos mutilados de dos actos, segn si el resultado adicional debe producirlo la propia conducta tpica o si debe producirlo una segunda conducta ulterior, respectivamente. Lo que singulariza a la finalidad de producir temor en la poblacin o en una parte de ella es el hecho de que el autor pretende, a travs de su conducta, producir aquel estado de cosas (el temor), sin que su efectiva produccin sea, empero, condicin necesaria para la consumacin. As, el delito terrorista cometido con esta finalidad constituye un delito de resultado cortado. Esto no implica que, como pretende sostener alguna doctrina, bast[e] para la configuracin del tipo la presencia en el autor de la intencin o propsito, independientemente de que objetivamente se realice la conducta16. Pues para la configuracin del tipo se requiere la realizacin de la conducta tpica, que en los casos que aqu interesan corresponde a un delito comn como delito base. Por lo dems, no debe olvidarse que, en todo caso, la consumacin corresponde a un momento formal, cuya determinacin constituye una cuestin de tcnica legislativa a

Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito, Civitas, Madrid, 1997, 10, nm. 84. 16 Villegas, op. cit., pg. 667.

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la cual subyace una decisin de poltica criminal, sin que pueda equipararse analticamente a la nocin de lesin de un bien jurdico.

La afirmacin anterior, sin embargo, no obsta a que en la reconstruccin racional de la estructura de injusto de los delitos terroristas pueda formularse alguna exigencia tpica adicional, incluso referida a la dimensin objetiva de la conducta, siempre que existan razones que lo justifiquen. Se trata, entonces, de la posibilidad de fundamentar una exigencia de aptitud ex ante de la conducta respecto de la produccin de aquel estado de cosas cuya verificacin trasciende a la consumacin del delito, y que en este mbito corresponde a la produccin de temor en la poblacin en una parte de ella. En este sentido, existe un antecedente de la historia del establecimiento del nuevo artculo 1 de la Ley 18.314 que debe ser considerado. En el primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, se seala que en la primera propuesta formulada por dicha Comisin, se estableca tres criterios alternativos para la calificacin de una conducta como terrorista. Uno de estos criterios consista en la circunstancia de

[q]ue el delito se cometa usando mtodos perversos, crueles, brbaros o alevosos, que produzcan o puedan producir un dao indiscriminado tales como artificios explosivos, infecciosos u otros que puedan ocasionar estragos o extender sus efectos a un grupo determinado de personas, particularmente si stas son ajenas a los mviles del delito, tanto si dichos medios se emplean efectivamente o si se intimida verosimilmente con su uso.

La exclusin posterior de este criterio de calificacin podra inducir a sostener que la ley aprobada, en definitiva, prescindi de la consideracin de la naturaleza de los medios o mtodos empleados en la comisin del delito o en la ejecucin de la conducta como elemento objetivamente relevante para la tipicidad del delito terrorista. Esto, sin embargo, debe ser puesto en entredicho. En el contexto del debate parlamentario, se objet la inclusin de este criterio para la atribucin del carcter de terrorista a un delito o una conducta determinada. Sin embargo, el fundamento de la exclusin no radic, segn sus defensores, en una negacin de la necesidad de que los medios o mtodos

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empleados en la comisin de delitos terroristas tuviesen que ser perversos, crueles, brbaros o alevosos, etc., sino en la consideracin de que esa sola circunstancia no basta para la atribucin de la calidad de delito terrorista. A este respecto, ha de considerarse el debate que tuvo lugar en la tramitacin del proyecto en la Cmara de Diputados a propsito de la indicacin que el Ejecutivo presentara recogiendo la propuesta de regulacin presentada por la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la misma Cmara. El diputado Alberto Espina argument en contra de la indicacin presentada por el Ejecutivo, precisamente porque sta dejaba de lado este criterio de calificacin adicional propuesto por la Comisin. El diputado Espina sostuvo que la definicin del Ejecutivo, en este sentido, adolece de una seria deficiencia, por cuanto no establece con toda claridad -como s lo haca la propuesta inicial de la Comisin- que un delito determinado, por el solo hecho de producir o de poder producir dao indiscriminado, se transforme en un delito terrorista17. Frente a esta objecin, el diputado Gutemberg Martnez esgrimi dos argumentos en defensa de la indicacin propuesta por el Ejecutivo. El primero consisti en sostener que no sera correcto afirmar que todo delito cometido con mtodos crueles es necesariamente un delito terrorista. El segundo argumento es ms importante para lo que aqu interesa. Segn el diputado Martnez, la figura del dao indiscriminado est contemplada, en lo que corresponde, en la expresin medios empleados, sea por su naturaleza y efectos. Es decir, el dao indiscriminado que tiene su origen en artificios explosivos e incendiarios o en medios txicos, corrosivos o infecciosos, que son los del tipo que pueden generar estragos o daos indiscriminados, estn, a mi juicio, contenidos en el concepto aqu planteado18. Debe destacarse que tras la intervencin del diputado Martnez se clausur el debate y se procedi a la votacin de la disposicin del N 1 del artculo 1 de la propuesta del Ejecutivo, disposicin que fue aprobada. Segn se desprende de la discusin parlamentaria, la utilizacin de mtodos de esa naturaleza podra entenderse implicada en la descripcin de la conducta dirigida a causar temor en la poblacin o en una parte de ella. En otros trminos, bajo esta representacin legislativa, la utilizacin de medios o mtodos capaces de producir daos indiscriminados sera condicin necesaria, pero no suficiente, para la calificacin de un delito como terrorista.
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Historia de la Ley 19.027, pg. 78.

