Reflexiones Sobre El Nuevo Sistema Procesal Penal

REFLEXIONES SOBRE EL
NUEVO SISTEMA PROCESAL

PENAL.
Los grandes desafos del
juez penal colombiano
(DOCUMENTO DE TRABAJO SUJETO A CORRECCIONES )
REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL
LOS GRANDES DESAFIOS DEL JUEZ PENAL COLOMBIANO
PLAN NACIONAL
DE FORMACION
Y CAPACITACION
DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

LUCA ARBELEZ DE TOBN
Presidenta
SALA ADMINISTRATIVA
JOSE ALFREDO ESCOBAR ARAJO
Presidente
HERNANDO TORRES CORREDOR

Vicepresidente
LUCA ARBELEZ DE TOBN

CARLOS ENRIQUE MARN VLEZ
GESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES
Directora
CONTENIDO
Ttulo 1............................................................................
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y NUEVO
PROCEDIMIENTO PENAL....................................................
1. EL CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD........................
2. EVOLUCIN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL EN COLOMBIA............
3. SISTEMATIZACIN DOCTRINARIA Y JURISPRUDENCIA ACTUAL
SOBRE EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.....................................
3.1. Precisiones conceptuales y teminolgicas....................................
3.2. Las tcnicas de reenvo normativo en la construccin del
bloque..............................................................................................
3. 3. Normas integrantes del bloque...................................................
4. USO GENERAL DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
RELACIN CON..................................................................................
LA INTERPRETACIN DEL NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL...............................................................................................
4.1. Las normas del bloque de constitucionalidad ms relevantes
para el proceso penal........................................................................
4.2. La importancia del principio pro homine en el uso del bloque de
constitucionalidad.............................................................................
4.3. El bloque de constitucionalidad y la relevancia de la doctrina y
jurisprudencia internacionales de derechos humanos.........................
4.4. El posible uso de otros instrumentos de derecho internacional
de derechos humanos........................................................................
5. ALGUNOS EJEMPLOS DE APLICACIN PRCTICA DEL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN ASUNTOS PROCESALES PENALES................
6. BREVES CONCLUSIONES.................................................................
7. Bibliografa....................................................................................
Titulo 2
Estructura del Proceso Penal
Aproximacin al Proceso Penal Colombiano......................
1. Introduccin..................................................................................
2. El proceso como mtodo estandarizado para administrar justicia.
.........................................................................................................
3. La lgica del mtodo procesal........................................................
4. Ubicacin terica del nuevo procedimiento penal colombiano..........
Titulo 3
EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTAS................................
BREVE ESBOZO DE DERECHO COMPARADO........................................
EL JUEZ DE GARANTAS DE ACUERDO CON LA CONSTITUCIN
NACIONAL.........................................................................................
LA LABOR DEL JUEZ DE GARANTAS DE CONFORMIDAD CON EL
ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL...................................................
FUNCIONES RELATIVAS A LA AFECTACIN DEL DERECHO A LA
PROPIEDAD EN LA FASE DE INVESTIGACIN PENAL...........................

FUNCIONES DE CONTROL RELATIVAS A LA IMPULSIN DE LA FASE
DE INVESTIGACIN..........................................................................
FUNCIONES DE CONTROL POSTERIOR RELATIVAS A LA ACTIVIDAD DE
INVESTIGACIN PENAL....................................................................
FUNCIONES DE AUTORIZACIN PARA PROCEDER A UNA INJERENCIA
EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DURANTE LA INVESTIGACIN
PENAL.............................................................................................
CONTROL DE LEGALIDAD SOBRE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
.......................................................................................................
CONTROL SOBRE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.............
Titulo 4......................................................................... 124

La detencin preventiva en la nueva legislacin procesal
penal:
Hacia una prevalencia del principio de
libertad........................................................................124
Presentacin...................................................................................
1. El proceso penal: derecho constitucional aplicado.........................
2. La libertad: el fundamento de la existencia individual en sociedad
.......................................................................................................
2.1. Dependencia constitucional en la interpretacin de la norma
procesal..........................................................................................
2.2. La restriccin de la libertad: una posibilidad excepcional............
2.3. Restriccin excepcional de la libertad y principio de dignidad:
ncleo de las
normas rectoras del nuevo Cdigo........................
3. Medidas de aseguramiento: regulacin general.............................
3. 1. El principio de gradualidad en la escogencia de la medida.........
3.2. El principio de aseguramiento de la comparecencia del
imputado.........................................................................................
3.3. Requisitos para decretar las medidas: derecho procesal como
derecho
constitucional en funcionamiento.....................................................
3.4. Principio de comparecencia y presuncin de inocencia: una
ponderacin
permanente........................................................
3.5. Necesaria adecuacin del sistema carcelario al carcter
procesal de la medida de aseguramiento..........................................
3.6. Carcter restrictivo del fin preventivo de la medida....................
4. El carcter procesal de la medida y la jurisprudencia internacional
.......................................................................................................
5. Circunstancias que permiten decretar la medida de
aseguramiento................................................................................
5.1. Obstruccin de la justicia..........................................................
5.1.1. Los motivos graves y fundados: especial atencin en la
evaluacin por
parte del juez de control de garantas.........
5.1.2 Estrategias de defensa y conducta del imputado......................
5.2. La posibilidad de la no comparecencia del imputado..................
5.2.1. La falta de arraigo del imputado en la comunidad...................
5.2.2. El dao causado y la actitud del imputado frente a ste:
una evaluacin especialmente compleja...........................................
5.3 El posible peligro para la comunidad o para la vctima.............
5.3.1. De nuevo el principio de gradualidad: humanizacin del
proceso penal..................................................................................
5.3.2. La nocin de peligro en el derecho penal sustancial.............
5.3.3. El posible peligro para la vctima...........................................
6. El proceso contradictorio: ampliacin del derecho de defensa.......

7. Causales de libertad: Hacia una prevalencia efectiva del
principio de libertad?.......................................................................
7.1. Dificultades para investigar vs. Libertad del imputado: una falsa
disyuntiva.......................................................................................
7.2. El sujeto del proceso penal como un fin en s mismo..................
8. Los nuevos desafos interpretativos en relacin con las causales
de libertad......................................................................................
8.1. El plazo razonable en la jurisprudencia internacional..................
8.2. El plazo razonable en el derecho comparado..............................
9. Principio de oportunidad y prevelencia de la libertad: hacia un
autntico
derecho penal mnimo......................................................................
Titulo 5......................................................................... 166

LA TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO PENAL POR
CONSENSO Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.................166
EL PRINCIPIO DISPOSITIVO...............................................................
1. PREMISA.....................................................................................
2. PRINCIPIO DISPOSITIVO Y PROCESO PENAL..................................
2.1. Marco conceptual......................................................................
3. PRINCIPIO DISPOSITIVO
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD...........................................................
3.1. El denominado principio de oportunidad....................................
3.2 Oportunidad y Terminacin Anticipada del Proceso por
Consenso........................................................................................
4. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA.............................
4.1. Lmites Constitucionales en laConstitucin de 1991....................
4.2. Lmites en el Acto Legislativo 03 de 2002...................................
4.3. Regulacin de la oportunidad en el nuevo cdigo de
procedimiento penal........................................................................
LA TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO POR CONSENSO...........
1. ASPECTOS GENERALES.................................................................
1.1. Marco Conceptual.....................................................................
1.2. Vista Poltico Criminal...............................................................
1.3. Finalidad de los Procedimientos de Terminacin Anticipada del
Proceso por
Consenso y Ambito de Aplicacin............................
1.4. Terminacin Anticipada del Proceso por Consenso y Esquema
Acusatorio.......................................................................................
1.5. Terminacin Anticipada del Proceso y Debido Proceso................
1.6. El Ambito de Aplicacin de los Procedimientos de Terminacin
Anticipada del Proceso por Consenso y el Principio de Igualdad........
1.7. La Sentencia en los Procedimientos de Terminacin Anticipada
del
Proceso por Consenso......................................................................
2. LOS PROCEDIMIENTOS DE TERMINACION ANTICIPADA DEL
PROCESO EN PARTICULAR EN EL DERECHO COMPARADO...................
2.1. Premisa....................................................................................
2.2. Los procedimientos en Italia......................................................
2.3. Los Procedimientos en Estados Unidos de Norteamrica............
3. LOS PROCEDIMIENTOS DE TERMINACION ANTICIPADA DEL
PROCESO
EN COLOMBIA.......................................................
3.1. Antecedentes............................................................................
3.2. Lmites en la Constitucin Poltica de 1991................................
3.3. El Acto Legislativo 03 de 2002...................................................

