SENTENCIA Igualdad Sala Constitucional 2008
SENTENCIA Igualdad Sala Constitucional 2008
SENTENCIA Igualdad Sala Constitucional 2008
Tambin en esa oportunidad hizo acto de presencia la ciudadana Ofelia Isabel lvarez
Cardier, con cdula de identidad n. 2.931.019, quien, con la asistencia de la abogada
Mara Elena Rodrguez, se adhiri a la pretensin. Asimismo, compareci el abogado
Carlos Alberto Nieto Palma, con cdula de identidad n. 5.966.041 y con inscripcin en
el I.P.S.A. bajo el n. 23.237, quien present cuatro escritos, el primero en nombre
propio, el segundo en su condicin de Presidente de la Asociacin Civil Jvenes por el
Cambio Social; el tercero como Coordinador General del Bloque de Organizaciones
para la transformacin Penitenciaria Una Ventana a la Libertad, sin personalidad
jurdica propia hasta los momentos, pero con una trayectoria y reconocimiento pblico
de ms de 8 aos de arduo trabajo en la defensa y promocin de los derecho humano
(sic) de las personas que e encuentran (sic) privadas de su libertad...., y, el cuarto,
como abogado asistente de Gladys Parentelli, con cdula de identidad n. 11.740.699,
mediante los cuales se adhirieron todos a la demanda.
Lo propio hizo Luz ngela Tarazona Vlez, con cdula de identidad n. 14.556.834 y
con inscripcin en el I.P.S.A. bajo el n. 99.961, en su condicin segn afirm- de
miembro del Centro de Estudios de la Mujer de la Universidad Central de Venezuela.
El 20 de octubre de 2005, la ciudadana Beatriz Castresana Miranda, con cdula de
identidad n 3.665.054, Directora Ejecutiva y representante legal de la Asociacin Civil
de Planificacin Familiar (PLAFAM), con la asistencia de la abogada Luz ngela
Tarazona, quien antes se identific, se adhiri a la demanda.
El 26 de octubre de 2005, la Defensora del Pueblo consign escrito de opinin sobre el
requerimiento de interpretacin del caso de autos.
El 31 de marzo de 2006 compareci la parte actora, quien peticion se decida
favorablemente la solicitud de interpretacin.
Los das 11 de enero, 27 de febrero, 6 de marzo, 17 de abril, 23 de mayo y 26 de junio
de 2007, la Defensora del Pueblo requiri decisin en esta causa. El mismo pedimento
fue expresado por la parte actora el 29 de marzo de 2007.
I
DE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIN
1. Aleg el solicitante que la orientacin homosexual forma parte inseparable de la
personalidad de una proporcin ms o menos constante de la poblacin y es un
fenmeno multifactorial; esto significa que para su determinacin intervienen factores
de diversa ndole, a saber, genticos, hormonales, biolgicos, fisiolgicos y
psicosociales, entre otros posibles. Que, en Venezuela, existe este grupo social que se
ve obligado a desarrollar sus actividades en un ambiente de clandestinidad y que,
muchas veces, es vctima de allanamientos, detenciones ilegales y hostigamiento por
parte de cuerpos de seguridad del Estado porque no se reconoce la proteccin del
ordenamiento legal para estas personas al no estar expresa.
2. El severo e infundado rechazo social que se produce en contra de las personas
homosexuales (), les impide el ejercicio de sus derechos legales en condiciones de
igualdad. / () / Es entonces imprescindible un ordenamiento jurdico que reconozca la
existencia de personas con una orientacin sexual distinta a la mayora, pero igualmente
digna. La no regulacin jurdica de esta realidad condena a estas personas a una
situacin sui generis de minusvala jurdica y social, sin poder ni capacidad para
reclamar y gozar de derechos que le son espontneamente reconocidos al resto de la
poblacin.