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Este antecedente podra servir de premisa para la formulacin interpretativa de una exigencia de aptitud o idoneidad intensificada de la conducta en cuestin, en funcin del modo y de los medios de comisin del delito, para producir el estado de temor (justificado) de la poblacin o de parte de ella (de ser vctima de delitos de la misma especie) que en el nivel del tenor literal de la disposicin slo parece relevante desde el punto de vista de la subjetividad del agente, como elemento comn del tipo de los delitos terroristas (o, al menos, de los delitos calificados como terroristas en virtud del artculo 1, circunstancia 1, de la Ley 18.314). Esta tesis volver a ser planteada en el contexto del anlisis de la presuncin de la finalidad de producir temor en la poblacin establecida en el artculo 1, circunstancia 1, inciso 2.

El segundo criterio alternativo de concrecin de la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie est constituido la referencia a la evidencia de que [el delito] obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo de determinado de personas. El establecimiento de este criterio expresa una decisin de poltica criminal orientada a la criminalizacin de lo que se conoce como terrorismo selectivo, esto es, aquella manifestacin del terrorista caracterizada por la seleccin de determinados sujetos como objeto de la accin a travs de la cual se pretende la creacin de un estado de temor generalizado. La dificultad que plantea la interpretacin de esta parte de la disposicin consiste en la necesidad de una determinacin del vnculo que debe existir entre la finalidad del agente de producir el temor y la evidencia de la existencia de un plan de atentar contra una categora o grupo determinado de personas. Esto, porque la evidencia de la existencia de tal plan debe ser en algn sentido imputable al autor del delito, por exigencia del principio de culpabilidad. La imputacin subjetiva al agente parecera ser una condicin irrenunciable. La pregunta se dirige, entonces, a la posibilidad de construir, adems, una exigencia de imputacin objetiva, esto es, una exigencia de que la evidencia de un plan de atentar contra una categora o grupo determinado de personas derive de la propia conducta cuya punibilidad como delito terrorista se examina. De ser correcta, esta exigencia podra concretarse en una cualificacin de la conducta tpica como una

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Historia de la Ley 19.027, pg. 80.

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conducta tal que su realizacin no resultara plausible sin la existencia de un plan (atribuible subjetivamente a sus ejecutores) dirigido a atentar contra una categora o grupo determinado de personas. Luego, una conducta que no satisficiera esta condicin no sera punible, al menos a ttulo de delito terrorista.

3.3.

La presuncin de la finalidad de producir temor en la poblacin.

La posibilidad de derivar una exigencia de adecuacin objetiva de la conducta para producir temor en la poblacin como elemento tpico de los delitos terroristas a partir de la referencia legal a una tendencia subjetiva del agente se vuelve an ms justificable en tanto se atiende a la funcin que desempea la presuncin de la finalidad de producir temor en la poblacin establecida en el artculo 1, circunstancia 1, inciso 2, de la Ley 18.314. En dicho inciso se dispone lo siguiente:

Se presumir la finalidad de producir dicho temor en la poblacin en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios txicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envo de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o txicos.

En principio, puede sostenerse que la regla examinada establece una presuncin simplemente legal (pues se contempla la clusula salvo que conste lo contrario) de que en el agente concurre la finalidad exigida como elemento subjetivo del tipo para que pueda imputarse la comisin de un delito terrorista. La justificacin de la presuncin se encontrara, bajo esta interpretacin, en la dificultad probatoria que supone la determinacin de la finalidad exigida por la ley para la calificacin de terrorista del delito base cometido (o de la conducta ejecutada) por el agente. Concurriendo las circunstancias que operan como premisa de la presuncin, la finalidad de producir temor en la poblacin se entiende probada, salvo, ciertamente, que conste lo contrario.

