Familia - Parentesco

Causa Nro. 13.
957 - Sala II ANoble Herrera, Marcela y

otro s/ recurso de casacin@.
Cmara Nacional de Casacin Penal
Registro N: 18559
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 2 das de junio del ao dos mil once, se
rene la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor
Guillermo J. Yacobucci como Presidente y los doctores Luis M. Garca y Ral
Ramn Madueo como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cmara doctora Sol
Dboli, a los efectos de resolver en los trminos del art. 455 C.P.P.N., en la causa
nmero 13.957 del registro de esta Sala, caratulada Noble Herrera, Marcela y
otro s/ recurso de casacin, el recurso de casacin interpuesto contra la
resolucin de fs. 86/116 del incidente n 5.477. Comparecieron los recurrentes,
doctora Roxana Pia y doctores Alejandro Carri, Horacio Marcelo Silva e
Ignacio Padilla, apoderados de Marcela Noble Herrera y de Felipe Noble Herrera,
por la defensa de los imputados Ignacio Fabio Katz, Norma Nlida Teresa
Cadoppi y Aldo Rico la Defensora Pblica Oficial doctora Laura Beatriz Pollastri,
por el Ministerio Pblico el seor Fiscal General Ral Omar Ple y el seor fiscal
Jorge Auad, por los querellantes Estela Gualdero y Carlos Alberto Miranda su
apoderada la doctora Alcira Ros, con el patrocinio del doctor Pablo Llonto, por la
Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, tambin admitida como querellante, su
presidenta seora Estela Barnes de Carlotto, y los apoderados de la asociacin,
doctores Alan Iud y Mariano Gaitn.
Efectuado el sorteo para decidir el orden de votacin, resultaron
designados para hacerlo en primer trmino el juez doctor Luis M. Garca y en
segundo y tercer orden los jueces doctores y Guillermo J. Yacobucci y Ral
Ramn Madueo, respectivamente.
El seor juez doctor Luis M. Garca dijo:
-I1) Que por auto de 21 de diciembre de 2010 la jueza federal de San
Isidro haba resuelto, en cuanto aqu concierne [] III.- HACER LUGAR a la

medida de prueba solicitada por la querella Asociacin Abuelas de Plaza de
Mayo, disponiendo as LA EXTRACCIN DIRECTA, CON O SIN
CONSENTIMIENTO, DE MNIMAS MUESTRAS DE SANGRE, SALIVA, PIEL,
CABELLO U OTRAS MUESTRAS BIOLGICAS pertenecientes en forma
indubitada a MARCELA Y FELIPE NOBLE HERRERA, las que resultan
necesarias para dar curso al peritaje de poliformismo de ADN con fines
identificatorios ordenado en autos[fs. 5461/5462, 6113/6144]. La diligencia
deber efectuarse segn las reglas del saber mdico, cuando no fuere de temer
perjuicio alguno para la integridad fsica de los nombrados, segn la experiencia
comn y la opinin del experto a quien habr de encomendarse la toma de
muestras (Cfme. arts. 1, 18, 19, 28, 33 C.N., 218 bis CPPN). [] V.- CITAR a
Marcela y Felipe Noble Herrera para el da jueves 23 de diciembre de 2010 a las
09:00 horas a la sede del Banco Nacional de Datos Genticos del Hospital
General de Agudos Carlos G. Durand, a fin de hacer efectivo lo dispuesto en los
puntos resolutivos III y IV, bajo apercibimiento en caso de ausencia injustificada
de proceder de conformidad con lo estipulado por el art. 154, primer prrafo, in
fine, del CPPN. En dicho marco, y previo a proceder a la debida identificacin de
las presuntas vctimas y preguntarles en forma separada, si en vista de las
actuales circunstancias, han reconsiderado su postura en cuanto a la dacin de
muestras biolgicas, invitndolas a aportarlas en forma libre, voluntaria e
informada [] (fs. 8336/8367, cuya copia se agreg a fs. 7/38 del incidente de
apelacin).
En virtud de la apelacin interpuesta por los apoderados de Marcela
Noble Herrera y Felipe Noble Herrera (fs. 8431/8448), la Sala II de la Cmara
Federal de Apelaciones de San Martn, por decisin de 17 de marzo de 2011
dictada en la causa n 5477 de su registro, resolvi: CONFIRMAR los puntos
dispositivos III y V de la resolucin dictada el 21 de diciembre de 2010 en lo que
decide y fuera motivo de agravios (confr. 86/116 del incidente de apelacin).
2) Contra esta decisin, lo abogados apoderados de Marcela Noble
Herrera y Felipe Noble Herrera han interpuesto recurso de casacin (fs. 125/161,
del incidente de apelacin), el cual fue concedido a fs. 163/164.
Pretenden que se deje sin efecto la resolucin recurrida, y por
Causa Nro. 13.957 - Sala II ANoble Herrera, Marcela y

carcter transitivo los puntos dispositivos III y V de la resolucin de la jueza

federal de fecha 21 de diciembre de 2010, por las razones que ms adelante se
considerarn.
3) En la audiencia realizada (art. 465 bis C.P.P.N.) han tomado
intervencin en ese orden- los doctores Alejandro Carri, Roxana Pia e Ignacio
Padilla, en representacin de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera (en
adelante Los recurrentes), el seor Fiscal General Ral Omar Ple y el seor
fiscal Jorge Auad, la seora Estela Barnes de Carlotto, y los doctores Alan Iud,
Mariano Gaitn, en su carcter de Presidenta y apoderados de la Asociacin
Abuelas de Plaza de Mayo (en adelante los representantes de la Asociacin
Abuelas de Plaza de Mayo), la doctora Alcira Ros, apoderada de los querellantes
Estela Gualdero y Carlos Alberto Miranda, con el patrocinio del doctor Pablo
Llonto (en adelante los querellantes Gualdero-Miranda) y la Defensora Oficial
que asiste en esta instancia a Ignacio Fabio Katz, Norma Nlida Teresa Cadoppi y
Aldo Rico, y de cuyas intervenciones se ha realizado registro de audio (art. 11 de
la ley 26.374). No ha comparecido a la audiencia ningn abogado en
representacin de la imputada Ernestina Herrera de Noble.
Concluida la audiencia qued el recurso en condiciones de ser
resuelto.
-IILa decisin impugnada no est comprendida entre las enumeradas en
el art. 457 C.P.P.N.
Los recurrentes sostienen que sin embargo aqulla debe considerarse
una decisin de carcter definitivo -con cita de las sentencias de la Corte Suprema
en los casos de Fallos: 313:1113; 318:2518; 326:3758 y 332:1835-, y que es
impugnable por va del recurso de casacin; y que debe considerarse superior
tribunal de la causa cuando se trata de garantizar el control de constitucionalidad
del art. 31 C.N. en las mismas condiciones en que podra llevarlo a cabo la Corte.
El recurso de casacin satisface las condiciones de admisibilidad
pues: a) una vez ejecutada de la medida dispuesta por la jueza federal ninguna
sentencia podra reparar el agravio que se alega se causa a los recurrentes, que
repelen la extraccin de su cuerpo de fluidos y tejidos corporales tal como se ha
reconocido, antes de ahora, en este mismo caso y en general se reconoce en la
jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallos: 313:1113, 326:3758, y ms
recientemente Fallos: 332:1835, Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros, voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, consid. 3, y sus citas; voto de la
jueza Argibay, consid. III.30; voto de la jueza Highton de Nolasco, consid.3, voto
del juez Maqueda, consid. 3) y en sentencias de esta Cmara (Sala II, cn 5565
Noble Herrera, Marcela y otro s/recurso de casacin, rta: 23/11/2007, reg:
10.959 y Sala I cn 12.274, Molinero, ngel E. y Montero, Alejandro s/recurso
de casacin, rta: 08/11/2010, reg: 16.878); b) los recurrentes alegan que la
decisin judicial que ordena se obtengan de Marcela Noble Herrera y Felipe
Noble Herrera, por va compulsiva, muestras de sus tejidos o fluidos corporales,
con el fin de investigacin y comparacin de sus patrones genticos constituye
una injerencia en la intimidad que afecta su dignidad, su integridad fsica y salud
psquica, y sacrifica sus planes de vida de un modo inconciliable con los arts. 19
C.N., 5 CADH, 5 DUDH, 7 PIDCP, por lo que, en la medida en que prima facie
se ha fundado la existencia de una cuestin federal se aplica la doctrina sentada
por la Corte Suprema en Fallos: 328:1108 (Di Nunzio, Beatriz Herminia), que
ha declarado que siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que
habiliten la competencia de [la] Corte, por va extraordinaria en el mbito de la
justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, estos deben
ser tratados previamente por la Cmara Nacional de Casacin Penal, en su
carcter de tribunal intermedio, constituyndose de esta manera en tribunal
superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del
art. 14 de la ley 48 (consid. 13).
En la audiencia los representantes de la Asociacin Abuelas de Plaza
de Mayo sealaron que la medida ordenada a fs. 5461/5462 en febrero de 2010,
conforme a las previsiones de la ley 26.549, era prcticamente idntica a la que
ahora se recurre. Y esa medida haba quedado firme.
As, concluy que aqulla orden que haba quedado firme estuvo en
condiciones de ser ejecutada, y no se ejecut porque la jueza intent obtener

muestras por medios alternativos, para lo cual dispuso la realizacin de

allanamientos, con el fin de secuestrar objetos que pudieran tener clulas que
permitieran obtener un perfil gentico. No obstante que la medida anterior ya era
ejecutable.
En rigor, los representantes de la Asociacin Abuelas de Plaza de
Mayo oponen la existencia de preclusin. Sin embargo, la preclusin slo opera
cuando una disposicin tomada por el juez y firme no es susceptible de ser
modificada por el mismo magistrado; al contrario si se trata de medidas que se
ordenan segn la discrecin del juez a cargo de la instruccin, estas pueden ser
dejadas sin efecto incluso de oficio.
De hecho, la decisin de la jueza federal de fs. 5292, 5461 y
6113/6144 implica que modific su evaluacin acerca de la necesidad de la
medida de fs. 5461/5462, con arreglo a criterios de subsidiariedad, y que
consider suficientemente idneo en ese momento recurrir a las vas alternativas
que prev el art. 218 bis prrafo cuarto C.P.P.N. De suerte tal, que slo cuando se
demostr que no era posible realizar la indagacin gentica a partir de las
muestras obtenidas reexamin la cuestin y dispuso la extraccin de mnimas
muestras de tejidos y fluidos corporales.
No hay pues obstculo a la impugnacin de la decisin de fs. 86/116.
-IIILos recurrentes han estructurado su crtica de la decisin de la
cmara federal sobre la base de tres abordajes: 1) En la sentencia se dan por
probados hechos que no son ciertos, pues Marcela Noble Herrera y Felipe Noble
Herrera no son responsables de la dilacin de este proceso; no hay ninguna
evidencia seria de contaminacin de prueba; 2) se les realizan imputaciones
injustificadas sobre una supuesta contaminacin de evidencias de la causa; 3)
aunque el a quo llevase la razn respecto de los puntos anteriores, ni siquiera en
ese contexto el Estado Argentino puede, a sabiendas, causar un grave dao a
personas adultas que ningn delito han cometido, y la imposicin de contribuir
al esclarecimiento de un delito, por grave que sea, desconoce el principio pro

homine y afecta la inviolabilidad de la persona.
La complejidad de las cuestiones introducidas en el recurso, y la
diversidad de argumentos constitucionales, hace imperioso emprender un abordaje
consistente que examine: a) si la medida impugnada constituye una injerencia en
los mbitos de proteccin constitucional que se invocan, o una limitacin del goce
de derechos constitucionales u otros derechos humanos, que se dicen afectados
por la medida impugnada, y el alcance de la afectacin; b) si esa injerencia o
limitacin tiene base legal, c) si la injerencia o limitacin persigue un fin legtimo
admitido por la Constitucin y los tratados de derechos humanos que la
complementan segn el art. 75, inc. 22 C.N.; d) si la medida aparece como
necesaria en una sociedad democrtica y si la restriccin o limitacin concreta que
acarreara es proporcionada a los fines perseguidos.
Este abordaje debe ser emprendido en el orden propuesto, porque la
respuesta negativa a una de las cuestiones tornara inoficioso el examen de las
ulteriores y determinara el resultado del recurso (vide, mutatis mutandis, Corte
IDH, caso Escher vs. Brasil, Serie C., n 200, sent. de 06/07/2009, 146).
El orden que aqu propongo, toma en cuenta los Principios de
Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y Derogacin del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Doc. E/CN.4/1985/4), y sigue el
estndar de la ms reciente jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en materia de limitacin y restriccin de derechos humanos (confr.
Corte IDH, Canese vs. Paraguay, Serie C., n 111, sent. de 31/08/2004,
113/135; Tibi vs. Ecuador, Serie C., n 114, 07/09/2004, 106; Comunidad
indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Serie C., n 125, sent. de 17/06/2005,
144/145; Yatama vs. Nicaragua, Serie C., n 127, sent. de 23/06/2005, 206;
Acosta Caldern vs. Ecuador, Serie C., n 129, sent. de 24/06/2005, 74;
Palamara Iribarne vs. Chile, Serie C., n 135, sent. de 22/11/2005, 197 y
216; Garca Asto y Ramrez Rojas vs. Per, Serie C., n 137, sent. de
25/11/2005, 106; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Serie C., n 140,
sent. de 31/01/2006, 133; Lpez Alvarez vs. Honduras, Serie C., n141, sent.
de 01/02/3006, 67; Claude Reyes vs. Chile, Serie C., n 151, sent. de
19/09/2006, 90/91; Servelln Garca vs. Honduras, Serie C., n 152, sent. de

21/09/2006, 88; Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs Ecuador, Serie C., n

170, sent. de 21/11/2007, 93; Pueblo Saramaka vs. Surinam, Serie C., n 172,
sent. de 28/11/2007, 127; Kimel vs. Argentina, Serie C., n 177, sent. de
02/05/2008, 51, 56, 58, 70, 74; 83/85; Bayarri vs. Argentina, Serie C., n
187, sent. de 30/10/2008, 69; Tristn Donoso vs. Panam, Serie C., n 193,
sent. de 27/01/2009, 56; 76 y 116; Ros y otros vs. Venezuela, Serie C., n
194, sent. de 28/01/2009, 346; Perozo vs. Venezuela, Serie C., n. 195, sent.
de 28/01/2009, 375; Usn Ramrez vs. Venezuela, Serie C., n 207, sent. de
20/11/2009, 49; Escher vs. Brasil, cit., 129; Barreto Leiva vs. Venezuela,
Serie C., n 206, sent. de 17/11/2009, 55; Vlez Loor vs. Panam, Serie C., n
218, sent. de 23/11/2010, 166/167).
Este abordaje es pertinente, en la medida en que se disputa la
legalidad y legitimidad de medidas dispuestas por una autoridad judicial que no
slo constituyen injerencias en derechos reconocidos y garantizados por la
Constitucin Nacional, sino tambin en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. A este respecto, as como la jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallos
318:514; 318:1877; 319:1840; 321:3555; 323:4130; 326:4816), de modo anlogo,
la Corte IDH ha declarado que Cuando un Estado es Parte de un tratado
internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus
jueces, estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de
las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de
normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y rganos vinculados a
la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer
ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la
Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea,
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin
Americana (confr. Gelman vs. Uruguay, Serie C., N 221, sent. de 08/03/2011,
193, subrayado agregado, con cita de los casos Almonacid Arellano y otros vs.
Chile, cit., 124; Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), Serie C., n
219, sent. de 24/11/2010, 176, y Cabrera Garca y Montiel Flores, Serie C.,
n 220, sent. de 26/11/2010, 225).
El abordaje que aqu adelanto conduce a que los fundamentos de la
decisin recurrida, y las crticas que contra ella dirigen los recurrentes sean
examinados en el orden propuesto y en cuanto se relacionen con las cuestiones
que conciernen a los cuatro pasos de examen.
-IVa) Si la medida impugnada constituye una injerencia en los

mbitos de proteccin constitucional que se invocan.
En sustancia, la medida que viene impugnada tiene por finalidad
indagar y determinar la existencia de relaciones de descendencia-ascendencia
biolgica entre Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera, por un lado y
cierto grupo de personas que buscan a sus descendientes o parientes prximos,
que habran sido sustrados cuando nios, con ocasin de la detencin ilegal y
desaparicin forzada de uno o ambos padres, o que directamente habran nacido
de sus madres, mientras stas estaban sometidas a una situacin de detencin
ilegal y desaparicin forzada.
El conjunto de personas respecto de las cuales se ha dispuesto la
comparacin de patrones de ADN para la indagacin de la relacin de
descendencia-ascendencia biolgica est constituido por: a) los querellantes
Gualdero-Miranda; o b) con las personas que, invocando ser o creyndose
familiares de nios desaparecidos o presuntamente nacidos en cautiverio hayan
acudido al Banco Nacional de Datos Genticos (BNDG) y ofrecido y autorizado
la conservacin de sus muestras de sangre para su comparacin en los trminos de
los arts. 3 y 5 de la ley 23.511 (en adelante las dems personas que han aportado
muestras al BNDG a tenor de los arts. 3 y 5 de la ley 23.511). Los recurrentes
haban formulado su oposicin a la comparacin con el grupo de personas
indicadas en la letra b (confr. fs. 3276/3285 del principal), y mantienen esa
oposicin.
A los fines de la realizacin de esa indagacin, la jueza federal que

conoce del caso ha dispuesto -en rigor- dos medidas distintas: 1. la obtencin de
sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biolgicas (en adelante
obtencin de muestras de tejidos y fluidos corporales), mediante la extraccin
directa esto es, mediante injerencia en los cuerpos de Marcela Noble Herrera y
Felipe Noble Herrera, con o sin su consentimiento. Los interesados no consienten
esta injerencia corporal, y esta oposicin est en la base de los agravios de los
recurrentes; 2. La investigacin gentica a fin de establecer patrones de ADN de
las muestras obtenidas, y su comparacin con los patrones de ADN obtenidos de
los querellantes Gualdero-Miranda y con los de las dems personas que han
aportado muestras al BNDG a tenor de los arts. 3 y 5 de la ley 23.511. Si bien se
mira, las prcticas clnicas y otras operaciones necesarias para la obtencin de las
muestras de tejidos y fluidos corporales son instrumentales a la medida de
investigacin gentica mencionada en este ltimo punto.
Corresponde determinar si esas medidas constituyen una injerencia o
limitacin en alguno de los derechos reconocidos y garantizados por la
Constitucin Nacional o en los instrumentos internacionales incorporados como
complementarios en el art. 75, inc. 22, C.N.
En el recurso de casacin los recurrentes han alegado que la medida
de obtencin de muestras de tejidos y fluidos corporales de Marcela Noble
Herrera y Felipe Noble Herrera se ha decidido sin importar sus intereses, su
autonoma personal, su dignidad, sus padecimientos, ni los daos a su salud y
psiquis que ese aporte ha de aparejarles. Argumentan que en ese anlisis,
tampoco importa que ello cree en estas vctimas el terrible dilema de ofrecer
elementos de prueba que sern utilizados en contra de quienes les han dado amor
y crianza, y no importa cuntas veces se los someta, a lo largo de un proceso
penal, a exploraciones en su organismo y ataques a su dignidad (fs. 131 vta.).
Segn su tesis, se impone la dignificacin del llamado principio
pro homine, que exige que ningn individuo pueda ser sacrificado en aras de la
obtencin de un beneficio para otros y con cita de doctrina afirma que as como
el asignado contenido a los derechos humanos cuando reconocemos el principio

de autonoma de la persona, les atribuimos funcin especfica [] cuando
incorporamos a nuestra concepcin moral un principio que refleja el imperativo
kantiano de que nadie debe ser usado slo como un medio, en lugar de ser
tratado como un fin en s mismo. Un principio [] subyacente a este imperativo
es el de la inviolabilidad de la persona, que en su primera formulacin establece
que ningn individuo puede ser sacrificado por la sola razn de que ello redunde
en beneficio de otros individuos, o para alguna entidad supraindividual, como la
sociedad en su conjunto, la nacin o una clase social (fs. 132 vta.).
En conexin con el art. 19 C.N. los recurrentes evocan el voto de dos
de los jueces de la Corte Suprema que han intervenido en la sentencia del caso de
Fallos: 332:1835 (Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros
s/sustraccin de menores de 10 aos -causa n 46/85 A), en cuanto afirmaron que
la garanta protegida en el caso de quien, siendo adulto, se niega a una
extraccin de sangre, es la autonoma en la esfera de la individualidad personal
protegida por el artculo 19 de la Constitucin Nacional. No se trata slo del
respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un
mbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el
estilo de vida que desea. Esa frontera, construida sobre las bases histricas ms
memorables de la libertad humana, no puede ser atravesada por el Estado,
juzgando cules son las intenciones de quien se niega a averiguar su identidad en
forma reiterada, siendo adulto y con total discernimiento. No puede haber otro
juez que la propia persona afectada con competencia suficiente para juzgar las
consecuencias que le acarreara el esclarecimiento de su propia identidad (voto
de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, consid. 15).
Los recurrentes alegan violacin a las garantas de la dignidad y a
la proteccin de la integridad y salud psquica de sus representados, destacando
que sus domicilios fueron allanados, y sus efectos personales y prendas ntimas
secuestradas en dos oportunidades diferentes, que la segunda vez se dispuso su
requisa personal, que fueron desnudados delante de testigos a fin de obtener sus
prendas de vestir ntegras, que fueron objeto de una espectacular persecucin
policial en la va pblica, donde numerosas fuerzas de seguridad hicieron
exhibicin de armas de fuego, evocan que antes de ello entregaron
10

voluntariamente muestras de sangre para el nico examen de histocompatibilidad

ordenado a ese momento, que hay constancia de la directa intervencin de las
mximas autoridades del Poder Ejecutivo en el desarrollo de este proceso con
menciones, incluso en discursos presidenciales, de la necesidad de develar el
mapa gentico de [sus] asistidos (fs. 154 vta./155).
Aducen derecho a la inviolabilidad de la persona, y afectacin de la
integridad personal, destacando el informe mdico psiquitrico del mdico Elas
Abdala (fs. 5207/5217) que habla concretamente de los daos psquicos y
emocionales que atraviesan las supuestas vctimas de la investigacin, al
pretender convertrselos en contra de su expresa y reiterada voluntad, expresada
de manera clara y concreta, en sujetos pasivos de procedimientos tendientes a
cruzar su patrn gentico contra todo el grupo de familias que han volcado sus
datos en el Banco Nacional de Datos Genticos, lo que acarrea el sacrificio de
los planes de vida de dos personas adultas, no imputadas de ningn delito, que
enfrentan daos concretos identificados por los profesionales que los han
atendido, con clara afectacin del principio de la inviolabilidad de la persona
reconocido por el art. 18 de la Constitucin Nacional, transcriben el art. 5.1
CADH y sealan que la integridad fsica y la psquica y moral gozan de un
mismo grado de proteccin, proteccin cuya consideracin se quejan- ha sido
omitida por el a quo (fs. 155 vta.).
Tambin transcriben los recurrentes pasajes de los arts. 7 PIDCP y
12.1 PIDESC (fs. 156), aunque no ofrecen ninguna argumentacin concreta
dirigida a demostrar el alcance de esas disposiciones y su relacin directa con la
impugnacin de la medida ordenada por la jueza federal.
Arguyen los recurrentes que sus asistidos ha sufrido y sufren hasta
la actualidad una incansable campaa de verdadera persecucin, impulsada por
los ms altos funcionarios del Estado y que No hay ms que leer los diarios o
encender los programas televisivos, preponderantemente el canal estatal, para
verificar ese horadar constante, sealan la difusin y tratamiento que se ha dado
11
al presente caso relevando las entradas y menciones en el sitio web de Canal 7 de

televisin (www.tvpublica.com.ar) y se quejan de un verdadero ataque meditico
cuya virulencia y efectos psicolgicos no puede desconocer ni un lego en la
materia. Evocando la sentencia de la Corte IDH en el caso Loayza Tamayo vs.
Per (Serie C., n 33, sent. de 17/09/1997, cuyo 57 transcriben), aducen un
trato cuyo carcter degradante se expresa en un sentimiento de miedo, ansia e
inferioridad con el fin de humillar, degradar o romper la resistencia fsica y
moral de la vctima reclamando que esos mismos sentimientos merecen
proteccin en el presente caso segn el art. 5.1 CADH, a la luz del informe del
mdico Elas Abdala de 14 de diciembre de 2009. Pretende apoyar sus
argumentaciones, adems, en las sentencias de la Corte IDH en los casos
Ximenes Lopes vs. Brasil (Serie C., n 149 sent. de 04/07/2006, de cuyo 127
transcriben un extracto), Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay
(Serie C., n 112, sent. de 02/09/2004, de cuyo 158 transcriben un pasaje) y
Penal Miguel Castro Castro vs. Per (Serie C., n 160, sent. de 25/11/2006,
cuyo 279 parcialmente transcriben).
En cuanto a la afectacin de la salud, disputan la argumentacin del a
quo en punto a que la medida de injerencia corporal para la obtencin de muestras
por su insignificancia, no implica dao alguno en su salud, o que importa una
leve e nfima intrusin respecto de las vctimas (con cita del voto del juez
Criscuolo), o implica una intervencin mnima y menor sobre el cuerpo de los
apelantes, que en su esencia resulta comn y habitual en anlisis de rutina (por
referencia al voto del juez Gurruchaga). Sostiene, apoyndose en la intervencin
de una diputada en el debate parlamentario en el que se discuti el texto del art.
218 bis CPPN, que la extraccin compulsiva puede ocasionar un grave dao en
la salud, entendiendo que la salud no es slo el aspecto fsico sino tambin el
mental. Poco interesa entonces, que se trate de una pequea cantidad de sangre
la que se extraiga para que el perjuicio se cause y es, precisamente, la persona
que merece mayor proteccin y respeto en el proceso (vide fs. 159/159 vta.).
Se agravian as los recurrentes de que Ninguno de los principios
jurdicos arriba expuestos [] han sido tenidos en cuenta ni merituados en la
resolucin [recurrida] a la hora de disponerse la nueva medida compulsiva que, a
no dudar, volver a afectar la integridad y la salud de Marcela y Felipe Noble
12

Herrera (fs. 159 vta.).

A continuacin se examinarn separadamente esas alegaciones.
b) La alegada afectacin del derecho a la intimidad, la vida privada

y la autonoma individual de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera
(arts. 19 C.N. y 11 CADH).
Corresponde examinar si las dos medidas dispuestas, a saber, la
obtencin de muestras de tejidos y fluidos corporales y la investigacin de
laboratorio para la identificacin de patrones genticos de Marcela Noble Herrera
y Felipe Noble Herrera constituyen injerencias en la intimidad, y el derecho a la
vida privada.
1) El concepto jurdico de vida privada, su complejidad y carcter
multiforme.
Constituye ya un lugar comn y aparece pleno de sentido, evocar que
la Corte Suprema ha declarado que el fundamento constitucional del derecho a la
privacidad e intimidad [] se encuentra en el art. 19 de la Constitucin
Nacional. La Corte Suprema ha declarado que el art. 19 C.N. En relacin
directa con la libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma
individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y
fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas
de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial
para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo a la
esfera domstica, el crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la
personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal
o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar
reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la
13
intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de

los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del
crimen (Fallos: 306:1892 Ponzetti de Balbn, Indalia vs. Editorial Atlntida
S.A., consid. 8).
En cuanto aqu interesa, segn la sinttica expresin de la Corte, los
derechos de intimidad y de la vida privada son comprendidos como proteccin
jurdica de un mbito de autonoma individual; ese mbito es complejo y
requiere la proteccin contra las injerencias no consentidas en la vida privada de
una persona ni [] reas de actividad no destinadas a ser difundidas. Ese
mbito o esfera de inmunidad jurdica comprende sentimientos, relaciones
familiares, y otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las
personas tales como la integridad corporal. Segn el pasaje transcrito, el
derecho a estar libre de injerencias en la intimidad o la vida privada no es
absoluto, y puede ser objeto de restricciones cuando se persiguen ciertas
finalidades legtimas. As la Corte ha dejado a salvo que, a falta de consentimiento
del interesado slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie
un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen.
No entiendo necesario examinar aqu la lnea divisoria entre vida
privada e intimidad, pues en todo caso, los recurrentes han invocado el derecho al
respeto de ambas esferas.
El art. 11 CADH, declara: 1. Toda persona tiene derecho al respeto
de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
Al interpretar esta disposicin la Corte IDH ha tomado nota de que
esta disposicin incluye, entre otras, la proteccin de la vida privada, y ha
declarado que el concepto de vida privada es un trmino amplio no susceptible
de definiciones exhaustivas, pero que comprende, entre otros mbitos protegidos,
la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres
humanos, en ocasin de considerar que la violacin sexual de la seora
14

Rosendo Cant vulner valores y aspectos esenciales de su vida privada, supuso

una intromisin en su vida sexual y anul su derecho a tomar libremente las
decisiones respecto con quien tener relaciones sexuales, perdiendo de forma
completa el control sobre sus decisiones ms personales e ntimas, y sobre las
funciones corporales bsicas (confr. caso Fernndez Ortega y otros vs.
Mxico, Serie C., n 215; 30/08/2010, 129; y tb. textualmente en Rosendo
Cant y otra vs. Mxico, Serie C., n 216; 31/08/2010, 119, con cita de las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [en adelante TEDH] en
los casos Niemietz vs. Alemania 29, y Peck vs. Reino Unido, 57).
Asimismo, en el caso citado en primer trmino, la Corte IDH ha declarado que la
proteccin de la vida privada, la vida familiar y el domicilio implica el
reconocimiento de que existe un mbito personal que debe estar exento e inmune
a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la
autoridad pblica [] (confr. caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico, cit.,
157).
Si bien el caso citado concerna a un atentado contra la libertad
sexual, de la sentencia de la Corte IDH se extrae que, aunque los mbitos
protegidos por art. el 11 CADH no son susceptibles de ser definidos de modo
exhaustivo, el concepto jurdico de vida privada comprende un mbito de
autonoma individual entendido como derecho a establecer y desarrollar
relaciones con otros seres humanos, o derecho a tomar libremente las
decisiones, o derecho al control sobre las decisiones ms personales e
ntimas.
Esta concepcin reconoce su fuente en la jurisprudencia que el
TEDH ha desarrollado en torno al art. 8 de la Convencin Europea para la
Salvaguarda de los Derechos del Hombre (en adelante CEDH), y as surge
claramente de las sentencias citadas por la Corte IDH. En particular, relevo que el
TEDH ha declarado que La Corte no estima posible ni necesario intentar definir
de manera exhaustiva la nocin de "vida privada". Sera en cualquier caso
15
demasiado restrictivo limitarla a un "crculo ntimo" donde cada uno pueda

conducir su vida personal a su gusto y excluir enteramente el mundo exterior de
este crculo. El respeto de la vida privada debe tambin englobar, en cierta
medida, el derecho del individuo de anudar y desarrollar relaciones con sus
semejantes (TEDH, Niemietz vs. Alemania, peticin 13710/88, publ. Arrts et
Dcisions, vol. 251-B, sent. de 23/11/1992, 29, traduccin no oficial).
A su vez, en la otra decisin citada por la Corte IDH, el TEDH ha
declarado Vida privada es un concepto amplio no susceptible de una definicin
exhaustiva. El Tribunal ya ha sostenido que elementos tales como identificacin
por gnero, nombre, orientacin sexual y vida sexual son elementos importantes
para la esfera personal protegida por el artculo 8. El Artculo tambin protege el
derecho a la identidad y al desarrollo personal, y el derecho a establecer y
desarrollar relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior y puede
incluir actividades de naturaleza profesional o de negocios. Existe, pues, una
zona de interaccin de una persona con otras, an en un contexto pblico, que
puede caer en el mbito de la vida privada [] (TEDH, Peck vs. Reino
Unido, peticin 44647/98, sent. de 28/01/2003, 57, traduccin no oficial).
De las citas de jurisprudencia de la Corte IDH destaco
particularmente que como mbito de autonoma individual la vida privada
comprende el derecho al nombre, a la identidad, al desarrollo personal y a
establecer relaciones con otros. Tambin comprende el derecho al respeto de la
vida familiar establecida, aunque no se funde en relaciones de parentesco (art.
11.2 CADH, 17 PIDCP), lo que exige que la vida familiar est libre de
interferencias injustificadas (vase p. ej. el caso de Fallos: 324:2895, Menem,
Carlos Sal c/ Editorial Perfil S.A. s/ daos y perjuicios, consid. 10 de la
mayora, tb. consid. 9 del voto del juez Vzquez).
Observo tambin que en el caso de Fallos: 332:1835 los jueces
Lorenzetti y Zaffaroni, han declarado expresamente que las medidas compulsivas
para la recoleccin de fluido sanguneo constituyen una afectacin a la
privacidad y autonoma de la voluntad de la presunta vctima, o de la
autonoma de la voluntad de la presunta vctima secuestrada (Gualtieri
Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros, voto de los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni, consid. 10), sin desarrollar cul es el aspecto de la vida privada
16

afectado, ms all de las referencias a la libertad para configurar los propios

planes de vida.
Se intentar a continuacin una concrecin de la naturaleza de las
alegadas afectaciones a la vida privada y autonoma personal, teniendo en cuenta
el carcter complejo del concepto de vida privada. El examen se restringir a las
alegaciones de los recurrentes y no agotar otras posibles afectaciones a la vida
privada.
2) El derecho a disponer del propio cuerpo

En el primer caso en el que la Corte Suprema se ha visto llamada a
examinar una orden de injerencia corporal para la extraccin de fluidos
sanguneos, ese Tribunal ha declarado que es indiscutible que someter a un
menor de edad, que no es vctima del hecho de la causa, y al que no se le imputa
acto antijurdico alguno, a una extraccin compulsiva de sangre, vale decir, a
una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia, por mnima que sea,
sobre su cuerpo, invade su esfera ntima, restringe su libertad en cuanto ms tiene
ella de esencial, esto es, la disponibilidad del propio cuerpo [] (Fallos:
313:1113, Mller). Esa interpretacin del alcance del art. 19 C.N. ha sido
reiterada posteriormente en el caso de Fallos: 316:479 (Bahamondez, Marcelo),
en el que se trataba de decidir si una transfusin sangunea no consentida afectaba
aquella disposicin (confr. voto de los jueces Barra y Fayt, consid. 11, voto de los
jueces Belluscio y Petracchi, consid. 9).
Est fuera de duda que una recoleccin de tejidos o fluidos
corporales, separndolos del cuerpo de una persona que no lo consiente, y
realizada mediante amenaza o ejercicio actual de coercin, constituye una
injerencia en un mbito de autonoma protegido por el art. 19 C.N.
En sentido concordante, en el caso de Fallos: 332:1835 (Gualtieri
Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros), la jueza Argibay coincidi en que
existe una proteccin constitucional al derecho a disponer del propio cuerpo
17
aunque lo ha ubicado en otra disposicin constitucional. Afirm que la situacin

considerada no querer someterse a un examen de sangre que tiene por
finalidad extraer un dato que surge del propio cuerpo- parece estar ms
vinculada con la vida privada protegida por el artculo 18 de la Ley Suprema y
por diversas normas de pactos internacionales con rango constitucional que
resguardan a los individuos de las injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada (consid. IV.3, con cita de los arts. 12 DUDH, 11.2 CADH, 17 PIDCP),
concluyendo que debe analogarse la proteccin de la vida privada y familiar a la
proteccin que el art. 18 concede al domicilio y la correspondencia y los papeles
privados, expresando que el concepto de vida privada deber ser precisado por
los jueces, a quienes corresponde examinar qu intereses individuales merecen
razonablemente incluirse en aqul concepto (ibdem). Segn ese voto, es difcil
concebir algo ms privado que el propio cuerpo [] el derecho de cada
persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un
componente necesario de la vida privada en la que rige el principio de autonoma
personal, por lo que este mbito debe entenderse incluido dentro del concepto de
"vida privada" contenido en las normas internacionales citadas y, por
consiguiente, compartir, como mnimo, la misma expectativa de reserva que los
lugares expresamente mencionados en el texto del artculo 18 de la Constitucin
Nacional (ibdem).
Lo que se dice, rige para la medida de recoleccin, no se extiende sin
embargo a la investigacin biolgica de los tejidos una vez que estn o han sido
separados ya del cuerpo, pues esa investigacin no afecta la disposicin del propio
cuerpo.
3) La afectacin de la autonoma individual en conexin con un

alegado derecho a abstenerse de toda cooperacin a la incriminacin a parientes
o a personas a las que se deba especial gratitud y la afectacin de los
sentimientos personales.
Los sentimientos personales estn comprendidos en el campo de
proteccin del art. 19 C.N., segn lo declarado en el caso de Fallos: 306: 1892
(Ponzetti de Balbn, Indalia) y el respeto de los sentimientos es inescindible de
la garanta de un mbito de autonoma personal. Las relaciones de vida con otras
18

personas, y en particular, las que caen bajo el campo de la vida familiar, no

pueden ser separadas de los lazos de solidaridad y afecto, y los sentimientos que
son inherentes a ellos.
Una medida que dispone una extraccin de tejidos o fluidos
corporales, aun sin consentimiento del afectado, no implica en s misma, ni en
cualquier caso, una interferencia en los sentimientos en relacin con la vida
familiar.
Sin embargo, cuando la medida de recoleccin es meramente
instrumental a la finalidad de realizar anlisis biolgicos cuyo resultado podra ser
usado como prueba de cargo contra alguna persona con la que se ha establecido
una relacin de vida familiar y lazos de afecto y solidaridad, ello puede constituir
una interferencia en los afectos y los sentimientos, y ser fuente de sufrimiento
psquico, por ejemplo, ansiedad, angustia, temor o culpa, o motivo para el
planteamiento de un dilema moral.
La cuestin haba sido planteada en el caso de Fallos: 326:3758
(Vzquez Ferr, Evelin Karina), y abordada por varios de los jueces que
intervinieron, aunque no con idntico alcance.
As se expres que Forzar [a la afectada] a admitir el examen de
sangre
resultara,
pues,
violatorio
de
respetables
sentimientos
y,
consecuentemente, del derecho a la intimidad asegurado por el art. 19 de la

