Agustin Squella Funciones y Fines Del Derecho

SEGUNDA PARTE
LAS FUNCIONES Y LOS FINES DEL DERECHO
1. LAS FUNCIONES DEL DERECHO Anlisis estructural y anlisis funcional del derecho. La funcin de orientacin de comportamientos. La resolucin de conflictos. La funcin promocional y la configuracin de las condiciones de vida. La funcin distributiva. La organizacin y legitimacin del poder social. El cuidado del derecho. Derecho y cambio social. Anlisis estructural y anlisis funcional del derecho. En algunos de los captulos previos de esta obra hemos estudiado los componentes del derecho las piezas del derecho, como las llaman Atienza y Ruiz Manero, o sea, hemos fijado la atencin en las normas jurdicas y en otros estndares presentes tambin en todo ordenamiento jurdico, como es el caso de los principios jurdicos. Del mismo modo, identificamos las distintas maneras de produccin de las normas jurdicas y la estructura que stas forman, como consecuencia de reconocer un fundamento comn en cuanto a su validez, estructura a la que se denomina ordenamiento jurdico. Todos esos enfoques pertenecen a un anlisis estructural del derecho, porque fijan su atencin en los componentes del derecho y en el modo como stos se relacionan entre s para constituir un todo unitario. Lo que procede acometer ahora es un anlisis funcional del derecho, que fije su atencin, por lo mismo, en las funciones que el derecho cumple en la sociedad. Del modo antes sealado, un anlisis estructural del derecho, como el que Kelsen lleva a cabo en su teora del ordenamiento 693
INTRODUCCIN AL DERECHO
jurdico, pone su atencin en la norma jurdica, en las relaciones entre las distintas normas jurdicas, y en el hecho de que merced a tales relaciones las normas forman un ordenamiento. Adems, un punto de vista como ste acaba desplazando la atencin desde la norma jurdica considerada aisladamente al ordenamiento que stas forman. Como dice Kelsen, es imposible captar la naturaleza del derecho limitando nuestra atencin a la norma aisladamente. Las relaciones que ligan entre s a las normas de un ordenamiento jurdico son esenciales a la naturaleza del derecho. Por lo tanto, slo sobre la base de una clara comprensin de estas relaciones que constituyen el ordenamiento jurdico se puede entender plenamente la naturaleza del derecho. Pero el examen del derecho no puede quedarse en un anlisis estructural del mismo, sino que dicho anlisis tiene que ser complementado por uno de tipo funcional. El anlisis estructural mira al derecho en un estado de reposo o quietud y nos provee de mucha e importante informacin acerca del fenmeno jurdico. En cuanto al anlisis funcional, mira al derecho tal cual este acta de hecho en la sociedad, y proporciona una informacin adicional sin la cual slo conoceramos la respuesta a la pregunta qu es el derecho, mas no a la que inquiere por la manera como el derecho acta en la vida social. Sin embargo, tiene razn Bobbio cuando afirma que el problema de las funciones del derecho, tal y como se han ido desarrollando en los ltimos aos, no debe cerrarnos los ojos frente al hecho de que los resultados hasta ahora alcanzados por este tipo de anlisis estn bien lejos de ser satisfactorios. Los distintos autores que se han ocupado de las funciones del derecho expresan bajo esta denominacin cosas bien diversas, a veces incluso obvias, que aaden poco o nada al conocimiento que tenemos del fenmeno jurdico, percibindose, adems, que no todos parecen compartir un mismo significado de la palabra funcin y, ni siquiera, de la propia palabra derecho. Por otra parte, es frecuente que tales autores no distingan entre funciones y fines del derecho, y que, a la hora de identificar las primeras, presenten un conjunto de aseveraciones en las que funciones y fines del derecho aparecen confundidos. 694
FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO
Bobbio es un autor que examina detenidamente las dificultades de un anlisis funcional del derecho y las confusiones que se producen como resultado de que ese anlisis no tenga lugar en los diferentes autores sobre la base de una misma idea acerca de qu se entiende por funcin y qu por derecho. Por nuestra parte, sin embargo, mantendremos la distincin ya sealada entre funciones y fines del derecho, y procuraremos, acto seguido, identificar y explicar aqullas y stos, valindonos para ello, ante todo, de la contribucin que Manfred Rehbinder ha hecho a la cuestin de las funciones del derecho. La funcin de orientacin de comportamientos. La primera y ms visible de las funciones del derecho es la que consiste en orientar comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del grupo social, valindose para ello de normas y otros estndares que pueden ser vistos como mensajes que tratan de influir en el comportamiento humano. Si se atiende a esta primera funcin del derecho, ste se nos presenta como un medio de control social. Como sabemos, la vida del hombre en sociedad est regulada por distintos tipos de normas, no slo por normas jurdicas, y el papel de las distintas normas es ejercer algn control sobre las conductas. Pues bien, si hay diversos factores de control social, el derecho es uno de ellos. En toda sociedad hay diversos mecanismos de control social, entre ellos la educacin, la familia, la moral, la religin, los usos sociales, las ideologas, las diversas asociaciones que forman los hombres, etc., y el derecho es otro de tales factores. En trminos generales, como se lee en la obra antes mencionada cuya coordinacin debemos a Javier de Lucas, suele afirmarse que en la sociedad se dan diversos factores o instancias que orientan los comportamientos humanos hacia una red de relaciones entre los hombres evitando su carcter conflictivo, aunque en el caso del derecho puede decirse que ste ejerce un control social formalizado. Todos los medios de control social, incluido el derecho, procuran mantener la cohesin del grupo social, evitando los conflictos, de tal manera que el derecho, en cuanto medio de control 695
social, se concentra en la direccin de las conductas all donde existen o son de esperar conflictos de intereses. Por lo mismo, las normas jurdicas, al orientar y dirigir el comportamiento, no son normas de valoracin que se formulan con posterioridad a un caso conflictivo, sino que son como dice Maihofer normas de determinacin que, por medio de la presin psicolgica hacia un comportamiento, deben estimular al comportamiento jurdico e impedir el comportamiento distinto amenazador a todos aquellos sujetos de la accin que no alcanzan por propias motivaciones el comportamiento querido. En suma, son normas que pretenden dirigir a travs de la regulacin el comportamiento individual y las expectativas individuales, con el fin de evitar o limitar los conflictos. Por lo mismo, esta primera funcin del derecho est en directa relacin con el fin de la seguridad jurdica. Con todo, cabe reproducir aqu la observacin de Vicenzo Ferrari, en el sentido de que afirmar que el derecho regula y orienta comportamientos resulta un tanto obvio, puesto que, antes de afirmar eso, se ha dado por establecido que el derecho es un orden normativo, esto es, un conjunto de normas y otros estndares, y lo propio de todo orden normativo es, precisamente, regular y orientar comportamientos. La resolucin de conflictos. En toda sociedad se dan, a la par, relaciones de cooperacin y de conflicto entre sus miembros, como resultado de que en toda sociedad coexisten individuos y grupos con intereses que tanto pueden ser coincidentes como discrepantes. En consecuencia, ni la colaboracin es propiamente un atributo de la vida social ni el conflicto una patologa. Ambas son inherentes a la vida en sociedad, de modo que decir, por ejemplo, Quiero una sociedad donde haya colaboracin entre sus miembros es redundante, en tanto que afirmar Quiero una sociedad en la que no exista conflicto entre sus miembros resulta por su parte contradictorio. As lo explicamos al inicio del Captulo II de este libro. Lo anterior quiere decir que en la sociedad puede haber determinados grados de consenso respecto a unos valores, concepciones del mundo o patrones culturales que son ms o me696
nos comunes, pero que tambin est permeada de conflictos de intereses. El conflicto como dice Ferrari es la interaccin en que dos o ms partes, obstaculizndose mutuamente, tratan de ampliar unas en detrimento de otras la propia capacidad de decisin, y se produce porque lo comn es que cada individuo o grupo desee proteger sus propios intereses y su propia concepcin del bien. Por lo dems, si cada sector social tiende a hacer valer sus intereses en la medida de su propia fuerza, tambin es efectivo que en el momento en que un grupo alcanza determinada posicin como resultado de sus confrontaciones con otros grupos, trata de reconstruir la posicin alcanzada bajo la forma del derecho. Tratndose en particular del conflicto, es preciso no ver en ste un elemento puramente negativo ni menos patolgico de la sociedad. Lejos de ello, muchas veces el conflicto atiza situaciones anmalas que, una vez resueltas, producen un mayor beneficio social. Sin embargo, es evidente que una concepcin semejante del conflicto se opone a las teoras que ven las sociedades como conjuntos unitarios que se caracterizan por relaciones armnicas y estables. Para tales teoras, la socializacin al interior de un grupo se produce slo cuando sus integrantes comparten un mismo Cdigo de valores, creencias y concepciones del mundo y del hombre, como resultado de lo cual los conflictos son vistos como fallas del proceso de socializacin, como una disfuncin que atenta contra la cohesin del grupo social. Con todo, y cualquiera sea la posicin terica que se tenga frente al conflicto, lo cierto es que una segunda funcin del derecho consiste, precisamente, en regular y en resolver los conflictos cuando la funcin de orientacin social no ha cumplido su finalidad persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han desistido en sus exigencias. En otras palabras, el derecho, a travs de la primera de sus funciones orientar comportamientos consigue, si no evitar, al menos disminuir los conflictos, mientras que a travs de la segunda de sus funciones resolver los conflictos establece normas, procedimientos e instancias que, una vez producido un conflicto, permiten dar a ste un curso regulado que aminore sus efectos negativos y, sobre todo, que lo encauce a algn tipo de solucin 697
pacfica que excluya la posibilidad de que el problema suscitado sea resuelto en aplicacin de la ley del ms fuerte. Como partes de esta segunda funcin del derecho es preciso distinguir, por un lado, la represin de los comportamientos desviados, y, por el otro, la resolucin de los conflictos de intereses, si bien ambas son funciones teraputicas que asume el derecho, esto es como dice Bobbio, funciones que el derecho cumple no ya para prevenir y en lo posible evitar las conductas ilcitas y los conflictos de intereses, sino para atender a la situacin que se produce cuando tales conductas y conflictos acaecen efectivamente en el curso de la vida social. Por su parte, la represin de los comportamientos desviados es propia del Derecho Penal, en tanto que la resolucin de los conflictos de intereses aparece en el mbito del Derecho Civil y del derecho privado en general. Tratndose de la represin de los comportamientos ilcitos y de la aplicacin de los infractores de los correspondientes actos coactivos, Kelsen advierte acerca del error de considerar que tales comportamientos equivalen a la negacin del derecho, que constituiran algo que amenaza, quebranta o inclusive suprime la existencia del derecho. Esto es as porque en su funcin de orientar comportamientos el derecho no se limita a establecer cules son los comportamientos que espera de los sujetos imperados, sino que, adems, preestablece cul es el acto coactivo que habr de hacerse efectivo sobre aqul de tales sujetos que no ajuste su conducta a lo establecido por el derecho. De este modo, un ordenamiento jurdico no establece que no hay que matar, sino que el que mate a otro sufrir una pena determinada. En consecuencia, el acto ilcito (matar) es el antecedente o condicin de la pena y, en tal sentido, no debe ser visto como la negacin de la norma que lo tipifica y castiga, sino como un hecho que la propia norma prev y determina en sus consecuencias jurdicas. De este modo, la validez de la norma que ordena determinada conducta no quitar la vida a otro no es propiamente quebrantada por la conducta contraria privar a otro de su vida, como si se tratara de una cadena que mantiene preso a un hombre y que es rota, puesto que la cadena del derecho encadena tambin al hombre que rompe el derecho. 698
Las precedentes ideas de Kelsen son coherentes con su afirmacin de que el derecho es un orden normativo que exige una determinada conducta slo en cuanto enlaza a la conducta contraria una sancin. De este modo, conducta conforme a derecho es la que evita el acto coactivo, en tanto que conducta contraria a derecho es la que la norma ha descrito como condicin o antecedente de la aplicacin de un acto coactivo. De este modo, abstenerse de matar a otro es una conducta conforme a derecho, mientras que matar a otro es un comportamiento contrario a derecho. En consecuencia, si una norma jurdica penal puede ser descrita como una proposicin que enuncia que si se presenta determinada conducta (matar un ser humano a otro) debe llevarse a cabo determinado acto coactivo (la prisin del ofensor), conviene reparar en que en dicha proposicin lo ilcito aparece como el antecedente o condicin, pero no como negacin del derecho, y, adems, se muestra que lo ilcito no es algo exterior al derecho, que estuviera en contra suyo, sino que se trata de un hecho interno al derecho, determinado por ste, al cual el derecho, por su esencia, justa y muy particularmente, se refiere. Por lo dems, si el derecho, en especial en su rama penal, opera del modo antes sealado, tambin es cierto que el prestigio del derecho se acrecienta cuando, fracasado ya en su intento en orden a impedir un determinado comportamiento que se considera indeseable, reacciona con prontitud y eficacia en la fase de la imposicin de la consecuencia coactiva del caso. En este sentido, los comportamientos ilcitos, as como tambin los conflictos, son una oportunidad para que el derecho se acredite a los ojos del pblico, puesto que si bien no pudo evitar el comportamiento prohibido, s puede ahora imponer el castigo que el propio derecho previ para el caso de que ello ocurriera. En cuanto a la resolucin de conflictos de intereses, corresponde recordar que en toda sociedad coexisten personas y grupos cuyos intereses son diferentes y que, por tanto, pueden entrar fcilmente en contradiccin. Los antagonismos y conflictos no son patologas sociales, sino fenmenos inherentes a la vida de los hombres en sociedad, y pueden llegar a producir incluso un efecto positivo cuando tienen una base de justificacin que, una vez resuelto el conflicto, da lugar a un estado o situacin social 699
mejor que aquella que origin el conflicto o la confrontacin del caso. En relacin con los conflictos de intereses, lo que el derecho hace es intervenir para proponer o imponer modelos de comportamiento que obligan a las partes a adecuar sus relaciones en la evolucin del conflicto y a llegar a una resolucin pacfica de ste. Ms precisamente, al derecho le corresponde establecer regulaciones acerca de las condiciones en las que se producen los conflictos, sobre la manera de neutralizar o aminorar los efectos negativos que para las partes o para la sociedad puedan seguirse durante la vigencia del conflicto, sobre el modo de encauzar pacficamente el conflicto hacia una resolucin del mismo, y sobre la manera de alcanzar una decisin final respecto de las demandas o expectativas no coincidentes de las partes. Ms limitadamente, un autor como Vicenzo Ferrari afirma que el papel del derecho es tan solo dirigir las controversias, de manera que lo que es preciso ver en el derecho no son soluciones o arreglos de los conflictos, sino tan solo un determinado tratamiento de stos. De la manera antes indicada, el derecho cumplir una funcin socioteraputica, algo as como una terapia de grupo, segn seala Redbinder, puesto que a travs de la discusin en torno a los conflictos jurdicos se socavan las agresiones y se restablece la concordia en el grupo. Una visin en cierto modo coincidente con la de Ferrari es la que postula Jeremy Waldron. Para este autor, los desacuerdos, incluso los ms profundos que puedan producirse en cuanto a la organizacin de la sociedad, no slo no son anmalos, ni menos todava patolgicos, sino que tienen un valor en s mismo, puesto que activan procedimientos de deliberacin democrtica y enriquecen los argumentos que puedan darse en el marco de esa deliberacin. Como formas ms habituales de resolucin jurdica de los conflictos, cabe mencionar, en fin, la negociacin, la mediacin, el arbitraje, la conciliacin y la adjudicacin. La negociacin es una modalidad que consiste en que las propias partes o interesados en el conflicto buscan directamente, sin intervencin de un tercero, la solucin de la diferencia que las separa. 700
La mediacin se produce cada vez que las partes de un conflicto aceptan que intervenga un tercero, cuyo papel es convencer a una de las partes que la otra tiene la razn o convencer a ambas que se hagan concesiones recprocas, aunque las partes no se obligan a acatar el parecer del mediador. El arbitraje se produce cuando en el tratamiento de un conflicto las partes designan de comn acuerdo a un rbitro y se obligan previamente a acatar la decisin de ste. La conciliacin es un procedimiento de resolucin de conflictos en el que tambin interviene un tercero imparcial el conciliador, que es asignado al conflicto por el propio ordenamiento jurdico, y cuyo papel consiste antes en procurar un acercamiento de las partes que en proponer e implementar soluciones al conflicto de que se trate. Por lo mismo, la conciliacin suele ser prevista por el derecho, ya sea en forma obligatoria o voluntaria, como una modalidad de resolucin de conflictos posible de ensayar antes de llevar stos a las instancias propiamente jurisdiccionales. En fin, la adjudicacin tiene lugar cuando en presencia de un conflicto interviene para su conocimiento y resolucin un rgano jurisdiccional previamente institucionalizado con ese fin, dndose as lugar a un proceso en el que las actuaciones de las partes y las del propio tribunal, as como los criterios de decisin del asunto, se encuentran regulados por el ordenamiento jurdico. Tal como se indica en el texto editado por Javier de Lucas que hemos mencionado antes, las distintas formas de tratamiento jurdico de los conflictos pueden ser entendidas como una lnea continua en uno de cuyos extremos se encuentra el modo menos formalizado de abordar un conflicto a travs de un mediador y en el otro extremo se encuentra el proceso de adjudicacin. Esta lnea continua que va desde la intervencin de un intermediario a la mediacin, el arbitraje, la conciliacin y la adjudicacin, supone una constante disminucin del consenso o las posibilidades de consenso entre las partes hasta que este consenso es sustituido por la autoridad impuesta del derecho. 701
La funcin promocional y la configuracin de las condiciones de vida. Esta nueva funcin del derecho aparece en la medida que los ordenamientos jurdicos, para conseguir determinados comportamientos que se consideran deseables, se valen no slo de castigos que tendrn que ser aplicados a quienes dejen sin observar tales comportamientos, sino tambin de premios o recompensas a ser adjudicadas a quienes ejecuten determinadas conductas que al derecho interesa promover. Esta funcin del derecho parte de la base de que la amenaza de sanciones negativas, o sea, de perjuicios, no es la nica manera de conseguir determinados comportamientos socialmente deseables, y que a este mismo propsito pueden servir los ofrecimientos de sanciones positivas, esto es, de beneficios para los sujetos normativos. Que el que denuncia la existencia de un tesoro hasta entonces oculto pueda compartir el contenido de ste con el propietario del lugar en que el tesoro fue hallado, o que el Estado ofrezca completar lo que falta para la adquisicin de una vivienda por parte de un trabajador cuando ste ha conseguido ahorrar una cierta suma de dinero con ese mismo fin, constituyen ejemplos de cmo el derecho promueve determinados comportamientos por la va de ofrecer beneficios a quienes observen tales comportamientos. Como dice Bobbio, la diferencia entre el derecho como tcnica de incentivacin o de premio y como tcnica de represin o de castigo, est en el hecho de que el comportamiento que tiene consecuencias jurdicas no es la inobservancia sino la observancia. Debe ser destacado, asimismo, que el primero de tales procedimientos el de incentivacin o premio consiste en una ventaja ofrecida al que observa la norma, aunque la inobservancia de la norma no tiene ninguna consecuencia jurdica. En consecuencia, y otra vez en palabras de Bobbio, la vieja afirmacin de que el derecho pena la inobservancia de las propias normas y no premia su observancia, no refleja la realidad de hecho. Por lo dems, el uso del derecho como tcnica de incentivacin no se produce slo en el mbito de las relaciones jurdicas privadas, 702
como, por ejemplo, cuando el empleador ofrece gratificaciones especiales a sus empleados si se alcanzan determinadas metas o la duea de un animal domstico extraviado ofrece una recompensa en dinero a quien lo encuentre y devuelva, sino tambin en el mbito pblico, como acontece en el anterior ejemplo del subsidio habitacional. Como indica Bobbio, cuando el Estado pretende alentar ciertas actividades econmicas (y no solamente econmicas) se vale cada vez ms a menudo del procedimiento de la incentivacin o del premio, es decir, del procedimiento de la sancin positiva. Los incentivos existen tambin como elementos importantes del nuevo proceso penal. As las cosas, la funcin promocional que cumple tambin el derecho tiene efectos en la nocin de sancin, puesto que sta no es ya slo la consecuencia negativa de una conducta ilcita, sino la consecuencia de una accin, sea lcita o ilcita, que tanto puede ser negativa como positiva, esto es, que tanto puede constituir un perjuicio como un beneficio para quien ejecut la accin de que se trate. La funcin distributiva. El derecho realiza tambin una funcin de carcter distributivo, en virtud de la cual el ordenamiento jurdico asigna a los miembros del grupo social, sean stos individuos o grupos, recursos econmicos o servicios destinados a mejorar su situacin. El paso del Estado liberal de derecho al Estado social de derecho, que puede ser visto como el paso de los derechos humanos de las dos primeras generaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales de la tercera generacin, ha acentuado la importancia de la funcin distributiva del derecho, que tiene por propsito asignar recursos a los sectores sociales ms dbiles y mejorar las condiciones materiales de vida de stos. Recprocamente, en momentos de revisin o de contraccin del Estado social de derecho, en los cuales es el mercado el que prevalece sobre el Estado como asignador de recursos, provocando un debilitamiento de la injerencia estatal en las relaciones econmicas, la importancia de la funcin distributiva del derecho decae sensiblemente, aunque no puede decirse que ella desaparezca del todo. 703
La organizacin y legitimacin del poder social. Es tambin funcin del derecho organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este poder entre diversas autoridades y estableciendo los procedimientos a que estas autoridades tendrn que sujetarse cada vez que adopten decisiones en el mbito de sus respectivas competencias. As, por ejemplo, el ordenamiento jurdico determina en la sociedad distintas instancias decisorias por ejemplo, ejecutivas, legislativas y judiciales, las dota de una determinada organizacin interna, y fija los procedimientos que cada una de ellas debe observar para la formacin y exteriorizacin de su voluntad vinculante para el grupo social. A la vez, y al proceder el derecho del modo antes indicado, legitima tales centros de poder, esto es, consigue establecer unos criterios objetivos en la adopcin de decisiones, los cuales permiten que stas sean reconocidas como obligatorias por parte de los integrantes del grupo social. Por lo mismo, cuando se afirma que el derecho legitima el poder, la palabra poder viene utilizada aqu en sentido amplio, o sea, no se trata slo del poder de los que gobiernan, de los que detentan el poder poltico dentro de la sociedad, sino el poder entendido como toma de decisiones. De este modo, como afirma nuevamente Ferrari, lo que se quiere significar con esta funcin legitimadora del poder que cumple el derecho es que todos los sujetos que tienen capacidad de decidir respecto de otros sujetos deben hacer uso del derecho para conseguir consenso justificatorio sobre las decisiones que adoptan. Puede decirse que por medio de esta funcin se consigue transformar el poder en derecho, esto es, se consigue que los sujetos miembros de una comunidad jurdica vean en las decisiones del poder no rdenes arbitrarias que se les imponen por medio de la fuerza, sino mandatos que ellos deben obedecer. A propsito de esta funcin del derecho advierte Rehbinder, no se trata de concesin de derechos subjetivos, sino de reglas de competencia y reglas procesales, es decir, de instrumentos jurdicos y de su delimitacin. No es la sustancia del derecho lo que se determina, sino las personas del aparato de poder actuantes y su procedimiento. Se trata, evidentemente, de la Constitucin, 704
