El Rol Del Abogado
El Rol Del Abogado
El Rol Del Abogado
Introduccin:
El rol del abogado debe ser constantemente reexaminado, puesto que sufre mutaciones
que pueden ser explicadas a partir de los fenmenos sociales que se desarrollan de
manera correlativa.
Lo dicho tiene relevancia dado que en la actualidad es cuanto menos insuficiente hablar
de las funciones de los letrados desde la perspectiva tradicional de su rol como
defensores o asesores legales de su cliente, sino que es necesario formular un anlisis
pormenorizado con relacin a lo que la sociedad verdaderamente puede esperar de l por
su especial formacin en mbitos de actuacin no tradicionales.
1
La abogaca debe ser una de las profesiones que mayor cantidad de roles y funciones
permite desarrollar, as es como un letrado puede ejercer la abogaca desde la
perspectiva independiente, ya sea litigando en tribunales, asesorando a personas o
empresas, o desempendose bajo muchas otras modalidades de trabajo en relacin de
dependencia, como pueden ser los puestos dentro de la administracin pblica y los
poderes del estado.
Lo cierto es que dentro de esos roles tradicionales, los autores omitieron muchas veces
considerar el rol del abogado desde una perspectiva ms moderna, en donde nuevos
fenmenos sociales y jurdicos comienzan a cobrar relevancia.
Este es el caso, entre otros, de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos
(MARC), que si bien existieron desde el principio de los tiempos bajo diferentes
modalidades, fueron tomando vigencia mundialmente, en especial en Amrica latina,
durante la dcada del 90'.
As es como se instaur una nueva visin de la funcin del abogado de acuerdo al
contexto de que se trate, casi como si los letrados furamos una especie de camaleones
cuyos colores se modifican de acuerdo a la circunstancia que nos toca afrontar, en donde
la vida moderna nos exige cierta ductilidad para enfrentar cada situacin de la manera
ms apropiada.
Es entonces por el presente trabajo que desarrollaremos una descripcin del rol del
abogado dentro de cada uno de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos
(MARC), esperando que sea un aporte intelectual que permita un desempeo profesional
acorde al mbito en el cual se presenta el conflicto.
Nociones bsicas:
Procesos adversariales
Proceso Judicial
Arbitraje
Etc.
Procesos no adversariales
Negociacin
Conciliacin
Mediacin
Etc.
hemos logrado dar un paso adelante para que las partes se hagan cargo de su conflicto e
intenten solucionarlo sin delegarlo, al menos completamente.
Dentro del marco de los procesos no adversariales, encontramos (entre otros) a la
negociacin, la conciliacin y a la mediacin.
La negociacin es (consciente o inconscientemente) el mtodo alternativo de resolucin
de conflictos ms practicado del mundo, puesto que incluso sin darnos cuenta, estamos
negociando da a da en cada momento de nuestras vidas, desde que acordamos las
pautas interaccionales dentro del sistema familiar, hasta cuando llevamos a cabo una
serie de negocios jurdicos inconscientes, e incluso cuando observamos pautas de
comportamiento en el trabajo o en la calle. Es decir que la negociacin es un concepto
implcito en la palabra sociedad, toda vez que por nuestra calidad de personas en
constante interaccin, estamos obligadas a acordar las reglas que van a regir nuestra vida
en relacin.
Entendemos entonces por negociacin al proceso de resolucin de un conflicto, entre dos
o ms partes, por el cual aquellas modifican sus demandas hasta llegar a un compromiso
que contempla sus intereses y resulta aceptable para todos.
Cuando las personas hemos fracasado y no hemos podido negociar nuestros intereses,
adquiriendo estos tal dimensin que generan un conflicto, y si adems este problema
logra convertirse en una disputa que se exterioriza y se hace perceptible por los sentidos,
entonces deberemos acudir a otro tipo de mtodo de resolucin de conflictos (ya
adversarial
no
adversarial)
que
supla
(total
parcialmente,
temporal
permanentemente) nuestra intervencin personal a fin de darle una solucin que permita
reestablecer el equilibrio emocional e interaccional perdido.
correrse a un lado para depositar el protagonismo en los profesionales del derecho que
se encargarn de defender nuestros intereses antes terceros, sino que es una invitacin a
tomar las riendas del conflicto y hacerse cargo de su solucin, pues son las partes
quienes verdaderamente saben los antecedentes del problema y aquello que en lo
profundo de su ser anhelan conseguir con el proceso (reconocimiento, beneficios
patrimoniales, conductas determinadas, etc).