3.4. Los Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscala y el Imputado
o Acusado y la Aceptacin de Responsabilidad en el Nuevo Cdigo
de Procedimiento Penal...................................................................
CONCLUSIONES...............................................................................
TALLER SOBRE ALUGACIONES...........................................................
PREACORDADAS DE CULPABILIDAD..................................................
BIBLIOGRAFIA..................................................................................
Titulo 6
PRUEBA ILCITA Y REGLA DE EXCLUSIN.........................228
INTRODUCCIN................................................................................
FUNDAMENTOS Y NOCIN................................................................
A. Prueba ilcita y modelo de Estado................................................
RGIMEN DE LA PRUEBA ILCITA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE
1886...............................................................................................
B. Desarrollo legal: Rgimen de la prueba ilcita en el Cdigo de
Procedimiento Penal de 1987...........................................................
C. Desarrollo jurisprudencial...........................................................
D. Conclusin..................................................................................
RGIMEN DE LA PRUEBA ILCITA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE
1991...............................................................................................
A. Rgimen constitucional...............................................................
B. Desarrollo legal..........................................................................
C. Desarrollo Jurisprudencial...........................................................
ESTADO DEL ARTE DE LA PRUEBA ILCITA EN COLOMBIA....................
A. mbitos de regulacin de la prueba ilcita...................................
B. Dos casos paradigmticos...........................................................
C. Identificacin de aspectos problemticos.....................................
D. Alternativas de solucin.............................................................
RGIMEN EN EL NUEVO SISTEMA......................................................
PROCESAL PENAL............................................................................
A. Acto Legislativo 03 de 2002........................................................
B. Ley 906 de 1994.........................................................................
C. Balance......................................................................................
PRUEBA ILTICA Y REGLA DE EXCLUSIN...........................................
TALLER............................................................................................
CASO 1............................................................................................
CASO 2............................................................................................
CASO 3............................................................................................
TITULO 1
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD Y NUEVO
PROCEDIMIENTO PENAL
(Borrador de trabajo1)
Rodrigo Uprimny
Profesor Universidad Nacional y Magistrado
Auxiliar Corte Constitucional.
Esta es una primera versin de este texto, que est sujeta a las
correcciones que deriven de los comentarios de los jueces en el
seminario de formacin.
El nuevo estatuto procesal penal establece explcitamente que los

operadores jurdicos deben, al interpretar sus disposiciones, tomar en
2
cuenta como parmetro normativo el bloque de constitucionalidad . De

esta manera, este texto legal recoge un concepto que ha sido ampliamente
desarrollado por la jurisprudencia constitucional, no slo colombiana
sino comparada, y que tiene una gran importancia, no slo terica sino
tambin prctica. En efecto, esta figura jurdica cumple una funcin
trascendental en el proceso penal, en la medida en que permite
incorporar los estndares normativos del derecho internacional de los
derechos humanos al ordenamiento interno colombiano. As, en
numerosas sentencias, la Corte Constitucional no slo ha recurrido a ese
concepto como argumento importante sino que, adems, esa nocin le ha
servido de fundamento normativo para tomar determinaciones tan
importantes en materia penal, como las relativas al alcance de la
obediencia debida por parte de los militares, o aquellas relativas a los
3
derechos de las vctimas de los delitos .

El bloque de constitucionalidad no slo permite sino que incluso obliga a
interpretar los alcances del nuevo procedimiento penal a partir de las
garantas fundamentales previstas no slo en la Constitucin sino
tambin en muchos tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario, con lo cual no slo constitucionaliza el
procedimiento penal sino que obligar a analizarlo desde una perspectiva
de derechos humanos. Y esto es indudablemente positivo, por cuanto
contribuye a que en Colombia, en la prctica, avancemos hacia un sistema
penal ms garantista. Es pues importante que los distintos operadores
jurdicos aprendan a manejar adecuadamente las implicaciones del
bloque de constitucionalidad y aprovechen las posibilidades
democrticas que derivan de esta figura. Esto es particularmente
importante para los jueces de garantas y los jueces de conocimiento ya
2
Ver, por ejemplo, el artculo 3 de ese estatuto, que seala que en

la actuacin prevalecer lo establecido en los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia, que traten sobre derechos
humanos y que prohban su limitacin en los estados de excepcin,
por formar parte del bloque de constitucionalidad.
3
Sobre obediencia debida, ver, entre otras, las sentencias C-225 de
1995 y C-578 de 1995. Sobre los derechos de las vctimas, ver,
entre otras, las sentencias C-282 de 2002, C-04 de 2003 y T-249 de
2003.
que a ellos corresponde primariamente asegurar la efectividad de lo

derechos constitucionales en el proceso penal.
Este artculo pretende entonces brindar elementos para que los fiscales,
los jueces y los abogados puedan utilizar adecuadamente esta importante
figura en su labor cotidiana, para lo cual comienza con una introduccin
conceptual sobre el significado del bloque de constitucionalidad y los
problemas y ventajas de esta figura, para luego, en una segunda parte,
describir brevemente su evolucin jurisprudencial en Colombia. Luego,
en una tercera parte, presentamos una sistematizacin doctrinaria del
alcance de la figura en la jurisprudencia constitucional actual, para luego,
en la cuarta parte, estudiar sus implicaciones generales en el proceso
penal. La quinta parte del artculo ofrece algunas aplicaciones prcticas y
especficas de esta figura a algunos problemas relevantes del proceso
penal, como los relativos al fuero militar, a los derechos de las vctimas, o
al alcance del non bis in idem.
1. EL CONCEPTO DE BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD4.
La nocin de bloque de constitucionalidad puede ser formulada
recurriendo a la siguiente imagen paradjica: este concepto hace
referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen
directamente en el texto constitucional. Qu significa eso? Algo que es
muy simple pero que al mismo tiempo tiene consecuencias jurdicas y
polticas complejas: que una constitucin puede ser normativamente algo
ms que el propio texto constitucional, esto es, que las normas
constitucionales, o al menos supralegales, pueden ser ms numerosas que
aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitucin
escrita. Por ejemplo, en Estados Unidos es claro que las mujeres gozan
del derecho constitucional a abortar, tal y como lo seal la Corte
Suprema de ese pas en la sentencia Roe v Wade de 1973. Igualmente en
Francia es indiscutible que los derechos de sindicalizacin y de huelga
tienen rango constitucional, tal y como lo determin el Consejo
Constitucional de ese pas en varias decisiones. Sin embargo, si alguien
4
Las tres primeras partes del artculo son una sntesis y una
actualizacin jurisprudencial y doctrinaria de un texto anterior. Ver
Rodrigo Uprimny, 2001.
10
leyera la totalidad de las constituciones de Estados Unidos o de Francia

de 1958, en ninguna parte de esos textos encontrara una mencin
expresa a esos derechos, que tienen empero rango constitucional.
Esta situacin normativa aparentemente paradjica se explica porque las
constituciones no son cdigos totalmente cerrados, ya que los textos
constitucionales suelen hacer remisiones, expresas o tcitas, a otras reglas
y principios, que sin estar en la constitucin, tienen relevancia en la
prctica constitucional en la medida en que la propia constitucin
establece que esas otras normas tienen una suerte de valor constitucional.
Los casos ms evidentes son aquellos ordenamientos en donde la
constitucin expresamente seala que, por ejemplo, ciertos tratados de
derechos humanos tienen rango constitucional, tal y como lo hacen varias
5
constituciones latinoamericanas . En otros eventos, la referencia puede

ser ms compleja, como la llamada clusula de los derechos innominados
o no enumerados de la novena enmienda de la Constitucin de Estados
Unidos, segn la cual, el reconocimiento de ciertos derechos en la
constitucin y en la carta de derechos no puede ser interpretado como
6
una negacin de aquellos que el pueblo se ha reservado .