y ciertamente no slo de la Constitucin de la sociedad en su conjunto, sino de la de cada grupo o subgrupo, es decir, de la distribucin del poder, que slo puede ser ejercido de acuerdo con determinadas reglas procesales. De este modo, las reglas de competencia y de procedimiento no slo permiten la introduccin de nuevas normas, es decir, los cambios en el derecho, sino que cumplen una especial funcin legitimadora, puesto que determinan con precisin qu autoridades podrn decidir de manera incontrovertible cundo alguna de las normas del derecho ha sido infringida y cundo corresponde aplicar una determinada consecuencia de carcter coactivo. Sin embargo, el derecho no slo organiza y legitima el poder, sino que tambin lo limita. Es ms, puede decirse que distribuirlo es un modo de limitarlo y que al limitarlo favorece su legitimidad. De este modo, el reconocimiento de derechos a todas las personas constituye una limitacin al poder, y, a la vez, importa la apertura de una fuente de poder para los menos poderosos desde el punto de vista econmico y social, como apunta nuevamente Rehbinder. Una visin distinta de las relaciones entre derecho y poder es la que promueven ciertas doctrinas, en particular el marxismo, que atribuyen al derecho una funcin ideolgica de dominacin. Para una visin como esa, el Estado y el derecho no son ms que instrumentos de que se vale una clase dominante para mantener sojuzgada a la clase dominada, de manera que si el derecho cumple las funciones que estamos ahora revisando no es de manera neutral, sino de un modo que asegura y prolonga esa dominacin. De este modo, si el derecho orienta comportamientos, resuelve conflictos y organiza, legitima y limita el poder por mencionar slo algunas de sus funciones, lo hace de una manera interesada, es decir, a favor de la clase dominante, aunque tambin encubierta, solapada, ocultando sus verdaderos propsitos e invocando slo de manera retrica palabras tales como libertad e igualdad. Por lo dems, esta percepcin negativa que el marxismo tiene tanto del derecho como del Estado conduce a sus partidarios al postulado de la desaparicin del derecho y del Estado, los cuales, producido el advenimiento de la sociedad comunista, iran a formar parte del museo de antigedades de la historia, como 705
ya lo hicieron la rueca y el hacha de bronce, segn la expresiva imagen de Engels. El cuidado del derecho. Con esta denominacin suele tratarse de una nueva y ltima funcin del derecho, que concierne a los que suelen llamarse los operadores jurdicos, o el staff jurdico, compuesto por todos quienes se relacionan con el derecho de una manera regular y estable por razn de su actividad habitual vale decir, legisladores, jueces, mediadores, abogados, notarios, profesores del derecho, funcionarios de la administracin, de quienes se espera una prctica de sus respectivas profesiones, as como una interaccin con los sujetos normativos miembros del grupo, que permitan una ms eficiente realizacin por parte del derecho de todas las dems funciones que hemos sealado precedentemente. Por tanto, el cuidado del derecho, como admite el propio Rehbinder, no es una funcin autntica del derecho, sino algo que se relaciona con la conveniencia de que el derecho cumpla todas sus dems funciones, y se extiende, por tanto, al conjunto de todos los fenmenos culturales jurdicamente relevantes, a los que no slo pertenecen las normas jurdicas como tales, sino tambin las instituciones jurdicas, como parlamentos, tribunales, autoridades, crceles, polica, universidades, bibliotecas, etc.. Por lo mismo, en nombre del cuidado del derecho, lo que se espera de las distintas ramas del staff jurdico no es nicamente un buen desempeo tcnico en sus respectivas reas o campos de trabajo, sino que procuren poner a tono el derecho con los requerimientos sociales que se le dirigen y se le renuevan constantemente, ya sea por medio de nuevas leyes o del desenvolvimiento del derecho ya existente. Tal como dice Rehbinder, si el staff jurdico no tiene xito en la adaptacin de la materia jurdica a las necesidades sociales sea por medio de leyes reformistas, sea a travs del desenvolvimiento del derecho ya creado, crece entonces muy pronto una peligrosa competencia para el derecho, a travs, por ejemplo, de la jurisdiccin arbitral, la huelga, las manifestaciones de protesta prximas al disturbio y otras formas de conducta, incluyendo las revoluciones. 706
Por todo lo anterior, para conocer bien el derecho, as como para adoptar medidas conducentes a una mejor realizacin de sus diversas funciones, es preciso estudiar las tcnicas, los artificios, las tradiciones, los modelos, los hbitos profesionales, las organizaciones, las maneras de pensar y de sentir, los reclutamientos, en fin, el ethos o el sello, como dice Rehbinder, de que entre los miembros del staff jurdico existen ciertas prcticas que son la expresin de determinados modelos de comportamiento. Estas prcticas, o sea, el comportamiento fctico del staff jurdico, tienen que ser investigadas con el fin de conocer su importancia en el proceso de integracin dentro de la sociedad. Derecho y cambio social. Todos los desarrollos acerca de las funciones del derecho suelen concluir con algunas reflexiones acerca de las relaciones entre derecho y sociedad, o, ms particularizadamente, entre derecho y cambio social. Si por cambio social se entiende el proceso de transformacin a que est sometida toda sociedad y cada uno de los diferentes sectores de sta, la pregunta que es posible enunciar se refiere a s el derecho acompaa simplemente ese proceso, constituye un estmulo para l o bien se constituye en un obstculo para dicho proceso. En otras palabras, se trata de saber si el derecho promueve, retarda o tan slo sigue los compases del cambio social. En verdad, el derecho se encuentra en una red de relaciones que abarca la esfera poltica, econmica, cultural, etc., y en esta dinmica interactiva el derecho es con frecuencia un factor que cambia al hilo de las transformaciones sociales y que, a la vez, encierra posibilidades que pueden hacer de l un factor de cambio y transformacin social. En consecuencia, el derecho puede tanto anticiparse como seguir al cambio, o bien ir a la zaga de ste, y que se destaque una u otra de esas posibilidades va a depender del rasgo ms conservador o reformista que anime en un momento dado a la sociedad y al gobierno de sta. Si bien no es posible concebir una sociedad totalmente esttica, pudo haber pocas en determinadas sociedades, como aquella de gran estabilidad que vivi Europa entre 1871 y 1917 lo que se llam la belle poque, en las que, por lo mismo, el distanciamiento entre el derecho y la realidad social es apenas perceptible. Sin embargo, 707
desde el trmino de la Primera Guerra Mundial en adelante como apunta Eduardo Novoa se abre una brecha creciente entre la realidad social y el derecho, a partir del cual el mundo en general y con ello la casi totalidad de los pases han tomado un ritmo muy veloz en su movilidad. Por tanto, la disociacin entre la ley y la realidad social se transforma en un problema notorio que ni el socilogo ni el jurista pueden pasar por alto. Novoa va todava ms lejos y advierte que la brecha entre derecho y realidad social se ha ido ensanchando aceleradamente debido a la rigidez de aqul opuesta a la movilidad de sta y que los distintos operadores jurdicos permanecen impermeables ante ese fenmeno, todo lo cual trae consigo que los juristas, por sus trasnochadas teoras, conceptos y formulaciones, sean mirados por la generalidad de los dems seres humanos como especmenes de una fauna en vas de extincin y, en todo caso, cada da menos decisiva en el curso de la vida social. Algo similar segn Elas Daz podra decirse de los smbolos, formas, rituales y procedimientos del derecho: superacin de lenguajes arcaicos, incomprensibles, casi ridculos y grotescos para el comn de los ciudadanos, modificacin a fondo de modos de proceder labernticos, distanciadores y ocultadores, eliminacin de determinadas rutinas, prcticas y corruptelas que como todo lo dems slo producen extraamiento, temor e interesado sometimiento, lo cual por supuesto nada tiene que ver con la legtima seriedad y formalidad requerida desde luego en la aplicacin y ejecucin del derecho. Otra manera de preguntarse por la relacin entre derecho y cambio social consiste en investigar si aqul es meramente expresivo o instrumental respecto de ste, o sea, si el derecho refleja lo que una sociedad es en un momento dado o si se constituye en un medio para modificar la sociedad en una direccin determinada cualquiera que pueda estar en la mente de sus integrantes o de quienes han sido elegidos para gobernarla. Pero la verdad es que el derecho es siempre expresivo y a la vez instrumental, con lo cual quiere decirse que, junto con reflejar la realidad social, opera sobre sta como un factor de cambio de la misma, enfatizndose uno u otro papel segn las circunstancias que se vivan y el sector de regulacin jurdica de que se trate. 708
Resumiendo las ideas precedentes, podramos decir lo siguiente: a) derecho y cambio social guardan entre s relaciones dinmicas e interactivas que no es posible reducir al postulado de que el derecho acompaa al cambio, como tampoco a los postulados de que el derecho instiga el cambio o lo obstaculiza; b) el derecho tiene la particularidad tanto de acompaar al cambio, reflejndolo normativamente cuando ste ya se ha producido, como la de instigar el cambio, estimulando su produccin por medio de sus normas, sin descartar que a veces se constituya en un obstculo al cambio; c) el carcter predominantemente conservador o reformista de los tiempos que corran, as como el similar carcter que tengan en un momento dado los gobernantes, puede enfatizar en una sociedad dada una u otra de tales posibilidades que tiene el derecho, a saber, reflejar el cambio, instigarlo o retrasarlo sin que deba perderse nunca de vista la lcida constatacin de Cesare Beccaria: Con respecto a la sociedad, la ley nace siempre vieja. Lo cual quiere decir que, a fin de cuentas, el derecho casi siempre se toma su tiempo frente al cambio social; d) cada vez que el derecho promueve el cambio con xito acaba tambin reflejndolo, puesto que, una vez producido el cambio querido, el derecho lo recoge y expresa en sus normas e instituciones; e) la posicin de la administracin, de la legislatura y de la judicatura no es la misma respecto de las posibilidades que cada uno de esos poderes normativos tiene para influir a favor o en contra del cambio social. Dicha posicin va a depender del rgimen poltico y del sistema jurdico que adopte cada sociedad, as como de las convicciones y del temperamento que tengan los individuos que estn a cargo de esos poderes normativos. As, por ejemplo, segn si el rgimen poltico sea presidencial o parlamentario, el Presidente o el Parlamento estarn en una mejor posicin relativa para hacer del derecho un instrumento de cambio o uno de conservacin. Por otra parte, las convicciones y el temperamento de quienes ocupan posiciones pblicas de poder no son siempre las mismas ni son tampoco uniformes entre todos los que desde la administracin, la legislatura o la judicatura estn autorizados para producir normas jurdicas y conseguir por medio de stas una aceleracin o un retardo en determinados cambios sociales; y f) el derecho juega 709
siempre tanto un papel expresivo como instrumental respecto de las realidades sociales llamado a normar. Esto quiere decir que ningn ordenamiento jurdico es perfectamente expresivo o plenamente instrumental respecto de la realidad social. Adems, existen ramas del derecho que por la ndole de las materias que regulan son ms expresivas que instrumentales, como acontece, por ejemplo, con el derecho de familia, mientras que otras son ms instrumentales que expresivas, como es el caso del derecho tributario. Por otra parte, no hay que perder tampoco de vista que el derecho como dice Arnold es bsicamente un gran depsito de smbolos sociales emotivamente importantes y que todos los operadores jurdicos hacen un gasto verbal enorme para mantener el prestigio del derecho. Como contina diciendo Arnold, el jurista est obligado a demostrar que en un mundo esencialmente irracional se acerca constantemente a la racionalidad; que en un mundo cruel se acerca cada vez ms a la humanidad; y que en un mundo permanentemente en cambio, nos encontramos en un mundo estable y duradero. 2. LOS FINES DEL DERECHO La paz. La seguridad jurdica. La justicia. Anticipo de algunas concepciones de la justicia. La paz. En el Captulo II tuvimos oportunidad de caracterizar al derecho como un orden coercible, es decir, como un orden normativo que cuenta con la legtima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para conseguir el cumplimiento de sus normas y, sobre todo, para ejecutar las sanciones que esas mismas normas prevn para el caso de su incumplimiento por parte de los correspondientes sujetos normativos. Siguiendo en esto a Kelsen, puede decirse que los ordenamientos jurdicos coinciden, en grandes lneas, con respecto a los actos coactivos que prevn para el caso de incumplimiento de sus normas. Tales actos coactivos suelen consistir en la privacin de 710
ciertos bienes de los infractores, tales como la vida, la libertad, la propiedad, el honor, como acontece, en efecto, con la pena de muerte, las penas privativas de la libertad, las multas, y con ciertas penas que inhabilitan para el acceso a cargos pblicos o privan de los derechos polticos para elegir y ser elegido en cargos de representacin popular. Sin perjuicio de esa coincidencia, los ordenamientos jurdicos se distinguen, a veces notablemente, en las condiciones a que enlazan actos coactivos como los antes mencionados, es decir, en las conductas humanas a cuya realizacin vinculan la aplicacin de esos actos coactivos. En sntesis, los ordenamientos jurdicos se distinguen por las diversas situaciones socialmente deseables que aspiran introducir mediante sus normas y sanciones. Sin embargo, existe a lo menos una tendencia en comn a todos los ordenamientos jurdicos, desde los primitivos comienzos del derecho hasta el derecho de los Estados modernos, que consiste: a) en la prohibicin del uso de la fuerza fsica entre los individuos y grupos que forman la sociedad, y, b) en la circunstancia adicional de que se haga de un uso semejante de la fuerza el antecedente de la aplicacin de un acto coactivo por parte del derecho. De este modo, el derecho convierte al recurso a la fuerza en la condicin de una sancin que es posible imponer en uso de la fuerza organizada por el propio derecho, de donde se sigue que es preciso distinguir entre una fuerza prohibida (la que un sujeto ejerce indebidamente sobre otro) y una fuerza permitida (la que aplica el derecho, entre otros, al sujeto que ejerce la fuerza sobre otro). En consecuencia, la prohibicin de emplear la fuerza tiene slo un carcter relativo, puesto que el propio derecho se vale del recurso a la fuerza para imponer sus sanciones. En otras palabras, hay una fuerza prohibida y una fuerza permitida o autorizada, o bien, actos de fuerza prohibidos y actos de fuerza autorizados. La fuerza est autorizada o, lo que es lo mismo, estamos en presencia de acto de fuerza autorizado, cuando este acto se impone como reaccin del rgano coactivo organizado ante una determinada conducta o hecho que el ordenamiento jurdico ha descrito previamente como condicin o antecedente de esta consecuencia. 711
Por el contrario, la fuerza est prohibida o, lo que es lo mismo, estamos en presencia de un acto de fuerza prohibido, cuando este acto no se impone como reaccin del rgano coactivo organizado ante una determinada conducta o hecho que el ordenamiento jurdico describa como condicin del acto coactivo que, impuesto a travs del rgano coactivo organizado, es el resultado o consecuencia de aquel acto. En sntesis, acto de fuerza autorizado es el acto coactivo que debe seguir al comportamiento o hecho que el ordenamiento jurdico describe como su condicin o antecedente, mientras que acto de fuerza prohibido es aquel que, descrito como tal por el ordenamiento jurdico, no tiene lugar a travs del rgano coactivo autorizado, pero que, a la vez, da lugar a un acto coactivo autorizado que se aplica por el rgano correspondiente. Ahora bien, desde que todos los ordenamientos jurdicos han progresado en el sentido descrito, esto es, prohibiendo todo empleo de la fuerza que no sea precisamente la ejecucin de los actos coactivos que el mismo derecho establece como consecuencia de determinadas conductas o hechos, cada ordenamiento procede tambin a fijar con toda precisin las condiciones en que deba tener lugar un determinado acto coactivo, o sea, el tipo de conductas precisas a las cuales se apareja un acto coactivo, as como la indicacin del rgano a travs del cual se deber proceder a ejecutar dicho acto. En este sentido que se dice que el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza. Al monopolizar el uso de la fuerza, el derecho provee de una paz relativa a la sociedad en que rige. Provee paz porque, al monopolizar con xito el uso de la fuerza, termina con la guerra de todos contra todos e impide que las luchas y conflictos de intereses entre individuos y grupos concluya simplemente con la aplicacin de la ley del ms fuerte. Pero se trata slo de una paz relativa por un doble motivo: en primer lugar, porque el derecho, si bien prohbe el recurso a la fuerza, no consigue nunca erradicar sta del todo, como ocurre, por lo dems, con todas las conductas que el derecho prohbe; y, en segundo lugar, porque el propio derecho se vale de actos coactivos, es decir, de actos de fuerza, como reaccin a las conductas contrarias a sus prescripciones. 712
Respecto del segundo de tales motivos, conviene decir que el recurso de que se vale el derecho para evitar el uso de la fuerza por parte de los individuos y grupos es de la misma ndole que lo que se quiere evitar, salvo, claro est, que la fuerza que el derecho autoriza no es cualquier fuerza, sino la fuerza socialmente organizada, esto es, la fuerza que ha sido institucionalizada por el propio derecho. Kelsen lo dice en los siguientes trminos: El derecho y la fuerza no han de ser entendidos como absolutamente discordantes entre s. El derecho es una organizacin de la fuerza. El derecho es un orden segn el cual el uso de la fuerza nicamente est prohibido como entuerto, es decir, como condicin (en la norma), pero est permitida como sancin, es decir, como consecuencia. Y agrega: la fuerza se emplea para evitar el empleo de la fuerza El derecho es sin ningn gnero de dudas un ordenamiento para promover la paz en tanto que prohbe el uso de la fuerza Sin embargo, no excluye absolutamente el uso de la fuerza. El derecho es una organizacin de la fuerza. En este sentido de la palabra, el derecho provee nicamente una paz relativa, en cuanto priva al individuo del derecho de emplear la fuerza, pero la reserva para la comunidad. En el sentido indicado en el presente acpite, en consecuencia, puede decirse que el derecho tiene en la paz uno de sus fines ms importantes, sin perjuicio de que, por lo antes explicado, se trate slo de una paz relativa. La seguridad jurdica. Seguridad es una palabra que se relaciona con las ideas de orientacin, orden, previsibilidad y proteccin. Por su parte, la seguridad jurdica, en cuanto uno de los fines del derecho, se relaciona tambin con esas mismas ideas. Esto significa que el derecho, en cuanto procura realizar la seguridad jurdica, provee a los integrantes de la comunidad jurdica de orientacin, orden, previsibilidad y proteccin. En todo caso, la pregunta es en qu sentido el derecho provee todo aquello y dentro de qu lmites, o sea, cmo y con qu limitaciones el derecho disminuye la incertidumbre, el azar, la arbitrariedad y el desamparo, sobre todo si en ms de algn sentido la vida humana es como dice Ortega radical inseguridad. 713
Sin embargo, al asumir como uno de sus fines a la seguridad, el derecho no se propone satisfacer el constante anhelo de seguridad que el hombre lleva dentro de s en los ms variados campos de la existencia, sino atender nicamente a la necesidad de seguridad que el hombre tiene en lo que concierne a su vida jurdica. En primer lugar, el derecho provee seguridad jurdica en cuanto orientacin, puesto que, por su propia naturaleza, el derecho se presenta siempre como un conjunto de normas y otros estndares que, junto con establecer cmo debe ser el comportamiento de las personas, influye de hecho en el modo como stas se conducen efectivamente en el curso de la vida social. Seguidamente, el derecho provee seguridad jurdica en cuanto orden, porque, al regular coactivamente cmo deben conducirse las personas y al establecer quines y bajo qu condiciones estarn autorizados para producir, interpretar y aplicar, sus normas, se configura a s mismo como un orden objetivo y, a la par, como un medio a travs del cual se ordenan las relaciones entre los hombres. Como dice Jorge Millas, el orden consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeen las funciones que les corresponden, de acuerdo con un principio superior de organizacin social. A continuacin, el derecho provee seguridad en cuanto previsibilidad, puesto que all donde rige un ordenamiento jurdico que es en trminos generales eficaz, los correspondientes sujetos normativos saben a qu atenerse, es decir, conocen lo que el derecho demanda de ellos y de los dems sujetos y estn informados acerca de cules sern las consecuencias de los actos que ejecuten en el curso de la vida en sociedad. Por ltimo, el derecho provee seguridad en cuanto proteccin, puesto que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza un conjunto de derechos, algunos de ellos en carcter de fundamentales, que se relacionan con ciertos valores de inters general, tales como la libertad, la igualdad y la solidaridad. Todo lo anteriormente expresado da una idea general de la seguridad jurdica, aunque es preciso afinar mejor este concepto, identificar luego las condiciones bajo las cuales es posible realizar la seguridad jurdica y, en fin, presentar las principales manifestaciones que tiene en la actualidad la seguridad jurdica. 714
En ello vamos a seguir, por modo principal, las contribuciones hechas al tema de la seguridad jurdica por autores como Radbruch, Atienza, Prez-Luo, Henkel, Coing y Jorge Millas. En sentido estricto, la seguridad jurdica es la situacin que en lo tocante a sus relaciones sociales se encuentran los sujetos normativos, en cuanto tales relaciones se hallan previstas y reguladas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado. De este modo, la seguridad jurdica, como su propia denominacin lo indica, es una seguridad especfica. No se trata, en consecuencia, de la seguridad metafsica del mstico, ni de la seguridad moral del optimista, ni de la seguridad psicolgica del que se siente a salvo de males o amenazas, ni de la seguridad econmica del que tiene bienes materiales en abundancia. Se trata, simplemente, de la seguridad social del hombre que vive en una determinada comunidad jurdica y que conoce o puede llegar a conocer, con bastante certeza, qu es lo que tanto para l como para los dems est mandado, prohibido o permitido por el derecho, y que puede conocer tambin cules sern las precisas consecuencias que habrn de seguirse en caso de que l, o cualquiera de los otros integrantes de la comunidad, no ajusten su comportamiento a las normas jurdicas del respectivo ordenamiento. As entendida, segn Millas, la seguridad constituye un valor de situacin del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando, sabiendo o pudiendo saber cules son las normas jurdicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplirn. De este modo, la positivacin del derecho, esto es, el carcter de puestas y pblicas que tienen todas las normas jurdicas, constituye la condicin indispensable y bsica de la seguridad jurdica. Podrn existir y prolongarse indefinidamente las discusiones acerca de qu es lo justo, es decir, acerca de qu es lo que el derecho debe establecer como mandado, prohibido o permitido, pero el derecho positivo y vigente en un lugar y tiempo dados, al margen de cul pueda ser el resultado de la evaluacin a que pueda sometrselo desde el punto de vista de uno u otro ideal de justicia, determina siempre qu es lo que los sujetos normativos deben hacer y cules sern las precisas consecuencias que 715