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Sin embargo, el establecimiento de la presuncin tambin podra entenderse desde otro punto de vista, a saber, en el sentido de una confirmacin del hecho de que a la regulacin subyace una exigencia de la adecuacin objetiva de las conductas subsumibles en los tipos de delitos terroristas para la produccin de temor en la poblacin. Desde esta perspectiva, la presuncin podra explicarse como una declaracin legislativa de que, cometindose el delito en la forma descrita en la disposicin, el agente (y cualquier sujeto en su lugar) no puede sino pretender producir temor en la poblacin, precisamente por la aptitud de su conducta para generar ese temor. Satisfecha esta exigencia, la calificacin (y, por consiguiente, el tratamiento agravatorio que sta conlleva) del delito como terrorista se encontrara justificada. Es particularmente importante constatar que el presupuesto de la aplicabilidad de la presuncin est constituido por la comisin del delito a travs de determinados medios. La enumeracin que la disposicin efecta no parece ser taxativa, puesto que contiene una referencia genrica a otros [medios] que pudieren ocasionar grandes estragos. Esta referencia hace posible la inferencia de que el principio regulativo subyacente consiste en una exigencia de cualificacin de los medios comisivos. Esta exigencia de cualificacin se concreta en la exigencia de que se trate de medios de comisin (estn o no especficamente enunciados) que sean potencialmente idneos para ocasionar grandes estragos. Problema distinto es que la referencia genrica a otros medios igualmente idneos en tal sentido constituya una infraccin al mandato de determinacin que deriva del principio de legalidad, a partir de lo cual podra plantearse la (in)constitucionalidad de la disposicin. Lo que se intenta poner de manifiesto es que la exigencia de medios cualificados parece ser el criterio de determinacin de la aptitud de la conducta para la produccin del temor que debe ser imputada como intencin al agente. Esta consideracin es importante para el anlisis del delito de incendio terrorista, en la medida en que se advierte que uno de los medios cuya utilizacin en la comisin de los delitos y en la ejecucin de las conductas enumerados en el artculo 2 posibilita la aplicacin de la presuncin son los artificios incendiarios. La cuestin de la interpretacin de esta expresin ser planteada ms adelante. Esta comprensin del fundamento de la presuncin produce algunas

consecuencias en el contexto de su aplicacin. Esto, porque aquello que es objeto de presuncin es la finalidad de producir temor de volver a ser vctima de la misma especie en la poblacin en general. No obstante, la finalidad que segn artculo 1, circunstancia

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1, da lugar a la calificacin del delito como terrorista puede tambin orientarse a la produccin de temor en slo una parte de la poblacin. Bajo una interpretacin objetivista de la presuncin, no obstante, sera metodolgicamente incorrecto establecer, primero, que la conducta de que se trate fue ejecutada con la finalidad de producir temor en una parte de la poblacin para sostener, despus, la inaplicabilidad de la presuncin dado que sta slo se refiere a la finalidad de producir temor en la poblacin en general. Lo correcto sera, en cambio, determinar si concurre o no el presupuesto fctico de la presuncin, de modo tal que en caso de ser afirmativa la respuesta no pudiera sino entenderse que el delito ha sido cometido con la finalidad de producir temor en la poblacin en general. Ciertamente, en la medida en que constara lo contrario, la presuncin sera inaplicable, pues se trata de una presuncin simplemente legal (y una prohibicin de derecho estara proscrita por el artculo 19 N 3, inciso 6, de la Constitucin). La pregunta que se suscita, entonces, apunta a si la constancia de la finalidad restringida (producir temor en una parte de la poblacin) implica o no, analticamente, la exclusin de la finalidad amplia (producir temor en toda la poblacin). La respuesta debe venir dada por la forma en que se interprete el trmino finalidad. Si se lo equiparse al dolo directo de primer grado, en principio habra que afirmar la incompatibilidad de la concurrencia de la primera finalidad con la de la segunda. Si se lo equiparase al dolo directo de segundo grado (dolo de las consecuencias necesarias) podra afirmarse la compatibilidad.