Constitucin, a ms de constituir una verdadera aberracin la realizacin por
medio de la fuerza de la extraccin a la cual se niega (voto de los jueces
Belluscio y Lpez, consid. 10). En otro voto se ha examinado el humillante
trance que acarreara ser sometida a una extraccin de sangre por la fuerza, con
la certeza de que el resultado de dicha prctica podr ser utilizado en perjuicio
de quienes est eximida de aportar declaraciones y otras pruebas en su contra
(voto del juez Vzquez, consid. 29).
Mientras que esos tres votos sugeriran una inmunidad absoluta, otros
jueces han declarado la existencia de una injerencia en un mbito de proteccin
19
constitucional, aunque en trminos menos absolutos. As han sealado que no es

posible afirmar sin ms aditamentos que la extraccin de sangre ordenada no
constituye una prctica humillante ni degradante, pues ello significara hacer a
un lado que, adems del cuerpo, se est produciendo una invasin en el mbito
ntimo de los lazos afectivos de la recurrente. (Fallos: 326:3758, Vzquez Ferr,
Evelin Karina, voto de los jueces Petracchi y Molin OConnor, consid. 27). Sin
embargo, estos jueces declararon que un derecho de la presunta vctima a
abstenerse o negar toda clase de cooperacin a la incriminacin respecto del
presunto pariente o respecto de la persona a la que se guarda especial gratitud no
surge directamente de la Constitucin Nacional (consid. 20), aunque tomaron nota
de ciertas disposiciones procesales que prohben las declaraciones de cargo
respecto de ciertos parientes, o que reconocen un derecho de abstencin. En ese
voto, no se ha afirmado que al juzgar la proporcionalidad de la injerencia que la
medida en cuestin significa se debe computar que ella debera ser realizada
sobre una persona a la que, por la fuerza, se la estara obligando a ser quien, en
definitiva, aporte pruebas para que se pueda llegar a la condena de aquellos a
quienes su conciencia le indica que debe proteger (consid. 27). En el mismo
caso, el juez Fayt ha adherido en todos sus trminos al voto de los jueces Petracchi
y Molin OConnor, sin perjuicio de la exhortacin adicional que consider
necesario realizar.
En el caso de Fallos: 332:1835 (Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma
Elidia y otros), los jueces Fayt y Petracchi se han remitido a sus respectivos
votos en el caso Vzquez Ferr, Evelin Karina.
La afirmacin de que no puede inferirse directamente de la
Constitucin Nacional un derecho a abstenerse a la cooperacin para la
incriminacin de parientes prximos, personas con las que se mantienen
relaciones de vida familiar, o se guardan especiales lazos de afecto o gratitud
surge con claridad de la opinin de los jueces Petracchi y Molin OConnor, y del
voto adherente del juez Fayt en el caso Vzquez Ferr, lo que insina que ms
all de la proteccin de mera raigambre legal que se conceda, no puede sostenerse
una inmunidad absoluta de raz constitucional. Tambin la jueza Argibay, al votar
en Gualtieri, Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros ha declarado coincidir
con la doctrina de Vzquez Ferr, Evelin Karina, en cuanto la extraccin de
20

sangre compulsiva impuesta a a una persona mayor de edad y presunta vctima

de los mismos delitos que aqu se juzgan a someterse a la extraccin de sangre
[] implica una invasin a la esfera de intimidad del individuo (artculo 19 de la
Constitucin Nacional), dentro de la cual se encuentran los sentimientos hacia las
personas a las que se debe especial gratitud y a las que no se desea perjudicar
(consid. IV.2). Los trminos en los que se ha expresado esta jueza no dan lugar,
sin embargo, a entender que existe una inmunidad absoluta contra interferencias
en esa esfera de intimidad del individuo.
Ms adelante se volver sobre el punto, al momento de examinar si
existe una inmunidad de carcter legal que proteja este aspecto de la vida privada,
prohibiendo la extraccin no consentida de tejidos o fluidos corporales sobre
personas que guarden relaciones de parentesco prximo con el imputado, o
mantengan con ste una vida familiar, o lazos de afecto, solidaridad o gratitud.
Aqu basta con sealar que tales medidas constituyen una injerencia
en la autonoma personal en conexin con los sentimientos, comprendidos en el
art. 19 C.N.
4) El derecho a respeto de la vida privada-incluida la autonoma

individual- no es un derecho absoluto y puede ser objeto de restricciones o
injerencias.
Tal axioma se desprende de los arts. 19 y 28 C.N., y de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El art. 19, segunda frase, lleva nsita la posibilidad de establecer por
ley limitaciones a la autonoma individual y a los derechos en general, incluido el
derecho a la vida privada, y el art. 28 C.N. manda que Los principios, garantas y
derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio. La idea de limitacin en el ejercicio de los
derechos es inherente a la de reglamentacin.
La sentencia del caso de Fallos: 306:1892, que ha definido el alcance
21
de la proteccin del art. 19 C.N. ha declarado que nadie puede inmiscuirse en la

vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser
difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y
slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters
superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las
buenas costumbres o la persecucin del crimen (Fallos: Ponzetti de Balbn,
Indalia vs. Editorial Atlntida S.A., consid. 8, subrayado agregado). No se trata
pues de un derecho absoluto, pues es susceptible de restriccin o limitacin sin
consentimiento del afectado o de quienes estn autorizados a darlo por l bajo
condicin de que la restriccin est prevista en la ley y se justifique por alguno de
los fines que all se indican.
El derecho al respeto de la vida privada tampoco es un derecho
absoluto en el art. 11 CADH, de cuyo texto transpira que nadie puede ser objeto
de injerencias abusivas o arbitrarias en la vida privada, cuyo art. 30 establece
adems las condiciones adicionales para la restriccin.
Segn lo ha declarado la Corte IDH, El derecho a la vida privada
no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados
siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas
deben estar previstas en ley, perseguir un fin legtimo y cumplir con los requisitos
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en
una sociedad democrtica (confr. Tristn Donoso vs. Panam, Serie C., n
193, sent. de 27/01/2009, 56; Escher vs. Brasil, cit, 116).
c) El almacenamiento en un banco de datos, para un uso posterior,

como injerencia en la vida privada.
Los recurrentes han insinuado que la afectacin a la vida privada y la
intimidad se vera afectada por el hecho de que las muestras y los perfiles
genticos fuese incorporados a un banco de datos que no ofreca suficientes
salvaguardas contra un uso y difusin indiscriminados.
Ciertos actos de coercin o de recoleccin de informaciones pueden
constituir afectaciones a la vida privada en el sentido examinado en las letras
anteriores.
Pero tambin el uso que se haga de esas informaciones, su
22

divulgacin, o su conservacin y almacenamiento para un uso posterior tambin

pueden constituir una injerencia en la vida privada independiente de los actos de
recoleccin y uso anteriores, que exigen una consideracin diferenciada.
As, por ejemplo, la Corte IDH, en el marco de medidas de vigilancia
de conversaciones sostenidas por va telefnica, conversaciones que ha declarado
caen bajo el campo de proteccin del art. 11 CADH, ha hecho un examen
diferenciado entre los actos de recoleccin (interceptacin y grabacin de una
comunicacin telefnica) y los actos posteriores de divulgacin de su contenido,
sealando que tanto los primeros, como la divulgacin, constituan interferencias
diferenciables en la vida privada (confr. Corte IDH, caso Tristn Donoso vs.
Panam, cit., 58 68, 69, 76; caso Escher vs. Brasil, cit., 86 y 158), y ha
declarado que tambin la divulgacin constituye una injerencia en la vida privada
que debe cumplir con los requisitos de reserva legal, finalidad legtima y ser
idnea, necesaria y proporcional (confr. Corte IDH, caso Tristn Donoso vs.
Panam, cit., 76; Escher vs. Brasil, cit., 159).
La conservacin de datos personales que caen bajo la proteccin de la
vida privada, o su almacenamiento en un banco de datos personales, puede
constituir tambin una injerencia en la vida privada independiente de los actos de
recoleccin de esos datos personales, y de su uso en un proceso. El Comit de
Derechos Humanos ha declarado que La recopilacin y el registro de
informacin personal en computadoras, bancos de datos y otros dispositivos,
tanto por las autoridades pblicas como por las particulares o entidades
privadas, deben estar reglamentadas por la ley. Los Estados deben adoptar
medidas eficaces para velar por que la informacin relativa a la vida privada de
una persona no caiga en manos de personas no autorizadas por la ley para
recibirla, elaborarla y emplearla y por que nunca se la utilice para fines
incompatibles con el Pacto. Para que la proteccin de la vida privada sea lo ms
eficaz posible, toda persona debe tener el derecho de verificar si hay datos
personales suyos almacenados en archivos automticos de datos y, en caso
23
afirmativo, de obtener informacin inteligible sobre cules son esos datos y con
qu fin se han almacenado. Asimismo, toda persona debe poder verificar qu
autoridades pblicas o que particulares u organismos privados controlan o
pueden controlar esos archivos. Si esos archivos contienen datos personales
incorrectos o se han compilado o elaborado en contravencin de las
disposiciones legales, toda persona debe tener derecho a pedir su rectificacin o
eliminacin (HRC, Observacin General n 16, Derecho al respeto a la vida
privada, la familia, el domicilio y la correspondencia y proteccin de la honra y
reputacin (art. 17), 32 perodo de sesiones, 1988).
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre la
base de una consideracin diferenciada, ha declarado que la memorizacin
[conservacin] de datos relativos a la vida privada de un individuo entra en el
campo de aplicacin del art. 8.1 (TEDH, caso Leander vs. Suecia, Serie A, n
116, 26/03/1987, 48). Tambin ha entendido que la creacin de un fichero o
archivo y su conservacin en un archivo organizado, con datos relativos a la vida
privada, cae dentro del campo del art. 8 de la CEDH (TEDH, Gran Cmara, caso
Amann vs. Suiza, peticin n 27.798/95, sent. de 16/02/2000, 69, 70), que
necesita de una justificacin independiente conforme al principio de reserva legal
y al escrutinio de necesidad en una sociedad democrtica (ibdem, 71 y ss.). A
este respecto, el uso ulterior de la informacin ya almacenada es indiferente para
la calificacin del mero almacenamiento como interferencia en la vida privada
(ibdem, 69).
Tambin ha declarado que las huellas digitales, perfiles de ADN y
muestras celulares constituyen datos personales en tanto se relacionan con
individuos identificados o identificables (TEDH, Gran Cmara, caso S. y Marper
vs. Reino Unido, peticiones nros. 30.562/04 y 30566/04, sent. de 04/12/2008,
68), que la conservacin sistemtica en un banco de datos de muestras celulares y
perfiles de ADN constituye una injerencia en la vida privada (ibdem, 70 y 77),
y en particular que la capacidad de los perfiles de ADN para proveer medios de
identificar relaciones genticas entre individuos [] es en s misma suficiente
para concluir que su conservacin interfiere con el derecho a la vida privada de
los individuos afectados (ibdem, 75). Sostuvo el TEDH tambin que aunque ,
al decidir sobre la cuestin de su justificacin, pueda ser necesario distinguir
24

entre la toma, uso y conservacin de las huellas digitales, por un lado, y muestras
y perfiles, por el otro, la conservacin de huellas digitales constituye una
interferencia con el derecho al respeto de la vida privada (ibdem, 86). En lo
concerniente a la conservacin de muestras y perfiles de ADN el TEDH ha
declarado que tales medidas de conservacin deben estar previstas en la ley
(ibdem, 95) perseguir una finalidad legtima (ibdem, 100) y ser necesarias en
una sociedad democrtica, en el sentido de responder a una necesidad social
imperiosa (ibdem, 101). Segn el TEDH, la ley domstica debe proveer
garantas apropiadas para evitar cualquier uso de tales datos personales de modo
inconsistente con las garantas del art. 8 CEDH (ibdem, 103), entre ellas, en
particular, en cuanto a las posibilidades para hacer remover los datos de la base de
datos, o para hacerlos destruir u ofrecer una revisin independiente de la
justificacin de la conservacin (ibdem, 119). En el escrutinio de estos
requisitos, se impone un examen de proporcionalidad (ibdem, 125).
A la luz de esas consideraciones, debe admitirse que si una vez
recogidas muestras de tejidos y fluidos mediante extraccin directa a Marcela
Noble Herrera y Felipe Noble Herrera, y obtenidos los perfiles de ADN, las
muestras y los perfiles fuesen incorporados al Banco Nacional de Datos Genticos
creado por ley 23.511 y regulado por ley 26.548, esa conservacin constituira una
injerencia en la vida privada de los afectados, cuya compatibilidad con la
Constitucin y con el art. 11 CADH debera ser sometida a un escrutinio
independiente de legalidad, finalidad legtima, necesidad y proporcionalidad.
Ahora bien, en este aspecto los recurrentes han introducido una
argumentacin que no tiene ninguna relacin directa con la existencia de un
agravio actual, sino meramente conjetural.
La ley 26.548 crea un Archivo Nacional de Datos Genticos que
contendr la informacin gentica de los familiares de los hijos o hijas de
personas desaparecidas, as como la de aquellas personas que pudieran ser las
vctimas directas.
25
Ahora bien, la ley que regula la actividad del BNDG no establece que
toda muestra analizada y todo perfil de ADN obtenido por ese BNDG deban
necesariamente ser ingresadas al Archivo Nacional de Datos Genticos que la ley
organiza. Al contrario, la ley distingue entre: a) las muestras que se incorporen a
solicitud de cualquier familiar directo de personas desaparecidas o
presuntamente nacidas en cautiverio (art. 6, prrafo primero, en funcin del art.
5), o los resultados obtenidos a solicitud de los familiares que residen en el
extranjero (art. 3); y b) la informacin gentica de aquellas personas cuyas
muestras hayan sido remitidas al Banco Nacional de Datos Genticos a travs de
una causa judicial (art. 6, prrafo tercero).
Si bien se mira, en el segundo supuesto, el art. 6 impone una decisin
judicial, en una causa concreta, que ordene la remisin de las muestras al BNDG.
Ahora bien, en la decisin recurrida no se ha ordenado que las
muestras a obtener por el BNDG en cumplimiento de ella, ni que los resultados
del anlisis de esas muestras a los fines de obtener los patrones de ADN aptos
para su identificacin, sean integradas al Banco Nacional de Datos Genticos.
De tal suerte, no hay agravio actual que esta Sala deba considerar, de
modo que es inoficioso el examen de las salvaguardas que la ley establece para la
conservacin las muestras y patrones de ADN.
d) La medida ordenada y la alegada afectacin del derecho a la

integridad fsica de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera (art. 5.1
CADH).
La Constitucin Nacional no enuncia expresamente el derecho, pero
se infiere del art. 33 C.N. Adems, el art. 5.1 CADH, que complementa la primera
parte de la Constitucin (arg. art. 75, inc. 22, C.N.), declara que Toda persona
tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
Una medida de investigacin que dispone el examen de muestras
biolgicas con fines de comparacin e identificacin no afecta de modo alguno la
integridad fsica. En cambio, debe examinarse si las prcticas que se realizan
sobre el cuerpo de una persona a fin de recolectar las muestras sobre las que se
practicar el anlisis y comparacin constituyen una injerencia en el derecho a la
integridad fsica protegido por las disposiciones mencionadas en el prrafo
26

anterior.
A priori, la cuestin no puede ser contestada pues la respuesta
depende de la naturaleza de la prctica, su mayor o menor carcter invasivo, las
precauciones y cuidados con los que se realiza, y su carcter ms o menos
riesgoso para la salud de aqul sobre quien se practica.
La medida dispuesta por la jueza federal, y confirmada por la cmara
de apelaciones, que viene impugnada por los recurrentes, consiste en la
extraccin directa, con o sin consentimiento, de mnimas muestras de sangre,
saliva, piel, cabello u otras muestras biolgicas pertenecientes [] a Marcela y
Felipe Noble Herrera. La jueza haba dispuesto que la extraccin deber
efectuarse segn las reglas del saber mdico, cuando no fuere de temer perjuicio
alguno para la integridad fsica de los nombrados, segn la experiencia comn y
la opinin del experto a quien habr de encomendarse la toma de muestras.
A fin de establecer si una toma de muestras de esa naturaleza
constituye una injerencia en la integridad fsica, dos abordajes son posibles: a) no
entran en el campo del art. 5.1 las intervenciones insignificantes o mnimas en la
medida en que no afectan de modo relevante la estructura corporal, ni interfieren
en las funciones corporales, ni constituyen algn riesgo para la salud o integridad
fsica; b) toda intervencin corporal es una intervencin en la integridad fsica,
que slo puede estar justificada si es mnima, no compromete la salud y persigue
una finalidad legtima y no desproporcionada.
El primero parece ser el abordaje seguido por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni en el caso de Fallos: 332:1835 (Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma
Elidia y otros), quienes han descartado que la orden de extraccin compulsiva de
sangre emitida en aquel caso afectase la integridad fsica de las presuntas vctimas
(consid. 10), y han declarado que no es jurdicamente relevante plantear un
conflicto de derechos, invocando el de la presunta vctima secuestrada a
preservar su integridad fsica, porque es insignificante, tanto la extraccin como
la cantidad de torrente sanguneo a extraer (consid. 14). Tambin aparenta
27
compartir este abordaje el juez Maqueda, en el mismo caso, en cuanto declar que
[] la extraccin compulsiva de sangre en las condiciones del presente proceso
no se revela como una medida que afecte los derechos invocados por la apelante
al existir indicios suficientes que justifiquen la adopcin de medidas propias del
proceso de investigacin penal y que suponen una intrusin mnima en el cuerpo
de la vctima con intervencin de personal mdico, en condiciones de asepsia e
higiene y siempre que no se invoquen serias y comprobadas razones de salud que
obstaculicen la adopcin de la medida (consid. 22). Sin embargo, como se ver,
tambin se aline con el segundo abordaje.
El segundo abordaje haba sido seguido inicialmente en minora por
dos jueces de la Corte en el caso Fallos: 318:2481 (C., J. A., voto en disidencia
de los jueces Fayt y Petracchi) y ms tarde por la Corte Suprema en el caso de
Fallos: 318:2518 (H., G. S.), en cuanto aqu haba declarado que tal clase de
intervenciones no representa riesgo alguno para la salud de la afectada, ni
constituye una prctica humillante o degradante la medida slo ocasiona una
perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de
la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen
(consid. 10).
En trminos anlogos se han pronunciado segn este abordaje varios
jueces de la Corte. As, en el juez Maqueda, en la sentencia de Fallos: 326:3758
(Vzquez Ferr, Evelin, voto disidente, consid. 28) y en la sentencia de Fallos:
332:1835 (Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros, voto disidente,
consid. 35), en al expresar que no se observa afectacin de derechos
fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad psicofsica, por la
extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por medios
ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ya que ocasiona una perturbacin
nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de
los dems, de la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen. Tambin lo
ha hecho en igual sentido la jueza Highton de Nolasco, en el segundo de los casos
citados (consid. 15).
Segn se adopte uno u otro abordaje el escrutinio de
constitucionalidad de la medida es ms o menos amplio. Pues si por definicin la
insignificancia de la medida no constituye una injerencia en el campo del art. 5.1
28

CADH, no cabe entonces examinar su base legal, ni abordar consideraciones de

proporcionalidad en sentido estricto.
La medida que aqu viene impugnada ofrece varias alternativas de
recoleccin que no tienen todas, la misma incidencia sobre el cuerpo.
La recoleccin de cabellos y de saliva de la cavidad bucal, no
constituye alteracin alguna de la integridad fsica, ni involucra riesgos para la
salud cuando se practican segn el ars mdico. Si la recoleccin de piel se practica
por un mtodo de descamacin, tampoco aparece ningn riesgo apreciable. Estas
prcticas, pues, no afectan la integridad fsica.
En cambio, cuando la piel se recoge por mtodos que implican
ablacin del tejido de la piel, o cuando se extrae sangre del sistema circulatorio,
por mnima que sea es inevitable la realizacin de cierta ruptura de la estructura
corporal. Aqu, nuevamente, la prctica es insignificante salvo que circunstancias
concurrentes hagan riesgosa para la integridad corporal o para la salud fsica.
La jueza ha ordenado la realizacin de la medida dejando un cierto
margen de eleccin al experto, indicndole que deber efectuarse segn las
reglas del saber mdico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la
integridad fsica de los nombrados, segn la experiencia comn y [su] opinin.
De tal suerte, subordinada la eleccin al criterio del experto segn la orden, no es
forzosa la toma de muestras de sangre o de piel mediante ablacin, sino que esta
es una de las posibles vas autorizadas por la jueza entre las otras que no afectan la
integridad fsica. Los recurrentes no alegan que ninguna de las medidas ordenadas
constituyan una afectacin de su integridad fsica, sino psquica. Esto es objeto de
tratamiento en el punto siguiente.
e) La medida ordenada y la alegada afectacin del derecho a la
integridad psquica de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera (art. 5.1
CADH).
El derecho al respeto de la integridad psquica tiene la misma fuente
constitucional que el de la integridad fsica.
29
Los recurrentes han alegado que en el caso las medidas dispuestas

afectan la salud psquica de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera y en
consecuencia constituyen una lesin a su integridad psquica. Se quejan de que el
a quo ha omitido toda consideracin de este punto.
La naturaleza de la afectacin que alegan es un tanto confusa.
Por un lado se apoyan en un informe del mdico psiquiatra Elas
Abdala (agregado a fs. 5207/5217), sobre los daos psquicos y emocionales que
atraviesan las supuestas vctimas de la investigacin, al pretender convertrselos
en contra de su expresa y reiterada voluntad, expresada de manera clara y
concreta, en sujetos pasivos de procedimientos tendientes a cruzar su patrn
gentico contra todo el grupo de familias que han volcado sus datos en el Banco
Nacional de Datos Genticos. Se quejan del sacrificio de los planes de vida de
dos personas adultas, no imputadas de ningn delito, que enfrentan daos
concretos identificados por los profesionales que los han atendido, con clara
afectacin del principio de inviolabilidad de la persona reconocido por el art. 18
de la Constitucin Nacional. Invocan el art. 5 CADH, en cuanto reconoce el
derecho de toda persona a que se respete su integridad fsica, psquica y moral, y
en cuanto declara que nadie puede ser sometido a torturas ni a tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
Ahora bien, el art. 5 CADH no prohbe toda actividad estatal que
pueda eventualmente acarrear efectos sobre el psiquismo de las personas, que
puedan traducirse en reacciones de malestar, desazn, angustia, miedo, o culpa, o
en alguna forma de sufrimiento psquico, sino las actividades estatales
directamente enderezadas a provocar el sufrimiento, calificadas como tortura o
trato cruel, o las que, sin perseguir ese fin, acarrean degradacin de la persona,
entendida como humillacin o desvalorizacin de esta cuando alcanza un cierto
grado (confr. HARRIS David / OBOYLE Michael / Bates, Ed. y BUCKLEY Carla,
Law of the European Convention of Human Rights, 2 Ed., Oxford, 2009, p.
92). Constituye un exceso retrico alegar que infringe el art. 5.2 CADH todo acto
que produce un dolor psquico no intencional, o uno que no causa humillacin o
desvalorizacin. Si esta tesis fuera correcta, ningn acto de coercin estatal sera
compatible con la disposicin, en la medida en que es inherente a cualquier acto
impuesto por el Estado, no consentido por el afectado, alguna medida de
30

imposicin de frustracin o dolor psquico. La pura sensibilidad al acto no

consentido no califica al acto como acto incompatible con el respeto de la
dignidad humana, o como prohibido por el art. 5.2 CADH.
A este respecto evoco el voto del juez Maqueda en el caso de Fallos:
326:3758 (Vzquez Ferr, Evelin Karina). En ese caso los recurrentes haban
alegado la afectacin de la integridad psquica y moral y de la libertad de
conciencia que la apelante haba atribuido a la compulsin a que aportara prueba
en contra de los sentimientos de crianza. Ese juez expres que la alegacin de
la actora respecto al supuesto agravio psquico que supondra el cumplimiento de
la medida decretada [] importa una manifestacin que revela una extrema
susceptibilidad que no resulta razonable si se tiene en cuenta la ausencia de
peligrosidad de ese tipo de medidas cuando son llevadas a cabo por personal
mdico en un contexto sanitario adecuado. En efecto, el carcter rutinario y usual
de este tipo de procedimientos es un aspecto que debe tenerse en cuenta a la hora
de descartar las defensas formuladas por la recurrente (consid. 31).
Agrego aqu que adems de las salvaguardas concebidas para evitar o
reducir el dolor fsico, o riesgos sanitarios, la calificacin de una extraccin de
tejidos como tortura, acto cruel o degradante no se agota en la falta de
consentimiento del afectado, sino en un elemento subjetivo de causar dolor
psquico de modo intencional. A ese efecto, el elemento subjetivo debe ser
establecido con arreglo a criterios objetivos, que toman en cuenta la naturaleza del
acto a practicar, sus modalidades, y en particular, las salvaguardas para evitar o
minimizar ese dolor psquico.
Tambin pueden concurrir circunstancias subjetivas particulares que
hagan temer que la constitucin psquica de quien debe soportar el acto haga
temer, con arreglo a criterios objetivos, el riesgo de que se desencadene una
enfermedad psquica.
El informe en el que se apoyan los recurrentes, de fs. 5207/5217, se
explaya sobre las consecuencias que el proceso en general, y la recoleccin de
31
muestras sin el consentimiento de los aqu afectados, podra tener sobre su

psiquismo. Pero va ms all de ello, pues en rigor toda su construccin se asienta
en la idea de que constituye acoso psicolgico [el] dao psquico que fuerza a un
individuo a que tome conciencia de una problemtica ntima que no desea
conocer, de que Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera estn
enfrentando desde hace aos situaciones de alto impacto emocional para
cualquier persona con un desarrollo psquico normal, y que tocan cuestiones de
base de la personalidad, como lo es el tema de su identidad. Segn afirma ese
dictamen privado, El atropello de sus voluntades afecta negativamente sus
estados de nimo ya que los fuerza a renunciar a un derecho propio como es el de
elegir conocer o no conocer su origen biolgico para ser obligados de manera
compulsiva a hacerlo, y el ataque o el cuestionamiento forzado por terceros
sobre la identidad es un factor altamente traumtico. Se expone tambin que
Los cambios son tolerables en la media que tengan ciertos lmites, ms all de
los cuales aparecen diferentes grados de dolor psquico y de angustia vinculada a
un forzoso replanteo de la identidad y que la imposicin forzada [] de su
identidad puede producir una fractura en el proceso de construccin de la
subjetividad y sentencia Para la salud mental no resulta beneficioso que se
obligue a alguien a ver lo que no quiere ver, y destaca la necesidad de atender a
sus deseos de decidir de manera ntima, personal y silenciosa si quieren o no
conocer sus orgenes biolgicos.
Los pasajes transcritos permiten formular dos tipos de
consideraciones. Por un lado las opiniones del perito se refieren a los efectos que
pueden causar sobre el psiquismo actos heternomos que imponen a alguien
conocer su origen biolgico. No se trata pues de una observacin que se cie al
efecto que podra producir la medida aqu impugnada, sino que alcanza a
cualquier indagacin de sus perfiles de ADN, con fines de determinar ascendencia
biolgica o relacin biolgica prxima con otras personas, sobre la base de
coincidencia de perfiles aptos para la identificacin. Los efectos de esta
indagacin no consentida y la develacin, sobre los que opina el mdico que firma
el dictamen, son independientes de que las muestras se obtengan del cuerpo de los
afectados sin su consentimiento, o por otras vas, mediante la recoleccin de
objetos que soporten clulas desprendidas del cuerpo, que les puedan ser
32

atribuidas. En otros trminos, seran efectos de la indagacin de la ascendencia

biolgica contra la voluntad de los afectados, y no efecto de la extraccin de
muestras de tejidos o fluidos. Tambin se observa que en ese informe no se
examina diferenciadamente los casos en los cuales la identidad se ha desarrollado
y construido sobre la base de la errada creencia de que la madre de crianza y la
madre biolgica, de aquellos en los que se conoce el carcter de adoptado y no se
desea indagar sobre el origen biolgico, en punto a las consecuencias que en el
segundo caso podra tener respecto del sentimiento de identidad ya formado.
La segunda consideracin que suscita ese informe es que excede la
incumbencia mdica, pues parte del presupuesto de la existencia de un derecho
propio como es el de elegir conocer o no su origen biolgico. Ni siquiera los
letrados recurrentes sostienen en esos trminos absolutos la existencia de un tal
derecho. Derecho que por lo dems no existe en esos trminos. Por cierto, la
indagacin de las relaciones de ascendencia biolgica de una persona, o las
relaciones colaterales prximas, puede constituir una injerencia en la vida privada
y familiar. Sin embargo, el derecho ha estructurado la vida familiar, sobre la base
de la ascendencia biolgica. No hay un derecho absoluto a decidir si conocer o no
conocer la ascendencia biolgica en los trminos que all se predica cuando otros
podran invocar, legtimamente, un derecho a conocer si esa persona es o no su
descendiente biolgico, o si guarda una proximidad biolgica colateral con ella.
En todo caso, en el campo de la sustraccin de nios, los ascendientes
y los colaterales prximos tienen un derecho a indagar las relaciones de
ascendencia o proximidad biolgica y no hay un derecho de la persona que se
presume sustrada a repeler una indagacin del origen biolgico. Esto ser
fundamentado ms adelante.
El dictamen que han invocado los recurrentes, no ofrece por lo dems
puntos de apoyo para temer seriamente que la medida que impugnan creara
concretamente el riesgo de una enfermedad psquica. A ese respecto el dictamen
slo ofrece opiniones generales sobre el colapso de la personalidad, y admite
33
que ni la psiquiatra ni la psicologa pueden anticipar con certeza lo que

vendr aunque s es valido prever posibles riesgos presentes y consecuencias
futuras a partir de ciertos datos objetivos. Distinto sera el caso si se aportasen
serias y comprobadas razones de salud que obstaculicen la adopcin de la
medida. (confr. Fallos: 326:3758, Vzquez Ferr, Evelin Karina, voto del juez
Maqueda, consid. 32).
Quedan pues por considerar las observaciones de ese dictamen sobre
dos puntos. Por un lado, las referencias a que la medida pueda traer aparejada
manifestaciones emocionales negativas, como angustia, pnico, depresin,
insomnio, oscilaciones en la autoestima, somatizaciones, o trastornos vinculares.
Por el otro, las referencias a que estn puestos en un brete que no eligieron ni
decidieron participar, quedando como testigos de cargo contra su madre
afirmando que las tensiones psquicas que se generan pueden resultar
perjudiciales y producir importantes lesiones emocionales. Estas cuestiones,
estn ntimamente vinculadas con las expuestas en el punto precedente IV, b, 3,
por lo que sern retomadas juntamente al examinar la proporcionalidad de la
injerencia en los sentimientos.
Ms all de lo dicho hasta aqu, y en otro orden, no puedo pasar por
alto cierta inconsistencia en la alegacin de los recurrentes. Pues stos, antes de
ahora, han consentido ofrecer voluntariamente muestras de sangre bajo condicin
de que la comparacin se limitase con exclusividad a la indagacin de nexo
biolgico con las familias Gualdero-Garca y Miranda-Lanuscou rechazando
una comparacin con otras personas que han aportado material gentico al Banco
Nacional de Datos Genticos (confr. fs. 3276/3285). En otros trminos, no ofrecen
ningn argumento objetivo para sustentar por qu en ese caso no estara afectada o
en riesgo su integridad psquica por su eventual cooperacin a una eventual
prueba de cargo contra su madre de crianza, y si en cambio s lo estara si la
extraccin se realiza con el fin de una comparacin ms amplia.
No se ha sustanciado, pues, en las circunstancias del caso, que la
medida de recoleccin de muestras de tejidos y fluidos corporales que viene
impugnada constituya en este caso concreto una injerencia en la integridad fsica y
psquica de los afectados, segn el alcance que cabe dar al art. 5 CADH.
Todas las dems alegaciones que se han hecho sobre la existencia de
34

una campaa de persecucin impulsada por altos funcionarios del Estado, o desde
programas televisivos, en particular del canal estatal, al que asigna un ataque
meditico cuya virulencia y efectos psicolgicos no puede desconocer ni un lego
en la materia no pueden entrar aqu en consideracin. Pues en todo caso, aqu
slo se trata de examinar si la medida concreta impugnada constituye una
injerencia en la integridad psquica de los afectados en el sentido del art. 5 CADH.
Este proceso no es el lugar para examinar si otros actos atribuidos por los
recurrentes a autoridades estatales pudiesen eventualmente constituir afectaciones
ilegtimas a los derechos de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera, y en
su caso para proveerles de remedio contra esas afectaciones.
f) La falacia de distinguir entre adultos y nios
Los recurrentes reiteradamente han destacado que para decidir el
presente caso no puede omitirse considerar que se trata de medidas dispuestas de
personas adultas, que gozan del derecho de desarrollar sus planes de vida de modo
autnomo, y no de nios.
Esta diferencia ha sido resaltada por la Corte Suprema a partir de la
decisin de Fallos: 326:3758, (Vzquez Ferr, Evelin Karina), y tambin
tomada en cuenta en el caso de Fallos: 332:1835, (Gualtieri Rugnone de Prieto,
Emma Elidia y otros).
Por cierto, ello tiene relevancia en cuanto se encuentran en cuestin
los deberes que tiene el Estado, respecto de nios, de ofrecer especiales medidas
de proteccin, y en particular de asegurar su derecho a la identidad y a preservar
las relaciones familiares (art. 8 CDN) y el derecho en la medida de lo posible- a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7 CDN).
Sin embargo, en los casos anteriores en los que la Corte Suprema
haba considerado compatible con la Constitucin las extracciones de fluidos
sanguneos practicadas sobre nios (p. ej. Fallos: 318:2518 y 319:3370), jams se
abord la cuestin de la autonoma personal en relacin con la proteccin de la
intimidad. En esos casos tambin las injerencias constituan una intervencin
35
coactiva en el derecho de los nios a disponer de su propio cuerpo, eventualmente

tambin una afectacin de los sentimientos y lazos de afecto con quienes los
haban criado. Ms an, si fuese aceptable el argumento de que imponer a una
persona cooperar en la produccin de prueba, en contra de ciertos parientes con
los que tiene lazos de afecto constituye un tratamiento cruel, no se advierte
entonces por qu dejara de ser cruel el tratamiento cuando la persona al que se
hace cooperar con la incriminacin es un menor de edad.
Ms an, si fuese correcta la extensin bajo la supuesta analoga de
finalidad de proteccin de lazos familiares o de comunidad de vida- de las reglas
que establecen prohibiciones probatorias respecto del testimonio de cargo contra
parientes, es evidente que esas reglas se aplican por igual respecto de testigos
adultos como de testigos menores de edad, porque el cdigo no distingue entre
unos y otros (art. 240 C.P.P.N.).
En rigor, si se trata de examinar las mltiples afectaciones a la vida
privada, la afectacin de los sentimientos y las limitaciones a la autonoma
personal, la distincin entre nio y adulto es irrelevante. En esos casos la
justificacin para las injerencias debe apoyarse adems de la exigencia de
legalidad- en criterios de ponderacin frente a otros derechos e intereses.
Siempre se impone, pues, un examen de proporcionalidad, porque ni
siquiera en estos aspectos, el art. 19 C.N. concede una proteccin absoluta.
Evidentemente, si se trata de un adulto, no entra en consideracin en la
ponderacin un deber estatal de subrogarse en los derechos del adulto en la
iniciativa de indagar su ascendencia biolgica. El adulto es soberano para decidir
si emprender esa indagacin. Sin embargo, no tiene exclusividad en la decisin,
porque, como se ver, otros derechos o intereses pueden competir con el ejercicio
de la autonoma personal del adulto, y conducir a que, pese a los deseos del adulto
de que no se emprenda la indagacin, esa indagacin sea indispensable en
proteccin de intereses de terceros que en el caso concreto prevalecen.
-VExamen de la base legal de las medidas recurridas
El principio de reserva legal establecido en el art. 19 C.N. constituye
el punto de partida para este examen, en cuanto declara que Ningn habitante de
la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
36

no prohbe. Segn lo ha declarado la Corte Suprema en el caso de Fallos:

306:1892 (Ponzetti de Balbn, Indalia vs. Editorial Atlntida S.A., consid. 8),
slo por ley puede autorizarse una intromisin en la intimidad y la vida privada.
La ley constituye una garanta contra la arbitrariedad y contra el
poder ilimitado de los gobernantes.
El principio de reserva de ley del art. 19 C.N. debe ser ledo con su
complemento, en el caso el art. 30 CADH, que declara que Las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el
cual han sido establecidas.
La Corte IDH ha interpretado el alcance de esta disposicin (confr.
Corte IDH, OC-6/86, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, de 09/05/1986), y ha declarado que el
artculo 30 se refiere a las restricciones que la propia Convencin autoriza a
propsito de los distintos derechos y libertades que la misma reconoce ( 14), que
la disposicin no puede ser interpretada como una suerte de autorizacin general
para establecer nuevas restricciones a los derechos protegidos por la Convencin,
que se agregara a las limitaciones permitidas en la regulacin particular de cada
uno de los derechos, por el contrario, lo que el artculo pretende es imponer una
condicin adicional para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean
legtimas ( 17).
Segn la interpretacin sentada por la Corte IDH, se requiere una ley
en sentido formal, como garanta contra la arbitrariedad, al decir que la
proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los
afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que
estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se
vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la
ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley
37
adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la

Constitucin ( 22). Al requerir que la ley sea emitida por el rgano que ejerce el
poder legislativo segn el diseo constitucional la Corte IDH ha sealado que a
travs de este procedimiento no slo se inviste a tales actos del asentimiento de la
representacin popular, sino que se permite a las minoras expresar su
inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formacin de la
voluntad poltica o influir sobre la opinin pblica para evitar que la mayora
acte arbitrariamente (ibdem).
Evoco que, segn se ha sealado ms arriba, los derechos
comprendidos en el art. 11 CADH son derechos susceptibles de restriccin, pues
esta disposicin slo prohbe restricciones arbitrarias o abusivas de la vida
privada. Como lo ha declarado la Corte IDH en la jurisprudencia citada en el
punto IV, se trata de derechos que no son absolutos y su limitacin est sujeta a
los principios de legalidad, legitimidad y necesidad en una sociedad democrtica.
Aunque el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no
contiene una disposicin anloga al art. 30 CADH, los llamados Principios de
Siracusa incluyen la exigencia de reserva legal para la restriccin de derechos del
Pacto, al declarar que [] 5. Todas las limitaciones a un derecho reconocido por
el Pacto sern establecidas por la ley y sern compatibles con los objetivos y
propsitos del Pacto (confr. Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de
Limitacin y Derogacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, Doc. E/CN.4/1985/4, principio 5), lo que presupone, en primer lugar,
que []1. No se permitirn otras limitaciones o motivos para aplicar estas
limitaciones a los derechos garantizados por el Pacto, distintas de las que figuran
en las disposiciones del propio Pacto (ibdem, principio 1). Del mismo modo
que en el art. 11 CADH, en cuanto aqu interesa, los derechos a la vida privada y
familiar reconocidos en el art. 17 PIDCP no son absolutos y son susceptibles de
restriccin bajo condicin de reserva legal (arg. Nadie ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, []).
En lo que concierne al art. 30 CADH, evoco aqu que la Corte IDH
ha declarado que El primer paso para evaluar si la afectacin de un derecho
establecido en la Convencin Americana es permitida a la luz de dicho tratado
consiste en examinar si la medida cuestionada cumple con el requisito de
38

legalidad. Ello significa que las condiciones y circunstancias generales conforme

a las cuales se autoriza una restriccin al ejercicio de un derecho humano
determinado deben estar claramente establecidas por ley. La norma que establece
la restriccin debe ser una ley en el sentido formal y material (Escher vs.
Brasil, cit., 130). La exigencia de claridad o precisin es requerida tambin por
los Principios de Siracusa sobre las clusulas de limitacin del PIDCP en cuanto
declaran que 17. Las normas jurdicas que limiten el ejercicio de los derechos
humanos sern claras y accesibles a todo el mundo (confr. principio 17).
Segn la naturaleza e intensidad de la interferencia en la vida privada,
ser exigible mayor precisin legal. La exigencia de precisin ha sido declarada en
varias oportunidades por la Corte IDH, con distinto alcance segn el derecho
objeto de restriccin, y la intensidad o efectos de sta (Yatama vs. Nicaragua,
Serie C., n 127, sent. de 23/06/2005, 206).
Por ejemplo, en materia de restricciones a la vida privada mediante la
vigilancia de comunicaciones personales la Corte IDH ha declarado que la ley
debe indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las
circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas
autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a
seguir, entre otros elementos (confr. Tristn Donoso vs. Panam, cit., 77
Escher vs. Brasil, cit., 131).
Expuesto en trminos generales el principio de reserva legal, entiendo
adecuado en el caso indagar separadamente la base legal: a) de la orden judicial
que dispone la investigacin gentica a fin de establecer patrones de ADN de
muestras obtenidas de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera, y su
comparacin con los patrones de ADN obtenidos de los querellantes GualderoMiranda y con los de las dems personas que han aportado muestras al BNDG
a tenor de los arts. 3 y 5 de la ley 23.511; b) de la orden judicial para que se
proceda a la obtencin de muestras de tejidos y fluidos corporales mediante
extraccin directa de los cuerpos de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble
39
Herrera, con o sin su consentimiento; y c) la incorporacin y conservacin en el

Banco Nacional de Datos Genticos de material gentico y de informaciones
obtenidas a partir de aquel de las personas que se presume o se sospecha podran
haber sido sustrados, cuando nios, en ocasin de la detencin y desaparicin
forzada de alguno de sus padres o familiares convivientes, o nacidos de su madre
mientras estaba sometida a la situacin de desaparicin forzada.
a) La base legal de las medidas judiciales que disponen la

investigacin gentica con fines de identificacin respecto de personas
determinadas e identificables.
La base legal de las medidas de investigacin y comparacin de
patrones genticos est constituida por las disposiciones de los arts. 193, incs. 1, 2
y 3, 199, 206 y 218 bis C.P.P.N., y por los artculos 2, inc. a, 3, inc. c, y 8 de la ley
26.548.
El art. 193 C.P.P.N., declara: Finalidad. La instruccin tendr por
objeto: a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias
conducentes al descubrimiento de la verdad; 2) Establecer las circunstancias que
califiquen el hecho, lo agraven, atenen o justifiquen o influyan en la punibilidad;
3) Individualizar a los partcipes [].
En el caso en que el juez haya tomado a su cargo la investigacin
(art. 194 C.P.P.N.), el juez tiene la facultad de practicar todas las diligencias
pertinentes y tiles a aqul objeto, de oficio o a pedido de parte (arg. art. 199
C.P.P.N.)
El art. 206 C.P.P.N. declara que No regirn en la instruccin las
limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con
excepcin de las relativas al estado civil de las personas. Estas disposiciones
deben ser entendidas en el sentido de que, salvo la excepcin que expresamente
enuncia, las prohibiciones probatorias, y las limitaciones de valoracin probatorias
del derecho civil no se aplican al enjuiciamiento criminal regulado por el C.P.P.N.
No implica esta disposicin, sin embargo, que el juez tenga libertad y autoridad
para recurrir a cuanta medida de investigacin y prueba aparezca como til o
pertinente al objeto de la instruccin, pues tal concepcin absoluta de libertad de
la prueba es inconciliable con la garanta de reserva de ley, que exige, en este
40

campo, que toda medida de prueba que implique injerencia en derechos

fundamentales, o ejercicio de coercin, debe tener suficiente base legal segn se
ha expuesto al principio de este punto.
Puesto que las medidas de investigacin gentica respecto de
personas determinadas e identificables implican una injerencia en su vida privada
y familiar, segn se ha expuesto supra, punto IV b, se requiere de una ley que
autorice con suficiente claridad tal clase de indagaciones.
Hasta la promulgacin de la ley 26.549, la existencia de una base
legal suficientemente clara era dudosa, en tanto ninguna disposicin del C.P.P.N.
autorizaba expresamente la indagacin gentica de personas determinadas e
identificables. En efecto, el art. 218 slo rega la inspeccin corporal del imputado
y de otras personas, actividad que no comprende las actividades de investigacin
gentica de tejidos y fluidos humanos, y las reglas sobre conservacin de rastros,
o sobre el secuestro y conservacin de cosas relacionadas con el delito, o que
puedan servir de medios de prueba, de los arts. 184, inc. 2, 231, 233 y 261,
C.P.P.N. tampoco ofrecan una reglamentacin especfica sobre las indagaciones
que podran hacerse sobre los rastros y otras cosas secuestradas. Por ltimo,
tampoco ofreca suficiente claridad y precisin el art. 253 C.P.P.N., en cuanto
dispone que El juez podr ordenar pericias siempre que para conocer o apreciar
algn hecho o circunstancia pertinente a la causa, sean necesarios o convenientes
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o tcnica, ni el art. 260, en
cuanto da autoridad al juez en estos trminos: El juez dirigir la pericia,
formular concretamente las cuestiones a elucidar, fijar el plazo en que ha de
expedirse el perito y, si lo juzgare conveniente, asistir a las operaciones [].
En particular, estas disposiciones legales, por su carcter general y
comprensivo de cualquier tipo de indagacin pericial podran ser aplicadas para
ordenar una investigacin de tejidos o fluidos corporales con el fin de establecer
patrones o perfiles genticos; sin embargo, habida cuenta de que esos estudios
entran en la esfera de la vida privada de las personas, no ofrecen suficiente
41
proteccin contra la arbitrariedad, no definen los presupuestos, condiciones,

finalidades, y limitaciones de uso en los trminos sealados ms arriba.
La deficiente base legal, haba sido advertida, por lo dems, en
algunos votos de los jueces de la Corte Suprema en el caso de Fallos: 332:1835,
(Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros). As, por ejemplo, voto de
los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, aunque ceido a la injerencia corporal para la
recoleccin de muestra de sangre (consid. 14). Adelanto que, en este aspecto, no
hay ninguna doctrina judicial de la Corte.
Ahora, la base legal est constituida por el art. 218 bis C.P.P.N.
introducido por ley 26.549, y por los arts. de la ley 26.548 reguladora del estatuto
y funciones del Banco Nacional de Datos Genticos (en adelante BNDG).
En lo que aqu resulta relevante, el texto del art. 218 bis C.P.P.N.
dice: Obtencin de cido desoxirribonucleico (ADN). El juez podr ordenar la
obtencin de cido desoxirribonucleico (ADN) del imputado o de otra persona,
cuando ello fuere necesario para su identificacin o para la constatacin de
circunstancias de importancia para la investigacin. La medida deber ser
dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos
que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso
concreto [] Si bien se mira, ms all de la defectuosa sintaxis y lenguaje
utilizados, el primer prrafo del texto legal no se refiere en rigor a la recoleccin
de los tejidos o fluidos corporales donde se encuentra el ADN, sino a una tcnica
de laboratorio: la obtencin de cido desoxirribonucleico. El ADN se obtiene de
esos tejidos, pero nada dice el primer prrafo acerca de los tejidos ni de su modo
de recoleccin. La finalidad para la cual la ley autoriza la obtencin de ADN es la
identificacin del imputado o de otras personas, o la constatacin de otras
circunstancias de importancia para la investigacin, lo que implica, como se ver,
un segundo paso que consiste en obtener del ADN patrones tiles con fines de
identificacin.
Los siguientes prrafos del art. 218 bis C.P.P.N. regulan los formas
de recoleccin de los tejidos y sus modalidades, las personas o fuentes de las que
stos pueden ser recolectados, los lmites y deberes de respeto en los casos en los
que la coercin estuviese autorizada, y la declaracin de que en el caso no rigen
las prohibiciones del art. 242, ni la facultad de abstencin del art. 243 C.P.P.N.
42