3. Las personas homosexuales no pueden ejercer libremente actividades propias de su
condicin como lo son la convivencia con una pareja del mismo sexo, la demostracin
de afecto en pblico, heredar o acceder a una pensin de viudez, como s puede hacerlo
una pareja heterosexual. Esta situacin es difcil de explicar a la luz del derecho a la
no discriminacin porque entre una pareja heterosexual y una homosexual, la nica
diferencia que existe es que una est compuesta por dos personas del mismo sexo, y la
otra por dos personas de sexo distinto. El Estado no ha explicado por qu esta diferencia
es razonable y objetiva. En los dos tipos de pareja existen los mismos componentes de
estabilidad, duracin en el tiempo, proyecto de vida y afecto mutuo. Por lo tanto se
discrimina a unas personas por el hecho de poseer una orientacin sexual distinta a la
mayora.
4. La parte actora fundament su solicitud de interpretacin de los artculos 21 y 77 de
la Constitucin, en conexin con los artculos 19 al 22 eiusdem, en la oscuridad que
existira respecto a si el derecho a la no segregacin abarca la no discriminacin por
orientacin sexual, ya que existe la situacin jurdica concreta y especfica de la
diferencia entre los derechos sociales que disfruta una persona homosexual con respecto
a los derechos sociales que tiene una persona heterosexual, situacin que requiere
necesariamente una interpretacin de normas constitucionales aplicables a la misma....
Dicha problemtica surgira, fundamentalmente, [porque] no est completamente claro
si el derecho a la no discriminacin en Venezuela abarca el criterio de la orientacin
sexual, o si esta es una discriminacin legal y permitida por el Estado y por esa razn
existe la anteriormente mencionada diferencia entre los derechos sociales de una
persona homosexual y una heterosexual. Esta incertidumbre impide el desarrollo y
efectos del reconocimiento de las uniones de hecho homosexuales.
5. La discriminacin por orientacin sexual es contraria a tratados internacionales como
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto de San Jos,
el Protocolo de San Salvador, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la
Carta Andina de Derechos Humanos, la cual hace alusin expresa a la segregacin por
razn de la orientacin sexual.
Por otra parte, las restricciones que pueden hacer los Estados respecto de los derechos
humanos por orden y moral pblica en el marco del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos estn sujetas a los lmites que se establecieron en el Pacto de
Siracusa, el cual les reconoce un cierto margen de discrecin, pero deber demostrar
que la limitacin de que se trate es esencial para mantener el respeto a los valores
fundamentales de la comunidad, margen de discrecionalidad que no se aplica a la
norma de no discriminacin tal como se define en el Pacto, razn por la cual en su
criterio- no se pueden restringir los derechos de las personas homosexuales con base en
conceptos como la moral pblica o el orden pblico.
6. En relacin con el derecho a la no discriminacin, aleg que una unin de hecho
homosexual en la actualidad no disfruta a cabalidad de sus derechos sociales porque en
la Constitucin no se le reconoce efectos patrimoniales a este tipo de unin, que posee
constitucionales.
12. ...[E]l artculo 77 [constitucional] colide aparentemente tanto con el principio
constitucional de la no discriminacin, como con otra norma de carcter constitucional
que es el artculo 21 ordinal primero (sic), por esta razn, la duda planteada responde a
los fines de este recurso, y el asunto reviste de inters porque es una situacin que afecta
en el ejercicio de sus derechos humanos a un grupo de personas.
En este sentido agreg que [el artculo 77 de la Constitucin] limita los derechos de las
uniones homosexuales, realizando de esa forma una discriminacin por orientacin
sexual. Nos encontramos frente a una situacin donde una determinada norma
constitucional (artculo 77) colide con los principios y valores jerrquicamente
superiores, consagrados en el texto constitucional. En este caso el principio de la no
discriminacin es jerrquicamente superior....
13. En cuanto al Derecho de Familia, el solicitante seal que:
Las uniones homosexuales son uniones de hecho, que existen independientemente de
que la ley no les conceda efectos jurdicos, o que aun se prohba este tipo de relaciones,
siendo esto una realidad, el derecho de familia (sic) debe orientarse hacia el
reconocimiento de esta asociacin natural como otra forma de unin de hecho, paralela
a aquella entre un hombre y una mujer.
De otra parte, negar a las personas homosexuales la realizacin de un proyecto de vida
adecuado a su condicin exclusiva y aparentemente inmodificable- sera prohibirles el
libre desarrollo de su personalidad y obligarlas a permanecer en una situacin de
indefensin jurdica, injustificable a todas luces.