Mucho ms importante que lo anterior, en todo caso, es destacar que la formulacin de la exigencia de una cualificacin de los medios comisivos como presupuesto de la presuncin ha tenido acogida jurisprudencial. En un fallo de primera instancia pronunciado por una Ministro en Visita de la Corte de Apelaciones de Santiago y que fuera confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago como tribunal ad quem, se sostuvo que la configuracin de la presuncin requera que se trate de armas de gran poder destructivo, sin que pueda denominarse como tales, algunas de fabricacin casera, escopetas recortadas, revlveres, pistolas u otras armas cortas19. Esto da cuenta de la tendencia potencialmente restrictiva de los medios comisivos (cuya utilizacin posibilita la

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aplicacin de la presuncin) que subyace a la comprensin de la presuncin como expresin de una exigencia de cualificacin.

3.4.

La calificacin por la finalidad de arrancar resoluciones de o imponer exigencias a la autoridad como elemento subjetivo del tipo.

Este es el segundo criterio alternativo de calificacin, establecido en el artculo 1, circunstancia 2, de la Ley 18.314. Este criterio no se encontraba establecido en el proyecto del Ejecutivo, siendo introducido en virtud de una indicacin presentada por un grupo de diputados, bajo la justificacin de tratarse de un elemento reconocido tanto en la doctrina como en el derecho comparado20. Sin embargo, su inclusin como criterio de calificacin autnomo, en el sentido de que posibilita la imputacin a ttulo de delito terrorista respecto de conductas a las cuales no sea atribuible, ni objetiva ni subjetivamente, la produccin de un estado de temor y, por ende, una afectacin de la seguridad pblica, no deja de ser controvertible desde el punto de vista de la poltica jurdica. De ah que de lege ferenda su vigencia sea examinada crticamente21. Al igual que la finalidad de la circunstancia 1 del artculo 1, se trata de un elemento subjetivo del tipo, que parecera corresponderse con la estructura de una tendencia interna trascendente. Sin embargo, en de los delitos que son calificados de terroristas en funcin de la concurrencia de esta finalidad, la estructura tpica derivada de la exigencia de esta tendencia interna trascendente no es la de un delito de resultado cortado sino la de un delito mutilado de dos actos. Esto se funda en la propia significacin de la finalidad de arrancar resoluciones de la autoridad o de imponerle exigencias, que por definicin supone la intencin de ejecutar un segundo acto para la produccin del estado de cosas que se atribuye a la subjetividad del agente. Ciertamente, en todo caso, por tratarse de una tendencia interna trascendente (que, por tanto, no forma parte del dolo) no se requiere la ejecucin del segundo acto para la realizacin del tipo, esto es, para la consumacin del delito.

Vid. Contra Paula Carrasco y otros, Rol N 49.595-91 (primera instancia), N de ingreso 40-56192 (Corte de Apelaciones de Santiago), considerandos 10, 11 y 12. 20 Historia de la Ley 19.027, pg. 56. 21 Vid. Villegas, op. cit., pg. 679-680.

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Bajo esta explicacin, la existencia de esta hiptesis de tipicidad a ttulo de delitos terroristas se muestra como un adelantamiento de la punibilidad (o al menos, de la punibilidad calificada que subyace a la regulacin de los delitos terroristas) que resulta sumamente difcil de justificar. Debe tenerse presente que lo que esta hiptesis posibilita es la imputacin de responsabilidad penal a ttulo de delito terrorista por la comisin de un delito (que en tanto tal sera punible) o por la ejecucin de una conducta eventualmente atpica de aquellos indicados en el artculo 2, que bajo la representacin del agente se encuentra en una relacin de medio a fin respecto de la eventual exigencia (futura) de una o ms condiciones a la autoridad. La explicacin del fin de proteccin de la norma podra encontrarse en que la autoridad, en tal situacin, probablemente se hallara en una posicin de debilidad por la posibilidad de que a un eventual rechazo de la o las condiciones impuestas siguiera la comisin de nuevos delitos o la ejecucin de nuevas conductas de aquellos indicados en el artculo 2. Luego, se tratara de un curso de accin que, de realizarse completamente (lo cual no es necesario, porque la finalidad es slo una tendencia interna trascendente), constituira un caso de ejercicio de amenaza coercitiva en la forma de vis compulsiva conminatoria. Esto supone calificar como delito terrorista una tentativa (inacabada) de delito de amenazas condicionales por la sola consideracin de que el destinatario de la amenaza (aun no formulada) es la autoridad. Lo anterior revela la trascendencia de la interpretacin del trmino autoridad en el contexto de la disposicin. Desde ya, puede excluirse a toda persona u organizacin de personas que no constituya o no se desempee en un rgano del Estado. A diferencia de lo que ocurre con la finalidad de producir temor, respecto de la finalidad de arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias la regulacin no compensa la dificultad probatoria con el establecimiento de una presuncin. De ah que su operatividad como criterio de calificacin resulte comparativamente menor.

