EL CAMBIO DE SEXO Y EL DERECHO A PROPSITO DE LA RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO(*) (Jairo CIEZA MORA(**))

Ante la pregunta de si nos encontramos ante una rectificacin de partida o ante un cambio de nombre, consideramos que la variacin de Manuel Jess a Karen Mauca implica definitivamente un cambio de nombre, pues no existe una simple modificacin o correccin ante un error evidente o que pueda comprobarse de una mera revisin de la partida sino que estamos ante una transformacin radical de los prenombres con el objeto de, por lo menos en esta aspecto, ser congruente con el sexo psicolgico de la parte demandante. COMENTARIO
I. A MODO DE INTRODUCCIN

El Derecho regula conductas sociales, es decir el actuar de los sujetos en una sociedad determinada. Muchas veces ese actuar est condicionado a diversos factores que caracterizan a la sociedad, como pueden ser criterios culturales, histricos, religiosos, econmicos, filosficos o consuetudinarios. La sociedad va moldeando a sus integrantes como un escultor da forma a su obra vital. Esta forma que la sociedad imprime a los sujetos que forman parte de ella viene impregnada de toda la historia de valores positivos o perversos que la colectividad ha adquirido en su formacin y desarrollo. As, el individuo se inserta en la sociedad y esta con sus caracteres y tendencias se inserta en el alma del individuo y condiciona su existencia. El derecho de hoy, el derecho postmoderno, no es el derecho de hace cincuenta aos ni el de hace diez, es un derecho que responde a las nuevas tendencias contemporneas es una ciencia, un arte o una tcnica, como quiera que se considere, que tiene que afrontar los retos de una sociedad profundamente compleja y mltiple. Este gran reto que afronta la disciplina del derecho no puede asumirlo sola, ese sera un gran acto de soberbia. El derecho tendr que valerse de la ayuda de otras disciplinas como la sociologa, la antropologa, la historia, la filosofa, la medicina e inclusive la literatura. No es sencilla la tarea que al derecho le toca enfrentar en estos tiempos globalizados, o como algunos acertadamente prefieren llamar postmodernos. En el centro de esta complejidad, de este torbellino de hechos y acontecimientos histricos vertiginosos que cambian a cada momento las colectividades, est el individuo en su mas extrema soledad, muchas veces desprotegido y carente de las armas que le permitan enfrentar con xito los desafos de la posmodernidad. Ante esta situacin presentada y aparentemente atormentadora, el hombre siempre ha desarrollado mecanismos para sobrevivir y poder desenvolverse ante los retos de la civilizacin. El derecho, como dijimos, regulador de conductas humanas en sociedad, tambin est obligado a desarrollar sus mtodos, tendencias y respuestas para no quedar desfasado y poder responder con eficacia a las exigencias de la sociedad y los individuos que la componen. Recientes acontecimientos han servido para poner a prueba al derecho, como los casos de maternidad sustituta o subrogada (mal llamados vientres de alquiler), la experimentacin gentica en humanos, el aborto, la eutanasia, la responsabilidad civil frente a los nuevos daos, ante los cuales el derecho ha tenido que responder con nuevos enfoques, con novedosas perspectivas a fin de lograr una respuesta eficiente. Dentro de estos nuevos desafos a los que

se enfrenta el derecho est el fenmeno de la transexualidad y el cambio de sexo que ya desde hace algunas dcadas viene siendo tratado en la legislacin y la jurisprudencia europea y norteamericana y que en nuestro pas ante exigencias concretas de personas diferentes pero con las mismas facultades, los operadores jurdicos han dado respuestas tibias o poco satisfactorias, pero el tema merece ser abordado con seriedad, tomando en consideracin a que los sujetos interesados exigen el respeto y la consideracin para que nuestra disciplina los provea de los instrumentos para resolver su actual encrucijada. II. LA SENTENCIA DEL TC

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano cuyo pleno jurisdiccional se efectu el 20 de abril de 2006 referida al Habeas Corpus planteado por Karen Mauca Quiroz Cabanillas contra el jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Reniec) hace mencin a una serie de aspectos de trascendencia jurdica que merecen ser analizados. Lgicamente en el presente artculo solamente vamos a abordar algunos aspectos desde la perspectiva del derecho civil dejando en claro que el caso desborda esta materia para ser observado desde diversas pticas no necesariamente jurdicas. El caso materia de comentario puede sintetizarse de la siguiente manera: 2.1. Con fecha 9 de febrero de 2005, Karen Mauca Quiroz Cabanillas interpone demanda de habeas corpus contra el Jefe de Reniec por habrsele denegado por este organismo durante 04 aos el otorgamiento de un duplicado de su DNI con los nombres con los que haba planteado su demanda. Consideraba que se vulneraban sus derechos constitucionales a la identidad, a la integridad psquica y fsica, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal. 2.2. Para justificar su pretensin manifiesta que el ao 1989 interpuso una demanda judicial sobre rectificacin de nombre que tuvo como resultado que el Poder Judicial ordenara la rectificacin de nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas a Karen Mauca Quiroz Cabanillas, conforme est acreditado en el Acta de Nacimiento emitida por el Jefe del Registro Civil del Distrito de Guadalupe, Departamento de La Libertad(1). Es con dicha acta de nacimiento que oportunamente se le entreg el DNI N 19327439 con los nombres de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, el mismo que se le extravi, y al tramitar su duplicado el RENIEC se lo niega. Es este el motivo de su demanda. Debe indicarse, como seala el TC en su anlisis del caso, que la parte demandante obtuvo dos inscripciones en fechas diferentes ante el registro Electoral, bajo distintos prenombres (la primera, el 4 de mayo de 1976, como Manuel Jess; y la segunda, el 26 de junio de 1989 como Karen Mauca), y que cuenta con un mandato judicial a su favor de rectificacin nicamente de nombres, de fecha 22 de marzo de 1989, mediante el que se modificaron los nombres consignados en su partida de nacimiento. Sin embargo con fecha 24 de mayo de 2000, y en virtud de un proceso de depuracin del padrn electoral, se cancel la segunda inscripcin y registro de la parte actora en aplicacin del artculo 67, inciso 4) de la Ley N 14207- depuracin de las inscripciones mltiples- a fin de evitar la multiplicidad de stas. 2.3. El Procurador Pblico del Reniec se apersona al proceso y manifiesta que la parte demandante ostenta una trayectoria pretensora de doble identidad sexual, como Manuel Jess Quiroz Cabanillas y como Karen Mauca Quiroz Cabanillas, haciendo una pormenorizada explicacin sobre todas las inscripciones obtenidas por la parte accionante(2). 2.4. Con fecha 14 de febrero de 2005 el Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, declara improcedente la demanda de hbeas corpus por considerar que la parte demandante no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha sealado lo pormenores relacionados a su doble inscripcin en el Reniec. Asimismo se considera que las anomalas que se hayan cometido en el proceso regular deben resolverse dentro del mismo y no en uno de naturaleza constitucional ya que no habra vulneracin a la libertad individual. 2.5. En sus fundamentos el Tribunal Constitucional hace mencin a lo que este denomina Los problemas colaterales alrededor del presente caso, los mismos que los delimita al desarrollo del Principio de Dignidad, el Derecho a la Identidad y el rol del Documento Nacional