Estos dos ejemplos elementales muestran entonces que en muchos
ordenamientos jurdicos existen derechos o principios que no se
encuentran directamente en el texto constitucional, pero que, por expreso
mandato constitucional, tienen rango constitucional. El bloque de
constitucionalidad es entonces un intento por sistematizar jurdicamente
ese fenmeno, segn el cual las normas materialmente constitucionales
-esto es, con fuerza constitucional- son ms numerosas que aquellas que
son formalmente constitucionales -esto es, aquellas que son expresamente
mencionadas por el articulado constitucional -. Por ende, el bloque de
constitucionalidad es compatible con la idea de constitucin escrita y con
la supremaca de la misma por cuanto es por mandato de la propia
constitucin que normas que no hacen parte de su articulado comparten
5
Ver, entre otros, el artculo 75 de la Constitucin de Argentina, el

artculo 5-II de la Constitucin Chilena, el artculo 17 de la
Constitucin de Ecuador de 1998, el artculo 46 de la Constitucin
de Nicaragua, o el artculo 23 de la Constitucin de Venezuela de
1999.
6
Muchas
otras
constituciones
han seguido
el ejemplo
estadounidense y han incorporado tambin este tipo de clusulas.
Ver, por ejemplo, el artculo 5 de la Constitucin de Brasil o el
artculo 22 de la Constitucin de Venezuela.
10
11
empero su misma fuerza normativa, puesto que la propia Carta, como

fuente suprema del ordenamiento, as lo ha ordenado 7.
La existencia del bloque de constitucionalidad adquiere una gran
importancia para todos los operadores jurdicos en aquellos
ordenamientos, como el colombiano, en donde la Constitucin tiene
fuerza normativa, y no solamente en los procesos propiamente
constitucionales como las acciones de tutela o los procesos de control
abstracto- sino tambin en los juicios ordinarios, ya que los jueces tienen
el deber de tomar en cuenta la Constitucin tambin cuando resuelven
casos penales, civiles o laborales. En efecto, esta nocin ampla los
trminos del debate constitucional, pues significa que los mandatos
constitucionales que se deben tener en cuenta para resolver una
controversia judicial no son exclusivamente los artculos de la
constitucin, ya que otras disposiciones y principios pueden tener
tambin relevancia para decidir esos asuntos.
Debido a lo anterior, el bloque de constitucionalidad tiene ciertas ventajas
y potencialidades democrticas, ya que permite que la constitucin sea
ms dinmica y se adapte a los cambios histricos, en la medida en que
faculta a los jueces constitucionales a tomar en cuenta importantes
principios y derechos, que pueden no estar incluidos directamente en el
texto constitucional, pero que, en el curso del tiempo, pueden llegar a
adquirir una enorme importancia. Por ejemplo, en Francia, la
Constitucin de la V Repblica no incorpora directamente ninguno de los
derechos sociales ni de las libertades clsicas, pero gracias a la referencia
al bloque de constitucionalidad, el Consejo Constitucional ha podido
8
reconocer que esos derechos tienen jerarqua constitucional .

El bloque de constitucionalidad favorece entonces la adaptacin histrica
de las constituciones a nuevas realidades sociales y polticas, y en esa
medida mantiene el dinamismo de los textos constitucionales, que se
convierten entonces en "documentos vivientes", como dicen algunos
jueces y doctrinantes estadounidenses (Marshall 1997, Brennan 1997).
Esto es importante no slo para el propio juez constitucional, que
7
Ver Germn Bidart Campos. El derecho de la Constitucin y su

fuerza normativa, citado por Nogueira (2000, p 188)
8
Sobre Francia, ver Pierre Bon (1998), Louis Favoreu (1990, 1994)
y Javier Pardo Falcn (1990). Ver igualmente infra 1.3., en donde
analizo ms en detalle este caso, por su incidencia directa en la
evolucin jurisprudencial colombiana.
11
12
encuentra en esa categora un instrumento dinmico para el desarrollo de

la jurisprudencia constitucional, sino tambin para el abogado litigante y
para el ciudadano en general, que pueden usar las normas incorporadas
en el bloque de constitucionalidad como argumentos slidos en la lucha
por el reconocimiento de nuevos derechos.
Sin embargo, los riesgos de esa categora, en trminos de seguridad
jurdica o de arbitriariedad judicial, tambin son muy grandes, pues para
los operadores jurdicos no es claro ni siquiera cules son las normas de
referencia en un debate constitucional complejo. Por ejemplo, un juez
9
podra, basndose en la clusula abierta sobre derechos innominados ,

invocar un derecho que no encuentre en el texto constitucional, pero que
l considere inherente a la dignidad humana o a la libertad de las
personas, y con base en ese valor anular regulaciones que para la gran
mayora de la sociedad son no slo legtimas sino muy importantes. En el
fondo, eso fue lo que hizo la Corte Suprema de Estados Unidos en las
primeras dcadas del Siglo XX, cuando anul las leyes de intervencin
social, que haban establecido el salario mnimo o la jornada mxima de
trabajo, argumentando que stas violaban la libertad contractual, cuando
el texto constitucional de ese pas en ninguna parte reconoce, como
derecho constitucional, esta libertad. Y es que, por medio de una suerte
de bloque de constitucionalidad tcito, la Corte Suprema consider que
aunque el texto no lo dijera, la libertad contractual haca parte del debido
proceso sustantivo consagrado en la enmienda XIV de la Carta de
10
Filadelfia .
El bloque de constitucionalidad tiene entonces potencialidades y riesgos.
Por ello, segn algunos autores, esta expresin suele no ser tanto la
denominacin de una categora conceptual clara y definida sino el
enunciado de un problema complejo (Rubio, p 108), en la medida en que
simplemente sirve para manifestar la perplejidad que tienen en ocasiones
los operadores jurdicos al no saber con precisin cules son las normas
9
Como lo sealamos anteriormente, esta clusula establece que el

listado de derechos del texto constitucional no excluye aquellos
otros que no aparecen en l pero que son inherentes a la persona
humana o a una determinada forma de gobierno.
10
La bibliografa sobre el caso Lochner es inmensa, y en general
muy crtica en contra de esos excesos de la Corte Suprema. Ver por
ejemplo Tribe (1988). Para una explicacin ms amplia del debido
proceso sustantivo como suerte de bloque de constitucionalidad
tcito en el constitucionalismo estadounidense, ver infra 1.3.
12
13
que, en un determinado momento histrico, integran una constitucin, y

que son entonces relevantes para decidir un asunto especfico.
Una breve referencia al derecho comparado, y en especial a las
experiencias dismiles en este aspecto de Francia y Estados Unidos,
muestra que en ciertos casos la ampliacin de la Constitucin, por la va
del bloque de constitucionalidad, ha producido resultados negativos para
el progreso democrtico, como sucedi con la doctrina del debido
proceso sustantivo econmico desarrollada por la Corte Suprema de
Estados Unidos a comienzos del Siglo XX, y que sirvi para anular, sin
bases constitucionales firmes, la legislacin social en esa poca: en
cambio, en otros eventos, como en la evolucin del Consejo
Constitucional francs, la aplicacin de esta categora ha sido muy
exitosa. Dos factores parecen haber incidido en los resultados
diferenciados en esos dos pases: (i) el grado de aceptacin social de los
nuevos valores reconocidos por los jueces y (ii) el rigor jurdico con el
cual los tribunales realizaron esa incorporacin en el bloque de
constitucionalidad. As, en Francia, los derechos que el Consejo
Constitucional determin que hacan parte de la constitucin gozaban de
amplia aprobacin por la sociedad francesa; adems, ese tribunal, a pesar
de su osada, ha sido muy cuidadoso en la fundamentacin jurdica que
sirvi de soporte al reconocimiento de nuevos derechos, pues no ha
recurrido a vagas filosofas polticas sino que siempre se ha basado en
textos jurdicos concretos, ha buscado siempre un soporte directo en el
texto constitucional y ha intentado ser lo ms consistente posible con sus
precedentes. En cambio, la Corte Suprema de Estados Unidos, en la
llamada poca Lochner, no slo constitucionaliz un valor -como la
libertad contractual- que era controvertido por grandes sectores de la
poblacin y por importantes fuerzas polticas, sino que, adems, su
fundamentacin jurdica fue muy precaria ya que se bas en filosofas
iusnaturalistas, que no tenan un soporte claro en la Constitucin. Esto
muestra que el manejo de un concepto como el bloque de
constitucionalidad supone dosis importantes de creatividad jurdica pero
tambin de responsabilidad por parte de los operadores jurdicos, y en
especial por parte de los jueces.
Una vez realizada la reflexin precedente sobre la importancia, el alcance
y las dificultades de esta nocin, conviene pues que entremos a examinar
especficamente qu tan exitosa ha sido la experiencia colombiana en esta
materia.
13
14
2. EVOLUCIN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL EN

