Ensayo sobre el poder constituyente.

La necesidad de reformar la Constitución en 1994.

por Carlos D. Luque ludanc@sinectis.com.ar
- Junio del 2000 -

A. Origen de la Teoría del Poder Constituyente.

La Teoría del Poder Constituyente nació en Francia, fue construida en la época de la revolución francesa por
el abate Emmanuel Sieyes; como dice Linares Quintana: "el espíritu de Sieyes fue el espíritu de la Revolución".
La construcción de Sieyes tiene o se elabora en un contexto histórico determinado y fue cuando la tambaleante
y quebrada monarquía en Francia se vio obligada a convocar al parlamento, este se denominaba estados
generales y su estructura, en la que había tres ordenes era la siguiente: la nobleza, el clero y el tercer estado.
En este ultimo orden, correspondiente a los estratos sociales comunes, no privilegiados, ejercía un papel
preponderante la "burguesía". En el parlamento, en ese entonces, se votaba por ordenes y el tercer estado o
también estado llano; estaba en desventaja numérica frente a la unión que había a la hora de votar entre la
nobleza y el clero. Era indispensable una reforma para lograr el control de la asamblea parlamentaria, es
entonces cuando entre fines de 1788 y comienzos de 1789, Sieyes escribe su famoso folleto titulado "que es el
tercer estado?" con miras a explicar un cambio que se tornaba indispensable. Sieyes tenia que demostrar que
para darse una constitución, la nación tenia que tomar la decisión mediante la reunión de representantes
extraordinarios especialmente delegados para expresar la voluntad nacional; ello lo conduce a elaborar la teoría
del Poder Constituyente, a fin de establecer a quien pertenece y cuales son las condiciones de su ejercicio.
Sieyes señala tres etapas en la formación de un estado, en la primera etapa los individuos que viven aislados
en un estado de naturaleza racionalmente concebido, resuelven reunirse y por este solo hecho pasan a formar
una nación; es en la nación donde el Poder Constituyente radica en forma indiscutible e inalienable. En la
segunda etapa, la nación lleva adelante la decisión de actuar en común y los asociados convienen en cuales
son las necesidades publicas y los medios para proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es en este
momento en el que nace la constitución. En la tercera etapa, los asociados son demasiados y están dispersos
en una superficie tan extensa que no les permite ejercitar por si mismos su voluntad común, nace entonces el
gobierno , ejercido por representantes de la nación. Cabe señalar y esto sirve también como nexo con uno de
los capítulos siguientes, la diferencia, siempre según Sieyes, entre el Poder Constituyente, no sujeto a
constitución alguna, pues la nación existe ante todo y es el origen de todo sin otro limite que el que le impone el
derecho natural, y el gobierno que ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y limites que le impone
la constitución. Creemos que los mentores del Poder Constituyente de 1994, se han excedido, porque si bien,
nadie creía necesario darle la amplitud, al Poder Constituyente, de tener sus limites únicamente en el derecho
natural, cosa que no ocurrió por otra parte en nuestro Poder Constituyente originario de 1853- 1860, este Poder
Constituyente renovador se fue al otro extremo, porque estuvo atado mas que sujeto, a la famosa "cláusula
cerrojo" que invitaba cordialmente a votar en bloque, algún constitucionalista con muy buena voluntad dice que
se asistió a una nueva forma de votar en procesos de este tipo, por si o por no todas las reformas que estaban
en el llamado "núcleo de coincidencias básicas", que se encontraba en el "Pacto de Olivos" primero y en la ley
que declaro la necesidad de la reforma (Ley 24.309, artículos 2,3,4,5,6 y 7).

B. Concepto de Poder Constituyente.

Siempre es útil tener una idea conceptual de un instituto jurídico, sobre todo porque son, generalmente, sino
difíciles de entender por lo menos tienden siempre a ser explicados para su mejor comprensión. Serán volcados
a este trabajo conceptos de renombrados autores que tiene esta materia, pero a la vez trataremos de no pecar
de sobreabundantes. El profesor español Luis Sanchez Agesta caracteriza al Poder Constituyente como
"voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creador"; el
fundamento del Poder Constituyente dice, Sanchez Agesta, no esta en una legitimidad jurídica anterior, sino
que es de carácter trascendente al orden jurídico positivo, en consecuencia el fundamento de la legitimidad de
esta afirmación solo puede hallarse en el derecho natural. En opinión de Sanchez Viamonte, citado por Linares
Quintana, el Poder
Constituyente es "la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política
se identifica con el estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus órganos de expresión
necesaria y contínua". A modo de fundamento Sanchez Viamonte analiza las características que le da a la
soberanía por el llamada Poder Constituyente, de la siguiente forma:
a) Originaria: porque es su primera manifestación de soberanía y da origen al orden jurídico.
b) Extraordinaria: porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y permanentes, el
Poder Constituyente solo actúa cuando es necesario dictar una constitución o reformarla y cesa cuando ha
llenado su cometido.
c) Suprema: porque es superior a toda manifestación de autoridad, desde que la crea o constituye (poder
constituido), determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus limites.
d) Directa: porque según la doctrina que inspiro su creación, su ejercicio requiere la intervención directa del
pueblo. Por ultimo reproducimos el más claro y a la vez explicativo concepto, en nuestra opinión, de Poder
Constituyente; dice Bidart Campos: "Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir
o dar constitución al estado, es decir para originarlo, para establecer su estructura jurídico - política".