debern seguirse en caso de que no ajusten su proceder a las prescripciones del derecho. Por lo mismo, y refirindonos siempre al sentido de seguridad jurdica antes precisado, todo derecho, es decir, todo ordenamiento jurdico vigente provee de seguridad jurdica, puesto que su sola existencia como orden normativo de carcter objetivo permite a los sujetos normativos saber qu deben hacer o no hacer para evitar verse expuestos a la aplicacin de sanciones coactivas cuyos contenidos tambin conocen de antemano. En tal sentido, por lo mismo, la seguridad jurdica se vincula con las ideas tanto de previsibilidad y de calculabilidad. De previsibilidad, en cuanto se tiene informacin cierta acerca de cmo debe uno comportarse y de cmo se comportarn seguramente los dems, y de calculabilidad en cuanto el comportamiento propio y ajeno puede ser sometido a un plan que tenga debidamente en cuenta los efectos o consecuencias de tales comportamientos. Esta clase de seguridad, por lo mismo, es la que permite que el sujeto pueda saber cmo ha de comportarse segn las exigencias del derecho en determinadas situaciones o relaciones de su vida social, as como qu comportamientos puede esperar de los dems, y saber, asimismo, cules sern las consecuencias jurdicas tanto de sus propios actos como de los dems. De la manera antes indicada, la seguridad jurdica, desde el punto de vista de los sujetos que la disfrutan, tiene un doble componente, por un lado de saber y por el otro de confianza. En cuanto al saber, l se refiere al conocimiento de que hay ciertas normas que disponen determinadas conductas en carcter de obligacin y de que tales normas son generalmente observadas. En cuanto a la confianza, y que deriva de ese conocimiento, consiste en la expectativa de que el correspondiente ordenamiento jurdico continuar estando vigente y que siempre existir la posibilidad de informarse acerca de cules de sus normas se eliminan y qu nuevas normas se incorporan a l. Ahora bien, las condiciones que deben ser satisfechas para que exista seguridad jurdica en el sentido antes indicado, son las siguientes: 716
a) existencia de normas jurdicas que regulen las relaciones sociales y establezcan las consecuencias jurdicas de su observancia o inobservancia; b) preexistencia de tales normas a las conductas que van a ser luego juzgadas en utilizacin de aqullas; c) objetividad de las normas, de modo que su sentido pueda ser determinado; d) impersonalidad de las normas, esto es, que en su contenido las normas regulen por igual a todos los sujetos normativos y que en su aplicacin no se introduzcan ni discriminaciones ni privilegios en favor de nadie; e) publicidad de las normas por medios que aseguren su oportuno e ntegro conocimiento por parte de los sujetos, y f) autoridad de las normas, en el sentido de tener stas la garanta del poder pblico. Un punto de especial inters para los autores cuando se discute acerca del concepto de seguridad jurdica y sobre las condiciones que el derecho debe satisfacer para proporcionar seguridad a los sujetos normativos es el que se refiere a la dimensin ontolgica o axiolgica de la as llamada seguridad jurdica. As, por ejemplo, para Jorge Millas la seguridad jurdica es una dimensin ontolgica del derecho, con lo cual quiere decir tres cosas: a) que entre todos los fines a que el derecho sirve, la seguridad jurdica es el que tiene las ms singulares conexiones con la vida jurdica, puesto que la seguridad jurdica slo puede ser realizada por medio del derecho, a diferencia de la justicia, la libertad, la paz, ninguno de los cuales valores y fines se encuentran ligados por modo necesario al derecho, puesto que podran ser conseguidos fuera del derecho, esto es, extrajurdicamente; b) que la seguridad jurdica halla en el derecho la condicin suficiente de su existencia, lo cual significa que todo ordenamiento jurdico, por s mismo, provee seguridad en el sentido especficamente jurdico de este trmino; y c) un derecho que no implique la intencin pragmtica de una cierta seguridad real en la vida afectiva de las personas, no es, propiamente hablando, derecho. En sntesis, para Millas slo el derecho, como previsin normativa y coactiva, puede brindar ese saber y esa confianza que 717
son constitutivos de la seguridad jurdica, de modo que el derecho es condicin necesaria de la seguridad, aunque tambin es condicin suficiente de la misma. Por su parte, Antonio Prez-Luo llama la atencin acerca del carcter inequvocamente axiolgico de la seguridad jurdica, con lo cual quiere decir que la seguridad jurdica no es un mero factum inmanente a cualquier sistema de derecho, sino un valor del derecho justo que adquiere su plena dimensin valorativa en el Estado de Derecho. Para este autor, la posibilidad del derecho no puede ser entendida como base de la seguridad jurdica, ni, tampoco, como el primer factor o exigencia de esta ltima. Por lo mismo, declara no compartir la conocida afirmacin de Radbruch La seguridad jurdica exige positividad del derecho: si no puede fijarse lo que es justo, hay que establecer lo que debe ser jurdico y sostiene que la seguridad es un valor que tanto puede darse como no darse en las diferentes formas histricas de la positividad jurdica. De hecho escribe, han existido ordenamientos jurdicos de seguridad precaria o prcticamente inexistente; pero no ha existido ninguno carente de positividad. De este modo, el autor antes citado critica lo que l llama concepciones positivistas de la seguridad jurdica como sera, por ejemplo, la de Jorge Millas y se muestra en desacuerdo con la afirmacin de que la sola existencia de un ordenamiento jurdico garantice por s sola, al margen de la justicia de sus instituciones y normas, la seguridad jurdica de los sujetos. Por lo mismo, la vigencia y preexistencia de las normas, su publicidad, el principio de legalidad, y el carcter general, abstracto e impersonal de las leyes, constituyen slo garantas formales y engendran seguridad nicamente en la medida en que sus contenidos materiales sean justos. Y, citando a Elas Daz, seala que la seguridad jurdica supone la exigencia de que la legalidad realice una cierta legitimidad, es decir, un sistema de valores considerados como imprescindibles en el nivel tico social alcanzado por el hombre y considerado por l como conquista histrica irreversible: la seguridad no es slo un hecho, es tambin, sobre todo, un valor. De la manera antes sealada, para un punto de vista semejante acerca de la seguridad jurdica, sta no es un atributo inmanente 718
de cualquier derecho, o, mejor an, no es un resultado que todo ordenamiento jurdico produzca por el solo hecho de existir y de ser, en trminos generales, eficaz. Se tratara, en cambio, de una condicin y meta del derecho justo, o sea, de los sistemas jurdicos propios de los Estados de Derecho, de manera que si no todo Estado es un Estado de Derecho, tampoco cualquier derecho provee un sistema de seguridad jurdica. Para una posicin como sta, en suma, el Estado de Derecho no es slo un Estado de legalidad, esto es, un Estado capaz de producir un ordenamiento jurdico, sino aquel Estado en el que la legalidad producida se funda en la soberana popular y se dirige inequvocamente a la proteccin de los derechos fundamentales. El Estado de Derecho concluye Prez-Luo es una expresin de legitimidad poltica y precisamente por serlo se identifica con ese principio de legitimidad jurdica que representa la seguridad. En una lnea de pensamiento similar a la anterior, Manuel Atienza distingue tres niveles de seguridad en el derecho, a saber, orden, certeza y seguridad propiamente tal. En cuanto al primero de esos niveles el orden se trata de una caracterstica de cualquier derecho, porque es propio o constitutivo de ste, incluso en el caso de los derechos poco evolucionados, ordenar la conducta humana y, de ese modo, lograr un mnimo de previsibilidad en relacin con las acciones jurdicamente significativas y con las consecuencias de estas mismas acciones. Tocante a la certeza, se tratara nada ms que de un especial grado de previsibilidad que conseguiran los derechos ms evolucionados, gracias al carcter preciso de sus normas y al hecho de que el cumplimiento de stas se encuentra efectivamente asegurado por el aparato coactivo del Estado. Utilizando el lenguaje de Hart, para tener orden bastara con las llamadas normas primarias, en tanto que la certeza sera provista en especial por las normas secundarias, puesto que estas ltimas permiten establecer cundo una norma pertenece al sistema jurdico de que se trate, quines y cmo pueden cambiar las normas del sistema, y quines y cmo pueden determinar de una manera incontrovertible cundo una norma ha sido infringida. 719
Por lo ltimo, la seguridad propiamente tal, consiste en la capacidad de un ordenamiento jurdico para hacer previsibles, esto es, seguros, los valores de libertad e igualdad. Este tercer nivel presupone los dos anteriores y se relaciona con la idea de justicia, puesto que sta no es otra cosa que la seguridad de que el derecho nos proporciona un mximo de libertad e igualdad. Como se ve, no es una sola la respuesta que puede darse a la pregunta acerca de qu significa estar jurdicamente seguros, dependiendo dicha respuesta depende del concepto o idea que se tenga acerca de este fin del derecho. En un sentido estricto, la seguridad jurdica es provista por todo ordenamiento jurdico, sin ms condiciones que las seis que fueron indicadas en su momento; en un sentido amplio, la seguridad jurdica es un valor que no realiza todo ordenamiento jurdico por el solo hecho de existir y requiere para su realizacin de condiciones adicionales a esas seis que se vinculan con la existencia de lo que se llama, modernamente, Estado de Derecho. En el primer caso, la seguridad jurdica es vista con independencia de la justicia de las normas e instituciones del ordenamiento jurdico que la provee, mientras que en el segundo ella es vista engarzada con la idea de justicia, y, en particular, con los valores de libertad e igualdad que componen esa idea. En cuanto ahora a las manifestaciones que tiene en la actualidad la seguridad jurdica, ellas son la presuncin de conocimiento del derecho, que tuvimos oportunidad de explicar a propsito de los efectos de la ley en cuanto a las personas; el principio de legalidad, en virtud del cual lo lcito y lo ilcito, as como las consecuencias de lo ilcito, se encuentran preconfiguradas con claridad y precisin por las normas del ordenamiento jurdico; la irretroactividad de las normas como mandato para el juez que debe aplicarlas y como principio para el legislador que las produce y que slo en forma excepcional puede dar carcter retroactivo a las normas que crea; los derechos adquiridos, como prolongacin del principio de irretroactividad, que son aquellos vlidamente constituidos y consolidados al amparo de una determinada legislacin, de modo que un cambio de sta no puede afectarlos 720
con posterioridad; la cosa juzgada, como factor que elimina la incertidumbre al establecer el carcter irreductible que toman a partir de cierto instante las decisiones contenidas en los fallos judiciales y al impedir un nuevo examen judicial de los asuntos que ya han sido resueltos por medio de una sentencia; y la prescripcin, por ltimo, como institucin que tambin elimina la incertidumbre, al poner fin al estado potencial de una conducta o accin jurdicamente significativa. La justicia. La justicia suele ser indicada con el ms alto de los fines que el derecho debe satisfacer. Se dice a menudo que el derecho existe para realizar la justicia y cada vez que se afirma algo semejante se piensa ms en el contenido de las normas y principios del derecho que en los mtodos o procedimientos formales a travs de los cuales tiene lugar la produccin y aplicacin de tales normas y principios. Todava ms, la misma palabra derecho est asociada a la palabra justicia. Como advierte Javier de Lucas, la relacin entre derecho y justicia viene atestiguada por la misma palabra derecho, que, como sus equivalentes en las dems lenguas romances (droit, dret, diritto, etc.) proviene del latn directum, que quiere decir recto, correcto, adecuado, en definitiva justo; tambin en las palabras de origen no latino, como recht o right, subyace la idea de lo recto, como contrapuesto a torcido, incorrecto o injusto. Dicha conexin, expresada todava con ms fuerza, se da en las lenguas eslavas, hasta el punto de que, en ruso, derecho se dice pravo, en tanto verdad se dice pravda. Por otra parte, y desplazando ahora nuestra atencin a la palabra justicia iustitia, ella procede de la expresin latina ius. Es tal la importancia de la idea de justicia, tantas las pasiones, las energas y las controversias que ella provoca como recuerda Carlos Nino que Scrates, por intermedio de Platn, sostena que la justicia es una cosa ms preciosa que el oro, en tanto que Aristteles afirmaba que ni la estrella vespertina ni el lucero del alba son tan maravillosos como la justicia. Sin embargo, justicia es una palabra utilizada en diversas acepciones, de las cuales las principales son las que siguen a continuacin. 721
En primer lugar, se distingue entre un sentido subjetivo y uno objetivo de esa palabra. En un sentido subjetivo, justicia es un trmino que se emplea para aludir a una virtud de la vida personal. De este modo, puede decirse que un padre o que un profesor son justos, o que lo son determinadas actitudes de uno o de otro. En un sentido objetivo, justicia es una cualidad que se predica, a la vez que se espera, de determinadas estructuras, normas e instituciones sociales, entre las cuales figura ciertamente el derecho. De este modo, puede decirse que una ley o que una sentencia son justas. Con todo, una distincin como esa no es tajante, puesto que, como dice Javier de Lucas, la justicia se encuentra en la interseccin entre vida personal y vida social. La virtud de la justicia no se refiere primariamente a uno mismo como las dems virtudes, sino a otro, y por ello se orienta a lo social e institucional. Como dice por su parte Carlos Nino, algo en lo que coinciden casi todos los filsofos que es intrnseco al concepto de justicia es su carcter de valor intersubjetivo. Aristteles, por ejemplo, sostena que la justicia es la nica virtud de una persona que es considerada como el bien de alguna otra, ya que ella asegura una ventaja para otra persona, sea un funcionario o un socio. Adems de este carcter intersubjetivo, el valor de la justicia est relacionado con la idea de asignacin de derechos y obligaciones, o de beneficios y cargas, entre diversos individuos de un grupo social. Jorge Millas es de parecer que la justicia no es un valor propiamente jurdico, puesto que ni su esencia ni su efectiva realidad se hallan inexorablemente ligadas en principio al derecho. El derecho contribuye a realizarla, puede incluso ser la condicin de hecho necesaria para que haya justicia entre los hombres, pero su idea y la posibilidad de vida que ella involucra, no contiene la idea de vida jurdica como ingrediente esencial. Tambin es concebible tericamente una comunidad de hombres en donde, por el solo imperio de los valores religiosos y morales impera la justicia en plenitud, aunque esa organizacin carezca de organizacin jurdica. Lo mismo piensa Millas de la paz, puesto que sta tampoco sera un valor especficamente jurdico, porque el derecho no es condicin necesaria de la paz social, desde el momento en 722
que es perfectamente concebible, en el plano terico, una sociedad en donde slo el imperio de los valores morales asegure la convivencia pacfica. Para Millas, como se seal en su momento, el orbe de los valores jurdicos, sensu strictu, se reduce a un valor nico: la seguridad jurdica. Sin embargo, es preciso admitir que la idea de justicia tiende a objetivarse en el derecho, lo cual significa que el derecho es siempre una cierta justicia, en el sentido de que todo ordenamiento jurdico se presenta como un intento de expresin y de realizacin de una determinada concepcin de la justicia, a la vez que, por otro lado, la idea de justicia subsiste, fuera del derecho, como un criterio o medida que permite valorar el ordenamiento jurdico, sus normas y sus instituciones, o sea, que permite emitir enunciados acerca de si ese ordenamiento, normas e instituciones son justos o injustos, correctos o incorrectos. Cabe distinguir, asimismo, ahora con John Rawls, entre el concepto de justicia y las concepciones de la justicia. El concepto de justicia se refiere a un balance apropiado entre reclamos competitivos y a principios que asignan derechos y obligaciones y definen una divisin apropiada de las ventajas sociales. A su turno, las concepciones de la justicia son las que interpretan el concepto determinando qu principios determinan aquel balance y esa asignacin de derechos y obligaciones y esta divisin apropiada. Al concepto de justicia se refiere Bobbio, por ejemplo, cuando define justicia como el conjunto de los valores, bienes o intereses para cuya proteccin o incremento los hombres recurren a esa tcnica de convivencia a la que sabemos dar el nombre de derecho. Al hilo de esa definicin, las concepciones de la justicia seran aquellas que emitiran un pronunciamiento acerca de cules son o deben ser, exactamente, esos valores, bienes o intereses en los que consiste la justicia. Adems, Bobbio distingue entre una fenomenologa de la justicia, que tendra por cometido describir el valor de lo justo, y una ideologa de la justicia, encargada de hacer propuestas de criterios de valoracin y tambin de transformacin de la sociedad, a raz de lo cual se podra concluir lo siguiente: la teora analtica de la 723
justicia discurre sobre el valor denominado justicia, de modo que a una teora analtica, sin ir ms lejos, pertenece la definicin de justicia que proporciona el mismo Bobbio. Por su parte, la teora fenomenolgica de la justicia, valindose para ello de investigaciones de derecho comparado, explora cules han sido en el hecho los criterios asumidos en cada caso, en las diversas civilizaciones y en las distintas pocas, para juzgar lo justo y lo injusto. Por ltimo, la ideologa de la justicia, al modo de lo que antes hemos llamado concepciones de la justicia, se constituye como una propuesta de criterios sustantivos que permiten valorar y transformar tanto el derecho como la sociedad en que este rige. Existe desde luego una relacin entre esos tres planos de la justicia, puesto que los resultados de una teora analtica de la justicia permiten orientar las investigaciones de tipo descriptivo que lleva a cabo la teora fenomenolgica de la justicia, mientras que esta ltima desemboca en una toma de posicin ideolgica, esto es, prescriptiva. Sin embargo, son las concepciones de la justicia, entendidas stas como una determinada seleccin de los criterios a que se refiere el concepto de justicia de Bobbio, las que en mayor medida dividen las opiniones de los autores y de las personas en general. Las distintas teoras o concepciones de la justicia no responden a la pregunta qu es justicia, aunque siempre presuponen una respuesta a una pregunta como esa, sino que procuran establecer qu es justo o injusto, o sea, se trata de puntos de vista sustantivos o de contenido acerca de lo justo que se intentan realizar por medio del derecho aunque no nicamente por medio del derecho, sino tambin de la poltica, de la economa, etc. y que, a la vez, sirven como vara o medida para emitir juicios de justicia acerca del derecho o de quienes lo producen y aplican, esto es, sirven para emitir enunciados que procuran informar acerca de cun justo o injusto es el derecho o quienes se ocupan de producirlo y aplicarlo. En consecuencia, el derecho es una medida de la justicia, un medio idneo para realizar una concepcin de la justicia; pero, a la vez, el derecho es algo que es posible de ser medido por la justicia, o sea, de ser evaluado por sta, ya sea con resultados positivos o negativos. En todo caso, el derecho siempre realiza de manera parcial la o las concepciones de la justicia que plasma, con lo 724
cual quiere decirse que el derecho es mediacin entre ideal de justicia y exigencias de la vida humana asociada, como escribe Helmut Coing. Por tanto, entre ese ideal de justicia y el derecho se da siempre una cierta tensin. Recurriendo a este respecto al ejemplo de que se vale Javier de Lucas, el principio de que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, no implica el conocimiento real del derecho por parte de todos, puesto que se trata de una exigencia de seguridad para que el ordenamiento jurdico pueda funcionar eficazmente. Sin embargo, el principio democrtico de publicidad de las leyes exige que el conocimiento de las normas sea lo ms real y efectivo posible. Pues bien, si nos situamos en una perspectiva objetiva de la justicia, esto es, si nos preguntamos por una cualidad de un orden social en particular el derecho y no por una virtud humana que pueden o no tener los individuos en sus relaciones con los dems, y si, adems, centramos nuestra atencin en las concepciones de la justicia, podramos dar por establecido lo siguiente: La pregunta por la justicia, entendida, como el acto del hombre que inquiere por un criterio superior que establezca con cierta nitidez y exactitud aquello que debe ser en relacin con lo que son o pueden ser los derechos positivos dotados de realidad histrica, es una de las cuestiones que ms frecuentemente e incluso apasionadamente ha preocupado a los juristas de los tiempos y sitios ms diversos. Ello es producto, en lo fundamental, del hecho de que el hombre, junto a su facultad de conocer, cuenta tambin con una determinada aptitud para valorar, la que le insta y le conduce a una incesante formulacin de apreciaciones estimativas acerca de los objetos y fenmenos que le rodean. El hombre conoce y, a la vez, quiere. Quiz quiere, o llega a querer, precisamente porque conoce, o bien, por la inversa, conoce porque es capaz de querer las cosas de un modo distinto a como stas son; sin embargo, de lo que no cabe duda es de que el hombre no siempre quiere las cosas del modo en que las conoce. Todo hombre, por naturaleza, apetece saber dice Aristteles, y aade Zubiri que la conciencia del hombre no es slo conciencia cognoscente, es tambin conciencia moral. El derecho positivo, entendido como una especfica normatividad reguladora de la conducta social del hombre, es, 725
con preferencia a otros, uno de aquellos fenmenos propios de la existencia que los hombres no se reducen meramente a conocer para saber as qu espera de ellos esta normatividad y cules sern las consecuencias desfavorables que se seguirn en caso de no acomodarse a ella, sino que, adems, se trata de un fenmeno que, por su alto grado de imbricacin con la vida de todos los individuos, resulta permanentemente enjuiciado o valorado por stos a la luz de unos determinados criterios o ideas acerca de lo que cada cual entiende como lo debido o lo que debe ser. El derecho, con ser creacin humana, es de aquellas que menos indolencia provocan en los individuos, en especial porque stos se encuentran advertidos acerca del carcter coercible de sus normas y de la consiguiente posibilidad de verse privados de ciertos bienes deseables como la vida, la libertad, el patrimonio y el honor en caso de no ordenar su conducta a las exigencias de comportamiento que esas mismas normas les dirigen. Esta apreciacin estimativa del derecho positivo la lleva a cabo todo hombre y, por lo mismo, tambin los juristas, aun cuando stos suelan confinarse a una funcin de mero conocimiento y exposicin acrticas de un determinado derecho vigente. En verdad, la identificacin y descripcin que los juristas llevan a cabo de un determinado ordenamiento jurdico positivo, no presuponen necesariamente, por parte de esos mismos juristas, ni aprobacin del ordenamiento jurdico de que se trate ni, tampoco, adhesin poltica a la autoridad que lo ha instituido como tal. Por lo mismo, todo jurista puede pronunciarse moralmente acerca de los contenidos prescriptivos que ha identificado y descripto como pertenecientes a un ordenamiento jurdico dado, como tambin oponerse polticamente a la autoridad que se encuentre en el origen de ese ordenamiento. Hay, pues, mucha razn en el tipo de argumentacin propuesto por Von Wright en el sentido de que el positivismo jurdico est en lo cierto cuando sostiene que el derecho no es lo mismo que la moral, lo cual se aprecia, por ejemplo, en la funcin que cabe asignar a sta como modelo para enjuiciar la correccin de aqul, aunque no lo est, sin embargo, cuando, en nombre de la pureza del derecho, el positivismo insiste en eliminar toda 726