3.5.

Excurso: la organizacin terrorista como presupuesto tpico de los delitos

terroristas.

Arriba se hizo referencia a la exclusin que bajo la regulacin de la Ley 18.314 se estableca respecto del elemento de organizacin de personas como exigencia tpica de los delitos terroristas, fundamentalmente en razn de la tipificacin autnoma de la figura

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de asociacin ilcita terrorista. Tambin se indic cmo, de este modo, la regulacin chilena prescinde de uno de los factores que ms consenso genera para la elaboracin de un concepto de delito terrorista a nivel comparado22. Es importante precisar que una eventual exigencia de una organizacin de personas como presupuesto de la imputacin por delitos terroristas no supondra configurar esa imputacin como una imputacin colectiva. No se tratara de la articulacin de una imputacin de responsabilidad a la organizacin, sino de la articulacin de la exigencia de una actuacin en el contexto de una organizacin como presupuesto de la imputacin individual. En todo caso, parecera que, en principio, los delitos establecidos en la Ley 18.314 son susceptibles de ser cometidos de manera individual sin que se requiera una organizacin de personas, salvo, ciertamente, tratndose del delito de asociacin ilcita terrorista. Sin embargo, en la jurisprudencia parecera tener alguna acogida una tesis distinta. En fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso Edwards, se procedi a formular una definicin del concepto de delito terrorista, del siguiente tenor:

[C]onstituyen delitos terroristas los actos de violencia armada contra la vida, la salud, la libertad de las personas sealadas en la ley, que ejecutados de un modo sistemtico y planificados [sic], tienden a crear una situacin de inseguridad y de peligro colectivo para alterar el orden constitucional o la organizacin jurdica del sistema democrtico; o sea, violencia organizada con fines polticos sociales [] 23

La referencia a la ejecucin de modo sistemtico y planificado, as como la definicin sinttica del delito terrorista como violencia organizada, reflejan la idea de una organizacin como elemento constitutivo del delito terrorista. No obstante, si se toma en cuenta que la misma definicin tambin alude, y con la misma liviandad, a la finalidad

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En el contexto de la dogmtica espaola, en este sentido, Lamarca, Carmen, Sobre el concepto de terrorismo (A propsito del caso Amedo), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVI, Madrid, 1993, pg. 551. 23 Gaceta Jurdica N 149, 1992, pg. 91 (considerando 5).

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poltica como elemento del delito terrorsita, ha de concluirse que el esfuerzo emprendido por la Corte carece del rigor suficiente como para justificar una consideracin seria.

4.

El delito de incendio terrorista.

De acuerdo con lo establecido en el N 1 del artculo 2 de la Ley 18.314, entre aquellos delitos cuya comisin en las circunstancias descritas en el artculo 1 produce su calificacin como delito terrorista se encuentra el delito de incendio, especficamente, las hiptesis tpicas establecidas en los artculos 474, 475 y 476 del Cdigo Penal. Luego, en principio puede afirmarse que la realizacin de alguna de tales hiptesis tpicas del delito de incendio con la finalidad de producir temor en la poblacin o en una parte de ella (orientada segn alguno de los dos criterios de concrecin alternativos: por la naturaleza o efectos de los medios o por la evidencia de la existencia de un plan premeditado) o con la finalidad de arrancar resoluciones de o imponer exigencias a la autoridad, es constitutiva del delito de incendio terrorista. La verificacin de esta afirmacin supone, en primer trmino, una referencia al problema del objeto de proteccin en el delito de incendio comn y en el delito de incendio terrorista y, en segundo trmino, un examen de las consecuencias de la comprensin de los delitos terroristas como delitos calificados para la determinacin de la posibilidad de la formulacin de una exigencia cualificada en cuanto al modo de comisin del delito de incendio para su consideracin como delito terrorista.

4.1.

El objeto de proteccin en el delito de incendio comn y el objeto de proteccin en el delito de incendio terrorista.

