Evolucion Derecho Administrativo

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN SIMON
MAESTRIA DE GERENCIA DEL GAS

 El Derecho Administrativo (D. ADM.) nace en la
historia de la humanidad, cuando el progreso
añade a la civilización, elementos que permiten
decir que el poder no es absoluto, no es arbitrario,
no está por encima de la ley.
 Históricamente se
considera que el
D.ADM. surge con la
Revolución Francesa de
1789, como respuesta a
las Monarquías
Absolutistas y como
medio de limitar el poder
originalmente ilimitado .
El D.ADM. se convierte
en instrumento de lucha
contra la arbitrariedad
del poder y el control
jurisdiccional de la ADM
como exigencia, de un
Estado de Derecho.
 El poder se somete al
derecho. El poder se
inscribe en un
circulo Jurídico. La
evolución del
D.ADM. tan solo
tiene algo más de
dos siglos de
historia.
Fortalece la idea que el
poder está sometido a las
reglas, a límites. Que los
ciudadanos tienen
instrumento reales, para
conseguir que el poder no
actué en forma arbitrara,
prepotente ni ilimitada.
 Un elemento SINE QUANUM de la idea de
Estado de Derecho es la presencia del D.ADM.
los dos conceptos nacen de manera conjunta.
 El hito fundamental es la Revolución Francesa, la

gran revolución liberal, el gran giro de
humanidad relacionada a la idea que el poder está
sometido al derecho.
 No es otra cosa, que un conjunto de
principios, de reglas, de técnicas que
hacen realizable que el poder pueda
actuar sometida, dentro de un círculo
jurídico.
 Estado de Derecho es el gobierno de
las leyes y no de los hombres .
 ERGO: Si el sometimiento del poder al
derecho es la idea del Estado de Derecho,
tenemos que añadir que las técnicas,
principios, reglas constitutivas y básicas de
D.ADM. son los instrumentos vitales para
que un gobierno este basado en leyes.
 Es claro que el liberalismo con todas sus
insuficiencias constituyen una conquista
histórica irreversible, históricamente la
Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, CONSTITUYE EL
MAXIMO LOGRO de la Revolución
Francesa, un patrimonio de la humanidad.
La afirmación que la ley es producto de la
soberanía nacional y NO una decisión
personal de un Dictador o un Monarca
Absoluto, y la lucha por los derechos y
libertades constituyen el Estado de Derecho.
Elementos del Estado de Derecho
 Imperio de la ley: Expresión de la voluntad general.
 División de poderes : Legislativo, Ejecutivo y
Judicial.
 Legalidad de la ADM: Actuación según la ley y
control judicial.
 Derecho y Libertades Fundamentales: Garantía
jurídico - formal - efectivo para la realización