14. Por ltimo, la accionante pidi se admita su solicitud de interpretacin y, asimismo:
14.1 La interpretacin del artculo 21, cardinal 1, de la Constitucin, en conexin con
los artculos 19, 20 y 22 eiusdem ...con respecto a si el principio de no discriminacin
abarca a la no discriminacin por orientacin sexual.
14.2 La interpretacin del artculo 77 constitucional ...para resolver la colisin entre
dicho artculo, y el principio de la no discriminacin por orientacin sexual.
14.3 Que se defina ...el mbito de aplicacin de esa interpretacin, especficamente la
posibilidad de reconocer jurdicamente las relaciones de pareja entre personas del
mismo sexo, y sus consecuentes efectos patrimoniales.
Mediante escrito que fue presentado luego de la admisin de la peticin de
interpretacin, la parte actora indic:
1. Que el artculo 22 de la Constitucin admite la existencia de derechos fundamentales
distintos de los que estn expresamente enunciados en la Constitucin, pues se trata de
una clusula abierta que, como tal, incluye los que se denominan derechos
constitucionales tcitos o implcitos, los cuales se reconocen como tales porque son
inherentes a la persona humana, derechos que han sido reconocidos en las
constituciones venezolanas desde 1909.
2. Que estos derechos implcitos son derechos inherentes a la persona humana, que no
estn reconocidos en la Constitucin pero s en Tratados Internacionales, como es el
caso de la Convencin sobre Derechos del Nio, la cual incluye, entre otros, los
la accin propuesta (...) aplique por analoga la no sujecin del principio dispositivo en
materia constitucional, redefiniendo el objeto de la interpretacin propuesta y
procediendo como nica y mxima intrprete de la Constitucin (...) a determinar el
contenido, alcance, extensin y aplicacin del artculo 21.1 de la Constitucin (...) en el
sentido de que establezca si la orientacin sexual constituye uno de los aspectos sobre
los cuales se funda la prohibicin de la discriminacin en nuestro Pas.
SEGUNDO: Que esta Sala se permita efectuar una interpretacin progresista de la
mencionada norma constitucional, y establezca la prohibicin basada en la orientacin
sexual, en respeto al derecho a la igualdad de los ciudadanos y ciudadanas que integran
la poblacin homosexual de nuestro pas.
IV
MOTIVACIN PARA LA DECISIN
En el caso de autos se inco solicitud de interpretacin constitucional en relacin con
dos aspectos en concreto: de una parte, se peticion la interpretacin del artculo 21,
cardinal 1, de la Constitucin, en conexin con los artculos 19, 20 y 22 eiusdem, ...con
respecto a si el principio de no discriminacin abarca a la no discriminacin por
orientacin sexual. De otra, se plante a la Sala la posible colisin entre los preceptos
que recogen los artculos 21, cardinal 1, y 77 de la Constitucin desde la perspectiva del
principio de la no discriminacin por orientacin sexual, en el sentido de que el artculo
77 constitucional equipara las uniones de hecho entre hombre y mujer al matrimonio, y
no as las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, lo que implicara un
tratamiento discriminatorio.
1. En relacin con la interpretacin del artculo 21, cardinal 1, de la Constitucin, la
Sala considera necesaria la transcripcin del texto de dicha norma:
Artculo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condicin
social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y
libertades de toda persona.
La jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha expuesto ya, en diversas ocasiones,
cul es el contenido y alcance de ese derecho fundamental. As, en sentencia n. 536 de
8-6-00 (caso Michelle Brionne) se estableci que el principio de igualdad ante la ley
impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situacin de
igualdad, y trato desigual para quienes se encuentren en situacin de desigualdad.
Asimismo, entre otras muchas, en decisin n. 1197 de 17-10-00, -que fue reiterada en
fallo 3242 de 18-11-03-, se dispuso que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no
discriminacin, es entendido como la obligacin de los Poderes Pblicos de tratar de
igual forma a quienes se encuentren en anlogas o similares situaciones de hecho, es
decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del
derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohbe por tanto, la
discriminacin, y aclar tambin que no todo trato desigual es discriminatorio, slo lo
ser el que no est basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede
introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estn
justificadas por la situacin real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a
la igualdad slo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo
constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idnticas.