Segn lo sostenido arriba, la estructuracin del objeto de proteccin de las normas subyacentes a la regulacin de los delitos terroristas puede construirse a partir de una distincin entre dos niveles de proteccin. En principio, el primer nivel de proteccin tendra como objeto de referencia a uno o ms intereses individuales (y, eventualmente, algunas condiciones de seguridad en tanto presupuesto de la tutela de esos intereses individuales) susceptibles de ser lesionados o puestos en peligro por la comisin del

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delito base o la ejecucin de la conducta eventualmente calificable como terrorista en tanto se verifique el supuesto de algn criterio de calificacin. En trminos generales, en la doctrina chilena se sostiene que tales intereses individuales, de lege ferenda al menos, no podra ser otros que la vida, la integridad corporal o la salud y la libertad de las personas24. Esta tesis podra dar lugar a un rechazo de la inclusin de los delitos de incendio y estragos en el catlogo de delitos calificables como terroristas, en el entendido de que el bien jurdico protegido por las normas subyacentes a los tipos de estos delitos fuese la propiedad. Esta premisa, sin embargo, sera incorrecta. Ciertamente, existe un argumento importante para postular que el objeto de proteccin en los delitos de incendio y estragos es la propiedad. Este argumento atiende a la sistematizacin legal establecida en el Cdigo Penal. En efecto, ambos delitos se encuentran regulados en el 9 del Ttulo IX del Cdigo, el cual se refiere a los crmenes y simples delitos contra la propiedad. Este argumento, no obstante, dista de ser concluyente, no slo porque en general la sistematizacin del Cdigo carece de un peso especfico suficiente para ello (y desde luego su desconocimiento no constituye per se una infraccin al principio de legalidad), sino tambin porque existe una razn dogmtica que conduce a la necesidad de excluir la afectacin de la propiedad como fundamento de la antijuridicidad material de los delitos de incendio y estragos. Esta razn dogmtica consiste en que, segn lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 482 del Cdigo Penal, el incendio o estrago de cosa propia es punible. Seala la disposicin referida que [e]l culpable de incendio o estragos no se eximir de las penas de los artculos anteriores, aunque para cometer el delito hubiera incendiado o destruido bienes de su pertenencia. Si bien la referencia legal se concentra en el objeto de la accin (la cosa incendiada o destruida), de esta referencia se desprende necesariamente que la proteccin de la propiedad no puede ser el fundamento de la punicin de los delitos de incendio y estragos, puesto que por definicin el atentado contra cosa propia no puede constituir un delito contra la propiedad, pues la destruccin de cosa propia no es sino manifestacin de la facultad de disposicin implicada en el derecho de dominio, de modo tal que un atentado contra cosa propia, en cuanto tal, configura un supuesto de ejercicio y no de lesin del contenido fctico de poder

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Del Barrio y Len, op. cit., pg. 200; Villegas, op. cit., pg. 613.

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correlativo a la posicin jurdico-formal de propietario, o sea, de la propiedad en tanto objeto de proteccin jurdico-penal. Luego, debe entenderse que el fundamento de la punibilidad del incendio y de los estragos no se vincula, en trminos de la constitucin de su ncleo de injusto, a la proteccin de la propiedad, sino a la proteccin de los miembros de la comunidad frente al peligro que implica para las personas y (eventualmente) para la propiedad un incendio o un dao cometido a travs de medios catastrficos (estragos)25. De esto resulta, adems, la imposibilidad de postular la reconstruccin de un sub-sistema del sistema de los delitos contra la propiedad (a saber, el subsistema de los delitos de pura expropiacin, contrapuestos a los delitos de expropiacin con apropiacin correlativa) en que se comprendiera tanto al delito de daos como al de incendio y al de estragos, precisamente porque slo el primero se corresponde (siempre) con una situacin de afectacin de la propiedad.

4.2.

El incendio terrorista como incendio calificado.

Segn el principio general de la regulacin, el delito de incendio puede calificarse de terrorista cuando, tratndose de la realizacin de las hiptesis a que se refiere el N 1 del artculo 2 de la Ley 18.314, se comete en alguna de las dos formas que establece el artculo 1. Por lo tanto, la calificacin del incendio como terrorista depende de que en el agente concurra alguna de las dos finalidades que, en tanto elementos subjetivos del tipo, fundamentan, desde el punto de vista de la regulacin, la punibilidad vinculada a la proteccin de los intereses colectivos constitutivos del meta-nivel de proteccin. En virtud de lo anterior, para la calificacin de un incendio como delito terrorista se requiere la satisfaccin de la exigencia de una de las dos finalidades especficas que enuncia el artculo 1. En una primera aproximacin entonces, el problema se traduce en la forma de verificar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, supuesto que la realizacin de la hiptesis tpica del delito de incendio base no presente complejidad

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De ah que Villegas sostenga que el dficit de legitimacin que afecta a la punibilidad como delito terrorista de determinados atentados contra la propiedad no concurra tratndose del incendio y los estragos bajo la regulacin chilena, pues en ellos al menos puede advertirse un peligro para las personas (Villegas, op. cit., pg. 614).