de Identidad. El Tribunal efecta un anlisis pormenorizado de cada uno de estos aspectos a lo largo de su sentencia. 2.6. Ya en el anlisis del caso concreto el TC considera que, en concordancia con el inciso 10) del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, en tanto conforma la libertad individual. 2.7. Considera el TC que el hecho de que el Reniec rechace el trmite de la parte actora consistente en la rectificacin de los datos contenidos en el Registro N 19203903 (primer y nico registro como Manuel Jess) despus de 4 aos, as como la ausencia de una respuesta por escrito a dicho pedido es una situacin que vulnera los derechos a la dignidad e identidad de la parte demandante, pues dicha conducta administrativa (inactividad formal) resulta contraria al Texto Constitucional. Asimismo el TC considera que si bien es cierto la Reniec ha actuado con arreglo a ley, en el sentido que conforme al inciso 4) del artculo 67 y el artculo 77 de la Ley N 14207, est permitida la depuracin del registro electoral por inscripciones mltiples, solo la primera inscripcin conservar su validez, cancelndose todas las dems, sin embargo, la parte demandante cuanta con una decisin judicial que ha permitido la modificacin de los nombres consignados en su partida de nacimiento no cuestionada en autos- segn consta en la copia que corre a fojas 5, mandato que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y que se encuentra vigente; en consecuencia la inscripcin realizada el 24 de mayo de 1976 como Manuel Jess Quiroz Cabanillas est vigente, lo nico que ha variado es el nombre a Karen Mauca, quedando inalterables los dems elementos identitarios (sic) (sexo, fecha de nacimiento, etc) contenidos en la inscripcin original. 2.8 Finalmente el TC declara fundada la demanda de habeas corpus y ordena al Reniec otorgar a la parte demandante el duplicado de su DNI con el nombre de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo la intangibilidad de los dems elementos identitarios (llmese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento N 35, supra-mandato judicial-, y sin perjuicio de lo establecido en el fundamento N 36, supra. (Firmaron los Doctores Garca Toma, Gonzles Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Landa Arroyo). 2.9. No deja de llamar la atencin el voto singular del magistrado Vergara Gottelli quien considera que el Juez que orden la rectificacin de nombre de Manuel Jess a Karen Mauca en 1989 actu de manera irregular, rebasando sus atribuciones, y que la sentencia que este emiti sobre rectificacin de nombre no constituye cosa juzgada por derivar de un proceso no contencioso por lo que justifica el dejar de lado la validez de la partida anormalmente modificada. Asimismo considera que de acuerdo al Cdigo Procesal Civil solamente procede el cambio de nombre, como en el presente caso, en un proceso de conocimiento. Finalmente, en concordancia con sus argumentos, vota por que se declare infundada la demanda, tenindose por vigente el primer DNI del demandante (Manuel Jess) debindole hacer entrega de este documento ante su extravo. III. EL FENMENO DE LA TRANSEXUALIDAD

Si bien es cierto de la sentencia no aparece que el demandante sea un transexual, por su tenacidad para conseguir el cambio de su nombre, independientemente de haber sido o no intervenido quirrgicamente para adecuar sus genitales externos al sexo sentido, es muy probable que estemos ante el caso de un transexual por lo que consideramos necesario aprovechar esta resolucin para tratar el tema que no es nuevo en la doctrina nacional, pero que requiere de mayores estudios interdisciplinarios, as como urge una legislacin que regule esta situacin existencial. Para tener una visin mas clara de la materia que estamos comentando es necesario definir algunas categoras en el mbito de la sexualidad que nos permitir desarrollar con mayor fluidez el presente comentario. Los especialistas en la materia optan por referirse, cuando hablan acerca del sexo y su complejidad; al sexo morfolgico, al cromosmico, al gondico, al gentico e inclusive desde otra perspectiva no fisiolgica al sociolgico, al social o al jurdico(3).

Es decir no existe una manera unvoca de enfocar la sexualidad, no hay clasificaciones incontestables ni verdades absolutas que puedan explicar el fenmeno de la sexualidad, asaz tan complejo y variopinto como la vida misma, por lo que sera absurdo tratar de encasillar la clasificacin de la sexualidad en hermticas definiciones que a la postre van a confrontarse con la realidad que es cambiante y modificable de la mano de los avances cientficos y tecnolgicos en el campo de la salud. Sin embargo como una cuestin pedaggica daremos algunas ideas sobre la sexualidad desde el punto de vista fisiolgico, para luego a lo largo del presente trabajo enfocar el tema desde la perspectiva psicolgica, sociolgica y jurdica que es lo que corresponde en materias tan variadas como la presente. Al transexualismo se le considera como un sndrome caracterizado por el hecho de que una persona, que desde el punto de vista genotpico y fenotpico es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo opuesto. O, mejor dicho, de vivir a la manera en que lo hacen los sujetos del gnero contrario. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al otro sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva gentica y morfolgica. Ella, sin embargo, est poseda de una incontrolada aspiracin a modificar quirrgicamente su propio sexo somtico que le resulta intolerablepara el efecto de obtener el reconocimiento jurdico de tal transformacin(4). El transexual tiene un cuerpo que no siente como suyo, una envoltura material que desconoce y rechaza y que lo hace sentir profundamente infeliz y desgraciado, pues no puede expresar sus sentimientos y deseos de manera natural frente a las personas que cromosmicamente son de su mismo sexo pero que el las considera como de sexo contrario al suyo al cual desconoce. Esa sensacin hace al transexual un frustrado en un mbito esencial de su vida, es decir su sexualidad, y esta frustracin agravada con el rechazo de la sociedad a su forma de vivir y de ver el mundo lo impulsa con mayor ahnco y decisin a querer irrefrenablemente cambiar su morfologa externa mediante la operacin o intervencin demoledora reconstructiva y as por lo menos acercarse a la forma de sentir y de vivir que tiene y finalmente aspirar a desarrollarse con una envoltura con la que realmente se identifique y alcanzar, al menos aqu, su felicidad. Tal como lo seala Stanzione(5), al nivel de las investigaciones cientficas en la materia, existen dos claros sntomas que denotan la presencia de un transexual. El primero de ellos es el sentimiento difuso y profundo, de pertenecer al sexo opuesto a aquel que desde el nacimiento le asign la naturaleza, y cuyas caractersticas biolgicas son evidentes y normales. El segundo sntoma es el de poseer un invencible deseo de cambiar de sexo dentro de las posibilidades de la ciencia y para los efectos que se le reconozca jurdicamente un nuevo estado. Existen tambin a diferencia del transexualismo, los estados intersexuales, dentro de los cuales se encuentra el denominado hermafroditismo verdadero, entendido como el sndrome que se caracteriza por la presencia simultnea, en el mismo individuo de la gnada masculina y de aquella femenina, cuya coexistencia influye de modo variable, sobre la conformacin de los genitales externos, el aspecto somtico y el comportamiento psquico(6). El llamado seudo hermafroditismo, tanto masculino como femenino, representa la carencia, en un mismo individuo, de homogeneidad entre los rganos genitales externos y el sexo gentico. Esta situacin se diferencia del transexualismo en tanto en este no se presentan anomalas nivel de la gnada o en lo que atae a los genitales externos(7). En el caso del travestismo es ntida su distincin con el transexualismo ya que el primero es identificado como el uso de las vestimentas del sexo contrario de manera exagerada, tratando de llamar la atencin sobre su disconformidad con el sexo originario sin llegar al extremo de buscar la adecuacin de sus caracteres externos a los del sexo deseado. Sin embargo hay quien considera que en el caso del travestismo tiene niveles siendo el descrito el nivel menos radical. Llegando el travesti que desea modificar sus genitales externos al sexo contrario un verdadero transexual.