La comparacin del texto del artculo 21 de la Constitucin vigente respecto del artculo
61 de la Constitucin de 1961 revela que el Constituyente de 1999 pretendi reforzar
este derecho, precisamente mediante la inclusin de una clusula abierta que proscriba
cualquier forma arbitraria de discriminacin, en adicin a las que expresamente seala
la norma, esto es, raza, sexo, credo, o condicin social. As, el encabezado de dicho
artculo 61 dispona:
No se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condicin
social.
constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Cdigo Civil), para
ser reconocido como tal unin. Por ahora a los fines del citado artculo 77-el
concubinato es por excelencia la unin estable all sealada, y as se declara.
Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de relaciones entre
hombres y mujeres como uniones estables a los efectos del artculo 77 constitucional,
tomando en cuenta la permanencia y notoriedad de la relacin, cohabitacin, etc. y, por
ello, el Proyecto de Ley Orgnica de Proteccin a la Familia, la Maternidad y la
Paternidad, discutida en la Asamblea Nacional, en los artculos 40 al 49, desarrolla las
uniones estables de hecho, como una figura propia mientras que el concubinato como
figura distinta a la anterior, fue desarrollado en los artculos 50 al 53.
Unin estable de hecho entre un hombre y una mujer, representa un concepto amplio
que va a producir efectos jurdicos, independientemente de la contribucin econmica
de cada uno de los unidos en el incremento o formacin del patrimonio comn o en el
de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinacin de la unin estable, la
cohabitacin o vida en comn, con carcter de permanencia, y que la pareja sea soltera,
formada por divorciados o viudos entre s o con solteros, sin que existan impedimentos
dirimentes que impidan el matrimonio (Destacado aadido).
Ahora bien, en la interpretacin que dio esta Sala y que mantiene en esta oportunidadal artculo 77 de la Constitucin, en lo que se refiere a la determinacin de la extensin
de los efectos civiles del matrimonio respecto de las uniones estables de hecho entre
hombre y mujer y el modo de equiparacin de estos efectos, fue, si se quiere, restrictiva,
en tanto seal:
...el matrimonio por su carcter formal- es una institucin que nace y se prueba de
manera distinta al concubinato o a cualquier otra unin estable, y por ello estas ltimas
no pueden equipararse ntegramente al matrimonio y, por tanto, no puede pretenderse
que, automticamente, todos los efectos del matrimonio se apliquen a las uniones
estables.
En consecuencia, no es posible una declaracin general que asimile las uniones (de
cualquier tipo) al matrimonio, y por lo tanto, observa la Sala, hay que distinguir cules
efectos del matrimonio se aplican al concubinato y a las posibles otras uniones
estables. / (...)
Para la Sala, el que la unin estable en general produzca los mismos efectos que el
matrimonio, no significa se repite- que ella se convierte en matrimonio, sino que se le
equipara; es decir, en lo que sea posible. / (...)
Debe la Sala acotar que el nico concubinato que produce efectos equiparables al
matrimonio, es el que se delinea en este fallo; y se hace tal acotamiento porque algunas
leyes denominan concubina a la mujer que vive con un hombre a pesar que ste tiene
impedimento para contraer matrimonio con ella, cuando en realidad tal concubinato es
contrario al artculo 767 del Cdigo Civil y a lo que conceptualiza este fallo.
Por cuanto se trata de una novedad del Texto Constitucional de 1999, cabe indagar cul
fue el propsito del Constituyente cuando la estableci y, ms concretamente, hasta qu
punto fue intencin del Constituyente la atribucin de una proteccin reforzada a ciertas
de consecuencias jurdicas diferentes segn que las distinciones sean relevantes para
justificar un trato desigual (la igualdad como diferenciacin) o irrelevantes, en cuyo
caso se dar un trato igual (la igualdad como equiparacin).
La igualdad como equiparacin rechaza, como qued dicho, la discriminacin fundada
en criterios de diferenciacin considerados irrelevantes. El anotado rechazo se funda
mayormente en criterios razonables, formados a travs del tiempo y asumidos como
tales por la tica pblica en un momento determinado.