consideracin de orden moral acerca del derecho legislado y de su interpretacin por los juristas. La neutralidad valorativa con que el jurista debe proceder ante su objeto de estudio el derecho positivo tiene as nicamente el sentido de atenerse a lo dado que tiene su trabajo de verificar y dar cuenta de ese derecho, pero no puede entenderse que ella alcanza, de modo alguno, a las posibilidades de crtica moral y poltica del derecho y de las autoridades u rganos encargados de dictarlo. As, vedar al jurista estas posibilidades constituye, cuando menos, una extensin indebida del postulado de la neutralidad valorativa; pero puede tambin esta prohibicin enmascarar, en lo ms, un inters no siempre confesado: el de hacer desaparecer a los juristas como instancia de crtica moral y poltica del derecho positivo y de la autoridad encargada de dictarlo, precisamente con el propsito de inmovilizar un determinado ordenamiento jurdico y de preservar el poder de la correspondiente autoridad. As, entonces, el derecho restringe la libertad y confina a los individuos a conducirse nicamente dentro de la zona de lo lcito y de lo permitido. Por lo mismo, para nadie resulta indiferente cules sean en un momento y lugar dados los especficos contenidos prescriptivos de un determinado ordenamiento jurdico positivo con realidad histrica, puesto que, segn lo que ha sido dicho, la limitacin de la libertad y la amenaza de sanciones coactivas, constituyen, respectivamente, la temperacin de un instinto primario del hombre y una cierta especie de agravio para ste: la que trae consigo toda advertencia o conminacin. Ahora bien, si el derecho positivo, con sus diversos y cambiantes contenidos prescriptivos, conduce a la bsqueda y fijacin de un criterio de justicia, por referencia al cual ese mismo derecho pueda ser luego calificado de justo o injusto, lo cierto es que la fijacin de tal criterio, en cuanto posea o se encuentre dotado de un determinado contenido, permite enseguida la emisin de los correspondientes juicios de justicia, entendiendo por stos aquellos que, enunciados sobre la base de un determinado ideal de justicia, califican de justa o injusta la actividad de las personas u rganos encargados de la produccin jurdica, a la vez que el contenido de las normas que resultan de esta misma produccin. 727
Cabe sealar, por lo mismo, que los juicios de justicia, entendidos al modo que ha sido indicado previamente, son posibles sobre la base de tres supuestos, a saber: primero, que exista un determinado derecho positivo con realidad histrica al que se tratar de evaluar en su justicia o injusticia; segundo, que exista un determinado criterio o ideal de justicia, por referencia al cual ese mismo derecho positivo puede ser finalmente calificado de justo o injusto; y, tercero, que exista un sujeto interesado en llevar a cabo la confrontacin entre el ideal de justicia y el derecho positivo, a fin de verificar el grado en que ste realiza dicho ideal. De estos tres supuestos necesarios para que puedan tener lugar los juicios de justicia, no cabe duda de que el ms problemtico resulta ser el segundo de ellos, o sea, el que dice relacin con la existencia de un criterio de justicia que permita llevar a cabo esa evaluacin positiva o negativa a que esta clase de juicios puede ser finalmente reducida. En efecto, el derecho positivo primer supuesto para la formulacin de los juicios de justicia es siempre un dato que se puede verificar de manera objetiva, establecido que todo grupo humano reconoce alguna forma de ordenacin jurdica y que sta, ms all de las divergencias que puedan surgir acerca de su sentido y alcance, es invariablemente puesta por alguna autoridad o consenso y posee siempre un determinado contenido que se reparte, por as decirlo, entre los diversos continentes de normas o fuentes formales del derecho. Por lo mismo, siempre ser posible esclarecer qu es y qu no es derecho positivo en un momento y lugar dados. Las normas jurdicas constituyen prescripciones de deber ser, como no cabe duda pero no por ello dejan de ser algo, de constituir un determinado factum al que el hombre puede aproximarse con fines de conocimiento y valoracin. Lo mismo, siempre habr tambin uno o ms sujetos interesados en evaluar crticamente la actividad creadora del derecho y el contenido de ste, puesto que esa actividad y este contenido caen dentro de una esfera de intereses prximos y vitales para todo individuo mnimamente consciente de su propia persona y de su situacin dentro de la sociedad. Pero qu decir, en cambio, del criterio o ideal de justicia que, en lo sustantivo que ste tiene, es el que permite al sujeto, por va 728
de la comparacin o cotejo con el derecho positivo, concluir que ste, globalmente considerado, o en una o ms de sus normas e instituciones singularmente consideradas, realiza o no, y en qu grado, el contenido de este mismo ideal? Al respecto, cabe sealar lo siguiente: a) La historia de las ideas jurdicas, polticas y morales ensea que los hombres han forjado siempre ideales de justicia, ya sea que se los presente bajo esta misma y estricta denominacin, o bien como programas de gobierno, exhortaciones para la accin pblica o demandas para la reforma o la sustitucin de un determinado derecho vigente; b) Esa misma historia muestra, tambin, que los hombres han elaborado no slo uno, sino mltiples ideales de justicia; c) Igualmente, es posible advertir que a la multiplicidad de ideales de justicia se aade la diversidad de los mismos, en cuanto sus contenidos no son siempre similares y resultan a menudo contrapuestos entre s, como cuando se dice, por ejemplo, que la democracia es justa, o que lo es su contrario, la autocracia, o bien alguna forma de democracia limitada; o que la propiedad privada de los medios de produccin es una institucin justa, o que lo es, en cambio, el rgimen de propiedad colectiva de tales medios; o que la pena de muerte, como respuesta frente a determinados delitos, es una institucin justa, o que dicha pena no est nunca justificada desde el punto de vista de la justicia, ni siquiera en presencia de los delitos ms graves. Ahora bien, de la existencia, multiplicidad y, sobre todo, de la diversidad de los criterios que acerca de lo justo han sido ideados histricamente, resulta un problema fundamental en relacin con la naturaleza y verificabilidad de los juicios de justicia, a saber, el de si es o no posible fundar racionalmente la verdad y por tanto la preeminencia de uno determinado de esos criterios de justicia por sobre los restantes. Una opinin, de la que puede ser fiel exponente el jurista italiano Giorgio del Vecchio, se inclinar por la respuesta afirmativa, y admitir, en consecuencia, que es posible a la razn 729
trazar un ideal de justicia que permita valorar el derecho positivo; otra, en cambio, de la que Kelsen puede ser el arquetipo, sostendr precisamente lo contrario, negando la posibilidad de una demostracin racional que conduzca a la identificacin de un determinado criterio como el mejor o el verdadero. Para Kelsen, tras la formulacin de los distintos ideales de lo que es justo se esconden nada ms que los intereses o, cuando menos, la simple subjetividad del sujeto que lleva a cabo esa formulacin. Por lo mismo, y de acuerdo con el punto de vista antes sealado, Del Vecchio considera la filosofa del derecho como la disciplina que define el derecho en su universalidad lgica, investiga los orgenes y los caracteres generales de su desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn. Por su parte, Kelsen, situado en la trinchera opuesta, confiesa que en verdad no s ni puedo decir qu es la justicia, la justicia absoluta, ese hermoso sueo de la humanidad. Debo, pues, darme por satisfecho con una justicia relativa y decir qu es para m la justicia. Ese mismo antagonismo es iluminado por otro jurista contemporneo Hart, cuando afirma que los que piensan que es posible a la razn humana acceder a ciertos criterios seguros acerca de lo que debe ser, dicen a los segundos, o sea, a los que niegan esa posibilidad, Ustedes son ciegos, mientras que stos, por su parte, replican, con no menos nfasis, Ustedes estn soando. Es preciso advertir que este problema el de la posibilidad de una opcin racional entre los diversos criterios en pugna se agrava an ms si se piensa que, para no pocos, la funcin especfica del ideal de justicia trazado por la razn no se reduce al de servir como un mero paradigma o modelo a partir del cual se puedan enjuiciar crticamente los contenidos prescriptivos del derecho positivo y la actividad de los rganos o autoridades encargadas de su produccin, sino que mucho ms all de todo eso tal funcin se eleva a la de una fundamentacin de la validez del derecho positivo, de donde se sigue que ste alcanzara el carcter de tal, con su consiguiente pretensin de obligatoriedad, slo en el caso de que sus contenidos estuvieren en consonancia con determinado criterio de justicia escogido para este efecto. En el caso de la primera de estas dos funciones, el derecho positivo 730
se instituira como tal con independencia del criterio de justicia con que luego es evaluado, de modo que la operacin estimativa puede arrojar tanto la conclusin de que el derecho investigado es justo o injusto, sin que pierda su carcter de tal de derecho positivo en el evento de estimrselo injusto. Por la inversa, en el caso de la segunda de tales funciones, y como consecuencia de presentar el criterio de lo justo con el fundamento de validez del derecho positivo, ste no podra existir sino en armona con dicho criterio, de donde resultara la redundancia de la afirmacin Este derecho positivo es justo, y la contradiccin lgica de la que dijere, por su parte, Este derecho positivo es injusto. Por lo mismo, en el primero de los casos mencionados, el criterio de la justicia desempea una funcin valorativa, mientras que en el segundo tal funcin es de tipo ontolgico o, si se prefiere, en el primer caso el criterio de justicia cumple un papel evaluativo y en el segundo uno constitutivo. No es posible resolver la cuestin fundamental antes apuntada acerca del mayor valor de verdad que pueda eventualmente concederse a un determinado ideal de justicia sobre los restantes que comparecen con l y que disputan si as puede decirse las preferencias de los individuos, aunque, claro est, todos podamos tener alguna posicin personal a este respecto. Sin embargo, y aun en el caso de que nos situramos en la posicin relativista, esto es, en aquella que desiste de llevar a cabo una eleccin racional entre individuos ideales en pugna, dejando a stos, por lo mismo, en una libre y tolerada concurrencia al interior del grupo social y renunciando, por lgica consecuencia, a la imposicin de un determinado punto de vista estimativo como el mejor o el verdadero, creo posible fijar las siguientes conclusiones: Primero. El derecho positivo, entendido como una especfica normatividad reguladora de la conducta humana, de la cual la nota o propiedad de la coercibilidad es una de las ms tpicas y destacadas, constituye un fenmeno que se encuentra presente en cualquier experiencia de vida social del hombre, por cuanto si la sociedad resulta una forma ineliminable de la vida humana, el derecho, por su parte, aparece luego como una regulacin necesaria de toda vida social. 731
Segundo. El derecho es, a la vez, creacin humana, en cuanto son los hombres quienes producen las normas jurdicas y dotan a stas, con un margen de determinacin y de arbitrio que es variable segn los casos, de unos concretos contenidos prescriptivos. Tercero. Ante su propia obra o produccin el derecho positivo, los hombres son capaces de formular y mantener apreciaciones estimativas, que se traducen en juicios de valor que verifican si la actividad de quienes aparecen investidos de la facultad de crear normas jurdicas y el contenido prescriptivo de stas son o no son como deben ser de acuerdo con un determinado ideal de justicia. Cuarto. Si llamamos a esos juicios juicios de justicia, tenemos que convenir, acto seguido, que tales juicios no slo son posibles, sino inevitables, y que, adems, son racionales, si no en cuanto a la posibilidad de que se les compruebe como verdaderos, al menos en el sentido de que es plausible que los hombres se ocupen de su formulacin. Lo anterior significa que la sola pregunta por la justicia no puede ser considerada, en s misma, irracional, aunque s pueda calificarse de este modo el esfuerzo consiguiente lo cual es ya otra cosa por demostrar que una determinada respuesta a esa pregunta constituye la nica, la mejor o la verdadera. Como dice acertadamente Ross, podr objetarse que todo aquel que, de este modo, niegue que puedan determinarse cientficamente valores, de consuno se priva de la posibilidad de escoger entre el bien y el mal, debiendo concluir en una pasividad culpable. Pero esta objecin es necia. Puesto que por ser una opinin, simplemente una opinin, y no una verdad cientfica, no se sigue, naturalmente, que uno no pueda tener opiniones. S muy bien lo que sostengo y lo que defender luchando. Slo que no me concibo creyendo, o haciendo creer a otros, que puede probarse cientficamente que mi punto de vista es el verdadero. La pregunta por la justicia tiene, pues, en s misma, un fundamento suficiente, derivado de la necesidad de enjuiciamiento crtico y de valoracin que el hombre admite frente a todo derecho, necesidad sta que, por lo dems, no es de menor entidad que el menester de conocimiento que frente al mismo derecho el hombre reconoce tambin como tarea ineludible. La racionalidad de esta 732
pregunta, en el sentido de ser ella plausible y de poseer un determinado fundamento, no puede verse afectada por la circunstancia de que tal vez no resulte luego posible, entre las diversas contestaciones a que conduce la correspondiente investigacin, la preferencia racional de una de estas respuestas sobre las restantes. Quinto. Esa misma circunstancia, esto es, la posibilidad de que los valores absolutos puedan resultar inaccesibles al conocimiento, lo cual quiere decir, por su parte, que todo hombre puede valorar y poseer convicciones estimativas aunque nadie se encuentre en situacin de demostrar por mtodos racionales que una determinada de estas convicciones debe ser tenida como la nica verdadera, hace aconsejable, en el terreno de la organizacin poltica, la adopcin de un rgimen que garantice la libre concurrencia de todas las opiniones, con el fin de que la inteligencia y la voluntad de los hombres puedan escoger las que estimen ms convenientes, y con el fin, tambin, de que, a travs del procedimiento de concurrencia y discusin de esas mismas opiniones, pueda tener lugar alguna suerte de compensacin de los puntos de vista opuestos. Esta opcin, desde luego, no es otra que la democracia, puesto que al conceder sta igual estima a las ideas y convicciones de cada individuo, establece la base objetiva y necesaria para favorecer y garantizar debidamente la libre concurrencia de las opiniones y el consiguiente debate que, por su parte, preludia o anticipa la bsqueda y adopcin razonadas del punto de vista que resulte ms aconsejable. Por lo tanto, el relativismo en punto al conocimiento de valores absolutos, conduce naturalmente a la tolerancia, y sta, por su parte, a la democracia, lo cual quiere decir que todas las opiniones y doctrinas polticas, impedidas de presentarse como verdades absolutas, tienen necesariamente que coexistir y manifestarse dentro de un cuadro de idnticas posibilidades, con la voluntad consiguiente como apunta Radbruch de otorgar el poder a toda conviccin que haya podido ganar para s la mayora, aunque esta ltima deba proceder, por aplicacin del mismo principio democrtico, con respeto y proteccin de la o las opiniones de minora. Precisamente, la presencia y proteccin de las minoras constituye una exigencia que se corresponde muy 733
bien con el carcter transaccional que posee el modo de operar de toda autntica democracia, establecido que esta forma de gobierno presupone la representatividad de todos los intereses en juego y la bsqueda, por medio de la controversia y el pacto, de soluciones de compromiso que, al venir acordadas con la participacin ms o menos activa e influyente de todos los grupos, crean en la comunidad lo que Kelsen ha referido como una cierta predisposicin a la obediencia. Lo que acarrea el desorden recuerda el propio Kelsen en la parte final de su conocido trabajo titulado Qu es justicia? es la intolerancia, no la tolerancia. Si la democracia es una forma justa de gobierno, lo es porque supone la libertad, y la libertad significa tolerancia. Cuando la democracia deja de ser tolerante, deja de ser democracia. Sexto. Por lo mismo, inmersos en una multiplicidad y diversidad de ideales de justicia que no es posible compatibilizar entre s, y que, ms an, se contradicen a menudo abiertamente unos a otros, con el entorpecimiento adicional de que podamos estimarnos desprovistos de los medios necesarios para llevar a cabo una eleccin confiable al interior de ese mbito tan vasto como heterogneo, lo cierto es, en todo caso, que siempre tendr algn sentido la mantencin de la pregunta por la justicia, al menos ese mnimo sentido que cabe continuar atribuyendo a toda tarea, aunque infructuosa, a la que, no obstante, sentimos concernir de alguna manera a esa zona de las inclinaciones y ms profundas e irrenunciables del espritu humano. Sptimo. Finalmente es conveniente dejar establecido que el absolutismo y el relativismo valorativos, o, si se prefiere, el cognotivismo y el no cognotivismo ticos tal como fue presentado a propsito del contraste entre las posiciones de Del Vecchio y de Kelsen no constituyen las nicas alternativas posibles en nuestra opinin cuando se trata de establecer las diferentes actitudes o temperamentos que una persona pueda adoptar frente a la cuestin de la posibilidad o imposibilidad de fundar racionalmente nuestros juicios de valor, y, en particular, los juicios que podemos emitir en nombre de ese valor que denominamos justicia. Tales actitudes o temperamentos morales son los que sealamos antes 734
en este libro, en esa suerte de taxonoma de temperamentos morales que va desde los indiferentes a los fanticos. Retomando, por ltimo, el contrapunto entre Kelsen y Del Vecchio, podra decirse, en el marco de dicha taxonoma, que este ltimo es un absolutista, o acaso tan slo un falible, mientras que Kelsen es antes un escptico que un relativista. Si se revisa el texto central de Kelsen sobre la materia su libro Qu es justicia?, puede comprobarse que el jurista viens se considera a s mismo un relativista, puesto que se declara partidario de lo que l mismo llama filosofa relativista, a la que describe como aquella que afirma que no existe un nico sistema moral, sino varios, de modo que cada cual tiene que escoger entre ellos sin excluir a ninguno en nombre de la verdad del punto de vista escogido. Si algo podemos aprender de las experiencias intelectuales del pasado escribe el autor es que la razn humana slo puede acceder a valores relativos. Y ello significa que no puede emitirse un juicio sobre algo que parece justo con la pretensin de excluir la posibilidad de un juicio de valor contrario. La justicia absoluta es un ideal irracional, o, dicho en otras palabras, una ilusin, una de las ilusiones eternas del hombre. Con todo, si nos atenemos a la caracterizacin que hicimos por nuestra parte de los relativistas y de los escpticos, Kelsen es ms lo segundo que lo primero, puesto que, inmediatamente despus de declarar lo antes sealado, hace una opcin moral explcita a favor de determinados valores en los que dice creer y a favor de los cuales ofrece una determinada argumentacin, aunque reconoce que no puede presentar tales valores como si fueran absolutos, esto es, evidentes y excluyentes de valores contrarios. Tales valores se relacionan con la tolerancia, la libertad de pensamiento, la paz y la democracia como forma de gobierno. Para llegar a esa conclusin, Kelsen, hacia el final de Qu es justicia?, se pregunta si acaso la filosofa relativista que l define bajo ese nombre es necesariamente amoral, o incluso inmoral, y si acaso su relativismo es incompatible con la toma de posicin y la responsabilidad en el terreno moral. El autor responde negativamente a ambas preguntas y sostiene, con un rotundo Cmo no!, que el relativismo que l dice profesar es compatible con la responsabilidad moral. 735
Dice: El punto de vista segn el cual los principios morales constituyen slo valores relativos no significa que no sean valores. Significa que no existe un nico sistema moral, sino varios, y que hay que escoger entre ellos. De este modo, el relativismo impone al individuo la ardua tarea de decidir por s solo qu es bueno y qu es malo. Evidentemente, esto supone una responsabilidad muy seria, la mayor que un hombre puede asumir. Cuando los hombres se sienten demasiado dbiles para asumirla, la ponen en manos de una autoridad superior: en manos del gobierno, o, en ltima instancia, en manos de Dios. As evitan el tener que elegir. Resulta ms cmodo obedecer una orden superior que ser moralmente responsable de uno mismo. Una de las razones ms poderosas para oponerse apasionadamente al relativismo es el temor a la responsabilidad personal. Se rechaza el relativismo y, todava peor, se le interpreta incorrectamente, no porque sea poco exigente moralmente, sino porque lo es demasiado. Al hilo de tales reflexiones, en consecuencia, puede entenderse que Kelsen concluya su libro Qu es justicia? con el siguiente prrafo: He empezado este ensayo preguntndome qu es la justicia. Ahora, al concluirlo, s que no he respondido a la pregunta. Lo nico que puede salvarme aqu es la compaa. Habra sido vano por mi parte pretender que yo iba a triunfar all donde los ms ilustres pensadores han fracasado. Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu es la justicia, la justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo afirmar qu es la justicia para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importante de mi vida, la justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la de la democracia, la de la tolerancia. Una de las caractersticas ms sobresalientes de las sociedades libres, esto es, de aquellas sociedades que garantizan de manera efectiva libertades tales como la de pensamiento y expresin, as como las de reunin y asociacin entre individuos afines en ideas y aspiraciones, est constituida por la multiplicidad y variedad de sistemas o de concepciones morales y, en particular, por la 736
multiplicidad y variedad de sistemas o de concepciones acerca de la justicia. A un fenmeno como ese podemos llamarlo pluralidad, para aludir con esta palabra al hecho de existir en toda sociedad libre una multiplicidad y variedad en las ideas que se tienen acerca del bien y, en lo que ahora nos interesa, acerca de ese bien social que llamamos justicia. Pero al simple hecho de la pluralidad se ha venido sumando en cada vez mayor medida esa actitud del espritu humano que consiste en dar valor a la pluralidad, es decir, la actitud que ve en la pluralidad un bien y no un mal o una amenaza. A su vez, el pluralismo, de la manera como acabamos de definirlo, ha trado consigo una expansin de la virtud de la tolerancia, consistente esta ltima en una prctica de aceptacin de todas las ideas y en el convencimiento de que ninguna de ellas puede ser suprimida. De este modo, la pluralidad, que es un hecho, alienta el pluralismo, que es una actitud frente a ese hecho, en tanto que el pluralismo ha facilitado la entronizacin de la tolerancia, que es, por su parte, una virtud. Un proceso como ese es en verdad muy reciente en el mundo occidental. Como seala Isaiah Berlin, la nocin de que una pregunta puede tener dos facetas, de que puede haber dos o ms respuestas incompatibles, cualquiera de las cuales puede ser aceptada por hombres honestos y racionales, es muy reciente, y contrasta con la vieja idea de que la verdad es una y el error mltiple, idea esta ltima que hasta pocas histricas no muy lejanas sola sumarse a la de que el error no tiene derechos, con lo cual se quera decir que quienes no suscriban la verdad nica no podan legtimamente tener, ni menos expresar, difundir y ensear, los puntos de vista contrarios a dicha verdad. Una cada vez mayor conciencia acerca de la imposibilidad de dar respuestas nicas y finales a las preguntas morales y polticas y, en definitiva, a toda pregunta sobre valores, unida al hecho de que las respuestas que da la gente son muchas veces incompatibles entre s, ha trado consigo una actitud propicia no slo a la tolerancia, sino a la deliberada y consciente bsqueda de compromisos y acuerdos que permitan dar algn tipo de solucin a los conflictos sociales ms destructivos. 737