Con respecto a la homosexualidad es clara su distincin con la transexualidad, pues en este ltimo caso existe el deseo de pertenecer al gnero opuesto es permanente y obsesivo, por lo que los transexuales estn decididos a modificar su aspecto sexual mediante una dolorosa intervencin quirrgica a fin de adecuarlo al que corresponde a su propia vivencia. El transexual, tal como se ha apuntado, siente profunda repugnancia por sus rganos genitales, a los que califica como el resultado de un error de la naturaleza. De otra parte, y en mrito a una honda conviccin no tiene un sentimiento de culpa en lo que atae a sus relaciones amorosas y sexuales(8). El homosexual no est obsesionado, es mas no est disconforme con sus rganos sexuales y muchas veces sienten un sentimiento de culpa de sus preferencias sexuales sobre todo en sociedades intolerantes como la nuestra. IV. EL DESARROLLO LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL EN EL DERECHO COMPARADO Y EN NUESTRA EXPERIENCIA NACIONAL Con respecto a la transexualidad y los requerimientos de cambio de sexo y el cambio de nombre, la legislacin y la jurisprudencia han tenido aparentemente un desarrollo ms rpido y decidido que la doctrina. Ya desde la dcada de los aos setenta del siglo anterior en Europa los Tribunales se pronunciaban sobre esta nueva exigencia de lo sociedad que buscaba respuestas del Derecho ante sus exigencias existenciales. As tenemos por vez primera un reconocimiento de la transexualidad en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es famoso el caso Van Oosterwijc que trataba de una transexual mujer que buscaba ser hombre. Daniel Juliette Laure Colette Van Oosterwijc, que deseaba llamarse Daniel Julin Laurent, quien despus de varias intervenciones quirrgicas de adecuacin de sus rganos externos (faloplastia) solicit una rectificacin de nombre en el registro civil belga, la misma que le fue negada por las dos instancias judiciales de su pas. Finalmente el caso llega a un organismo supra nacional la Corte Europea de los Derechos del Hombre la que con fecha 06.11.80 no resuelve su pretensin argumentando que la peticionante no ha agotado los recursos internos en su pas(9). Es interesante resaltar el Dictamen de la Comisin Europea de los Derechos Humanos reconociendo como digno de tutela jurdica, el derecho a la identidad sexual del transexual. Asimismo el Parlamento Europeo, mediante una declaracin de fecha 12.09.89 Invita a los Estados miembros a emanar disposiciones que regulen el derecho de los transexuales al cambio de sexo, bajo el aspecto endocrinolgico, quirrgico-plstico y esttico y los procedimientos respectivos y a prohibir su discriminacin(10). En un Consejo de Europa mdicos y juristas con fecha 17.04.93 se pronunciaron de la siguiente manera: El transexual tiene derecho () a que le sea concedida la posibilidad de atribuirse registralmente el sexo que siente como propio, con todas las consecuencias civiles, matrimonio comprendido(11)

4.1. El modelo de legislacin especial. La Ley N 164 Italiana del 14 de abril de 1982
Es una ley que ha recibido muchas crticas de la doctrina italiana y europea, sin embargo es uno de los hitos legislativos que se toman en consideracin para ensayar propuestas regulatorias en esta materia. Antes de la dacin de esta norma la tendencia inevitable era de rechazo y menosprecio la fenmeno de la transexualidad, imponindose el criterio de la inmutabilidad del sexo, es decir que si se naca con determinados caracteres cromosmicos y gondicos as se sienta diferente el individuo, mala suerte, as es la vida, y hay que arreglrselas como se pueda. Consideramos este criterio profundamente discriminador y contrario a los principios de solidaridad que deben inspirar al Derecho. Antes de la dacin de la norma italiana invoca era pues completamente irrelevante la psico sexualidad del individuo. En este contexto, con fecha 14 de abril de 1982 se da la Ley N 164. El artculo primero de esta norma permite la denominada rectificacin de la atribucin del sexo(12) autorizada con decisin judicial a un sujeto de sexo diverso de aquel declarado en la partida de nacimiento seguidamente de intervenciones que han modificado sus caracteres sexuales. Hubo confusin si esta norma se aplicaba a los transexuales o tambin a los hermafroditas y seudo hermafroditas, quedando esta incertidumbre despejada al establecerse mediante la atenta lectura de la sentencia de la Corte Constitucional Italiana del 24 de mayo de 1985 que en el caso de los transexuales la sentencia judicial de rectificacin de sexo tiene carcter declarativo (ex nunc) y para los hermafroditas o seudo hermafroditas tiene carcter declarativo(13). Es interesante tener en cuenta que mientras en la Ley italiana la autorizacin judicial se da

despus de la modificacin o adecuacin de los caracteres externos al sexo querido y vivido, en Suecia es presupuesto para realizar la intervencin quirrgica de adecuacin de caracteres sexuales externos un pronunciamiento de la autoridad social competente, que entendemos es una autoridad administrativa(14). En Italia entonces el cambio del nombre es una consecuencia del cambio del sexo registral. Y para variar el sexo Registral se solicita la intervencin modificatoria de los caracteres sexuales externos.

4.2. La Ley alemana. Ley de transexuales

Otro referente importante en materia de transexualidad, regulada en una ley especial, es la Ley sobre el cambio de nombres y la determinacin de la inherencia del sexo en casos especiales. Ley de transexuales. Para el cambio de prenombres, lo que se denomina la pequea solucin(15) o Kleine losung, la competencia la tienen los juzgados municipales y se escucha personalmente al solicitante quien deber ser una persona que sienta formar parte del sexo opuesto, por lo que al menos tres aos antes a la formulacin de su demanda, debe haber vivido y manifestado de acuerdo con este sentimiento, esto con el objeto que el peticionante no cambie de posicin nuevamente en el futuro. Esta ley exige que para la decisin del cambio de prenombre el solicitante tenga 25 aos de edad, aunque es menester indicar que la Corte Constitucional alemana en el caso del cambio del sexo registral resolvi la inconstitucionalidad de este requisito. Para esta pequea solucin se requiere la participacin de dos peritos y si se deniega por el juez procede la querella inmediata. El solicitante no est obligado a declarar el antiguo nombre, salvo casos de inters pblico(16). La ley alemana no considera el cambio de sexo como un hecho irreversible si se trata de la modificacin del prenombre. El dispositivo legal ofrece la posibilidad de cancelar los efectos de la sentencia si se produce el hecho improbable de que el transexual desease retornar a vivir dentro de la manera de ser de su sexo originario(17). La sentencia del cambio de prenombre deviene en ineficaz si la persona a quien se autoriz dicho cambio contrae matrimonio. La denominada gran solucin o gross Lousung, significa no solo el cambio de prenombres sino el cambio de sexo registral, y en este caso el interesado se ha sometido previamente a una intervencin quirrgica de adecuacin de genitales externos y cumple para lograr este status los mismos requisitos establecidos para la modificacin del prenombre. En primer trmino se exige que el transexual no sea casado. Un segundo requisito es que el transexual que pretende el cambio de sexo sea incapaz de procrear. Un tercer requisito es que el sujeto se someta, previamente a una intervencin quirrgica que le permita adecuar sus rganos genitales externos al sexo vivido. La ley establece que una vez que la sentencia queda firme el accionante debe considerarse como perteneciente al sexo contrario al biolgicamente originario lo que implica que goce de los derechos y obligaciones de su nuevo sexo, salvo disposicin diversa de la ley. Asimismo seala esta norma que el cambio de sexo deja intacta la relacin paterno filial en caso hayan hijos.

4.3. Los modelos de legislacin codificada. Holanda, Turqua

El Cdigo Civil de Holanda fue promulgado en 1898 y el libro de los derechos de las personas fue reformado en 1976. En agosto de 1985 se sancion una ley que adiciona cuatro artculos referidos al llamado cambio de sexo al libro de este cuerpo normativo(18). Con posterioridad otra reforma entr en vigencia el 01 de septiembre de 1995(19). Los caracteres de ese modelo normativo al decir de Espinoza Espinoza son: la prevalencia del sexo psicolgico ya que hace mencin al holands que est convencido de no pertenecer al sexo indicado en su certificado de nacimiento; Se establece un procedimiento judicial (ante el Landgericht) antes o despus de la intervencin quirrgica de adecuacin de los genitales, con el fin de modificar el sexo registral originario; los peticionantes no deben estar casados y tener incapacidad para procrear; se exige la opinin de un especialista que establezca la permanencia del convencimiento de no pertenecer al sexo formal; si se resuelve por la anuencia al cambio de sexo registral el solicitante puede al mismo tiempo variar sus prenombres; los efectos del cambio de sexo registral son ex nunc, a partir del da en el cual el oficial del estado civil lo inscribe en el Registro. Sin embargo, permanecen los vnculos familiares existentes antes de la intervencin quirrgica.

En el caso de Turqua el artculo 29 de su Cdigo Civil, modificado por Ley N 34444/5/88 establece que la conversin sexual despus del nacimiento requiere la correccin de su estatus civil. Dicha conversin debe ser aprobada con reporte mdico. Si se est casado se permite la accin judicial contra el otro cnyuge. Entonces, en el caso que el transexual sea casado hay dos tipos de consecuencias: El matrimonio es disuelto automticamente pero el otro cnyuge podr recibir una pensin de manutencin de los hijos y la patria potestad ser entregada a cualquiera de los dos cnyuges.