En cambio, la igualdad como diferenciacin toma en cuenta las diferencias que existen
entre hechos aparentemente similares, para -en funcin igualadora-, dar un trato
diferenciado. Aqu no se aplican criterios abstractos, como en el caso anterior, sino que
se imponen criterios valorativos o de razonabilidad, con el fin de ponderar si las
diferencias advertidas justifican el trato desigual. Pngase por caso las polticas que
siguen ciertas Universidades de admitir estudiantes sin que tengan que cumplir ciertos
requisitos que s se exigen a los dems estudiantes, por el hecho de provenir de algunas
zonas del pas; o las normas que imponen que en determinados organismos estn
representadas minoras en un nmero mnimo, no obstante que por los procedimientos
ordinarios de eleccin tal cuota sera inalcanzable, lase: representacin indgena en el
parlamento. Estos ejemplos intentan ilustrar acerca de hechos o situaciones que
justifican un trato diferenciado a supuestos de hecho en principio similares (cf. el tema
de las polticas de la accin afirmativa y la discriminacin a la inversa en Richard
A. Watson, vid. Democracia Americana. Logros y Perspectivas, Mxico, Noriega
Editores, 1989, trad. de Ricardo Calvet Prez, p. 552).
Sin embargo, la determinacin de qu hechos o elementos se estiman relevantes, y, por
lo tanto, causa justificada de un trato desigual a supuestos de hecho a primera vista
similares, como en el caso del personal docente de una Universidad, de donde la ley
excluye a los profesores instructores de participar en la eleccin de las autoridades de la
respectiva facultad a la que pertenecen, corresponde al parlamento, en razn de la
potestad propia (poltica legislativa) de discrecionalidad -no de arbitrariedad-, que tiene
su origen en el mandato democrtico que le ha sido conferido.
Al juez, por otra parte, desde la premisa de que el legislador es el primer intrprete de la
Constitucin de all que le est vedado invadir la esfera de las opciones polticas que el
legislador tiene reservadas-, le corresponde ponderar si la definicin o calificacin que
el legislador haga de las situaciones de facto o las relaciones de vida que deben ser
tratadas de forma igual o desigual, no vace de contenido el derecho fundamental que se
denuncie como conculcado. Respecto a la anotada prohibicin de arbitrariedad o
irrazonabilidad dos son las vas que se han ensayado para examinar una denuncia en
estos trminos: a) una primera, juzga si el criterio utilizado carece de una suficiente base
material para proceder al tratamiento diferenciado; o b) a travs de un criterio negativo,
que sirve para fundamentar la censura solamente en aquellos casos de desigualdad
flagrante e intolerable. La Sala estima que su juicio, en estos casos, exige la
determinacin de si el contenido del derecho fundamental de que se trate ha sido o no
desconocido, y ello supone un anlisis de si el criterio diferenciador es razonable, esto
es, si es tolerable por el ordenamiento constitucional. Luego, cumplida esta fase, el juez
se abstendr de controlar si el legislador, en un caso concreto, ha encontrado la solucin
con otras uniones de hecho que no alcanzan los requisitos legales para que sean
consideradas concubinatos como -en el ejemplo que ya se mencion-, en el supuesto de
uniones de hecho en las que uno de los conformantes de la pareja est casado uniones
de hecho adulterinas-, caso en el cual esa unin se ve impedida de ser calificada como
una relacin concubinaria y, por tanto, no es equiparable al matrimonio.
As, salvo los lmites que se expresaron que imponen el orden pblico y la prohibicin
de fraude a la ley, nada obsta para la admisin de la existencia, entre dos personas del
mismo o de distinto sexo, de una comunidad ordinaria o una sociedad cuya causa sea el
aporte comn de bienes o esfuerzos, que est dirigida al logro de un fin, tambin
comn; como afirma la doctrina, lo contrario ciertamente conllevara a situaciones
injustas y que rozaran el lmite del enriquecimiento sin causa si alguien ha unido
esfuerzos personales y econmicos en una comunidad. (Vid. al respecto,
DOMNGUEZ GUILLN, Mara Candelaria, Las uniones concubinarias en la
Constitucin de 1999, Revista de Derecho n. 17, Tribunal Supremo de Justicia,
Caracas, 2005, pp. 230-231).