La autocomposicin: refiere a la capacidad que tienen las partes de dar una solucin al
conflicto que traen consigo, es decir la posibilidad de decidir las condiciones de un
eventual acuerdo sin que la decisin les venga impuesta por un tercero que ignora los
antecedentes fcticos del problema y que est muchas veces imposibilitado de saber las
verdaderas motivaciones e intereses que llevan a las partes a delegar la solucin del
conflicto.
As bien, este primer acercamiento a los mtodos alternativos de resolucin de conflictos
nos permitir delinear el rol que debemos ejercer los abogados dentro de este marco
referencial que acabamos de construir.
Distintos roles:
Sin perjuicio de lo dicho en el punto anterior, la falta de formacin profesional en
resolucin alternativa de conflictos durante tanto tiempo, propici que los abogados
reaccionaran de una manera anloga al comportamiento ya conocido, el de los tribunales.
Sin perjuicio de esta primera aproximacin, debemos reconocer que las actitudes que
pueden vislumbrarse alrededor de los MARC son mltiples y variadas, y en general
coinciden con las diferentes actitudes que toma la gente frente a un conflicto:
10
1) Estilo competitivo: Es la postura tradicional, donde los abogados creen ser parte de
un proceso judicial, donde el profesional (ya sea un amigable componedor, un
conciliador, un mediador etc.) decide, o cuanto menos propicia, la solucin del
conflicto en base a sus convicciones personales a travs de las pruebas que ellos
traen a la reunin, les importa demostrar la verdad de su relato. En esta dinmica
son los mismos abogados los encargados de potenciar la conflictividad existente
entre las partes, todo lo cual lejos de permitir una va de salida o solucin al
problema, llega a posicionar ms an a los partcicipantes. Los mecanismos ms
comunes que despliegan los abogados competitivos, consisten en interrumpir o
evitar la participacin de sus clientes dentro de la reunin, como si fuera una
audiencia testimonial donde cada palabra puede dar lugar a un sinnmero de
planteos procesales que conspiran a los intereses de la parte.
2) Estilo concesivo: diametralmente opuesto al estilo anterior, existen abogados que
tienen a evitar el conflicto, y harn concesiones en demasa para llegar a la
solucin de un conflicto, incluso brindando un asesoramiento cuestionable a su
cliente. Si bien puede creerse que con esta conducta se beneficia o al menos
facilita la actuacin del profesional encargado de llevar adelante los MARC, en
realidad plantea una nueva cuestin que es fundamental trabajar, por medio de la
legitimacin y el empowerment que permita equilibrar la mesa, y lograr que los
acuerdos no se conviertan en una promesa que no sea sustentable en el tiempo a
causa de una excesiva sumisin a la pretensin ajena.
3) Estilo colaborativo: Si bien queda claro que es el mas deseable de los
comportamientos dentro del marco de los MARC, no podemos desconocer que
como seres humanos, cuanto menos tenemos una pequea dosis de cada uno de
11
los estilos estudiados, los cuales sern de utilidad en distintos momentos del
conflicto. El abogado colaborativo pretende proteger los intereses de su cliente, sin
perder de vista los deseos de la contraria, a fin de conseguir los propios objetivos a
partir de la satisfaccin (concomitante y siempre y cuando sean compatibles) de los
intereses de la parte contraria.
Ahora bien, mas all de los estilos de negociacin que cada abogado desarrolle frente a
una situacin de conflicto, podemos analizar el comportamiento deseado dentro del marco
de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos, a fin de hacer un aporte a los
profesionales para que puedan aprovechar al mximo la oportunidad que estos procesos
brindan, a fin de resolver las cuestiones litigiosas de manera mas rpida, econmica, a
menor costo emocional y sin afectar la relacin a futuro entre las partes en conflicto.
El rol del abogado dentro de un proceso judicial:
Si bien el proceso judicial est excluido del campo de los mtodos alternativos de
resolucin de conflictos, resulta conveniente describir el rol tradicional de los letrados en
la materia, a fin de poder analizarlo comparativamente con la tarea a desempear en otro
tipo de procesos.
Sabemos que el sistema jurdico tiene como fin abstracto la bsqueda de la verdad, sin
que esto signifique de modo alguno la solucin del conflicto. Se plantea entonces entre los
letrados la necesidad de demostrar que todo aquello que se sostiene se compadece con
la realidad. Esta conducta no puede ms que propiciar un clima de competencia entre
colegas que se valdrn de distintas herramientas procesales y de fondo para sacar las
ventajas que aseguren el resultado querido.