COLOMBIA
En forma esquemtica, es posible sealar que la recepcin del bloque de
constitucionalidad en nuestro ordenamiento jurdico ha pasado por
varias fases: (i) la jurisprudencia preconstituyente, que rechaz la
posibilidad de incorporar esta nocin; (ii) los tres primeros aos de
labores de la Corte Constitucional (1992 a 1994), en donde tcitamente, y
con algunos titubeos, esta categora empieza a tener incidencia jurdica,
aunque no es mencionada expresamente por la jurisprudencia; (iii) los
aos 1995 y 1996, cuando la expresin ingresa en forma expresa y con
fuerza en la jurisprudencia constitucional; (iv) los aos posteriores (1996
a 2000), en donde la nocin sigue expandindose pero la Corte intenta
racionaliza su uso; y (v) finalmente el perodo actual (2001 a 2004), en
donde, a pesar de que subsisten algunas polmicas, la Corte consolida
una dogmtica relativamente clara sobre esta nocin. Vemoslo.
As, durante la vigencia de la Constitucin de 1886, y mientras la Corte
Suprema de Justicia ejerci el control de constitucionalidad, la idea del
bloque de constitucionalidad tuvo un impacto muy precario. A lo sumo,
en algunas ocasiones ese tribunal consider que el desconocimiento de
una ley orgnica por parte de una ley ordinaria poda acarrear la
inconstitucionalidad de sta ltima, por infraccin indirecta de la Carta,
con lo cual tcitamente acept una cierta idea de bloque de
constitucionalidad. Sin embargo, la Corte Suprema se neg siempre a
considerar que la violacin de los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia pudiera ser una causa de inexequibilidad, con
lo cual rechaz toda posibilidad de incorporar esos tratados en el bloque
de constitucionalidad. Esto fue desafortunado, ya que la carta de
derechos de la Constitucin de 1886 era bastante pobre, pero al mismo
tiempo, en los aos sesenta y setenta, Colombia haba ratificado
numerosos pactos de derechos humanos, como varios Convenios de la
OIT, los Pactos de Naciones Unidas y la Convencin Interamericana. En
esa poca hubiera sido entonces muy interesante haber aceptado una
cierta nocin de bloque de constitucionalidad, que incluyera los tratados
de derechos humanos, a fin de fortalecer la fuerza jurdica de estos
valores en el ordenamiento interno.
14
15
La Constitucin de 1991 vara de manera profunda la anterior situacin,

por cuanto confiere una fuerza jurdica interna clara a los instrumentos
internacionales de derechos humanos. Cuatro disposiciones jugarn
entonces un papel trascendental: de un lado, el artculo 53, segn el cual,
los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen
parte de la legislacin interna. De otro lado, el artculo 93, que establece
que ciertas normas internacionales de derechos humanos prevalecen en
el orden interno, y que los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En tercer trmino, el
artculo 94 que incorpora la clusula de derechos innominados, pues
precisa que la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos. Finalmente, el artculo 214,
que regula los estados de excepcin, e indica que incluso en esos
momentos de crisis, no pueden suspenderse los derechos humanos ni
las libertades fundamentales, y que en todo caso se respetarn las
reglas del derecho internacional humanitario.
Esta amplia apertura al derecho internacional de los derechos humanos
permiti que la Corte Constitucional, desde sus primeras sentencias, y en
abierto contraste con la jurisprudencia preconstituyente, utilizara
vigorosamente los tratados de derechos humanos para orientar sus
decisiones. As, poco a poco, y aunque no utilice la expresin, la Corte
recurre a la idea del bloque de constitucionalidad, pues considera que
muchas normas que no se encuentran directamente en el articulado
constitucional -en especial las disposiciones internacionales de derechos
humanos- tienen sin embargo relevancia constitucional al momento de
decidir los casos. Varias decisiones del primer ao de labores de la Corte
son ilustrativas de este importante cambio jurisprudencial 11, pues es
claro el reconocimiento de la fuerza normativa de los tratados de
11
Ver las sentencias T-002 de 1992 sobre criterios para determinar

la fundamentalidad de los derechos constitucionales, T-409 de 1992
sobre obediencia debida y derecho internacional humanitario, C-574
de 1992 que revis la constitucionalidad del Protocolo I a los
Convenios de Ginebra y la T-426 de 1992 que, a parir de la la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales, reconoci como fundamental el
derecho a la subsistencia o derecho al mnimo vital
15
16
derechos humanos. Por ello, desde sus primeras decisiones, y aunque no

hubiera usado la expresin, la Corte Constitucional admiti la existencia
de un bloque de constitucionalidad, pues era claro que existan derechos
y principios de valor constitucional, que no se encontraban directamente
en el articulado constitucional.
A pesar de esa importancia creciente de las normas internacionales en la
jurisprudencia constitucional desde 1992, la expresin bloque de
constitucionalidad slo aparecer a mediados de 1995, con la sentencia C225 de ese ao. En esa ocasin, la Corte, luego de definir que, conforme
al artculo 93 de la Carta, las normas humanitarias prevalecan en el
orden interno, puesto que se trataba de derechos humanos que no podan
ser suspendidos en estados de excepcin, debi estudiar cul era el lugar
jerrquico que ocupaban esas disposiciones en nuestro ordenamiento. Y
podan plantearse distintas tesis. Una de ellas es que prima la
Constitucin, porque el artculo 4 dice que la Constitucin es norma de
normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y
la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales. Resulta entonces, que si la Constitucin entrara en
contradiccin con un tratado de derecho humanitario, primara la
Constitucin. Pero conforme a otra tesis, el artculo 93 de la Carta
establece la primaca de los tratados de derecho humanitario, porque esa
norma dispone que los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su
limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. A
este debate en el que, de un lado se da primaca a la Constitucin y, de
otro, se da primaca a los tratados internacionales, la Corte
Constitucional, de manera un poco salomnica, dio la siguiente solucin:
si hay dos disposiciones constitucionales aparentemente contrarias, el
artculo 4 que da primaca a la Constitucin y el artculo 93 que da
primaca a los tratados internacionales, esto quiere decir que estn en el
mismo nivel jerrquico. De este modo, la solucin que ha dado la Corte
en cuanto a la relacin entre los tratados de derechos humanos y la
Constitucin, a nivel de la jerarqua y la fuerza normativa interna, es la
tesis de que ambos estn al mismo nivel, conforme a la figura del bloque
de constitucionalidad. Conviene transcribir in extenso el aparte
correspondiente, por su importancia metodolgica en este tema. Segn la
Corte:
16
17
A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho

internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo, cul es el
alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes en este
proceso la han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser
estos convenios normas de ius cogens. Esto puede ser vlido desde la perspectiva
del derecho internacional puesto que, conforme al artculo 27 de la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podr invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Con
menor razn an podrn los Estados invocar el derecho interno para incumplir
normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde
la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretacin debe ser
matizada, puesto que la Constitucin es norma de normas (CP art. 4). Cmo
armonizar entonces el mandato del artculo 93, que confiere prevalencia y por ende
supremaca en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos
humanos, con el artculo 4 que establece la supremaca no de los tratados sino de
la Constitucin?
La Corte considera que la nocin de "bloque de constitucionalidad", proveniente
del derecho francs pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional
comparado, permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en
contradiccin de los artculos 4 y 93 de nuestra Carta.
()
Como vemos, el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,
son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y
por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de
valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a
pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las
normas del articulado constitucional stricto sensu.
En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que
el nico sentido razonable que se puede conferir a la nocin de prevalencia de los
tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93
y 214 numeral 2) es que stos forman con el resto del texto constitucional un
"bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa
manera se armoniza plenamente el principio de supremaca de la Constitucin,
como norma de normas (CP art. 4), con la prevalencia de los tratados ratificados
por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los
estados de excepcin (CP art. 93).
Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integracin en el
bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las
normas de inferior jerarqua del orden jurdico interno a los contenidos del derecho
17
18
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realizacin material de tales