En cuanto aqu interesa, los recurrentes no objetan, en general, que

este pasaje del art. 218 bis constituye base legal suficiente para autorizar a un juez
a que ordene, por auto fundado, previo examen de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad en el caso concreto, los estudios biolgicos necesarios para
obtener ADN de muestras de tejidos o fluidos corporales del imputado o de otras
personas, con el fin de que, determinen identidad o constaten otras
circunstancias de importancia para la investigacin, empleando las tcnicas
consideradas ms idneas a tal fin, en el actual estado de la ciencia.
Adicionalmente, ciertas disposiciones de la ley 26.584 reguladora del
estatuto y funciones del BNDG complementan la disposicin anterior. Su art. 2
define su objeto del siguiente modo: Constituye el objeto del Banco Nacional de
Datos Genticos garantizar la obtencin, almacenamiento y anlisis de la
informacin gentica que sea necesaria como prueba para el esclarecimiento de
delitos de lesa humanidad cuya ejecucin se haya iniciado en el mbito del
Estado nacional hasta el 10 de diciembre de 1983, y que permita: a) La bsqueda
e identificacin de hijos y/o hijas de personas desaparecidas, que hubiesen sido
secuestrados junto a sus padres o hubiesen nacido durante el cautiverio de sus
madres []. Mientras que el art. 6 define entre las funciones del BNDG la
siguiente: El Banco Nacional de Datos Genticos tendr las siguientes
funciones: [] c) Actuar a travs de su director general tcnico y el resto de los
profesionales que lo integren como peritos oficiales exclusivos ante los jueces
competentes en las causas penales que tengan por objeto la identificacin de las
personas mencionadas en el artculo 2 inciso a), de la presente ley, emitiendo
dictmenes tcnicos y realizando las pericias genticas que les sean requeridas.
Mientras que el art. 218 bis define la finalidad de la obtencin de
ADN como identificacin y constatacin de otras circunstancias importantes para
la investigacin, el art. 2 de la ley 26.584 acota las finalidades; en cuanto aqu
interesa, a la obtencin, almacenamiento y anlisis de informacin gentica que
sea necesaria como prueba para los delitos calificables como delitos de lesa
43
humanidad cometidos en el perodo que ella indica, y al mismo tiempo erige a los
tcnicos del BNDG como peritos oficiales exclusivos ante los jueces
competentes en las causas penales que tengan por objeto la identificacin de las
personas mencionadas en el art. 2, inc. a, de la ley.
Hay pues suficiente base legal que regule la investigacin de ADN
con fines de investigacin de identidad en las causas. Adems, la obtencin e
investigacin de ADN est rodeada de ciertas garantas de proteccin de las
personas a las que la investigacin se refiere, a saber: deberes de custodia y
reserva de los datos e informacin obrantes en el BNDG, de acuerdo a lo
establecido en la ley 25.326 de proteccin de datos personales (art. 3, inc. b); el
deber de implementar, todas las medidas que resulten necesarias a los fines de
garantizar la inviolabilidad e inalterabilidad del BNDG (art. 5, in fine); la
restriccin de uso de la informacin gentica incorporada al BNDG al nico
objeto de asegurar su comparacin con los datos que se incorporen en el futuro
(art. 6, in fine); deberes de reserva y prohibicin de divulgacin de la informacin
(art. 9), bajo responsabilidad disciplinaria y en su caso civil y penal en caso de
violacin del deber de reserva (art. 11). Las posibilidades de investigacin de los
patrones de ADN son tambin acotadas, pues en particular slo autoriza a obtener
patrones de ADN exclusivamente sobre la base de genotipos que segreguen
independientemente, posean alto grado de polimorfismo poblacional, carezcan de
asociacin directa en la expresin de genes, se encuentren ubicados en regiones
no codificantes del ADN y aporten informacin slo con fines identificatorios
(art. 13), lo que constituye una salvaguarda contra un uso desviado a fines no
autorizados por la ley, y pone un lmite a la indagacin de otras informaciones
sensibles pero innecesarias para la identificacin, que podran obtenerse del ADN.
Adems, a los fines de garantizar la defensa en juicio, la ley provee a
las partes la posibilidad de controlar los peritajes realizados en el BNDG
mediante peritos de parte, cuya actuacin se rige por el Libro II, Tt. III, Cap. V,
C.P.P.N. cuyas disposiciones la ley expresamente declara complementarias.
En sntesis, se ha diseado una proteccin legal compleja como
garanta de los derechos afectados por las medidas de investigacin de ADN
ordenadas por los jueces en las causas que tienen por objeto los delitos enunciados
en el art. 2, inc. b, de la ley.
44

b) la base legal de la medida de recoleccin de muestras de tejidos y

fluidos corporales mediante injerencias corporales sobre las presuntas vctimas.
b.1. La decisin recurrida.
Al confirmar el auto de la jueza federal que haba dispuesto la
extraccin directa, con o sin consentimiento, de mnimas muestras de sangre,
saliva, piel cabello u otras muestras biolgicas pertenecientes en forma
indubitada a Marcela y Felipe Noble Herrera [] con fines identificatorios [],
el a quo fund su decisin en art. 218 bis C.P.P.N.
Los votos individuales de los jueces de la Cmara de Apelacin, que
concurrieron a la misma solucin, ms all de sus diferencias, tienen en cuanto
aqu interesa las siguientes bases comunes: a) los tres jueces han declarado que el
prrafo quinto rega el caso; b) que todos los intentos anteriores para obtener
muestras de tejidos corporales de las presuntas vctimas, con fines de obtencin e
indagacin de ADN no haban permitido, por diversas razones, alcanzar la
finalidad perseguida; c) que en caso de que la presunta vctima se oponga a la
extraccin de muestras de su cuerpo, los jueces deben proceder segn el prrafo
cuarto, que no excluye la obtencin de muestras no obstante esa oposicin, sujeto
a que se hubiesen agotado las posibilidades de obtenerlas por una va alternativa y
en la medida en que apareciese necesario y proporcionado a los fines de la
investigacin.
As, se expresa en el primer voto del juez Rudi que la primera
relacin que aparece clara es la conexin entre los textos legales obligatorios del
prrafo 5) y del prrafo 1). Porque el legislador indica la posicin del imputado
y de las otras personas, y dentro del subgrupo de los otros ubica lgicamente
la hiptesis de la presunta vctima o la vctima a secas de las reglas 1) y 2) del
prr. 5), que son genricamente las otras personas distintas de la persona del
imputado. (fs. 95). Despus de destacar la aplicacin de los principios de
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad expresamente mencionados en el
45
prrafo primero de la disposicin legal, expres que, en lo que al caso interesa

las relaciones intertextuales desemejantes entre el imputado y las otras personas
comienzan con la valoracin del sistema operativo de principios bsicos en el
caso concreto, [] En el supuesto de la presunta vctima del art. 5) [SIC] en
principio est permitido que se oponga a las medidas del prr. 2), y el juez
proceder del modo indicado en el cuarto prrafo cuando ese juez lo estimare
conveniente y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de
la medida con objetos que contengan clulas ya desprendidas del cuerpo []
(fs. 95vta.). Segn ese voto, cuando el juez estima que no podr alcanzar igual
grado de certeza mediante la indagacin de soportes con clulas desprendidas del
cuerpo, y subsista un caso de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad
porque los objetos que contengan clulas ya desprendidas del cuerpo son
intiles, hay una concreta relacin situacional que siguiendo los estndares de
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad hacen admisibles las mnimas
extracciones de muestras biolgicas inclusive con la oposicin de las presuntas
vctimas, que no son todas las vctimas sino algunas entre las varias
damnificadas por los delitos de desaparicin forzada de sus familiares[].
Agreg que, la ventana de la intertextualidad conecta con jerarqua
constitucional la obligacin de los apelantes a someterse a la prueba de
identificacin, porque sus oposiciones [en los trminos del prr. 5) del art. 218
bis de la ley procesal], estn limitadas por los derechos de las dems vctimas
de la desaparicin forzada de personas [] (fs. 95vta.).
El juez Criscuolo, que ha votado en segundo trmino, declar que
[] el rechazo del imputado a la inspeccin del art. 218 bis, conlleva un efecto
tcito consistente en colocar al juez en la necesidad de decidir por el mtodo que
crea ms conveniente, ya sea el compulsivo o el alternativo [] una
interpretacin adecuada, contextual, sistemtica y racional conduce a sostener
que ms all de la tcnica legislativa- en los casos que se requiere certeza y
necesidad de la medida, tambin la vctima del delito puede ser obligada a
brindar la informacin til y necesaria para el esclarecimiento del hecho ilcito
una vez agotadas las medidas alternativas, sin que ello afecte garanta
constitucional alguna (fs. 108). A continuacin se refiri al pasaje de la
disposicin que declara que si la vctima se opusiera a la realizacin de las
46

medidas indicadas en el segundo prrafo, el juez proceder del modo indicado en

el cuarto prrafo e interpret que esa disposicin establece que si la vctima se
niega al procedimiento compulsivo, el juez proceder de acuerdo al alternativo;
pero si ese modo no da resultado porque no es posible alcanzar igual certeza,
ser la apreciacin judicial la que determine en busca del equilibrio e igualdad
de las cosas la va coactiva para la toma de muestras biolgicas y as llevar a
cabo la prueba pericial necesaria, razonable y proporcional (fs. 108 y vta).
Concluy que una interpretacin armnica de la norma implicada, determina
que ante la negativa del imputado o de otra persona incluyendo la vctima, ser el
juez el que analice, segn el caso, la conveniencia de aplicar el mtodo
compulsivo una vez agotadas las vas alternativas (fs. 108 vta.).
El juez Gurruchaga, que vot en ltimo trmino, declar que la
resolucin apelada ha sido dictada en el marco de las facultades procesales
atribuidas al juez de instruccin (arts. 193 y 218 bis del CPPN) y su ejecucin es
una diligencia razonable y necesaria en funcin de los presuntos delitos
investigados en autos y de los objetivos del proceso penal, y de considerar que
las diligencias que se llevaron a cabo para la obtencin de muestras alternativas
de material gentico, [] no han servido como material indubitable para realizar
el cotejo pericial, concluy que la firme negativa que manifestaron los
presuntos damnificados por el hecho, para suministrar una muestra gentica de
carcter indubitable que sirva de base para un cotejo amplio [] no deja otra
alternativa que disponer la medida corprea que [] tiene habilitacin legal
para ser ejecutada respecto de las presuntas vctimas del delito (art. 218 bis,
prrafos 2, 4 y 5). Al respecto expuso que esta disposicin legal facult al
juez a acudir a procedimientos distintos de la inspeccin corporal, cuando sea
necesario obtener muestras biolgicas, y la norma pone especial nfasis en la
utilizacin de esta metodologa alternativa `siempre que sea posible alcanzar
igual certeza con el resultado de la medida (prrafo 4); en clara alusin a la
seguridad que en principio suministran como muestras de carcter indubitable-
47
aquellas que se obtienen directamente del cuerpo humano (prrafo 2 del mismo
texto). (fs. 111 y vta.).
En sntesis, los tres jueces han coincidido en que en caso de
oposicin de la presunta vctima a someterse voluntariamente a la recoleccin de
muestras, la remisin que el prrafo quinto realiza al prrafo cuarto del art. 218
bis C.P.P.N. impone el agotamiento de las vas de recoleccin alternativas
enunciadas en ste, y que si no fuese posible alcanzar la finalidad por medios
distintos a la injerencia corporal, entonces la ley autoriza la recoleccin del
muestras de los cuerpos de las presuntas vctimas mediante coercin.
b.2. Los argumentos de los recurrentes.

Los recurrentes contestan esta interpretacin legal.
Afirman que el art. 218 bis C.P.P.N. distingue segn las personas en
dos grupos. Segn su propuesta El primer grupo (A) comprende al imputado y
a otras personas. En ese caso, los requisitos de admisibilidad y procedencia
formales estn contenidos en el primer prrafo del artculo. Puede tratarse de
una medida tendiente a la identificacin del imputado o de otra persona o
genricamente a la constatacin de circunstancias de importancia para la
investigacin. Afirman que El tercer prrafo, complementario del anterior,
trae explcitamente a la norma un principio del derecho procesal general: el de
menor lesividad. Todo el prrafo est construido teniendo por mira el respeto a
ese principio [].
En segundo trmino postulan que el cuarto prrafo slo comprende al
primer grupo, pues segn pretenden El cuarto prrafo [] significa para este
primer supuesto de imputados u otras personas- una discrecionalidad del juez,
en tanto y en cuanto sea posible alcanzar en abstracto igual certeza con el
resultado. Ofrece al juez la posibilidad de hacerse de material gentico (ADN) a
travs del secuestro de objetos idneos para el estudio, sea mediante registro
domiciliario o requisas personales (mtodo alternativo de obtencin de ADN).
Mientras que El quinto prrafo prev un supuesto subjetivo
totalmente diferente (B): la presunta vctima del delito. No es el imputado ni
tampoco otra persona cualquiera. Se trata del presunto damnificado del hecho
investigado sobre quien el proceso debe tener particular observancia pues, por su
48

misma condicin, ya ha sido eventualmente victimizado. En relacin a este

prrafo sealan que adems de la diferencia subjetiva apuntada, [existe] otra de
tipo objetiva en cuando el texto legal se refiere a la obtencin de ADN para la
investigacin de un delito de accin pblica. Deducen de ese trmino la
existencia de una limitacin que no estaba contenida en el primer supuesto (A)
y arguyen que siendo el material gentico del imputado o de otra persona
tan relevante para la investigacin de los delitos contra la integridad sexual,
muchos de los cuales dependen de instancia privada (art. 72 Cod. Penal), sera
ilgico que quedara fuera de la disposicin del art. 218 bis este tipo de ilcitos en
particular. Segn la tesis de los recurrentes a diferencia de la hiptesis (A), en
la llamada (B) opera para el juez una nueva barrera sujeta a estndares
diferentes.
A continuacin abordan el examen del prrafo quinto alegando que
() el art. 218 bis habla por primera vez del valor o fuerza que la oposicin de
la vctima posee en la implementacin de esta medida. Dicho en palabras ms
sencillas, la norma prev por primera vez cmo proceder en caso que la vctima
no preste su consentimiento, ni su cuerpo, para la obtencin de material gentico
(ADN). La consecuencia de esa negativa est redactada en trminos obligatorios,
no discrecionales, y consiste en que el juez proceder del modo indicado en el
cuarto prrafo, que ya vimos es el mtodo alternativo de secuestrar material
apto para el cotejo gentico.
Los recurrentes sostienen que la interpretacin del a quo implica dar
el mismo tratamiento a la vctima que al imputado. Argumentan que esa
equiparacin es errnea atento a las mltiples diferencias que existen entre los
supuestos que dimos en llamar (A) y (B). Adicionalmente, el estudio de la
evolucin de la figura, la discusin parlamentaria y la supresin del vocablo
preferentemente, indican todo lo contrario: que otra persona y vctima no
son lo mismo.
En punto a ello sostienen que el examen del debate legislativo
49
conduce a la misma conclusin, y sealan el texto original del prrafo quinto del
art. 218 bis la ltima frase deca A tal efecto, si la vctima se opusiera a la
realizacin de las medidas indicadas en el segundo prrafo, el juez proceder
preferentemente del modo indicado en el cuarto prrafo. Sobre la base de ese
adverbio, interpretan que el proyecto del Poder Ejecutivo tena en mente validar
el examen compulsivo. As, frente a la negativa u oposicin de una presunta
vctima a la realizacin del examen gentico, el juez deba preferentemente no
nica ni exclusivamente- optar por la va o el mtodo alternativo del cuarto
prrafo: obtencin de material gentico a travs de una requisa o a travs de un
allanamiento. En este esquema original, ello no invalidaba al juez a optar no
preferentemente por otras vas distintas, incluyendo la compulsiva.
Argumentan que sin embargo esa posibilidad fue rechazada en el
debate, en el que se suprimi el adverbio preferentemente. Destacan que El
bloque del PRO fue absolutamente explcito en cuanto a los efectos que se
desearon con esa supresin. Es ms, el bloque legislativo del PRO condicion su
acompaamiento (indispensable para la aprobacin) del proyecto de
incorporacin del art. 218 bis a esa modificacin o supresin, pues se consider
era la que ms se ajustaba al esquema constitucional que nos rige. A este
respecto, los recurrentes sealan de modo expreso la intervencin del diputado
Federico Pinedo, intervencin que se examinar ms adelante. Argumentan que
en la formacin de la voluntad legisferante, y de la sancin del art. 218 bis
C.P.P.N., se advirti concreta y explcitamente la tensin de derechos existente.
Esa tensin fue encauzada con el texto que finalmente consintieron los
legisladores que votaron por la afirmativa y que es uno que resulta compatible
con los fallos de la Corte antes vistos como Vzquez Ferr y Gualtieri (1)
[]
Pretenden que la eliminacin del adverbio preferentemente fue la
condicin que puso uno de los bloques legislativos para votar a favor del
proyecto, y que desoir el condicionamiento que permiti la aprobacin de la
norma, es ignorar la voluntad del legislador, y violar por lo tanto el principio
constitucional de divisin de poderes [] Desconocer este condicionamiento es
burlar el espritu de la ley (fs. 151/vta).
Adicionalmente arguyen que la interpretacin que el a quo ha
50

asignado al art. 218 bis no tiene apoyo expreso en el texto legal, y que se ha
dotado a ese texto de un alcance contrario al art. 2 C.P.P.N. al fijarle un alcance
que conduce a que la oposicin de la vctima es intil y que resulta viable
disparar el procedimiento compulsivo. Y esto s que no lo dice expresamente la
norma. Destacan que segn el art. 2 C.P.P.N., en caso de duda sobre el alcance
de una disposicin no es admisible la interpretacin ms restrictiva de derechos, o
en otros trminos esto significa que frente a la duda interpretativa que puede
generar el verdadero alcance del prrafo quinto de la norma que regula el
derecho de la vctima a oponerse a brindar material gentico, las facultades
jurisdiccionales derivadas de dicha oposicin siempre deben estar limitadas por
la disposicin procesal aludida (fs. 152/153).
Sobre la base de esa interpretacin legal imputa al a quo haber
incurrido en errnea interpretacin del art. 218 bis C.P.P.N., que segn la tesis
que persigue, no habilita una recoleccin de muestras por vas compulsivas. En
subsidio sostiene que si la interpretacin no fuese errnea sera inconstitucional
(fs.147/vta).
En la audiencia los recurrentes han mantenido en sustancia estas
argumentaciones y la pretensin de que el texto legal no autoriza a recolectar
muestras de tejidos o fluidos corporales de las presuntas vctimas cuando ellas se
oponen a ese procedimiento, y que en ese caso, slo estaran habilitadas las vas
alternativas enunciadas en el prrafo cuarto del art. 218 bis C.P.P.N.
En lo que a ello respecta, han citado decisiones plenarias de esta
Cmara Nacional de Casacin Penal en las que se han recogido los principios
expresados en la jurisprudencia de la Corte Suprema en punto a la interpretacin
de la ley, resaltando en particular, y en ese orden, el deber de dar pleno efecto a
la intencin del legislador, partiendo de la letra de la ley, en su contexto, esto es,
mediante una interpretacin sistemtica, integral, aplicando todos los mtodos de
interpretacin. Han ampliado sus observaciones sobre el debate parlamentario,
llamando la atencin sobre dos intervenciones en la Cmara de Senadores de la
51
Nacin, de las que surge que se interpretaba que el texto en discusin reconoca el
derecho de las presuntas vctimas a oponerse a la realizacin de la medida de
recoleccin de muestras.
b.3. La posicin del Ministerio Pblico

En la audiencia el seor Fiscal General se ha limitado a sostener que
el a quo ha realizado una interpretacin acertada del art. 218 bis C.P.P.N. No ha
ofrecido argumentos adicionales sobre la interpretacin legal, y ha sostenido que
la ley ha sido aplicada en el caso, segn las exigencias de necesidad y
proporcionalidad, cuestin a la que dedic sus esfuerzos y que debe ser
considerada en una etapa ulterior a la que aqu se examina.
b.4. La posicin de los querellantes.

Los representantes de la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, al
tomar intervencin en la audiencia, tambin sostuvieron la interpretacin legal
realizada por el a quo, sin presentar observaciones adicionales, y alegaron que el
fundamento de la medida que es objeto de impugnacin es la imposibilidad de
obtener ADN por vas alternativas a la de la injerencia corporal.
Han sostenido que los argumentos de los jueces de la Cmara Federal
de San Martn son suficientes, porque segn la ley los jueces no tienen posibilidad
de optar. Proponen que segn el art. 218 bis C.P.P.N., cuando la presunta vctima
expresa su oposicin a la extraccin de muestras, el juez debe primero procurar la
obtencin de ADN por medios alternativos, y que, si los intentos fracasan,
entonces est autorizado a disponer una injerencia corporal a los mismos fines.
Contest las alegaciones de los recurrentes sobre el debate
parlamentario de la ley, sealando que en el debate los argumentos de los
legisladores fueron dismiles, de uno y otro tipo, y que en definitiva, la tesis de
que la aprobacin de la ley habra estado condicionada por la posicin del bloque
de legisladores del PRO no era correcta, porque, segn surge de la informacin
oficial de la pgina web del Congreso de la Nacin, ese bloque, incluido el
Diputado Pinedo, en la votacin final vot mayoritariamente en contra del texto
del art. 218 bis C.P.P.N. que fue aprobado. Seal adems que el Diputado Pinedo
no haba propuesto simplemente la eliminacin del adverbio preferentemente
52

sino un texto distinto que no fue aceptado.

El resto de sus argumentaciones se han dirigido, en lo sustancial, a
sustentar que la medida ordenada es necesaria y respeta las exigencias de
proporcionalidad sin afectacin constitucional, cuestin que, como se ha
expresado, corresponde a un examen ulterior.
Por su parte, los querellantes Gualdero-Miranda al intervenir en la
audiencia no han hecho observaciones puntuales sobre la interpretacin y alcance
del art. 218 bis C.P.P.N., sino sobre la finalidad, necesidad, y proporcionalidad de
la medida ordenada, y sobre los obstculos fcticos que se han opuesto a ella,
cuestiones cuya consideracin no pertenece a este estadio del examen.
b.5. La identificacin de la base legal y su alcance y la revisin de la

decisin recurrida.
Hasta la incorporacin del art. 218 bis C.P.P.N., no haba en el
Cdigo Procesal Penal una base legal expresa que regulase las medidas admisibles
para la recoleccin de tejidos y fluidos corporales humanos como medidas
instrumentales a la obtencin de ADN y la investigacin con fines de
identificacin, ni tampoco que regulase sus modalidades, condiciones y
presupuestos.
Destaco que el art. 218 C.P.P.N. autoriza al juez a proceder, cuando
lo juzgue necesario [] a la inspeccin corporal y mental del imputado y
tambin podr disponer igual medida respecto de otra persona [] en los casos
de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad. La disposicin autoriza a
la inspeccin del imputado o de otra persona, esto es, actos de observacin
directa por el juez o por peritos que se realiza por la percepcin sensorial, ocular,
auditiva, olfativa o tctil, cuidando en lo posible que se respete su pudor. Los
trminos empleados no comprenden, al menos literalmente, las inspecciones
corporales que se realizan mediante injerencias corporales, tales como las que se
intervenciones fsicas en el interior del cuerpo, o las que implican separacin de
53
tejidos y fluidos corporales.

Hasta ahora, la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha tenido por
objeto la cuestin de la compatibilidad de las medidas de recoleccin fluidos
sanguneos mediante extracciones corporales, no ha examinado expresamente la
existencia de suficiente base legal, lo que ha sido criticado por la doctrina porque
la reserva de ley es el primer presupuesto para la restriccin o limitacin de
derechos fundamentales (confr. GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de
las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal, Del
Puerto, Buenos Aires, 2005, ps. 203/205, que ha calificado al art. 218 de
disposicin nebulosa). Slo algunos jueces de la Corte Suprema han advertido
eventualmente el defecto de ley. As, por ejemplo, han sealado [] sera
prudente que el Estado evitase el penoso espectculo del ejercicio de coercin
fsica sobre una persona adulta para hacerle sufrir una lesin subcutnea que, en
verdad, y cualesquiera sean los antecedentes de legislacin comparada, no se
haya [SIC] previsto en la ley. (voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, Fallos:
332:1835, Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros, consid. 14). Sin
embargo, no han extrado una consecuencia decisiva de la falta de ley que
autorizase la injerencia. No hay pues en este punto hay una doctrina judicial de la
Corte Suprema.
Es notable que no obstante la falta de base legal, tres jueces de la
Corte Suprema desautorizaron medidas de extraccin de fluidos corporales lo
hicieron infiriendo por analoga una norma de prohibicin probatoria.
Partiendo de la finalidad de defensa de la solidaridad familiar, el fin
de mantener la cohesin de la familia, en el caso de Fallos: 326:3758, (Vzquez
Ferr, Evelin Karina), los jueces abordaron la cuestin de la existencia de una
prohibicin normativa para la obtencin de fluidos sanguneos de personas que
tuviesen relaciones de parentesco lazos de afecto, solidaridad con ciertos parientes
prximos cuando de ello pudiese derivar una prueba de cargo( voto de los jueces
Petracchi y Molin OConnor, consid. 21, a los que adhiri el juez Fayt).
Relevaron que las reglas que autorizan a los testigos a preservar
ciertos vnculos familiares tienden a ahorrarle a los individuos la carga de
conciencia que representara verse obligado a traicionar la confianza que
caracteriza tales relaciones. Se trata del respeto de lazos afectivos estrechos,
54

fuertemente relacionados con el derecho a la intimidad. (Fallos: 326:3758,

Vzquez Ferr, Evelin Karina, voto de los jueces Petracchi y Molin OConnor,
consid. 26, con adhesin del juez Fayt).
Sealaron que el derecho tradicionalmente ha sacralizado ciertas
relaciones familiares y personales muy prximas y se ha abstenido de intervenir
en ellas, incluso a costa de dificultar o de frustrar, la posibilidad de perseguir el
delito. El Estado, por respeto a la intimidad y la reserva de quien se siente atado
por sentimientos de una estrecha comunidad de vida, aparece dispuesto a tolerar
que ese individuo le niegue su testimonio a la justicia, y a no castigarlo si limpia
la sangre u oculta el botn, producto del crimen de aqullos frente a quienes se
siente obligado. En este contexto, es insostenible que ese mismo Estado est
legitimado a violentar el cuerpo del "encubridor" en busca de prueba
incriminante. (Fallos: 326:3758, Vzquez Ferr, Evelin Karina, voto de los
jueces Petracchi y Molin OConnor, consid. 30).
En rigor no se lleg en ese voto a la declaracin de la existencia de
una prohibicin probatoria, sino que se afirm que al juzgar la proporcionalidad
de la injerencia que la medida en cuestin significa se debe computar que ella
debera ser realizada sobre una persona a la que, por la fuerza, se la estara
obligando a ser quien, en definitiva, aporte pruebas para que se pueda llegar a la
condena de aquellos a quienes su conciencia le indica que debe proteger.
(ibdem, consid. 27), y se concluy que sin perjuicio de su relevancia como
elemento de conviccin, es evidente que la principal funcin que cumplira la
realizacin del examen de sangre es confirmarle a la querellante si su penosa
bsqueda ha llegado a su fin. Se trata, por cierto, de una pretensin legtima de
quien tambin es reconocida en autos como vctima del hecho investigado. Su
inters, no obstante, debe ceder, pues slo podra ser satisfecho mediante un
intenso ejercicio de violencia estatal sobre el cuerpo de la recurrente, que
lesionara el derecho a la intimidad que el art. 19 de la Constitucin Nacional le
reconoce. (Fallos: 326:3758, Vzquez Ferr, Evelin Karina, voto de los jueces
55
Petracchi y Molin OConnor, consid. 32).

Ahora bien, el derecho argentino no reconoce una prohibicin
probatoria de similar alcance, en particular, el C.P.P.N. que rige el caso, slo
establece prohibiciones probatorias, entendidas como limitacin al recurso de
ciertos medios de prueba, con relacin a la prueba testifical, sea imponiendo
prohibiciones relativas de declarar (art. 242), sea concediendo un derecho de
abstencin del testigo (art. 243).
Un derecho ms extenso no es concedido por la ley procesal. En
efecto, si bien ciertas personas que guardan cierto grado de parentesco con el
imputado, o amistad ntima, o de especial gratitud, no son punibles cuando
realizan ciertos actos que satisfacen los supuestos alternativos de favorecimiento
personal o real (art. 277, inc. 4, C.P.). La impunidad no implica tambin
inmunidad contra medidas procesales que se ejecutan empleando coercin. Las
personas que realizan esos actos de favorecimiento personal no pueden alegar
inmunidad del domicilio en el que se oculta al imputado o pruebas, documentos o
cosas que podran incriminarlo. La correspondencia entre parientes o amigos
ntimos no est excluida del secuestro (art. 234), ni sus telecomunicaciones son
inmunes a la vigilancia a indagacin (art. 236). Tampoco se concede un derecho a
negarse a una inspeccin corporal (art. 218). Ahora, en lo que concierne a las
injerencias corporales del art. 218 bis C.P., la ley declara expresamente en su
ltimo prrafo que En ningn caso regirn las prohibiciones del artculo 242 y
la facultad de abstencin del artculo 243.
Con esta disposicin el legislador ha zanjado toda la disputa
interpretativa a la que haba dado lugar la opinin expresada por ciertos jueces de
la Corte Suprema en la sentencia del caso de Fallos: 326:3758 (Vzquez Ferr,
Evelin, opinin de los jueces Belluscio, Lpez y Vzquez).
Sin perjuicio de ello advierto que esa extensin analgica no tena
base suficiente porque no contemplaba que no existe analoga entre la imposicin
legal de un deber de realizar declaraciones bajo juramento esto es un deber de
realizar actos de esencia comunicativa- y la imposicin legal de soportar actos
estatales, incluso mediante el ejercicio de coercin, que no tienen el carcter de
actos comunicativos, distincin que reposa en la comprensin ms profunda de la
psicologa humana que distingue el obligar a hablar, del obligar a soportar ciertos
56

actos que la autoridad realiza sobre el cuerpo, el domicilio, los papeles privados,
la propiedad o interfiriendo ciertas medios tcnicos de comunicacin de las
personas. Slo si se reconociese base constitucional a una prohibicin de ese tipo,
podra entrar en consideracin la incompatibilidad entre todas las medidas que se
ejecutan exigiendo la colaboracin de la vctima o de otras personas para la
produccin de prueba no comunicativa. Como se ver, la existencia de una tal
base constitucional no aparece fundamentada.
Ahora bien, no resulta imperioso examinar en las circunstancias
presentes, el alcance y dificultades que podra presentar el art. 218 C.P.P.N. al
momento de examinar la existencia de base legal para ciertas intervenciones o
injerencias corporales, en la medida en que la ley 26.549, ha introducido el art.
218 bis C.P.P.N., que constituye la base legal para las injerencias corporales
consistentes en la extraccin o separacin del cuerpo de tejidos o fluidos
corporales.
En esa disposicin se ha apoyado expresamente la decisin recurrida.
Los recurrentes, el Ministerio Pblico y los dems querellantes que han
intervenido en la audiencia, estn de acuerdo en que el art. 218 bis C.P.P.N. es el
que rige el caso, discrepan sin embargo sobre su interpretacin y alcance.
En el punto V, letra a, se ha destacado que el primer prrafo de ese
artculo autoriza la obtencin de ADN con la finalidad de identificacin del
imputado o de otras personas, o la constatacin de otras circunstancias de
importancia para la investigacin. Este prrafo no determina, sin embargo, de
dnde se recogen las clulas humanas de las que se ha de obtener el ADN. Ello es
regulado en los prrafos segundo a sexto del art. 218 bis C.P.P.N. en los
siguientes trminos:
Artculo 218 bis: []
[prrafo segundo]Para tales fines, sern admisibles mnimas
extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biolgicas, a
efectuarse segn las reglas del saber mdico, cuando no fuere de temer perjuicio
57
alguno para la integridad fsica de la persona sobre la que deba efectuarse la

medida, segn la experiencia comn y la opinin del experto a cargo de la
intervencin.
[prrafo tercero] La misma ser practicada del modo menos lesivo
para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideracin
su gnero y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas
sobre el afectado por la medida en ningn caso podr exceder el estrictamente
necesario para su realizacin.
[prrafo cuarto] Si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea
posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podr ordenar la
obtencin de cido desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos a la
inspeccin corporal, como el secuestro de objetos que contengan clulas ya
desprendidas del cuerpo, para lo cual podrn ordenarse medidas como el registro
domiciliario o la requisa personal.
[prrafo quinto] Asimismo, cuando en un delito de accin pblica se
deba obtener cido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta vctima del delito,
la medida ordenada se practicar teniendo en cuenta tal condicin, a fin de evitar
su revictimizacin y resguardar los derechos especficos que tiene. A tal efecto, si
la vctima se opusiera a la realizacin de las medidas indicadas en el segundo
prrafo, el juez proceder del modo indicado en el cuarto prrafo.
[prrafo sexto] En ningn caso regirn las prohibiciones del artculo
242 y la facultad de abstencin del artculo 243.
Los recurrentes pretenden, en sntesis, que la ley consagra un
derecho de oposicin de la presunta vctima a la prctica de injerencias
corporales con el fin de recoleccin de muestras de tejidos o fluidos corporales
indicadas en el segundo prrafo, y que si tal oposicin es expresada, el juez no
puede ordenar su prctica coercitiva contra su voluntad, y slo podra disponer las
medidas alternativas que enuncia el cuarto prrafo, y que no requieren de una
intervencin corporal.
El a quo ha decidido, en sntesis, que la remisin del quinto prrafo
ordenando que se proceder del modo indicado en el cuarto prrafo impone al
juez que, si la vctima se opone, deber intentar agotar las posibilidades de las
medidas alternativas que ste enuncia, no obstante lo cual, tendr autoridad para
58

ordenar una injerencia corporal contra la voluntad de la presunta vctima, si no ha

sido posible alcanzar certeza por medios distintos de la injerencia corporal.
La fiscala y los querellantes adhieren a esta interpretacin.
Este es el ncleo de la disputa interpretativa. Al fijar el alcance del
art. 218 bis C.P.P.N en los puntos disputados, corresponde prescindir de todas las
argumentaciones que se han propuesto en punto a los derechos e intereses que se
encontraran en pugna, a la finalidad que persigue en el presente caso la injerencia
corporal ordenada, a la necesidad de realizarla para alcanzar esa finalidad, y al
examen crtico de proporcionalidad de la injerencia en vista de los derechos e
intereses que se alegan en pugna. La consideracin de esas cuestiones slo tiene
sentido una vez que se ha identificado la existencia de una suficiente base legal,
pues de lo contrario, en defecto de ella, todo examen ulterior sera inoficioso.
Como lo he sealado antes de ahora, y aqu es pertinente evocar, la
independencia como atributo de la jurisdiccin no implica que cada juez est
autorizado a decidir aislado del sistema del Poder que integra [] si hay algo
que parece indiscutible es que los jueces deben ser independientes y slo estn
sujetos a la ley, porque si no son independientes ni se sujetan a la ley, pierden dos
de los tres atributos que los definen como tales en una Repblica desde el punto
de vista constitucional, y slo queda remanente el poder de decidir casos -poder
de jurisdiccin de los arts. 116 y ss. C.N.- pero sin sujecin a la ley, esto es segn
su mejor arbitrio (confr. mutatis mutandis mi voto en la causa n 10.405,
Petrelli, Oscar Enrique s/ recurso de casacin, rta. 18/03/2009; Reg. N 14.075;
y en sentido anlogo la decisin de la causa n 12.980, del registro de esta Sala II,
Montevidoni, Hugo Gabriel s/ recurso de casacin, rta. 19/04/2011, Reg. N
18.349).
Se ha expresado en los casos citados que, sin embargo la
independencia judicial no puede compararse en su esencia a la independencia que
reclaman los librepensadores, y que en el mbito privado tambin los jueces
pueden reclamar, por ejemplo, bajo la garanta de la libertad de expresin. En el
59
mbito del ejercicio de la jurisdiccin los jueces no tienen libertad de expresin,

en primer lugar porque no tienen libertad de callarse: cuando su jurisdiccin est
habilitada tienen obligacin de pronunciarse, sus sentencias no son en ese sentido
un acto facultativo de su libertad de pensamiento y expresin. Aunque sus
sentencias sean eventualmente el objeto del debate pblico y del intercambio de
ideas en una sociedad democrtica, las expresiones que los jueces formulan en
ellas son declaraciones pblicas de rganos oficiales del Estado, que tienen un
cometido: decidir todos los casos sobre puntos regidos por la Constitucin, y por
las leyes de la Nacin [] y por los tratados con las naciones extranjeras con el
fin de afianzar la justicia (arts. 116 y Prembulo, C.N.). Por ello, el discurso de la
deliberacin, aunque libre como consecuencia de la independencia judicial, no es
un discurso desconectado del caso y de las reglas pertinentes (la Constitucin, la
ley y los tratados), y por ende no es comparable al discurso del debate poltico o
acadmico en una sociedad democrtica, en el que la libertad de expresin es
inherente.
En el presente punto se trata de interpretar la ley.
Con cita de principios jurisprudenciales los han afirmado en la
audiencia, y ello constituye el punto de partida correcto, que La primera fuente
de interpretacin de la ley es su letra (Fallos: 299:167; 304:1820), y que no es
admisible una interpretacin de la ley que equivalga a prescindir del texto legal
si no media debate y declaracin de inconstitucionalidad. (Fallos: 314:458, 1949
y 318:630).
Agrego aqu la ley se expresa en proposiciones jurdicas, no es una
yuxtaposicin de palabras en un determinado orden, cual un diccionario, sino un
texto que tiene un sentido, que trasciende a las palabras individualmente
consideradas, y que slo puede ser comprendido en su alcance considerando el
contexto, esto es, las otras disposiciones que le dan insercin sistemtica.
El art. 218 bis C.P.P.N. ha sido incluido en el Libro II, Ttulo III,
que regula los medios de prueba admitidos por el cdigo en la instruccin, en el
captulo de inspeccin judicial y reconstruccin del hecho, a continuacin del
art. 218 que regula la inspeccin corporal y mental del imputado y de otras
personas. He sealado ms arriba que la inspeccin directa por el juez, o por
peritos, se practica mediante la observacin o percepcin por los sentidos, y ella
60

debe ser diferenciada de las injerencias corporales prcticas que se realizan

mediante la intromisin o intervencin en el cuerpo. El art. 218 bis regula una
actividad tcnica de investigacin sobre la base de indagacin de muestras
biolgicas, cuya finalidad expresa el prrafo primero. Esa indagacin se practica a
partir de la obtencin de muestras de tejidos o fluidos corporales humanos,
muestras que pueden recogerse separndolos del cuerpo o por la va del secuestro
de objetos que contengan clulas ya desprendidas del cuerpo (prrafos segundo
y cuarto). En el primer caso, la prctica de recoleccin no se limita a la mera
inspeccin u observacin del cuerpo, ella constituye una verdadera injerencia
corporal. La ley prctica admisibles que pueden realizarse sobre el cuerpo del
imputado o de otras personas, por medio de mnimas extracciones de sangre,
saliva, piel, cabello u otras muestras biolgicas (prrafo segundo). En el
segundo caso objetos que contengan clulas separadas del cuerpo- la actividad
dispuesta para su obtencin presupone por cierto la inspeccin, pero la excede, en
la medida en que la ley permite ordenar ciertas injerencias sobre la libertad
personal, tales como el registro domiciliario o la requisa personal (prrafo cuarto,
in fine), medidas que estn reguladas en el Captulo II del Ttulo III, del Cdigo
(arts. 224, 230 y concordantes C.P.P.N.).
A la luz de este examen contextual, puede establecerse que las
facultades de recoleccin de muestras reguladas en el art. 218 bis, C.P.P.N. no se
cien a una pura inspeccin corporal.
La ley define no slo la recoleccin de muestras de tejidos y fludos
corporales, sino tambin las modalidades de la recoleccin concebidas como
garanta de respeto de la salud e integridad fsicas del afectado, y de su dignidad,
previniendo afectaciones de su pudor, o actos de discriminacin o degradantes.
Cuando la recoleccin se realiza mediante una injerencia corporal, lo
que implica la intervencin sobre el cuerpo de una persona viva, la extraccin o
separacin de las muestras debe efectuarse segn las reglas del saber mdico,
cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad fsica de la persona
61
sobre la que deba efectuarse la medida, segn la experiencia comn y la opinin

del experto a cargo de la intervencin. Adems, la ley dispone que la
intervencin corporal ser practicada del modo menos lesivo para la persona y
sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideracin su gnero y otras
circunstancias particulares (prrafo tercero).
La ley expresamente autoriza el ejercicio de coercin para la
realizacin de estas injerencias corporales. Sin embargo, el ejercicio de coercin
est expresamente limitado no slo por las garantas anteriores, sino en general
por el principio de estricta necesidad, en cuanto declara que El uso de las
facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningn caso podr
exceder el estrictamente necesario para su realizacin (prrafo tercero, in fine).
Todas estas salvaguardas y restricciones alcanzan por igual a toda
persona sujeta a la medida de intervencin corporal.
En el caso de las medidas de recoleccin de objetos que se sospecha
contienen clulas ya desprendidas del cuerpo, son aplicables, segn el caso, los
arts. 224 y 230 y concordantes C.P.P.N., segn sea necesaria una recoleccin
mediante un registro domiciliario, o mediante una requisa de las cosas que la
persona afectada lleva consigo. En el segundo caso, tambin son inherentes
facultades de coercin, y la ley dispone como garanta que Las requisas se
practicarn separadamente, respetando el pudor de las personas. Si se hicieren
sobre una mujer sern efectuadas por otra (art. 230, segundo prrafo, C.P.P.N.).
Estas salvaguardas protegen a toda persona objeto de la requisa, con
independencia de su situacin en el proceso.
Ahora bien, el prrafo segundo del art. 218 bis C.P.P.N. que regula
cules son las injerencias corporales admisibles a los fines de la recoleccin de
muestras de tejidos o fluidos corporales, no define expresamente cules son las
personas respecto de las cuales pueden ordenarse las injerencias corporales. Sin
embargo, se deduce sin esfuerzo que esas injerencias se autorizan slo a los fines
previstos en el primer prrafo (arg. A tales fines, sern admisibles []), y esos
fines son la obtencin de ADN a partir de las muestras obtenidas, y la
realizacin de los anlisis tcnicos necesarios para la identificacin del imputado
o de otra persona o para la constatacin de circunstancias de importancia para la
investigacin. En sntesis, las medidas de injerencia del prrafo segundo pueden
62