12
Es tal vez en esa carrera por buscar la verdad, que perdemos de vista el componente
humano y emocional de los participantes en el conflicto, quienes quedan relegados en un
ring de boxeo a los constantes ataques y defensas que se plantean durante el juicio.
Bajo esta visin, el rol del abogado consistir en contribuir a la sana administracin de
justicia, asesorando y defendiendo a su cliente en los Tribunales, oficinas pblicas, frente
particulares y en cualquier otro mbito que requiera de su aporte intelectual.
Ahora bien, dicho esto podemos analizar el comportamiento esperable en el marco de los
procesos alternativos de resolucin de conflictos.
El rol del abogado dentro de un proceso arbitral:
El desarrollo de este punto guarda menor relevancia, puesto que lo que se busca
fomentar con los mtodos alternativos de resolucin de conflictos, es una nueva forma de
pensar en el tratamiento que se les da a los problemas, prescindiendo de un esquema de
lucha y competitividad que lleve al desgaste emocional y al deterioro de la relacin entre
sus protagonistas.
Siguiendo entonces la lnea de los sistemas adversariales, la actitud de los letrados en el
marco del proceso arbitral guarda enormes similitudes con la postura tomada frente a un
proceso judicial, puesto que continuamos en el esquema ganar-perder donde el objetivo
es obtener el cumplimiento de la mayor (sino de todas) las pretensiones con las que
llegamos, en desmedro de los intereses y deseos de la contraria.
Sin perjuicio de lo dicho, el abogado que opt someter su conflicto a un arbitraje, debe
estar dispuesto o al menos abierto a negociar las pautas que regulen el desenvolvimiento
de cada una de las etapas del proceso. Tal vez puedan estos pequeos acuerdos
13
14
15
16
17
18
Existe adems una categora intermedia (art. 3 inc. 12 de la ley 7.844, consolidada por
ley 8.404), en donde la mediacin se presenta como un camino voluntario que puede
escoger la parte requirente:
12. Los juicios ejecutivos , las ejecuciones establecidas en Decreto Ley N 15.348/46
(Ratificada por Ley N 12.962, T.O. por Decreto N 897/95); y el rgimen especial de
ejecucin previsto por Ley N 24.441 en su Ttulo V; salvo voluntad expresa del acreedor
de someterse a mediacin previa (Inciso incorporado por Ley 8404).
Adems cabe una ltima posibilidad, esto es, llevar a mediacin cuestiones que ya se
encuentran judicializadas, en miras a obtener una solucin ms rpida y de manera
consensuada por las partes en conflicto.
Entonces, adems de informar a las partes acerca del abanico de posibilidades que el
poder judicial ofrece para cada conflicto, de ser la mediacin el camino elegido o
impuesto, deber el profesional asesorar a su cliente respecto de las caractersticas del
proceso de mediacin, puesto que siendo reciente la implementacin de este mtodo
alternativo de resolucin de conflictos, es comn que la gente se sienta atemorizada ante
lo que creen pueda ser una audiencia testimonial con las caractersticas de aquellas
previstas en el cdigo civil, con las formalidades previstas en Tribunales.
La informacin debe versar sobre todo en explicar las caractersticas de la mediacin, sin
perjuicio que el mediador sea el encargado en su discurso de apertura, de transmitir las
bondades de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos a las partes.
Para aquellos abogados que no hayan sido formados en mediacin, ni hayan tenido la
posibilidad de participar en alguna mediacin, es importante que acudan a la ley 7.844,
19
consolidada por ley 8.404, que en su artculo 7 describe brevemente algunos de los
principios rectores de la mediacin, estos son:
El proceso de Mediacin deber garantizar:
1. La comunicacin directa de las partes;
2. La asistencia letrada de las partes;
3. La confidencialidad de las actuaciones;
4. La satisfactoria composicin de los intereses de las partes;
5. La neutralidad del mediador...
Ahora bien, para informar a nuestros clientes, primero debemos comprender de qu se
trata cada uno de estos principios:
- La comunicacin directa de las partes: o mas bien el protagonismo de las partes que
hemos tenido oportunidad de estudiar algunos prrafos atrs.
- La asistencia letrada: por cuanto es obligatorio que las partes acudan a las audiencias
de mediacin acompaadas por sus letrados, a fin de asegurar el resguardo de los
derechos de los intervinientes, as como el equilibrio y la igualdad de oportunidades de
todos los protagonistas.