C. Poder Constituyente originario y derivado.

Es la primera de las diferencias en cuanto al Poder Constituyente, diríamos que es la clasificación de su
relación interna; el Poder Constituyente puede ser originario y derivado, esta es, por ejemplo tipología de Bidart
Campos. El Poder Constituyente es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle
nacimiento y estructura; a su vez el Poder Constituyente es derivado cuando se ejerce para reformar la
constitución. El Poder Constituyente originario tiene como titular al pueblo o a la comunidad, porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica al momento de crearse el estado, esta
noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del Poder Constituyente originario. Hay una
aclaración muy importante que hacer, en cuanto a la titularidad del Poder Constituyente, tema sobre el que
vamos a volveremos infra; la aclaración en realidad, como no podía ser de otra manera, la construye Bidart
Campos en estos términos: "la residencia o titularidad del Poder Constituyente en el pueblo solo debe
reconocerse en potencia, ósea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni muchos, ni pocos) predeterminado
o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la
naturaleza para constituir a cada estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de hombres de la
comunidad, el ejercicio en acto (material) de ese Poder Constituyente se radica en razón de eficacia en quienes
dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de determinar la estructura fundacional
del estado; son pues las condiciones socialmente determinadas en razón de lugar y de tiempo, las que
espontáneamente confieren eficacia histórica a la voluntad del hombre o de un grupo, con suficiente base de
consenso (acuerdo) y participación de toda la comunidad". Tenemos que reconocer que en 1994 ("la reforma
de la reelección", le hemos escuchado decir a Hutchinson en las XX Jornadas Provinciales de Derecho
Administrativo (Corrientes, 1997), en el fondo sentimos estar de acuerdo en un todo con esa expresión); hubo
un amplio consenso, un consenso general, pero que de ninguna manera fue total. Digamos que estuvieron
presentes las necesarias razones de lugar y de tiempo; en cuanto a la eficacia histórica, hasta ahora el único
beneficiado fue el reelecto presidente, pero tranquilicémonos porque queda mucho camino por recorrer.

D. Poder Constituyente y poderes constituidos.

En forma también breve vamos a comentar la segunda clasificación, digamos la clasificación de la relación
externa que se da con en referencia al Poder Constituyente. Es muy interesante el análisis de Quiroga Lavié,
quien explica la diferencia entre Poder Constituyente y poderes constituidos, desde una muy particular
clasificación. Dice Quiroga Lavie que existen un orden constituyente y un orden constitucional, el primero es lo
que la mayoría de los autores llaman Poder Constituyente, en realidad el mencionado autor no los iguala sino
que le da mas amplitud al orden constituyente, pero da algunas pautas que nos permiten asimilarlos, como, por
ejemplo: "el primer acto del Orden Constituyente estará desprovisto de toda regulación previa, será la pura
creación del sentido común social, solo condicionado por los sentidos subjetivos de los integrantes de la
comunidad". En realidad Quiroga Lavie ubica al orden constituyente como creador del Poder Constituyente y a
este a su vez como creador del orden constitucional o lo que se llama comunmente poderes constituidos, dice el
profesor de la Universidad de La Plata que "una vez creado el orden constitucional funciona por un proceso
dinámico de aplicación - creación cumplido según corresponda a cada poder constituido: el legislador aplica la
constitución y crea la ley, el administrador aplica la ley y crea el reglamento, el juez aplica la ley y el reglamento
y crea la sentencia" este análisis del proceso de aplicación-creación de los poderes constituidos que hace
Quiroga Lavie es muy útil para una comprensión primaria del funcionamiento principal de cada uno de los
poderes constituidos. Finalizando este capitulo de clasificación de la relación externa del Poder Constituyente
acudimos a lo que llamamos una explicación clásica, el Poder Constituyente opera en un nivel superior que no
admite la posibilidad de otro por encima de el, crea el ordenamiento jurídico del estado, da vida a los poderes
constituidos (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), a los cuales a través del texto constitucional,
encauza y limita, como que tienen su campo de actuación en un nivel inferior al de el Poder Constituyente.