realizarse sobre cualquier persona, sujeto a que se satisfagan las dems

condiciones legales.
Segn el prrafo segundo, la injerencia corporal no est condicionada
a la voluntad de las personas afectadas, pues se autoriza el ejercicio de las
facultades coercitivas sobre el afectado en la medida estrictamente necesaria.
Aqu interfieren dos cuestiones problemticas que conducen al ncleo
de las pretensiones de los recurrentes, y que consisten en establecer el alcance y
relaciones entre los prrafos cuarto y quinto del art. 218 bis C.P.P.N.
El prrafo cuarto establece que Si el juez lo estimare conveniente, y
siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida,
podr ordenar la obtencin de cido desoxirribonucleico (ADN) por medios
distintos a la inspeccin corporal, como el secuestro de objetos que contengan
clulas ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrn ordenarse medidas como
el registro domiciliario o la requisa personal.
Adems de ciertos defectos de sintaxis, el prrafo cuatro padece de
ciertos defectos terminolgicos, en cuanto contempla la posibilidad disponer la
obtencin de ADN por medios distintos a la inspeccin corporal. Es impropio
porque no se puede obtener nunca ADN de una pura y estricta inspeccin
corporal, el ADN se puede eventualmente obtener de una injerencia corporal,
extrayendo muestras de tejidos del cuerpo, o alternativamente de un rastro, es
decir, de objetos que sean soporte de clulas ya desprendidas del cuerpo. Es
obvio entonces que la frase destacada debe ser interpretada como medios distintos
de las injerencias corporales declaradas admisibles en el prrafo segundo del art.
218 bis C.P.P.N. Las medidas de secuestro de objetos, en caso de ser necesario
habilitadas por una orden de registro domiciliario o requisa personal, son pues
medidas alternativas a las injerencias corporales del prrafo segundo.
El juez no tiene libre discrecionalidad para decidir si proceder segn
el prrafo segundo o la alternativa del prrafo cuarto. Este prrafo, examinado en
su contexto, es una concrecin de la ltima frase del prrafo primero que impone
63
al juez obrar por auto fundado, donde se expresen, bajo pena de nulidad, los
motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el
caso concreto. De tal suerte, la eleccin debe sujetarse a esos criterios. En
particular, los de necesidad y proporcionalidad incluyen consideraciones de
idoneidad y subsidiariedad, en la medida que impone sopesar de acuerdo a
criterios objetivos, la posibilidad de obtener de una recoleccin de objetos
muestras aptas para una comparacin y de alcanzar un grado de certeza
equiparable al que se espera podra obtenerse de una recoleccin de muestras de
tejidos o fluidos corporales por va de una de las injerencias del prrafo segundo.
Los recurrentes ponen en cuestin, sin embargo, que las medidas de
injerencia corporal admisibles segn el prrafo segundo, puedan ser realizadas
sobre las presuntas vctimas del delito objeto del proceso, sin su consentimiento.
Alegan que el prrafo quinto constituye una excepcin a la disposicin del prrafo
segundo, que autoriza a emplear medidas de coercin, e invocan que las vctimas
tienen inmunidad de coercin segn la interpretacin y funcin que asignan al
prrafo quinto.
Su tesis reposa en los siguientes puntos: 1. que por primera vez
aparece una alusin a las presuntas vctimas en el prrafo quinto, de lo que se
infiere que el legislador ha querido darles un tratamiento distinto al caso del
imputado y al de las otras personas mencionados en el prrafo primero; 2. que por
primera vez aparece una alusin a los delitos de accin pblica; 3. que la parte
final contempla oposicin de la supuesta vctima a las medidas del prrafo
segundo, y ordena se proceda segn las formas alternativas del prrafo cuarto,
excluyendo toda posibilidad de orden coercitiva, pues de lo contrario terminara
por equipararse la situacin de la vctima con la del imputado y se privara a la
disposicin de sentido y efecto.
Las argumentaciones y consecuencias que los recurrentes pretenden
extraer de ellas son incorrectas.
Por cierto, el prrafo quinto establece una consideracin especial a la
presunta vctima. Esa consideracin especial consiste en que la medida ordenada
se practicar teniendo en cuenta tal condicin, a fin de evitar su
revictimizacinde y los derechos especficos que tiene. Si bien se mira, este
pasaje no distingue entre las medidas de injerencia corporal del segundo prrafo, y
64

las de obtencin de objetos que contengan clulas separadas del cuerpo del quinto
prrafo. El trmino medida ordenada abarca a ambas clases de medidas. El
pasaje slo tiene por fin recordar la consideracin especial que merecen las
vctimas en el proceso penal, y en particular indica que la medida se practique
teniendo en cuenta su condicin de tal a fin de evitar su revictimizacin, y
teniendo en cuenta [] los derechos especficos que tiene. Puesto que no
declara tampoco este pasaje que la presunta vctima tenga un derecho de
oposicin contra la medida, los derechos especficos que tiene la presunta
vctima se identifican en general, por remisin a los arts. 79 y 80 C.P.P.N.,
disposiciones que imponen un trato digno y respetuoso, y proveen a la proteccin
de su integridad fsica y moral, a la informacin sobre sus derechos, incluido el de
intervencin en el proceso, y sobre el resultado de ciertos actos procesales, y al
sufragio de ciertos gastos, pero que de ningn modo, le conceden inmunidad
general contra medidas de coercin en el marco del proceso penal.
Los recurrentes pretenden inferir un derecho de oposicin de un
puro hecho contemplado por la ley. El prrafo quinto no declara la existencia de
tal derecho, simplemente contempla cmo debe procederse en la hiptesis de
hecho de que la presunta vctima se opusiera a la realizacin de las medidas
indicadas en el segundo prrafo. En otros trminos dispone que si sucede un
hecho determinado (la oposicin de la vctima), entonces debe procederse de una
determinada forma (segn lo regula el prrafo cuarto). La ltima frase del prrafo
quinto tiene la estructura tpica de una norma de reenvo. Las normas de reenvo
definen un supuesto de hecho, y en caso de presentarse el supuesto de hecho no
dan directamente la solucin, sino que remiten a otra norma para solucionar el
caso. Puesto que el quinto prrafo del art. 218 bis C.P.P.N. no establece que en
caso de oposicin de la presunta vctima (supuesto de hecho de la norma), no
podrn obtenerse muestras de tejidos o fluidos corporales (prescripcin
prohibitiva), no llevan razn los recurrentes cuando predican que la ley da
inmunidad de coercin a la presunta vctima.
65
Ahora bien, los recurrentes pretenden que una interpretacin de este

tenor priva de sentido al quinto prrafo. En la audiencia han alegado que el art.
218 bis C.P.P.N. ha establecido un doble estndar segn se trata de la vctima, o
del imputado o de otras personas.
Es correcto que la vctima tiene un estatus especial jurdico por su
condicin de tal, que se expresa en diferencias de tratamiento en relacin al
imputado y a otras personas que no son vctimas. Esas diferencias son claras, por
ejemplo, en cuanto se observa que a la vctima la regla general que le reconoce
ms derechos que a los testigos (art. 80 C.P.P.N.), y en particular, en cuanto la
primera parte del prrafo quinto manda tener en cuenta la condicin de presunta
vctima, proceder de modo de evitar la revictimizacin y los derechos que en tal
carcter tiene. Es esta consideracin la que da explicacin de la utilizacin del
trmino presunta vctima por primera vez en el prrafo quinto, sentido que no
tendra respecto de otras personas que no son presuntas vctimas. Es sin embargo
incorrecto sostener que la interpretacin que ha seguido el a quo, y que aqu se
sostiene privara de todo sentido y efecto al prrafo quinto, por diversas razones.
Primero, desde el punto de vista fctico la presunta vctima puede
oponerse o no a ser sometida a las medidas de injerencia corporal admisibles
segn el prrafo segundo. Si prestase su consentimiento sobre la base de una
suficiente informacin previa de las condiciones de realizacin y los lmites que
ponen los prrafos segundo y tercero, carece de sentido imponer al juez considerar
si estaran disponibles otras medidas que sean por hiptesis menos intrusivas pero
igualmente idneas para alcanzar los fines del prrafo primero.
Segundo, la alusin a los delitos de accin pblica no conduce a la
consecuencia que proponen los recurrentes que conducira a distinguir entre las
vctimas de delitos de accin pblica y las vctimas de delitos dependientes de
instancia privada. Segn pretenden, esa alusin a delitos de accin pblica, que
no aparece en el primer prrafo, limitara la aplicabilidad del prrafo quinto.
Infieren que este prrafo no sera aplicable a los delitos dependientes de instancia
privada, pues siendo el material gentico del imputado o de otra persona tan
relevante para la investigacin de los delitos contra la integridad sexual, muchos
de los cuales dependen de instancia privada (art. 72 Cod. Penal), sera ilgico
que quedara fuera de la disposicin del art. 218 bis este tipo de ilcitos en
66

particular. Sin perjuicio de sealar que los recurrentes incurren en un

reduccionismo que no contempla la existencia de otros delitos dependientes de
instancia privada (art. 72, incs. 2 y 3), el argumento es bsicamente errneo. Parte
de un presupuesto que insina una diferencia que no existe, pues si bien la alusin
a delitos de accin pblica aparece por primera vez en el prrafo quinto, en
ninguna otra parte del art. 218 bis se emplea el trmino delitos. En cualquier caso,
si se tratase de delitos dependientes de instancia privada, que son tambin delitos
de accin pblica, la obligacin de consideracin a la presunta vctima implica
que no podran disponerse medidas de obtencin de ADN que impliquen
injerencias corporales si la accin pblica no ha sido instada. Aqu la instancia
privada es un presupuesto de toda habilitacin a la instruccin y persecucin.
Tercero, el prrafo quinto tiene un sentido: a) si se trata de obtener
ADN a partir de muestras y fluidos corporales de las presuntas vctimas, la
medida ordenada se practicar teniendo en cuenta tal condicin, a fin de evitar la
revictimizacin y resguardar los derechos especficos que tiene; y b) que a tal
efecto, si la vctima se opusiera a la realizacin de las medidas indicadas en el
segundo prrafo, el juez proceder del modo indicado en el cuarto prrafo, esto
es, tratando de agotar previamente todas las posibilidades de obtener las muestras
por medios distintos a la inspeccin corporal enunciados en ese prrafo. El
inicio de la segunda frase a tal efecto debe ser entendido en conexin con el
primero: al efecto de evitar la revictimizacin y resguardar los derechos que se le
reconocen como presunta vctima.
En sntesis, si la norma de reenvo remite sin distinciones al prrafo
cuarto, ello significa que en cada caso el juez deber comenzar por un examen de
proporcionalidad estricto a fin de decidir si, ante la oposicin de la vctima, los
fines perseguidos con la obtencin de ADN pueden probablemente ser alcanzados
mediante el secuestro de objetos que soporten clulas que puedan atribuirse a las
presuntas vctimas, o mediante la extraccin de tejidos o fluidos a tenor del
prrafo segundo, y si se respetan las exigencias de proporcionalidad del primer
67
prrafo.
Los recurrentes se quejan de que la interpretacin sentada por el a
quo, interpretacin que en los desarrollos se confirma, equivale a prescindir del
texto legal, y en la audiencia han evocado los estndares de interpretacin
declarados por la jurisprudencia segn los cuales al interpretar la ley se deben
computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el
ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin
Nacional (Fallos 312:11), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como
verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 1:300) y
han advertido que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de
cada criterio, pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar
su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que est engarzada la norma
(Fallos: 307:1018)
Sin embargo, su pretensin es inconciliable con los mismos
principios de interpretacin que declaman, porque se apoya en una interpretacin
que asigna un alcance y efecto al prrafo quinto del art. 218 bis C.P.P.N., que es
inconciliable con su contexto, y que conduce a prescindir del prrafo sexto, sobre
el cual ninguna mencin se ha hecho.
Si el prrafo sexto declara que En ningn caso regirn las
prohibiciones del artculo 242 y la facultad de abstencin del art. 243, esa
declaracin algn sentido debe tener, y algn efecto til ha de reconocrsele.
Ahora bien, si llevasen razn los recurrentes en punto a que las presuntas vctimas
tendran un derecho a expresar su oposicin segn el prrafo quinto, el prrafo
sexto perdera en parte su sentido, porque no aparece conciliable el derecho de la
presunta vctima a oponerse con la declaracin de que en ningn caso rigen las
prohibiciones ni la facultad de abstencin de los arts. 242 y 243.
Por cierto, la tcnica legislativa en este prrafo aparece deficiente,
porque en rigor, los arts. 242 y 243 C.P.P.N. no rigen el caso de las injerencias
corporales ni el del secuestro de objetos que se presume podran contener rastros
clulas humanas- con informacin gentica. Los arts. 242 y 243 slo regulan
cierta clase de actos comunicativos las declaraciones testificales- y las
excepciones al deber general de declarar del art. 240 C.P.P.N. Aunque el prrafo
68

sexto no existiese, sera claro que las disposiciones sobre el deber de declarar no
rigen de modo expreso medidas de prueba no comunicativas, que consisten en
colectar muestras de tejidos o fluidos humanos mediante injerencias corporales o
mediante secuestro de objetos.
Ms all de la imperfeccin tcnica es claro que el ltimo prrafo
tiene por fin impedir la aplicacin extensiva, a pesar de la falta de analoga
sustancial, de las disposiciones que prohben declarar o conceden derechos de
abstencin.
Estas consideraciones permiten tambin dar respuesta a la queja de
los recurrentes en punto a que el a quo habra establecido una interpretacin
inconciliable con el art. 2 C.P.P.N. Por cierto, esa regla general rige tambin la
interpretacin del art. 218 bis C.P.P.N. Sin embargo, el alcance que el a quo ha
asignado al prrafo quinto de esta disposicin tiene suficiente base en una
consideracin contextual y sistemtica, que tambin toma en cuenta su prrafo
sexto que despeja toda cuestin sobre su alcance.
A los fines de poner a prueba el resultado de la interpretacin textual,
contextual y sistemtica es pertinente el recurso a los antecedentes como medio
auxiliar de interpretacin. El recurso a los antecedentes slo es admisible en
cuanto permita confirmar una interpretacin legal, nunca es admisible para
sustituirla, porque la ley constituye un mandato objetivo, que segn su modo de
concrecin puede o no coincidir con la voluntad expresada por quienes han
intervenido en su elaboracin y sancin.
La reforma introducida por ley 26.549 tiene un claro origen, de modo
que en su interpretacin es pertinente atender al contexto que le dio origen: la
denuncia presentada ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por
violacin a los arts. 5, 8, 17 y 25 CADH, en que habra incurrido el Estado
argentino como consecuencia de la sentencia de la Corte Suprema en el caso de
Fallos: 326:3758 (Vzquez Ferr, Evelin Karina Karina), que culmin con una
solucin amistosa entre los peticionarios y el Estado argentino, en el que el Poder
69
Ejecutivo se comprometi, entre otras medidas, a: a) a enviar al Honorable

Congreso de la Nacin un proyecto de ley para establecer un procedimiento para
la obtencin de muestras de ADN que resguarde los derechos de los involucrados
y resulte eficaz para la investigacin y juzgamiento de la apropiacin de nios
originada durante la dictadura militar; y b) a enviar al Honorable. Congreso
de la Nacin un proyecto de ley para modificar la legislacin que regula el
funcionamiento del Banco Nacional de Datos Genticos, a fin de adecuarla a los
avances de la ciencia en la materia. El acuerdo de solucin amistosa fue
aprobado por la Comisin IDH cuando despus de la promulgacin de las leyes
23.548 y 23.549, de las que la Comisin tom nota (confr. Informe N 160/10,
Inocencia Luca de Pegoraro y otros vs. Argentina, peticin P-242-03, decisin
de 01/11/2010, 23, punto 2.1, 26, y punto dispositivo 1). Habida cuenta de que
en la denuncia se haba alegado que [la] resolucin de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, cerr las puertas a una posible investigacin de la
desaparicin de Susana Pegoraro y Ral Santiago Bauer adems de
la
identificacin de Evelin Vsquez Ferr, el arreglo amistoso debe entenderse

dirigido a superar el obstculo que la sentencia de la Corte Suprema haba
constituido para esa investigacin.
El Poder Ejecutivo Nacional, en cumplimiento del acuerdo de
solucin amistosa, haba remitido el proyecto de ley al Congreso Nacional,
proponiendo un texto legal que ya contena un pasaje como el que en definitiva
fue sancionado como prrafo sexto. Ese pasaje claramente estaba concebido para
superar la decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso de
Fallos: 326:3758 (Vzquez Ferr, Evelin Karina Karina), en particular, habida
cuenta de la opinin de los jueces que haban entendido que deba atenderse a la
oposicin de la presunta vctima de un delito de falsedad ideolgica de documento
pblico, supresin de estado civil y retencin de una nia menor de 10, por
hiptesis nacida y sustrada en ocasin de la detencin ilegal de la madre, sobre la
base de una extensin de las reglas de los arts. 278 y 279 del anterior Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal que contenan provisiones similares a las de los
actuales arts. 242 y 243 C.P.P.N. (confr. votos de los jueces Belluscio y Lpez,
consid. 10; voto del juez Vzquez, consid. 29). La opinin de estos jueces debe
diferenciarse de la de otros que, negando raigambre constitucional a los arts. 278 y
70

concordantes C.P.P.N., no haban propiciado una interpretacin extensiva de esa

disposicin a los supuestos de injerencias corporales, pero haban declarado que
al juzgar la proporcionalidadd e la injerencia que la medida en cuestin
significa se debe computar que ella debera ser realizada sobre una persona a la
que, por la fuerza, se la estara obligando a ser quien, en definitiva, aporte
pruebas para que se pueda llegar a la condena de aquellos a quienes su
conciencia le indica que debe proteger (confr. voto de los jueces Petracchi y
Molin OConnor, considerandos 19 a 26, y esp. consid. 27, y voto concurrente
del juez Fayt). Tambin debe diferenciarse de la de los jueces que declararon la
impropiedad de extender soluciones del art. 278 CPMP a los casos de injerencias
corporales (confr. voto del juez Boggiano, consid. 10; voto del juez Maqueda,
consid. 19 y ss.).
Ahora bien, los recurrentes argumentan que el examen del debate
legislativo, en particular en la Cmara de Diputados a partir de la propuesta del
Diputado Pinedo. Sealan que en la discusin se suprimi el adverbio
preferentemente y apoyndose en un cometario de doctrina no publicado a la
fecha de interposicin del recurso que la supresin de esa palabra es la que
determina la imposibilidad de compeler a la vctima, la voluntad del legislador ha
sido que a este sujeto procesal no puede ser pasivo de manera coercitiva- del
mtodo directo de extraccin de ADN (ahora publicado por BONGIOVANNI
SERVERA, Jos G. Extraccin compulsiva de ADN. Nuevos aportes para una
interpretacin constitucionalmente vlida del artculo 218 bis del C.P.P.N., en
La Ley, 04/05/2011, p. 5, que segn observo, constituye una comentario de
jurisprudencia crtico a la sentencia de la Cmara Federal de San Martn que se ha
trado a revisin de esta Sala).
La proposicin es desde todo punto de vista errada. En primer lugar,
porque confunde la intervencin de un diputado con una supuesta voluntad del
legislador, ficcin sta que ha sido desautorizada desde hace tiempo, porque lo
que rige es el mandato de la ley, y no lo que uno o varios legisladores pudieron
71
haberse propuesto.
En segundo lugar porque si el trmite legislativo puede dar auxilio a
la interpretacin del texto objetivo de la ley, la conclusin que se sostiene no
consulta de modo exhaustivo el trmite legislativo.
Por razn de simplificacin slo he de sealar que en la Cmara de
Diputados se promovieron diferentes mociones para sujetar la admisibilidad de
injerencias corporales al presupuesto del consentimiento de la presunta vctima y
ninguna de esas mociones tuvo acogida. As, por ejemplo, los dictmenes
disidentes del dictamen de mayora de las Comisiones de Legislacin Penal y de
Derechos Humanos y Garantas, emitidos en minora por la Diputada Guinzburg
(confr. Cm. de Diputados de la Nacin, Sesiones ordinarias 2009, orden del da
N 2113, ps. 2/3), por el Diputado Acua (ibdem, p. 3), por los Diputados Gil
Lozano, Azcoiti, Calza, Giudici, Lanceta, Morandini y Storni (ibdem, ps. 3/5),
por los Diputados Albrisi y Vega (ibdem, p. 5).
Destaco tambin que al debatirse la cuestin en la Cmara de
Diputados el texto del prrafo quinto que vena propuesto por el dictamen de
mayora de las Comisiones, fue objeto de una propuesta de modificacin en el que
se suprima el adverbio preferentemente (confr. intervencin de la Diputada
Csar, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin, 04/11/2009).
Esta Diputaba era de aquellas que entendan que Ya se trate de imputados o de
presuntas vctimas, el Estado puede avanzar incluso de forma compulsiva sobre
los derechos de sus habitantes, que por cierto no son absolutos.
Hasta ese momento, no haba intervenido an el Diputado Pinedo en
el debate de la ley. Esta intervencin se produjo mucho ms tarde. Al tomar la
palabra el Diputado Nacional se refiri a las consultas que haba efectuado, y
anunci que propondra una pequea modificacin consistente en una
sustitucin parcial del prrafo quinto, que segn entenda permitira un apoyo
casi unnime de esta Cmara al proyecto. ste era el texto que propuso en
sustitucin del prrafo quinto: Asimismo, cuando se deba obtener ADN de la
presunta vctima del delito, la medida ordenada se practicar teniendo en cuenta
tal condicin a fin de evitar su revictimizacin y resguardar los derechos
especficos que detenta. A tal efecto, si la vctima se opusiera a la realizacin de
las medidas indicadas en el segundo prrafo, el juez proceder a ordenar la
72

obtencin del ADN por medios distintos a la inspeccin corporal, del modo
indicado en el cuarto prrafo. Segn afirm el Diputado Pinedo En estas
condiciones creo que muchas de las objeciones que se han planteado de buena fe
en este recinto por parte de diputados de diferentes bloques quedaran superadas.
Por lo tanto, de aceptarse mi propuesta, adelanto que acompaaremos con
nuestro voto afirmativo la sancin del proyecto bajo anlisis. El texto propuesto
por el Diputado Pinedo no era ninguna modificacin pequea, era un cambio
sustancial que se alineaba en este punto con los de los Diputados que haban
firmado los dictmenes en minora, porque claramente impeda la injerencia
corporal si la presunta vctima se opona a ella.
La propuesta del Diputado Pinedo no fue acogida en el debate que
sigui. Ms an, ni siquiera fue objeto de consideracin puntual. Efectuada la
votacin el texto result aprobado por 154 votos a favor y 33 en contra.
De tal suerte, el examen del debate parlamentario pone en evidencia
que ninguna de las posiciones que se oponan a la ordenacin de injerencias
corporales cuando mediase oposicin de la presunta vctima fue acogida en la
votacin final. La conclusin que pretenden extraer los recurrentes, tampoco
encuentra pues apoyo en el debate parlamentario.
Por cierto, la supresin del adverbio preferentemente se hizo a
instancias de la Diputada que defenda el proyecto aprobado en mayora en las
Comisiones. Sobre las negociaciones que pudieron haber fuera del recinto, que
parecen sugeridas en la intervencin de la Diputada Csar, no hay documentacin
alguna. En todo caso, las opiniones que pudieron haber expresado en la respectiva
Cmara los Senadores Sanz y Petcoff Naidenoff sobre cul era su creencia acerca
del alcance de la ley que estaban votando, de las que trajeron noticia en la
audiencia los recurrentes, (confr. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores,
Sesin de 18/11/2009) tampoco conducen a una inteligencia distinta. Porque lo
decisivo no es cul pudo haber sido el alcance de la ley que los Senadores crean
votar, sino cul es el texto objetivo que votaron.
73
Esas intervenciones no sirven para aclarar el pensamiento de ese

cuerpo, si es que pudiese con propiedad predicarse la existencia del pensamiento
de un colectivo. Por lo dems, ninguna regla de interpretacin permite adjudicar a
un congresista en particular, ni siquiera al miembro informante del proyecto, la
voz de la voluntad de Poder Legislativo. Mxime cuando las intervenciones de los
miembros de las respectivas Cmaras no han ido claramente en el mismo sentido.
La pretensin de los recurrentes en punto a que en toda tarea de
interpretacin legal debe darse suficiente atencin a la voluntad del legislador
parte de una mxima que necesita de explicacin previa, esto es, por qu la
voluntad del legislador por hiptesis objetivable- podra completar el texto de
una ley oscura o no bien lograda. En todo caso, en la tarea de interpretacin la ley
adquiere existencia objetiva independiente de esos fallos.
En el caso, por las razones explicadas ms arriba, concluyo en que el
art. 218 bis C.P.P.N. provee una base legal suficiente para ordenar medidas a fin
de colectar muestras de tejidos o fluidos corporales de una presunta vctima,
aunque sta exprese su oposicin, siempre que respete las restantes condiciones
legales. A saber, que se trate de una medida de las admisibles segn el prrafo
segundo C.P.P.N., que sean ordenadas por un juez por auto fundado, que la
decisin se ajuste estrictamente a los principios de necesidad, razonabilidad y
mencionados en el prrafo primero, en cuya ponderacin debe tomarse en cuenta
el carcter de presunta vctima, el fin de evitar una nueva victimizacin, y sus
dems derechos. Estos principios imponen limitar el uso de las facultades
coercitivas a lo estrictamente necesario, segn el prrafo tercero, cuando otras
medidas alternativas no ofrezcan con probabilidad la misma idoneidad para
obtener el resultado perseguido, segn el prrafo cuarto. Adems, estn sujetas a
un escrutinio de proporcionalidad que autoriza al ejercicio de proporcionalidad
tambin estricto, segn el prrafo primero, que examine en concreto el costo que
se impone a la presunta vctima en relacin a la importancia de la finalidad
perseguida.
b.6. La impugnacin subsidiaria de inconstitucionalidad. La

inexistencia de una doctrina de la Corte que pueda considerarse consolidada.
Los recurrentes han sostenido que el art. 218 bis C.P.P.N. no ofrece
74

suficiente base legal para ordenar la prctica de una injerencia corporal para la
recoleccin de tejidos y fluidos de la presunta vctima del delito. En subsidio han
sostenido que, si se arribase a la solucin contraria, esa ley sera inconciliable con
los derechos que la presunta vctima tiene segn la Constitucin Nacional y
ciertos tratados de derechos humanos que complementan la primera parte de sta.
Se refieren a la decisin de la Corte Suprema en el caso de Fallos:
332:1835 (Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros y afirman que La
suma de votos acumulados [en esa decisin] permite afirmar que suficientes
jueces de la Corte Suprema consideraron a la extraccin compulsiva como
inconstitucional y que el a quo ha errado al afirmar que no existe un criterio o
doctrina de la Corte que puedan considerarse consolidados (fs. 139 vta.). En la
audiencia los recurrentes se han extendido sobre este punto, explicando por qu
entendan que cinco jueces de la Corte Suprema, o al menos cuatro de ellos,
haban rechazado la constitucionalidad de la extraccin compulsiva de muestras
sanguneas a la presunta vctima del delito, en un caso que sostiene guarda
analogas con el que esta Sala ha sido llamada a decidir.
Concluyen que el alcance asignado por el a quo al art. 218 bis
C.P.P.N. sera incompatible con la Constitucin Nacional, porque ese alcance
contradice la doctrina expuesta por la Corte Suprema en Gualtieri Rugnone de
Prieto (Fallos: 332:1835 []) y que Esto solo debera bastar para que el
pronunciamiento en cuestin sea revocado. Alegan que El precedente
Gualtieri 1 consagra una solucin que es enteramente trasladable al caso de
autos y que puede enunciarse as: Ni aun en los delitos llamados de lesa
humanidad, donde un examen de histocompatibilidad aparezca como una prueba
necesaria para esclarecerlo, y aunque existan suficientes evidencias de que existi
una apropiacin de hijos de personas desaparecidas, pueden los jueces ordenar
un examen compulsivo, con extraccin de sangre incluida, contra la presunta
vctima de la apropiacin que no consiente semejante avance en su autonoma
(fs. 136).
75
Consider que lo decidido en ese caso por la Corte permite afirmar

que la medida que autoriza la extraccin compulsiva de sangre u otras muestras es
inconstitucional, sobre la base del cmputo de resultados al que se arrib en los
votos individuales.
As, han sealado que Los jueces Fayt y Petracchi, se remitieron a
sus votos anteriores en Vazquez Ferr y consideraron a la extraccin
compulsiva como lesiva del principio de intimidad. Recurdese que en Vazquez
Ferr, en el voto conjunto de los jueces Molin y Petracchi, al que adhiri en lo
sustancial el juez Fayt, se haba hablado de la necesidad de respetar los lazos
afectivos estrechos, fuertemente relacionados con el derecho a la intimidad.
Agregaron que De igual manera el voto de la juez Argibay es otra ratificacin
expresa de su adhesin al principio central del caso Vzquez Ferr, en cuanto
prohibi la realizacin de un examen compulsivo de histocompatibilidad ()
(fs. 140). Mientras que Otros dos jueces, Lorenzetti y Zaffaroni, lejos estn de
haber propiciado en su voto la revocacin de la doctrina de aquel caso. Una
lectura seria de ese voto muestra que para dichos jueces el caso presenta una
colisin de intereses y derechos constitucionales de tal magnitud, que no es
posible privilegiar a uno por sobre el otro, dada la equivalencia que advierten.
(fs. 40 vta.). En la audiencia han reforzado esta argumentacin.
Ahora bien, esa cuestin no debe ser tratada en este estadio, porque
en todo caso, como se ver, en ninguno de los jueces que han intervenido en el
dictado de la sentencia que invocan los recurrentes ha declarado que la obtencin
compulsiva de muestras de tejidos o fluidos del cuerpo de la presunta vctima sea
en s misma incompatible con la Constitucin, sino que sus conclusiones han
estado guiadas por consideraciones de necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
En efecto, los jueces Lorenzetti y Zaffaroni no han concluido que una
extraccin no consentida de fluidos y tejidos corporales pudiese ser siempre y en
todo caso contraria a la Constitucin Nacional sino que consideraron que en ese
caso la extraccin no era compatible con la Constitucin sobre la base de
consideraciones de subsidiariedad (vide consid. 20). Y en particular han sealado
que en la causa no se han agotado las posibilidades de obtener material gentico
por medios menos lesivos que la intervencin fsica sobre la vctima, por lo cual
76

resultara violado el criterio de menor ofensividad antes sealado (consid. 27),

principio que slo se aplica si existe la posibilidad de recurrir al medio ms
restrictivo cuando no est disponible o fracasa el menos restrictivo.
Los jueces Petracchi y Fayt se han remitido a sus respectivos votos en
la sentencia de Fallos: 326:3758 (Vzquez Ferr, Evelin Karina), y han
declarado expresamente que la cuestin deba ser decidida con arreglo a criterios
de proporcionalidad (confr. considerandos 27 y ss. del voto de los jueces Petracchi
y Molin OConnor en ese caso, al que a su vez haba adherido el juez Fayt).
Y la jueza Argibay, tampoco. Al contrario, segn su interpretacin
constitucional reseada ms arriba en el punto IV, La decisin de encuadrar
constitucionalmente el derecho [del recurrente] a oponerse a la extraccin
compulsiva de sangre dentro de la proteccin del artculo 18 de la Constitucin
Nacional tiene una importante consecuencia que debe ser ponderada, pues dicha
garanta admite que en ciertos supuestos el Estado pueda interferir en distintos
aspectos de la vida privada de una persona. Esta posibilidad est dada por la
necesaria intervencin de un juez que deber estimar si la medida es razonable,
es decir, si tan grave interferencia en los derechos individuales est justificada en
orden a obtener los elementos de juicio imprescindibles para fallar el caso
(consid. IV.4 del voto de la jueza Argibay, que en definitiva vot por hacer lugar
al recurso extraordinario atendiendo a que las razones que haban sustentado una
anterior decisin de autorizar la injerencia, ya no concurran por haber alcanzado
el afectado la mayora de edad, y porque las nuevas que ahora propona el
Procurador General no haban sido propuestas en las instancias anteriores para que
los jueces competentes pudieran evaluarlas como fundamentos de sus decisiones).
Evidentemente, tampoco la jueza Highton, ni el juez Maqueda,
admitieron que la medida que decidi la extraccin sangunea sin consentimiento
del afectado pudiese en el caso concreto ser inconciliable con la Constitucin, y
ellos, a diferencias de los restantes, confirmaron la decisin recurrida. (voto de la
jueza Highton, consid. 19 y 20; voto del juez Maqueda, consid. 35 a 40).
77
En suma, la sentencia de la Corte Suprema que los recurrentes

invocan ser tomada en consideracin en los puntos de examen que se abordan a
continuacin.
Slo he de hacer una advertencia previa, pues entiendo que el a quo
no ha errado al sealar que no existe una doctrina consolidada de la Corte
Suprema. Si fuese correcto que tal doctrina existe, la cuestin aparecera de un
modo relativamente ms sencillo, pues slo sera necesario examinar si existe
analoga sustancial entre el caso all decidido y el presente, y aplicar el estndar
jurdico de la alegada doctrina. Se sostiene que los jueces deben ajustarse a las
decisiones dictadas por la Corte Suprema en casos similares (Fallos: 307:1094;
312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699 y 321:2294), deber que se sustenta tanto
en su carcter de intrprete supremo de la Constitucin Nacional de las leyes
dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economa procesal
que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional (arg.
Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 303:1769; 311:1644 y 2004; 318:2103;
320:1660; 321:3201 y sus citas), en tanto no se aporten argumentos novedosos
que pongan en crisis la doctrina establecida por la Corte Suprema.
A este respecto, si la Corte Suprema ha sentado doctrina sobre una
clusula de la Constitucin, y el caso que deben decidir los tribunales inferiores
guarda sustancial analoga con la decisin de la Corte en la que aquella doctrina
ha sido sentada, entiendo irrelevante discurrir acerca de si esa doctrina es
jurdicamente obligatoria y de seguimiento imperativo por los tribunales
inferiores, o si su seguimiento deriva de una regla utilitaria sin carcter normativo.
En cualquier caso incumbe a los tribunales inferiores examinar la existencia de
una doctrina de la Corte, su aplicabilidad al caso, sus razones, y eventualmente la
exposicin de razones propias para apartarse de aqulla. Ello es as pues la
independencia como atributo de la jurisdiccin no implica que cada juez est
autorizado a decidir aislado del sistema del Poder que integra (confr. mutatis
mutandis mi voto en la causa n 10.405, Petrelli, Oscar Enrique s/ recurso de
casacin -rta. 18/03/2009; Reg. N 14.075-).
En efecto, la independencia de criterio del juez en la interpretacon
de la ley y la Constitucin, no excusa de la jurisprudencia establecida por los
tribunales que tienen jurisdiccin para revisar sus decisiones, porque el deber de
78

afianzar la justicia les impone considerar si la decisin que habrn de tomar

superara probablemente un recurso o impugnacin de la parte afectada.
En otras circunstancias me he expresado sobre este problema al
emitir mi voto en la causa n 6025, del registro de esta SALA II, Condori
Mamani, Miguel ngel s/recurso de casacin (rta. 13/08/2008, Reg. N 13.070),
donde desarroll las razones por las que entenda que deba seguir la
jurisprudencia de la Corte Suprema a pesar mi inteligencia contraria de una
disposicin del Cdigo Penal. Considero oportuno reproducir aqu esas razones.
Dije entonces que no se trata aqu de buscar un valor moral del
pronunciamiento, o de una jurisprudencia vinculante no fundada en la ley sino
en un principio de autoridad, pues tal principio no existe en un Poder Judicial en
el que no hay subordinacin jerrquica de unos jueces a otros que intervienen en
una instancia posterior. Se trata de preservar el principio republicano que exige
una interpretacin igualitaria de la ley, a la que todos los jueces estn sometidos.
Slo el respeto de ese principio de interpretacin igualitaria, en casos en que es de
prever que la interpretacin contraria al precedente no superara el eventual
escrutinio de la Corte Suprema, impone a los jueces extrema prudencia. Porque no
se trata de hacer prevalecer las propias razones, porque se crean stas mejores: se
trata antes bien de que los jueces de un nico Poder Judicial aseguren una
aplicacin igualitaria de la ley, que satisfaga la seguridad jurdica que emana de su
aplicacin uniforme y de la prctica constante de la jurisprudencia de sus
tribunales (vase Cm. Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala E, Del guila,
Sonia Karen y otro c. Expreso Gral. Sarmiento S.A.T. y otro, rta. 26/05/2008, en
LL 7/7/2008, p. 8; tb. el voto de la jueza Kemelmajer de Carlucci, en los casos de
la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Funes, Emma M. v. Mateu Bustos
Marcela A., Sala 1, sent. de 25/2/2004, en LL Gran Cuyo 2004-328; y Furnari,
Roberto V. v. Snchez Coris, Guillermo F., Sala 1., sent. de 26/4/1988, en JA
1989-IV-212). Detrs de ello hay una razn poltica: si los jueces, invocando su
independencia de criterio, estuviesen autorizados a someter a revisin constante
79
los criterios de interpretacin de los que discrepan, entonces no habra seguridad

alguna acerca del alcance de la ley ni de cmo sta ser aplicada en los casos
futuros, y esa revisin constante no slo pugnara con el principio republicano,
sino con el mandato del Prembulo de la Constitucin de afianzar la justicia,
donde afianzar implica, entre otras cosas, dar seguridad a los involucrados en
los juicios acerca del alcance de la ley y adicionalmente cimentar la confianza de
los habitantes en las decisiones de sus jueces como ltima palabra estatal para la
defensa de los derechos y la solucin de los conflictos.
En este sentido he sostenido que el seguimiento del precedente de la
Corte Suprema tiene por ltimo fundamento similitudes con uno de los
fundamentos del llamado stare decisis vertical del common-law, aunque esta regla
no sea estrictamente trasladable a nuestro sistema constitucional . As se expresa
que el stare decisis en el common law norteamericano es una norma jurdica
cuyo sentido axiolgico se encuentra en los valores orden, seguridad, paz y
justicia" (CUETO RUA, Julio Csar, El "Common Law", Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997, cit., p.104).
Por cierto, si la solucin que los jueces consideran errada, llevase
adems a resultados que no fuesen compatibles con los mandatos constitucionales,
o repugnasen abiertamente al sentido de justicia del caso concreto, los jueces
podran no obstante apartarse de lo que est decidido por la jurisprudencia de la
Corte Suprema (vase al respecto LEGARRE, Santiago, Stare decisis y derecho
judicial: a propsito de las enseanzas del profesor Bidart Campos, en El
Derecho Constitucional, vol. 2005, ps. 676/680).
En suma, los jueces no pueden excusarse de considerar cul es el
sentido de una jurisprudencia establecida por la Corte Suprema, y qu
posibilidades reales tendra una decisin divergente de superar un recurso ante la
Corte Suprema.
Ahora bien, si existe una decisin emitida sobre la base de
fundamentos divergentes, pero no existe una doctrina claramente establecida por
la Corte Suprema, que pueda ser tomada como precedente, entonces las
consideraciones anteriores son imposibles de aplicar.
As sucede en la sentencia del caso de Fallos: 332:1835 que
pronuncia por mayora una decisin del caso, pero no sienta ninguna doctrina
80

comn que ofrezca un estndar claro para resolver el presente caso. A este
respecto evoco que debe distinguirse entre el acuerdo en la solucin y el acuerdo
en los fundamentos. Distincin que es trascendental porque, si no hay acuerdo en
los fundamentos, no son claras los principios y razones por los que esta Cmara
debera decidir y elegir, entre los fundamentos discordantes de los votos
individuales de los jueces de la Corte Suprema aquellos que podran fundar la
alegada inconstitucionalidad del art. 218 bis C.P.P.N.
Ello no impide que, en cuanto sea pertinente, en el examen que a
partir de aqu se emprende, pueda tomarse nota del valor argumentativo de los
votos individuales de aqul caso.
-VILegitimidad de los fines perseguidos por las medidas.