personal
 Constituye el elemento fundamental y
primario del Estado de Derecho. No hay
Estado de Derecho, si la ley proviene de la
voluntad individual absoluta de un dictador
y no de un parlamento democráticamente
elegido donde se tomen en cuenta las
minorías.
 Según KELSEN, no se trata
propiamente de la división o separación
de poderes, en realidad pretende evitar
la concentración del poder. Donde el
poder esta distribuido esta limitado.
 La división de poderes posteriormente
evoluciono en una tripartición del poder
1.-Adoptar decisión (Policy Determination).
2.- Ejecutarla (Policy Execution).
3.- Controlarla (Policy Control).
De esta manera los poderes se limitan pero no
se entorpecen, se pretende la creación de un
sistema de equilibrios y distribución de
poderes (Cheks and Balances).
 Establecimiento de un control jurisdiccional
contra posibles infracciones legales llevadas a
cabo por la ADM. El sometimiento de la ADM. a
la Ley se expresa en la “Justicia Administrativa”
a través del Recurso Contencioso ADM.
 Conquista del Estado de Derecho llevar al
ajusticiamiento de los actos ilegales de la ADM.
ante los estrados judiciales.
 No hay Estado de Derecho SÍ no existe suficiente
garantía y seguridad jurídica para los llamados
Derechos Fundamentales de la persona humana.
 El Estado de Derecho está vinculado a la
concepción personalista y se contrapone a las
doctrinas organcistas y transpersonalista donde el
hombre individual es absorbido por el Estado.
 SIN EMBARGO, el D. ADM. No puede
limitarse exclusivamente a una visión garantista,
donde solo prevalezcan los derechos del
ciudadano, SINO TAMBIÉN del reconocimiento
al poder de una capacidad suficiente para la
realización de los intereses colectivos.
 Este es un reverso importante a los derechos
individuales del ciudadano.
 La ADM. Existe porque es necesario satisfacer
una serie de intereses de carácter colectivos, que
no pueden satisfacerse individualmente por los
ciudadanos.
 Eso justifica la existencia de prerrogativas por
parte del Estado, no llamaremos privilegios sino
potestades de la ADM. y en consecuencia del
D.ADM.
 Luego de la Revolución Francesa de 1878 ya no
hablamos de súbditos, hablamos de la relación
entre sujetos de derecho, es decir de la relación
entre un sujeto de Derecho que ejercita el Poder,
que lo denominamos ADMINISTRACIÓN con
otro sujeto de Derecho al que llamamos
ADMINISTRADO.
 Los dos titulares de derecho y obligaciones y sus
relaciones son de tipo jurídico y no de tenencia
técnica del Poder.
 Consecuentemente la Administración Pública, es
una persona jurídica, un sujeto jurídico que actúa
con derechos y obligaciones que se relaciona
jurídicamente con otros sujetos jurídicos, que son
los Administrados.
 Muchos autores consideran esta relación como
algo anómalo, milagroso, de que el Poder tan
grande y tan indomable, pueda sujetarse en una
relación de igualdad. Aparentemente es porque el
Poder consiente en agacharse. Posiblemente
porque es un síntoma de civilización, de una
ADM legalizada, de una ADM organizada y
habilitada para someterse y actuar solamente
cuando la ley lo permite.
 La ADM cuya función NO es establecer sus
propios intereses, sino servir a los intereses
generales, cuya capacidad de actuación esta
predeteminada por la Ley, que incluso debe
establecer su modo de actuación.
 Uno de los elementos básicos de reflexión es
precisar que un sujeto sólo puede actuar cuando la
ley le permite hacerlo y no de cualquier manera
sino siguiendo un camino.
 La máxima: “LO QUE NO ESTA PROHIBIDO
ESTA PERMITIDO”
¿Es de aplicación al particular y a la ADM?
 Es claro que la generalidad de los países
reconocen esta máxima a favor de los ciudadanos
y administrados.
 Empero para la ADM, la vinculación es tratada
doctrinalmente de la siguiente forma.

 La ADM debe respetar el ordenamiento jurídico,
pero su actuación no requiere de una habilitación
expresa de la ley. En definitiva, la ADM puede
hacer todo lo que no esté prohibido por la ley. La
utilización de esta teoría en el siglo XIX derivo
en la exención del control de la ADM por parte
de los tribunales .
 Para esta teoría, no resulta suficiente que la ADM
no vulnere las normas, sino que es preciso que
actué de acuerdo al ordenamiento jurídico.
 La ADM sólo puede hacer lo que le esta
permitido, sólo puede actuar si hay una norma
que lo habilite para hacerlo.
 La actuación requiere la atribución de la potestad,
ya sea reglada o discrecional.
 La tesis de la Vinculación Positiva esta siendo
superada. Ya que el Estado moderno esta
asumiendo nuevos y más complejos cometidos
(Por ejemplo: Crisis financiera, evolución de los
servicios públicos, crisis medio ambiental, etc).
 Según esta teoría que nace en Alemania, el
parlamento estaría obligado a regular solo los
aspectos esenciales de cada materia, pero los
elementos no esenciales podrían ser objeto de
regulación por parte del Gobierno. La ADM se
encargaría de complementar la regulación en
función de la materia que se da. Por ejemplo en
materia de Derechos Humanos la regulación legal
sería mas exhaustiva, dejando escaso margen a la
ADM.
 La ley fija lo esencial y la ADM es la
encargada de proceder a su concreción
posterior.
 En este contexto, la función de la ADM ya