En consecuencia, la Sala declara que el derecho a la igualdad que recoge el artculo 21
de la Constitucin es enunciativo y como tal proscribe cualquier forma de
discriminacin, incluso por razones de orientacin sexual del individuo. Asimismo,
declara que ese precepto constitucional no colide con el artculo 77 eiusdem en lo que se
refiere a la proteccin especial o reforzada que ste establece a favor de determinada
categora de uniones de hecho, pues lo que esta ltima norma recoge es una
discriminacin positiva, proteccin o mejora que implica una distincin de una situacin
jurdica frente a otras a la que no son iguales, que fue la opcin que eligi el
Constituyente, sin que ello constituya, per se, una discriminacin de las que proscribe el
artculo 21 constitucional, ni comporta una prohibicin, desconocimiento o condena de
otras formas de uniones de hecho entre personas de distinto o igual sexo- cuya
regulacin, en todo caso, corresponde al legislador. As se declara.
V
DECISIN
Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica por autoridad de la Ley,
INTERPRETA, en los trminos que fueron expuestos, el artculo 21 de la Constitucin,
en el sentido de que no es posible, dentro del marco constitucional venezolano, la
discriminacin individual en razn de la orientacin sexual de la persona, y asimismo
DECLARA que no existe colisin alguna, tambin en lo que se refiere a los trminos de
esta solicitud de interpretacin, entre el artculo 21 y el artculo 77 de la Constitucin de
1999.
Publquese, regstrese y notifquese. Archvese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 das del mes de febrero de dos mil ocho.
Aos: 197 de la Independencia y 148 de la Federacin.
La Presidenta,
Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchn, salva su voto por disentir del
criterio sostenido por la mayora sentenciadora que interpret el artculo 21 de la
Blgica desde el 30 de enero de 2003 existen leyes que permiten el matrimonio entre
homosexuales; en Espaa desde 2006; tambin en el Estado de Massachussets de los
Estados Unidos; as como en seis regiones de Canad que comprende el 85% de la
poblacin de ese pas. En Argentina la Ley 1004 de 2003 legaliza las uniones
homosexuales y crea el Registro Pblico de Uniones Civiles; en Dinamarca la Ley del 7
de junio de 1989 sobre el Registro de Parejas Homosexuales; en Noruega la Ley de 1 de
agosto de 1993 sobre Registro de Parejas Homosexuales; en Suecia la Ley de Registro
de Parejas de Hecho de 1994; el Estado de Vrmont, en los Estado Unidos, en el ao
2000 cre la Unin Civil para las parejas homosexuales; en Islandia desde 1996; en
Francia desde 1998; en Finlandia desde 2000; en Alemania desde 2001; en el Reino
Unido y en Nueva Zelanda desde 2004.
La interpretacin de la mayora, a mi modo de ver, parte de una falsa premisa: no
obstante no prohibir ni condenar las uniones de hecho entre personas de igual sexo
(pgina 26) niega las consecuencias jurdicas del derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad, dando por implcito un modelo constitucional de heterosexualidad
obligatoria que desconoce los valores del Estado pluralista en los cuales se fundament
el Estado Social de Derecho y de Justicia que proclama el Prembulo de nuestra
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
En efecto, dice la sentencia disentida que la Constitucin no establece para las uniones
homosexuales la proteccin reforzada, especial o extra que vincula al legislador por
cuanto el artculo 77 constitucional otorga slo proteccin al matrimonio o a las uniones
estables de hecho entre un hombre y una mujer: lo que impide asimilar para tales
efectos a las parejas de homosexuales; pero omite la sentencia disentida el anlisis del
concepto de familia que establece el artculo 75 constitucional como asociacin natural
de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las
personas, suponiendo incorrectamente que slo mediante el matrimonio y las
uniones estables de hecho previstas en el artculo 77 eiusdem es permisible
constitucionalmente la fundacin de la familia, cuando por el contrario, existen en la
sociedad un sin nmero de formas de constituirla. Y ciertamente, desde un punto de
vista jurdico y sociolgico no debera definirse la familia mediante una construccin
formalista, nuclear, de marido, mujer e hijos, modelo terico-tradicional que tampoco
responde a nuestra realidad venezolana donde estructuralmente por lo menos el 20% de
la poblacin total la conforman familias donde las madres son jefes de hogar, sin contar
el concepto de familia extendida practicado ancestralmente en la sociedad venezolana.