De ese modo ha podido transitarse desde una tolerancia pasiva, entendida como una mera aceptacin resignada de los puntos de vista distintos u opuestos al propio, a una tolerancia activa, entendida esta ltima como la disposicin a buscar a quienes suscriben esos puntos de vista diferentes, a entrar en dilogo con ellos, a escuchar las razones que puedan ofrecer a favor de sus posiciones, y a dejarnos influenciar por esas razones con miras a modificar nuestros propios puntos de vista o, cuando menos, con miras a adoptar algn tipo de acuerdo o compromiso que todos o la mayora puedan compartir. Sobre el particular, Berlin es del parecer que algunos valores ltimos segn los cuales viven los hombres no pueden conciliarse por completo, ni tampoco, cambiarse simplemente unos por otros, aunque no ya por razones polticas, sino en principio, conceptualmente. As, no se podran combinar, por ejemplo, la libertad plena con la igualdad plena, ni la justicia absoluta con la piedad permanente, ni el conocimiento con la felicidad. Y como ciertos valores humanos no pueden combinarse, porque son incompatibles, no queda ms alternativa que elegir, una accin que puede ser muy dolorosa, sostiene Berlin, aunque elegir no significa aqu destronar uno de esos valores en nombre del otro con el cual entra en conflicto, sino equilibrar ambos valores de algn modo. De esta manera, si las colisiones entre valores no pueden evitarse, s pueden suavizarse, lo cual requiere la bsqueda de acuerdos en cada situacin concreta en que la colisin se produzca Pero si bien entre los valores humanos ltimos la eleccin es inevitable, lo cual quiere decir que no hay manera de evitar la eleccin, es preciso cuidar que las elecciones, vistas desde una perspectiva social, no resulten demasiado dolorosas. Esto ltimo, como sugiere siempre Berlin, significa que necesitamos un sistema que permita perseguir diversos valores, de modo que, en lo posible, no surjan situaciones que obliguen a los hombres a hacer cosas contrarias a sus convicciones morales ms hondas. Y concluye Berlin con lo siguiente: En una sociedad liberal de tipo pluralista no se pueden eludir los compromisos; hay que lograrlos; negociando es posible evitar lo peor. Tanto de esto por tanto de aquello. Cunta igualdad por cunta libertad? Cunta 738
justicia con cunta compasin? Cunta benevolencia por cunta verdad?. La posibilidad de buscar conjuntamente diversos valores, en especial cuando dos de ellos pueden colisionar a partir de cierto punto como es bien visible en el caso de la libertad y de la igualdad, como tambin en el del orden y la libertad, conlleva la idea de que ninguno de los valores en conflicto podr nunca realizarse completamente, de modo que jams tendremos una sociedad que pudiramos considerar perfecta. Por lo dems, los que creen en sociedades perfectas consideran que ningn sacrificio es excesivo para conseguirlas, de modo que hasta la violencia y el derramamiento de sangre se justifican a veces como el precio que hay que pagar para conseguir sociedades semejantes. Toda fe fantica en la posibilidad de una solucin final perfecta como advierte nuevamente Berlin suele recordarnos que no es posible hacer una tortilla sin romper huevos. El problema aparece, sin embargo, cuando se contina rompiendo huevos en forma indefinida sin que aparezca propiamente ninguna tortilla, o, lo que es peor, cuando lo que se rompen no son ya huevos, sino cabezas. Por ltimo, conviene decir que la democracia como forma de gobierno de la sociedad, que, como dice Bobbio, importa la sustitucin del tiro de gracia del vencedor sobre el vencido por el voto, tiene, entre otras ventajas tal como han puesto de manifiesto autores como Kelsen, Popper, Ross y el propio Bobbio que hace posible la concurrencia de los distintos puntos de vista acerca de la justicia y de lo que debe hacer el gobierno para alcanzarla, y crea las condiciones para el dilogo, la compensacin y la transaccin entre puntos de vista opuestos. Los partidarios de una sociedad perfecta cree Popper no sern nunca partidarios de la democracia, puesto que la democracia slo permite instaurar sociedades imperfectas, desde el momento que ella consiste nicamente en elegir el mal menor y en sustituir gobernantes ineptos sin derramamiento de sangre. Hay dictaduras perfectas recuerda por su parte Mario Vargas Llosa, aunque las democracias slo pueden ser imperfectas. 739
Anticipo de algunas concepciones de la justicia. Ahondando un tanto ms en la justicia, en la justicia como fin del derecho y no como virtud o hbito de bien que los individuos pueden practicar y llegar a adquirir mediante la reiteracin de actos justos, conviene recordar la distincin que hemos hecho entre concepto y concepciones de la justicia, o, como hace Bobbio, entre el concepto de justicia, o sea, qu entender por sta; fenomenologa de la justicia, que describe cules doctrinas o puntos de vista sobre lo justo inspiran o han inspirado de hecho a uno o ms derechos determinados; e ideologas de la justicia, es decir, los distintos criterios de justicia que sirven para orientar y tambin para evaluar al derecho como justo o injusto, y, ms ampliamente, para conseguir una sociedad justa, independientemente de que esos criterios hayan tenido xito en inspirar al derecho y ser efectivamente considerados en las polticas o en cualquier otro gnero de decisiones pblicas orientadas a establecer una sociedad justa. Una distincin que recordamos para advertir que concepciones de la justicia es lo mismo que ideologas de la justicia. En consecuencia, concepciones de la justicia, en especial tratndose de las que explicaremos ms adelante, tienen que ver por cierto con la justicia como fin del derecho, pero, ms ampliamente an, conciernen a las prcticas y a las condiciones de vida en la sociedad, a lo que debera hacerse no slo para tener un derecho justo, o ms justo, sino una sociedad justa, o progresivamente ms justa, a cuya realizacin, por cierto, un derecho justo o ms justo puede colaborar de manera decisiva, puesto que las concepciones de la justicia se plasman en decisiones normativas de autoridades y rganos encargados de la produccin del derecho. No descartamos tampoco que en el caso de algunas de sus concepciones la justicia aparece tambin como prctica individual, como idea acerca de lo que deben ser nuestras relaciones con los dems, aunque lo que prevalecer en nuestro anlisis de las distintas concepciones de la justicia ser la justicia como prctica social, como forma de relacin de personas que viven en comunidad, y, por tanto, se trata no slo de un asunto de filosofa jurdica, sino tambin de filosofa poltica. Pues bien, adems del problema ya explicado, a saber, si es o no posible en uso de la razn acreditar el mayor valor de una determinada concepcin o ideologa de la justicia sobre las res740
tantes, est tambin la cuestin de cules son las principales o ms conocidas de tales concepciones. Unas concepciones que pueden resultarnos ms o menos prximas y atractivas desde un punto de vista terico, pero que, llevadas al campo de determinados problemas prcticos o concretos, pueden ser fuente de distintas respuestas frente a tales problemas y de diversas posiciones en los debates pblicos que se llevan a cabo, por ejemplo, en materia de satisfaccin de derechos sociales como la educacin, la salud y otros, y, asimismo, en los dilemas que plantean la adopcin de la pena de muerte, o la despenalizacin del aborto en determinadas circunstancias, o la eutanasia, o la lucha contra el hambre y la pobreza en el mundo, todos los cuales plantean cuestiones que consideramos importantes y que dividen fuertemente las opiniones. Por lo mismo, tiene razn Tom Campbell cuando en su libro La justicia. Los principales debates contemporneos, constata que los argumentos sobre la justicia y la injusticia ocupan un lugar central en los debates polticos actuales relativos al derecho, las polticas sociales y la organizacin econmica, puesto que muchas situaciones desigualdad en los ingresos y en las oportunidades, disparidad en la distribucin de la propiedad, discapacidad, enfermedad y acceso a prestaciones sanitarias, o presin de personas por su raza, gnero o edad, por ejemplo son habitualmente denunciadas no simplemente como malas, sino como injustas. Entonces, toda teora de la justicia, o, en el lenguaje que hemos empleado antes, toda concepcin o ideologa de la justicia, debera formular los criterios que deberamos utilizar para identificar qu tipo de situaciones son correctamente descritas como justas o injustas, respondiendo de este modo a la pregunta qu es lo justo?. Entendemos como materia propia del curso de Filosofa del Derecho la presentacin, anlisis y comparacin de las distintas concepciones de la justicia. Sin embargo, parece conveniente adelantar alguna informacin bsica sobre la materia. De partida, KELSEN, en su ya mencionado ensayo Qu es justicia?, luego de sostener que la justicia es una cualidad posible pero no necesaria de un orden social que regula las relaciones mutuas entre los hombres, identifica justicia con felicidad social, e indica 741
que justo, por tanto, es el orden social que regula la conducta de los hombres de modo satisfactorio para todos, es decir, en el que todos los hombres encuentran en l la felicidad. Justicia es as felicidad social garantizada por un orden social, una meta que al autor parece imposible, puesto que lo comn es que la felicidad individual de las personas se encuentre en contradiccin con la de otros individuos que aspiran a bienes que no pueden compartirse porque son nicos (el amor de la misma mujer, por ejemplo, o la designacin en un cargo determinado) o porque son escasos (recursos materiales). Entonces, como un orden social no puede satisfacer la subjetiva aspiracin a la felicidad de cada individuo, tampoco puede asegurar la felicidad en un sentido objetivo y colectivo, incluso si lo que se busca no es ya la felicidad de todos, sino la del mayor nmero de personas. Interesa destacar que Kelsen establece el siguiente paralelo entre libertad y justicia: si existe un impulso hacia la libertad individual que nos lleva a rechazar toda autoridad u organizacin, sin recibir rdenes ms que de nosotros mismos, tal impulso, para hacer posible la vida en sociedad, se transforma o muda en una demanda acerca de que la autoridad u organizacin que se establezca lo sea con la participacin de los propios sujetos que quedarn subordinados a ella. Tal es para Kelsen el origen de la democracia. De manera similar, la idea de justicia como felicidad individual se transforma en la demanda de un orden social que proteja bienes e intereses que la mayora considere que deban ser protegidos. Pero cules son los bienes e intereses que deben ser asegurados y protegidos, establecido que los primeros son escasos y los segundos suelen hallarse en conflicto, y cul es el orden o la jerarqua que debe ser establecida entre ellos? Para el autor, como sabemos, esas preguntas no tienen una respuesta racional, sino que cada individuo las responde desde su subjetividad, es decir, desde su propias convicciones, preferencias y emociones, una conclusin que Kelsen cree estar en condiciones de probar examinando luego las frmulas o criterios generales de justicia que propusieron autores como Platn, Aristteles, Kant y Marx. Por lo mismo, ese texto de Kelsen puede ser utilizado para presentar, desde la ptica de su autor, las concepciones que acerca de lo justo profesaron esos otros cuatro autores, aunque Kelsen no se muestre de acuer742
do con ninguno de ellos y su sentencia final, como sabemos, sea que nadie puede decir qu es la justicia absoluta esa que toda la humanidad deseara alcanzar, y que debemos contentarnos con una justicia relativa la que cada uno estima como tal, una justicia relativa que, en el caso de Kelsen, segn l mismo declara, encarna en los valores, instituciones o virtudes de la libertad, la paz, la democracia y la tolerancia. Por lo mismo, no es que un autor como Kelsen no profese determinados valores, o, peor an, que no crea en absoluto en stos. Lo que ocurre es algo distinto: Kelsen cree que hay valores, profesa algunos, aunque reconociendo que lo hace desde sus propias convicciones, preferencias e intereses, vinculados en su caso al cultivo de la ciencia, y declara que los valores no son ni objetivos ni absolutos y que tampoco es posible introducir entre ellos un orden o jerarqua con validez universal. Como l mismo escribe a este respecto, el punto de vista segn el cual los principios morales constituyen slo valores relativos no significa que no sean valores. Significa que no existe un nico sistema moral, sino que hay varios, y que hay que escoger entre ellos. De este modo el relativismo impone al individuo la ardua tarea de decidir por s mismo qu es bueno y qu es malo. Por tanto, el relativismo no es poco exigente moralmente, sino que es demasiado exigente. Por lo mismo, y como queda claro en el acpite VI de su libro Qu es justicia, Kelsen no puede estar de acuerdo con Kant, y no slo porque este segundo autor proponga un imperativo categrico para regirse en los asuntos morales comprtate de modo tal que la mxima que gua tu conducta pueda ser transformada en ley universal, sino porque de un enunciado como ese no podran derivarse preceptos concretos de justicia que orientaran con claridad el comportamiento de las personas. Se tratara, segn Kelsen, de una frmula vaca, tanto como aquella que en materia de justicia ordena dar a cada uno lo suyo, precisamente porque de frmulas como esas, que a veces son presentadas como reglas de oro que todos deberamos adoptar y aplicar, no es posible derivar guas concretas de accin que sean obligatorias para todos los hombres, incluidos aquellos que en condicin de legisladores o jueces adoptan decisiones normativas de las que se espera sean justas. 743
En una lnea de pensamiento similar a la de Kelsen se sita ALF ROSS, aunque su posicin resulta algo ms radical que la del jurista austriaco. Para Ross, la justicia es una idea clara y simple, como tambin recurrente, que est dotada de una poderosa fuerza motivadora. Por todas partes explica parece haber una comprensin instintiva de las demandas de justicia, y hasta los nios de pocos aos apelan ya a la justicia si uno de ellos recibe un trozo de manzana ms grande que los otros. De esta manera, el poder de la justicia es grande, y luchar por ella es algo que fortalece y excita a las personas, puesto que tiene que ver con la igualdad. Como fin del derecho, cree Ross, la justicia delimita y armoniza los deseos, pretensiones e intereses en conflicto en la vida social de la comunidad, y, por tanto, ella equivale a una demanda de igualdad en la distribucin o reparto de las ventajas y cargas que ofrece e impone la vida en comn. Respecto ahora de las concepciones de la justicia, esto es, de las respuestas que se han dado y continan dando a la pregunta que inquiere acerca de cmo efectuar ese reparto, considera Ross que todas responden a reacciones emocionales de las personas. As, por ejemplo, cuando alguien afirma que una norma jurdica es injusta no expresa ninguna cualidad discernible en ella, de manera que si una persona exclama: Estoy en contra de esta regla porque es injusta, lo que debera decir es Esta regla es injusta porque estoy en contra de ella. De all que, al no constituir materia de discusin racional, Ross, en una de sus frases ms conocidas y polmicas, sostiene que invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa, o sea, se tratara de una mera expresin emocional y no argumental. Por la inversa, las palabras justa o injusta tienen sentido para Ross nicamente cuando se usan para calificar la decisin tomada por un juez o por cualquier autoridad que deba aplicar un conjunto determinado de normas. Esa decisin ser justa si ha sido adoptada en conformidad con las normas del ordenamiento jurdico de que se trate, y no lo ser en caso contrario. Por lo mismo, justicia es la aplicacin correcta de una norma como opuesta a la arbitrariedad. Lo que no resulta posible, sin embargo, es predicar justicia o injusticia de una norma jurdica 744
general, o de un ordenamiento en su conjunto, puesto que no hay manera de establecer un criterio de exigencia objetivo respecto del contenido de la norma o del orden de que se trate, y ello porque la justicia no puede constituir un criterio ltimo para juzgar una norma. Cuando de una norma o de un ordenamiento se afirma que son justos, o que son injustos, no se procede entonces sobre la base de una pauta o criterio que posea validez superior de carcter absoluto, sino que se trata de la mera expresin de un cierto inters que puede hallarse en conflicto con intereses opuestos. La ideologa de la justicia concluye Ross es una actitud militante de tipo biolgico-emocional a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses. Ross lleva tambin a cabo una crtica a la concepcin kantiana de la justicia, a la que considera formalista y circular. Pero tratndose de Kant, y en especial a propsito de un tema como ste, no podemos quedarnos slo con los juicios reprobatorios de Kelsen y de Ross, puesto que la contribucin a la tica del filosofo alemn, amn de resultar digna de ser explicada ms all del imperativo categrico recordado y criticado por Kelsen, influy en alguna medida, tal como tendremos oportunidad de ver ms adelante, en concepciones de la justicia de importantes autores contemporneos, tales como John Rawls y Jrgen Habermas. KANT advierte que disponemos tanto de una razn terica como una razn prctica. La primera es la que permite nuestros razonamientos tericos, que son aquellos que nos permiten aumentar nuestros conocimientos, mientras que la segunda permite el razonamiento prctico, es decir, aquel que nos permite encontrar y argumentar el fundamento de nuestra conducta, y, ms concretamente, la justificacin de las preferencias, decisiones y cursos de accin que adoptamos en nuestra vida. Por otra parte, de la razn terica y del razonamiento del mismo tipo se ocupa la filosofa terica, y de la razn y del razonamiento prctico lo hace la filosofa prctica. En materia de comportamientos humanos, as como de las pautas que prescriben como deben ser ellos, Kant distingue entre legislacin moral y legislacin jurdica. La primera es la que hace de una accin un deber, y de ese mismo deber, a la vez, el mvil 745
de la accin; en cambio, la segunda, junto con hacer tambin de ciertas acciones un deber, admite mviles distintos de la idea misma de deber, incluido, por cierto, el temor a las sanciones. Por lo mismo y en palabras del propio Kant, el derecho es una legislacin que coacciona, mientras que la moral constituye un reclamo que atrae. Es de esa manera como Kant distingue entre derecho y moral, reparando tambin en que, debido a la exterioridad del primero y a la interioridad de la segunda, la legalidad o ilegalidad de una conducta se mide por su concordancia o discrepancia con lo dispuesto por el derecho, mientras que la moralidad o la inmoralidad de una accin se evala sobre la base de examinar si el mvil de ella est o no de acuerdo con la moral. Es pues la idea de deber la que ocupa el lugar principal en la teora jurdica y en la teora moral de este autor; en el caso del derecho, deber de comportarse conforme lo dispone la norma, independientemente del motivo que se tenga para ello; y, en el caso de la moral, deber de comportarse conforme a la norma, pero sin otro motivo que la aceptacin de sta, y, ms an, la adhesin e incluso el amor que la norma nos produce. Como escribe Kant, toda accin reconoce una motivacin para llevarla a cabo, y cuando esa motivacin es tomada de la coaccin, la necesidad de la accin es jurdica; pero si es tomada de la bondad intrnseca de la accin, entonces la necesidad es tica. Y ejemplifica: quien salda una deuda no es ya por ello un hombre honrado, pues puede hacerlo por miedo al castigo o agregaramos por nuestra parte por temor a perder el prestigio o el crdito de que goza en la sociedad. Quien procede de esa manera sigue Kant es sin duda un buen ciudadano cuya accin observa una rectitud jurdica, mas no tica; por el contrario, si acta por motivo de la bondad intrnseca de la accin, su talante es moral y observa una rectitud tica. El derecho exige actuar conforme al deber, nada ms, en tanto que la moral, que tambin demanda actuar conforme al deber, demanda todava ms: hacerlo por el deber. Por lo mismo, en el mbito de la moral se puede conseguir premio, mas no buscar retribucin. Esto quiere decir que, situados en el terreno moral, podemos obtener un bien aunque no haya sido la bsqueda de ste el motivo de nuestra accin (por ejemplo, la felicidad), pero 746
lo que no debemos hacer, por un lado, es que las acciones morales se lleven a cabo con miras a conseguir una recompensa, y, por otro, a que se las ejecute creyendo que por ello quedamos en situacin de exigir a otro una retribucin de cualquier tipo. Como escribe el mismo Kant, el hombre puede esperar ser feliz, como resultado de sus buenas acciones morales, pero esa esperanza no ha de motivarle, sino tan solo confortarle, o, puesto por l de otra manera, aquel que vive moralmente puede esperar ser recompensado por ello, pero no debe dejarse motivar por ello. As las cosas, la felicidad por las buenas acciones morales no se encuentra en la raz de stas, impulsndolas a ser realizadas, sino algo que simplemente se aade a la ejecucin de tales acciones. Actuando segn la moral se obtiene, pero no se busca, esa tranquilidad del alma en que consiste la felicidad segn la antigua tica de los estoicos que Kant retoma en la modernidad. El principio moral supremo que propone Kant, al modo de un imperativo categrico, es ste: obra de tal modo que la mxima de tu accin pueda convertirse en ley universal. Las mximas de las acciones se consideran principios subjetivos, algo as como mviles o motivos, de manera que para que una conducta sea moral, se requiere que la mxima que la gua valga universalmente, para todos, y no slo para el sujeto que ejecuta la accin del caso. Los sujetos son autnomos, en el sentido de dueos de s mismos y responsables por tanto de todas sus acciones, puesto que las mximas que guan a stas son asumidas por los individuos y no coaccionados a ellas en forma externa. La mxima de la accin debe ser universalizable, esto es, ser susceptible de ser reconocida como buena no slo por el sujeto que realiza la accin. Con todo, del imperativo categrico propuesto por Kant no se derivan directamente preceptos morales concretos, por ejemplo, pautas acerca de lo que es justo. Por lo mismo, vale la siguiente caracterizacin de la moral kantiana que debemos a Osvaldo Guariglia: concentracin en la obligacin moral como fenmeno bsico; procedimiento de universalizacin de la mxima de la accin como criterio por antonomasia de lo moral; irrelevancia del contenido material de las acciones (valores histricos, tradicin, costumbres, etc.) para 747
la determinacin del carcter moral o inmoral de las mismas, es decir, lo que comnmente se entiende por formalismo; y, por ltimo, primaca del concepto de persona autnoma como un concepto normativo central. Refirindose ahora en particular al derecho, considera Kant que los juristas pueden indicar qu es derecho, o sea, lo que dicen o han dicho las leyes en un determinado lugar y en un tiempo determinado, aunque deben preguntarse tambin si lo establecido como derecho es tambin justo y, por lo mismo, han de disponer de un criterio general para reconocer tanto lo justo como lo injusto. Una doctrina jurdica nicamente emprica, esto es, que se limita a verificar qu rige o ha regido como derecho en un lugar y tiempo dados, sin inquirir sobre la justicia de ese derecho, es como la cabeza de madera en la fbula de Fedro: una cabeza que puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso. Al sealar qu es el derecho, no qu es derecho en un lugar y tiempo dados, Kant lo define como el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro segn una ley universal de la libertad, entendiendo por arbitrio una facultad determinable e individual referida a la accin y de la cual proceden las mximas de sta, y entendiendo la libertad en su sentido positivo, esto es, no como mera ausencia de impedimentos o restricciones (libertad negativa), sino como autodeterminacin de los sujetos. Por lo mismo afirma enseguida, una accin es conforme a derecho cuando permite, o cuya mxima permite, a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos segn una ley universal. Tal es presentado por Kant como el principio universal de derecho, como aquel que ha de regir todas las mximas de las conductas en el campo jurdico. Respecto ahora de los deberes jurdicos, Kant sigue la conocida frmula de Ulpiano vivir honestamente, no daar a nadie, y dar a cada uno lo suyo, aunque retocndola y confirindole un sentido ms preciso. As, para el filsofo alemn, la honestidad jurdica consiste en afirmar el propio valor como hombre en la relacin con otro u otros hombres, sin convertirse en un simple medio para los dems, y tratando a la vez a stos como fines y 748