- Confidencialidad: por cuanto todo lo que se hable en la audiencia de mediacin no
puede ser utilizado en un futuro juicio, ni los mediadores pueden ser llamados a declarar
respecto a lo debatido en la sala de mediacin, salvo aquellos casos exclusivamente
20
21
22
numerosas mediaciones, tendr una reaccin muy diferente a la de una persona que
recibe la cdula que notifica la obligacin de concurrir a una audiencia de mediacin so
pena de ser multada, podemos delinear el comportamiento esperable de un letrado en
este marco.
En lneas generales podemos decir que el abogado que es consultado por el requerido,
quien se asoma al estudio con una cdula de notificacin, deber en principio tranquilizar
y explicar a su cliente, que sin perjuicio de las formalidades de este primer acercamiento a
la mediacin, se trata de un proceso que es meramente voluntario, y que slo la primera
audiencia ser obligatoria, sin perjuicio de lo cual tendr la posibilidad de quedarse en la
sala mediacin toda vez y siempre y cuando el proceso le sea til y beneficioso.
Todos los autores estn de acuerdo que segn las caractersticas de la mediacin, a
pesar de su obligatoriedad por ley 7.844, consolidada por ley 8.404, la notificacin por
cdula con un apercibimiento de multa es tal vez una de las mayores contradicciones que
tiene el sistema. La mediacin es nsitamente voluntaria, y ms all que este principio se
mantenga a partir de la segunda audiencia de mediacin, contrasta con el espritu de la
misma y conspira con el clima que se pretende preservar dentro de los denominados
mtodos alternativos de resolucin de conflictos.
Una vez ms, ahora desde la perspectiva de la otra parte, se vislumbra la necesidad de la
premediacin que permita informar a las partes acerca de las caractersticas del sistema,
a fin que estas no lleguen atemorizadas a la reunin, o peor an, que no lleguen por
temor a lo que suceder.
La cantidad de incomparecencias se deben en gran medida a la falta de informacin que
tiene la sociedad respecto a estos procesos que aseguran un mayor y mejor acceso a
23
24
25
26
27
En consonancia a lo expuesto en los ltimos prrafos del punto anterior, cabe recoger
algunos valiosos relatos respecto a las experiencias de los mediadores de nuestra
provincia cuando se encuentran del otro lado, ya desempeando la calidad de abogados
del requirente o del requerido.
Los testimonios son variados y responden bsicamente a la personalidad y estilo de cada
mediador, de acuerdo a las diferentes capacidades personales y profesionales que
(consciente o inconscientemente) han desarrollado a lo largo de los aos.
Temas de debate:
1 - La primera cuestin a debatir, tiene que ver con la posibilidad de ejercer la abogaca y
la mediacin de manera simultnea.
Entre quienes ejercemos la mediacin, podemos delinear dos posturas respecto al rol del
mediador abogado dentro de la mediacin:
1) Por un lado estn quienes niegan (o cuanto menos ponen en tela de juicio) la
compatibilidad entre una disciplina y otra, puesto que siendo el mediador un profesional
que facilita la comunicacin estrechando lazos de comprensin, escucha y superacin en
las partes, difcilmente pueda simultneamente asumir un rol litigante y confrontativo
como lo es el esquema judicial, puesto que la mediacin, ms all de ser una profesin
como cualquier otra, es un modo de vida que debe impregnar la filosofa de quienes la
practican.
2) Por otra parte, estamos aquellos mediadores abogados (o abogados mediadores segn
la circunstancia) que creemos que ambos roles pueden ser compatibles, esto es,
28
ejerciendo el rol esperable en cada uno de los contextos en los cuales debamos
intervenir:
- Como mediador: respetando los principios del instituto, facilitando la comunicacin entre
las partes bajo el manto de la confidencialidad y la neutralidad, balanceando la mesa para
dar lugar a que las partes busquen, persigan y hagan propios los acuerdos alcanzados, y
por sobre todo, acompaando a la sociedad en el recorrido de un camino cada vez ms
civilizado para resolver nuestros problemas.
- Como abogado: respetando el rol dentro de este nuevo tipo de proceso, con sus propias
caractersticas y finalidades, por cuando recordamos una vez ms la necesidad de
permitir a nuestros clientes el espacio necesario para exponer sus conflictos, siempre con
el debido asesoramiento legal y la profunda y sincera disposicin de servicio que deben
enarbolar el ejercicio de cualquier profesin, pero tal vez ms que ninguna de la nuestra.
Como abogados debemos adems confiar en el profesional que lleva adelante la
mediacin, quien ha sido formado en materia de comunicacin y ha demostrado ante las
autoridades del Poder Judicial su capacidad e idoneidad para ocupar esa funcin.