E. Titularidad del Poder Constituyente.

En referencia a este tema digamos que en las monarquías absolutas de la antigüedad, el monarca era el
dueño, y no el titular, de el Poder Constituyente; y en todo tiempo en los regímenes arbitrarios o despóticos, tan
suprema facultad es detentada por un individuo o un grupo de individuo que oprimen a los demás habitantes;
pero en el estado constitucional el sujeto titular del Poder Constituyente es el pueblo y únicamente es la
comunidad política soberana la que ha de decidir sobre la organización constitucional del estado. La titularidad
del Poder Constituyente originario en nuestro país fue ejercida por los representantes de las provincias
preexistentes en 1853, pero también lo ejercieron los constituyentes de 1860; según Bidart Campos la revisión
de 1860 forma parte del ciclo del Poder Constituyente originario que quedo abierto en 1853; y porque quedo
abierto? porque Buenos Aires no lo ratifico, no lo acepto y recién en 1860 se incorporo a nuestro estado federal,
y como Buenos Aires, por naturaleza, forma parte de la Argentina, hasta que no su hubiera logrado su ingreso
no se podría considerar clausurado el Poder Constituyente originario o fundacional de la República Argentina.
Observa Sanchez Viamonte que el Poder Constituyente corresponde al pueblo, como función mediante la cual
ejerce el dominio de si mismo y fija el marco, incluso, de su futura actividad constituyente.

F. Limites del Poder Constituyente.

En primer termino transcribimos la clasificación sobre limites del Poder Constituyente de Jellinek; según este
autor el Poder Constituyente puede estar limitado por diversos factores, unos procedentes de la órbita jurídica y
otros ajenos al derecho; y aun en el primer grupo admite un ulterior desdoblamiento, según que la voluntad que
se impone al Poder Constituyente sea interna o externa, de esto entonces resultarían tres ordenes de
limitaciones:
a) Limitaciones heterónomas: que serian jurídicas y de procedencia exterior a la constitución,
provenientes:
1. del derecho estatal, como las que existen en las relaciones federales, en las que las constituciones de los
estados miembros no pueden contrariar los criterios establecidos por el orden federal.
2. del derecho internacional, como las que surgen de los tratados internacionales.
b) Limitaciones autónomas: que son jurídicas y de origen interno, que presuponen que existe y se
respeta una forma correctamente establecida para la revisión constitucional.
c) Limitaciones absolutas: que rebasan el área estricta de lo jurídico, por ejemplo el derecho natural.
Dice Linares Quintana que el Poder Constituyente originario es ilimitado, en cuanto el pueblo, al constituirse
originariamente en estado y darse las bases de su ordenamiento, no se encuentra condicionado por limitación
alguna de orden positivo, por lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el régimen político que
estime mas adecuado para reglar la organización y el funcionamiento del gobierno así como las relaciones entre
este y los habitantes. En cambio, el Poder Constituyente derivado (que es el que ejercitan las convenciones
reformadoras) es esencialmente limitado, por cuanto, como se ha visto en 1994, aparte de las restricciones que
puedan surgir del espíritu de la constitución originaria, esta sujeto al procedimiento, a las condiciones y hasta a
las prohibiciones que determine la misma constitución y mas particularmente la ley que declara la necesidad de
la reforma. Vemos finalmente en el tema de los limites del Poder Constituyente, la construcción de Bidart
Campos que, al analizar el Poder Constituyente originario, se acerca a la clasificación propuesta por Jellinek,
comienza diciendo el tratadista de los contenidos pétreos:" el Poder Constituyente originario es, en principio,
ilimitado, ello significa que no tiene un limite de derecho positivo o, dicho de otra manera, que no hay ninguna
instancia superior que lo condicione". Ahora bien, la limitación no descarta:

a) Los limites suprapositivos del valor justicia (interpretamos derecho natural).

b) Los limites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional publico (tratados).
c) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que es un método realista de
elaboración a tener en cuenta para organizar el estado.

Volvemos sobre el Poder Constituyente derivado, sus limites pueden estar dirigidos al congreso, en la etapa
de declaración de la necesidad de la reforma; a la convención constituyente o a ambos; así el quórum de votos
para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso, el temario de puntos que el congreso declara
necesitados de reforma limita a la convención (si la reforma es parcial). En 1994, si bien hubo limitación en el
temario, el congreso avanzo sobre la convención al establecer la votación en bloque por si o por no de las
reformas (si se votaba si, como ocurrió, todas las reformas eran aprobadas; de lo contrario, con el voto
negativo, no hubiera sido modificado el texto en letra alguna); lo único que se pudo discutir, que tiene la misma
jerarquía (o debería tenerla), fue la forma que tendrían las modificaciones a la Constitución Nacional.