valores.
A partir de esa fecha, la Corte comienza a usar con mayor frecuencia la

nocin de bloque de constitucionalidad en sus decisiones, tanto
cuantitativa como cualitativamente. As, desde el punto cuantitativo, si en
los aos 1996 y 1996, la Corte emple la expresin bloque de
constitucionalidad en cinco sentencias al ao, a partir de 2000 tiende a
12
emplearla en promedio en 45 sentencias al ao . Y, desde el punto de

vista cualitativo, como se ver posteriormente en este artculo, esa figura
tuvo impacto en puntos muy importantes del desarrollo de la
jurisprudencia constitucional, especialmente en materia penal. Esa
evolucin es positiva pues muestra la importancia de la figura, que
permiti a la Corte tomar en cuenta principios que de derechos humanos
que no aparecan explcitos en la Carta, pero que fueron decisivos para
resolver asuntos complejos. Sin embargo, el empleo de esta figura por la
Corte no ha estado exento de problemas, pues surgieron ambiguedades,
al menos en dos aspectos esenciales.
De un lado, no es claro cul es la naturaleza o la funcin de esa nocin,
pues la Corte parece adscribirle al menos tres significados. As, la
sentencia C-225 de 1995 sobre derecho humanitario seala que el bloque
incorpora las normas de rango constitucional, lo cual no incluye a las
leyes estatutarias que no tienen esa jerarqua normativa. En cambio, en
las sentencias C-578 de 1995 (obediencia debida) y C-135 de 1996 (estado
de excepcin), la Corte adopta un concepto ms amplio, pues incluye
tambin a las leyes estatutarias; en estas providencias. El bloque de
constitucionalidad parece entonces referirse a todas aquellas
disposiciones cuya violacin acarrea la inconstitucionalidad de una ley,
esto es, a lo que algunos autores denominan los parmetros de
constitucionalidad de una ley. Finalmente, en la tutela T-477 de 1995,
sobre un caso de un nio emasculado, el bloque de constitucionalidad
parece tener nuevamente un significado distinto, pues en ese evento, la
referencia a los tratados de derechos humanos no tiene como funcin
analizar la constitucionalidad de una ley, sino valorar una situacin
fctica especfica y decidir un caso constitucional particular. El bloque de
constitucionalidad parece entonces referirse a las normas que tienen
relevancia constitucional para decidir un determinado asunto.
12
Informacin obtenida con base en un estudio del autor de las

sentencias de esos aos.
18
19
Es obvio que estos distintos sentidos del bloque de constitucionalidad se

encuentran relacionados. Por ejemplo, una norma de jerarqua
constitucional (primera acepcin) opera como parmetro de
constitucionalidad de las leyes (segunda acepcin) y es adems relevante
(tercera acepcin) para decidir casos constitucionales. Pero sus significados
no son idnticos, pues una norma -como un artculo de una ley estatutariapuede constituir un parmetro de constitucionalidad, o tener relevancia
constitucional, sin que obligatoriamente tenga jerarqua o rango
constitucional. Por ello, la utilizacin de la misma expresin "bloque de
constitucionalidad" para esos tres fenmenos, que son parcialmente
distintos, puede en ocasiones generar ambiguedades.
De otro lado, y ligado a lo anterior, las sentencias de la Corte en ese perodo
no establecen con claridad cules son las normas que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, ni cules son los mecanismos de
incorporacin que permiten determinar la pertenencia de un determinado
derecho o principio en el bloque. Por ejemplo, no es totalmente claro si
todos los tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad, o
nicamente aquellos que reconocen derechos humanos.
Debido a esas ambigedades, en los aos siguientes, la Corte intenta
decantar el alcance de este concepto, pues busca precisar la naturaleza del
bloque de constitucionalidad y la manera como ste se estructura.
As, desde el punto de vista dogmtico, la Corte efecta dos aclaraciones
importantes: de un lado, en varias sentencias indica que la incorporacin
de un derecho o principio en el bloque de constitucionalidad no puede
depender del capricho del intrprete sino que tiene que tener un
fundamento normativo muy claro en el texto constitucional. Esta precisin
ya la haba hecho la Sentencia C-578 de 1995, que seal que "que siempre
que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la
Constitucin una norma suya as lo ordena y exige su integracin, de suerte
que la violacin de cualquier norma que lo conforma se resuelve en
ltimas en una violacin del Estatuto Superior" (Fundamento Jurdico N
3). Pero lo cierto es que ese criterio metodolgico slo adquiere una
verdadera importancia a partir de 1997, pues ser el que permitir a la
Corte concluir que ciertas normas que algunos ciudadanos argumentaban
que hacan parte del bloque de constitucionalidad, en realidad no
pertenecan a ese conjunto normativo, por cuanto ninguna disposicin
19
20
constitucional ordenaba su integracin. En particular, varias sentencias

concluyeron que si bien ciertos tratados de derechos humanos tienen
jerarqua constitucional, por el contrario los tratados en general no estn
integrados en el bloque de constitucionalidad. La Corte constat, entre
otras cosas, que no exista ninguna remisin normativa que justificara la
inclusin de todos los tratados en el bloque, pues la Constitucin
colombiana no seala en ninguna de sus disposiciones que el conjunto de
los tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en cuenta por la
Corte al examinar la constitucionalidad de las leyes (Sentencia C-358 de
1997, fundamento 6). En esa sentencia, la Corte consider que el
mandato del artculo 9, segn el cual las relaciones exteriores
colombianas se orientan por los principios admitidos de derecho
internacional, no constitucionalizaba todos los tratados. Segn la Corte,
obviamente el principio Pacta Sunt Servanda orienta las relaciones de
Colombia, pero el hecho de que se acepte que los tratados
internacionales deben ser acatados, no implica que las normas legales
contrarias a lo pactado en los tratados deban ser consideradas
inconstitucionales. La sentencia C-358 de 1997 se abstuvo entonces de
examinar si unos artculos del Cdigo Penal Militar violaban o no la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, suscrita en 1963 y
aprobada en Colombia mediante la Ley 6 de 1972. Por su parte, la
sentencia C-582 de 1999 se abstuvo de estudiar si los artculos 143 y 144 de
la Ley 446 de 1998 violaban o no el Acuerdo sobre aspectos de los
derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, que
corresponde a un anexo del Acuerdo de Marrakech, con el que se crea
la Organizacin Mundial del Comercio, los cuales fueron aprobados en
Colombia por la Ley 170 de 1994.
Igualmente, en los aos ulteriores, la Corte tiene conciencia de las
antigedades semnticas de la categora e intenta entonces precisar la
naturaleza y funcin del bloque de constitucionalidad, por lo cual
distingue progresivamente entre bloque en sentido estricto, que
corresponde nicamente a las normas de jerarqua constitucional, y bloque
en sentido lato, que incorpora adems las otras disposiciones, que sin tener
rango constitucional, representan sin embargo un parmetro de
constitucionalidad de las leyes, ya que pueden acarrear la invalidacin de
una norma legal sometida a control.
Esta distincin metodolgica aparece desde la sentencia C-358 de 1997,
fundamentos 3 y 4, en donde la Corte, al referirse al bloque de
20
21
constitucionalidad distingue entre las normas situadas en el nivel