4.4. El modelo jurisprudencial: Espaa, Inglaterra

En el caso espaol(20) luego del precedente judicial que qued consentido por no ser recurrido(21) se resalta el caso en el cual el accionante Eduardo logra variar su nombre a Trinidad, por una resolucin por la Direccin general de Registros y del Notariado, aunque haba sido denegado su pedido en las instancias judiciales. Ntese que quizs la aceptacin administrativa se produjo porqu el nombre Trinidad se usa indistintamente para hombres como para mujeres. Sin embargo el referente principal en el caso espaol es el pronunciamiento del Tribunal Supremo mediante sentencia del 02 de julio de 1987 que establece el derecho a cambiar el nombre del varn por el de mujer, pero sin que tal modificacin registral suponga equiparacin absoluta con la del sexo femenino22. Esta posicin del Tribunal de Espaa hace uso de la ficcin jurdica, como el mismo reconoce, en el sentido que el transexual operado es visto como del sexo con el que se siente identificado plenamente. Posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo del 8 de julio de 1988 reconoce el cambio de gnero, sin embargo niega la posibilidad de matrimonio a los transexuales sometidos a intervencin quirrgica. Este criterio ha sido ratificado por las sentencias del 03 de marzo de 1989 y del 19 de abril de 1991. (23) (24) Esta posicin del cambio inmutable del sexo fue contradicha por la Direccin general de los registros y del Notariado(25) la misma que con fecha 31 de enero de 2001 autoriz el matrimonio entre un varn y un transexual, quien anteladamente se someti a operacin quirrgica obteniendo sentencia firme, ordenndose la rectificacin de su sexo en el Registro Civil, as como la variacin de su nombre(26). Los Juzgados de primera instancia fueron los que abrieron el camino para el reconocimiento de la absoluta capacidad de los transexuales que han sido reconocidos, luego de la intervencin quirrgica, legalmente como del sexo vivido y por tanto no habra motivo alguno para negarles el matrimonio con personas de su mismo sexo cromosmico pero diferentes en su sexo registral. Se puede mencionar en este sentido la sentencia del Juzgado de primera instancia de Lrida, N 07 de 21 de septiembre de 1999 y el auto de primera instancia de Mlaga, del 10 de enero de 2000(27). Estamos de acuerdo con el precedente administrativo y las sentencias de primera instancia mencionadas pues el transexual que ha logrado finalmente el cambio de sus prenombres y del sexo no tiene porqu verse disminuido o limitado en el ejercicio de sus derechos, ya que si bien el sexo cromosmico nunca variar, legal y socialmente el sexo que ostenta es distinto al sexo de la pareja con la que contraera matrimonio, con lo cual no existira impedimento legal alguno, de lo contrario se estara afectando sus derechos constitucionales. En Inglaterra es famoso el caso Corbett vs. Corbett, en el cual se presenta una demanda de nulidad de matrimonio de Arthur Corbett contra su esposa April Ashley. Dos aspectos son los centrales en esta demanda. La esposa es de sexo masculino y no hubo consumacin del matrimonio. El Juez de la causa fue Justice Ormro quien era abogado y a su vez mdico. Finalmente, entendemos se resuelve por la nulidad del matrimonio. En otro caso el resultado fue parcialmente restrictivo pues se estableci que el cambio de sexo en el certificado de nacimiento de un transexual post operado no puede efectuarse bajo el derecho ingls. Si se puede, sin embargo, este cambio en la licencia de conducir y en el pasaporte (Caso Rv. Registrar of Births, Deaths R. Marriages).

4.5. El modelo administrativo. Austria y Suecia

Para el supuesto que basta el procedimiento administrativo para lograr el cambio de nombre y de sexo de los transexuales los modelos austriaco y sueco son referentes esenciales. En el caso de Austria se permite el procedimiento administrativo a los transexuales que ya fueron intervenidos quirrgicamente y acompaados de otras medidas medicinales que aseguren

externamente al sexo opuesto. Para la partida de nacimiento, luego de ser aceptada la peticin del cambio de nombre por parte del transexual, ser inscrita una anotacin marginal sobre el cambio de sexo en este documento. Asimismo se exige administrativamente para solicitar el cambio de nombre adems del documento propio de la solicitud, un dictamen emitido por peritos mdicos del Instituto de Medicina Forense de la Universidad de Viena y que el solicitante no sea casado. La ley austriaca seala que si el solicitante est conforme con el cambio de su nombre, no habr obstculo alguno en modificar tambin la inscripcin del nuevo sexo en el libro del Registro de nacimientos. En el caso de Suecia en la Ley de 1972 solicita como requisito mnimo para el cambio de nombre y de sexo el tener 18 aos, debiendo la persona haber sido previamente esterilizada o ser incapaz de procrear por otros motivos. Solamente est permitido este procedimiento administrativo a ciudadanos de nacionalidad sueca. La persona peticionante no puede ser casada, podr ser soltera, viuda, divorciada. Asimismo la norma contempla el supuesto de personas que presentan malformaciones en sus rganos genitales externos, lo que origina dudas con respecto a su pertenencia a determinado gnero. La ley en este caso permite que se solicite la comprobacin de su sexo o efectuar un proceso correctivo de estas malformaciones para adecuar los rganos al sexo deseado.

4.6. Algunos casos en la Convencin Europea de Derechos del Hombre

Entre los casos que llegaron a la Convencin el caso Rees es un referente. En este Mark Nicholas Aban Rees, naci como nia y se le atribuy un nombre femenino, en concordancia con la Ley Inglesa de 1953. (Ley inglesa de Registros de Nacimientos). Este ciudadano se quejaba ante la Convencin que el estado Ingles contina otorgando certificado de nacimiento en el que figura como de sexo femenino, lo cual el lo considera como un acto de humillacin, pues ya se haba sometido a la intervencin quirrgica de adecuacin de genitales externos para aparecer como del sexo masculino. Sin embargo la legislacin inglesa no permita la variacin del sexo, ni de los prenombres en la partida de nacimiento mas s lo haca en otros documentos de identidad. En el caso Cossev, en 1973 un ciudadano se cambia de nombre de masculino a femenino mediante un Daead Pool, que es un acto unilateral por el cual una persona puede cambiar su prenombre en algunos documentos, pasaporte, licencia de conducir, registros, carnets mdicos. En 1974 se somete a una intervencin quirrgica de cambio de sexo. En 1983 se pretende casar con una ciudadana italiana. El Registro General de Estado Civil le informa que ese casamiento era nulo pues aun era considerado como de sexo masculino a pesar de su apariencia fsica actual. Otro es el caso Sheffieldy y Horsham. Este era un caso en el cual el primer sujeto originariamente hombre y despus externamente mujer pretende casarse con otro sujeto originariamente mujer y ahora externamente hombre. Los demandantes manifiestan que el Reino Unido establece el sexo de las personas solamente por las caractersticas biolgicas, sin considerar el sexo cerebral, que eso les impide modificar su acta de nacimiento por lo cual no pueden casarse, ni adoptar, adems de tener que contratar seguros en condicin de hombre. Un caso sumamente interesante es el caso X,Y,Z contra el Reino Unido(28). El caso es el siguiente: X nace en 1955 como mujer; en 1975 se hace un tratamiento hormonal y una operacin de cambio de sexo de mujer a hombre. En 1979 asume una relacin sentimental estable con Y del sexo femenino (nacida en 1959). En 1990 se inicia el procedimiento de reproduccin humana asistida para que Y reciba inseminacin artificial con semen de donante, que lgicamente no era X (inseminacin heterloga?). X e Y presentan un estudio realizado en 37 nios criados por padres transexuales para demostrar la idoneidad de su actuacin como futuros padres. Z nace (producto de la inseminacin artificial) el 13/02/92 y X peticiona al jefe del Registro Civil, ser registrado como padre de Z. El registro responde que solo un individuo de sexo masculino puede ser registrado como padre, sin embargo la nia Z s puede llevar el apellido de X y ser beneficiaria de los derechos filiales suplementarios si prueba que la nia est a su cargo. El Jefe del registro Civil finalmente no dej registrar a X como padre de Z aunque Z fue inscrito bajo el apellido de X.