Un derecho slo puede ser objeto de limitacin, si la ley que autoriza
la limitacin persigue un fin legtimo. El fin se considera legtimo cuando se trata
de alguno de los fines autorizados por la Constitucin o los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos que la complementan.
El principio 1 de los Principios de Siracusa declara que No se
permitirn otras limitaciones o motivos para aplicar estas limitaciones a los
derechos garantizados por el Pacto, distintas de las que figuran en las
disposiciones del propio Pacto. A su vez, el principio 10 establece que Siempre
que, conforme a las disposiciones del Pacto, se exija que una limitacin sea
"necesaria", este trmino implicar que la limitacin: a. Se basa en uno de los
motivos que justifican las limitaciones reconocidas por el artculo pertinente del
Pacto [] (Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitacin y
Derogacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Doc.
E/CN.4/1985/4),
Por su parte, la Corte IDH ha declarado que La Convencin no se
limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los
81
derechos y libertades sean jurdicamente lcitas. Requiere, adems, que esas leyes
se dicten por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido
establecidas" [] (confr. Corte IDH, OC-6/86, La expresin leyes en el
artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de
09/05/1986, 28).
Segn la sentencia Fallos: 306:1892 ( Ponzetti de Balbn, Indalia vs.
Editorial Atlntida S.A., consid. 8) son admisibles injerencias y restricciones al
derecho a la vida privada, tal como lo defini la Corte Suprema en aquel caso,
siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros,
la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen
El presente proceso es de naturaleza penal, y tiene por objeto la
investigacin de un delito, y en su caso la identificacin de sus partcipes, y el
enjuiciamiento y castigo de los responsables. Se persigue, pues un fin legtimo,
la persecucin del crimen en los trminos antes citados.
En el caso de Fallos: 332:1835, varios de los jueces han estimado que
la persecucin del crimen es una finalidad legtima para la restriccin de los
derechos afectados por una medida de recoleccin de fluidos sanguneos de la
presunta vctima del delito investigado (voto de la jueza Highton de Nolasco,
consid. 11; voto del juez Maqueda, consid. 16), o la defensa de la sociedad y la
persecucin del crimen (voto del juez Maqueda, consid. 35), o el resguardo de
la libertad de los dems y la persecucin del crimen (voto de la jueza Highton de
Nolasco, consid. 15; voto del juez Maqueda, consid. 4).
Dos precisiones son al efecto necesarias.
Primero, la finalidad de persecucin del crimen no es suficiente para
justificar cualquier injerencia en el mbito de proteccin del art. 19 C.N., ni en
cualquier caso. Como lo ha sealado el juez Maqueda, en el caso de Fallos:
332:1835, [] el balance entre los intereses de toda persona a no sufrir
invasiones a su privacidad y el inters estatal en la persecucin penal debe incluir
una necesaria ponderacin de los instrumentos escogidos y los fines hacia los que
se dirige la especfica medida de coercin dispuesta en la causa. A dichos efectos
corresponde tamizar la medida por los filtros de necesidad, adecuacin y
proporcionalidad (consid. 17). La jueza Highton ha sealado que El derecho a
la intimidad -tutelado por el artculo 19 de la Norma Fundamental tambin debe
82

ponderarse tanto a la luz de los diversos derechos consagrados por el texto como
en relacin a las facultades estatales de restringir el ejercicio de tal derecho, en
un marco razonable, para la necesaria eficacia en la persecucin del crimen
(consid. 11).
Los jueces Zaffaroni y Lorenzetti no han puesto en cuestin que la
persecucin del crimen y la defensa de la sociedad puedan constituir un fin
legtimo que justifique la restriccin de ciertos derechos en el marco de las
medidas de investigacin penal. Sin embargo han advertido que la persecucin a
ultranza del crimen puede acarrear lesiones al derecho de la presunta vctima
secuestrada de carcter irreparable (consid. 4); y declarado que la pretensin
punitiva del Estado -el llamado jus puniendi- no puede habilitar una coaccin que
lesione a ninguna vctima en forma grave y contra su voluntad invocando un
nebuloso y abstracto inters social, o sea, adjudicndose la voluntad de todos los
habitantes e incurriendo con ello en la identificacin de Estado y sociedad,
porque adems de caer en una tesis autoritaria, en cualquier caso le est vedado
incurrir en una doble victimizacin (consid. 11). Si bien se mira, en esa visin,
reposan nuevamente criterios de proporcionalidad en el que se sopesa el derecho
a la verdad de las otras vctimas.
Los jueces Petracchi y Fayt, en el mismo caso, se han remitido a sus
votos en Fallos: 326:3578 (Vzquez Ferr, Evelin Karina). El voto conjunto del
juez Petracchi y Molin OConnor en aquel caso, al que haba adherido el juez
Fayt, admita que en otras circunstancias no es ilegtima la finalidad de resguardo
de la libertad de los dems, defensa de la sociedad y persecucin del crimen
(confr. consid. 16), aunque destac la injerencia debe ser sometida a control de
proporcionalidad (confr. consid. 27), lo que implica un juicio de proporcionalidad
entre el fin legtimo y las restricciones que acarrea a quien ha de sufrir la medida.
En rigor, la finalidad que legitima las injerencias en el marco de un
proceso penal no puede reducirse solamente a la averiguacin de la verdad (en
sentido procesal) con la finalidad de persecucin del crimen. Como se ha
83
sealado, el proceso penal -en un Estado de derecho- no tiene solamente el fin de

perseguir la averiguacin de la verdad histrica; su meta es, antes bien, la de
proteger los intereses de los afectados y procurar, en general, que la bsqueda de
la verdad se lleve a cabo por medios formalizados y orientados por respeto a los
principios (HASSEMER, Winfried, La responsabilidad penal por crmenes de
Estado y el cambio de sistema poltico en Alemania bajo la lupa de las causas de
justificacin, en NDP, 1998-A p. 75).
No se trata pues de la pura abstraccin de la finalidad de persecucin
del crimen, sino de la persecucin del crimen en atencin a los concretos intereses
de los afectados por ese crimen. Evoco aqu que se ha advertido que las leyes de
procedimientos en materia penal, que no slo atienden al inters general afectado
por el delito, para aplicar al castigo sealado al mismo por las leyes de fondo,
sino que deben velar asimismo por el inters de las personas directamente
afectadas a causa de su perpetracin (Fallos: 326:3758, Vzquez Ferr, Evelin
Karina, voto del juez Vzquez, consid. 23).
La consideracin de los intereses de quienes han sido concretamente
afectados por el delito concreto, da contenido y lmite a la difusa finalidad
legtima de persecucin del crimen. Este es el campo de aplicacin del principio
de proporcionalidad en sentido estricto, en cuyo escrutinio deben considerarse la
naturaleza del delito, y de las afectaciones e intereses de sus presuntas vctimas.
La segunda precisin se deduce de la finalidad de persecucin del
crimen, y de la consideracin de los derechos de los afectados por ese crimen.
Excede el objeto de la persecucin procurar, en el marco del proceso penal, todos
los remedios de las eventuales afectaciones.
As, adelanto, que en este proceso no puede perseguirse ni la
modificacin del nombre de Marcela Noble Herrera ni de Felipe Noble Herrera
presuntas vctimas de los hechos de sustraccin y ocultamiento de nios objeto de
este proceso, ni la modificacin de su emplazamiento en el estado de familia que
tienen en la actualidad, ni la impugnacin de la concesin en adopcin decidida
por los tribunales judiciales de la Provincia de Buenos Aires. En todo caso, el
proceso penal no es la va procesal a tal fin, materias para las que la ley provee
vas judiciales contenciosas especficas, que no pueden ser promovidas de oficio
por el Estado, sino por las personas legitimadas.
84

-VIIIEstablecido que las medidas impugnadas persiguen una finalidad

legtima, corresponde a continuacin abordar el examen de proporcionalidad, que
impone indagar su necesidad, y la proporcionalidad en sentido estricto.
El art. 218 bis, primer prrafo, C.P.P.N. condiciona la admisibilidad
de las medidas que regula con arreglo a criterio de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad en el caso concreto. Pero aunque estableciese de modo expreso
tal condicin, tal escrutinio vendra impuesto segn el estndar adelantado en el
punto III de este voto.
a) Necesidad de las medidas de injerencia

El escrutinio de necesidad concreta de las medidas de injerencia se
determina por relacin al objeto del proceso, con arreglo al criterio de idoneidad,
y al principio de subsidiariedad.
1) Por relacin al objeto procesal.
El objeto del proceso determina en primer lugar si la medida es
necesaria. Ello es as porque las facultades de injerencia se enmarcan en el
proceso penal, y en particular en el rgimen regulado por el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, durante la instruccin, por la finalidad de comprobar si existe
un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la
verdad, por la de establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo
agraven, atenen o justifiquen o influyan en la punibilidad y por la de
individualizar a los partcipes (art. 193, incs. 1, 2 y 3).
En el caso de Mller, la Corte seal que las normas que confieren
atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba deben
entenderse razonablemente dirigidas a la averiguacin de los hechos
presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial y no otros
cualesquiera (Fallos: 313:1113, considerando 15). Por ello, la mayora del
85
Tribunal entendi que la medida exceda el objeto de la investigacin penal y

afectaba el rgimen de adopcin plena.
En cambio la Corte Suprema ha admitido la recoleccin de muestras
sanguneas cuando el estudio ordenado guardaba relacin directa con el objeto
procesal de la causa, era conducente para el esclarecimiento de los hechos y no
exceda de los lmites propios del proceso en que fue dispuesto (Fallos: 318:2518,
H., G. S.).
En el caso de Fallos: 332:1835, se presenta nuevamente la necesidad
por relacin al objeto del proceso, en cuanto declara que corresponde evaluar si
la medida de que se trata aparece como una diligencia razonable en funcin de
los objetivos del proceso (consid. 17), o si guarda inmediata vinculacin con el
objeto procesal (ibdem, consid. 19).
Tambin se abord la necesidad de la medida en relacin con el
objeto del proceso en el caso de Fallos: 326:3758, (Vzquez Ferr, Evelin
Karina), y se haba declarado que [] ni siquiera se aprecia la necesidad del
examen sanguneo calificado por la cmara de prueba meramente
complementaria para concluir en la existencia del delito que motiva el proceso.
En efecto, sta se encuentra prcticamente fuera de duda a partir de la confesin
lisa y llana de ambos procesados, con lo que en rigor la prueba no estara
destinada a demostrar la comisin del delito sino la existencia del verdadero lazo
de parentesco con la querellante; y a este respecto, su determinacin poco
aadira puesto que la misma infraccin penal existira si la recurrente fuera hija
de la hija de la querellante, que si lo fuera de otra persona. [] Todo lo cual no
guarda relacin directa con la finalidad de comprobar y juzgar el delito que en
esta causa se investiga (voto de los jueces Belluscio y Lpez, consid. 11). Han
adherido a la idea de que la prueba era meramente complementaria los los jueces
Petracchi y Molin OConnor (consid. 31). Tambin el juez Boggiano haba
declarado que no es imprescindible para determinar la verdad de lo ocurrido a
los fines del proceso penal que se sigue contra los procesados. En efecto, ningn
dato relevante se aportara con la investigacin acerca de si la nombrada es o no
nieta de la querellante, puesto que de las pruebas hasta ahora reunidas se
desprende que no es hija de los procesados y sta circunstancia es suficiente para
comprobar la infraccin criminal que se examina, al menos desde una evaluacin
86

externa de los hechos [] la extraccin de sangre no guarda nexo con la

comprobacin del delito que motiva el proceso, el que se configurara cualquiera
fuese la filiacin de Evelin Karina Vzquez Ferr (Fallos: 326:3758, Vzquez
Ferr, Evelin Karina, voto del juez Boggiano, consid. 13). Afirmando tambin
que la prueba de histocompatibilidad es innecesaria, pues excede el objeto
propio del proceso en que fue dispuesta y el inters pblico no se ve afectado por
la negativa de la recurrente a practicarla (Fallos: 326:3758, Vzquez Ferr,
Evelin Karina, voto del juez Boggiano, consid. 15).
Puede ponerse en discusin la correccin de esas afirmaciones, pues,
si el objeto del proceso no era solamente que la nia no era hija de los padres
aparentes que la haban inscripto y criado, sino que se trataba de la hiptesis de
que la nia habra nacido mientras su madre estaba en situacin de desaparicin
forzada y sustrada a sta, perteneca entonces tambin al objeto del proceso penal
determinar las circunstancias del nacimiento de la nia, la identidad de su madre,
y las circunstancias de la sustraccin. Adems, habida cuenta de que en el caso se
haba constituido como querellante quien presuma que la nia podra ser su nieta,
entonces no era indiferente al objeto del proceso determinar la existencia de
patrones de ADN que permitieran establecer la relacin de ascendenciadescendencia, porque el inters legalmente reconocido a la querellante para actuar
como tal, no abarcaba la sustraccin de cualquier nio, en cualquier circunstancia,
sino la sustraccin de quien podra ser su nieta. Ello era suficiente para considerar
la pertinencia de la medida con relacin al objeto del proceso, con independencia
de si era jurdicamente posible, y prima facie efectiva, una accin civil de
emplazamiento de estado (sugerida por los jueces Belluscio y Lpez, consid. 11, y
Boggiano, consid. 16), que tiene un objeto distinto de la querella criminal.
El defecto de la argumentacin en aquel caso fue advertido
claramente por el juez Maqueda, que declar que el objeto penal no se cie a la
demostracin de la ausencia de relacin biolgica de los imputados con la
recurrente. En efecto, la querellante ha denunciado que Evelin Karina Vzquez
87
Ferr haba sido apropiada por Policarpo Luis Vzquez y Ana Mara Ferr a
pesar de que era hija biolgica de Susana Beatriz Pegoraro y Rubn Santiago
Bauer, razn por la cual la dilucidacin acerca de la identidad biolgica entre la
querellante con la persona supuestamente apropiada en 1977 integra el mbito
de averiguacin propio de la presente causa penal. (Fallos: 326:3758, Vzquez
Ferr, Evelin Karina, voto del juez Maqueda, consid. 38).
Sentadas las bases tericas, corresponde examinar la pertinencia de
las medidas impugnadas al objeto del proceso.
Este proceso se remonta a la denuncia realizada por la Asociacin
Abuelas de Plaza de Mayo ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional
n 2 de San Isidro Secretara n 5 el 30 de abril del 2001. La asociacin
denunciante expres que [] Ante las numerosas y constantes denuncias
recibidas en la sede la Institucin que presido sobre el hecho de que Ernestina
Herrera de Noble con domicilio en Laprida 2789- Lomas de San Isidro, Provincia
de Buenos Aires adopt en 1976 dos nios hijos de desaparecidos y ante el
conocimiento de que existe una denuncia efectuada ante V.S. por una seora de
apellido Jajan sobre ese hecho, vengo a manifestar lo que es de conocimiento de
esta institucin y a solicitar medidas a fin de esclarecer la verdad sobre los dos
hijos que fueron adoptados por Herrera de Noble en 1976 (cfr. fs.5).
A raz de esa denuncia, la seora Fiscal actuante, present
requerimiento de instruccin en fecha 12 de junio de 2001 (fs. 11/12). All
requiri la instruccin del proceso, indicando como imputados a Ernestina Herrera
de Noble, Monseor Plaza y a Aldo Rico el hecho, en los mismos trminos en que
fueron relatados por la presidente de la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo,
esto es, para investigar si los dos nios adoptados por Ernestina Herrera de Noble
eran hijos de desaparecidos. En su presentacin requiri distintas medidas
probatorias.
Desde el inicio la investigacin estuvo orientada a determinar las
circunstancias en que Ernestina Herrera de Noble obtuvo la guarda de los nios, el
esclarecimiento en que los dos nios fueron presentados a la jueza, una nia el 13
de mayo de 1976 por la misma seora Herrera de Noble, y un varn, el 7 de julio
de 1976, por una mujer que habra dicho ser su madre y lo habra entregado para
que fuera dado en adopcin.
88

Como primera medida el juez de federal requiri y agreg copias de

la causa nro. 7308/76 N.N. s/abandono, del registro del Juzgado de menores n
1 de San Isidro, iniciada con la presentacin de la nia y de la causa nro. 9149/76
caratulada N.N. s/abandono del registro del mismo tribunal, iniciada con la
entrega del nio, tribunal que a la fecha de inicio haba estado a cargo de la jueza
Ofelia Edith Hejt. Tambin se agregaron copias de expedientes anteriores donde
se haban formulado denuncias del mismo tenor.
En el expediente 7308/76, el da 13 de mayo de 1976 declar la
seora Ernestina Herrera de Noble que [] el da 2 del actual, en horas de la
maana, sinti llorar en la puerta de su casa a un beb. Que la mencionada
criatura se hallaba dentro de una caja de cartn y era de sexo femenino. Que la
dicente la recogi y mantuvo a la nia en su hogar por varios das, esperando si
se presentaban a reclamarla. Que no habindolo hecho nadie, decidi
presentarse ante el Tribunal, por considerar que deba efectuar la denuncia, ante
los estrados de la justicia. Que inmediatamente llev a la nia a un mdico
pediatra de confianza, acompaada de la Sra. Yolanda Echage de Aragn,
domiciliada en la casa vecina, quien tambin descubri a la criatura en el lugar
en que fue dejada. Que asimismo presenci el hecho el Sr. Roberto Garca,
cuidador de una finca vecina. Que como no ha tenido descendencia de su
matrimonio, y se ha encariado con la criatura, desea la guarda de la misma, con
fines ulteriores de adopcin. Que desde ese da, llama a la menor Marcela Noble
Herrera, y que as deseara que se la inscribiera a la misma, si de las
averiguaciones practicadas al efecto surgiera que no est inscripta en el Registro
Civil., -y que no es hallada su progenitora-[] (copia de fs. 91).
La jueza decidi, el 14 de mayo de 1976: Otorgar la guarda de la
menor NN (mujer) o Marcela Noble Herrera a Da. Ernestina Laura Herrera de
Noble, con carcter provisional y a disposicin de este Tribunal. (fs. 98).
Despus de haber concedido la guarda, el mismo da, recibi
declaracin como testigos a Yolanda Echage de Aragn y a Roberto Garca, que
89
en lo sustancial ratificaron el relato de la seora Ernestina Herrera de Noble

acerca de cmo haba sido encontrada abandonada a la nia, frente a la puerta de
su casa, en una caja de cartn (confr. copias de fs. 101 y 102, respectivamente).
Sin embargo, ms tarde uno de los testigos formul rectificaciones y se retract de
las anteriores. La otra testigo, Yolanda Echage de Aragn, no pudo ser oda por
el juez federal, porque se determin que haba fallecido el 03/10/99 (fs 352).
En su declaracin de fs. 362/623 Roberto Antonio Garca dijo que
fue chofer de la seora Herrera de Noble y no cuidador de la casa de la vecina
Yolanda Echage Aragn. Refiri que Que cuando el declarante tena 36 o 37
aos de edad aproximadamente comenz a trabajar para el Diario Clarn. Que
sto fue en el ao 1952 aproximadamente, cuando se cumplieron siete aos de la
apertura de ese peridico. Que su trabajo era el de chofer particular del Sr.
Roberto Noble. Que cuando ste falleci, comenz a trabajar para su esposa. Que
trabaj en total, durante 38 aos aproximadamente, con esa familia. Que el
declarante se jubil en el ao 1977 aproximadamente, a los 60 aos de edad ().
Preguntado que fue por si era cuidador de una finca vecina de donde viva la Sra.
Herrera de Noble, respondi que no, que nicamente desempe la tarea de
chofer. Por lo dems, relat que la imputada viva en un domicilio en la calle
Libertador y Godoy Cruz, pero nunca en la calle Laprida en San Isidro. Consta en
el acta de la declaracin que Preguntado que fue por si el da 2 de mayo de 1976
presenci el descubrimiento de una criatura en la puerta del domicilio ubicado en
la calle Laprida 2789 de San Isidro, respondi que no. Leda y exhibida que le fue
al declarante la declaracin obrante en fotocopia a fs. 102, dice que reconoce
como suya una de las firmas estampadas al pie de la misma, se rectifica, dice que
esa firma se asemeja por sus caractersticas a la suya, a la que haca en ese
momento, pero no puede afirmar que sea de su puo y letra. [] Quiere dejar
asentado que el contenido de aquella declaracin contiene datos no ciertos, que
son los siguientes: nunca se domicili en la calle Laprida nro. 2828 de las Lomas
de San Isidro, nunca se desempe como cuidador de la finca de la Sra. Yolanda
Echage de Aragn, y que ni siquiera la conoce. Preguntado que fue por si
alguna vez concurri a un Juzgado o Tribunal, nunca concurri a uno [].
Preguntado que fue por si en alguna oportunidad en su vida concurri a un
Tribunal de Menores de San Isidro, respondi que no, que nunca lo hizo. A otras
90

preguntas de S.S., el declarante respondi que se enter por comentarios, que la

Sra. Herrera de Noble haba hallado en la puerta de su casa, en una caja, a una
criatura, pero nunca presenci su descubrimiento. [] Que leda que le fue la
declaracin prestada por Ernestina Herrera de Noble, a fs. 93/vta, dice que
nunca presenci ningn hecho relacionado con el descubrimiento de una
criatura, que eso es una mentira, que como ya lo expresara tampoco nunca fue
cuidador de ninguna finca y l nunca fue a un juzgado de menores a prestar
declaracin desmiente la declaracin que tiene una firma que no sabe decir si le
pertenece, aunque es muy similar a la suya. Nunca presenci el hallazgo de una
nia en una caja de cartn [].
El expediente nro. 9149/76 caratulada N.N. s/abandono, iniciado el
7 de julio de 1976 ante el mismo Juzgado de menores n 1 de San Isidro, a cargo
de la jueza Hejt, tuvo inicio con la presentacin de una mujer que dijo ser Carmen
Luisa Delta (fs.1 del expte. y copia fs.52 de la causa principal), de la que se
levant la siguiente acta: En la audiencia del da 7 de julio de 1976, comparece
ante SS Da. Carmen Luisa Delta, quien acredita su identidad con C.I. n
5.847.175, expedida por la Polica Federal, la que a preguntas que se formulan
declara: llamarse como queda dicho, ser de nacionalidad argentina, soltera, de
25 aos de edad, ocupacin de estudiante de abogaca, domiciliada en la calle
Gobernador Ugarte n 2781, de la localidad de Olivos, partido de Vte. Lpez,
quien a preguntas que se le formularan sobre su comparendo, declara: Que el da
17 de abril pasado, la dicente dio a luz a un nio de sexo masculino, el que no fue
inscripto ni reconocido por la declarante, en el Registro Civil. Que cuando la
deponente se present ante el Tribunal, en el mes de mayo pasado, con la
intencin de entregar a su hijo con fines de adopcin, se le manifest que pensara
en la resolucin a adoptar, sin precipitarse, lo que la llevara a arrepentirse
posteriormente, del paso dado. Que en todo este tiempo, la declarante ha tenido
oportunidad de pensar bien sobre el futuro de su hijo, y es su deseo entregarlo al
Tribunal, para que una familia lo adopte. Que sabe lo que esta actitud implica, y
91
en este acto renuncia a los derechos inherentes a la patria potestad sobre su hijo,
notificndose que el Tribunal lo entregar con fines de adopcin en la fecha, a lo
que est de acuerdo. Que avala su actitud en el hecho de que los padres de la
dicente, hicieron un viaje, ignorando el estado de la declarante, como asimismo
que ha dado a luz a una criatura. Que en todo este tiempo, el nio fue cuidado
por una amiga de la dicente, la que por otra parte, no puede continuar
tenindolo. Que es cuanto desea declarar.
En la misma fecha, por nota de la Secretaria, se dej constancia de
haber informado a la jueza [] que la Sra. Ernestina Laura Herrera de Noble,
quien es guardadora de la menor Marcela Noble Herrera, en la causa n 7308
(), ha solicitado la guarda con fines de adopcin de dos menores, para criarlos
como hermanos. Secretara, 7 de Julio 1976. En la misma fecha la jueza convoc
a comparecer a la seora Ernestina Laura Herrera de Noble, la que compareci
inmediatamente el mismo da (fs. 53), y se dej constancia de que expres que
habiendo visto en los estrados de este tribunal, al menor NN (varn) o Jos Luis,
solicita la guarda del mismo con fines de adopcin. Que solicita [] que de no
hallarse inscripto el nacimiento del causante, el mismo lleve los nombres de
Felipe Noble Herrera, ya que lo reconoce implcitamente como a su hijo, siendo
su mayor deseo poder fundar una familia, para que el causante y la menor
Marcela Noble Herrera que ya se encuentra bajo su guarda, sean verdaderos
hermanos. Tambin el mismo da la jueza entreg al nio en guarda provisoria
(fs. 54).
Ms tarde, por decisin de 19 de agosto de 1976 (fs. 57) la jueza
dispuso: 1) Imponer al menor causante, de sexo masculino, el nombre de Felipe
Noble Herrera; 2) Disponer la inscripcin de su nacimiento en el Registro
Provincial de las Personas, fijando en cuanto ha lugar por derecho, como lugar
de nacimiento San Isidro, partido del mismo nombre, y como fecha del mismo, el
da 17 de abril de 1976, siendo hijo de NN; 3) Librar oficio al Registro
Provincial de las Personas, para el debido cumplimiento de la presente
resolucin, debiendo remitirse copia del acta de nacimiento y Doc. Nac. de
Identidad que se labren en la oportunidad.
Ms tarde se determin que la C.I. n 5.841.175 corresponde a
Domingo Miguel Gmez y que el nombre de Carmen Luisa Delta no se registra
92

nmero alguno, por lo que no se le expidi nunca una cdula de identidad (fs.
301).
Los recurrentes han puesto en cuestin que haya indicios de que
Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera pudiesen ser hijos de
desaparecidos, y sobre esa base cuestionan la necesidad de la medida ordenada
que abarca la comparacin con perfiles de ADN obtenidos de todas las personas
que, en la conviccin de ser parientes de nios nacidos de sus madres cuanto stas
estaban en situacin de desaparicin forzada, han aportado muestras al BNDG.
La cuestin ha sido contestada en la audiencia por los representantes
de la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, remitindose a las decisiones y
peticiones de fs. 3782/3838, 4107/4112 y 4864/4873. Han destacado que los
expedientes del juzgado de menores en los que se concedi la guarda de los nios
mostraban irregularidades documentales, que el alegado hallazgo de la nia no fue
tal, que la persona que supuestamente se haba presentado al juzgado para entregar
el nio, y expresando su voluntad de ofrecerlo en adopcin no exista, y seal
que estaba documentado que la misma jueza que actu en esos casos ya haba
dado en guarda a otra familia un nio hijo de desaparecidos.
Esta Sala no tiene jurisdiccin para determinar, en este estadio, de
modo exhaustivo las cuestiones de hecho que constituyen el objeto del sumario.
En rigor, la objecin de los recurrentes que impone el examen de cuestiones de
hecho por lo regular no comprendidas en el art. 456 C.P.P.N., slo puede ser
abordada en la estricta medida en que se vincula con las cuestiones federales que
se proponen, y en particular con la necesidad de la medida de limitacin de
derechos impugnada.
Se observa que desde la denuncia y el requerimiento que habilit la
instruccin la hiptesis era que los nios adoptados podran ser hijos de
desaparecidos. Se toma nota, tambin, de que ciertos datos iniciales de los
expedientes en el que los nios fueron dados en guarda, y despus en adopcin,
que se referan al modo en que los nios habran sido hallados o entregados, han
93
sido refutados o puestos en cuestin, tales como las verdaderas circunstancias en

que la seora Herrera de Noble entr en poder de la nia a quien ms tarde se dio
el nombre de Marcela Noble Herrera, o la rectificacin del supuesto testigo
presencial, que dijo no haber presenciado nada, neg vivir o tener alguna relacin
de conchabo en la casa vecina, y declar que era chofer de la imputada Herrera de
Noble desde muchos aos atrs. En otro orden se toma nota de que la persona que
presuntamente present en el juzgado a un nio que dijo haba dado a luz, sin
inscribirlo, dio una identificacin falsa, y jams fue encontrada, lo que pone en
duda si la persona que lo entreg era su madre biolgica, a lo que se suma la
celeridad de los procedimientos documentados para entregar en guarda al nio el
mismo da a la aqu imputada, a quien ms tarde se dio el nombre de Felipe Noble
Herrera.
Esos hechos, adems, se remontan a la presentacin de la nia ante el
juzgado, por la seora Herrera de Noble, el da 13 de mayo de 1976, y a la entrega
del nio en el mismo juzgado, en condiciones hasta ahora no esclarecidas, el da 7
de julio de 1976. Las fechas ofrecen el marco del contexto histrico, en el que
tuvo lugar la primera aparicin de dos nios ante una autoridad pblica, nios que
parecen haber sido inscriptos en los registros de nacimientos, y en circunstancias
extremadamente sospechosas acerca de cmo fueron hallados o recibidos. Al
examinar el punto no puede omitirse considerar la existencia de un patrn de
desaparicin forzada de personas, algunas veces detenidas ilegalmente junto con
sus hijos, otras veces la detencin y desaparicin de mujeres embarazadas que
dieron a luz en esa situacin, cuyos hijos fueron entregados a personas que no
eran familiares, y su origen ocultado.
Esto basta para satisfacerse en punto a que la medida se ajusta al
objeto definido en el requerimiento de instruccin, y de que es necesaria, en las
circunstancias del caso, para determinar si Marcela Noble Herrera y Felipe Noble
Herrera, son hijos de personas desaparecidas, y si guardan ascendencia o
proximidad de parentesco colateral, con parientes de personas desaparecidas que
han aportado muestras al BNDG a fin de encontrar las personas que buscan.
Los recurrentes no tienen legitimacin para redefinir o limitar el
objeto del proceso, impetrando una indagacin por comparacin reducida al grupo
de familiares que se han presentado como querellantes en este caso.
94

Hay sin embargo un punto en el cual la extensin de la medida de

comparacin de perfiles genticos, en la forma en que ha sido ordenada, excede la
necesidad con relacin al objeto del proceso. En la resolucin impugnada la jueza
federal ha dispuesto dar curso al peritaje de poliformismo de ADN con fines
identificatorios ordenado en autos. Es evidente que se refiere a la decisin de fs.
5461/5462 del juez que antes intervena en el sumario, por la que haba dispuesto
obtener nuevas muestras de sangre de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble
Herrera para determinar si son hijos de personas desaparecidas durante la
dcada de 1970, pero sin el lmite antes sealado, esto es, por comparacin con
el conjunto de muestras de material y informacin gentica de familiares
reclamantes conservadas en el BNDG.
La comparacin con todos los perfiles genticos aportados al Archivo
de Datos Genticos por los familiares directos de personas desaparecidas o que
presumen ser familiares de nios nacidos durante el cautiverio de sus madres es
innecesaria por relacin al objeto del proceso. Si la nia fue presentada por
Ernestina Herrera de Noble a la jueza de menores el da 13 de mayo de 1976, la
comparacin no debe abarcar los perfiles de las muestras aportadas por parientes
de personas detenidas o desaparecidas con certeza- despus del 13 de mayo de
1976, porque a esa fecha es certero que la nia ya haba nacido. Por las mismas
razones, habida cuenta de que el nio fue presentado al juzgado de menores el da
7 de julio de 1976, la comparacin no debe abarcar los perfiles obtenidos de las
muestras aportadas por parientes reclamantes con relacin a personas detenidas o
desaparecidas con certeza- despus de esa fecha.
b) Idoneidad de las medidas.

Las medidas de restriccin de los derechos comprometidos segn se
los ha identificado en el punto IV precedente slo pueden ser admisibles si por su
configuracin aparecen idneas para alcanzar el resultado perseguido.
Si, segn el objeto del proceso, se persigue determinar si Marcela
95
Noble Herrera y Felipe Noble Herrera hijos de personas detenidas ilegalmente y

colocadas en situacin de desaparicin forzada, por hiptesis detenidos junto con
uno o ambos padres o nacidos de la madre mientras estaba en situacin de
desaparicin forzada, y entregados despus a quienes no eran ni sus padres ni
parientes, entonces, la indagacin de la ascendencia biolgica es necesaria,
adems idnea, segn las condiciones en que fue ordenada. En efecto, en el actual
estado de la ciencia y de la tcnica, no se cuestiona la idoneidad de la comparacin
de ciertas cadenas o secuencias del ADN a los fines de establecer identificacin de
ascendencia o descendencia o cierto parentesco colateral prximo, sobre una base
estadstica, con un grado de seguridad rayano en la certeza. Los recurrentes no
disputan la idoneidad.
En lo que se refiere a la medida instrumental, consistente en la
recoleccin de las muestras de tejidos o fluidos (sangre, piel, cabellos, saliva)
separndolos del cuerpo, tampoco est cuestionada su idoneidad para ofrecer
material del que extraer secuencias de ADN a los fines de establecer
identificacin.
En este sentido, las medidas recurridas no slo son necesarias sino
idneas para los fines perseguidos.
c) Subsidiariedad.
Como se ha examinado ms arriba, el art. 218 bis C.P.P.N.
introducido por la ley 26.549, que autoriza medidas de recoleccin de tejidos y
fluidos corporales como la que aqu se impugna, ordena proceder conforme a los
principios necesidad, razonabilidad y proporcionalidad (prrafo primero).
El principio 11 de la Principios de Siracusa declara que Al aplicar
una limitacin, un Estado no utilizar medios ms restrictivos de lo que sea
necesario para lograr el propsito de la limitacin. De all que la necesidad,
segn el subprincipio de subsidiariedad, impone examinar cules son las medidas
disponibles previstas en la ley para alcanzar de modo idneo la finalidad que se
persigue, y elegir de entre las disponibles la que acarree menos restricciones a los
derechos del afectado, o al menos restricciones menos intensas.
La Corte IDH ha expresado a este respecto, que cuando hay varias
opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho
96

protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propsito que se persigue

(caso Yatama vs. Nicaragua, Serie C., n 127, sent. de 23/06/2005, 206).
En su voto conjunto en el caso Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma
Elidia y otros, los Jueces Lorenzetti y Zaffaroni consideraron especialmente que
en el caso la coercin fsica sobre la vctima presuntamente secuestrada se
evitara si se agotasen previamente las posibilidades de tomar las muestras de
manera no invasiva en el cuerpo de sta, lo que aparece a todas luces como ms
respetuoso de su dignidad y acorde con los principios constitucionales
argentinos (consid. 20), y que en la causa no se han agotado las posibilidades
de obtener material gentico por medios menos lesivos que la intervencin fsica
sobre la vctima, por lo cual resultara violado el criterio de menor ofensividad
antes sealado (consid. 27). Transpira de estos pasajes la necesidad de atender al
principio de subsidiariedad.
La ley vigente tambin regula una forma alternativa para la obtencin
de muestras de clulas humanas con fines de obtencin de secuencias de ADN a
los fines de la identificacin o de otras circunstancias importantes para la
investigacin, al disponer que siempre que sea posible alcanzar igual certeza con
el resultado de la medida, podr ordenar la obtencin de cido
desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos de la inspeccin corporal, como
el secuestro de objetos que contengan clulas ya desprendidas del cuerpo, para lo
cual podrn ordenarse medidas como el registro domiciliario o la requisa
personal.
Al decidir la cuestin el a quo consider que se haban agotado los
esfuerzos para obtener muestras de clulas que pudiesen atribuirse de modo
indubitable a Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera, y que ya no haba
otra va disponible distinta de la extraccin de muestras de tejidos o fluidos
mediante una intervencin corporal. El juez de primer voto, doctor Rudi, declar
que cuando ha pasado un tiempo de espera de casi una dcada, y subsiste un
caso de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad proque los objetos
97
que contengan clulas ya desprendidas del cuerpo son intiles, hay una concreta
relacin situacional que siguiendo los estndares de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad hacen admisible las mnimas extracciones de muestras
biolgicas inclusive con la oposicin de las presuntas vctimas. El juez que
vot en segundo trmino, doctor Criscuolo expres que en el caso existe un
inters pblico determinado por el largo plazo que ha atravesado la investigacin,
que la jueza a quo tuvo en cuenta, en lo sustancial, que las diligencias
alternativas ordenadas en el legajo a los fines de obtener los perfiles genticos
necesarios para la comparacin con los del banco de datos, no resultaron
positivas segn surge de los testimonios de los profesionales que intervinieron
en su anlisis- a los fines de obtener muestras idneas o tiles e inequvocas y
no habra otro medio para obtener los perfiles genticos de Marcela Noble Herrera
y Felipe Noble Herrera con el fin de determinar sus vnculos biolgicos. El juez
de tercer voto, doctor Gurruchaga relev que los mtodos alternativos, en los
trminos sealados por la Corte en Gualtieri no tuvieron xito puesto que ()
de los informes incorporados a fojas 6549/6574, 7962/8019, 8087/8088 y
8098/8101 del principal se concluye que no es posible afirmar que los perfiles
mayoritarios de sexo femenino y masculino obtenidos en autos respecto de las
muestras all indicadas, pertenezcan de manera indubitable a Marcela y Felipe
Noble Herrera; lo cual genera un estado de incertidumbre que impide considerar
estas muestras a los fines periciales (informes de la Dra. Mara Beln Rodrguez
Cardozo, del Banco Nacional de Datos Genticos y del Dr. Julin Martn
Larriba, perito de una de las querellas).. (fs. 110 vta.). Tambin destac que en
la audiencia se consult a los apelantes sobre la posibilidad de utilizacin de las
muestras de sangre existentes, o la disponibilidad de medidas alternativas, y
agreg que [dada] la evidente prdida del factor sorpresa que es clave en una
pesquisa, no resulta posible persistir en el intento de obtener vas alternativas.
Por lo que al presente de esta prolongada investigacin, debe considerarse
agotado ese camino.
Los recurrentes no cuestionan estos aspectos, en particular, no ponen
en discusin que las muestras disponibles no pueden ser usadas a los fines del
cotejo, ni tampoco indican que todava hubiesen disponibles otras vas para
obtener objetos que soportan clulas separadas del cuerpo. En vez de ello han
98

empleado sus esfuerzos a refutar otros pasajes de la decisin recurrida. Alejan que
no es imputable a Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera la dilatacin del
proceso, que es falso atribuirles la contaminacin de las prendas secuestradas.
Esas argumentaciones, entendibles a partir de ciertos pasajes de dos
de los votos de la decisin recurrida, se desvan del centro de la cuestin. Lo
decisivo aqu, a fin de juzgar la necesidad de la medida impugnada con arreglo al
principio de subsidiariedad, es que se afirma que ninguna de las muestras
disponibles es en su estado presente- idnea para la obtencin de ADN con fines
de identificacin de modo indubitable.
Por cierto, siempre podra pensarse en un nuevo intento de obtener
muestras soportadas en objetos, sin necesidad de las extracciones corporales. Sin
embargo, dos consideraciones se imponen. Por un lado, tambin constituira una
decisin desproporcionada la que ordenase repetidas veces registros de domicilio
y requisas personales, que siempre suponen un cierto grado de violencia y
coercin. En esos trminos, la nica diferencia de grado en cuanto a la intimidad y
autonoma se expresa en que en las injerencias corporales es necesario intervenir
sobre el cuerpo de una manera ms intensa. Por el otro, las diferencias de
intensidad de la injerencia en mbitos de la autonoma personal y la vida privada
son insignificantes cuando se compara modalidad de la prctica de extraccin de
unos pocos cabellos, o de descamaciones de piel, o hisopados bucales para
obtencin de saliva.
La nica diferencia sustancial que persiste se refiere a que en el caso
de secuestro de objetos se exige una cooperacin de menor extensin que en el
caso de colocarse a disposicin para la recoleccin de una muestra mediante una
injerencia corporal. Adems, en el primer caso, cierta cooperacin es exigida, por
ejemplo, cuando se pide a la persona que se desvista o se saque alguna de sus
prendas.
Como ltima observacin cabe sealar que ninguna de las formas de
recoleccin de tejidos o fluidos humanos reguladas en el segundo y cuarto prrafo
99
requieren del consentimiento. De tal suerte, a los efectos de realizar un escrutinio

de necesidad segn el subprincipio de subsidiariedad ninguna relevancia tiene que
los representados de los recurrentes se hubiesen opuesto sistemticamente a las
dos clases de medidas. En frente a la oposicin, que compete a los jueces decidir
si existe una medida alternativa a la injerencia corporal mediante extraccin de
muestras, que ofrezca todava idoneidad y posibilidades de conducir a resultados
confiables par la consecucin de los fines perseguido.
Entiendo pues, que el a quo, ms all de las observaciones que aqu
se realizan, ha realizado de modo suficiente un examen de la existencia de
medidas alternativas que pudiesen resultar menos incisivas o en una injerencia
menor en los derechos de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera.
b. El escrutinio estricto de proporcionalidad

El examen de proporcionalidad en sentido estricto tiende a asegurar
que toda restriccin de derechos fundamentales responde en el caso concreto a una
necesidad social imperiosa. Ese examen debe indagar cul es la medida de la
restriccin de derechos que se impone al afectado, para satisfacer o garantizar las
finalidades del proceso, y en su caso los derechos de otros, y decidir si ese la
restriccin que se impone al afectado es proporcionada conforme al fin que se
persigue y la naturaleza de los derechos e intereses en conflicto en el caso
concreto.
1) La naturaleza de los delitos objeto de este Proceso.
La naturaleza y gravedad del delito es en un caso como el presente un
elemento relevante, no slo por el inters pblico que pudiese despertar para la
persecucin penal en una sociedad democrtica, sino porque existe una conexin
estrecha entre la naturaleza y gravedad del delito, los derechos afectados, y la
intensidad de la afectacin.
Evoco aqu la sentencia dictada en la causa n 9569 del registro de la
Sala II, Rivas, Osvaldo Arturo y otros s/ recurso de casacin (rta. 08/09/2009,
Reg. N 15.083). All se dijo que las sustracciones de nios nacidos mientras su
madre estaba en situacin de desaparicin forzada, no son meramente delitos
vinculados o que sean consecuencia de una desaparicin forzada, sino antes
100

bien, forman parte de la ejecucin de la desaparicin forzada de la madre. En

efecto, definida la desaparicin forzada de personas como la privacin de la
libertad de una persona, cometida por agentes del Estado o por personas que
acten con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguida de la falta de
informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de
informar sobre el paradero de la persona, lo distintivo y caracterstico de la
desaparicin forzada es este segundo elemento de la definicin, que, si no se
presenta, no se diferencia de otros delitos comunes, cuales el plagio, la privacin
de libertad, el homicidio, y otros tratamientos inhumanos conexos.
La
desaparicin forzada es tal por la falta de informacin sobre la existencia de la

privacin de libertad, o por la negativa a reconocer su existencia, o por la falta de
informacin sobre el paradero de la persona. En trminos llanos, lo caracterstico
del delito es la prdida de todo rastro de la persona colocada en situacin de
desaparicin forzada.
Desde esta perspectiva, se afirm que al menos en los casos en los
que la persona colocada en esa situacin de desaparicin da a luz un hijo durante
su cautiverio, la sustraccin del nio nacido, el ocultamiento de los datos del
lugar de nacimiento, y de la identidad de su madre, la retencin u ocultamiento
del nio, el emplazamiento en un estado de familia que no corresponde a su
nacimiento, la expedicin de documentos ideolgicamente falsos para ocultar la
verdadera identidad de la madre y las circunstancias del nacimiento, y la
obtencin de documentos de identidad falsos sobre la base de los actos
anteriores, constituye parte de los actos ejecutivos de desaparicin forzada de la
madre, pues mediante esos actos se oculta todo dato que podra dar noticia de la
suerte de la madre. Atendiendo a que la desaparicin forzada constituye una
violacin mltiple de derechos, con aquellos actos se pretende borrar toda traza
de que la mujer colocada en situacin de desaparicin forzada ha sido madre, en
un determinado momento y lugar, del que no se quiere informar, porque informar
impondra dar noticia sobre el paradero o la suerte de la madre.
101
Desde esa perspectiva, se ha entendido que la sustraccin, retencin

y ocultamiento de un nio nacido en parto que tuvo lugar durante el cautiverio de
la madre en situacin de desaparicin forzada, la alteracin de su estado civil, y
la creacin de instrumentos falsos sobre su nacimiento y sobre su identidad son
parte ejecutiva de la desaparicin forzada de la madre.
En este sentido, puede concordarse al menos en casos como stoscon la argumentacin del Procurador General en el caso de Fallos: 328:4423
(Videla, Jorge Rafael s/ incidente de apelacin y nulidad de prisin), en punto a
que del universo abarcado por el delito de desaparicin forzada de personas, un
sector, el que se refiere a la desaparicin forzada de menores de 10 aos
sustrados a sus padres, se encuentra ya previsto como un caso especfico del
delito ms genrico- del artculo 146 del Cdigo Penal, que se le enrostra[ba] al
imputado.
En esa sentencia se destac que al menos en los casos de nios
nacidos durante el cautiverio de su madre tambin los nios son vctima de la
desaparicin forzosa, no slo en el sentido de que sta afecta a la familia de la
persona desaparecida [] sino en el sentido de que el nio ha sido de modo
promiscuo con su madre- objeto de una privacin de libertad fsica desde el
nacimiento al menos hasta su separacin de ella, privacin que est seguida de
actos directamente dirigidos a ocultar su nacimiento, su filiacin, y borrar toda
traza de estos, funcionales a la finalidad de negar la existencia del nacimiento, o
de informar sobre el destino del nio.
Segn esa comprensin lo sealado el nio es vctima directa de
desaparicin forzada, y no meramente vctima en sentido extenso de la
desaparicin forzada de su madre, pues est incluido como objeto del delito de
desaparicin entendido como objeto sobre el que recae la accin- no slo la
madre sometida a situacin de desaparicin, sino al nio mismo como
desaparecido, aunque la privacin de libertad de ste hubiese cesado con la
entrega a personas distintas de los familiares. El nio entregado a otros sigue
siendo un desaparecido, mientras se niegue u oculte informacin sobre lo que ha
ocurrido con l.
Tal comprensin que apareca insinuada en la doctrina aunque con
algn matiz diferencial (FOLGUEIRO, Hernn, Sobre la extraccin compulsiva de
102

sangre para la investigacin del delito de desaparicin forzada de personas, en

Rev. Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis-Nexis, ao 2005, n 7, p.259, esp. p.
260), ha sido afirmada en una decisin muy reciente expuesta por la Corte IDH en
el caso Gelman vs. Uruguay (Serie C., N 221, sent. de 08/03/2011).
Ha declarado la Corte IDH que la sustraccin de nios y/o nias
efectuada por agentes estatales para ser entregados ilegtimamente en crianza a
otra familia, modificando su identidad y sin informar a su familia biolgica sobre
su paradero [] constituye un hecho complejo que implica una sucesin de
acciones ilegales y violaciones de derechos para encubrirlo e impedir el
restablecimiento del vnculo entre los menores de edad sustrados y sus
familiares (Gelman vs. Uruguay, 120). Tal clase de hechos afectan el
denominado derecho a la identidad del nio sustrado, si bien no expresamente
contemplado en la Convencin, a diferencia del art. 8 CDN, comprende entre
otros el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia
(confr. 122, 123).
Desde esta perspectiva se ha expresado en esa sentencia que el
derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artculo 17
de la Convencin, conlleva que el Estado est obligado no slo a disponer y
ejecutar directamente medidas de proteccin de los nios, sino tambin a
favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo
familiar ( 125). Esta clase de hechos constituyen una injerencia ilegal por
parte del Estado en su familia de origen, la cual vulner[a] el derecho de
proteccin a la misma, al imposibilitar u obstaculizar su permanencia con su
ncleo familiar y establecer relaciones con l ( 126). Tambin esta clase de
hechos constituyen una lesin al derecho al nombre, reconocido en el artculo 18
CADH, donde evoc su jurisprudencia en punto a que el nombre y el apellido son
esenciales para establecer formalmente el vnculo existente entre los diferentes
miembros de la familia, y que el cambio de nombre para suprimir su identidad y
ocultar la desaparicin forzada de su madre lesiona aquella disposicin del la
103
CADH ( 127). Declar asimismo que la separacin de un nio de sus familiares

implica, necesariamente, un menoscabo en el ejercicio de su libertad ( 129).
Sobre la base de esta violacin mltiple de derechos, la Corte IDH
declar que la sustraccin, supresin y sustitucin de identidad de [un nio o
nia] como consecuencia de la detencin y posterior traslado de su madre
embarazada a otro Estado pueden calificarse como una forma particular de
desaparicin forzada de personas, por haber tenido el mismo propsito o efecto,
al dejar la incgnita por la falta de informacin sobre su destino o paradero o la
negativa a reconocerlo, en los trminos de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas ( 132).
2) Los derechos de las vctimas.