no es de simple ejecutor de le ley, como en
el caso de la vinculación positiva.
 Consecuentemente el principio de legalidad
ha evolucionado. La ADM se somete a la
legislación en lo que corresponde, pero no
existe obstáculo para que pueda tomar
iniciativas en ejercicio de funciones propias.
 Desde esta visión, los poderes discrecionales ya
nos son vistos como una patología a erradicar,
sino como algo positivo en el Estado de Derecho.
 Bajo esta nueva lógica, la discrecionalidad se ha
convertido en una exigencia para el buen
funcionamiento de la ADM en determinadas
áreas. Ejemplo política monetaria, desastres
naturales, etc.
 Empero la dotación a la ADM de un ámbito de
actuación discrecional no significa propugnar la
exención de control sobre el mismo.
 Supone simplemente la superación de cierta

concepción de Estado de Derecho ”que veía en la
ley la garantía máxima frente a un poder
ejecutivo autocrático”.
 Diremos que estamos en un espacio discrecional,
cuando la norma brinda a la ADM la posibilidad de
más de una acción posible, considerando a todas
las alternativas válidas e inatacables jurídicamente.
 Ojo, la discrecionalidad no es arbitrariedad,

siempre ha de ejercerse respetando el sistema
jurídico en el que se encuadra.
 La discrecionalidad es lo permitido.
 La arbitrariedad es lo prohibido.
 Bullinger distingue:
i) Discrecionalidad Tácita.
ii) Discrecionalidad de Dispensa.
iii) Discrecionalidad Técnica.
iv) Discrecionalidad de Planificación
v) Discrecionalidad de Gestión.
 Discrecionalidad Tácita: Se da en aquellas
situaciones en las que no se puede predeterminar
totalmente la conducta, exigiéndose una reacción
rápida de la ADM (Por ejemplo las decisiones del
Banco Central para sostener la moneda en
situaciones cambiantes).
 Discrecionalidad de Dispensa: Cuando la ley
autoriza a derogar sus propias disposiciones en
caso de que la aplicación literal del ordenamiento
conduzca a situaciones contrarias a la finalidad
(Por ejemplo la prohibición de exportar azúcar en
momentos de desabastecimiento pero que luego
de modulado el mercado, pude convertirse en una
factor que desincentive la producción).
 Discrecionalidad Técnica: Supone un espacio
libre para la aplicación de un conocimiento
técnico especial de la autoridad competente (Por
ejemplo la alertas en caso de desastres naturales).
 Discrecionalidad de Planificación: Otorga un
amplio margen de libertad para reunir en un
programa de acción, los objetivos
correspondientes a fines legales relevantes,
ponderando sus prioridades (Por ejemplo planes
urbanísticos, planes hidrológicos, planes de
ordenación de recursos naturales).
 Discrecionalidad de Gestión: Reconoce el
margen de maniobra imprescindible para la
optimización de las prestaciones estatales en las
que se incluyen las decisiones discrecionales de
los gestores administrativos tienen que adoptar
diariamente.
 Discrecionalidad Reglamentaria: En dicho caso
habrá que distinguir si el reglamento que se dicta
en ejecución o desarrollo de la ley o si, por el
contrario, estamos ante un reglamento de carácter
independiente. En el primer caso la
discrecionalidad será menor, ya que esta sujeto a
los criterios de la ley e impedido de exceder tal
ámbito.
 Discrecionalidad Política: Se refiere a los actos
políticos no previstos por la leyes. La gama es tan
amplia que uno de los desafíos del D. ADM es
el de regularlos (Por ejemplo entrega de dineros
por parte de las FFAA., entrega de dineros a la
Alcaldías, etc.).
 Legalidad: es preciso que exista un marco estable
de regulación proporcionado por el Derecho, lo
cual tiene uno de sus grandes efectos en la
seguridad jurídica. Ello permite decir que ha
previsibilidad en las conductas de la ADM sino
también en las reglas de juego. La idea de
estabilidad, la seguridad y la previsibilidad deben
formar parte de nuestra vida cotidiana.

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 El hito fundamental es la Revolución Francesa, la

 División de poderes : Legislativo, Ejecutivo y

jurídico - formal - efectivo para la realización

doctrinalmente de la siguiente forma.

 En este contexto, la función de la ADM ya

 Supone simplemente la superación de cierta

 Ojo, la discrecionalidad no es arbitrariedad,

ii) Discrecionalidad de Dispensa.

iii) Discrecionalidad Técnica.

iv) Discrecionalidad de Planificación

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