4.7. Algunos casos presentados en el Per

Uno de los primeros casos fue ya comentado por Espinoza Espinoza hace exactamente diez aos(29) en una desaparecida revista limea y comentado de manera mas actualizada en

su Tratado de Derecho de las personas ya citado. Es el caso de un ciudadano peruano que se realiz una intervencin quirrgica en los Estados Unidos con el objeto de adecuar sus rganos sexuales externos a los del sexo femenino. Contrajo matrimonio con un ciudadano americano en 1969 adoptando el nombre femenino el mismo que aparece en el certificado de naturalizacin de los estados Unidos y en su pasaporte. Es en 1988 que interpone una demanda ante el 19 Juzgado Civil para el cambio de su nombre ms no del sexo registral. En este Juzgado obtiene una sentencia favorable, sin embargo tanto la Corte Superior como la Corte Suprema niegan la posibilidad de la rectificacin de nombre en virtud a que se considera que debi iniciar el trmite de homologacin de sentencias extranjeras (Corte Superior) y debi acreditar la operacin a la que se someti para adecuar sus genitales externos (Corte Suprema). Ambas instancias reconocen la necesidad de resolver la incertidumbre presentada y el derecho a la identidad del demandante, sin embargo cuestiones formales como las indicadas no contribuyen a este propsito. Concordamos con Espinoza en el sentido que la pretensin fue excesivamente tmida al no pretender el cambio de sexo registral tambin. El segundo caso peruano descrito por Espinoza es el de un joven de 25 aos que decidi someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin de genitales en octubre de 1993. Mediante el proceso de conocimiento solicit ante el Juzgado Civil el cambio registral de sus nombres y de su sexo, llegndose a rectificar su partida de nacimiento inscrita en el registro de estado Civil de Lima. La parte sustancial de esta sentencia es la siguiente: Existen razones totalmente justificadas para proceder al cambio de nombre del demandante, que se ha sometido a una operacin mdico quirrgica con el objeto de tener caracteres sexuales femeninos, y la condicin de sexo masculino por femenino consignados en la partida de nacimiento, pues es evidente que dentro del mbito de la sociedad, este se desarrolla como persona del sexo femenino, identificndose sin embargo con documentacin que corresponde a persona del sexo masculino, aplicndose analgicamente lo dispuesto por el art. 29 C.C. Aparentemente esta sentencia qued consentida por lo que no se pudo apreciar el razonamiento de las Cortes superiores, lo cual hubiese sido muy ilustrativo(30). Otro caso comentado por el Dr. Fernndez Sessarego es el que culmin con la sentencia de primera instancia del 22 Juzgado Civil de Lima de fecha 26 de febrero de 1987, la misma que qued consentida al no ser recurrida por el Procurador del Ministerio de Justicia. Se trata de un transexual soltero que se someti a una intervencin quirrgica de caracteres sexuales en una Clnica de Lima, el 26 de junio de 1981. El demandante llamado Moiss segn su partida de nacimiento demanda la rectificacin, adicin y cambio de dicho prenombre por el de Natalie Gisella, y la consecuente anotacin del hecho en el Registro de Estado Civil. El juez ampara la demanda basndose en lo consignado en ese entonces en la Constitucin de 1979 y reconocido en el acpite a) del inciso 20 del art. 2 de la Constitucin referido al principio de libertad: Todo aquello que no est expresamente prohibido debe considerarse como permitido. Asimismo considera que toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad. Sin embargo, el juez, consideramos en una resolucin ultra petita (solamente haba pedido cambio de nombre) consider que luego del cambio de sexo era procedente la rectificacin del nombre del demandante a fin de hacerlo acorde con el sexo obtenido, por lo que procedi a ordenar al Consejo Provincial de Lima para que modificara el sexo del recurrente y tambin rectificara su prenombre. Otras sentencias en el sistema judicial peruano pueden apreciarse en la sentencia del 6 de septiembre de 1989 emitida por el Quinto Juzgado Civil de Lima, y la sentencia del 30 de diciembre de 1998 emitida por el 20 Juzgado Civil de Lima(31). V. EL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL, EL CAMBIO DE NOMBRE Y EL DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD Tal como se ha sealado la identidad sexual, considerada como uno de los aspectos mas importantes y complejos comprendidos dentro de la identidad personal, se halla en estrecha conexin con una pluralidad de derechos, como son aquellos atinentes al libre desarrollo de la personalidad, a la tutela de la salud, a la proteccin de la integridad sicosomtica y con el que se contrae a los actos de disposicin del propio cuerpo(32). Definiendo la identidad personal autorizada doctrina nacional la define como la situacin jurdica en la que se tutela la identificacin de los sujetos de derecho (identidad esttica), en la que se encuentran datos como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, as como la proyeccin social (identidad dinmica), vale decir, el conglomerado ideolgico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer(33). Este aspecto dinmico de la identidad personal integrado por el conglomerado ideolgico de la persona es el que se ha tratado de

resaltar en las legislaciones, que, con mayores o menores limitaciones, han reconocido el cambio de nombre y el cambio de sexo como una necesidad de los sujetos en esta situacin que pretenden encontrar una concordancia entre sus vivencias y su forma de pensar y de sentir con los documentos que reflejan y traducen su identidad en sentido esttico. Una incongruencia entre la forma de sentir y de vivir y la formalidad que identifica a los sujetos transexuales con la sociedad en la que se desenvuelven seguramente ocasionar angustia y sufrimiento por sentirse desamparados frente a un sistema legal que les cierra las posibilidades de identificarse en una unidad esttica y dinmica con lo que real y efectivamente son. Para un sector de la doctrina italiana la proteccin de la identidad personal, bien distinta de las connotaciones peculiares morales, culturales e ideolgicas, tiene su ncleo central en la tutela del nombre (a), que condensa con la mxima sencillez la personalidad individual(34), pero que no se agota en ella(35). Refirindose a la identidad sexual y a la previsin de la Ley del 1 de abril de 1982 antes comentada se seala que la amplia previsin normativa ofrece una proteccin general al derecho de aparecer externamente igual as mismo en concordancia su sexo vivido. Los destinatarios de la ley son entonces por una parte, los transexuales, que tratan de eliminar el contraste fuente de grandes sufrimientos- entre su psicosexualidad y los caracteres sexuales externos, necesariamente sometindose a tratamientos destructores y reconstructores idneos para modificar su estructura anatmica sexual; y, por otra parte, los hermafroditas, que procuran culminar la evolucin natural de su conformacin sexual no bien definida originalmente, eventualmente sometindose a tratamientos enderezados a hacer evidentes rganos ya existentes y a promover su desarrollo normal(36). Tenemos entonces, que la identidad sexual es una variante del derecho a la identidad personal en su aspecto dinmico ya que no se est refiriendo solamente la individualizacin nominativa de la persona sino a aquel conglomerado vivencial ideolgico con que el sujeto se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignacin o atribucin nominativa, es decir el nombre. Este es el caso de los transexuales que requieren que su sexo vivido tenga un correlato con la identificacin formal que los individualiza. Con respecto al cambio de nombre el artculo 29 del Cdigo Civil seala que: Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad. En el caso de los procesos no contenciosos de inscripcin y rectificacin de partida, el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil establece: La solicitud de inscripcin o de rectificacin de una partida de matrimonio o de defuncin, y la de rectificacin de una partida de nacimiento, procede solo cuando no se practic dentro del plazo que seala la ley o cuando el juez considere atendible el motivo. La solicitud de inscripcin de partida de nacimiento se rige por la ley de la materia. Cuando se trate de rectificacin de nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil, se indicar con precisin lo que se solicita. Las normas de este Subcaptulo se aplican a la inscripcin de los nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, no registrado ante autoridad nacional. El primer artculo glosado se refiere a un motivo justificado para que se ordene el cambio de nombre, pudiendo ser este motivo el que sea determinado por el Juez. Esto en virtud que no existe un numerus clausus que seale motivos justificados. Puede ser que el motivo sea que el apellido representa una palabra grosera, inmoral, ridcula (Len Barandiaran) o que la persona tiene como homnimo a un delincuente (Rubio Correa), o cuando el nombre () no cumple o ha dejado de cumplir su inherente funcin individualizadora, sea contrario al orden pblico o a las buenas costumbres o a la dignidad de la persona; o sea ofensivo al sentimiento cvico, religioso o moral de la comunidad (Fernndez Sessarego)(37). Es pertinente indicar que de acuerdo al artculo 828 del CPC se publicar un extracto de la solicitud de rectificacin de nombre por una sola vez y en la forma prevista en los artculos 167 y 168 del CPC en lo que fueren aplicables(38). Entonces, el Cdigo Procesal Civil en concordancia con el artculo 56 de la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Reniec) establece que la rectificacin de nombre y de sexo se da en un proceso no contencioso(39). El Documento Nacional de Identidad (art. 26 de la Ley 26497- Ley Orgnica del RENIEC)(40) es un documento pblico, personal e intransferible. Constituye tambin el nico ttulo de derecho al sufragio, de la persona a cuyo favor ha sido otorgado. El artculo 36 de la misma norma al referirse al los duplicados de DNI establece que El Registro emitir duplicado del DNI en casos de prdida, robo, destruccin o deterioro. El duplicado contendr los mismos datos y caractersticas que el DNI original, debiendo constar adems una indicacin en el sentido que el documento es duplicado. El art. 44 inciso q) establece que se inscriben en el Registro del