A partir de esa caracterizacin de la sustraccin del nio o nia como
desaparicin forzada, resulta que no slo el nio es vctima de la desaparicin
forzada, sino tambin sus ascendientes y parientes prximos.
En general, esto ya haba sido establecido en la jurisprudencia de la
Corte IDH, al declarar que en el caso de la sustraccin de nios se afectan los
derechos del nio sustrado a la familia y al nombre (Masacre de Las Dos Erres
vs. Guatemala, Serie C., n 211, sent. de 24/11/2009, 196).
La Corte ha declarado en general- que los familiares de las vctimas
de violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su vez, vctimas. (Corte
IDH, caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, sent. de 16/11/
2009, Serie C., n 205, 415, y sus citas).
As, ha entendido que la violacin del derecho a la integridad
psquica y moral de los familiares de la vctima es una consecuencia directa de
ese fenmeno, que les causa un severo sufrimiento por el hecho mismo, que se
acrecienta, entre otros factores, por la constante negativa de las autoridades
estatales de proporcionar informacin acerca del paradero de la vctima o de
iniciar una investigacin eficaz para lograr el esclarecimiento de lo sucedido
(Corte IDH, caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia, sent. de 01/09/ 2010,
Serie C., N 217, 126, con ulteriores citas).
En efecto, segn la jurisprudencia de la Corte IDH, la inactividad o
defecto de cooperacin de autoridades estatales para determinar el paradero o lo
104

sucedido con nios desaparecidos, y en su caso el defecto de diligencia para

castigar a los responsables, procurar el reencuentro familiar acarrea a los parientes
que buscan a los nios sentimientos de frustracin provocan afectaciones a la
integridad personal (fsica y psicolgica) que constituyen infracciones al art. 5
CADH.
El siguiente pasaje de la sentencia de la Corte IDH en el caso de las
Hermanas Serrano Cruz, ilustra el punto: La madre de Ernestina y Erlinda
Serrano Cruz falleci con la esperanza de que sus hijas estuvieran con vida y de
que algn da su familia se pudiera reunir nuevamente; muri sin que el Estado
hubiera determinado lo sucedido a sus dos hijas y establecido su paradero. La
imposibilidad de averiguar el destino de sus hijas y la constante sensacin de
poder encontrarlas con vida le provoc un sentimiento de culpabilidad e
impotencia. La frustracin de no contar con la ayuda y colaboracin de las
autoridades estatales para determinar lo sucedido con Ernestina y Erlinda y, en
su caso, castigar a los responsables, as como determinar el paradero de aquellas
y lograr el reencuentro familiar, ha provocado graves afectaciones en la
integridad fsica y psicolgica de los familiares (Corte IDH, Caso de las
hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sent. de 01/03/2005, Serie C., n 120,
114). Concluy la Corte IDH que el Estado viol, en perjuicio de los familiares
de Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, el derecho a la integridad personal
consagrado en el artculo 5 de la Convencin Americana, en relacin con el
artculo 1.1 de la misma (ibdem, 115; vase tambin caso Masacre de Las
Dos Erres vs. Guatemala, Serie C., n 211, sent. de 24/11/2009, 217).
Despus de sealar que la incertidumbre y ausencia de informacin
por parte del Estado acerca de lo ocurrido a una persona desaparecida constituye
fuente de sufrimiento y angustia, la Corte IDH destac que acarrea adems
sentimientos de inseguridad, frustracin e impotencia ante la abstencin de las
autoridades pblicas de investigar los hechos, y declar que []la inactividad de
las autoridades estatales o la falta de efectividad de las medidas adoptadas para
105
esclarecer los hechos y sancionar a los responsables de los mismos, afectaron la

integridad psquica y moral [de los parientes prximos] lo que hace responsable
al Estado por la violacin del derecho a la integridad personal reconocido en el
artculo 5.1 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en
perjuicio de las referidas personas (Corte IDH, caso Heliodoro Portugal vs.
Panam, sent. 12/08/2008, Serie C., N 186, 174, 175).
En particular ha reiterado esa concepcin al declarar que los
familiares de los nios sustrados vctimas de desaparicin forzada pueden ser, a
su vez, vctimas de una infraccin al art. 5.1 CADH pues en casos que
involucran la desaparicin forzada de personas, es posible entender que la
violacin del derecho a la integridad psquica y moral de los familiares de la
vctima es una consecuencia directa de ese fenmeno, que les causa un severo
sufrimiento por el hecho mismo, que se acrecienta, entre otros factores, por la
constante negativa de las autoridades estatales de proporcionar informacin
acerca del paradero de la vctima o de iniciar una investigacin eficaz para
lograr el esclarecimiento de lo sucedido (Gelman vs. Uruguay, Serie C., N
221, sent. de 08/03/2011, 133). La violacin del referido derecho se configura
tanto por las consecuencias sufridas ante los hechos del caso, como por la
bsqueda de justicia ( 134).
De suerte tal que ante los hechos de la desaparicin forzada, el
Estado tiene la obligacin de garantizar el derecho a la integridad personal de los
familiares tambin por la va de investigaciones efectivas (Corte IDH, caso
Anzualdo Castro vs. Per, sent. de 22/09/2009, Serie C., n 202, 113). La
ausencia de recursos efectivos ha sido considerada por la Corte como fuente de
sufrimiento y angustia adicionales para las vctimas y sus familiares (Corte IDH,
caso Blake vs. Guatemala, supra nota 42, 114; caso Heliodoro Portugal Vs.
Panam, supra nota 58, 174, y caso La Cantuta Vs. Per, supra nota 58,
125). As, la realizacin de una investigacin efectiva es un elemento
fundamental y condicionante para la proteccin de ciertos derechos que se ven
afectados o anulados por esas situaciones, como lo es el derecho a la integridad
personal (Corte IDH, caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, sent.
de. 24/11/ 2009, Serie C., N 211, 206).
En algunos casos, adems, por las especiales circunstancias, la Corte
106

IDH ha declarado que la ineficacia de la investigacin y el trato dado a los

familiares durante todo el proceso de bsqueda de verdad ha provocado en ellos
un gran sufrimiento y angustia que configura trato degradante, contrario al
artculo 5.1 y 5.2 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1
(Corte IDH, caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, sent. de
16/11/ 2009, Serie C., n 205, 424). Ha entendido que la demora de las
investigaciones, su carcter incompleto o inefectivo exacerba los sentimientos de
impotencia en los familiares y en algunos casos particulares que la privacin
continua de la verdad acerca del destino de un desaparecido constituye una
forma de trato cruel e inhumano para los familiares cercanos (Corte IDH, caso
Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas, sent. de 27/02/2002. Serie
C., N 92, 114; caso La Cantuta Vs. Per, supra nota 58, 125, y caso
Goibur y otros Vs. Paraguay, supra nota 59, 101). En igual direccin, el
TEDH ha declarado que en vistas del sufrimiento de abatimiento y angustia
continuada como resultado de la desaparicin de su hijo, y de su imposibilidad de
saber lo que le haba ocurrido, y de la manera en que sus reclamos fueron tratados
por las autoridades, la peticionaria haba sido sometida a tratamiento inhumano
contrario al art. 3 CEDH (TEDH, Primera Seccin, Bazorkina vs. Rusia,
peticin n 69481/01, sent. de 27/07/2006, 141).
En otro orden, en razn de la especial naturaleza de la desaparicin
forzada como violacin mltiple de derechos la Corte IDH ha declarado que ellos
constituyen tambin una grave injerencia ilegal por parte del Estado en la familia
de los ascendientes y familiares prximos, pues la desaparicin vulnera el derecho
de ascendientes y familiares a la proteccin a su familia, al imposibilitar u
obstaculizar su permanencia con su ncleo familiar y restablecer relaciones con
ste ( 135). As, en el citado caso, la Corte IDH declar que el Estado era
responsable por la violacin de los derechos a la integridad personal y a la
proteccin de la familia, reconocidos en los artculos 5 y 17, en relacin con el
artculo 1.1 de la Convencin Americana, en perjuicio del seor Juan Gelman,
107
abuelo de la nia sustrada ( 138).

Tambin ha declarado la Corte IDH que la desaparicin forzada de
un nio afecta el derecho de sus padres y hermanos a la proteccin de la familia
(Corte IDH, caso Molina Theissen vs. Guatemala, sent. de 04/05/2004, Serie C.,
N 106. 44).
Segn la jurisprudencia de la Corte IDH, el derecho a la proteccin
de la familia adquiere an mayor relevancia cuando ocurre una separacin
excepcional del nio de su familia (Corte IDH, opinin consultiva Condicin
Jurdica y Derechos Humanos del Nio, OC-17/02, 28/08/2002, Serie A, n. 17,
pp. 105-106, 71), al punto de que el derecho a la proteccin de la familia
requiere medidas positivas por parte del Estado (Corte IDH, Caso de las
voto razonado del juez Canado Trindade, 25).
En otro orden, el Comit de Derechos Humanos ha declarado que el
secuestro de una nia en ocasin de la desaparicin forzada de su madre, la
falsificacin de su partida de nacimiento y su adopcin por otra persona,
constituan numerosos actos de injerencia arbitraria e ilegal en su vida privada y
en su vida familiar, en violacin de lo dispuesto en el artculo 17 del Pacto, y
que esos actos constituan asimismo violaciones a la vida privada y familiar de su
abuela, que continuaban mientras durasen sus efectos si se considerase que los
efectos continuados de esas violaciones constituyen en cuanto tales violaciones
del Pacto [] (HRC, Comunicacin N 400/1990, Darwinia R. Mnaco c. la
Argentina, 03/04/1995, 10.4).
El relevamiento precedente, pone en evidencia que los ascendientes y
familiares prximos son vctimas de la desaparicin forzada de los nios
sustrados en ocasin de la ejecucin de la desaparicin forzada de sus padres, o
de los nacidos mientras su madre se encontraba en tal situacin, y que por la
propia naturaleza de violacin mltiple y continuada de derechos, lesiona su
derecho a la integridad personal, incluida la integridad psquica, su derecho a la
proteccin de la familia, su vida privada y familiar. El Estado tiene obligacin de
investigar la suerte corrida por el nio, y hacerlo de modo diligente y eficiente,
porque la continua negativa o la ineficiente investigacin intensifica la lesin a
aquellos derechos de los familiares. Es indiferente al respecto si todos o algunos
108

de los que buscan a sus descendientes han pedido constituirse como querellantes
en todos los procesos que tienen por objeto casos de desaparicin de nios. El
deber de investigar debe ser asumid[o] por el Estado como un deber jurdico
propio y no como una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la
iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de
elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la
verdad. Esta apreciacin es vlida cualquiera sea el agente al cual pueda
eventualmente atribuirse la violacin, aun los particulares (Corte IDH, Corte
IDH, Velsquez Rodrguez, sent. de 29/07/1988, Serie C, N. 4, 177,
Godnez Cruz, Serie A, N. 5, 188. Comparar ms abajo Caballero Delgado
y Santana, Serie A, N. 22, 58).
La obligacin del Estado no se reduce, solamente, a la satisfaccin de
un derecho a saber lo ocurrido, o derecho a la verdad. La Corte IDH ha
reiterado la existencia la obligacin de investigar y sancionar a los responsables, y
de efectuar una bsqueda seria de las vctimas en el caso de nios colocados en
situacin de desaparicin por actos atribuibles a agentes del Estado, al declarar
que el Estado en el cumplimiento de su obligacin de investigar los hechos
denunciados, identificar y sancionar a los responsables y efectuar una bsqueda
seria de las vctimas, elimine todos los obstculos y mecanismos de hecho y
derecho que impidan el cumplimiento de dichas obligaciones [], de modo que
utilice todas las medidas a su alcance, ya sea por medio del proceso penal o
mediante la adopcin de otras medidas idneas (Corte IDH, Caso de las
180).
A los fines de satisfacer esta obligacin, se ha pronunciado en varias
ocasiones sobre la necesidad de creacin de Bancos de datos genticos. Ha
declarado que en caso de desapariciones forzadas de personas es de suma
importancia que se cuente con un banco de datos genticos que permita
identificar a las personas desaparecidas o sus restos entre las medidas de
109
reparacin (Corte IDH, caso Molina Theissen vs. Guatemala, sent. de

reparaciones (Art. 63.1 CADH) de 03/07/2004, Serie C., N 108, 90), y que en
consencuencia, en funcin de los deberes de garanta, ha ordenado que el Estado
debe adoptar en su derecho interno, de acuerdo con el artculo 2 de la
Convencin, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole
que sean necesarias para crear: [] b) un sistema de informacin gentica que
permita la determinacin y esclarecimiento de la filiacin de los nios
desaparecidos y su identificacin [] (Corte IDH, caso Molina Theissen vs.
Guatemala, sent. de reparaciones (Art. 63.1 CADH) de 03/07/2004, Serie C., N
108, 91 y punto resolutivo 8).
En un caso de dos nias desaparecidas en un contexto de conflicto
armado, que podran estar vivas y haber sido dadas en adopcin, reiter que El
Estado debe utilizar todos los medios econmicos, tcnicos, cientficos y de otra
ndole idneos para determinar el paradero de [las nias] solicitando, en caso de
ser necesario, la cooperacin de otros Estados y organizaciones internacionales
y orden que a ese fin el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para
crear un sistema de informacin gentica que permita obtener y conservar datos
genticos que coadyuven a la determinacin y esclarecimiento de la filiacin de
los nios desaparecidos y sus familiares y su identificacin (Corte IDH, Caso
de las hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sent. de 01/03/2005, Serie C., n
120, 181 y 193).
Tambin ha destacado la insuficiencia de los bancos de datos
forenses y la necesidad de la creacin de un banco de datos genticos a nivel
nacional, formado por la informacin gentica de familiares de personas
desaparecidas, organizados de un modo que asegure la suficiencia de los datos
contenidos en las referidas bases, as como la eficacia de dichas bases para la
investigacin de las desapariciones Corte IDH, caso Gonzlez y otras (Campo
Algodonero) vs. Mxico, sent. de 16/11/ 2009, Serie C., n 205, 511, 512, y
punto dispositivo 21 de las reparaciones).
3. El balance concreto entre los derechos e intereses en tensin en el

presente caso.
Los recurrentes han sostenido que las finalidades de investigacin no
110

justifican que ningn individuo pueda ser sacrificado en aras de obtencin de un

beneficio para otros, y apoyan esta afirmacin con cita del voto de dos jueces de la
Corte Suprema en el caso de Fallos: 332:1835 (Gualtieri Rugnone de Prieto,
Emma Elidia y otros, voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, consid. 13). All,
se afirm que [no] es posible legitimar el pretendido jus puniendi del Estado en
base a la obligacin jurdica internacional de castigar a los responsables de
crmenes de lesa humanidad. Desde la perspectiva del derecho internacional de
los derechos humanos, es verdad que el Estado est obligado por el derecho
internacional plasmado en las convenciones y en el jus cogens a perseguir y
sancionar a los responsables de crmenes de estado contra la humanidad y en
forma especial en el caso de desaparicin forzada de personas. Pero tambin es
verdad incuestionable que el derecho internacional de los derechos humanos
obliga a la proteccin de las vctimas y que la vctima indiscutible de este crimen
-aunque no la nica- es la propia persona desaparecida.
No existe convencin ni costumbre internacional alguna que habilite
a un Estado a cumplir un mandato internacional negando o violando otro, salvo
que se interprete el derecho internacional en forma contradictoria y, por ende,
irracional. La clusula pro homine tiene por objeto, precisamente, evitar
interpretaciones semejantes.
Esta pretensin de los recurrentes merece dos respuestas. Por un lado,
la tensin no se plantea, en este caso, simplemente entre los derechos de las
presuntas vctimas, Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera, y un difuso
inters estatal de castigar hechos que aparecen como crmenes de lesa humanidad.
La tensin se plantea entre los derechos de aqullos, y los derechos concretos de
las otras vctimas de la desaparicin forzada, los parientes que reclaman para
encontrar a las personas que cuando nios fueron objeto de desaparicin forzada.
En el punto anterior se ha sealado que est involucrado su derecho a la
proteccin de su integridad psquica lo que incluye el deber de proveerle remedios
para paliar o hacer cesar sus sufrimientos psquicos, a no ser tratadas por el estado
111
de una manera que pueda ser calificada de cruel o inhumana, a la proteccin de la

familia, truncada por la desaparicin, al respeto y proteccin de su vida privada,
incluida no slo la vida familiar sino al remedio de las interferencias contra sus
planes de vida.
Expuesta de este modo la tensin, es incorrecta la invocacin del
principio pro homine, porque este principio, que puede aplicarse frente al inters
estatal en la persecucin penal, incluso de delitos graves, no ofrece ninguna
posibilidad operativa en caso de conflicto de intereses y derechos fundamentales o
humanos entre varias personas. Porque ese principio, que puede sintetizarse, en
cuanto aqu interesa, como directiva a asegurar en la mayor medida los derechos
humanos de la persona, y de interpretar de manera restrictiva los supuestos de
limitacin de esos derechos, no permite alcanzar ese fin cuando hay dos o ms
personas cuyos derechos entran en conflicto y el aseguramiento de los derechos de
una implica la restriccin de los derechos de otra.
La peculiar pretensin de los recurrentes, no se hace cargo de que, su
aspiracin acerca del alcance los derechos de Marcela Noble Herrera y Felipe
Noble Herrera cuya proteccin reclaman, tiene como contrapartida, la frustracin
de los derechos de los parientes, posibles vctimas, que han sido lesionados o
frustrados con la ejecucin de la desaparicin y con la ineficacia del Estado en
llevar adelante una investigacin que conduzca a dar remedio a su bsqueda y a
sus lesiones, tambin mediante el juicio y castigo de los eventuales responsables.
El principio pro homine no provee de una solucin, sino que es el
escrutinio estricto mediante el principio de proporcionalidad el nico que puede
ofrecer el criterio para la solucin del presente caso.
En los casos en los que existe una colisin entre derechos, la Corte
IDH ha aplicado criterios de proporcionalidad para ponderar las restricciones y
las consecuencias que podran traer consigo stas (Salvador Chiriboga vs.
Ecuador (reparaciones y costas), serie C., n 222, sent. de 03/03/2011, 75). En
la concepcin de la Corte IDH el principio de proporcionalidad constituye un
importante criterio o herramienta de aplicacin e interpretacin de normativa
interna y de instrumentos internacionales, para determinar la atribucin de
responsabilidad al Estado. Ello depende de la naturaleza del derecho que se
alega violado, de las limitaciones generales o especficas que admita su goce y
112

ejercicio, y de las particularidades de cada caso (caso Masacre de Pueblo

Bello vs. Colombia, Serie C., n 140, sent. de 31/01/2006, 133).
En caso de conflicto entre derechos de personas distintas, ha sealado
la Corte IDH que la prevalencia de alguno en determinado caso depender de la
ponderacin que se haga a travs de un juicio de proporcionalidad. La solucin
del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada
caso, conforme a sus caractersticas y circunstancias, para apreciar la existencia
e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio, de modo que
responda a un criterio de estricta proporcionalidad (caso Kimel vs. Argentina,
Serie C., n 177, sent. de 02/05/2008, 56).
El representante del Ministerio Pblico, ha alegado en la audiencia,
que adems se justifica la medida dispuesta, en la medida en que es necesaria por
ser la nica idnea para hacer cesar un delito que se sigue cometiendo. En la
sentencia de esta Sala en el caso 9569, Rivas, Osvaldo Arturo y otros s/ recurso
de casacin (rta: 08/09/2009, reg: 15.083) se ha declarado que el delito de
sustraccin de menores, y su posterior ocultamiento, son delitos de ejecucin
permanente o continuada, pero que, sin embargo, () una vez que el sujeto
pasivo del delito alcanza la mayora de edad civil, desaparece el objeto de
proteccin de la norma del art. 146 C.P; ello impide sostener que el delito pueda
seguir consumndose cuando ya no hay objeto de proteccin y cuando ya no hay
objeto material de la accin susceptible de ser retenido u ocultado ().
En esto se diferencia del delito de desaparicin forzada, que hasta
ahora no ha sido incorporado al catlogo del cdigo penal, de modo que no es
hbil el argumento de la necesidad de hacer cesar un delito que se seguira
cometiendo, si ese delito, como tal, no est definido en la ley domstica. Ello no
impide, sin embargo, que si los hechos calificados segn la ley domstica,
constituyen una parte o tramo de la ejecucin del delito de desaparicin forzada,
segn es definido por el derecho internacional aplicable, entonces sean tenidos en
cuenta, a los fines del juicio de proporcionalidad, las particulares afectaciones a
113
los derechos de las vctimas que produce ese delito, y las consecuencias de su
impunidad.
En distintos votos de los jueces que han intervenido en las dos
decisiones de la Corte Suprema de las que los recurrentes pretenden extraer
criterios para la solucin del caso, transpira la necesidad de reconocer cules eran
los derechos que en concreto se presentaban en conflicto, y de dar una solucin
con arreglo a un escrutinio de proporcionalidad (as, de modo evidente, en Fallos:
326:3758, Vzquez Ferr, Evelin Karina, voto del juez Vzquez, consid. 21,
voto del juez Maqueda, consid. 23). Por cierto, esto es lo nico comn de las
sentencias, porque la identificacin de los derechos e intereses relevantes y la
decisin sobre los criterios de preponderancia en el caso no tienen un patrn
comn, y por ello impiden reconocer una doctrina establecida.
Por ejemplo, se ha declarado que la pretensin punitiva de los
querellantes se encuentra tambin fundada en derechos subjetivos familiares de
los que aqullos son titulares y en su derecho a conocer la verdad sobre la suerte
de su hija (Fallos: 326:3758, Vzquez Ferr, Evelin Karina, voto del juez
Maqueda, consid. 34). Y tambin estara en juego el derecho a la identidad de los
familiares prximos al declarar que tambin corresponde valorar el hecho de que
los vnculos jurdicos familiares, que determinan el estado de familia, integran la
identidad de la persona de manera que, desde esa perspectiva, la identidad
personal de la querellante, cuya jerarqua constitucional ha sido reconocida por
esta Corte (Fallos: 318:2518), fundamenta tambin el derecho que intenta hacer
valer en su demanda (ibdem, prr.. 35, con cita del voto del juez Bossert,
consid. 18, en el caso de Fallos: 321:2767). Reconoce este juez, tambin, la
necesidad de conjugar armoniosamente aspectos propios de la esfera de la
intimidad de las personas, protegidos por el art. 19 de la Constitucin Nacional,
con otros que la trascienden y acaban por interesar a la sociedad toda, obvio
objeto de proteccin del orden normativo (Fallos: 308:2268). (Fallos: 326:3758,
Vzquez Ferr, Evelin Karina, voto del juez Vzquez, consid. 21, voto del juez
Maqueda, consid. 25).
En el mismo caso, el juez Boggiano atendi a la tensin entre el
derecho a la intimidad de la apelante, persona plenamente capaz que en todo
momento manifiesta su absoluto desinters en conocer su origen, y el de la
114

querellante que pretende conocer la verdad acerca de la sustraccin de su

presunta nieta. Asimismo, los mencionados derechos deben conciliarse con la
tutela del inters pblico propia del proceso penal que reclama la determinacin
de la verdad en el juicio, ya que aqul no es sino el medio para alcanzar los
valores ms altos: la verdad y la justicia (Fallos: 326:3758, Vzquez Ferr,
Evelin Karina, voto del juez Boggiano, consid. 7). Este juez entiende tambin
que est en tensin el derecho a la intimidad de los parientes que buscan a los
nios desaparecidos, en estos trminos: La pretensin de la querellante es
inherente a los sentimientos y relaciones familiares de proximidad existencial,
que hacen al derecho a la identidad y a la intimidad (doctrina de Fallos:
321:2031 disidencia del juez Boggiano). La del apelante tiene similares
caractersticas pues consiste en el rechazo de toda intromisin tendiente a poner
de manifiesto una realidad biolgica que no le interesa conocer (Fallos:
326:3758, Vzquez Ferr, Evelin Karina, voto del juez Boggiano, consid. 8).
En el voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, en el caso de Fallos:
332:1835, han entendido que se encuentran en conflicto la privacidad y
autonoma de la voluntad de la presunta vctima o simplemente la autonoma de
voluntad de la vctima presuntamente secuestrada y el derecho a la verdad de los
supuestos familiares biolgicos (Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros, voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, consid. 10). All han declarado
que planteando todas las posibles hiptesis e imaginando lo que significara
para las vctimas una u otra de las decisiones, es decir, si se sacrificase el
derecho de unas o el de otras, aparece claro que el respeto al derecho a la verdad
de la presunta familia biolgica no requiere necesariamente que la otra vctima
(secuestrada) cargue con todas las consecuencias emocionales y jurdicas del
establecimiento de una nueva identidad formal o jurdica; bastar con que la
familia biolgica sea informada de la identidad y de ese modo se ponga fin a la
bsqueda de dcadas y termine la comisin del delito, pues en caso que la prueba
resultase indicadora del vnculo, la verdadera identidad se hallar materialmente
115
establecida y la supresin habr cesado, sin que para ello tenga relevancia
alguna que la otra vctima la haga o no valer en derecho (Gualtieri Rugnone de
Prieto, Emma Elidia y otros, voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, consid.
19). Este pasaje muestra que, para estos jueces, el derecho al respeto a la
autonoma personal de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera slo
entrara en tensin con el derecho a la verdad de los parientes prximos. En ese
abordaje no han entrado en consideracin posibles afectaciones a la integridad
psquica de unos y otros, ni del derecho de los all querellantes a la proteccin de
la vida privado y de la familia, o a no ser sometidos a tratos crueles e inhumanos.
En el mismo caso, la jueza Highton de Nolasco ha identificado un
nmero mayor de derechos que entraran en tensin. As despus de reconocer que
la querellante apareca como vctima de la sustraccin del nio que presuma
podra ser su nieto, nacido durante la desaparicin de su madre, identific entre
los intereses en pugna, los del recurrente, que aduce que la prctica compulsiva
de la prueba hematolgica viola su derecho a la intimidad, a la integridad fsica,
psquica y moral, a la dignidad, a la vida privada, a no ser privado de su libertad
sino en los casos y formas establecidas en la ley, a no ser arbitrariamente
detenido o arrestado, a la igualdad ante la ley y a no ser sometido a torturas; y
por el otro, los de quien sera su presunta abuela biolgica en cuanto pretenda
conocer la verdad de los hechos para determinar si, efectivamente, quien se
opone a la realizacin de la prueba hemtica es efectivamente su nieto,
descendiente de su hija desaparecida y avanzar, adems, en la medida de lo
posible, en la investigacin sobre la desaparicin forzada de su hija (Gualtieri
Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros, voto de la jueza Highton de Nolasco,
consid. 9 y 10), y tambin el inters estatal en la persecucin del crimen (consid.
11), y de dilucidar la verdad en el mbito del proceso penal (consid. 12) y el
derecho a la verdad que en su voto parece exceder el de la finalidad general
procesal de averiguacin del hecho. (consid. 14), derechos e intereses que
obligaban a una ponderacin concreta (consid. 13).
Los jueces Zaffaroni y Lorenzetti han declarado que no es posible
deducir de [los derechos] la solucin de la controversia porque surge un campo
de tensin entre derechos de rango similar. El conflicto ocurre cuando la plena
satisfaccin de un derecho conduce a la lesin de otro igualmente protegido.
116

Como se ha sealado, es lo que ocurre en el caso, puesto que si se hace lugar a la

bsqueda de la verdad perseguida por la familia biolgica, se lesiona la
autonoma personal de quien se niega a la extraccin de sangre (Gualtieri
Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros, voto de los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni, consid. 15).
Considero que este abordaje no es apropiado, pues slo en contadas
veces la Constitucin o los tratados de Derechos Humanos ofrecen indicios de un
derecho preferido o de un rango preeminente. De lo que se trata es que, si se
encuentran en conflicto derechos que en abstracto no tienen preeminencia sobre
otros, debe examinarse en concreto la cantidad de derechos en conflicto, y la
intensidad o gravedad de la limitacin a ese derecho que la medida concreta que
se impugna acarreara respecto de cada uno de esos derechos, porque los derechos
pueden ser de igual rango en abstracto, pero la intensidad de la lesin que la
medida de injerencia produce puede ser apreciada diferenciadamente en concreto.
Por cierto, como se dice en ese voto, al examinar la proporcionalidad
de la medida de extraccin de tejidos y fluidos corporales no se trata slo del
respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un
mbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el
estilo de vida que desea. Es en ese aspecto legtimo el inters de los afectados
adultos y capaces en oponerse a tal medida pues no puede discutirse que No
puede haber otro juez que la propia persona afectada con competencia suficiente
para juzgar las consecuencias que le acarreara el esclarecimiento de su propia
identidad. Que el inters sea legtimo, no funda un derecho a que esa medida no
sea realizada, porque la sustraccin de un nio despus de su nacimiento, mientras
la madre estaba en situacin de desaparicin forzada, tambin ha afectado los
planes de vida de sus ascendientes y colaterales prximos, y los sigue afectando
en la medida en que su bsqueda no termine. El inters legtimo en decidir,
conforme a la propia autonoma, lo que se quiere conocer, no tiene sin embargo
una proteccin jurdica que erija a ese inters en un derecho a no conocer el
117
propio origen biolgico o si se quiere, la ascendencia, cuando a este inters se

enfrentan los intereses legtimos de otras personas al ser jurdicamente
reconocidos, dan derecho a conocer si el primero es un descendiente o un pariente
prximo. Derecho que debe reconocerse, al menos, a los presuntos abuelos y a los
presuntos hermanos que reclaman ese reconocimiento.
Tambin debe entrar en consideracin que el Estado fall en la
proteccin de la familia de quienes presumen ser parientes de los nios
desaparecidos, cuestin que excede del derecho a la vida privada, segn se ha
sealado ms arriba.
En otro orden, en los votos de los jueces Petracchi y Fayt, en el
mismo caso, que se remiten a sus intervenciones en la sentencia de Fallos:
326:3758 (Vzquez Ferr, Evelin Karina, la consideracin decisiva se haba
apoyado en criterios distintos de los de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni). En
aquel caso se haba considerado desproporcionado el sufrimiento psquico y el
dilema moral que planteaba a los afectados el hecho de que asentir a la prctica de
la extraccin sangunea podra constituir una cooperacin a una prueba de cargo
contra las personas que los haban criado, con las que haban establecido lazos de
afecto y solidaridad (consid. 27, 30, 31 y 32). Sin embargo, esos jueces no haban
considerado ni en aquel caso, ni en el de Fallos: 332:1835, ni la intensidad del
sufrimiento y del dolor que acarre el delito, a la que se sum el dolor de una
bsqueda que contina, y que prolonga los sentimientos de dolor y frustracin. A
este respecto, no puede omitirse la jurisprudencia de la Corte IDH, antes relevada,
que no slo ha declarado que el delito, su defecto de esclarecimiento y la
impunidad resultante constituyen afectaciones a la integridad psquica en los
trminos del art. 5 CADH, y, segn los casos, puede constituir un trato cruel e
inhumano.
En el voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni se expresa que
aquellos parientes de desaparecidos A [la] desolacin de la ausencia sin
respuesta suman la presuncin o la certeza de que un nieto, un hermano, un
sobrino, andan por el mundo sin saberlo. La carga del dolor de la prdida y la
angustia de saber que por lo menos existe un ser humano sobreviviente pero al
que no se puede hallar, configuran un dao de imposible reparacin. La
magnitud de semejante carga hace de estas vctimas personas dignas de ser
118

admiradas, pues ninguna de ellas canaliz su dolor por la va de la venganza,

sino que siempre confiaron en el Estado y en la jurisdiccin y no dejaron de
reclamar ante ella, aportando de este modo su enorme cuota de respaldo al
estado de derecho, que por cierto, no siempre ha sabido responder adecuada y
menos oportunamente (Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros, voto
de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, consid. 16).
No se trata de personas que ocurren a los tribunales en busca de
admiracin, ni incumbe a los tribunales declarar si merecen tal admiracin. Se
trata de personas que, porque guardan fe en la justicia a pesar la falta de
resultados, siguen reclamando un recurso judicial efectivo para que el Estado
repare el mal causado por sus propios agentes, y mitigue el dolor inferido,
adoptando todos los medios necesarios y legtimos para obtener finalmente la
respuesta que buscan desde hace ms de treinta aos. El reclamo a las autoridades
del Estado y a los tribunales no es el silicio de un penitente religioso, es la
expresin externa y pblica de una letana de dolor que no acaba, y que pide
remedio judicial antes de que acabe su existencia.
En la medicin de esa intensidad del dolor, no puede perderse de
vista que el tiempo es el marco de la libertad de voluntad, la autonoma individual
y los planes de vida.
Una negativa de las autoridades estatales a ofrecerles una va para
encontrar una respuesta a una bsqueda incesante con el argumento de que ello
afecta a los planes de vida de la presunta vctima de la desaparicin forzada (los
nios robados cuando nios) es una afrenta a la idea liberal que reconoce a toda
persona la libertad de ajustar su conducta a sus planes de vida.
La sustraccin violenta de los nios, en situacin de desaparicin, no
slo ha afectado los planes de vida de esos nios, que tenan derecho a medidas
especiales de proteccin de sus padres, y en defecto de ellos de sus parientes
prximos y del Estado (confr. Rivas Osvaldo Arturo y otros s/recurso de
casacin, causa n9569, rta.18/09/2009, Reg.15.093), tambin ha influido en los
119
planes de vida que pudieron haberse forjado sus abuelos, o los que tendran
derecho a decidir sus hermanos, en el marco de la proteccin jurdica del derecho
a la vida familiar. Ambos grupos han debido, por la fuerza del mal estatal, ejercer
opciones y emprender un nuevo plan de vida consistente en una gesta que en un
contexto de Estado de Derecho jams habran imaginado. Oponer el respeto de los
planes de vida de las presuntas vctimas de desaparicin forzada (los nios
robados) a las otras vctimas, quienes por la fuerza del mal, se han visto
empujados a incluir en sus planes de vida la bsqueda incesante, es un tratamiento
cruel frente a la espada del tiempo. Equivale tanto como sostener que deben
privilegiarse los planes de vida de quienes no desean conocer su origen biolgico
mientras tienen tiempo para revisar sus opciones, frente a los planes de vida de
muchos de aquellos sobre cuyas cabezas la espada el tiempo se aproxima y las
opciones se reducen. Esta respuesta tambin perpeta la victimizacin de los
presuntos parientes.
Sin dejar de desconocer el derecho a la autonoma personal que
tienen las personas a quienes los recurrentes representan, aqu nuevamente el art.
32 CADH ofrece el criterio de decisin, en cuanto el derecho al ejercicio de
decisiones libres y autnomas est limitado por los derechos de los dems []
en una sociedad democrtica, cuando el ejercicio de ese derecho acarrea un
costo desproporcionado al ejercicio de los derechos de los dems.
Concluyo as que en el presente caso, la decisin recurrida debe ser
confirmada, pues las limitaciones e injerencias que acarrea para los que deben ser
objeto de la recoleccin de muestras de tejidos y fluidos corporales, no son en las
circunstancias del caso, desproporcionadas al fin que con ellas se persigue.
-IXPor las razones expuestas, propongo al acuerdo se rechace el recurso

de casacin de fs. 125/161, y se confirme la decisin recurrida en todo cuanto ha
sido objeto de impugnacin, declarndose que la confrontacin de perfiles de
ADN deber limitarse a lo que se expresa en el punto VIII, letra a, in fine (arts.
470, 471 a contrario sensu).
Atento a la complejidad de las cuestiones involucradas, y a que los
recurrentes pudieron haberse razonablemente credo con derecho en vista de la
120

inexistencia de una doctrina judicial claramente establecida, entiendo ajustado que

las costas sean soportadas en el orden causado (arts. 530 y 551, C.P.P.N.).
Tal es mi voto.
El seor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:
-IQue si bien la decisin recurrida no integra el elenco previsto en el

art. 457 CPPN, ha de considerarse equiparable a sentencia definitiva por el
carcter irreparable de la medida, conforme lo ha admitido la Corte Suprema
(Fallos 332:1835). En esa lnea, la crtica expresada en la audiencia por el Dr.
Alan Iud, letrado patrocinante de la querella formulada por Abuelas de Plaza de
Mayo, sobre la base de la pre-existencia en el proceso de medidas que no fueron
oportunamente impugnadas ni atacadas de nulidad, no puede ser de recibo. Ello
as, por cuanto las alternativas que padecieron hasta el presente la concrecin de
esa prueba y el mecanismo para su realizacin, evidencian la actualidad del
agravio y lo irreparable de la medida cuya ejecucin se critica.
Por lo dems, los argumentos trados a consideracin de sta Sala
provocan una cuestin de naturaleza federal que, por imperio de la doctrina de la
Corte Suprema desenvuelta en el precedente Di Nunzio, Beatriz Herminia,
reclama la previa intervencin de la Cmara Nacional de Casacin Penal, a los
efectos del art. 14 de la ley 48. En virtud de esos presupuestos, los recursos
resultan entonces formalmente admisibles.
-IIEn cuanto al contenido material de los planteamientos y las

respuestas que cabe dar a los distintos agravios expresados por los recurrentes y,
que fueran detallados en la opinin que lidera el acuerdo, adelanto mi
121
coincidencia con cada una de las conclusiones alcanzadas en su voto por el juez
doctor Luis Garca y, sustancialmente, con las argumentaciones que son su
fundamento respectivo. En consecuencia y por razones de brevedad solo har
algunas consideraciones concurrentes a lo all expresado.
En efecto, es necesario remarcar frente a los agravios de los Dres.
Alejandro Carri y Roxana Pia, que la sancin de la ley 26.549, por la cual se
incorpor al Cdigo Procesal Penal de la Nacin el art.218 bis, modific el marco
de referencia normativo que se presentaba ante sucesos como el que resulta objeto
de los recursos bajo anlisis. De esa forma, se asumi la cuestin en trminos que
podran definirse como de una laguna axiolgica, pues se careca de criterios de
proporcionalidad fundados legalmente que permitieran atender los conflictos
suscitados en esos casos, entre intereses de altsima significacin sostenidos
adems por valores constitucionalmente reconocidos. Por lo tanto, las
consideraciones, apreciaciones y referencias que se han hecho en oportunidad de
la audiencia oral por aquellos letrados deben ser puestas en relacin con este
aspecto, que aparece regulado a travs de la reforma.
Esta circunstancia se hace evidente a partir de los pronunciamientos
de los tres poderes del Estado. As, en las motivaciones expuestas por el Poder
Ejecutivo Nacional al remitir el proyecto de ley al Congreso de la Nacin en el
contexto de la Peticin n242/03, Pegoraro, de la Comisin IDH- se indic que
su finalidad era regular en forma especfica los alcances de las distintas
facultades de investigacin con los que la autoridad estatal cuenta, no slo para
lograr la determinacin de la identidad real de personas sospechadas de ser
vctimas de actos de desaparicin forzada de nios instrumentados durante el
ltimo gobierno militar, sino tambin respecto del imputado o de otra persona
involucrada en el proceso. Por eso se consider que la extraccin de sangre o de
otros fluidos corporales tales como la saliva, as como tambin la toma de una
muestra de cabello resultan ser medidas indispensables para la realizacin de un
examen de histocompatibilidad.
En esa lnea precis que en el supuesto de resultar necesaria la
obtencin de la muestra mediante una intervencin en el cuerpo de la presunta
vctima, debera practicarse teniendo en cuenta la referida condicin, a fin de
evitar su revictimizacin y resguardar los derechos especficos que detenta. A tal
122

efecto, segn se sealaba en el texto, el proyecto estipulaba que si el magistrado lo

estimara conveniente y fuera posible alcanzar igual certeza en el resultado de la
medida, la obtencin de ADN podra concretarse por medios distintos a la
inspeccin corporal. De esa manera, el Poder Ejecutivo entendi que respetaba
los estndares de proporcionalidad en la injerencia, pues aclar que, puede darse
el caso en que la extraccin compulsiva de una muestra hemtica genere una
lesin grave a la integridad fsica de la persona cuya identidad se encuentre
controvertida. En tal supuesto se debera procurar la obtencin de una muestra
de cabello o de saliva que permita la realizacin del examen de
histocompatibilidad, pudiendo incluso ordenar que la extraccin de estas muestras
se realice compulsivamente.
De todos modos, el texto advirti que la realizacin en forma
compulsiva de una medida de injerencia fsica en contra de la voluntad de la
supuesta vctima de desaparicinpodr generar consecuencias en su integridad
psquica, que el Estado tampoco puede desconocer y por ende, debe atender. Es
as que, asumiendo tales circunstancias, el proyecto remiti a la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (G.291; L.XLIII. G.R. de P., E.E. y
otros s/sustraccin de menores de 10 aos art.146- resuelto el 11 de agosto de
2009, reiteradamente evocado durante la audiencia), en cuanto busca un punto de
equilibrio entre el modo de materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los
derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa de una mnima lesin de las
garantas de quienes son vctimas involuntarias de los hechos.
Justamente, ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en esos casos, la que apareci entre las referencias de este proyecto
finalmente sancionado como ley de la Nacin por el Congreso y a cuya
interpretacin enfrentada- recurrieron los apelantes y las querellas. As, en los
conflictos sobre cuestiones anlogas, ms all de no encontrarse una comunidad
de fundamentos o posiciones mayoritarias entre los miembros del Alto Tribunal
que permitan conformar una doctrina establecida, se ha reconocido la existencia
123
de intereses encontrados sostenidos en derechos constitucionalmente garantizados,