constitucional", como los convenios de derecho internacional humanitario,
que tienen jerarqua y fuerza constitucional, y aquellas otras disposiciones
que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus
mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con
las leyes orgnicas y estatutarias en determinados campos. Posteriormente,
la sentencia C-191 de 1998 consolida esta diferenciacin conceptual ya que
la Corte distingue expresamente entre el bloque en sentido estricto (normas
de rango constitucional) y en sentido lato (parmetros de
constitucionalidad). As, el fundamento 5 de esa sentencia afirma:
Resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de
constitucionalidad. En un primer sentido de la nocin, que podra denominarse
bloque de constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra
conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se
reducen al texto de la Constitucin propiamente dicha y a los tratados
internacionales que consagren derechos humanos cuya limitacin se encuentre
prohibida durante los estados de excepcin (C.P., artculo 93). () Ms
recientemente, la Corte ha adoptado una nocin lato sensu del bloque de
constitucionalidad, segn la cual aquel estara compuesto por todas aquellas
normas, de diversa jerarqua, que sirven como parmetro para llevar a cabo el
control de constitucionalidad de la legislacin. Conforme a esta acepcin, el bloque
de constitucionalidad estara conformado no slo por el articulado de la
Constitucin sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el
artculo 93 de la Carta, por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por las
leyes estatutarias.
Posteriormente, otras sentencias, como la C-582 de 1999, retoman esa

misma distincin, de suerte que sta parece haberse consolidado en la
prctica jurisprudencial de la Corte.
Esas precisiones metodolgicas han permitido a la jurisprudencia
constitucional decantar el alcance de la figura y delimitar cules normas
entran a integrar esa figura. De esa manera, la Corte ha resuelto, como se
ver ulteriormente, problemas complejos, como el relativo a los tratados
de derechos humanos que no consagraban derechos humanos
inderogables o al status de los convenios de la OIT.
Esto muestra que, a pesar de la indudable audacia de algunas de sus
decisiones, la Corte Constitucional ha intentado construir una dogmtica
sensata del bloque de constitucionalidad, a fin de evitar los riesgos que
tiene esa nocin, cuyo mal manejo puede generar enormes inseguridades
21
22
jurdicas, como lo resalt anteriormente. Tres elementos muestran esa

prudencia de la Corte. As, en primer trmino, el tribunal ha evitado, en
lo posible, usar el artculo 94, segn la cual, la enunciacin de los
derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos. Esta clusula de derechos innominados, si bien puede ser
necesaria en casos extremos, es de todos modos muy problemtica, ya
que es la que genera ms posibilidades de arbitrariedad judicial, por
cuanto permite la constitucionalizacin de derechos que no tienen
ninguna consagracin textual. Por ello es importante destacar que la
Corte ha utilizado en muy pocas ocasiones ese artculo 94 para incorporar
derechos en el bloque de constitucionalidad, y cuando lo ha hecho,
tambin ha recurrido a otros argumentos jurdicos: referencias a tratados
de derechos humanos o a otros artculos constitucionales 13. Esto muestra
que en el desarrollo del bloque de constitucionalidad, la Corte ha optado
por incorporar textos de tratados de derechos humanos, y no vagas
nociones de filosofa poltica, con lo cual ha evitado extender
indebidamente el alcance de esa nocin.
En segundo trmino, y directamente ligado a lo anterior, la Corte ha
intentado ser bastante rigurosa en el proceso de incorporacin de normas
al bloque, pues ha sealado insistentemente que slo pueden tener ese
carcter aquellos textos, principios o derechos que cuenten con una
expresa remisin constitucional, como sucede con los tratados de
derechos humanos y de derecho humanitario (CP arts 93 y 214).
Finalmente, la Corte ha avanzado en una sistematizacin dogmtica del
alcance de esta nocin, pues ha intentado precisar no slo su naturaleza y
funcin (distincin entre bloque en sentido estricto y en sentido lato) sino
tambin el listado de los principios y derechos que integran cada uno de
esos sub-grupos.
13
As, hasta donde yo conozco, slo en dos casos, el artculo 94

constituy un argumento importante para que la Corte reconociera
rango constitucional un derecho: cuando la Corte concluy que la
Carta estableca el derecho de las personas a conocer su filiacin
jurdica (Sentencia C-109 de 1995) y cuando plante que toda
persona tena un derecho a su identidad, que inclua el derecho a la
identidad sexual (sentencia T-477 de 1995); pero en ambos casos, la
Corte mostr que si bien esos derechos no estaban expresamente
reconocidos por la Constitucin o por los tratados ratificados por
Colombia, sin embargo se desprendan tcitamente de otras
disposiciones, como el derecho a la personalidad jurdica o al libre
desarrollo de la personalidad.
22
23
Todo lo anterior, muestra que la jurisprudencia de la Corte Constitucional

ha sido, en trminos generales, valiosa, pues ha combinado el vigor en la
incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos, con la
prudencia en el manejo dogmtico de la categora. Y as, poco a poco, la
Corte ha sistematizado una doctrina bastante clara sobre el bloque de
constitucionalidad, que pasamos a presentar.
3. SISTEMATIZACIN DOCTRINARIA Y
JURISPRUDENCIA ACTUAL SOBRE EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD.
Conforme al anterior anlisis, los interrogantes que suscita el bloque de
constitucionalidad tienen que ver con tres aspectos esenciales: (i) su
naturaleza y funcin, (ii) el procedimiento de incorporacin de nuevos
principios y derechos, y (iii) el listado de normas que lo integran. Una
dogmtica constitucionalmente adecuada debe entonces sugerir
respuestas en los tres campos, que adems permitan que la figura siga
jugando un papel dinmico en la recepcin jurdica de los derechos
humanos. Y en trminos generales, la jurisprudencia de la Corte ha dado
respuesta a los tres interrogantes, como se ver a continuacin.
3.1. PRECISIONES CONCEPTUALES Y

TEMINOLGICAS.
En cuanto a la naturaleza de esta categora, inicialmente la Corte
denomin indistintamente bloque de constitucionalidad a (i) las
normas de rango constitucional, a (ii) los parmetros de
constitucionalidad de las leyes y a (iii) las normas que son
constitucionalmente relevantes en un caso especfico. Sin embargo, la
distincin entre bloque en sentido lato y en sentido estricto, propuesta
por la propia Corte desde 1997, fue un avance sustancial, pues introduce
un cierto orden terminolgico; pero durante algn tiempo subsistieron
23
24
an ciertas confusiones, que pueden tener efectos prcticos negativos. Por

ejemplo, creo que la sentencia T-568 de 1999 tuvo razn en sealar que la
recomendacin del Comit de Libertad Sindical tena una gran
importancia para resolver ese caso; era pues una norma singular
constitucionalmente relevante. Pero me parece inadecuado indicar que
esa resolucin hace parte del bloque de constitucionalidad, ya que esa
recomendacin slo tena trascendencia en ese asunto especfico,
mientras que la expresin bloque de constitucionalidad parece hacer
referencia a pautas normativas ms generales y estables. Esto explica que
la Corte, en decisiones ulteriores, aunque reconoce fuerza jurdica a las
recomendaciones y decisiones concretas de los organismos
internacionales, se abstiene de sealar que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
3.2. LAS TCNICAS DE REENVO NORMATIVO EN LA