estado Civil Los actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o administrativas susceptibles de inscripcin y los dems actos que la ley seale(41). El art. 55 seala que las inscripciones judiciales se efectuarn nicamente en caso de que estas se encuentren ejecutoriadas, salvo disposicin legal en contrario. Para dichos efectos, los jueces dispondrn, bajo responsa-bilidad, que pasen los respectivos partes al registro para su inscripcin, dentro de los quince (15) das siguientes a la fecha en que qued ejecutoriada la resolucin. El artculo 57 de la Ley prescribe que Las inscripciones se cancelan cuando se ordene mediante resolucin judicial firme o cuando la justificacin de la cancelacin resulte clara y manifiestamente de los documentos que se presenten al solicitarla. Con fecha 25 de abril de 1998 se publica en el diario oficial el Reglamento de las Inscripciones del Reniec, Decreto Supremo N 015-98-PCM. En su artculo 3 inciso v) establece que son hechos inscribibles los cambios a adiciones de nombre. De acuerdo al artculo 22 inciso f) de dicha norma se prev que en el acta de nacimiento se inscriben las rectificaciones judiciales dispuestas de conformidad con el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil, as como las notariales y las previstas en el presente Reglamento. El artculo 77 establece que procede la cancelacin de las inscripciones: a) cuando se ordene mediante resolucin judicial firme, b) Cuando la justificacin de la cancelacin resulte clara y manifiesta de los documentos que se presentan al solicitarla, mediante resolucin debidamente motivada del Registrador, c) De oficio, por disposicin de la Oficina Regional del Registro, cuando existan razones indubitables para proceder a la cancelacin. VI. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La sentencia del Tribunal Constitucional antes sintetizada en el punto 2 del presente artculo considera, contra lo resuelto por las instancias de mrito, que s procede el habeas corpus interpuesto contra el RENIEC por Karen Mauca Quiroz Cabanillas pues se han vulnerado derechos constitucionales como el de la identidad y la dignidad y porqu la no entrega del Documento Nacional de Identidad (DNI) s constituye motivo que debe ser resuelto mediante un proceso constitucional de Habeas Corpus. Desde la perspectiva del derecho constitucional ya se ha comentado la sentencia indicada(42), por lo que hemos tratado en el presente trabajo es abordar una ptica civil del derecho a la identidad sexual. Con respecto a algunas cuestiones formales como por ejemplo la cancelacin del DNI de la demandante por haber realizado mltiples inscripciones, debemos mencionar que la cancelacin se encuentra prevista en la seccin tercera del reglamento de Inscripciones del RENIEC y procede cuando la cancelacin resulte clara y manifiesta y cuando se presenten razones indubitables para proceder a tal cancelacin. En el presente caso se procedi a la cancelacin de la ltima inscripcin, es decir aquella que individualizaba al demandante como Karen Mauca y se mantena vigente la inscripcin como Manuel Jess. Consideramos que esta decisin del RENIEC es vulneratoria del derecho a la identidad sexual del accionante ya que este implement un proceso judicial casualmente para que en el registro se le reconozcan sus prenombres en concordancia con su sexo psicolgico y de esa manera concordar el aspecto esttico (nombre) con el dinmico (proyeccin de su personalidad). No solamente eso, sino que no se tom en consideracin una resolucin judicial de 1989 que ordenaba la rectificacin de la partida de nacimiento en lo que atae exclusivamente a los prenombres, no modificndose otros datos identificatorios como son la nacionalidad, el sexo, el lugar de nacimiento. No se poda actuar asumiendo la literalidad de la norma sin tener en consideracin el dao que se causaba a quien viva y senta como mujer atribuyndole prenombres de varn cuando ya desde 1989 se identificaba a plenitud como Karen Mauca. Esto sin duda atentaba contra el libre desarrollo de su personalidad reconocido en la Carta Fundamental del estado y contra su dignidad, piedra angular de la Constitucin. El Tribunal Constitucional, consideramos que de manera acertada, coordina los derechos a la dignidad y el derecho a la identidad, sealando en su considerando 7 que () dada la esencial correlacin entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razn, la identidad personal constitucionalmente protegida solo ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana. Ante la pregunta de si nos encontramos ante una rectificacin de partida o ante un cambio de nombre, consideramos que la variacin de Manuel Jess a Karen Mauca implica definitivamente un cambio de nombre, pues no existe una simple modificacin o correccin ante un error evidente o que pueda