no como medios. Por su parte, el imperativo de no daar a nadie debe ser observado aun en el caso de que para ello deba el sujeto desprenderse de toda relacin con otro y evitar incluso la vida en sociedad. Y en cuanto a dar a cada uno lo suyo, parece a Kant un despropsito, porque no puede darse a nadie lo que ya tiene, de manera que para que un enunciado como ese pueda cobrar sentido, es preciso reformularlo de la siguiente manera: Entra en sociedad con otros de manera tal que pueda asegurarse a cada uno lo suyo frente a los dems. Respecto de la primera de las tres dimensiones del principio antes sealado vivir honestamente, el postulado de tratar a las personas como fines, no como medios, puede ser colocado en los siguientes planos: significa, en primer lugar, considerar que los seres humanos no estn a nuestra disposicin para hacer con ellos lo que nos plazca o lo que mejor sirva a nuestros propsitos, es decir, que las personas deben ser tratadas no como objetos, sino como sujetos, no como algo disponible, sino como seres libres. En segundo lugar, significa admitir que cada individuo es capaz de adoptar sus propios fines, de manera que ya nadie es pupilo de otro y que todos, como sujetos autnomos, hacen del libre pensar no slo una inclinacin, sino una prctica. Seguidamente, tratar a otro como un fin implica tambin que nadie debe subordinar los fines de otro a sus propios fines. Por ltimo, significa que es preciso respetar los fines de los dems como si se tratara de nuestros propios fines. Y si el fin supremo que cada cual se propone alcanzar es la felicidad felicidad que no depende de la ocurrencia de un solo momento feliz, del mismo modo que una golondrina no hace verano, es preciso permitir que cada individuo escoja su propio verano y que vuele hacia l sin interferencias de los dems, contando con que stos sern capaces de apreciar ese vuelo ajeno como si se tratara de su propio vuelo. Todo lo cual equivale a pasar del mero respeto a eso que Kant llama la amabilidad moral que ata los corazones de los hombres. En materia de derecho, Kant distingue entre derecho natural, el cual slo se basa en principios a priori, y derecho positivo, que procede de la voluntad del legislador, y, asimismo, en cuanto ahora a los derechos, como facultades, diferencia los innatos y los adquiridos, donde los primeros son los que corresponden a cada 749
uno por naturaleza, con independencia de todo acto jurdico, y los segundos aquellos para los que se requiere un acto de este tipo. Concerniente nuevamente a los deberes jurdicos, que son correlativos a los derechos de los dems (como lo es el de Juan de pagar el precio de la cosa que compr a Pedro respecto del derecho de ste a percibir el precio), Kant se anota un buen punto cuando antepone el cumplimiento de las obligaciones jurdicas a los imperativos que puedan provenir de la bondad o generosidad de las personas. As, escribe, todas las acciones y obligaciones que se basan en el derecho ajeno suponen los principales deberes para con los dems, y cualquier accin benvola slo tiene cabida en tanto que no atente contra el derecho de otra persona (o que tampoco pretenda sustituir ese derecho, agregaramos por nuestra cuenta), ya que de lo contrario no se ver moralmente autorizada. De este modo, carece de valor moral la caridad que hace un empleador con la familia de sus trabajadores si no paga a stos sus salarios ni entera las correspondientes cotizaciones previsionales o de salud, o, por utilizar ejemplos del propio Kant, no puedo salvar a una familia de la miseria y dejar luego deudas al morir ni echar una mano a quien se halla en la indigencia por haber sido despojado previamente de sus pertenencias. En casos como ese sostiene el autor, la benevolencia supone una execrencia, de manera que aquel que no lleva a cabo accin benevolente alguna, pero tampoco ha lesionado nunca el derecho de los dems, siempre puede ser tenido por justo; en cambio, quien ha practicado buenas obras durante toda su vida, pero ha zaherido el derecho de un solo hombre, no podr borrar esta inequidad con todas su caridades. En consecuencia, nada ms sagrado que el derecho del prjimo afirma Kant, y, nada, por lo tanto, ms urgente e insoslayable que el cumplimiento de los deberes correlativos de ese derecho, de manera que utilizando aqu el llamado que popularizara Dworkin siglos ms tarde si hemos de tomarnos los derechos en serio, hemos tambin de tomarnos los deberes en serio, puesto que tomarse en serio stos es la manera ms eficaz de demostrar que lo hacemos con aqullos. Imposible abandonar este examen de Kant sin aludir a su idea de un derecho cosmopolita, tomada y desarrollada en nuestro 750
tiempo por autores como John Rawls y Jrgen Habermas, cuyas concepciones de la justicia presentaremos ms adelante. Kant, como se sabe, propicia lo que l denomina una comunidad pacfica perpetua de todos los pueblos de la tierra, lo cual considera un principio antes del derecho que de la moral. Anticipndose al tipo de reflexiones que se hacen hoy acerca de la globalizacin, Kant constata que la naturaleza ha encerrado a todos los hombres juntos por medio de la forma redonda que ha dado a su domicilio comn (globus terraqueus) en un espacio determinado. Y como la posesin del suelo sobre el cual est llamado a vivir el habitante de la tierra no puede concebirse ms que como la posesin de una parte de un todo determinado, por consiguiente, de una parte sobre la cual cada uno de ellos tiene un derecho primitivo, todos los pueblos estn originariamente en comunidad del suelo; no en comunidad jurdica de la posesin (communio), y por tanto de uso o de propiedad de este suelo, sino en reciprocidad de accin (commercium) fsica posible, es decir, en una relacin universal de uno solo con todos los dems. Y agrega este derecho, como la unin posible de todos los pueblos, con relacin a ciertas leyes universales de su comercio posible, puede llamarse derecho cosmopoltico (Jus consmopoliticum). Para Kant, ese derecho no es otro que el de ensayar la sociedad con todos y de recorrer con este intento todos los pases de la tierra, aun cuando no haya derecho a establecerse en el territorio de otra nacin ms que mediante un contrato particular. Con todo, ese derecho a la paz perpetua, ese derecho a constituir una sociedad de naciones por medio de un derecho cosmopolita, tiene que progresar por medio de frmulas consensuales y no ser impuesto por medio de la fuerza, evitando de ese modo la mancha de la injusticia de los medios empleados para su ejecucin. Para conseguir lo anterior es preciso admitir, al modo de un veto irresistible, el mandato no debe haber ninguna guerra. Ninguna guerra entre individuos, pero tampoco entre pueblos, precisndose una suerte de tratado de paz universal y duradero, que constituira no ya una parte del derecho, sino todo el fin, de ste. Por consiguiente contina razonando Kant, no se trata de saber si la paz perpetua es o no posible en la realidad, 751
sino de proceder como si este supuesto, aunque pueda no realizarse, debiera no obstante intentar realizarse. Avanzar hacia un tratado semejante y a frmulas de creciente gobierno mundial es algo que puede efectuarse segn escribe Kant por medio de una reforma lenta, insensible, y segn principios firmes, hasta conducir a la paz perpetua por medio de una aproximacin perpetua al soberano bien poltico. Y como si se tratara de un autor que escribiera en el siglo XX, Kant dice que para alcanzar una federacin cosmopolita, la cual constituira un notable avance del gnero humano, no cabe esperar mucho por parte de los prncipes, quienes gobiernan caprichosamente y a su antojo, al no tener ascendiente alguno sobre ellos la idea del derecho, de manera que no existe otro camino que la educacin. Es cierto que hoy casi no existen los prncipes y que gobernantes democrticamente elegidos, pero que tambin ejercen y procuran incrementar y conservar su poder con sujecin a las reglas de la democracia que ponen lmite al poder y permiten la alternancia en ste, no gobiernan caprichosamente y a su antojo, sino con sujecin al derecho interno, al derecho internacional e, incluso, a las incipientes expresiones que hemos alcanzado en materia de un derecho supranacional. Con todo, hay que confiar en las instituciones educativas como propone Kant, puesto que representan una pequea y clida esperanza en este sentido. Tomando pie de algo de lo que Kelsen expresa acerca de la justicia, el utilitarismo, encarnado principalmente en la figura de JEREMY BENTHAM, es una de las concepciones de la justicia, en concreto aquella que considera que sta equivale no al bienestar de cada individuo, sino al del mayor nmero de ellos, de manera que una institucin ser justa, o una poltica pblica, o una ley, si de ellas puede decirse que benefician o producen bienestar al mayor nmero de personas de la sociedad de que se trate. De esta manera, el criterio moral bsico es el de la utilidad o beneficio mximo, hasta el punto de que, por lo mismo, deliberar en una situacin social cualquiera acerca de qu es lo justo se reduce a calcular lo que produzca la mayor felicidad para el tambin mayor nmero de personas. Esto trae como consecuencia, como seala Alejandra Ziga, que el utilitarismo tome como objeto 752
de evaluacin moral no las acciones de los individuos, sino los estados de cosas: son stos los que tienen un valor intrnseco, mientras que las acciones que los propician o evitan slo cuentan con un valor meramente instrumental, lo cual quiere decir que su moralidad depende de cunto contribuyan o no a la felicidad colectiva. Es por eso que el propio Bentham se pregunta entre dos modos de obrar opuestos, queris saber a cul de ellos debis dar la preferencia? Calculad los efectos buenos o malos, y decidos a favor del que promete la suma mayor de felicidad. Pasando ahora al libertarismo, que es el nombre para la teora de la justicia de ROBERT NOZICK, el punto de partida son los derechos de las personas, de manera que justicia es lo que respeta tales derechos y proporciona soluciones que eviten que ellos sean vulnerados. Para Nozick los derechos son ttulos que podemos exigir plenamente y no gracias a concesiones que dependan del Estado o de las personas con quienes nos relacionamos. Tales derechos, en especial los que se relacionan con la propiedad, con la vida y con la libertad, son anteriores al Estado e independientes de los sistemas sociales y polticos que puedan existir en un lugar y tiempo dados. Se trata, en consecuencia, de derechos naturales permanentes e inalterables, de manera que el papel del Estado, si quiere ste ser calificado de justo, se reduce a reconocer esos derechos y, sobre todo, a defenderlos, lo cual conduce a la tesis del Estado mnimo, cuyo papel es meramente vigilar la intangibilidad de los derechos y no realizar servicios ni prestaciones sociales que puedan lesionarlos. En expresin del propio Nozick, el Estado es slo una agencia protectora que respalda el cumplimiento eficaz de los contratos que celebran los individuos y protege a stos del uso ilegtimo de la fuerza que pueda arrebatarles la vida y del robo o el fraude que pueda privarlos de su propiedad. Como comenta Alejandra Ziga, cualquier objetivo ulterior que el Estado se proponga, por ejemplo, la garanta, por medio de mecanismos de distribucin de la renta, de ciertos derechos entre los que se incluira la asistencia sanitaria u otros de los as llamados derechos sociales, supondra un uso ilegtimo de la fuerza violando el derecho de las personas a no ser obligados a hacer ciertas cosas contra su voluntad. 753
En consecuencia, si para el utilitarismo la justicia tiene que ver con beneficios, y, sobre todo, con beneficios sociales, para el libertarismo tiene que ver con derechos, y, especialmente, con derechos personales. Tiene razn Tom Campbell cuando repara en que la violacin de los derechos es citada como un ejemplo comn o habitual de injusticia y que, por lo tanto, no es sorprendente que se hagan intentos por presentar y analizar la justicia slo en trminos de derechos. Es por eso que hay otros autores Ronald Dworkin y John Rawls, por ejemplo que profesan tambin una concepcin de justicia en la que los derechos ocupan el lugar central de la cuestin. Para el liberalismo igualitario de DWORKIN los derechos en su totalidad y no slo los tres que se destacan en la posicin asumida por Nozick son cartas de triunfo que los individuos pueden oponer a cualquiera que se interponga en su titularidad, disfrute o ejercicio, sea el Estado o una mayora cualquiera, aunque se diferencia de este ltimo autor en el contenido y en las consecuencias de los derechos, y, especialmente, por el valor que en su concepcin de la justicia otorga a la igualdad, hasta el punto de que su principio moral bsico consiste en que a todas las personas debe brindrseles igual consideracin y respeto. Dworkin, en una clasificacin bastante difundida, clasifica las teoras de la justicia en tres grupos. El primero es el de las teoras teleolgicas, cuyo criterio de justicia est basado en objetivos, es decir, en situaciones o estados de cosas que podran alcanzarse o preservarse mediante polticas y decisiones normativas de la autoridad pblica. Por cierto, el utilitarismo pertenece a ese primer grupo. Por su parte, las teoras deontolgicas, que se basan en la correccin o incorreccin de los actos humanos en s mismos, independientemente de las consecuencias o resultados que ellos produzcan, pueden poner el acento en los derechos o en los deberes, lo cual quiere decir que en un caso se promueven y destacan los primeros y en el otro los segundos. El autor norteamericano es consciente, sin embargo, de que todas las teoras o concepciones de la justicia encierran a la vez objetivos, derechos y deberes, aunque, al final como escribe Campbell las justificaciones deben basarse en uno u otro tipo de consideraciones, o sea, cada teora 754
o concepcin de la justicia, pudiendo defender un conjunto especfico de objetivos, derechos y deberes, dar no obstante un primer puesto a uno solo de esos conceptos escribe Dworkin y tomar algn objetivo predominante, o algn conjunto de derechos fundamentales, o algn conjunto de deberes, y mostrar que otros objetivos, derechos y deberes ocupan un lugar subordinado o derivado. Pero en el caso de Dworkin, son las teoras basadas en derechos, y no en objetivos o en deberes, las ms adecuadas para formular una concepcin de la justicia. Pero con la expresin derechos Dworkin no se refiere a los derechos subjetivos corrientes de las personas, es decir, a aquellos que resultan de actos que stas celebran o de posiciones jurdicas que adoptan, sino a los derechos bsicos, a los derechos fundamentales que ningn Estado puede violar o lesionar ni aun en el caso de que con ello pudiera producir algn beneficio de tipo general. Por lo mismo, la postura de este autor es antiutilitaria, puesto que, segn l, lo que ha de prevalecer son los derechos del individuo y no el bienestar colectivo, de manera que seala est mal que si alguien tiene un derecho el gobierno se lo niegue, aun en el caso de que negrselo favoreciera el inters general. Entre tales derechos individuales, el derecho fundamental tiene que ver con la igualdad y se expresa en la ya sealada frmula igual consideracin o respeto, o, lo que es lo mismo, derecho a ser tratado como igual. Sobre el particular, Dworkin distingue entre el derecho a igual tratamiento y el derecho a igual consideracin y respecto. El primero refiere a la igual distribucin de determinados bienes u oportunidades por ejemplo, en el caso el sufrago universal, mientras que el segundo no se relaciona con una igual distribucin de algn bien u oportunidad, sino con la igual consideracin y respeto en las decisiones polticas referentes a la forma en que han de ser distribuidos tales bienes y oportunidades, de manera que si el primero es un derecho a ser tratado igual, el segundo es a serlo como iguales. As, por ejemplo, un joven no tiene derecho a obtener un cupo en una universidad simplemente porque otros consiguen un cupo, o sea, no tiene derecho a ser tratado igual, pero s tiene derecho a que a l y a los dems que postulan a 755
tener un cupo se les apliquen los mismos requisitos de admisin a la universidad, es decir, tiene derecho a ser tratado como igual. O, como ejemplifica el propio Dworkin, si tengo dos hijos y uno se me est muriendo de una enfermedad que apenas si llega a incomodar al otro, no muestro igual consideracin si echo a cara o cruz la decisin de cul ha de recibir la ltima dosis de la medicina. Un ejemplo que, segn el autor, demuestra que el derecho a ser tratado como igual es fundamental, y el derecho a ser tratado igual es derivado. Y concluye: el derecho a ser tratado como igual lleva consigo un derecho a igual tratamiento, pero esto no sucede, en modo alguno, en todas las circunstancias; de manera que el derecho a ser tratado como igual debe ser considerado fundamental de la concepcin liberal de la igualdad, y que el derecho ms restrictivo a igual tratamiento slo es vlido en aquellas circunstancias en que, por alguna razn especial, se sigue del derecho ms fundamental. Un criterio de justicia distinto del de Dworkin, es decir, que exige igual tratamiento y no solo igual consideracin y respeto, es la conocida frmula del marxismo: de cada cual segn su capacidad y a cada cual segn sus necesidades, donde esta ltima palabra refiere no slo a requerimientos materiales bsicos, sino a todo lo que resulte del caso tener para poder llevar el estilo de vida particular que cada cual haya escogido, lo cual, como es obvio, supone ese tipo de sociedad opulenta e igualitaria la sociedad comunista que ninguna experiencia histrica de comunismo ha conseguido instaurar. Dworkin considera tambin que filosofas de la justicia rivales, es decir, que proponen frmulas distintas acerca de cmo el derecho y la sociedad pueden desarrollarse en direccin a la justicia, se asemejan a sueos en cadena, unos en pos de otros, cuyos autores, los filsofos, ofrecen al modo de programas que pueden hacer de la labor de legisladores, jueces y abogados algo ms consciente y reflexivo. Los filsofos seran as novelistas en cadena con epopeyas en la mente. Y en ese sentido agrega cada uno de sus sueos ya est latente en el derecho y cada sueo podra ser el futuro del derecho. Pero no nos engaemos: los sueos son competitivos, las visiones son distintas y es preciso efectuar elecciones: grandes eleccio756
nes por quienes ejercen cargos de autoridad a nivel del poder constituyente, legislativo, judicial y administrativo, y elecciones menos importantes por aquellos cuyas decisiones son ms inmediatas y limitadas en cuanto a sus efectos, como sera el caso, por ejemplo, de padres y profesores que quieren ser justos con sus hijos y con sus alumnos. Dworkin es un liberal igualitario en cuanto su misma idea de la libertad se confunde en cierto modo con el postulado del derecho fundamental a igual consideracin y respeto, puesto que ste se basa en la autonoma de los sujetos para establecer sus propios planes de vida y llevar una existencia conforme a stos sin que el Estado, una mayora cualquiera, ni nadie en particular, puedan imponer un plan uniforme y privar de reconocimiento y respeto a los que se aparten de l. JOHN RAWLS es tambin un liberal igualitario y alguien que, lo mismo que Dworkin, concede un lugar central a los derechos individuales en su concepcin de la justicia, aunque, en una lnea que lo emparenta con el utilitarismo, presta tambin significativa atencin al bienestar colectivo y a la necesidad de aliviar los sufrimientos de las personas pobres y ms desventajadas, asumiendo, esta vez a diferencia de Dworkin, que hay tensiones entre libertad e igualdad, esas tensiones que aparecen muchas veces con ocasin de la discusin sobre polticas pblicas o proyectos de ley, por ejemplo, en el caso de polticas de inclusin social o de proyectos de reforma tributaria. El mismo Dworkin lleva a cabo en Los derechos en serio un exhaustivo anlisis de la concepcin de justicia de Rawls, aunque nada dice en defensa de ella y, ms an, declara que sus argumentos podran estar equivocados. Como fue explicado en el captulo sobre ordenamiento jurdico en la parte que presenta la distincin entre derecho nacional y derecho internacional, Rawls utiliza la idea del contrato social para plantear una hipottica posicin originaria en la que individuos racionales y velados por la ignorancia acerca de sus propias caractersticas, posibilidades, talentos y posicin en la sociedad real, escogeran principios de justicia rectores de esta ltima. En tales condiciones de imparcialidad, qu principios de justicia seran los escogidos por interesar a todos y no a uno o ms determinados hombres y mujeres que Rawls imagina en dicha posicin originaria, 757
de manera que, elegidos que fueran, pudieran recibir aprobacin general y aplicrselos en el diseo y gestin de instituciones polticas y econmicas concretas al interior de la sociedad? Est de ms decir que Rawls no cree ni supone que alguna vez haya ocurrido algo semejante, es decir, que un grupo de hombres y mujeres se encontraran en una posicin originaria y celebraran un acuerdo o contrato real acerca de los principios de justicia que prevalecern en la vida en sociedad. Como seala Victoria Camps, no es, por supuesto, un estado histrico primitivo, ni siquiera un estado posible, sino una situacin imaginaria de imparcialidad para llegar a un acuerdo legislativo sobre qu deba ser la justicia, en la que los individuos desconocen todos aquellos aspectos y contingencias de su existencia, aspectos que los llevaran a actuar en inters propio. De este modo, ignoran cul es su estatus social, la fortuna o la inteligencia que poseen, incluso el sexo o la generacin a que pertenecen. No saben qu bienes les corresponden, ni siquiera cul es su concepcin singular del bien. Conocen algo tan vago e impreciso como los hechos generales de la naturaleza humana, esto es, las bases elementales de la organizacin social y de la psicologa humana. Ahora bien, en una situacin como esa, cree Rawls que los principios escogidos seran estos: 1. Toda persona tiene igual derecho a un rgimen plenamente suficiente de libertades bsicas iguales que sea compatible con un rgimen similar de libertades para todos; y 2. Las desigualdades sociales y econmicas han de satisfacer dos condiciones: deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en condiciones de equitativa igualdad de oportunidades, y deben procurar el mximo beneficio a los miembros menos aventajados de la sociedad. Dos principios que se desdoblan en tres, a saber, principio de libertad, principio de igualdad de oportunidades, y principio de diferencia. En cuanto al primero, habra que decir, con Rawls, que los hombres son libres de dos modos: para plantear pretensiones sobre el diseo de las instituciones sociales, lo cual quiere decir que cada individuo es fuente auto-originante de pretensiones, o sea, lo contrario de la esclavitud, y, asimismo, libres para formarse concepciones del bien que puedan tambin revisar y cambiar. En cuanto al segundo, exige que las personas no reconozcan dife758
rencias en el punto de partida que les conduzcan a diferencias inaceptables en sus respectivos puntos de llegada. Y tocante al tercero, es aquel que ordena beneficiar a los miembros menos favorecidos de la sociedad, es decir, a quienes puedan vivir situaciones de pobreza, desamparo o marginacin. Es en el marco de esos principios que se llevara a cabo la distribucin no de bienes primarios naturales, tales como la inteligencia, por ejemplo, que segn Rawls se distribuyen como resultado de una lotera natural, sino los bienes primarios sociales, o sea, aquellos cuya posesin desea o maximiza cualquier sujeto racional, dado que son medios generalizados para promover fines humanos, tales como trabajo e ingresos suficientes para alcanzar otros bienes o satisfacer otras preferencias ya no de carcter primario, tales como vivienda, medios de transporte, vacaciones, etc. Como bien seala Miguel ngel Rodilla, los principios de justicia de Rawls son a la vez materiales y abstractos, aunque de ellos no es posible derivar de forma inequvoca e inmediata una configuracin concreta de la sociedad. Estn tales principios abiertos a mltiples aplicaciones, aunque no por ello tienen un carcter trivial o intrascendente, puesto que determinaran qu tipo de razones son vlidas en cuestiones de justicia social y en este sentido representaran un consenso bsico para guiar el discurso prctico para la justificacin y crtica de las instituciones y orientar la accin poltica para su reforma. Cabe sealar que Rawls, como liberal que es, da prioridad al principio de libertad, aunque, como igualitario que tambin es, la exige para todos, y, adems, incorpora requerimientos de justicia social a favor de los ms desventajados. Una justicia que no se agotara en la simple igualdad de oportunidades, o igualdad en el punto de partida, y que alcanzara tambin al bienestar real que acaban consiguiendo las personas. Un bienestar que no sera justo procurar sacrificando la libertad, aunque tampoco utilizando sta como escudo o como pretexto para dejar sin satisfacer las necesidades bsicas o primarias de los individuos. Por ltimo, y como es bien patente, lo que Rawls nos ofrece no es slo una concepcin de la justicia encarnada en los principios materiales antes explicados, sino un mtodo o procedimiento para alcanzar dicha concepcin y tales principios. Un mtodo o pro759