CONSTRUCCIN DEL BLOQUE.
De otro lado, la propia Corte ha dado un paso esencial para resolver las
dudas sobre la forma de incorporacin de normas al bloque, ya sea en
sentido estricto o lato, y es su jurisprudencia reiterada segn la cual, para
que un derecho o principio ingrese al bloque es necesario que exista una
regla constitucional clara que ordene su inclusin. Por ende, el problema
es determinar cules son las tcnicas de remisin admitidas por nuestra
Constitucin y establecer un orden sistemtico entre ellas.
Una breve referencia al derecho comparado es til para resolver ese
interrogante, ya que permite establecer una cierta tipologa de las formas
de remisin. As, en el fondo existen cinco tcnicas bsicas de reenvo,
que es posible clasificar, desde las ms cerradas y jurdicamente seguras,
hasta las ms abiertas y complejas, as: (i) la remisin a textos cerrados y
definidos, como cuando varias constituciones latinoamericanas
incorporan la Convencin Interamericana; (ii) el reenvo a textos
cerrados, pero cuya determinacin suscita algunas polmicas e
incertidumbres, como cuando el Prembulo de la Constitucin de Francia
de 1946 (que hace parte del bloque por la remisin del Prembulo de la
Carta de 1958) a su vez remite a los principios fundamentales
reconocidos por las leyes de la Repblica, pues no se sabe taxativamente
24
25
cules son esas leyes ni esos principios; (iii) la remisin a textos por
desarrollar, como cuando la Constitucin espaola se refiere a los
estatutos de autonoma que seran ulteriormente aprobados; (iv) las
remisiones abiertas a valores y principios, como la clusula de derechos
innominados de la IX enmienda de la Constitucin estadounidense; y (v)
finalmente, la remisin a otros valores por medio del uso de conceptos
particularmente indeterminados, como la clusula del debido proceso
sustantivo en Estados Unidos, en donde los debates en torno a la
integracin del bloque se confunden con los problemas de interpretacin.
Ahora bien, la conformacin del bloque de constitucionalidad en
Colombia es muy compleja y polmica, porque nuestra Carta no recurre a
la tcnica ms segura (remisin a textos cerrados precisos) pero en
cambio incorpora todas las otras formas de reenvo: as, hay remisiones a
textos cerrados pero indeterminados, pues la Constitucin se refiere
genricamente a los convenios de la OIT (CP art. 53) y a ciertos tratados
de derechos humanos y derecho humanitario (CP arts 93 y 214).
Igualmente la Carta confiere especial fuerza a textos por desarrollar,
como las leyes orgnicas y estatutarias (CP arts 151, 152, 153 y 214) o los
nuevos convenios de derechos humanos que Colombia pueda ratificar
(CP arts 53, 93 y 214). La Constitucin tambin establece remisiones
indeterminadas, como la clusula de derechos innominados del artculo
94. Y, finalmente, la Carta recurre a varios conceptos particularmente
abiertos, pues indica que Colombia est fundada en el respeto de la
dignidad humana, en la primaca de los derechos inalienables de la
persona (CP arts 1 y 3), y que es deber del Estado asegurar la vigencia
de un orden justo (CP art. 2).
Pero eso no es todo. No slo la Constitucin colombiana incorpora
mltiples tcnicas de reenvo a otros principios y valores sino que,
adems, frente a un mismo tema, las formas de remisin parecen
inconsistentes. As, mientras el artculo 53 indica expresamente que los
convenios de la OIT hacen parte de la legislacin interna, y
aparentemente carecen de fuerza constitucional, como lo afirman
Cifuentes y Naranjo en el salvamento al auto 078-A de 1999, por el
contrario el artculo 93 parece conferirles otro rango normativo, ya que es
razonable afirmar que esos convenios deben ser considerados tratados de
derechos humanos.
25
26
Dada esa complejidad y densidad de las remisiones normativas previstas

en nuestra Carta, resulta apenas normal que la Corte haya a veces
dudado sobre cmo integrar el bloque de constitucionalidad. Sin
embargo, aunque el tema seguir siendo polmico, la propia evolucin
de la jurisprudencia constitucional ha permitido armonizar esas distintas
tcnicas de reenvo en una dogmtica aceptable, con base en unas pocas
reglas bsicas.
As, en primer trmino, creo que conviene preservar la prudencia de la
Corte en relacin con las clusulas muy abiertas, como la prevista por el
artculo 94 o por los conceptos excesivamente indeterminados, de tal
suerte que estas normas slo puedan constituir argumentos vlidos y
suficientes para reconocer principios constitucionales en casos extremos,
y poco probables, en donde exista un determinado derecho o valor que
no tenga consagracin expresa en la Constitucin ni en ningn tratado de
derechos humanos, pero haya adquirido una tal aceptacin y relevancia
social, que sea necesaria su incorporacin al bloque.
En segundo trmino, me parece que los artculos 151, 152 y 153 de la
Carta deben ser considerados clusulas de remisin para integrar el
bloque en sentido lato, pues esas normas determinan que las leyes
ordinarias deben respetar los mandatos conferidos por las leyes orgnicas
y estatutarias. Este tipos de leyes -estatutarias y orgnicas- si bien no
tienen rango constitucional, representan entonces parmetros de
constitucionalidad de las leyes ordinarias. Por ello me parece que la
sentencia C-708 de 1999, que seal que nicamente la Ley Estatutaria de
Estados de Excepcin hace parte del bloque en sentido lato, es
desafortunada. As, es cierto que esa ley es la nica que es mencionada
expresamente por un artculo constitucional distinto del 152 y del 153,
puesto que el artculo 214 sobre estados de excepcin establece
especficamente que una ley estatutaria regular las facultades del
Gobierno durante los estados de excepcin y establecer los controles
judiciales y las garantas para proteger los derechos. Sin embargo, no
puede inferirse de lo anterior que las otras leyes estatutarias no
condicionan la constitucionalidad de las leyes ordinarias, pues es obvio
que no puede una ley ordinaria modificar una ley estatutaria. Por ello, en
varias sentencias anteriores, la Corte haba incorporado genricamente
todas las leyes estatutarias en el bloque en sentido amplio. La sentencia
C-708 de 1999 ignora entonces ese hecho elemental y esa evolucin
26
27
jurisprudencial, y por ello slo cabe esperar que la Corte aclare y

modifique su jurisprudencia en este punto.
En tercer trmino, y ste es el punto ms complejo, es necesario
armonizar el inciso primero del artculo 93 con el segundo inciso de ese
mismo artculo, y con el artculo 53 sobre los convenios de la OIT, ya que
esas tres normas son las que han suscitado mayores controversias
doctrinarias y jurisprudenciales. La dificultad reside en que estas
disposiciones parecen establecer mandatos contradictorios, pues el
artculo 93-1 confiere jerarqua constitucional nicamente a los tratados
ratificados que reconocen derechos intangibles -como los convenios de
derecho humanitario-, mientras que
el inciso segundo parece
constitucionalizar todos los tratados ratificados por Colombia. Y, por su
parte, el artculo 53 parece conferir a los convenios de la OIT una fuerza
meramente legal. Sin embargo, a pesar de esas tensiones, la
jurisprudencia ha armonizado estos tres mandatos, como lo explico
brevemente.
Debido a la tensin normativa entre el artculo 93-1 y el 93-2 de la Carta,
durante algn tiempo se gener una controversia en lo atinente a la
cuestin de si hacan parte del bloque de constitucionalidad todos los
tratados de derechos humanos, o nicamente aquellas normas contenidas
en stos referidas a los llamados derechos intangibles que, conforme a la
Convencin Interamericana y al Pacto de Derechos Civiles y Polticos, son
aquellos que no pueden ser suspendidos en estados de excepcin. Por su
enorme importancia en este tema, conviene transcribir literalmente ese
artculo 93, que estipula:
Artculo 93: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
En una primera fase, la Corte desarroll la doctrina de que nicamente

hacan parte del bloque de constitucionalidad los componentes de los
tratados, relativos a normas que no pueden ser suspendidas en estados
de excepcin, con base en el mandato de prevalencia de esas normas en
el orden interno, segn el mandato del inciso primero del artculo 93. Sin
embargo, posteriormente la Corte concluy que esa interpretacin era
restrictiva, puesto que la segunda parte del artculo 93 establece que los
27
28
derechos constitucionales debern interpretarse de conformidad con los

tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, sin establecer el
requisito de la prohibicin de suspensin en estados de excepcin. Con
base en esto, la Corte progresivamente desarroll la tesis de que todos los
tratados de derechos humanos tienen rango constitucional y hacen parte
14
del bloque de constitucionalidad . La sentencia T-1319 de 2001,