donde su ponderacin a travs de criterios de proporcionalidad padecan la falta
de un soporte legal.
Sobre el particular, en el precedente G.291; L.XLIII. G.R. de P.,
E.E. y otros s/sustraccin de menores de 10 aos, la Corte Suprema reconoci la
complejidad de la situacin y la existencia de intereses en pugna al sealar: Que
la obligacin de investigar por parte del Estado, si bien es irrenunciable, de todos
modos debe compatibilizarse con el principio de proteccin de los derechos de "la
vctima", extremo que tambin aparece consagrado por el derecho internacional de
los derechos humanos. Sin embargo, advirti que en la cuestin concurran
vctimas con pretensiones encontradas, pues por un lado apareca quien
argumentaba que la concrecin de una medida semejante a la que aqu se analiza
violaba entre otros derechos los de preservar, cuestionar o esclarecer su
identidad, el de integridad fsica, el de intimidad, el de propiedad, el de disponer
del propio cuerpo y del patrimonio gentico y por el otro, los de quienes seran
su familia biolgicaque pretenden conocer la verdad de los hechos para
determinar si, efectivamente, quien se opone a la realizacin de la prueba de
histocompatibilidad esdescendiente de su hija desaparecida y, paralelamente,
avanzar adems, en la medida de lo posible, en la investigacin sobre la
desaparicin forzada de la misma.
Aqu se muestra el ncleo del problema y la necesidad de su
regulacin legal dentro del marco del principio de proporcionalidad al que recurre
el fallo de la Corte Suprema. Por eso se dice que aparecen entonces
enfrentados principios y derechos constitucionales de similar jerarqua,
circunstancia que obliga a los jueces a ponderar con extrema prudencia los valores
e intereses que coexisten con el fin de arribar a una solucin que conjugue de
manera armoniosa aspectos propios de la esfera de la intimidad de las personas,
protegidos por el artculo 19 de la Constitucin Nacional, con otros que la
trascienden, y acaban por interesar a la sociedad toda.
Ms precisamente la Corte identifica en el fallo (G.1015) los
extremos de esa relacin conflictiva al indicar que bajo tales condiciones se hace
necesario encontrar un punto de equilibrio, esto es, determinar de qu manera
puede materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los derechos de persona
124

alguna o bien, en su caso, a costa de una mnima lesin de las garantas de quienes
en la especie son vctimas involuntarias de los hechos.
Si se atiende en especial al voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni,
asumido en su exposicin por los recurrentes, se explica que en una primera
mirada colisionaran el inters punitivo del Estado, el derecho de la vctima
secuestrada a su privacidad y autonoma de voluntad y el de los familiares
biolgicos a conocer la verdad. De un anlisis ms profundo resultara que lo que
se halla en juego conflictivo en la causa y en el punto que incumbe decidir, es la
autonoma de voluntad de la vctima presuntamente secuestrada y el derecho a la
verdad de los supuestos familiares biolgicos. Esto resultara as, ya que en la
particular observacin de ambos jueces, el Estado no tendra en verdad
legitimacin para aplicar medidas coercitivas sobre las presuntas vctimas en
virtud de que el delito ha sido ejecutado por el propio aparato estatal que, adems,
se ha mostrado ineficaz para hacer cesar esta situacin.
En ese contexto entonces se inscribi la sancin legislativa que
incorpor el art.218 bis al CPPN estableciendo el marco legal al que debe
sujetarse la cuestin planteada por la decisin del a quo y que tuvo por eje central
de su justificacin el sometimiento de este tipo de conflictos a las reglas del
principio de proporcionalidad.
Los recurrentes proponen, de todos modos, una interpretacin del
enunciado en virtud del cual se estableceran dos supuestos diferentes o, como ha
especificado la Dra. Pia en la audiencia, un doble estndar a partir del sujeto
que padece la injerencia- y que determinara dos procedimientos tambin distintos.
En esa lnea, cuando el sujeto en cuestin resulte considerado potencial vctima,
los recurrentes entienden que la ley no permite en modo alguno la obtencin
compulsiva de muestras.
En lo sustancial, los recursos sealan que al omitirse el trmino
preferentemente que integraba el enunciado del proyecto enviado por el Poder
Ejecutivo, se desechaba la posibilidad de que los magistrados, an como instancia
125
subsidiara y de ultima ratio, pudieran justificar una injerencia corporal en esas

personas si no se contaba con su consentimiento. Para sostener ese planteo se hizo
mencin a circunstancias del debate parlamentario y en particular a la posicin de
los miembros del PRO, las explicaciones del Diputado Pinedo y las
consideraciones del Senador Petcoff Naidenoff.
Vale recordar en esa lnea y con relacin a las propias
consideraciones de la letrada volcadas en la audiencia, que la Corte Suprema tiene
dicho que la primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno efecto a la
intencin del legislador (Fallos, 302:973). Sin embargo, la primera fuente para
determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos, 299:167) pues as como los
jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como ste la
concibi (Fallos 300:700), las leyes deben interpretarse conforme el sentido
propio de las palabras que emplean sin violentar su significado especfico (Fallos
295:376).
En esta tarea, el rigor de los razonamiento lgicos no debe
desnaturalizar los fines que inspiran la norma, ya que no es siempre mtodo
recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espritu
que las nutre es lo que debe rastrearse en procura de una aplicacin racional
(Fallos 316:3045).
Los recurrentes postulan que el enunciado del art.218 bis del CPPN
debe ser considerado a la luz de la voluntad del legislador, discurriendo en una
lnea que puede calificarse de psicologista en tanto evoca opiniones o
consideraciones individuales de ciertos legisladores durante la discusin del
proyecto. Esa propuesta hermenutica carece de una fundamentacin razonable en
tanto no se ha demostrado que las opiniones a las que remite sean la expresin de
voluntad de un cuerpo legislativo y no la de un individuo en particular. La nocin
de voluntad del legislador es un argumento transcategrico dentro de las teoras
de la interpretacin, ya que aparece relacionado al mismo tiempo con criterios
lingsticos, histricos, sistemticos y teleolgicos. Ahora bien, en tanto suponga
justificar la decisin interpretativa en la conviccin de un legislador en particular
criterio psicologista- debe demostrar que esa posicin es la que expresa en
verdad la voluntad y conviccin de un cuerpo colegiado que rene posiciones
polticas diferentes. Nada de eso sucede en este caso, pues se ha hecho mencin a
126

opiniones de legisladores particulares que en modo alguno conformaron la

mayora en la fundamentacin de la aceptacin del texto legal; antes bien, el
propio desarrollo de la discusin y el texto finalmente aprobado muestran su
ineficacia como expresin de significado jurdico del enunciado hecho ley.
Resulta evidente en la actual etapa de comprensin de la naturaleza
de la actividad legislativa, que la nocin de voluntad o intencin de legislador
remite en realidad a la conformacin de un consenso, acuerdo o integracin de una
multiplicidad de voluntades. Por principio, este consenso no se identifica con la
mera voluntad individual de un representante sino con la compleja integracin de
voluntades que se pronuncian en sentido ms o menos unvoco. Esto se alcanza
merced a la funcin o finalidad perseguida a travs del enunciado normativo que
se apruebe y que permita identificar la orientacin imperativa de quienes votaron a
favor de su promulgacin. As, la gnesis de la ley se integra con el sentido
teleolgico y normativo de sus proposiciones (Betti).
Se trata pues de una intencin o voluntad objetivada en el texto
respecto de la cual las apreciaciones particulares solo pueden dar un indicio de lo
efectivamente perseguido con el enunciado. Por eso fallan los recurrentes en
justificar que las consideraciones hechas en el debate parlamentario por algunos
diputados y senadores expresen en verdad el significado normativo del art.218 bis
del CPPN. Esa falencia y a la vez la comprobacin de lo contrario a lo sustentado
por los letrados, es verificada claramente a travs del anlisis de la discusin
parlamentaria. En la Cmara de Diputados se indic por ejemplo, que el texto
sometido a consideracin pretenda legitimar una herramienta queen pos de la
averiguacin de la verdadavance incluso de manera compulsiva sobre los
derechos de sus habitantes que por cierto no son absolutos. Se reconoci incluso
que podran ser afectadas, en particular las presuntas vctimas pero
mnimamente (Diputada Nora Noemi Cesar).
Ms claras resultaron an las expresiones del Diputado Miguel ngel
Barrios en cuanto declar que la bsqueda de la verdad en este particular delito
127
justifica la extraccin de ADN sin consentimiento, por eso indic que la norma
se propuso avalar la extraccin compulsiva, solo en el caso de este delito de lesa
humanidad en particular, quedando sujeto a la valoracin mediante ciertos
criterios de proporcionalidad. Esta finalidad tambin fue advertida por el Diputado
Hugo Acua, aunque adoptando una actitud crtica, ya que expres que este
proyecto que prev la extraccin de sangre compulsiva como ltima instancia para
casos de bsqueda de desaparecidos, tiene por finalidad encontrar el material
gentico, pero no lo busca en el cuerpo del apropiador sino en el de su vctima.
Por eso consider negativamente el enunciado de la norma y reconoci no haber
logrado cambiar la redaccin a fin de incorporar ciertos principios
constitucionales. Otro tanto admitieron las Diputadas Marta Velarde y Nora
Ginzburg, aunque de contrario, el Diputado Gorbacz apreci que el proyecto es
absolutamente equilibrado.
Desde otra perspectiva, el Diputado Lpez Arias pretendi excluir lo
que asumi como finalidad del texto, es decir, segn sus palabras: invasin del
cuerpo y de la voluntad de la vctima. Ante ese objetivo de la ley y la defensa de
la autonoma plena de la presunta vctima, el Diputado Fernando Iglesia fue
terminante y se extendi en un planteo contrario a esas disposiciones normativas.
Puede verse as, que del debate en la Cmara de Diputados se observa que la
votacin asumi que el texto votado integraba la clusula que legitima la
extraccin compulsiva de muestras sobre la propia vctima, de modo tal que
aquellos legisladores que no estaban de acuerdo votaron en contra de la norma o
dejaron expuestas sus disidencias. Tambin se advierte que el texto con el cual se
estaba trabajando haba incluido una serie de reglas que son propias del principio
de proporcionalidad y que no estaban contenidas en el proyecto del Poder
Ejecutivo. No se encuentra pues que las alegaciones de los recurrentes tengan base
objetiva en esas discusiones.
Tampoco se alcanza esa situacin con motivo del debate en el
Senado. La Dra. Roxana Pia durante la audiencia hizo mencin para sostener la
interpretacin que propicia a las consideraciones del Senador Petcoff Naidenoff.
Sin embargo de los propios dichos de ese legislador, sobre todo en el
intercambio de opiniones con la Senadora Riofrio y luego con el Senador Marn,
se advierte que no hay coincidencias con el texto que se va a votar incluso en lo
128

que respecta a la extraccin compulsiva de muestras sobre el imputado- pero que

en virtud de ciertos valores polticos que all se arguyeron terminara
acompaando la iniciativa. Por eso resulta clara la posicin de la Senadora
Escudero que seal expresamente que se opona a la extraccin compulsiva sobre
la vctima y las apreciaciones de la norma en relacin con los arts.242 y 243. De
all que haya propuesto sin xito una modificacin del texto de manera tal que se
prohba avanzar de modo compulsivofrente a la oposicin de la vctima y,
ms adelante diferenciar las opiniones mediante una votacin general y otra en
particular. En esto result preciso el Senador Prez Alsina que, justamente,
seal que su colega Naidenoff no advirti que el enunciado de la ley poda
ordenar una medida compulsiva contra el damnificado.
Las posiciones encontradas durante el debate en Senadores tuvieron
adems su expresin al momento de la votacin, donde el proyecto recibi en
general una aprobacin de cincuenta y siete votos contra uno negativo, mientras
que en particular se verificaron cuarenta y ocho afirmativos contra nueve
negativos.
Estas incidencias en la discusin parlamentaria y la concrecin de los
resultados de la votacin ponen de resalto que las referencias de los recurrentes a
ciertas opiniones individuales de legisladores no ofrecen lineamiento alguno sobre
el sentido de la norma finalmente aprobada. La expresin de significado de la ley,
en tanto se evala lo discutido en el recinto del Congreso, debe considerar los
consensos y acuerdos alcanzados, dentro de los cuales las opiniones
personalizadas se integran y adecuan. Aparece as, inoperante la mencin a lo que
algn legislador aislado entendi o crey que era la finalidad de la ley. Esta surge
de una interpretacin teleolgica, racional y sistemtica de su texto que es la
expresin objetiva (Binding, Kholer, Wach) de la nocin de voluntad del
legislador.
En esa lnea, el enunciado de la norma expresa de manera ordinaria
que la extraccin compulsiva de muestras sobre la vctima es una ltima ratio que
129
debe ser atendida en relacin con criterios de proporcionalidad por el propio juez
frente al caso. Las expresiones literales del art.218 bis del CPPN son congruentes
adems con la finalidad jurdica que ha pretendido el legislador a partir del
proyecto enviado por el Poder Ejecutivo y las cuestiones planteadas por la Corte
Suprema en los precedentes ya citados.
De esa forma la interpretacin alcanzada respeta el canon que
constituye la estructura del orden republicano y que Larenz explicita diciendo que:
Slo los fines, establecimiento de valores y decisiones fundamentales acordados
en la intencin reguladora o que de ella se siguen, sobre los que de hecho han
tomado posicin los participantes en el acto de legislacin, pueden ser
denominados voluntad del legislador, que se realiza mediante la ley. La
interpretacin ha de orientarse, en primer lugar, a ellos, pues slo as puede
garantizarse el papel preeminente de los rganos legislativos dentro del total
proceso de creacin y de concretizacin del DerechoLa interpretacin
teleolgica quiere decir interpretacin de acuerdo con los fines cognoscibles e
ideas fundamentales de una regulacin (Cfr. Karl Larenz, Metodologa de la
Ciencia del Derecho).
De all que la Corte Suprema seale que no est permitido apartarse
del principio primario de la sujecin de los jueces a la ley ni atribuirse el rol del
legislador para crear excepciones no admitidas por ste, pues de hacerlo as
olvidara que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra, y que cuando sta
no exige esfuerzo de interpretacin la norma debe ser aplicada directamente, con
prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso
expresamente contempladas en aqulla(Fallos 218:56 y 299:167). De otro modo
podra arribarse a una interpretacin que sin declarar la inconstitucionalidad de
la disposicin legal- equivaliese a prescindir de su texto (Fallos, 279:128;
300:687; 301:958; 316:1253).
Puede decirse entonces que el a quo, de contrario a la crtica de los
recurrentes contra su decisin, se ha sujetado a los cnones de interpretacin
aplicables al caso. Al respecto, se observa que ms all de los defectos de tcnica
legislativa que se presentan hay coincidencia entre las finalidades perseguidas por
el legislador, los extremos dialcticos sealados por la Corte Suprema en el grupo
de casos que regula la norma y el enunciado escogido para ser fuente de expresin
130

normativa. No hay justificativo entonces para aplicar directrices procedimentales

de preferencia como es la establecida en el art.2 del CPPN ya que hay
coincidencia en todos los planos hermenuticos. Tampoco se advierte una
concurrencia de leyes que habilite la aplicacin del principio pro homine. En ese
contexto, lo que los recurrentes pretenden es una reformulacin del texto
normativo diverso a lo que result de la discusin del Poder Legislativo y de la
finalidad de la ley.
Al respecto la Corte Suprema tiene dicho que la ingente misin que
en la elaboracin del derecho incumbe a los jueces debe cumplirse sin
arbitrariedades y no llega hasta la facultad de instituir la ley misma (Fallos,
234:82). Dentro de esa misma doctrina explica que el rol asignado al juez como
intrprete se desnaturaliza si sustituye a un rgano de otro poder del Estado en
una funcin que le ha sido conferida por ser el ms apto para cumplirla. Una
consecuencia de todo ello es que El indudable acatamiento que la interpretacin
judicial debe a la letra y al espritu de la ley, encuentra su fundamento ltimo en
la objetividad con que dicha interpretacin ha de formularse (Fallos, 304:438,
306:1472 y 316:1195).
Ms an, el Tribunal ha dicho que el examen de la razonabilidad de
las leyes en punto a su legitimidad no puede llevarse a cabo sino en el mbito de
las previsiones en ellas contenidas y de modo alguno sobre la base de los
resultados obtenidos en su aplicacin, pues ello importara valorarlas en mrito a
factores extraos (Fallos 311:1565, consid.5 y 316:1253). En consecuencia, la
desviacin, manipulacin o instrumentalizacin de las decisiones judiciales por
parte de terceros, a las que aluden los recurrentes, an cuando pudieran afectar la
tranquilidad de Felipe y Marcela Noble, dandolos incluso en el plano
psicolgico o por su incorporacin en un debate poltico de tipo agonal, no pueden
ser bice para que los magistrados fallen de acuerdo con la ley y los derechos de
las partes. Los efectos negativos del tipo reseado en los recursos bajo anlisis
que puedan alcanzar a estas personas estn por principio fuera de la competencia
131
de esta jurisdiccin y, en todo caso, se integran como parte de la cultura, civilidad

o incivilidad poltica de la sociedad. Las consecuencias a las que deben atender los
magistrados son de otra naturaleza y se relacionan con criterios de justicia, verdad,
proporcionalidad, dignidad humana y bien comn poltico que puedan indicar una
comprensin errnea del texto en cuanto expresin de significado jurdico de la
voluntad del Poder Legislativo.
-IIILos recurrentes han sostenido que una disposicin como aquella que
expresa la redaccin del art.218 bis del CPPN conforme la interpretacin que se
ha hecho precedentemente, vulnera principios constitucionales ya que afecta la
autonoma personal, la privacidad e intimidad de Felipe y Marcela Noble Herrera.
Esta cuestin exige someter a Control Constitucional las disposiciones de la
norma. Tengo dicho (Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso
de casacin -causa n 8262, Reg. 14.588, rta. 3/6/2009-) que esa valoracin
adems debe integrar el Control de Convencionalidad reclamado tanto en virtud
de las disposiciones de la Constitucin Nacional art.75 inc.22- como de la
jurisprudencia de la Corte IDH, que ha hecho suya la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ( Simn Fallos 328:2056 y Mazzeo Fallos 330:3248, entre
otros).
Al respecto, la Corte IDH ha sealado que ...es consciente que los
jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones
de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su
objeto y fin En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad...En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana (Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154,
132

prr. 124; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), prr. 176, Caso
Cabrera Garca y Montiel Flores, prr. 225 y ms recientemente an, Caso
Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Fondo y
Reparaciones prr.14).
Si bien el denominado Control de Convencionalidad ha motivado
en el mbito acadmico una serie de cuestiones acerca de los presupuestos de su
viabilidad e incluso, al parecer, ha suscitado dudas sobre las exigencias de su
operatividad en el Ministerio Pblico (Cfr. dictamen de la Procuracin General de
la Nacin en la causa A. 93, L.XLV A, Jorge Eduardo y otro s/recurso de
casacin del 10/03/2010), lo cierto es que ese procedimiento en este caso se
integra naturalmente en la evaluacin sobre la congruencia entre la disposicin
legal y el bloque axiolgico que configura el ordenamiento jurdico nacional.
A esos fines resulta necesario considerar que la decisin del a quo
recurrida por los Dres. Alejandro Carri y Roxana Pia se adopt en un contexto
de investigacin vinculado a la desaparicin forzada de personas. Al respecto, la
Corte IDH ha expresado que la desaparicin forzada de seres humanos constituye
una violacin mltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la
Convencin y que los Estados Partes estn obligados a respetar y garantizar
(Sentencia Velsquez Rodrguez vs. Honduras, del 29 de julio de 1988, Serie C,
n 4, prr.155, Godnez Cruz vs. Honduras, Sentencia de 20 de enero de 1989,
Serie C, n 5, prr.163).
En esa lnea de anlisis, tengo dicho (Ulibarrie, Diego Manuel
s/recurso de casacin, causa n 12.313, Reg. 18.377, rta. 25.04.2011) que la
desaparicin forzada de personas ms all de abarcar una serie de delitos que la
integran en su desarrollo y que permite la punibilidad an sin que un tipo penal
especfico sobre aquella estuviere vigente, determina una complejidad probatoria
que ha sido reconocida por la propia Corte IDH y se expresaba a travs de sus
mltiples elementos complejamente interconectados y hechos delictivos conexos.
En virtud de ello, indiqu que la asuncin del carcter permanente del delito por
133
parte de la Corte IDH brindaba un motivo que habilita al Estado a su investigacin

mientras no se esclarezca el destino y suerte corrida por la persona desaparecida
(Sentencia Goibur y otros vs. Paraguay, del 22/11/2006, Serie C, n 153).
Sobre esa consideracin del delito he sealado (Acosta, Jorge
Eduardo s/recurso de casacin, causa n10.939, Reg. 14.754, rta. 25.06. 2009) que
los familiares y allegados de la persona desaparecida han de ser tenidos por
vctimas del delito de desaparicin forzada al ser alcanzados por la negativa a
brindar informacin de parte de los agentes estatales sobre el destino y situacin
de aquella. En esa oportunidad record el precedente de la Corte IDH que ha
establecido en ese punto que los familiares de las vctimas de violaciones de los
derechos humanos pueden ser, a su vez, vctimas. En esta lnea, este Tribunal ha
considerado violado el derecho a la integridad psquica y moral de los familiares
de las vctimas con motivo del sufrimiento propio que stos han padecido como
producto de las circunstancias particulares de las violaciones perpetradas contra
sus seres queridos y a causa de las posteriores actuaciones u omisiones de las
autoridades estatales frente a los hechos (caso Masacre de Pueblo Bello,
sentencia del 31 de enero del 2006, prr. 154).
En tal sentido adems, esta Sala lleva dicho que la apropiacin de
menores dentro de la desaparicin forzada de personas no supone un mero delito
vinculado a sta o una de sus posibles consecuencias sino que la apropiacin
forma parte de la ejecucin misma de la desaparicin forzada. As se sostuvo que
lo caracterstico del delito es la prdida de todo rastro de la persona colocada en
situacin de desaparicin forzada y desde esta perspectiva, al menos en los
casos en los que la persona colocada en esa situacin de desaparicin da a luz un
hijo durante su cautiverio, la sustraccin del nio nacido, el ocultamiento de los
datos del lugar de nacimiento, y de la identidad de su madre, la retencin u
ocultamiento del nio, el emplazamiento en un estado de familia que no
corresponde a su nacimiento, la expedicin de documentos ideolgicamente falsos
para ocultar la verdadera identidad de la madre y las circunstancias del
nacimiento, y la obtencin de documentos de identidad falsos sobre la base de los
actos anteriores, constituye parte de los actos ejecutivos de desaparicin forzada
de la madre, pues mediante esos actos se oculta todo dato que podra dar noticia
de la suerte de la madre.
134

Incluso, en sentido ms intenso, se expres que el nio nacido

durante el cautiverio de su madre tambin es una vctima de la desaparicin
forzosa, no slo en el sentido de que sta afecta a la familia de la persona
desaparecida, como lo ha expresado la Corte Interamericana, sino en el sentido de
que el nio ha sido de modo promiscuo con su madre- objeto de una privacin de
libertad fsica desde el nacimiento al menos hasta su separacin de ella, privacin
que est seguida de actos directamente dirigidos a ocultar su nacimiento, su
filiacin, y borrar toda traza de estos, funcionales a la finalidad de negar la
existencia del nacimiento, o de informar sobre el destino del nio (Rivas
Osvaldo Arturo y otros s/recurso de casacin, causa n9569, Reg.15.093,
rta.18.09.2009, voto juez Garca al que adher).
-IVEs en ese marco normativo que deben ser atendidos los agravios de
los Dres. Alejandro Carri y Roxana Pia en cuanto a la afectacin de derechos en
las personas de Felipe y Marcela Noble Herrera, asumidos como posibles
vctimas del delito de apropiacin de menores. Pues, como quedara expuesto
ms arriba, a su vez los querellantes aparecen como vctimas en la ejecucin de
los hechos constitutivos de desaparicin forzada de personas o las representan
de forma institucional. Ambas determinaciones en cuanto a la categora jurdica de
vctimas de delitos de lesa humanidad implica a su vez una serie de obligaciones
indisponibles de parte del Estado a travs de todos sus poderes o funciones.
Tengo dicho, en lo que aqu interesa respecto a la nocin de
autonoma, que la convivencia social y poltica es un orden de libertades. Por
ese motivo, si bien las normas de distinta naturaleza pueden presentarse como una
limitacin de la voluntad individual, en verdad actan como cauce que hace
posible el ejercicio concreto de la libertad en un mbito de alteridad.
Por tanto la autonoma supone una esfera de competencia integrada
por un campo de indeterminacin normativa. A partir de ese presupuesto las
135
tensiones de intereses enfrentados deben ser evaluadas merced a disposiciones

legales pues en concreto suponen una limitacin de libertad-, han de atender a
una ponderacin o balance de pretensiones en el caso particular y, a esos fines,
debe recurrirse a estndares de proporcionalidad que permitan definir la cuestin.
Esa decisin, por lo dems, ha de atender a la preservacin del sistema de
derechos, libertades e intereses asumidos como propios de la forma de ser de esa
convivencia, sin aniquilar ninguno de ellos.
Al respecto es necesario reconocer que la privacidad e intimidad que
aseguran el mbito de autonoma constitucionalmente asegurado no adquieren una
naturaleza absoluta sino que, por el contrario, responden a un modo de ser
determinado por la concurrencia de fines y valores socialmente relevantes. En
funcin de las alegaciones de los recurrentes, parece conveniente indicar que en el
precedente de la Corte Suprema reiteradamente citado durante la audiencia
(Gualtieri, G.291) se indic que la identificacin precisa de los derechos en
conflictoconforma un campo de tensin que obliga a adoptar una decisin
basada en la razonable ponderacin de principios jurdicos. Toda decisin judicial
debe comenzar mediante la delimitacin de los hechos y su subsuncin en la
norma jurdica aplicable. La prioridad argumentativa de la deduccin se basa en
que si existe una regla vlida para solucionar el caso, sta debe aplicarse, ya que
de lo contrario se dictara una sentencia "contra legem". Esa ley, como qued
expuesto, configur el art.218 bis del CPPN aplicable al caso.
En ese mismo contexto, la Corte remarc que los derechos sealados
por los recurrentes no eran absolutos y por ende estaban relacionados en su
ejercicio y concrecin a limitaciones que, sobre la base de su racionalidad, no
podan ser desatendidas. Por eso explicit que los derechos civiles, polticos y
sociales que la Constitucin Nacional consagra, lejos de ser absolutos, estn
sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre s y
con los que corresponde reconocer a la comunidad (Fallos: 312:318; 314:225;
315:380 y 320:196). Tanto el derecho a la intimidad tutelado por el artculo 19 de
la Norma Fundamental, cuanto los dems, deben ponderarse tanto a la luz de los
diversos derechos consagrados por el texto, como en relacin con las facultades
estatales de restringir su ejercicio, en un marco razonable, para la necesaria
eficacia en la persecucin del crimen. En lo que aqu interesa, en virtud de los
136

agravios trados por los Dres. Alejandro Carri y Roxana Pia, precis que en
este sentido, debe tenerse en cuenta que el marco de proteccin que confieren las
normas de nuestra Constitucin Nacional y los tratados internacionales
mencionados en su artculo 75, inc. 22, no implica que se prohba toda intrusin
estatal respecto del derecho de privacidad. Importa ms bien que la Carta Magna
ha estructurado un escudo de proteccin de los habitantes de nuestro pas, para
que sus derechos no sean injustamente vulnerados, pero no lleva desde luego a
impedir la ejecucin de aquellas medidas que requiera el Estado para dilucidar la
verdad en el mbito del proceso penal.
En una consideracin que podra aplicarse sin ms a las cuestiones
suscitadas durante la audiencia, la Corte expres en el precedente que los propios
recurrentes citan: Que el derecho a preservar la propia identidad y a que ella no
sea cuestionada en contra de la propia decisin carece del alcance absoluto que
pretende asignarle el apelante. En particular, y en lo que aqu interesa, dicho
derecho no podra ser invocado para neutralizar el inters de la sociedad en el
esclarecimiento y persecucin de los delitos. Por esa misma razn tampoco resulta
admisible el agravio relativo a que en la causa los jueces penales intentan eludir
los lmites establecidos por el derecho civil en materia de dilucidacin de la
filiacin. Pues de lo que aqu se trata es de una investigacin criminal, cuyo objeto
central es el esclarecimiento del delito de sustraccin y apropiacin de menores,
en cuyo marco, la realizacin de medidas de prueba destinadas a intentar
determinar o excluir los vnculos biolgicos constituye el procedimiento de rigor.
Vale recordar entonces que la Corte Suprema ha indicado que la
privacidad e intimidad encuentran su lmite legal siempre que medie un inters
superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecucin del crimen (Fallos, 306:1892 y 316:703). De hecho,
los instrumentos internacionales de derechos humanos, si bien determinan la
obligacin pblica de proteger la intimidad y la privacidad, lo hacen respecto de
injerencias arbitrarias o ilegales, incluso abusivas, pero no de aquellas que
137
resulten legtimas conforme a criterios de proporcionalidad. Dicho de otro modo,

las injerencias sern ilegales si no cuentan con soporte determinado por ley con
precisin o arbitrarias si, a pesar de esa fuente legal, resultan desproporcionadas,
injustificadas o carentes de razonabilidad. La privacidad e intimidad pueden, en
consecuencia, ser reguladas en su goce, de acuerdo con criterios de alteridad o
bien comn debidamente justificados dentro de la convivencia. As ha quedado
explicitado por la propia Corte IDH en el precedente Tristn Donoso vs.
Panam del 27 de enero del 2009, prr. 77.
Por lo dems, en el art.17 del PIDCyP se prev el derecho de toda
persona a ser protegida respecto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada. Sobre el particular el Comit de DH en su Observacin General (OG) 16
del 8 de abril de 1988, llam la atencin acerca de que esa proteccin se diriga
tanto frente a acciones ilegales como arbitrarias. Para evitar lo primero se
exige que la injerencia este fundada en ley formal- y que sta se adecue a las
disposiciones, propsitos y objetivos del Pacto. Pero, lo segundo, es decir las
denominadas arbitrarias, contemplan injerencias que, a pesar de estar previstas en
una ley, resultan irrazonables de acuerdo a las circunstancias particulares del caso.
De all que, tal como se adelantara, la cuestin remite propiamente al anlisis de la
proporcionalidad de la medida y de su modo de ejecucin.
Tambin en el mbito Europeo de los derechos humanos se ha
atendido a reglas de naturaleza similar. La CEDH en su art. 8 establece en esa
lnea que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de
su domicilio y de su correspondencia. Por lo tanto no podr haber injerencia de la
autoridad pblica en el ejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esta
injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el
bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin de las
infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los
derechos y las libertades de los dems. Si bien el TEDH ha considerado
interpretando este artculo, que no es posible una definicin exhaustiva de la
nocin de vida privada (Cfr. Niemietz c.Alemana, Sentencia del 16-12-1992,
Serie A, n251-B), opta por una comprensin extensa de su contenido. Desde esa
perspectiva ha incluido dentro de esa nocin a la integridad psquica y
138

psicolgica, los tratamientos mdicos y los exmenes psiquitricos, la identidad

social, el nombre, la reputacin, la vida sexual, las fotos, las actividades
profesionales etc. (Cfr. X y T c. Pases Bajos, Sentencia del 26 d.3.1985, Serie
A, n91, Worwa c- Polona, Mikuli c. Croacia n53176/99 en 2003-IX,
Guillot c.Francia en 1996-V, ADT c. Reino Unido, en 2000-IX, entre otros).
Se hace explcito entonces que no se trata de derechos absolutos, ni
los intereses de las personas pueden ser atendidos en abstracto sino en relacin
con la concurrencia de otros sostenidos en normas de igual entidad. Lo que se
reclama en ese punto es que la racionalidad y proporcionalidad responda a
criterios de tipo democrtico y estn encaminados a finalidades cuya relevancia no
se discute.
En este contexto, puede decirse que el artculo 18 de la Constitucin
contiene una regulacin especial para las injerencias estatales en mbitos de
intimidad que viene determinada por el control jurisdiccional y la racionalidad de
la medida. Esto es congruente con la consideracin de la Convencin Americana
de Derechos Humanos, pues su artculo 11.2 determina que: nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin. En esa lnea la Corte IDH considera que el mbito de la privacidad
que en nuestro medio remite a la normativa del art.19 de la Constitucin Nacional,
se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas
o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica.
Esta ponderacin tambin se aplica a la proteccin que dispone el
Pacto Internacional de derechos Civiles y Poltico. As lo explica el Comit de DH
en su OG 16 interpretando el art.17 del PIDCyP, recordando que Como todas
las personas viven en sociedad, la proteccin de la vida privada es por necesidad
relativa. Sin embargo, las informaciones de la vida privada de los individuos solo
debe ser reclamada cuando en su conocimiento este en juego un inters
indispensable de la sociedad.
139
De todos modos, en la opinin consultiva 6/86 la CIDH ha dicho que

la proteccin de los derechos humanos exige que los actos del poder poltico que
los afecten no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un
conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneran los atributos
inviolables de la persona. Es ms, en la misma declaracin se exige que esas
limitaciones tengan por fuente una ley emanada del Poder Legislativo, utilizando
por tanto un criterio restrictivo o estricto de ley. A partir de la existencia de este
presupuesto legal, que es el que da el primer nivel de legitimacin al actuar del
poder pblico, se deben ponderar las razones de la injerencia. Esto ltimo, en
particular, es tarea de los jueces, ya que son estos los que deben considerar la
razonabilidad y proporcionalidad, que justifiquen la incursin en la intimidad
personal.
Se entiende as que en el precedente Gualtieri (G. 1015) la juez
Argibay indique que La decisin de encuadrar constitucionalmente el derechoa
oponerse a la extraccin compulsiva de sangre dentro de la proteccin del artculo
18 de la Constitucin Nacional tiene una importante consecuencia que debe ser
ponderada, pues dicha garanta admite que en ciertos supuestos el Estado pueda
interferir en distintos aspectos de la vida privada de una persona. Esta posibilidad
est dada por la necesaria intervencin de un juez que deber estimar si la medida
es razonable, es decir, si tan grave interferencia en los derechos individuales est
justificada en orden a obtener los elementos de juicio imprescindibles para fallar
el caso.
Esto resulta congruente con la distincin que hiciera la juez en el
precedente Baldivieso en torno a la distincin entre privacidad e intimidad. As
ha observado que la intimidad o privacidad, entendida en sentido lato, se
encuentra protegida por nuestro derecho vigente con desigual intensidad segn
cul sea el aspecto de la vida privada que se busca resguardar; no es el mismo tipo
de aseguramiento el que provee el artculo 19 de la Constitucin Nacional que el
resultante del artculo 18 y otras clusulas, que establecen frmulas similares, de
los pactos de derechos humanos incorporados por el artculo 75, inciso 22 de la
Constitucin Nacional. El primero de los preceptos mencionados est dirigido a
excluir de todo tipo de interferencia estatal aquellas acciones que en modo alguno
afecten a terceros, es decir, que no generen efectos daosos sobre otras personas.
140

En la medida que esto ltimo haya sido debidamente establecido, la prohibicin de

interferir en tal tipo de acciones es absoluta. De modo diferente la juez interpreta
la proteccin acordada a los sujetos por el artculo 18 de la Constitucin Nacional,
pues este se refiere a la exclusin de terceros (los funcionarios pblicos entre
ellos) de ciertos mbitos propios de la persona, a los que tambin se puede llamar
"privados" o "exclusivos"A diferencia de la proteccin asignada por el artculo
19 de la Constitucin Nacional, la interferencia en estos mbitos privados por
parte de las autoridades pblicas no se halla excluida de manera absoluta, sino que
se la sujeta a determinados requisitos, tal como la orden de autoridad competente.
-VPrecisado que los derechos alegados por los recurrentes como

fundamento para sostener la inconstitucionalidad de la norma aplicada al caso por
el a quo no son absolutos sino que estn sometidos a su ponderacin en los
trminos que impone el principio de proporcionalidad, corresponde evaluar la
medida de prueba dispuesta y el modo en que ha de concretarse. Las disposiciones
del art.218 bis del CPPN son el fundamento legal de la medida atacada en los
recursos. A partir de sus enunciados se observa que la procedencia de lo que all
se dispone est regulada por criterios propios de la razonabilidad.
En esa lnea cabe distinguir, de todos modos, entre la fundamentacin
de la medida de prueba en s misma, esto es la comparacin de muestras genticas
de Felipe y Marcela Noble Herrera con aquellas que corresponden a familiares de
desaparecidos y el modo en que habr de concretarse en atencin a las
circunstancias de la investigacin.
En el primer caso no existen dudas en cuanto a la necesidad,
idoneidad y eficacia de la medida para determinar si los jvenes mencionados
resultan ser hijos de personas desaparecidas. Al respecto es necesario precisar que
esa prueba, sin embargo, slo puede encontrar legitimacin en tanto haya una
sospecha razonable de que las personas que van a padecer una injerencia en su
141
privacidad e intimidad puedan estar vinculadas con la ejecucin de un delito. Esto

significa que no cualquier persona integrada a una familia adoptiva, por el solo
hecho de ese tipo de vnculo, puede ser legtimamente sometida a esa interferencia
en su mbito privado. De lo contrario se estara admitiendo un aniquilamiento
general de la privacidad de un elenco o colectivo de personas, que resulta
inaceptable frente a la garanta constitucional y anulara toda regla de
razonabilidad.
La sospecha de la que se habla ha sido expuesta en la decisin de la
jueza de primera instancia y deja de lado una irrazonable universalizacin respecto
de personas dadas en adopcin. Ciertamente esto no implica un juicio de valor
definitivo sobre los hechos que dieron lugar al procedimiento de adopcin de los
jvenes sino a la consideracin de las constancias en trminos normativos que no
resultan cuestionables para inferir esa razonabilidad.
Efectivamente, en el caso bajo examen, segn quedara detallado en el
voto que antecede, la investigacin ha identificado elementos suficientes,
objetivamente considerados, para que la sospecha sobre el origen de los jvenes se
vincule con un comportamiento ilcito. Desde esa perspectiva, la necesidad de que
su autonoma y desenvolvimiento privado se vean interferidos por exigencias de
terceros fundadas en derechos reconocidos constitucionalmente aparece
justificada y admite la aplicacin de los mecanismos previsto en el art.218 bis del
CPPN.
En efecto, tanto el derecho a la verdad de las otras vctimas como la
efectiva lesin que padecen en sus derechos personalsimos por la desaparicin
forzada de sus familiares y el consiguiente sufrimiento, operan como intereses
legitimados en concreto, frente a situaciones como la que se presenta en el caso
bajo estudio. Por eso resulta eficaz atender a lo dicho por la Corte Suprema en los
fallos a los que se ha hecho referencia en la audiencia. Observo que en el
precedente Gualtieri se ha dicho respecto de una medida de prueba de
naturaleza similar que resulta adecuada a los fines indicados en la resolucin
apelada, puesto que favorece de un modo decisivo la obtencin del resultado
pretendido, por cuanto aparece como un medio dotado de absoluta idoneidad para
arribar a la verdad material, habida cuenta del elevadsimo grado de certeza que
brinda. Se ha precisado tambin que Despejada esa desafortunada incgnita, se
142

terminar con las angustias de quienes aparecen como vctimas del hecho
investigado, consagrndose as el derecho a la verdad y cumplindose adems la
obligacin del Estado de proteger a las vctimas e investigar y perseguir delitos de
extrema gravedad que, como en el caso, han tenido una honda repercusin social
en los ltimos tiempos.
La razonabilidad y proporcionalidad de las limitaciones que han de
padecer Felipe y Marcela Noble Herrera en sus derechos surge de la puesta en
relacin de ponderacin- con los derechos de los familiares de personas
desaparecidas cuyos hijos han sido sujetos de apropiacin. Al respecto vale
sealar que por la naturaleza de los delitos investigados, la situacin antijurdica
sigue afectando a esas personas. Por eso cabe recordar que la desaparicin forzada
de personas en razn de la pluralidad de conductas que integra vulnera de manera
permanente, mientras subsistan, bienes jurdicos protegidos por la CADH (Caso
Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 138).
Esa violacin mltiple de varios derechos coloca a la vctima en un
estado de completa indefensin, acarreando otras vulneraciones conexas, siendo
particularmente grave cuando forma parte de un patrn sistemtico o prctica
aplicada o tolerada por el Estado (Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de
2009. Serie C No. 202, prr. 59).
La intensidad, gravedad y subsistencia de la lesin a derechos
fundamentales que surgen de esa prctica sistemtica de apropiacin de menores
constituye un elemento decisivo dentro de la ponderacin de intereses en juego
puesto que reclama la realizacin de medidas que potencialmente sean idneas
para limitar, al menos parcialmente, la extensin del dao o hagan cesar alguna de
sus consecuencias. Si bien todo delito de lesa humanidad expresa por su propia
configuracin un comportamiento aberrante frente a la dignidad de la persona
humana no puede obviarse que, en ciertos casos, la situacin padecida por la
143
persona revista un grado de contradiccin normativa que implica no solo la

violacin de reglas jurdicas bsicas sino de imperativos morales que estn en la
base misma del mutuo reconocimiento como seres humanos.
Al respecto, la CorteIDH ha tenido oportunidad recientemente de
advertir sobre la particular antijuridicidad que expresa la situacin de mujeres que
han sido sujeto de desaparicin forzada y sus hijos apropiados, sealando que los
actos de esa naturaleza pueden ser calificados como una de las ms graves y
reprochables formas de violencia contra la mujer, que habran sido perpetrados
por agentes estatalesque afectaron gravemente su integridad personal y
estuvieron claramente basados en su gnero. La necesidad de reconocer los
derechos de los familiares afectados por esas circunstancias y de actuar en
consonancia con la subsistencia de la lesin, es consecuencia de que la
sustraccin de nios y/o nias efectuada por agentes estatales para ser entregados
ilegtimamente en crianza a otra familia, modificando su identidad y sin informar
a su familia biolgica sobre su paraderoconstituye un hecho complejo que
implica una sucesin de acciones ilegales y violaciones de derechos para
encubrirlo e impedir el restablecimiento del vnculo entre los menores de edad
sustrados y sus familiares (Caso Gelman vs. Uruguay, ya citado).
Esta particular configuracin de los hechos muestra a los familiares
de la persona desaparecida como vctimas no solo por la natural forma de
exteriorizarse esos comportamientos de ocultacin y negacin sobre el paradero
del sujeto afectado, su destino o la investigacin de su suerte, sino que adems, en
virtud de la apropiacin del menor, irroga una ofensa an ms intensa. De all que
no quepan dudas de que esos familiares estn investidos de un ttulo eficaz para
reclamar la actuacin de los poderes del Estado en bsqueda al menos de la
verdad, an en los casos en que pueda haber un conflicto de intereses. Justamente
esa tensin ya largamente explicitada debe regularse bajo los criterios de la
proporcionalidad.
En este punto la puesta en relacin entre los ttulos jurdicos de
Felipe y Marcela Noble Herrera fundados en sus intereses y derechos no aparecen
como obstculo para neutralizar la medida de prueba dispuesta y que encuentra
fundamento en los ttulos jurdicos de los familiares de las personas desaparecidas,
conforme se expresa circunstanciadamente en el voto que lidera el acuerdo. Por
144