comprobarse de una mera revisin de la partida sino que estamos ante una transformacin radical de los prenombres con el objeto de, por lo menos en esta aspecto, ser congruente con el sexo psicolgico de la parte demandante. Como mencionamos precedentemente el cambio de nombre se encuentra regulado en el artculo 29 del Cdigo Civil y la rectificacin de nombre por el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo contextualizando el caso concreto la solicitud de rectificacin de partida de nacimiento se da con la vigencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. Los trmites a que se refera este Cdigo adjetivo para la rectificacin de nombre consistan en un procedimiento no contencioso ante el juez competente que publicitaba el pedido de cambio o adicin de nombre para que eventuales interesados en que dicho cambio o adicin no se otorgue se opongan, convirtiendo de este modo el procedimiento en uno contencioso donde tanto el interesado y solicitante del cambio o adicin, y quien o quienes se hubieran opuesto al mismo, litigarn hasta obtener fallo judicial que constituya cosa juzgada(43). Si bien consideramos que estamos ante un cambio de nombre es pertinente definir qu proceso sera el idneo para dilucidar esta incertidumbre jurdica. Somos de la opinin que el proceso no contencioso es el adecuado tanto para la rectificacin de nombre como para el cambio de nombre pues en ninguno de los casos existe contencin o conflicto de intereses, sino, como sealamos, se presenta una incertidumbre jurdica que hay que dilucidar para resolver una situacin jurdica existencial como la del transexual que necesita adecuar su identidad formal a la sexual. En todo caso el nico conflicto de intereses se da en la esfera interna del sujeto que sufre una aguda contradiccin existencial entre su sexo vivido y su identificacin formal en sociedad. Inclusive soy de la opinin que en el caso de una solicitud de cambio de sexo registral el proceso sera el no contencioso, a diferencia de cmo se ha venido demandando en nuestro pas por la va del proceso de conocimiento(44). No es, como dice el voto discordante, que el proceso no contencioso sea uno subrepticio y sin publicidad que pueda afectar derechos de terceros, pues, como hemos visto, el Cdigo Procesal Civil, prev la publicacin de la solicitud mediante edictos, y si hay algn perjudicado este podr contradecir la solicitud o accionar la impugnacin judicial de nombres en concordancia con el art. 31 del Cdigo Civil. Este proceso no contencioso deber contar con los medios probatorios adecuados al cambio de sexo y de prenombres registrales que hemos analizado en los ordenamientos que permiten el cambio de sexo registral y de prenombres(45). Consideramos acertada la sentencia del Tribunal Constitucional pues ha orientado su resolucin al reconocimiento al derecho a la Identidad sexual (as no lo mencione) y ha colmado de contenido esta situacin jurdica mediante el desarrollo del Derecho a la Dignidad, pilar del ordenamiento constitucional. Definitivamente discrepamos del voto discordante pues este no toma en consideracin el derecho a la identidad del demandante que desde 1989 vena individualizndose como Karen y ahora pretende no afectar sus derechos imponindole que se identifique como Manuel. Si hay algn aspecto administrativo o penal que iniciar ya el Reniec lo hubiese implementado pero esto no implica la vulneracin a los derechos a la identidad y a la dignidad del demandante que vena siendo privado de su DNI durante ms de cuatro aos sin ni siquiera acceder a un pronunciamiento escrito del ente administrativo. Tampoco consideramos adecuado que a estas alturas se pretenda sealar que el Juez de Pacasmayo en 1989 alter la partida de nacimiento y no la rectific pues discute una decisin que ya tiene autoridad de cosa juzgada, independientemente de si estemos de acuerdo o no con su razonamiento. El hecho concreto es que el juez de Pacasmayo rectific (aunque con los efectos del cambio) el nombre de Manuel a Karen y esto es incontestable, por lo que consideramos que este fallo s tiene la calidad de cosa juzgada pues es emitido por rgano jurisdiccional resolviendo una incertidumbre jurdica en un proceso que estuvo seguramente sujeto a la publicad, tal como ordenaba el Cdigo de Procedimientos Civiles en esa poca. Esta sentencia del Tribunal Constitucional llena de contenido algunos aspectos que haban sido dejado en el limbo por los Juzgados Civiles, al explayarse sobre el derecho a la identidad personal y relacionarlo con el derecho a la dignidad resolviendo un caso en donde el demandante buscaba no solamente la entrega de un simple duplicado sino el reconocimiento parcial (ya que solo se trata del cambio de prenombres) de su identidad esttica (nombre) en concordancia con sus creencias y modo de relacionarse en sociedad identidad dinmica). NOTAS: (1) Hemos tenido acceso a la Partida de Nacimiento N 365 correspondiente a Manuel Jess Quiroz Cabanillas, nacido el 25 de diciembre de 1953 obrante en el Archivo Regional de la Libertad y en esta partida no aparece ninguna anotacin marginal que permita acreditar la

rectificacin de nombre invocada. Actualmente, por lo menos en el Archivo Regional, en su Partida de nacimiento sigue figurando como Manuel Jess Quiroz Cabanillas, nacido el 25 de diciembre de 1953 en el Distrito de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, Regin de la Libertad. Es pertinente indicar que en el Archivo Regional de la Libertad se custodia todo el acervo documentario histrico de la Regin de La Libertad y ah se encuentran las partidas de nacimiento originales de las circunscripciones de esta Regin. Sin embargo, en la Oficina de Registros de Estado Civil de Guadalupe s aparece la anotacin marginal con la rectificacin de nombre ordenada por el Juzgado de Pacasmayo con fecha 22 de marzo de 1989. (2) El historial de Inscripciones, relatado por el Procurador de RENIEC fue el siguiente: Con fecha 4 de mayo de 1976 obtuvo una Boleta de 7 dgitos o Libreta Electoral N 1211481 bajo el nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas con sexo masculino; posteriormente con fecha 19 de octubre de 1984, obtiene la Partida de Inscripcin N 19203903 en base a la inscripcin anterior y nuevamente a nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas, con sexo masculino. Luego, con fecha 8 de junio de 2001, se present ante la Agencia de Lima solicitando un trmite de rectificacin de datos del DNI N 19203903 el cual fue rechazado con la observacin Por oficiar Partida de nacimiento, siendo pertinente puntualizar que, a la fecha, es el citado DNI el que se mantiene habilitado en el sistema computarizado ANI/Reniec. Por otra parte, con fecha 26 de junio de 1989, la misma persona obtiene la inscripcin N 19238729 a nombre de Karen Mauca Quiroz Cabanillas; con sexo femenino, posteriormente con fecha 1 de julio de 1992, obtiene la inscripcin N 19327439, teniendo como sustento el documento anterior, consignando los mismos nombres, gnero y dems datos. Finalmente, con fecha 25 de febrero de 1997, la parte actora obtiene el documento N 19327439, segn el Formulario N 00209464, a travs del trmite de duplicado, identificndose nuevamente como Karen Mauca Quiroz Cabanillas. A raz de todos estos hechos la Unidad de Investigaciones de la GO/RENIEC realiz el Examen de Confrontacin Monodactilar que concluy que exista identidad dactilar entre todas las muestras, tratndose de una misma persona biolgica que, sin embargo, haba realizado dos inscripciones. Por tales razones se cancel la Inscripcin N 19327439 nombre de Karen Mauca, por tratarse de una nueva inscripcin efectuada por el ciudadano Manuel Jess Quiroz Cabanillas () (3) La clasificacin ha sido enunciada por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas, Universidad de Lima, 1990, p. 205 (4) PATTI, Salvatore y WILL, Michael R., Mutamento di sesso e tutella della persona, Cedam Padua , 1986, p. 12. Citados por FERNNDEZ SESSAREGO, op. cit. p. 212. (5) ADDINO, PERLINGGIERI, STANZIONE, Problemi giuridici del transsesualismo E.S.I. Npoles 1981, p. 24. (6) (7) STANZIONE, op.cit. p. 18. STANZIONE, op.cit. p. 26

(8) LORE, P, y MARTINI, P. Aspetti e problema medico legali del transessualismo, Giuffr, Milan, 1984, p. 41, citado por FERNANDEZ SESSAREGO, op. cit. p. 218. (9) Para ver un desarrollo mas profundo de las sentencias en las Cortes Europeas ver ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las Personas, Gaceta Jurdica, Cuarta Edicin, 2004, pp. 271- 298. (10) MARCHIORI y COCO, Il transessuale Citado por ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 276. (11) En La

e la norma, Kappa, 1992, Apndice IV.

Repblica, 19.04.03, citado por ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 277.

(12) Ya la doctrina italiana (PATTI y WILL, op.cit. p. 59) criticaba estos trminos al indicar que lo que se puede rectificar no es la atribucin del sexo, sino la originaria inscripcin del sexo seguidamente a la nueva atribucin (13) ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 282.

(14) Para Espinoza Espinoza (op.cit. p. 283-285) las cuestiones que ha descuidado la Ley italiana son las siguientes: a) No determina a qu tipo de tratamiento debe ser sometido el interesado a los efectos de la autorizacin de la rectificacin registral, b) Entre los requisitos para la autorizacin de la rectificacin no est prevista la incapacidad perpetua para procrear. Sin embargo, se debe entender que la esterilizacin estara implcita en la operacin de adecuacin de los caracteres sexuales. c) La pericia es facultativa y no obligatoria como en la Ley alemana, que establece que el Tribunal solo puede decidir despus de la participacin de dos especialistas de comprobado conocimiento en el fenmeno del transexualismo. d) No se regulan los alcances de la rectificacin del prenombre como consecuencia de la sentencia que autorice la rectificacin del sexo registral. e) Se desconoce la tutela que merecen el cnyuge y los hijos del transexual, por cuanto la sentencia de rectificacin de atribucin del sexo provoca la disolucin del matrimonio. (15) En virtud a que no implica una solucin definitiva y radical ya que solamente se varan los prenombres y el sexo registral se mantiene, lo cual consideramos no resuelve el problema de manera completa ya que existe aun una disociacin entre los prenombres y el sexo que figura en los documentos de identidad. (16) Para una revisin mas detallada se puede revisar la interesante Tesis de CHENET CARRASCO, Esther, Consecuencias jurdico legales de las intervenciones quirrgicas de cambio de sexo: Anlisis de la problemtica de la Identidad Sexual en el Sistema Jurdica Peruano. Tesis para optar el Ttulo de Abogado en la PUCP. Lima, 2000. (17) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, op.cit. p. 248