Para un mayor abundamiento sobre el tema es recomendable acudir al captulo de este
trabajo en el cual analizamos sistemticamente el rol del abogado en los distintos estadios
procesales de la mediacin.
2 La segunda cuestin gira en torno a la actitud de los mediadores abogados cuando
participan de audiencias de mediacin.
Si bien todos los que hemos sido formados en mtodos alternativos de resolucin de
conflictos sabemos cul es el deber ser a la hora de participar en este tipo de procesos,
29
es tambin honesto reconocer que son esos mismos conocimientos los que a veces nos
impiden tener una actitud natural cuando ocupamos el rol de abogados ya del requirente
como del requerido.
Existen varias tendencias, que aunque espontneas llevan a:
a) Querer aduearse del proceso, y situarse en el lugar de comediador aplicando las
tcnicas aprendidas, casi como si estuviramos subestimando al profesional que lleva
adelante el caso.
b) Querer retirarse rpidamente de la mesa de negociacin, por cuanto un mediador
abogado experimentado puede creer saber bajo qu patrones de comportamiento puede
llegarse a un acuerdo, y cules otros determinan el fracaso del proceso. Muchas veces un
anlisis precipitado puede llevar al mediador abogado a frustrar el proceso sin haberle
dado la posibilidad al mediador del caso de explorar eventuales opciones alternativas. No
debemos perder de vista que tratndose del comportamiento humano, es conveniente
mantener una actitud curiosa y abierta al asombro que nos permita brindarle a cada caso
la mejor intervencin profesional.
c) Verse reflejado en el mediador del caso y colaborarle para que ste facilite la
comunicacin de las partes, permita desentraar el ncleo del conflicto, descubra los
intereses que mueven a los participantes y
30
abogados
de
un
mismo
distrito,
tratramos
con
gente
cuyos
31
32
podido ahondar en la exploracin del conflicto, y por supuesto, de las opciones que
pudieran llevar a su solucin.
All fue necesario mostrar resultados que llevaran a los letrados a reponer su escptica
actitud en relacin a la implementacin obligatoria de los mtodos alternativos de
resolucin de conflictos.
- Tercera etapa: En la actualidad podemos recoger los frutos de las semillas plantadas en
el plan piloto, y cosechadas con la implementacin de la mediacin previa obligatoria. Los
abogados reaccionan cada vez mejor a la propuesta de mediacin, y puede observarse
una participacin cada vez ms colaborativa en el desarrollo del proceso.
Pero, qu nos depara el futuro? Slo podemos esperar que el instituto de la mediacin, y
en general, de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos asuman un lugar de
relevancia que permita brindar a la sociedad una opcin cualitativa que permita resolver la
mayor cantidad de conflictos al menor costo econmico y emocional, ya que esto es en
definitiva, lo que se espera de los abogados en su rol de defensores de la justicia y la paz.
Conclusiones:
Siendo tan amplio el campo de accin que tenemos los abogados, ya litigando en
tribunales, desde la administracin pblica, formando parte de organismos internacionales
u ONGs, etc. el abogado es (o debera ser) un sinnimo de justicia, cuyos conocimientos
deben asegurar un ms y mejor acceso a justicia.
La funcin que cumplen los letrados dentro de los mtodos alternativos de resolucin de
conflictos es de vital importancia para la seguridad y funcionamiento de estos institutos,
33
por supuesto que siempre y cuando dicha tarea sea desempeada respetando las pautas
correspondientes al tipo de proceso de que se trate.
Es por este motivo que los letrados tenemos la obligacin tica y profesional de conocer y
ejercitar el rol esperable en cada uno de los contextos descriptos, con el fin de maximizar
el aprovechamiento de cada una de las posibilidades que el sistema jurdico nos brinda
para cada tipo de conflicto, en miras de garantizar el cumplimiento de uno de los derechos
ms fundamentales de la Constitucin Nacional, esto es, el libre acceso a la justicia.
Bibliografa:
- Dra. Elena Highton de Nolasco Dra. Gladys lvarez Mediacin para resolver
conflictos.
- Gladys lvarez La mediacin y el acceso a la justicia.
- Mara Elena Caram Diana Teresa Eilbaum Matilde Risola Mediacin, diseo
de una prctica.
- Marins Sures Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas.
- Roger Fisher y William Ury S...! de acuerdo!.
- Christopher Moore El proceso de mediacin.
- Jorge Pesqueira Leal Mediacin asociativa y cambio social El arte de lo
posible.
34
- Revista Lex N 56 (La historia personal como factor de riesgo a la neutralidad del
mediador).
35