tanto la prueba en cuestin se presenta como legalmente fundada, necesaria,

eficaz, idnea, con baja lesividad en relacin con la integridad fsica, cuyo
impacto en el mbito psicolgico depender de las disposiciones de cada uno de
los afectados y resultar gestionado de acuerdo a las necesidades de los sujetos en
particular. Por otra parte, no irrogar per se alteraciones en los derechos civiles,
patrimoniales y familiares de los jvenes y resultar razonable en punto a sus
potenciales consecuencias, en torno a la dilucidacin de un grave conflicto.
En estos aspectos no puede obviarse que segn constancias que obran
en el expediente y que fueran reconocidas por sus letrados patrocinantes, Felipe y
Marcela Noble Herrera se prestaron voluntariamente en su oportunidad a una
medida de prueba de esa naturaleza y se obtuvieron con su consentimiento
muestras de sangre en un contexto de intereses jurdicos que no ha variado en las
implicancias que hacen a los trminos de igual naturaleza que integran el
conflicto. Esto es, en punto a la limitacin de la autonoma, privacidad e
intimidad. La pretensin de reducir el confronte de esas muestras a determinadas
vctimas como fuera expresado en ese momento o los encargados del mecanismo
de concrecin de la prueba no estn dentro del mbito de disponibilidad de los
particulares pues se integra en una investigacin criminal que por principio
supone regulaciones de orden pblico, sobre todo en razn de la naturaleza de los
hechos investigados. De esa forma no se advierte bice alguno para la medida de
prueba cuestionada.
Las expresiones pblicas, los agravios o crticas expuestas a travs de
medios de comunicacin, el contexto poltico en que pudiera haberse situado el
tema y la exposicin a la que los jvenes han sido llevados con el consiguiente
impacto psicolgico, an siendo un motivo de preocupacin, sin embargo y como
quedara dicho, no puede ser asumido por este Tribunal como criterio que
condicione la decisin judicial. La situacin que padecen en ese orden no guarda
relacin directa con la ponderacin jurdica de la medida cuestionada sino, segn
se ve por las apreciaciones de los recurrentes, con debates que trascienden la
145
especfica ejecucin y finalidad de la prueba. En todo caso, los afectados tienen a

su disposicin mecanismos legales para reclamar una tutela de aquellos aspectos
que entienden lesionados a travs de los comportamientos a los que han aludido
los letrados en sus presentaciones.
-VILa cuestin entonces remite a la razonabilidad del procedimiento

escogido para llevarla a cabo, en particular el modo compulsivo en que se
concretar en tanto no se cuenta con el consentimiento de los jvenes para esa
injerencia. En este punto los recurrentes han basado buena parte de sus agravios
en lo que consideran una toma de posicin mayoritaria por parte de los jueces de
la Corte Suprema. Ms all de recordar que al momento de dictarse los fallos
trados a consideracin no se contaban con legislacin especfica en la materia y
que este, por lo dems, tomo en cuenta esas decisiones jurisprudenciales, lo cierto
es que la interpretacin que cabe hacer de los precedentes propuestos no justifica
de todos modos concluir en la lnea que postulan los letrados. Si bien sobre el
particular me remito como en los considerandos anteriores a lo sostenido por el
voto que lidera el acuerdo, me permito hacer algunas referencias.
As resulta necesario evocar que en el Considerando 21 del
precedente Gualtieri (G291) se sostiene al analizar como alternativa una
situacin como la que es criticada por los recurrentes que cabe afirmar que igual
solucin correspondera en el hipottico caso de que, frente a una situacin de
hecho anloga, debiera procurarse la muestra en cuestin a travs de una
extraccin de sangre de la supuesta vctima del hecho. En efecto, aun cuando ello
s derivara en alguna restriccin de sus derechos, lo cierto es que, de acuerdo con
lo dicho ms arriba, dicha restriccin sera nfima, se verificara dentro de un
marco de razonabilidad y proporcin con relacin al objeto procesal que es
materia de la causa, y estara fundamentada en las legtimas facultades estatales de
restringir el ejercicio de algunos derechos, en un marco razonable, en aras de
procurar la necesaria eficacia en la persecucin del crimen. Claro est que dicha
prctica debera traducirse en una intrusin mnima en el cuerpo de la vctima,
llevarse a cabo con intervencin de personal mdico y en debidas condiciones de
asepsia e higiene, y su efectiva concrecin quedara subordinada a la inexistencia
146

de eventuales razones de salud que, debido a su gravedad, pudieran obstaculizar

momentneamente su produccin.
En ese aspecto y de contrario a lo argumentado por los letrados que
representan a los jvenes Noble Herrera, el juez Petracchi ha considerado Que
tampoco se puede sostener, como lo hace el recurrente, que "el sometimiento
forzado a estudios de patrimonio gentico de la persona (...) sin el previo
consentimiento en proceso de ndole penal es inconcebible". Ello expresa, en todo
caso, una cierta concepcin de lege ferenda acerca de los lmites a los que se
debera someter una investigacin penal. No obstante, dicha interpretacin carece
de apoyo en la ley o en la Constitucin. As, la admisibilidad como medio de
prueba de los estudios genticos ha sido reconocida por esta Corte en varios
precedentes. Incluso, la obtencin de muestras de sangre ha sido convalidada en
contra de la voluntad del afectado, o bien, en el entendimiento de que el intento de
esclarecer la identidad operaba en inters del representado (Fallos: 313:1113,
(disidencia de los jueces Fayt y Petracchi); 318:2518; 318:2481 (disidencia de los
jueces Fayt y Petracchi); 319:3370). En esa argumentacin concluy en un punto
que parece sustancial de cara a los planteos que traen los letrados en sus recursos
Slo la particular situacin de coercin fsica y espiritual planteada en el caso
"Vzquez Ferr" llev a la mayora del Tribunal a considerar excesiva la
extraccin compulsiva de sangre.
Por lo tanto no puede inferirse de las referencias hechas durante la
audiencia a distintas expresiones de los jueces de la Corte Suprema que estos
hayan adoptado como doctrina un estndar que determine la inconstitucionalidad
de la extraccin compulsiva de muestras de ADN en abstracto y de manera
genrica. Por el contrario lo que cabe entender de los precedentes mencionados es
la necesidad de que ese modo de concretar una medida de prueba ha de responder
tambin a criterios de proporcionalidad.
En ese punto, la previsin legal del art.218 bis del CPPN, las
circunstancias del proceso penal detalladamente identificadas por el a quo y las
147
incidencias que all mismo se individualizaron, ponen en evidencia que la decisin

recurrida no resulta contraria a la axiologa constitucional, arbitraria o irrazonable.
Al respecto, la proporcionalidad que presenta el modo de ejecucin
de la medida de prueba no resulta ajena a las exigencias que imponen los
instrumentos internacionales de derechos humanos al Estado Argentino conforme
lo prescribe el propio texto constitucional y lo ha expuesto la Corte Suprema.
No es posible negar que existe un deber del Estado de asegurar la
concrecin de la medida, por lo que no parece de recibo la opinin de los jueces
Zaffaroni y Lorenzetti en el ya citado precedente Gualtieri, que fuera evocada
reiteradamente por los recurrentes, en cuanto a que la actuacin histrica del
aparato gubernamental lo deslegitima para intervenir en los trminos que la
legislacin actual determina. En esa lnea pareciera que un caso como el que est
bajo anlisis suscita un mero conflicto entre particulares que debiera resolverse a
travs de una puesta en comn sin intervencin estatal. Sin embargo, una
perspectiva as desconoce que de por medio est el orden pblico y mal podra
alguna de las victimas resolver el conflicto si no hubiera una decisin estatal sobre
la materia. La posibilidad de que se mantenga el conflicto, que no se resuelva y
contine no consulta la naturaleza de la cuestin jurdica que envuelve. No se trata
de una verdad disponible por los sujetos una vez que se ha presentado
jurisdiccionalmente el inters legalmente fundado de quien es eventual parte en la
determinacin de esa verdad.
Si bien en ocasiones los intereses afectados y la verdad que pueda
vincularse con la resolucin del conflicto puede ser arbitrada mediante otros
mecanismos por ejemplo de composicin- lo cierto es que en este caso el Estado
ha sido llamado a intervenir de modo tal que ese nivel de solucin consensuada no
se verifica. De hecho justamente esa situacin ha sido el motivo de la reforma
legislativa que, a su vez remite a expresos objetivos de descubrir la verdad,
reparar a las eventuales victimas y restaurar el orden jurdico afectado, ms all de
lo que resulte irreparable en cada caso en particular respecto de la existencia de las
personas.
En la medida que el Estado ha reformado la Constitucin Nacional en
1994 disponiendo una especial orientacin en materia de derechos humanos y la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido una lnea de interpretacin del
148

orden jurdico vigente, condicionando su validez a partir de principios que remiten

al orden internacional de esos derechos, ha tomado una decisin que no puede ser
inconsecuente con ese contexto normativo, como resultara de la hiptesis
deslegitimadora que evocan los recurrentes.
Por eso debe recordarse que la Corte IDH en el caso de la Masacre
de las Dos Erres seal que una sociedad democrtica tiene la obligacin de
conocer la verdad cuando se han concretado graves violaciones a los derechos
humanos (Cfr. Sentencia Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala del 24 de
noviembre del 2009, pargrafo 149). El ncleo de esta afirmacin ya haba sido
expuesto en el precedente Almonacid Arellano antes citado, donde a su vez
record la doctrina del caso Barrios Altos estableciendo ... que el derecho a la
verdad se encuentra subsumido en el derecho de la vctima o sus familiares a
obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos
violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y
el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25 de la Convencin.
En el pargrafo 150 de la sentencia de Almonacid Arellano aclar
que No obstante, sin desconocer lo anterior, la Corte considera pertinente
precisar que la verdad histrica... no puede sustituir la obligacin del Estado de
lograr la verdad a travs de los procesos judiciales. En tal sentido, los artculos
1.1, 8 y 25 de la Convencin protegen la verdad en su conjunto. Desde ese
presupuesto, los Estados tienen ...el deber de investigar judicialmente los
hechos... atribuir responsabilidades y sancionar a todos quienes resulten
partcipes. Tan fuerte es ese criterio que la propia Corte Suprema lo ha asumido
como premisa para desenvolver la lnea jurisprudencial que gobierna esa materia.
La Corte IDH preciso que esa obligacin implica el deber de los
Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben
149
prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la

Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin
de los derechos humanos. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin
quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la
plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de
garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin (Caso
Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr.
166, ya mencionada). Esa obligacin estatal es ex officio y debe ejecutarse de
manera seria, completa y efectiva (Cfr. Sentencia Kawas Fernndez vs.
Honduras, ya citada prr. 100).
Ciertamente no se pretende con esto que toda investigacin culmine
con el objetivo de discernir la verdad, reparar la afectacin de derechos o evitar la
impunidad. Por eso la Corte IDH ha reconocido que La de investigar es, como la
de prevenir, una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por
el solo hecho de que la investigacin no produzca un resultado satisfactorio. Sin
embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por
el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de
intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus
familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la
autoridad pblica busque efectivamente la verdad. Y esta cuestin cobra especial
relevancia en casos como el presente ya que se ha sostenido la especial gravedad
que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convencin el cargo
de haber aplicado o tolerado en su territorio una prctica sistemtica de
sustracciones y retenciones ilegales de menores (Caso De la Masacre de las Dos
Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prrs. 177 y 199). Ms
recientemente an, en el ya citado Caso Gelman vs. Uruguay, la Corte IDH
preciso que Esta investigacin debe ser realizada por todos los medios legales
disponibles y orientarse a la determinacin de la verdad. Este es un elemento
fundamental y condicionante para la proteccin de los derechos afectados por esas
situaciones. En ese aspecto se remarc la dimensin colectiva del derecho a la
150

verdad pues esta exige una determinacin procesal lo ms completa posible.

Por eso, la proporcionalidad de la medida aqu analizada y su modo
de concrecin toma en consideracin adems del propio derecho de las vctimas
ya mencionado, el deber de la justicia de sujetar la investigacin a un principio
de efectividad que ciertamente no implica violar las propias garantas que
disciplinan el proceso penal de hecho ha quedado indicado que no ocurre en este
caso- sino de adoptar seriamente institutos y mecanismos legales por parte del
Estado que supere el simple formalismo infructuoso o suponga una mera gestin
de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las vctimas o de
sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios (Caso Garca
Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C. No. 168, prr. 115).
En esa lnea la Corte IDH explicit en el fallo que el deber del
Estado de actuar con debida diligencia en la prctica de una investigacin
implica que todas las autoridades estatales estn obligadas a colaborar en la
recaudacin de la prueba para que sea posible alcanzar los objetivos de una
investigacin. La autoridad encargada de la investigacin debe velar para que se
realicen las diligencias requeridas y, en el evento de que esto no ocurra, debe
adoptar las medidas pertinentes conforme a la legislacin interna. A su vez, las
otras autoridades deben brindar al juez instructor la colaboracin que ste les
requiera y abstenerse de actos que impliquen obstrucciones para la marcha del
proceso investigativodebe realizar una investigacin seria e imparcial, pero
tambin debe brindar en un plazo razonable una resolucin que resuelva el fondo
de las circunstancias que le fueron planteadas.
En el precedente Almonacid Arellano la Corte IDH precis que El
deber de investigar hechos de este gnero subsiste mientras se mantenga la
incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el
supuesto de que circunstancias legtimas del orden jurdico interno no permitieran
aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente
151
responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la

vctima de conocer la verdad ha de ser atendido.
-VIIPor todo ello, voto por confirmar la decisin recurrida de fs. 86/116,
y por ende la decisin de la jueza federal que orden la extraccin directa, con o
sin consentimiento, de mnimas muestras de sangre, saliva, piel, cabello u otras
muestras biolgicas pertenecientes en forma indubitada a Marcela y Felipe Noble
Herrera. En ese sentido, concuerdo con reformar el alcance de la decisin
recurrida, limitando la comparacin de los perfiles de ADN obtenidos de las
muestras de Marcela Noble Herrera a los perfiles de ADN de las muestras
aportadas al Archivo Nacional de Datos Genticos por parientes de personas
detenidas o desaparecidas con certeza- hasta el 13 de mayo de 1976, y limitando
la comparacin de los perfiles de ADN obtenidos de las muestras de Felipe Noble
Herrera a los perfiles de ADN de las muestras aportadas a ese archivo, por
parientes reclamantes con relacin a personas detenidas o desaparecidas con
certeza- hasta el 7 de julio de 1976.
Por ltimo, las costas debern ser sern soportadas en el orden
causado (arts. 530 y 531 C.P.P.N.).
El seor juez doctor Ral Madueo dijo:
1- En la resolucin trada a consideracin de esta Cmara se han

descrito las distintas vicisitudes por las que ha transitado la causa, -voto del Dr.
Rudi- como as tambin se puede corroborar en el veredicto de primera instancia
lo que me exime de volver sobre estos aspectos. Slo me interesa destacar que,
por lo que est a la vista, no resultaron positivas para los fines de la investigacin
todas las medidas tendientes a la determinacin del patrn gentico de Felipe y
Marcela Noble Herrera.
2- Que en punto a las objeciones a la admisibilidad formal del recurso
planteadas por la querella es del caso sealar que la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin ha sealado que si bien resoluciones como la que aqu se cuestionan no
constituyen la sentencia final de la causa, deben ser equiparadas a ellas en tanto
152

sus efectos son para la parte recurrente de insusceptible reparacin ulterior

(Fallos: 326.3758, considerando 2 y 332:1756, considerando 3).
3- Que la cuestin que se somete a la instancia se suscita en el marco
de una causa penal en la que se investiga la posible comisin de delitos de lesa
humanidad.
4. Que la naturaleza imprescriptible y las obligaciones de
investigacin, determinacin y sancin de sus responsables que conllevan los
hechos de tal laya, ha sido sostenida y reafirmada de manera uniforme por
Tribunales Internacionales (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Almonacid Arellano y otros Vs. Chile., del 26 de septiembre de 2006 (Serie C No.
154) entre otros, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos: 327:3294,
328:2056, 330:3248) y esta Cmara (cfr. mis votos in re: Simn, Hctor Julio
s/casacin, causa n 7758, rta, el 15 de mayo de 2007, reg. n 10.470;
Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/recurso de casacin, causa n 7876, rta. el 18 de
mayo de 2007, reg. n 10.488, Von Wernich, Christian Federico s/recurso de
casacin, causa n 9517, rta.el 27 de marzo de 2009, reg. n 13.516 a cuyos
fundamentos me remito).
Es este el contexto en el que el Juzgado Federal de San Isidro
resolvi hacer lugar a la medida de prueba solicitada por la querella y en
consecuencia dispone la extraccin directa, con o sin consentimiento, de mnimas
muestras de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biolgicas pertenecientes
en forma indubitada a Marcela y Felipe Noble Herrera, medida confirmada por la
cmara a quo y recurrida por los apoderados de los destinatarios de la medida.
5- Que en el marco descripto, se suscita la controversia que ahora nos
convoca, y que involucra la investigacin de la posible sustraccin, retencin y
ocultamiento de personas menores de edad durante la ltima dictadura militar, el
que no aparece controvertido por ninguna de las partes.
6- Del prolongado debate que lleva la medida cuestionada en autos, y
odas las alegaciones formuladas por los apoderados de Marcela y Felipe Noble
153
Herrera, los querellantes y el seor Fiscal General ante esta instancia, Dr. Ral
Omar Ple, emerge de manera prstina que la cuestin a resolver involucra la
tensin entre derechos cuyos titulares tienen intereses contrapuestos.
Por un lado los de Marcela y Felipe Noble Herrera quienes invocan
una seria afectacin al derecho a su autonoma personal y a su dignidad y por
el otro el derecho representado por los querellantes expresado en trminos de
derecho a la verdad y el del Estado de cumplir con las obligaciones de
investigacin, cese de los efectos del ilcito y sancin de los responsables de
delitos de lesa humanidad.
7- La jerarqua supralegal de los derechos en pugna es reconocida por
normas que integran el bloque constitucional, en particular los arts. 18, 19 y 33 de
la C.N.; 5 y 11 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre;
arts. 5 y 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 12 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y art. 33 del C.N.).
8- Sentado cuanto precede y en trance a resolver la cuestin suscitada
en autos presto especial consideracin a que tratndose una decisin que involucra
derechos fundamentales del ser humano, que en el caso aparecen contrapuestos,
resulta insoslayable consultar previamente si existen antecedentes en el mximo
Tribunal nacional de los que pueda deducirse una pauta de aplicacin y en el
mismo sentido tambin en los tribunales internacionales de derechos humanos
cuyas decisiones en esa materia son frecuentemente consultadas y han orientado la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de
derechos humanos (cfr. Fallos 327:5863;322:1564;328:4832;330:3248; 331:211
entre muchos otros).
Que en este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
sealado que la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos
humanos debe servir de gua en la interpretacin de derechos que como en el caso
tienen tutela Convencional (Fallos 332:1769 del juez Maqueda considerando 22).
9- Que el valor de esos precedentes como fuente de autoridad
aplicable a la resolucin de este caso no ha sido ajeno al debate de las partes que
con perspectivas opuestas han discutido los alcances de las decisiones del Alto
Tribunal en los precedentes de Fallos: 332:1769 y 332:1835).
154

10- Sin embargo, entiendo que cotejados los precedentes de nuestro

ms Alto Tribunal y tambin los de los tribunales internacionales que han
abordado en distintos contextos el derecho a conocer los vnculos filiales mediante
la obtencin de muestras de ADN, no es posible extraer un standard uniforme de
armonizacin de los intereses en pugna.
En efecto, al resolver en Gualtieri de Prieto (Fallos: 332:1769) la
Corte convalid la medida que orden la realizacin de un estudio pericial sobre
las muestras secuestradas en un allanamiento, tendientes a la obtencin de ADN
para los pertinentes estudios de histocompatibilidad. En el caso tuvo en cuenta que
las muestras se tomaron sin invadir el cuerpo del recurrente (considerando 15) y
concluy que la diligencia no se revela como una medida que afecte
sustancialmente los derechos invocados por el apelante, toda vez que existen
indicios suficientes que avalan su produccin, guarda inmediata vinculacin con
el objeto procesal materia de la causa resulta propia del proceso de investigacin
penal, aparece como idnea para alcanzar la verdad material de los hechos
investigados y porque, adems ni siquiera involucra accin alguna del apelante, en
tanto las muestras a utilizarse en el examen de ADN han sido tomadas a partir de
una recoleccin de rastros que si bien pertenecen a su cuerpo, al momento de
incautarse, se hallaban desprendidas de l (considerando 19). Asimismo se
sostuvo, a la manera de obiter dictum, que igual solucin correspondera en el
hipottico caso de que, frente a una situacin de hecho anloga, debiera procurarse
la muestra en cuestin a travs de una extraccin de sangre de la supuesta vctima
del hecho (considerando 21).
Sin embargo, en el caso de Fallos: 332:1835 la Corte al revisar la
resolucin que orden a una presunta vctima de secuestro comparecer a un
hospital para someterse a la extraccin de una muestra de sangre, a diferencia de
las motivaciones que sustentan el de Fallos 332:1769, advierte que los intereses
relevantes en el conflicto lo constituyen el derecho a la autonoma personal de la
supuesta vctima de secuestro y el derecho a la verdad de los presuntos familiares
155
biolgicos, pero descart expresamente que la pretensin punitiva del Estado

pueda constituir fundamento para habilitar una coaccin sobre la vctima que la
lesione en forma grave y contra su voluntad (cfr. Considerandos 10, 11, 12, 13).
En referencia a la extraccin sangunea se sostuvo que existen en la
actualidad medios que permiten recoger muestras sin invadir fsicamente a la
persona, de los que el Tribunal puede y debe echar mano antes de llegar a la
coercin fsica (considerando 14) y que en principio, la coercin fsica sobre la
vctima presuntamente secuestrada se evitara si se agotasen previamente las
posibilidades de tomar las muestras de manera no invasiva en el cuerpo de sta, lo
que aparece a todas luces como ms respetuoso de su dignidad y acorde con los
principios constitucionales argentinos (considerando 20) y concluy que en la
causa no se haban agotado las posibilidades de obtener material gentico por
medios menos lesivos que la intervencin fsica sobre la vctima, por lo cual
resultara violado el principio de menor ofensividad (considerando 17).
Se advierte en suma, que en este caso el Alto tribunal resuelve la
tensin entre el derecho a la autonoma personal de quien aparece como vctima y
el derecho a la verdad de quienes sufrieron la apropiacin de sus hijos o sus
familiares, mediante el principio de mnima lesividad para la vctima.
11- Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
reconocido que el respeto a la vida privada requiere que toda persona pueda
conocer los detalles relativos a su identidad como ser humano, tales como la
identidad de sus padres, por las implicancias que ello tiene en la personalidad (cfr.
Odvire v. France, app.n 42326/98, rta. el 13 de febrero de 2003; Mikulic v.
Croatia, app. 53176/99, rta. el 7 de febrero de 2002, prr. 54; Gaskin v. United
Kingdom, 7 de julio de 1989).
En ese marco tambin aval la extraccin de ADN de una persona ya
fallecida, considerando que la proteccin del individuo contra interferencias
arbitrarias de las autoridades pblicas, no slo conlleva para el estado una
obligacin de abstencin sino que adems de esa garanta negativa, pueden haber
obligaciones positivas inherentes al efectivo respeto de la vida privada o familiar.
Estas obligaciones pueden involucrar la adopcin de medidas orientadas a
asegurar el respeto de la vida privada an en la esfera de las relaciones entre
individuos (cfr. Jggi v. Switzerland app. 58757/00). Este mismo estndar relativo
156

a la faz positiva de proyeccin interindividual de la obligacin del Estado de

tutelar la vida privada lo reitera el Tribunal pero en un contexto entre personas
vivas (Kalacheva v. Russia, app. N 3451/05, prr. 31).
Luego en otros casos el Tribunal Europeo sostuvo o que la
proteccin de terceras personas impide compelerlas a la realizacin de anlisis de
cualquier tipo, incluyendo el de ADN (Caso Mikulic supra cit, prr. 64) o
cuestion la anulacin del valor de una prueba de ADN por inobservancia de las
reglas procesales atribuibles a la institucin mdica forense estatal que la practic,
sin ordenar un nuevo test (cfr. Kalacheva, supra cit. Prr. 36)o valid la medida
respecto de personas sobre las que recaa un estado de sospecha de haber
cometido un ilcito (Saunders v. Reino Unido, app. n 19187/91, prr. 69).
12- Sin embargo los precedentes citados, que a excepcin de
Saunders, involucraban tambin como en este caso la produccin de pruebas
invasivas respecto de personas fuera del marco de una imputacin criminal, si
bien rescatan la naturaleza Convencional del derecho de un persona a establecer
su vinculacin biolgica con otra, no resuelven de manera uniforme la validez de
la extraccin compulsiva de muestras que permitan el cotejo de ADN con esa
finalidad.
Pongo el acento en la finalidad de la medida porque ese inters puede
ser parangonado con el de este caso, que involucra tambin el derecho a conocer
la verdad respecto de la determinacin del destino de sus seres queridos y en caso
el derecho a saber si con estas personas que tambin resultan vctimas, los
recurrentes se encuentran unidos por un vnculo biolgico.
13- Sentada entonces la insuficiencia de los precedentes anteriores
para resolver de manera definitiva la cuestin por remisin a la autoridad de
donde derivan, es que se pasa al anlisis que sigue.
14- Tratndose de que los derechos que en el caso se muestran como
contrapuestos tienen rango constitucional, es que corresponde analizar si la
extraccin de muestras ordenada es inconstitucional per se en la forma en que ha
157
sido dispuesta, y cul es la relacin con los otros derechos de similar rango
esgrimidos por los querellantes y el representante del Ministerio Pblico Fiscal.
15- En este punto quiero poner de resalto que las partes an cuando
han alegado sus respectivos intereses desde la exclusiva ptica del derecho
constitucional que respectivamente intentan resguardar, no han negado ni
desconocido expresamente la existencia y la jerarqua del derecho de su
contraparte.
16- Entiendo que una adecuada hermenutica no puede conducir a un
resultado tal que apareje la subsistencia de un derecho a expensas del completo
aniquilamiento de otro de igual jerarqua.
17- En este sentido, es un criterio suficientemente arraigado en
nuestra tradicin jurdica "que los derechos fundados en cualquiera de las
clusulas de la Constitucin Nacional tienen igual jerarqua, por lo que la
interpretacin de sta debe armonizarlas (cfr. Fallos: 255:293, 258:267 y sus
citas y 328:2056 voto del juez Maqueda y sus citas).
Ensea Linares Quintana que la constitucin debe interpretarse
como un conjunto armnico, en el cual el significado de cada parte debe
determinarse en armona con el de las partes restantes; ninguna disposicin debe
ser considerada aisladamente y siempre debe preferirse la interpretacin que
armonice y no la que coloque en pugna a las distintas clusulas de la Ley
Suprema (cfr. Linares Quintana, Segundo V., Reglas para la Interpretacin
constitucional, Buenos Aires, 1987).
Sus disposiciones no deben ser interpretadas de manera que las ponga
en conflicto unas con otras sino que las armonice y respete los principios
fundamentales que las informan (Fallos 167:121, 181:243; 214:612; 236:103 y
256:241).
18- Este principio que rige tambin la interpretacin de las normas
emanadas de los poderes constituidos, es especialmente aplicable cuando la labor
hermenutica tiene como objeto normas fundantes emanadas del poder
constituyente.
Esta circunstancia exige como correlato un ejercicio de extrema
prudencia y equilibrio en la decisin (Fallos 332:1835 considerando 13) a fin de
evitar que la interpretacin que se haga apareje la supresin ad hoc de un derecho
158

constitucional, que en los hechos se traducira en el ejercicio de facultades

constituyentes por uno de los poderes constituidos.
De ah que el conflicto no puede ser dirimido en trminos de
prelaciones normativas sino de armonizacin y coherencia.
19-
Por otra parte existe consenso en que los derechos
constitucionales "no son absolutos" (Fallos: 257:275; 290:83; 304:319 y el leading

case de 306:1904 entre muchos otros) ni, en consecuencia, pueden actuar de
manera aislada, toda vez que conforman "un complejo de operatividad concertada
de manera que el Estado de Derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado
para que otro permanezca" (Fallos: 256:241; 258:267; 259:403; 311:1438 y
muchos otros).
20- Con arreglo a estos criterios se advierte que, analizado el
conflicto bajo la hiptesis de considerar un derecho absoluto a negar la obtencin
de las muestras genticas pertenecientes a los recurrentes, quedara seriamente
comprometido o tal vez definitivamente conculcado el derecho de los familiares
de aquellos padres cuyos hijos menores fueron sustrados durante el ltimo
gobierno militar y que an continan desaparecidos.
En este punto tengo en cuenta que no hay constancias de la identidad
de los progenitores de Felipe Noble Herrera y de Marcela Noble Herrera, por lo
que segn la poca de su nacimiento los accionantes tienen plausibles razones
para suponer que pertenecen a ese grupo de nacidos en cautiverio.
El anlisis de la cuestin tampoco puede prescindir del hecho que han
sido infructuosas las medidas anteriores dispuestas en autos para satisfacer esa
expectativa.
21- Sin embargo, cuando se analiza la cuestin desde la perspectiva
opuesta, es decir conjeturando como vlida una injerencia en ese espacio de
autodeterminacin de quienes tambin resultan presuntas vctimas, no se advierte,
a diferencia de lo que ocurre con el inters de los querellantes, una supresin
necesariamente definitiva o arbitraria del derecho de los recurrentes.
159
Nuestro Alto Tribunal ha reconocido la trascendencia que tienen los

derechos de la familia de origen que excede el inters de las partes y afecta al de
la colectividad (Fallos 285:279) en tanto se da la necesidad de dar respuesta por
parte del Poder Judicial a un reclamo de un grupo de familiares que tiene la
certeza de que sus seres queridos han tenido descendencia mientras se los
mantuvo en cautiverio y a la vez la necesidad de conocer la verdad de su destino.
Como se dijo en Fallos 332:1835 salvo las recientes investigaciones
en curso sobre el destino de nios por el rgimen franquista, no hay en el mundo
precedentes de casos de secuestro y consiguiente privacin de identidad en forma
masiva de nios de cortsima edad o nacidos en cautiverio o arrebatados de sus
hogares, habiendo sido casi siempre asesinados sus padres en el curso de la
prctica de otros crmenes de estado, manteniendo esta situacin indefinidamente
en el tiempo. Es claro que el crimen en autos no configura un hecho aislado, sino
que respondi a una decisin general en el marco de una empresa criminal llevada
a cabo por una aparato de poder del Estado violador de elementales derechos
humanos (considerando 7).
El dilema est a la vista: Cules son los lmites que impone el
derecho a un reclamo que tiene como, el anterior, una razonable justificacin en
tanto que han sido vctimas de procedimientos absolutamente contrarios a derecho
y que lesionan los ms elementales principios de justicia?
22- Los artculos 19 y 75 inc. 22 de la C.N. constituyen el mbito
normativo en el que se ubica este derecho a la autonoma personal que a su vez
integra la tutela de la vida privada y la dignidad de la persona.
He sealado antes de ahora que la libertad, la dignidad y la no
discriminacin son inseparables entre s, como eslabones de una misma cadena
que permiten al ser humano desarrollar su personalidad en un mbito de libertad,
igualdad y seguridad en un Estado democrtico de derecho.
El derecho a la privacidad incluye adems de la intimidad personal la
familiar, y se relaciona con su filiacin y dems datos personales.
La dignidad como derecho de toda persona a ser respetada como tal,
como ser humano con todos los atributos de su humanidad se la relaciona con el
derecho a la intimidad o privacidad del art. 19 de la C.N., que implica un mbito
de libertad individual que no puede ser invadido por terceros, el respeto a las
160

condiciones mnimas indispensables para que el ser humano pueda desarrollarse

en libertad y que preserva de intromisiones arbitrarias por parte del Estado o de
terceros como de todo trato inhumano o degradante, que conforme se ha
sostenido, signifique un trato que acarree sufrimientos de una especial intensidad
o que provoque una humillacin o sensacin de envilecimiento.
La dignidad como cualidad de los seres humanos se relaciona con la
libertad de conciencia, la intimidad, el derecho a la vida que implica el derecho a
la salud, integridad fsica, moral y psicolgica (Fallos 326:4931).
23- Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha receptado
en su jurisprudencia la frmula acuada por su homloga de Europa y el art. 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, sealando que [n]o obstante,
conforme se desprende del artculo 11.2 de la Convencin, el derecho a la vida
privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los
Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben
estar previstas en ley, perseguir un fin legtimo y ser necesarias en una sociedad
democrtica (cfr. caso Tristn Donoso vs. Panam, sentencia del 27 de enero de
2009, prr. 56 y caso Escher y Otros vs. Brasil, Sentencia de 6 de julio de 2009,
prr. 116).
24- Que tanto en el mbito local como en el marco de los organismos
internacionales de derechos humanos se han aceptado, bien que sujetas a distintos
standards de exigencia tales como legalidad, proporcionalidad, razonabilidad,
ltima ratio y mnima lesividad, medidas que conllevan en s una molestia o
injerencia en el mbito de la vida privada de la persona.
As, y con referencia a las requisas personales que incluan
injerencias fsicas como las vaginales, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos al tratar una denuncia contra el Estado Argentino afirm que no
cuestiona la necesidad de requisas generales antes de permitir el ingreso a una
penitenciara. Sin embargo, las revisiones o inspecciones vaginales son un tipo de
requisa excepcional y muy intrusiva. La Comisin quisiera subrayar que el
161
visitante o miembro de la familia que procure ejercer su derecho a una vida

familiar no debe convertirse automticamente en sospechoso de un acto ilcito y
no puede considerarse, en principio, que represente una amenaza grave para la
seguridad. Aunque la medida en cuestin puede adoptarse excepcionalmente para
garantizar la seguridad en ciertos casos especficos, no puede sostenerse que su
aplicacin sistemtica a todos los visitantes sea una medida necesaria para
garantizar la seguridad pblica (Informe 38/96 del 15 de octubre de 1996, caso
10.506).
En el mismo sentido se ha expedido la Corte Europea de Derechos
Humanos admitiendo y fijando las limitaciones a la validez de las requisas
corporales.
Por mi parte, he validado en anterior ocasin, aunque en un contexto
distinto al de este caso, la extraccin compulsiva de sangre a fin de trazar un perfil
gentico tratndose de la investigacin de un delito de accin pblica supresin y
suposicin de identidad- (cfr. Sala I C.N.C.P mi voto en Chalom, Sara Eugenia y
Ventura, Ricardo Salomn s/recurso de casacin, causa n9956, rta. el 9 de
septiembre de 2009, reg. n 14.473).
25- Que desde esta perspectiva, no podra concluirse en la
inconstitucionalidad en s misma de una medida que disponga la obtencin de
ADN de una persona. Esta conclusin se subraya, como antes se dijo, si el anlisis
se efecta desde la necesidad de conciliar intereses que gozan de igual jerarqua.
26- As las cosas, corresponde ahora analizar las condiciones de
validez de la medida dispuesta.
Por lo que est a la vista y conforme informan los expertos, han sido
infructuosas las medidas adoptadas en tal direccin, incluso aquella muestra
hemtica obtenida en sede de la morgue judicial, y tal como consta en autos
resulta indispensable obtener muestras indubitadas para obtener el ADN de
Marcela y Felipe Noble Herrera.
Tampoco se han recabado otros elementos de prueba, ni se
vislumbran diligencias alternativas que pudieran arrojar certezas en orden a
descubrir si los Noble Herrera se encuentran biolgicamente emparentados con las
personas cuyos registros moleculares integran el Banco Nacional de Datos
Genticos.
162

La obtencin de las muestras de ADN aparece entonces como la

ltima ratio que se le presenta al Estado para evitar el aniquilamiento definitivo
del derecho a la verdad de los querellantes y a obtener el eventual cese de un
ilcito.
27- El anlisis de ADN es un mtodo de testeo molecular orientado a
establecer la presencia o la ausencia de una secuencia particular de cido
desoxirribonuclico, elemento que se encuentra presente en casi todas las clulas
del cuerpo humano. Si se tiene en cuenta que se trata de un elemento hereditario
que ese elemento hereditario es el mismo en todas las clulas de una persona, se
aprecia la importante virtualidad que su anlisis puede ofrecer para determinar la
identidad de un persona o su relacin biolgica con otras, teniendo en cuenta que
las personas unidas por vnculos biolgicos cuentan con una misma secuencia de
ADN.
28- La determinacin de las condiciones de validez de la medida
dispuesta no deben soslayar la premisa de que el anlisis de ADN es una medida
que an sin ser inconstitucional en s misma, ms all de las molestias o
afectaciones transitorias que conlleva sobre la autonoma personal y en
consecuencia la vida privada de una persona, tiene una potencialidad de llevar
esos efectos a lmites irrazonables y acarrear consecuencias lesivas sobre la vida
privada de las personas y entonces s una colisin constitucional, si se yerra en el
manejo de esa informacin tan ntima y propia del ser humano, o si la medida se
realiza sin asegurar que se minimicen los riesgos para el particular que debe
soportarla.
29- El recurso a la determinacin de los vnculos biolgicos mediante
la extraccin de muestras de ADN es considerado una herramienta fundamental en
el desafo de la reunificacin familiar, o determinacin de la identidad que se
plantea en el mbito de la problemtica de los refugiados (UNHCR Note on DNA
Testing to Establish Family Relationships in the Refugee Context).
30- Considerando que la medida es indispensable para la
163
determinacin de la verdad habindose agotado otras posibilidades, la medida

impugnada debe realizarse evitando someter a los afectados a la exposicin
pblica si as lo solicitasen y por medio de la coaccin directa mnima e
indispensable si es preciso; con especial remisin en lo pertinente a los puntos 4 c)
y 5 del voto del doctor Garca, que da certera respuesta a los cuestionamientos de
la defensa sobre la legislacin aplicable al caso.
De tal manera, la Directora del Banco Nacional de Datos Genticos
del Hospital General de Agudos Carlos G. Durand, Dra. Mara Beln Rodrguez
Cardozo, con la asistencia de profesionales de confianza de los causantes si as lo
dispusieren, proceder a obtener las muestras que sean idneas e indispensables
para realizar el peritaje de poliformismo de ADN con fines identificatorios, de
sangre, saliva, piel o cabello u otras muestras biolgicas pertenecientes a Marcela
y Felipe Noble Herrera, segn el arte de curar y por los medios menos invasivos y
lesivos de menor a mayor, con el nico y exclusivo propsito de realizar ese
peritaje que resulta razonable se limite a los registros de los familiares de aqullas
personas que se denunciaron como fallecidas o que hubieran permanecido
desaparecidas hasta la fecha de nacimiento presunta de Marcela y Felipe Noble
Herrera.
Siguiendo la regla de la mnima intervencin corporal posible que no
afecte de modo alguno la salud ni provoquen dolores o trastornos transitorios en la
salud en tanto constituye un bien fundamental en s mismo que a su vez resulta
imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal (Fallos 236:4931).
Por las razones expuestas concluyo mi ponencia en el sentido que
corresponde confirmar la resolucin en crisis en las condiciones que ut supra he
planteado.
En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II

de la Cmara Nacional de Casacin Penal, RESUELVE: I. Confirmar la decisin
recurrida de fs. 86/116, en cuanto confirm el pronunciamiento de la jueza federal
que orden la extraccin directa, con o sin consentimiento, de mnimas muestras
de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biolgicas pertenecientes en forma
indubitada a Marcela y Felipe Noble Herrera. II. Reformar el alcance de la
decisin recurrida, limitando la comparacin de los perfiles de ADN obtenidos de
164

las muestras de Marcela Noble Herrera a los perfiles de ADN de las muestras
aportadas al Archivo Nacional de Datos Genticos por parientes de personas
detenidas o desaparecidas con certeza- hasta el 13 de mayo de 1976, y limitando
la comparacin de los perfiles de ADN obtenidos de las muestras de Felipe Noble
Herrera a los perfiles de ADN de las muestras aportadas a ese archivo, por
parientes reclamantes con relacin a personas detenidas o desaparecidas con
certeza- hasta el 7 de julio de 1976. III. Declarar que las costas sern soportadas
en el orden causado (arts. 530 y 531 C.P.P.N.).
Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del
artculo 455 ltimo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y remtase al
tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.
Firmado: Guillermo J. Yacobucci, Luis M. Garca y Ral R. Madueo. Ante m:
Sol Dboli, Prosecretaria de Cmara.
165

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Causa Nro. 13.

957 - Sala II ANoble Herrera, Marcela y

Cmara Nacional de Casacin Penal

El seor juez doctor Luis M. Garca dijo:

-I1) Que por auto de 21 de diciembre de 2010 la jueza federal de San

Isidro haba resuelto, en cuanto aqu concierne [] III.- HACER LUGAR a la

Cmara Nacional de Casacin Penal

Causa Nro. 13.957 - Sala II ANoble Herrera, Marcela y

carcter transitivo los puntos dispositivos III y V de la resolucin de la jueza

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Causa Nro. 13.957 - Sala II ANoble Herrera, Marcela y

muestras por medios alternativos, para lo cual dispuso la realizacin de

al esclarecimiento de un delito, por grave que sea, desconoce el principio pro

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Causa Nro. 13.957 - Sala II ANoble Herrera, Marcela y

21/09/2006, 88; Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs Ecuador, Serie C., n

-IVa) Si la medida impugnada constituye una injerencia en los

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el asignado contenido a los derechos humanos cuando reconocemos el principio

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Causa Nro. 13.957 - Sala II ANoble Herrera, Marcela y

voluntariamente muestras de sangre para el nico examen de histocompatibilidad

al presente caso relevando las entradas y menciones en el sitio web de Canal 7 de

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Herrera (fs. 159 vta.).

b) La alegada afectacin del derecho a la intimidad, la vida privada

intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de

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Rosendo Cant vulner valores y aspectos esenciales de su vida privada, supuso

demasiado restrictivo limitarla a un "crculo ntimo" donde cada uno pueda

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afectado, ms all de las referencias a la libertad para configurar los propios

2) El derecho a disponer del propio cuerpo

aunque lo ha ubicado en otra disposicin constitucional. Afirm que la situacin

3) La afectacin de la autonoma individual en conexin con un

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Causa Nro. 13.957 - Sala II ANoble Herrera, Marcela y

personas, y en particular, las que caen bajo el campo de la vida familiar, no

consecuentemente, del derecho a la intimidad asegurado por el art. 19 de la

constitucional, aunque en trminos menos absolutos. As han sealado que no es

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sangre compulsiva impuesta a a una persona mayor de edad y presunta vctima

4) El derecho a respeto de la vida privada-incluida la autonoma

de la proteccin del art. 19 C.N. ha declarado que nadie puede inmiscuirse en la

c) El almacenamiento en un banco de datos, para un uso posterior,

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divulgacin, o su conservacin y almacenamiento para un uso posterior tambin

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d) La medida ordenada y la alegada afectacin del derecho a la

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