cedimiento que nos remite a esa hipottica y equitativa posicin originaria desde la cual sera posible concordar principios que personas razonables acordaran al margen de la posicin social y econmica que ocuparan al momento de vivir en sociedad. BOBBIO es tambin un autor cuya concepcin de la justicia combina los valores libertad e igualdad, aunque de manera ms estrecha y explcita que Rawls. Si ste puede ser calificado, segn vimos, de liberal igualitario, Bobbio es un liberalsocialista: liberal porque confiere prioridad a la libertad, y socialista porque enarbola igualmente el valor de la igualdad, y no slo en sus dimensiones jurdica y poltica, sino tambin material, mostrando que una cierta igualdad en las condiciones materiales de vida de las personas es requisito para una efectiva titularidad y ejercicio de las libertades. Libertad e igualdad, como dos valores principales, aunque no absolutos, son los trminos de ese acuerdo en que consiste el liberalsocialismo de Bobbio. En una sociedad pluralista como tuvimos oportunidad de mostrar en nuestro libro Norberto Bobbio: un hombre fiero y justo, de 2005, es decir, en una sociedad en la que coexisten varios y distintos centros de poder y en la que son tambin mltiples y diferentes las organizaciones que agregan y representan la voluntad y las aspiraciones ciudadanas, es preciso construir nuevos lmites entre igualdad y libertad, o entre igualdad y diferencias como sostiene Andrea Greppi, y no dejar todo el campo abierto ni a los liberales, interesados en destacar lo que los hombres tienen de distinto, ni tampoco a los socialistas, interesados en valorar lo que todos los hombres tienen en comn. Esa sntesis que pretende ser el liberalsocialismo de Bobbio y de otros de sus contemporneos, no es otra cosa que la sntesis o el compromiso entre dos valores, libertad e igualdad, y, a la vez, entre dos doctrinas polticas, liberalismo y socialismo. De lo que se trata, en suma, es de que la libertad no se consiga sacrificando la igualdad ni que sta se obtenga al precio de aquella, propiciando en cambio un ideal de justicia que nazca de la exigencia de que los hombres, adems de libres, sean iguales. Iguales ante la ley, iguales al participar en las elecciones que supone la democracia, en las que el voto de cada cual cuenta por uno, e iguales 760
tambin en las condiciones materiales de vida, aunque, claro, no iguales en todo por lo que respecta a tales condiciones digamos nadie comiendo torta para que todos puedan comer pan, sino iguales en algo, o sea, en la satisfaccin de las necesidades bsicas indispensables para llevar una vida digna, como si dijramos que todos coman a lo menos pan, sin perjuicio de que algunos, o acaso muchos, merced a su mayor capacidad, trabajo o suerte, puedan acceder a las tortas e incluso a manjares ms sofisticados. Por lo mismo, para un autor como Bobbio no basta con la igualdad de oportunidades, que es hasta donde llega la idea igualitaria conservadora que refiere Fernando Atria, la cual es bien resumida por Nils Christie, quien sostiene que la igualdad de oportunidades es un arreglo perfectamente apropiado para transformar las desigualdades estructurales en experiencias de fracaso y culpas individuales. Lo que interesa destacar especialmente en el planteamiento de Bobbio es que la igualdad, o, mejor an, cierta igualdad en las condiciones materiales de vida, no es slo un valor en s misma, sino un presupuesto o condicin para el efectivo ejercicio de la libertad, puesto que cul puede ser el sentido y el inters de una persona en su libertad de pensar, de expresarse, de reunirse, de asociarse, de emprender, si sus condiciones de vida la sitan permanente e irremediablemente debajo de la lnea de pobreza o en un estado de franca indigencia? En palabras de Lord Acton, la pasin por la igualdad hizo vana la esperanza de la libertad, aunque en el devenir de lo que hoy se llama la revolucin neoliberal habra que postular que las aspiraciones por mayor libertad no caduquen los deseos tambin legtimos por una sociedad ms igualitaria. Esto significa que la desigualdad material no tendra ya que ser vista como la sombra negra que proyecta inevitablemente el reinado de la libertad, sino como una imperfeccin de la propia libertad. En un cuadro de ideas como ese, quizs haya que volver al viejo lema revolucionario, aunque ahora de la mano de la democracia y no de la revolucin, que peda o prometa libertad, igualdad y fraternidad. Tal vez la fraternidad, esto es, la unin y la buena correspondencia entre los que son o a lo menos se miran como hermanos, pueda constituir el puente que se precisa tender 761
entre los valores de la libertad y de la igualdad, a fin de que, reconocindose distintos, no se repelan, y propendan, en cambio, junto con preservar sus respectivos mbitos, a ceder cada cual de s en la proporcin justa que permita la realizacin simultnea del otro, tal como acontece tambin entre orden y libertad. Si Rawls, segn vimos, ofrece tanto una concepcin como un mtodo para alcanzar un acuerdo en los principios que expresan esa concepcin, otro autor contemporneo en este caso JRGEN HABERMAS nos propone, de manera menos ambiciosa, slo una va procedimental para alcanzar acuerdos acerca de la justicia. Como indica Tom Campbell, lo que Habermas nos ofrece como camino hacia la justicia es un dilogo real continuado, ms que las hiptesis puramente contrafcticas y a menudo fantasiosas de otros tericos. Esto quiere decir que si Habermas nos ofrece menos slo un procedimiento, nos ofrece tambin algo real y no meramente hipottico como aquella posicin originaria velada por la ignorancia que imagina Rawls. Lo que Habermas propicia es una situacin ideal de habla que encierra condiciones de libertad e igualdad que generan un dilogo sincero entre los individuos y una consiguiente racionalidad comunicativa que tendra que conducirlos a algn tipo de resultado acerca de cuyo contenido y alcances no podramos prejuzgar antes de que el dilogo tenga efectivamente lugar. Se trata, por lo mismo, de una teora procedimental de la justicia, que responde a procesos de comunicacin social efectivos, esto es, reales, y que, siempre segn Campbell, se alejan de ese individuo imaginativo y superinteligente que ocupa un lugar central en el enfoque ms individualista de Rawls. Imaginativo, superinteligente y conservador, cabra agregar tambin, ya que en la posicin originaria imaginada por el autor norteamericano lo ms probable es que hombres y mujeres procedieran de manera extremadamente cautelosa, procurando antes evitar riesgos que asumir desafos. El mtodo propuesto por Habermas, tambin llamado democracia deliberativa, parte de la base de la interaccin social de individuos libres e iguales, quienes, a travs de un dilogo racional, pueden llegar a concordar en criterios de justicia y en pautas de conducta por ejemplo, los derechos fundamenta762
les que trascienden a las comunidades o culturas especficas que existen en el planeta y que, por lo mismo, pueden ser vistas como criterios y pautas de validez universal. En esto, precisamente, es que Habermas se aparta de concepciones comunitarias que lo que postulan respecto de tales criterios y pautas es que stas no pueden trascender los determinados contextos culturales en los cuales operan. Lo que Habermas procura a travs del mtodo que nos propone no es alcanzar una suerte de agregacin de las preferencias autointeresadas de los sujetos, sino establecer criterios y pautas compartidos, incorporando de ese modo ideas de solidaridad, lealtad, sinceridad, respeto mutuo y entendimiento social. Por lo mismo, acierta Campbell cuando escribe que una cosa apasionante y provocadora del enfoque de Habermas es esta combinacin del mpetu filosfico hacia la correccin moral con la preocupacin sociolgica por la cohesin social. Habermas mantiene que las normas de justicia que surgen de esas comunidades que han progresado hasta alcanzar un estado de deliberacin comunicativa racional tienen una objetividad que trasciende el relativismo cultural y poltico en el que se basa el comunitarismo, ofreciendo as lo que mucha gente considera una fusin muy atractiva de tradiciones rivales. Por lo mismo, y en palabras del propio Habermas, los criterios de justicia que se adopten deben sobrevivir a la prueba de la universalizacin que examina qu es igualmente bueno para todos, o sea, tienen que pasar el test de dicha universalizacin, hasta el punto de que una norma es justa solo si todos pueden desear que sea obedecida por cada uno en situaciones semejantes. Con todo, la teora procedimental de Habermas no es absolutamente neutra a los resultados, y ni siquiera lo es con relacin al comienzo del proceso de deliberacin comunicativa, puesto que para que sta tenga lugar es preciso que concurran sujetos libres e iguales que compartan ya ciertos mrgenes de consenso, as no ms sea, como en el caso del derecho, que las normas de ste puedan legtimamente aplicarse en uso de la fuerza. Adems, Habermas presupone que existe algo que podramos tener por la justicia universal, no ms que sta no se alcanza a travs de las especulaciones de los filsofos, sino como consecuencia de un dilogo de las caractersticas ya sealadas. 763
Se trata, en suma, de una tica modesta, segn expresin del mismo Habermas, que no nos dice cules normas morales son correctas, pero s cul es el procedimiento que permite llegar a normas morales correctas. A lo que Habermas convoca, segn Adela Cortina, no es a reflexionar sobre contenidos morales como hara una tica material, sino acerca de los procedimientos mediante los cuales podemos declarar qu normas surgidas de la vida cotidiana son correctas, o sea, como hemos indicado antes, se trata de una tica procedimental. O en palabras del propio Habermas, a diferencia de la forma clsica de la razn prctica, la razn comunicativa no es una fuente de normas de accin, de manera que si la razn prctica responde a la pregunta cules son las normas que deberamos observar para actuar correctamente por ejemplo, en materia de justicia, la razn comunicativa pretende tan solo contestar a la pregunta qu debemos hacer para llegar a establecer normas correctas en la sociedad? En fin, y siguiendo en esto la sntesis que acerca de la tica discursiva propone Luis Villavicencio, se podra decir que sta busca un entendimiento moral a travs de una forma comunicativa que todos comparten, y que consta de los siguientes pasos: 1. Son vlidas slo aquellas normas de accin en la que todos los posibles afectados podran ponerse de acuerdo en tanto participantes en discursos racionales (Principio discursivo); 2. Una norma es vlida exclusivamente cuando las consecuencias previsibles de su seguimiento general para las constelaciones de intereses y orientaciones valorativas de cada cual podran ser aceptadas sin coaccin conjuntamente por todos los interesados (Principio de universalizacin). 3. Al momento de intervenir en discursos prcticos orientados hacia el establecimiento de criterios o pautas de conducta: a) nadie que pueda hacer una contribucin relevante puede ser excluido de la participacin; b) a todas y a todos se les dan las mismas oportunidades de hacer sus aportaciones; c) los participantes tienen que sealar lo que opinan; y d) la comunicacin tiene que permanecer libre de coacciones 764
tanto internas como externas, de modo que las tomas de posicin sean motivadas nicamente por la fuerza de la conviccin de los argumentos. Por lo mismo, podra decirse que la propuesta de Habermas asegura antes la legitimidad que la moralidad de las normas sociales, cuya validez seala ahora Cristina Lafont no depende slo de su legitimidad (es decir, de si podran contar con el asentimiento racional de los afectados), sino tambin de su justicia (es decir, de si estaran de hecho en el inters de todos por igual). Y en esa misma lnea de observaciones, la mencionada autora agrega que nuestro xito en alcanzar un acuerdo unnime en un momento dado no hace nuestras normas ni ms ni menos justas de lo que efectivamente son. Todava hemos de estar atentos a la permanente posibilidad de que dichos acuerdos se basen en injusticias no detectadas e ideologas persistentes. Pues siempre podramos descubrir en el futuro que, a pesar de nuestra racionalidad discursiva, estbamos, sin embargo, equivocados respecto de la justicia de algunas de nuestras normas sociales. La expresin poltica de la tica discursiva de Habermas es la democracia deliberativa, que l tambin propicia como un procedimiento adecuado para la adopcin de decisiones de carcter poltico. De esta manera, tica discursiva constituira una expresin ms amplia que democracia deliberativa, puesto que, si bien inspirada sta en aqulla, lo que la democracia deliberativa permite es adoptar nicamente decisiones polticas, mientras que la tica discursiva conduce a decisiones en cualquier mbito de la conducta o actividad humana. Democracia deliberativa basada en la igual autonoma de los individuos para participar en la toma de decisiones colectivas que les afecten y en la adopcin de la regla de la mayora, como si se tratara de la voluntad del pueblo, cuando el acuerdo no es posible. Regla de la mayora criticada a veces como expresin de despotismo, aunque lo importante es que esa regla no opera de inmediato ni menos de manera automtica, puesto que su aplicacin est precedida de los debates propios de la democracia, de la posibilidad de las minoras para expresar sus puntos de vista, de los esfuerzos de persuasin por uno y otro lado, y por transacciones 765
que conducen muchas veces a la adopcin de una decisin final que no coincide plena ni estrictamente con las posiciones iniciales de mayora y minoras. En cualquier caso, lo importante en una democracia deliberativa es lo mismo que en una tica discursiva: el procedimiento de toma de decisiones antes que las decisiones mismas. Como apunta otra vez Adela Cortina, reconociendo que la poltica no puede liberarse del conflicto moral o de intereses, la democracia deliberativa trata de encontrar un punto de vista comn sobre cmo los ciudadanos deberan decidir pblicamente cuando estn fundamentalmente en desacuerdo. Por lo mismo, ms que descubrir intereses comunes, la democracia conduce a un mundo en comn. Por ltimo, y prolongado ms all su lnea de pensamiento, y de manera similar a la versin que Rawls tiene del derecho internacional la cual fue expuesta en el captulo sobre ordenamiento jurdico, Habermas aboga a favor del trnsito desde un mundo dominado por Estados nacionales hacia lo que llama constelacin postnacional de una sociedad mundial, la cual resultara posible en la medida en que los Estados pierden autonoma como consecuencia de verse involucrados en las redes horizontales de comunicacin e intercambio de esta sociedad global. Por su parte, el comunitarismo es una doctrina que rechaza el individualismo y que critica al liberalismo como expresin de aquel. Como advierte Campbell, comunitarismo es un trmino que abarca un espectro de visiones contrarias a los presupuestos del individualismo liberal, que se pronuncia sobre fines sociales valiosos en trminos de la suma de los bienes preferidos por los individuos, poniendo el acento en los bienes de carcter pblico que son compartidos en la vida comunitaria que llevan las personas, vida que no puede ser desagregada en parcelas individuales. Por lo mismo, si el liberalismo pone el acento en la autonoma moral del sujeto y en la libertad personal de los individuos, el comunitarismo lo hace en el sentido de comunidad y en la responsabilidad social. De este modo, para el comunitarismo las personas no estn constituidas solo por la conciencia de s mismas y de su propia autonoma y libertad, sino, fundamentalmente, por el tejido de relaciones sociales en cuyo interior cada individuo encuentra su identidad y significado. Sandel, por ejemplo, sostiene que las 766
personas estn constituidas en parte por los propsitos, creencias y actitudes que tienen como miembros de una comunidad que les proporciona las relaciones a travs de las cuales llegan a tener una identidad individual y una existencia significativa. Por lo mismo, el comunitarismo llama a preservar las relaciones sociales existentes heredadas de la tradicin y, en caso de no existir algo como eso, a crear un genuino ideal de comunidad. Lo que cuenta para el comunitarismo en materia de justicia no es lo que los individuos eligen, ni tampoco aquello que pudiera elegirse para el conjunto de la humanidad, sino las especficas particularidades de las relaciones humanas cotidianas al interior de una sociedad determinada. La postura comunitarista relata Campbell es que cada comunidad tiene su propio concepto y sus propias concepciones de justicia y que no podemos ubicarnos fuera de estas construcciones culturales y llegar a tener una teora de la justicia trans-societal que se ubique por encima de las sociedades y juzgue las creencias y actitudes de comunidades culturales especficas. De este modo, el discurso sobre la justicia, que es el resultado de cavilaciones acerca de sta, slo tiene pertinencia y sentido al interior de cada grupo o comunidad cultural especfica y de las prcticas sociales adoptadas por stas. Como seala uno de los representantes ms destacados del comunitarismo, ALADAIR MACINTYRE, quienes piensan sobre la justicia slo pueden ser entendidos adecuadamente cuando se les ubica en el contexto de las tradiciones, puesto que estn ellos inmersos en las convenciones arraigadas en determinadas reas de la prctica social efectiva. Por lo mismo, hay que desconfiar de aquellos principios de justicia que tengan la pretensin de determinar qu es justo en todas y cada una de las circunstancias sociales posibles. Los individuos heredan un lugar concreto dentro de un conjunto interconectado de relaciones sociales y a falta de ese lugar no son nadie o apenas unos forasteros sin ttulos que los habiliten para pronunciar juicios de justicia que puedan valer localmente y, menos an, universalmente. En una posicin que procura ir ms all de Rawls, cuya teora de la justicia califica de restringida, otro autor contemporneo relevante JOHN FINNIS propone una doctrina acerca de la justicia que construye en diversas partes de su libro Ley natural y derechos 767
naturales, y de cuyos principios Finnis hace aplicacin a distintas situaciones en que la justicia suele ser invocada, tales como la guerra, el castigo penal, la obligacin cvica ante la legislacin injusta, etc. Para Finnis existe un conjunto de bienes bsicos, o formas bsicas de bien, entre los cuales incluye la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia esttica, la sociabilidad, la racionalidad prctica y la religin, en una lista que no pretende ser exhaustiva, aunque todos los bienes que la integran son para l igualmente evidentes y fundamentales, sin que exista entre ellos una jerarqua de tipo objetivo. Ahora bien, concerniente a la justicia, se trata para Finnis de un conjunto de exigencias de la razonabilidad prctica, es decir, de la capacidad de hacer que la propia inteligencia se aplique eficazmente a los problemas de elegir las acciones y el estilo de vida de cada uno y de formar el propio carcter. Unas exigencias que se producen justo en la medida en que la persona busca realizar y respetar los bienes bsicos antes mencionados no slo por s misma y en su propio beneficio, sino tambin en comn, o sea, como parte de una comunidad. Finnis quiere utilizar as el concepto de justicia en su alcance ms general, dejando de lado significados especiales y limitantes que tiene la palabra justicia, como sucede, por ejemplo, en la expresin tribunales de justicia. De este modo, en su alcance completamente general, el complejo concepto de justicia escribe el autor comprende tres elementos, y es aplicable a todas las situaciones donde estos elementos se encuentran juntos. Al primero de tales elementos lo denomina la orientacin - hacia - otro, queriendo significar con ello que la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con otras personas, de manera que ella es intersubjetiva o interpersonal. Por tanto, hay un problema de justicia e injusticia slo donde existe una pluralidad de individuos y algn asunto prctico acerca de la situacin en que se encuentran y/o de las interacciones de cada uno respecto de otro. El segundo elemento del concepto de justicia es el deber, en el sentido de algo que se debe o adeuda a otro, que tiene a su vez el derecho a lo que le es propio o debido en justicia. Y el tercer elemento es la igualdad, el cual puede estar presente de variadas maneras. 768
Por ltimo, identifica este autor la justicia general, que consiste en la cualidad del carcter de una persona que se traduce en la voluntad prctica de favorecer y promover el bien comn, aunque slo una teora de la justicia, o una concepcin de ella como tambin la hemos denominado en este captulo puede establecer lo que en lneas generales se requiere para ese bien comn, por difcil que esto ltimo sea, puesto que un anlisis completo de lo que exige el bien comn declara Finnis est por supuesto ms all del alcance de este captulo y aun de este libro, refirindose con captulo al que dedica a La Justicia en su libro Ley natural y derechos naturales. Identifica tambin la justicia distributiva, que opera a propsito de los problemas de reparto de recursos, oportunidades, beneficios, roles, cargos, responsabilidades y cargas que se producen con motivo de la vida en comn, es decir, que trata de todo lo que pertenece a la comunidad en cuanto comn, pero que es divisible mediante asignacin entre sus miembros. E identifica, por ltimo, la justicia conmutativa, que es aquella que rectifica o remedia las desigualdades que surgen entre los individuos como consecuencia no slo de sus intercambios, tratos o negocios, sino, ms ampliamente, de la interaccin en que viven unos con otros. Por su parte, y dedicndolo a la memoria de John Rawls, AMARTYA SEN public en 2010 su libro La idea de la justicia, con cuyos planteamientos quisiramos concluir este acpite que anticipa algunas concepciones de la justicia que deberan ser profundizadas en un curso de Filosofa del Derecho. Sen parte de la frase que encontramos en Grandes esperanzas, la novela de Charles Dickens, que dice no hay nada que se perciba y se sienta con tanta agudeza como la injusticia, ya sea propia o ajena, de manera que si no siempre sabemos cmo construir sociedades justas, percibimos con facilidad cules son las injusticias claramente remediables en nuestro entorno y que quisiramos suprimir. Son esas injusticias tan evidentes como reparables las que nos mueven a pensar en la justicia, en lo que tendra que hacerse no slo para remediarlas, sino, hasta donde resulte posible, para evitarlas. 769