G. Poder Constituyente provincial.

Como las provincias argentinas son parte de un estado federal, son también estados, de allí que también
tienen un Poder Constituyente para organizarse, ósea que pueden dictar sus propias constituciones, atribución
claramente establecida por los artículos 5, 122 y 123 de la Constitución Nacional. Siguiendo a Bidart Campos
vemos que el Poder Constituyente originario de las provincias, que es el que actúa cuando aquellas se dan su
primera constitución, tiene limites positivos y estos no son mas que adecuarse a los principios que emanan de
la Constitución Nacional, por ejemplo: el sistema representativo republicano, las garantías de aquella, etc.
Opinamos que el Poder Constituyente provincial originario fue ilimitado en las provincias preexistentes a la
Constitución Nacional, esto es las que crearon su texto fundamental antes de 1853.

H. Conclusiones.
1. En cuanto al origen del Poder Constituyente:
Sieyes fue el interprete mas claro de la voluntad imperante en el momento histórico determinado que le toco
vivir, frente a los nobles y al clero que defendían sus intereses particulares en contra de aquella voluntad
general de cambiar ese régimen de privilegios de unos pocos, y estoy hablando del siglo XVIII ; la interpretación
del abate acudió en el momento justo, la monarquía estaba quebrada por las deudas y arrastraba a los nobles,
el único poder estaba en manos de los jueces del antiguo régimen, entonces la teoría del Poder Constituyente
nació en el momento histórico - social justo.
2. En cuanto al concepto de Poder Constituyente:
Tratar simplemente de dar un concepto claro de Poder Constituyente: es la facultad del pueblo para constituir u
organizar al estado, a través de sus legítimos representantes.
3. En cuanto a la titularidad del Poder Constituyente:
La titularidad del Poder Constituyente corresponde al pueblo, y es este el que va a decidir, a través del sufragio,
quienes van a ser sus representantes para ejercer la titularidad material del Poder Constituyente.
4. En cuanto a los limites del Poder Constituyente:
Lo mas importante, en cuanto a este tema, que se puede decir a modo conclusivo, es que el Poder
Constituyente derivado, como quedo expuesto, es el que tiene reales limitaciones positivas; y segundo que
cuando una reforma constitucional se lleva a cabo sin respetarlos es invalida. Insisto en que esa cláusula
coactiva de la ley que declaro la necesidad de la reforma de 1994 que nació de una serie de encuentros
denominados "pactos" que evitaron que se plebiscite la reforma (o la reelección?); es la contracara de los
limites, es un abuso del poder político sobre el Poder Constituyente del cual somos titulares. Sin embargo no
dejamos de reconocer que era necesario consensuar la posibilidad de reformar la Constitución Nacional, porque
creemos que una reforma plebiscitada no hubiera sido la voluntad del pueblo argentino en 1994, año en que
tuve la suerte de cursar Derecho Constitucional, si de un 45 o 50%, pero de ningún modo podemos pretender y
mucho menos aceptar una Constitución de la Nación que rija para mitades.
5. En cuanto al Poder Constituyente de las provincias:
Afirmamos que la subordinación del Poder Constituyente provincial a la Ley Fundamental de la Nación no
lastima la naturaleza constituyente de aquel.
6. A lo largo del trabajo se ha visto como el Poder Constituyente representa el espíritu de la voluntad del
pueblo, como lo hizo al nacer en Francia o también en 1853. En 1994 la reforma era necesaria, la sociedad
necesitaba que su texto constitucional se renovase en algunos puntos muy importantes, si bien debemos
reconocer que el constituyente representante popular del 94 no se exigió al máximo (no quiso o no pudo, en
realidad este punto ya carece de importancia) también reconocemos que tuvo razones: por un lado la cláusula
mordaza de la ley 24.309 que declaro la necesidad de la reforma; y por el otro falto el análisis, o un análisis mas
profundo sobre si la sociedad realmente necesitaba de la inclusión, en el texto constitucional, de instituciones
extrañas a nuestro sistema jurídico - político, o por el contrario no haber incluido institutos que hoy todavía se
siguen reclamando.
7. Finalmente concluimos diciendo que el Poder Constituyente, creando una Ley Fundamental o reformándola,
tiene que ser la mas clara expresión de la voluntad general imperante en el momento en que ese Poder
Constituyente es "llamado" a actuar como representante de aquella.

BIBLIOGRAFIA GENERAL

Bidart Campos, German J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino.

Bidegain, Carlos Maria; Curso de Derecho Constitucional.
Quiroga Lavie, Humberto; Estudio Analitico de la Reforma Costitucional.
Quiroga Lavie, Humberto; Lecciones de Derecho Constitucional.
Linares Quintana, Segundo V.; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional.
Sanchez Agesta, Luis; Principios de Teoría Política.