(18) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cit. p. 286, citando a BREENHAAR, Das niederlandische Transsexuellengesetz en Das Standesant, N. 7/8. (19) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op.cit. p. 286, citando a VAN REIGERSBERG VERSLUYS, Derecho Patrimonial Neerlands, Traduccin de los Libros 1,3,5,6 y 7 del nuevo Cdigo Civil, Graficas, Urania, Mlaga, 1996. (20) Con fecha 02 de junio de 2006 El Gobierno espaol aprob la Ley de identidad para transexuales que permite a los transexuales cambiar su nombre y su sexo en los documentos oficiales sin necesidad de someterse a una operacin. Para hacer la modificacin bastar con una prueba de vidaque muestre un diagnstico mdico de transexualidad y que vivan de acuerdo con su sexo real. (21) El Juzgado de Primera Instancia N 3 de Mlaga, sentencia del 29.09.79 permiti el cambio de la mencin del sexo en la partida de nacimiento del recurrente. (22) Texto comentado por GORDILLO CAAS, Antonio, Los principios generales y constitucin de la teora de las fuentes del Derecho Centro de Estudios Ramn Areces, 1999, p. 91 (23) En esta sentencia se lee: el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el lmite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza fsica humana, ya que tales matrimonios seran nulos por inexistentes, como se deduca de los arts. 44 y 73, num 4 del Cdigo Civil y 32.1 de la Const., Los datos han sido tomados de ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cit. p. 290

(24) Es oportuno sealar que en Espaa ya se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, y esto ha sido reconocido por el Cdigo Civil tras la reforma aprobada por las Cortes Generales mediante la Ley 13/2005 del 1 de julio. (25) ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p 291.

(26) Considero importante transcribir esta resolucin con la cual estamos de acuerdo por su claridad y coherencia: Si, como se ha apuntado, la sentencia de cambio de sexo no contiene en el supuesto una declaracin sobre la falta de capacidad matrimonial, no hay realmente obstculos legales que impidan al transexual contraer matrimonio con persona perteneciente en realidad a otro sexo, aunque coincidan los sexos biolgicos invariables de ambos contrayentes. Desde el momento que una sentencia judicial firme ha ordenado sin limitaciones el cambio de sexo, hay que estimar que ese cambio de sexo judicialmente declarado, sera dejar las cosas a medio camino, creando una situacin ambigua al modo del reconocimiento de un tercer sexo, sino se entendiera que se cambio de sexo, habra de ser efectivo en todos los mbitos ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 291 quien cita a DE VERDA Y BEAMONTE, Autorizacin de matrimonio de un transexual con persona de su mismo sexo cromosmico ( A propsito de una reciente Resolucin de la Direccin general de los Registros y del Notariado de 31-01-2001) en Folio Real, N 05, Ao II, Palestra, Lima, 2001, p.108. (27) Los datos han sido extrados de ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 293

(28) MEDINA, Graciela, Transexualidad, En Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 6 Enero 2000 N 16, p. 163. (29) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Rectificacin de Partida y cambio de sexo en Autos & Vistos Comentarios Jurisprudenciales, Gaceta Jurdica Editores, Enero de 2006, p. 163- 169. (30) El autor de donde se ha tomado la sentencia parcialmente trascrita considera que si bien es aconsejable que se norme una aprobacin administrativa para la intervencin quirrgica de cambio de sexo, una vez ya efectuado como es el caso debe procederse a la cambio de nombre y de sexo registral en el procedimiento no contencioso. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas () op. cit. p. 296. (31) Recientemente el profesor Fernndez Sessarego, nos comenta el caso de una sentencia en la cual se resuelve el cambio de nombre, de sexo en la partida de nacimiento y ttulo universitario de un seudohermafrodita el mismo que haba solicitado en su demanda no solamente el cambio de sus nombre y sexo sino tambin la autorizacin de las intervenciones quirrgicas necesarias, esto en la va del Proceso de Amparo. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Una excelente sentencia sobre un caso de intersexualidad, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao 8, Octubre de 2006, p. 29-39. (32) (33) (34) FERNNDEZ SESSAREGO, Nuevas Tendencias () p. 201. ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 254 DE CUPIS, I diritti della personalit 2, Trattato Cicu Messineo, IV, 1982 (I ed., 1959)

(35) BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI, BUSNELLI, Derecho Civil, Tomo I Volumen 1, Normas Sujetos y Relacin Jurdica, Traduccin Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 207. (36) BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI, BUSNELLI, op.cit. p. 211.

(37) Los ejemplos han sido tomados de el comentario de BENAVIDES REVERDITTO, Ximena, Cambio o Adicin de nombre, en Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica, Tomo I, p. 223.

(38) Art. 167 CPC.- Publicacin de los edictos. La publicacin de los edictos se hace en el Diario Oficial y en un Diario de los de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del proceso. Se acredita su realizacin agregando al expediente el primer y el ltimo ejemplares que contiene la notificacin. Art. 168 CPC.- Forma de los edictos. Los edictos contendrn en sntesis, las mismas prescripciones de la cdula, con transcripcin sumaria de la resolucin. La publicacin se har por tres das hbiles, salvo que este cdigo establezca nmero distinto. La resolucin se tendr por notificada el tercer da contado desde la ltima publicacin, salvo disposicin legal en contrario. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podr disponer la adopcin de un texto uniforme para la redaccin de edictos. (39) Rectificaciones o adiciones a las partidas del registro. ARTCULO 56. Pueden efectuarse rectificaciones o adiciones en las partidas de registro, en virtud de resolucin judicial, salvo disposicin distinta de la ley. Mediante decreto Supremo se establecern los actos sujetos a procedimientos administrativos y aquellos sujetos a resolucin judicial. (40) Se recomienda para un manejo mas detallado y minucioso de la legislacin y la jurisprudencia administrativa del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Reniec) los 5 volmenes del COMPENDIO CONCORDADO DE NORMAS VINCULADAS A LA IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS NATURALES, Reniec, 2006. (41) En reciente Jurisprudencia administrativa el RENIEC establece: El cambio o adicin arbitrarios del nombre, afecta el orden pblico, en razn de que se hallan de por medio mltiples motivos de carcter social y tico; es por ello que el Cdigo Sustantivo establece que nadie puede cambiar su nombre, ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita (RGP 005-2005-GP/RENIEC). GMEZ SNCHEZ TORREALVA, Francisco Alberto, La identidad como reflejo de la personalidad en Dilogo con la Jurisprudencia N 98, Gaceta Jurdica, Noviembre de 2006, p. 57-65. Este autor hace un anlisis de las diversas modalidades de Habeas Corpus, concluyendo que en el caso de la no entrega del DNI estamos ante la figura del habeas corpus conexo. As seala: Consideramos entonces quesi a decir de unos de los magistrados del Tribunal Constitucional, la obtencin del documento nacional de identidad supone el pleno ejercicio de los derechos civiles y polticos y que sin este el ciudadano no puede ejercer estos atributos, vulnerndose no solo ellos, sino tambin la reafirmacin de su singularidad y el desarrollo de su personalidad jurdica, el supuesto que contempla la procedencia del hbeas corpus respecto a la retencin del documento nacional de identidad y del pasaporte se encuentra dentro de la definicin doctrinaria del habeas corpus conexo, debido a que si bien no restringe la libertad de locomocin, guarda un grado razonable de vinculacin con este. Por ello, concordamos con el criterio de procedencia de la demanda por parte del rgano colegiado op.cit. p. 59. (42) (43) (44) amparo. BENAVIDES REVERDITTO, op.cit. p. 224 Como hemos visto en el caso del seudohermafrodita se demand en la va del

(45) Entre otros requisitos, el informe de dos peritos especialistas en transexualidad, no estar casados, haber vivido por lo menos tres aos antes como el sexo opuesto, ser mayor de edad, tener una entrebista personal con el juzgador.