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especfica. En consecuencia, la cuestin ms relevante y que justifica una consideracin particular est constituida por la determinacin de las exigencias implicadas en la aplicacin de la presuncin de la finalidad de producir temor en la poblacin en general en funcin de los medios de comisin del delito. La dificultad del punto radica en que uno de los medios designados en la disposicin que establece la presuncin est constituido por los artificios incendiarios. La pregunta que se suscita se refiere a la interpretacin de la expresin artificios incendiarios. En este contexto, surge la tensin que necesariamente existe entre la posibilidad de una definicin puramente funcional, conforme a la cual se entendiera que es artificio incendiario todo aquel objeto idneo para producir un incendio, y la necesidad de una restriccin semntica que sea consistente con la exigencia de una cualificacin de los medios comisivos que justifica la presuncin de la finalidad de producir temor en la poblacin, en los trminos arriba expuestos. Respecto del delito de incendio terrorista, ha de defenderse una interpretacin de artefactos incendiarios que exprese una restriccin de su definicin puramente funcional, pues de lo contrario la aplicacin de la presuncin se volvera circular. Si, en el contexto del anlisis de la tipicidad del incendio terrorista, por artefacto incendiario se entendiera cualquier elemento cuya utilizacin posibilite la produccin de un incendio, y ello bastase para la aplicacin de la presuncin, resultara que todo incendio, necesariamente, sera constitutivo de delito terrorista, pues todo incendio supone, necesariamente, la utilizacin de un elemento idneo para producir un incendio. Bajo esta interpretacin funcional, la aplicacin de la presuncin y, por ende, la determinacin de la concurrencia de la finalidad que justifica la imputacin a ttulo de delito terrorista, sera tautolgica. Y debe rechazarse la posibilidad de que una tautologa fundamente la aplicacin de un estatuto tan lesivo como es el estatuto de los delitos terroristas. Tal aplicacin constituira una infraccin inadmisible de la prohibicin de exceso impuesta por el principio de proporcionalidad como estndar de legitimacin del ius puniendi. Si lo anterior es correcto, la calificacin de un incendio como delito terrorista por la va de la presuncin de la finalidad de producir temor en la poblacin, requiere que en la ejecucin del incendio se constate la utilizacin de elementos que sean susceptibles de ser considerados medios de comisin cualificados. La no concurrencia de medios de comisin cualificados debe conducir, por ende, a la inaplicabilidad de la presuncin de la

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finalidad en cuestin y, en esa medida, al rechazo de la calificacin del incendio como delito terrorista.

5.

Anlisis de los hechos del caso en relacin con el tipo del delito de incendio

terrorista

Lo que corresponde ahora es la determinacin de la tipicidad o la atipicidad de las conductas correspondientes a la relacin de los hechos del caso Poluco y Pidenco en el sentido del delito de incendio de terrorista. Debe precisarse que, segn lo sostenido por el Ministerio Pblico, la hiptesis especfica de incendio terrorista cuya realizacin se imputa es la del artculo 476 N 3 del Cdigo Penal ([e]l que incendiare bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantos), en relacin con los artculos 1 y 2 de la Ley 18.314. Para los efectos de este informe, se asumir como hiptesis de trabajo la tipicidad de las conductas analizadas en el sentido del delito de incendio en tanto delito base. El anlisis se concentrar, por lo tanto, en la determinacin de su punibilidad como incendio terrorista. Segn la acusacin formulada y formalizada por el Ministerio Pblico, la calificacin del incendio en cuestin como terrorista se fundara en que se da a [sic] su especie ambos presupuestos exigidos por Artculo 1 N 1 en referencia esto es por la naturaleza y efectos de los medios empleados tanto por la evidencia de que los hechos obedecen a un plan premeditado para atentar con [sic] un grupo determinado de personas (foja 5). En opinin de la Fiscal, la concurrencia de primera circunstancia del artculo primero se basara, primero, en la supuesta utilizacin de tres botellas de material plstico con resto combustible en su interior la [sic] que eran utilizada [sic] como medio para acelerar la combustin (foja 5). Segn la Fiscal, sta y las dems circunstancias del caso habran producido un fundado temor de la vctima de este delito de volver ser [sic] objeto del delito de la misma especie especialmente con un sector determinado de la poblacin como son las Empresas Forestales y agricultores continuamente afectados (fojas 5 y 6). Partiendo por esto ltimo, debe negarse la relevancia tpica del temor efectivamente padecido por la supuesta vctima del delito. Esta afirmacin no es sino la