Lo que se pregunta Sen acto seguido es por qu tenemos necesidad de ir ms all de nuestro sentido habitual o cotidiano de justicia, que es lo que hacemos cada vez que construimos o adoptamos una teora de la justicia, respondindose sobre el particular que ello se explica porque nuestra comprensin del mundo no es nunca una simple cuestin de registrar nuestras percepciones inmediatas. Comprender agrega entraa inevitablemente razonar, de manera que tenemos que leer lo que sentimos y preguntar qu indican esas percepciones. Es cierto que nuestro sentido de la injusticia puede resultar a menudo confiable para detectar situaciones de injusticia y constituir una seal para movernos. Sin embargo, una seal de ese tipo exige examen crtico, o sea, un cierto escrutinio de la solidez de cualquier conclusin basada en seales, y lo mismo pasa cuando la seal consiste en la inclinacin no ya de reprobar algo o alguien, sino de elogiarlo. Entonces concluye el autor, tenemos que preguntar qu clase de razonamiento debe contar en la evaluacin de conceptos ticos y polticos como justicia e injusticia, y tal es el origen y el sentido de las concepciones o teoras de la justicia, unas concepciones o teoras que se preguntan cosas como en qu sentido puede ser objetivo un diagnstico de la injusticia o la identificacin de aquello que podra reducirla o eliminarla; o si nuestros juicios sobre lo que es o no es justo exigen imparcialidad, es decir, desapego de nuestros propios intereses; o si tales juicios demandan que nos liberemos tambin de nuestras creencias, prejuicios o preconcepciones locales, las cuales podran ser derrotadas si miramos ms all de la parroquia que hemos elegido o en la que hemos sido simplemente situados por la tradicin, la educacin o la familia; o, en fin, cul es el papel de la racionalidad y la razonabilidad en la comprensin de las exigencias de la justicia. En consecuencia, no se trata de desconfiar y menos de suprimir nuestro sentido de la injusticia, sino de ir ms all de l. La clase de teora de la justicia que Amartya Sen prefiere no es la de aquellas que ofrecen respuestas a las preguntas sobre la naturaleza de la justicia perfecta, contentndose l con esclarecer cmo podemos plantearnos la cuestin del mejoramiento de la justicia y la superacin de la injusticia, lo cual, segn contina 770
diciendo, supone claras diferencias con las teoras preeminentes de la justicia en la filosofa poltica y moral de nuestro tiempo. Precisando tales diferencias, el Premio Nobel de Economa seala, en primer lugar, que su teora de la justicia, si quiere servir de base para el razonamiento prctico, es decir, para ese tipo de razonamiento que se orienta a fundamentar decisiones, preferencias y cursos efectivos de accin, debe incluir maneras de juzgar cmo se reduce la injusticia y se avanza hacia la justicia, en lugar de orientarse a la caracterizacin de sociedades perfectamente justas, y ello porque esos dos ejercicios uno destinado a identificar esquemas perfectamente justos y el otro a determinar si un cambio social especfico podra perfeccionar la justicia, si bien tienen vnculos motivacionales, estn analticamente separados. De este modo, para Sen resulta incorrecta la suposicin de que para tomar decisiones que permitan disminuir la injusticia y avanzar gradualmente hacia la justicia sea indispensable identificar primero las exigencias de una justicia perfecta. En segundo trmino, al tratar cuestiones de justicia sobre la base de comparar distintas soluciones posibles acordadas con argumentos razonados, bien pueden producirse otras comparaciones en la cuales las consideraciones en conflicto no estn completamente resueltas, respecto de lo cual Amartya Sen invita a evitar esa tolerancia indiferente que se escuda en la perezosa comodidad de decir t tienes razn en tu comunidad y yo tengo razn en la ma, instndonos a continuar argumentando de manera razonada y procurando llevar a cabo un escrutinio imparcial de las posturas encontradas. Y en tercer lugar, la presencia de injusticias remediables bien puede tener relacin con transgresiones del comportamiento y no con insuficiencias institucionales. As, por ejemplo, cuando se recusa a un hermano por habernos hecho objeto de un acto de coaccin violenta y arbitraria, no est en juego la justicia o conveniencia de la familia como institucin. Para este autor, en consecuencia, la justicia guarda relacin antes con la forma en que las personas viven y actan que con la naturaleza de las instituciones, y de ah el error segn su perspectiva de muchas teoras de la justicia, como sera el caso de la de Rawls, por ejemplo, que se concentran de manera abrumadora en cmo establecer instituciones justas y conceden slo una funcin subsidiaria a los asuntos relacionados 771
con el comportamiento de las personas. Lo cual no quiere decir que las instituciones carezcan de importancia instrumental en la bsqueda de la justicia. De este modo, nos comprometemos con el avance de la justicia cuando luchamos contra distintas formas de injusticia por ejemplo, el sometimiento de las mujeres, la falta de cobertura sanitaria, la prctica de la tortura, el hambre crnica de vastas zonas del planeta, pero cada vez que observamos algunos cambios positivos como la abolicin del apartheid que reducen la injusticia, no es del caso que podamos sostener que hemos alcanzado una justicia perfecta y que ha llegado la hora de suspender o de dar por concluida la lucha contra esa y otras manifestaciones de injusticia. Hay una gradualidad en cuanto a lo que conseguimos al promover la justicia, o al luchar contra formas de evidente injusticia, una gradualidad a veces lenta, pero que progresa al modo de una espiral hacia arriba cuando, por ejemplo, se pasa de la esclavitud al trabajo asalariado en condiciones de explotacin; del trabajo asalariado no sujeto a reglas a la proteccin del trabajo y a la consagracin de derechos laborales; del salario fijado unilateralmente por el empleador al salario negociado; del salario libre al salario mnimo; del salario mnimo al salario tico, y as. Para conseguir todo ello, Sen confa en la razn, y, sobre todo, en la argumentacin razonada de que los individuos somos capaces, puesto que lo que comnmente llamamos sinrazn no designa propiamente el abandono de la razn por parte de algunas personas, sino el hecho de que sas ofrezcan razonamientos muy primitivos y defectuosos. Por lo mismo, hay esperanza, puesto que el mal razonamiento puede ser confrontado con el buen razonamiento, y existe un espacio donde uno y otro pueden encontrarse. No es ni posible ni oportuno presentar aqu la completa teora de la justicia que Amartya Sen expone en las cerca de 500 pginas de su libro sobre la materia, aunque, y adems de lo ya sealado, podramos concluir diciendo que su planteamiento es un intento no por definir qu es una sociedad justa, si no por investigar comparaciones basadas en realizaciones que se orientan al avance o al retroceso de la justicia. Por lo mismo, el tipo de pregunta que le interesa no es la de cules seran las instituciones 772
perfectamente justas que una o toda sociedad deba adoptar, sino cmo debera promoverse la justicia, o cmo podramos corregir aquello que consideramos injusto, o cmo podramos prevenir la injusticia, concentrndose para ello en las realizaciones reales de las sociedades estudiadas ms que en las instituciones y reglas que ellas tienen y por las cuales se rigen, y apuntando siempre a concordar alternativas factibles y no situaciones imaginadas como perfectas. Es evidente que cuando se trata de conseguir justicia, o de prevenir la injusticia, o de corregir injusticias, hay una pluralidad de principios rivales que aspiran a ser tomados en cuenta, aunque conducen, como es obvio, a resultados diferentes, sin que sea recomendable reducir de manera arbitraria tales principios a uno que prevalezca sobre los dems. Si principios de justicia mltiples y potencialmente en conflicto son algo as como estrellas que brillan con luz propia y se disputan nuestra consideracin, no hay un principio superestrella que, como afirma Sen, derrote o decapite a todos los dems criterios de evaluacin, lo cual fuerza a una evaluacin comparativa de la luz que emite cada principio en relacin con la determinada cuestin de justicia que nos preocupe resolver. De esta manera ilustra Sen si tratamos de escoger entre un Picasso y un Dal, de nada sirve invocar un diagnstico segn el cual la mejor pintura es la Mona Lisa. Un diagnstico como ese es interesante concede el autor, pero no tiene relevancia para la decisin, puesto que, para escoger entre las dos opciones que encaramos, no es necesario discutir acerca de cul puede ser la mejor o la ms perfecta pintura del mundo. Para concluir, Sen nos propone otra ilustracin, a saber, la de tres nios y una flauta. Una ilustracin acerca de que en el corazn del problema particular de una solucin imparcial nica para la sociedad perfectamente justa radica la posible sostenibilidad de las razones plurales y rivales para la justicia, que tienen todas aspiraciones a la imparcialidad y que no obstante difieren unas de otras y compiten entre s. Permtame ilustrar el problema con un ejemplo en el cual hay que decidir cul de tres nios Anne, Bob y Carla debe tener una flauta que ellos se disputan. Anne reclama la flauta con el fundamento de que ella es la nica de los tres que sabe tocarla 773
(los otros dos no lo niegan) y de que sera muy injusto negar el instrumento al nico que realmente puede tocarlo. Si esto es todo lo que sabemos, el argumento a favor de dar la flauta al primer nio sera muy fuerte. En un escenario alternativo, Bob toma la palabra y defiende su reclamacin de la flauta con el argumento de que l es el nico de los tres que es tan pobre que no tiene juguetes propios. La flauta le ofrecera algo con qu jugar (los otros dos admiten que son ms ricos y estn bien provistos de entretenimiento). Si slo hubisemos escuchado a Bob, su argumento sera muy poderoso. En otro escenario alternativo, Carla habla y seala que ha estado trabajando con diligencia durante muchos meses para elaborar la flauta con sus propias manos (los otros dos lo confirman), y en el momento de terminar su labor, aparecieron estos usurpadores para arrebatarme la flauta. Si la declaracin de Carla es lo nico que hemos escuchado, podemos inclinarnos a darle la flauta en reconocimiento de su comprensible aspiracin a algo que ella misma ha fabricado. Tras escuchar a los tres nios y sus diferentes lneas de argumentacin, hay una decisin difcil que tomar. Los tericos de diferentes persuasiones, como los utilitaristas, los igualitaristas econmicos o los libertarios pragmticos, pueden opinar cada uno por separado que existe una solucin justa inequvoca que salta a la vista y que no hay dificultad alguna en avistarla. Pero casi con certeza cada uno vera una solucin diferente como la obviamente correcta. Bob, el ms pobre, tendera a conseguir el respaldo indudablemente sincero del igualitarista econmico comprometido a reducir las distancias entre los medios econmicos de la poblacin. Por otra parte, Carla, la constructora de la flauta, recibira la simpata inmediata del libertario. El utilitarista hedonista puede encarar el desafo ms difcil, pero tendera a ponderar, ms que el libertario o el igualitarista econmico, el hecho de que el placer de Anne puede ser mayor porque ella es la nica que sabe tocar la flauta. Sin embargo, el utilitarista debera reconocer tambin que la relativa indigencia de Bob podra hacer mucho mayor su incremento de ganancia en felicidad al conseguir la flauta. El 774
derecho de Carla a recibir lo que ha construido puede no encontrar resonancia inmediata en el utilitarista, pero una reflexin utilitarista ms profunda tendera sin embargo a tener en cuenta de alguna manera los requisitos de los incentivos al trabajo en la creacin de una sociedad en la cual la generacin de utilidad se sostiene y estimula a travs de dejar que la gente conserve lo que ha producido con su propio esfuerzo. El apoyo del libertario para dar la flauta a Carla no ser condicional en la forma en que lo es para el utilitarista en cuanto al funcionamiento de los efectos de los incentivos, puesto que un libertario tomara atenta nota del derecho del individuo a tener lo que ha producido l mismo. La idea del derecho a los frutos del trabajo propio puede unir a los libertarios de derecha y a los marxistas de izquierda, sin importar cun incmodos puedan sentirse los unos con los otros. Aqu, la idea general consiste en que no es fcil ignorar por infundadas las alegaciones basadas, respectivamente, en la bsqueda de la realizacin humana, la eliminacin de la pobreza o el derecho a disfrutar del producto del trabajo propio. Las diferentes soluciones cuentan con el respaldo de argumentos serios, y puede que no seamos capaces de identificar, sin cierta arbitrariedad, ninguno de los argumentos alternativos como el que tiene que prevalecer. Tambin quiero llamar la atencin aqu sobre el hecho obvio de que las diferencias entre los argumentos justificativos de los tres nios no representan divergencias acerca de lo que constituye una ventaja individual (cada uno de los nios considera ventajoso conseguir la flauta, y as lo alega cada uno de sus argumentos), sino acerca de los principios que deben gobernar la asignacin de recursos en general. Tales principios conciernen a cmo deberan hacerse los arreglos sociales y qu instituciones sociales deberan elegirse, y por este camino, qu realizaciones sociales se produciran. No se trata simplemente de que los intereses creados de los tres nios difieran (aunque, por supuesto, difieren), sino de que los tres argumentos apuntan a un tipo diferente de razn imparcial y no arbitraria. Con todo, hay que buscar ese acuerdo. Hay que identificar las alternativas que la situacin admita y, sobre todo, hay que man775
tener abierta la conversacin y buscar los mtodos que permitan fundamentar evaluaciones comparativas de tales alternativas sobre los valores en juego y las prioridades de las personas afectadas. Refiriendo ahora una idea de Richard Rorty, habra que concebir la filosofa como una actividad que colabora a mantener abierta esa conversacin a que alude Amartya Sen, a crear o facilitar condiciones para que el dilogo contine antes que para tener un lugar en l y menos todava para ostentar la pretensin de dirigir o liderar ese dilogo. La filosofa, y con ella la del derecho, la de la poltica y tambin otros saberes no filosficos como la Economa, por ejemplo, deben tener un puesto en el dilogo, mas no pretender hegemonizarlo desde sus propias perspectivas, a propsito de lo cual tiene sentido recordar la sugerente imagen que Francis Fukuyama incluye al trmino de su libro El fin de la historia y el ltimo hombre. Fukuyama, que tiene una idea bien precisa acerca de cmo construir una sociedad justa democracia ms economa de mercado, llegando incluso a sostener que esa frmula marca el fin de la historia, aunque no el fin de la historia como sucesin de los humanos acontecimientos y tampoco como estudio y relato de stos, sino como bsqueda de una concepcin o ideologa acerca del mejor tipo de sociedad que podramos conseguir. Si bien con posterioridad al libro antes mencionado Fukuyama ha corregido parcialmente su tesis, podra decirse que lo que pretende certificar es algo as como el fin del enfrentamiento entre las distintas ideologas, producido por la ya indiscutible y universal victoria de una de ellas, a saber, la que enarbola las banderas de la democracia y la economa libre. Con todo, la imagen que es posible rescatar de las pginas finales de su libro muestra a unas carretas que avanzan una detrs de otras, y unas ms cerca de la meta que otras hacia la ciudad prometida de la democracia y la economa libre, aunque no podemos saber con certeza si los ocupantes de las carretas, una vez llegados a esa tierra prometida, se sentarn por la noche junto a la hoguera y, despus de echar una ojeada al nuevo paisaje, no lo encontrarn de su gusto y posarn la mirada en otro viaje nuevo y ms distante. La tesis de Fukuyama, por lo mismo, se relativiza, segn decamos, porque de esos viajeros, cuando hayan puesto sus caballos a descansar y se sienten junto 776
al fuego, bien podran escucharse nuevas historias, distintas de aquella que venan contndoles los ocupantes de la primera de las carretas, o sea, los que estaban al mando y marcaban el rumbo de la caravana. Dice Fernando Savater que estamos acostumbrados a ver en la muerte de Scrates el momento verdaderamente trgico de la filosofa, en circunstancias de que ese momento se produce cuando el dilogo se interrumpe. Por lo mismo, y aunque parezca menos dramtico que el momento de la muerte de Scrates, la tragedia de la filosofa se produce cuando en el dilogo platnico Gorgias el joven Calicles, luego de escuchar de labios de Scrates que es mejor padecer una injusticia que infligirla, se rebela de manera arrogante y violenta y pone trmino a la discusin, acusando a su interlocutor de decir tonteras y declarando no estar dispuesto a ser persuadido de cosas tan absurdas como las que ha escuchado. A propsito de lo que venimos expresando podramos recordar, as sea de paso, que vivir en sociedades democrticas y abiertas es vivir en sociedades marcadas por el desacuerdo, y, ms precisamente, por los desacuerdos, puesto que stos se producen en materias filosficas, religiosas, morales, polticas, artsticas, etc., configurndose en cada uno de esos mbitos una polifona en la que no pocas veces resulta difcil hallar puntos de acuerdo, salvo en proposiciones demasiado generales tales como que la vida es un bien, por ejemplo que contribuyen de manera muy parcial, y por tanto insuficiente, cuando nos preguntamos acerca de si determinados delitos deben ser sancionados con la muerte, o si en determinadas circunstancias es legtimo despenalizar el aborto o la colaboracin al suicidio. Contribucin parcial e insuficiente hemos sealado puesto que cualquier persona adulta y sana convendra en que la vida es un bien, sin perjuicio de que personas igualmente adultas y sanas discrepan luego, como de hecho ocurre, al momento de responder las preguntas recin sealadas. Somos una multitud y tenemos desacuerdos sobre la justicia, certifica JEREMY WALDRON en la primera lnea de su libro Derecho y desacuerdos, y est adems perfectamente consciente de que todas las teoras de la justicia pretenden ofrecer una visin 777
coherente y convincente acerca de cmo tener una sociedad bien ordenada desde el punto de vista de la justicia, aunque ninguna de ellas transige en sus apreciaciones para tomar en cuenta las teoras rivales que se les opongan. Con todo, bien pueden los filsofos continuar teorizando sobre la justicia, o sobre el bien comn, o sobre los derechos que deberan tener las personas, aunque Waldron prefiere poner una atencin preferente a las instituciones, mtodos y reglas que emplea la democracia para adoptar acuerdos, o simplemente decisiones cuando los acuerdos no son posibles, decisiones que pueden aplicarse, legtimamente, a quienes discrepen de ellas. En materia de justicia, donde siempre es marcada la diferencia de puntos de vista, cada cual tiende a presentar su concepcin de lo justo como si fuera autoevidente, de manera que la nica explicacin posible de que alguien haya llegado a resultados diversos es que se trata de un bobo o de un bellaco, segn la lcida observacin de Waldron. Pocas cosas han hecho tanto dao apunta ahora Isaiah Berlin como la creencia por parte de individuos o de grupos de que nicamente ellos estaban en posesin de la verdad, especialmente en lo relativo a cmo vivir, qu ser y qu hacer, y que los que difieren de ellos no slo estn equivocados sino que son corruptos o malvados y necesitan del freno o de la eliminacin. Es de una arrogancia terriblemente peligrosa contina el autor creer que slo uno tiene razn: que tiene un ojo mgico que contempla la verdad y que los dems no pueden tener razn si discrepan. Por tanto, y conscientes de nuestra falibilidad, deberamos comportarnos con mayor modestia frente a las concepciones que no coinciden con las nuestras, y no slo al modo de pensadores solitarios que se muestran abiertos a revisar sus convicciones de propia iniciativa, esto es, por pura autocrtica, sino a la manera de miembros de una comunidad de pensadores y crticos, como vuelve a decir Waldron, que reconocen que el debate tiene importancia en tanto interaccin colectiva como mtodo de acercarnos a la compleja verdad. En consecuencia, lo que debe hacerse es continuar la conversacin junto a la hoguera, es decir, la conversacin de los filsofos, pero si all donde han de tomarse decisiones colectivas como en un Parlamento, por ejemplo el acuerdo no se produce, no 778
nos queda otra que contar manos alzadas, es decir, no queda ms alternativa que votar y aplicar la regla de la mayora, tal y como propone Waldron. Una democracia deliberativa delibera, por cierto, pero su resultado no tiene por qu ser el consenso ni menos la unanimidad. Votar no es el reconocimiento de un fracaso, sino la frmula democrtica por excelencia para zanjar asuntos que deben ser resueltos y que dividen las opiniones, cuando no simplemente los intereses, de quienes han intervenido en la discusin previa a la votacin. En consecuencia, la autoridad de la legislacin proviene no slo de su vocacin deliberativa, sino, sobre todo, de sus credenciales democrticas. Los filsofos, y tambin los filsofos del derecho y de la poltica, pueden y deben prolongar la conversacin, pero no deben sentirse incmodos con la democracia cuando all donde deban tomarse decisiones la conversacin cese llegado el momento y se vote aplicando la regla de la mayora, aunque las decisiones que se adopten contraren las creencias y expectativas de las minoras. Somos una multitud tanto en la sociedad como en el Parlamento que representa a los ciudadanos, y tenemos desacuerdos sobre la justicia, pero no es casual otra vez en palabras del autor que venimos citando en la parte final de este captulo que en casi todas las sociedades del mundo las leyes sean aprobadas por una asamblea compuesta por muchas (por lo general cientos de) personas que pretenden representar, en su diversidad, los principales desacuerdos sobre la justicia existentes en la sociedad, y que dichas leyes pretenden tener autoridad en nombre de todos los ciudadanos, y no slo en nombre del grupo o de la mayora que vot en su favor. Por tanto, concluye este autor, el mejor modelo de democracia ser aquel que integre o ensamble su reconstruccin del elemento de la deliberacin con la reconstruccin del elemento del voto y la regla de la mayora. Por otra parte, la adopcin de decisiones normativas que un Parlamento lleva a cabo en aplicacin de la regla de la mayora no pone fin, ni tiene tampoco el propsito de hacerlo, a la discusin entre las distintas visiones de la justicia que se hubieren enfrentado con ocasin de esas misma decisiones. stas, en suma, no ponen trmino a la batalla de las opiniones, que bien puede continuar fuera o ms all del recinto institucional en que han 779
sido adoptadas, sin que pueda descartarse, asimismo, que las decisiones puedan ser revisadas ms adelante por el mismo rgano que las adopt. Lo anterior quiere decir que los procedimientos democrticos, incluida la regla de la mayora, no establecen lo que es justo, sino lo que es derecho, o, mejor, no dirimen propiamente la competencia entre las concepciones de la justicia en desacuerdo ni subordinan stas a aquella que representa y consigue la aprobacin de la mayora, sino que se limitan a establecer qu regir como derecho de manera comn para todos los miembros de la sociedad, mayora y minoras. Como escribi Radbruch en 1934 a propsito del relativismo en la Filosofa del Derecho, dado que es imposible establecer lo que es justo (entendindose para todos), se debe establecer al menos lo que es conforme al derecho. En lugar de un acto de verdad, que resulta imposible, se impone un acto de autoridad. Y concluye de esta manera: la decisin por medio del legislador no es un acto de verdad, sino un acto de la voluntad y de la autoridad. l puede atribuir a una opinin determinada la fuerza obligatoria, pero jams el poder de convencer; puede poner fin entre las partes a la lucha de poder en curso, pero no a la lucha de las convicciones. La decisin sobre la lucha de convicciones excedera la competencia del legislador. El derecho a legislar le es confiado bajo la condicin de dejar intactas las distintas convicciones jurdicas. En consecuencia, si se confa en el Estado el derecho a legislar, ese derecho tiene un lmite, por cuanto el Estado se encuentra obligado a respetar la libertad de pensamiento, la libertad de conciencia, la libertad de prensa, en nombre y en ejercicio de las cuales contina la lucha de las convicciones. Por tanto, y volviendo a Waldron, los hechos sociales que transforman una determinada concepcin de la justicia en fuente del derecho al contar con un mayor nmero de partidarios que cualquier otra opinin alternativa no la convierten, por s mismos, en ms razonable, respetable o atractiva. Considerar lo contrario dice todava sera como si en un debate importante se nos pidiera guardar respeto o tener deferencia hacia una opinin slo porque fue expresada por la persona que hablaba ms alto. 780
En efecto, el derecho habla ms alto, o, si se prefiere, habla ms fuerte, pero lo que espera de los sujetos normativos no es respeto ni menos admiracin, sino que se lo identifique y obedezca como derecho, sin perjuicio de que, si resulta demasiado inicuo para ser obedecido, est siempre abierto el camino de la impugnacin moral y el llamado a la desobediencia civil e, incluso, en situaciones extremas, a la desobediencia revolucionaria.
781

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SEGUNDA PARTE

LAS FUNCIONES Y LOS FINES DEL DERECHO

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