La familia es el lugar donde las personas aprenden a cuidar y a ser cuidadas, a confiar
y a que se confe en ellas, a nutrir a otras personas y a nutrirse de ellas, en palabras
de una alta funcionaria de las Naciones Unidas, Radhika Coomaraswamy; y es
justamente ese concepto al que alude el artculo 75 de nuestra Constitucin vigente
cuando refiere que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y
deberes, la solidaridad , el esfuerzo comn, la comprensin mutua y el respeto recproco
entre sus integrantes
Siendo ello as, ms que determinar limitativamente si las parejas homosexuales pueden
alcanzar los mismos efectos que el matrimonio, el anlisis de la mayora sentenciadora
debi centrarse en los alcances que la Constitucin poda ofrecer a los tipos de familia
que no respondan a los patrones tradicionales; esto es, que la disentida debi diferenciar
el derecho a contraer matrimonio del derecho a tener familia, mxime cuando el
encabezado del artculo 75 constitucional es claro en sealar un concepto amplio de la
institucin familiar que para nada se limita a la pareja heterosexual, a diferencia de la
Constitucin de Colombia que reconoce un solo tipo de familia como aquella
constituida por una pareja heterosexual y monogmica ya sea por el vnculo
matrimonial o por la voluntad responsable de conformarla. De all las limitaciones de la
jurisprudencia constitucional colombiana.
El concepto de familia que impera en las sociedades occidentales es el concepto
vinculado a las tradiciones religiosas judeo-cristianas: la familia heterosexual y
monogmica; sin embargo, lograda la secularizacin del Estado, as como la laicidad del
gobierno, los patrones interpretativos de esa institucin sujeta a proteccin
constitucional deben estar orientados por la tolerancia y la inclusin, propia de una
sociedad moderna heterognea y pluralista que propugna como valores superiores de su
ordenamiento la libertad y la democracia plural; ms an cuando la familia es una
institucin social que posee su propia dinmica de evolucin y frente a la cual la
funcin del Estado es reconocerle y otorgarle proteccin, tal como acertadamente
prescribe el artculo 75 constitucional.
La mayora sentenciadora, a mi modo de ver, para el tratamiento de un tema en plena
evolucin desde el punto de vista jurdico, social y tico, como lo es la diversidad
sexual, debi situarse en el perodo de
ansicin normativa y cultural que implica el fin supremo de refundar la
Repblica en los trminos ordenados en la Carta Magna de 1999, y ha
debido extraer el ncleo central del derecho humano al libre
desenvolvimiento de la personalidad para evitar discriminaciones y asegurar
una vida digna a las personas con orientacin sexual diversa, dejando claro
que el ejercicio de un comportamiento sexual diverso no puede ser
irracional, desproporcionado y escandaloso, por parte de quienes optan esa
condicin, sino que debe observar las exigencias mnimas de respeto a los
derechos de terceros.
Tambin resulta impropio, en opinin de quien disiente, que para reconocer los efectos
de las uniones de personas de un mismo sexo se remita -como lo hace la sentencia- al
rgimen jurdico de la sociedad civil o de la comunidad en los trminos en que la
legislacin civil lo permite, siempre que no haya fraude a la ley y dentro de los lmites
que impone el orden pblico (p.27), pues estos regmenes no parten de la
institucin social familiar. Tambin en este punto lamentablemente, la
mayora sentenciadora desconoce la tendencia actual de la legislacin
comparada, pues numerosos pases tienen tipificados en sus ordenamientos
acuerdos legales que benefician a las parejas homosexuales con grados de
compromisos y derechos diversos, entre los que se destacan los Pactos de
Asociacin Civil (PAC) en Francia; las Uniones Civiles de Denver (USA); los
Contratos Estatutarios de Cohabitacin en Blgica; el Reconocimiento de
Uniones en Dinamarca; la Ley de Registro Nacional en Alemania; y la Ley de
Uniones en Suecia.
El Secretario,
Jos Leonardo Requena Cabello
V.S. Exp: 03-2630
CZdeM/jlv
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