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consecuencia directa de la consideracin de la finalidad de producir temor en la poblacin o en una parte de ella, en tanto elemento del tipo, como una tendencia interna trascendente. Lo que se requiere, en cambio, es la atribucin al agente de una determinada finalidad, vinculada, en lo que aqu respecta, a la naturaleza y efectos de los medios empleados. Como se trata del delito de incendio terrorista, la posibilidad de fundamentar la concurrencia de esa finalidad a partir de la supuesta constatacin de la utilizacin de determinados medios supone que stos exhiben alguna cualidad que exceda de su mera funcionalidad para producir un incendio, pues de lo contrario, y como se sostuvo arriba, habra que calificar todo incendio como terrorista, ya que en su comisin siempre tendra lugar la utilizacin de artificios incendiarios. Ese no puede ser el caso tratndose de algunas botellas plsticas que contengan combustible. Por ende, debe rechazarse la posibilidad de calificar como terrorista las conductas examinadas, al menos sobre la base de los antecedentes examinados, en virtud de la concurrencia de la finalidad de producir temor en la poblacin en atencin a la naturaleza y efectos de los medios empleados. El Ministerio Pblico sostiene, no obstante, que en el caso tambin se encontrara satisfecha la segunda va alternativa de concrecin de la finalidad de producir temor en la poblacin o en una parte de ella, esto es, en atencin a la evidencia de la existencia de un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas. Segn la Fiscal, la existencia de un plan premeditado de atentar contra las empresas forestales y los agricultores en tanto categora o grupo determinado de personas se fundara en que [e]l fundo Poluco Pidenco que ya hemos sealado de propiedad de la Forestal Mininco ha sido objeto de diversos tipos de delitos en el ltimo tiempo, como incendio de carcter intencional, tantos [sic] en sus bosques como campamentos, hurtos y daos los que se investigan por el Ministerio Pblico lo que hace un total entre el ao 2001 y 2002 aproximadamente 12 delitos en el solo Fundo Poluco Pidenco, a lo cual se sumara el hecho de que la propietaria del fundo Poluco Pidenco, la Forestal Mininco S.A. ha sido vctima de diversos ilcitos, robos, hurtos amenazas en contra de sus trabajadores, todo lo cual en el contexto de que en la regin existira una serie de denuncias en investigaciones algunas judicializadas realizada [sic] por el Ministerio Pblico por delitos de similares caractersticas (foja 6). Ninguna de estas consideraciones resulta pertinente para justificar la atribucin de la finalidad exigida por el tipo del incendio terrorista a los supuestos agentes de las

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conductas cuya subsuncin en el tipo se examina. Para que pueda atribuirse la finalidad de producir temor en la poblacin o en una parte de ella por la evidencia de un plan premeditado de atentar contra una categora de personas, se requiere que de la propia realizacin de la o las acciones constitutivas supuestamente de delito se desprenda la existencia de ese plan premeditado, de modo que no pueda menos que considerarse que en los agentes concurre la finalidad en cuestin. Luego, las circunstancias sobre la base de las cuales se constata la existencia del plan tienen que ser, en algn sentido relevante, imputables a los sujetos cuyas conductas se analizan desde el punto de vista de su tipicidad como delito terrorista. Esta es una exigencia que no deriva slo de la propia regulacin sino tambin de una mnima observancia del principio de culpabilidad. Bajo el principio de culpabilidad como estndar de legitimacin, no resulta posible considerar el contexto espacio-temporal en que tiene lugar un comportamiento para la imputacin de responsabilidad penal por ese comportamiento en la medida en que el contexto no resulta en modo alguno atribuible a ese comportamiento. En esto consiste la exigencia de culpabilidad por el hecho. Ninguna de las circunstancias esgrimidas por la Fiscal y que supuestamente conduciran a la conclusin de la existencia de un plan se plantea en trminos tales que presente alguna conexin con las conductas de los imputados, de modo que a partir de ellas pudiese fundamentarse la vinculacin de estas conductas con un supuesto plan premeditado del cual se derivara como consecuencia necesaria la atribucin de la finalidad exigida por el tipo. Por ende, debe rechazarse la posibilidad de la calificacin del (supuesto) incendio como delito terrorista por esta va.

Debe sealarse, finalmente, que de los antecedentes del caso no se desprende base alguna para la eventual atribucin, a los agentes de los comportamientos examinados, de la finalidad de arrancar decisiones de la autoridad o imponerle exigencias. De hecho, lo nico que se consigna es una declaracin del tribunal (a fojas 29) en el sentido que, supuesta la concurrencia de una finalidad de imponer exigencias, el destinatario de tales exigencias sera una persona particular y no la autoridad. Por lo mismo, ha de concluirse que a travs de esta va tampoco se satisface las exigencias para la configuracin tpica del delito de incendio terrorista.