fundamento 12, explic lo anterior en los siguientes trminos:
El artculo 93 de la Constitucin contempla dos hiptesis normativas distintas.
Cada una de las hiptesis establece mandatos de incorporacin al bloque de
constitucionalidad, de alcance diferente. El inciso primero incorpora, por va de
prevalencia, los derechos humanos que no pueden limitarse bajo estados de
excepcin. La norma constitucional no establece relacin alguna entre normas
constitucionales y las disposiciones que se incorporan al ordenamiento jurdico
nacional. De ah que pueda inferirse que se integran al bloque de
constitucionalidad inclusive derechos humanos no previstos en la Constitucin,
que cumplan con el requisito mencionado.
El inciso segundo, por su parte, ordena que los derechos y deberes previstos en la
Constitucin se interpreten de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia. As, esta va de incorporacin est
sujeta a que el derecho humano o el deber, tengan su par en la Constitucin pero no
requiere que el tratado haga referencia a un derecho no suspendible en estados de
excepcin.
En tales condiciones, el inciso primero del artculo 93 de la Carta permite
incorporar ciertos derechos y principios al bloque de constitucionalidad, incluso
cuando stos no han sido reconocidos por el articulado constitucional, pero para
ello se requiere que sean derechos no limitables en estados de excepcin. Este
artculo 93-1 adquiere entonces una verdadera eficacia cuando se trata de derechos
o principios que no aparecen expresamente en el articulado constitucional, pero
que se refieren a derechos intangibles incorporados en tratados ratificados por
Colombia. Por su parte, el inciso segundo del artculo 93 superior tiene otra
finalidad pues esa norma completa y dinamiza el contenido protegido de un
derecho que ya est consagrado en la Carta, puesto que, conforme a ese inciso, tal
derecho debe ser interpretado de conformidad con los tratados ratificados por
Colombia. Ahora bien, los convenios en esta materia suelen incorporar una
clusula hermenutica de favorabilidad, segn la cual no puede restringirse o
menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos en un Estado en virtud de su
legislacin interna o de otros tratados internacionales, invocando como pretexto
que el convenio en cuestin no los reconoce o los reconoce en menor grado.
14
Ver, entre otras, las sentencias C-10 de 2000, T-1303 de 2001 y T1319 de 2002.
28
29
De esa manera. conforme a la jurisprudencia de la Corte, todos los

tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, aunque con
algunas diferencias sutiles, hacen parte del bloque de constitucionalidad
en sentido estricto. Incluso en cierto sentido, no solo los tratados sino la
interpretacin que de los tratados hagan las instancias internacionales de
proteccin, como la Comisin Interamericana, la Corte Interamericana o
los rganos de control de la O.I.T, tienen una cierta fuerza constitucional.
Aunque en este punto, la Corte Constitucional ha sido un poco ambigua,
en general ha reconocido que la jurisprudencia de los rganos
internacionales de derechos humanos es una doctrina particularmente
importante y relevante cuando se va a interpretar la Constitucin, toda
vez que, si los derechos constitucionales deben ser interpretados de
conformidad con los tratados, deben ser interpretados de conformidad
con la interpretacin que de los tratados hacen los rganos autorizados a
nivel internacional, que en el sistema interamericano seran la Comisin
15
Interamericana y la Corte Interamericana . As, expresamente la

sentencia C-010 de 200 seal al respecto:
La Corte coincide con el interviniente en que en esta materia es particularmente
relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que es el rgano judicial autorizado para interpretar autorizadamente la
Convencin Interamericana. En efecto, como lo ha sealado en varias
oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta seala en el
artculo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia, es indudable
que la jurisprudencia de las instancias
internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio
hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales
sobre derechos fundamentales16.
De otro lado, tambin considero que la Corte resolvi adecuadamente el

tema de los convenios de la OIT ratificados por Colombia, los cuales,
segn el artculo 53 de la Carta, hacen parte de la legislacin interna.
Una lectura literal podra llevar a la conclusin que, a diferencia de los
otros tratados de derechos humanos, esos convenios de la OIT tienen una
fuerza meramente legal, pues son slo parte de la legislacin interna.
Esta interpretacin, que es la que sustenta el salvamento de voto de
15
Ver al respecto las sentencias C-010 de 2000 y T-1319 de 2001.

En el mismo sentido ver la sentencia C-406 de 1996. Sin embargo,
en este tema, las sentencias T-568 de 1999 y C-010 de 2000 siguen
siendo tal vez las ms importantes, pues en ellas la Corte utiliza in
extenso decisiones de instancias internacionales.
16
29
30
Cifuentes y Naranjo al auto 078-A de 1999, parece aceptable, no slo

porque armoniza con el tenor literal del artculo 53 superior sino adems
porque se sustenta en la regla hermenutica, segn la cual, la norma
especial prima sobre la general. En efecto, el artculo 53 es la nica
disposicin constitucional que expresamente se refiere a los convenios de
la OIT, por lo cual, debe entenderse que ese artculo es el que define el
status de esos instrumentos internacionales en nuestro ordenamiento, sin
interesar lo que dispongan las otras normas constitucionales sobre
tratados de derechos humanos, como el artculo 93.
A pesar de su aparente fuerza, esa hermenutica no me parece
satisfactoria, pues conduce a unos resultados paradjicos: tendramos
que aceptar que la Constitucin discrimina a los convenios de la OIT
frente a los otros tratados de derechos humanos, pues mientras que estos
ltimos pueden adquirir rango constitucional, por las remisiones del
artculo 93 superior, los convenios de la OIT estaran condenados a tener
una fuerza meramente legal. Esta conclusin es inaceptable, pues estos
convenios de la OIT son verdaderos tratados de derechos humanos, que
buscan brindar una salvaguarda particular al trabajo, por lo cual resulta
impensable que la Constitucin los discrimine, ya que la Carta establece
que Colombia es un Estado social de derecho, que se basa en el trabajo
(Prembulo y art. 1), que es no slo un principio sino tambin un
derecho y una obligacin social, que goza de especial proteccin en todas
sus modalidades (CP art. 25).
La Corte Constitucional, luego de algunas vacilaciones, ha acogido la
doctrina de que a pesar de que el artculo 53 de la Carta pareciera
establecer una excepcin en materia de tratados de derechos humanos, al
disponer que los convenios de la O.I.T. no hacen parte del bloque de
constitucionalidad y que sta es una norma especial que los excluye, una
interpretacin sistemtica lleva a la conclusin de que esa tesis es
equivocada. Para llegar a esta conclusin, la Corte acogi una
interpretacin sistemtica y axiolgica, segn el cual si la Constitucin
colombiana es una Constitucin fundada en el trabajo (como derecho y
principio), ste amerita especial proteccin del Estado. Por consiguiente,
y si los convenios de la O.I.T. son relativos al trabajo, sera un
contrasentido afirmar que una Constitucin que en su artculo 25 ordena
una especial proteccin al trabajo, por otro lado excluya del bloque de
constitucionalidad a los convenios especficos referidos al trabajo. De esta
manera, la Corte en la sentencia T-1303 de 2001, MP Marco Gerardo
30
31
Monroy Cabra, concluy que los convenios de la O.I.T. hacen parte del
bloque de constitucionalidad. Dijo entonces la Corte:
No tendra coherencia que se protegieran todos los derechos humanos menos los
que se refirieran al derecho al trabajo, cuando en la Constitucin de 1991 el trabajo
es un derecho fundante (artculo 1 C.P.), una finalidad de la propia Carta
(Prembulo), un derecho fundamental (artculo 25). En consecuencia, los
Convenios de la OIT integran el bloque de constitucionalidad en virtud del inciso
2 del artculo 93 de la C.P. y tal caracterstica se refuerza con lo determinado en el
inciso 4 del artculo 53 ibidem.
3. 3. NORMAS INTEGRANTES DEL BLOQUE.

La anterior sistematizacin de las tcnicas de reenvo ha permitido, a su
vez, determinar con cada vez mayor claridad cules normas integran el
bloque de constitucionalidad, tanto en sentido estricto como en sentido
lato. As, conforme a esa dogmtica, hay que concluir que, conforme a la
jurisprudencia de la Corte17, hacen parte del bloque en sentido estricto (i)
el Prembulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de lmites
ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v)
los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos
intangibles, (vi) los artculos de los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la
Carta, y (vi), en cierta medida, la doctrina elaborada por los tribunales
internacionales en relacin con esas normas internacionales, al menos
como criterio relevante de interpretacin. Como es obvio, esta lista
genrica incluye especficamente los convenios de la OIT y la doctrina
elaborada por los rganos de control de esa organizacin internacional. Y
de otro lado, para integrar el bloque en sentido lato, habra que agregar a
las anteriores pautas normativas (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes
orgnicas, en lo pertinente, con la precisin de que algunas sentencias de
la Corte excluyen algunas leyes estatutarias de su integracin al bloque
de constitucionalidad en sentido lato.
La anterior sistematizacin doctrinara permite un uso al mismo tiempo
sencillo y dinmico de la figura del bloque de constitucionalidad, tanto a
nivel general como en el campo especfico del procedimiento penal.
17
Ver por ejemplo, la sentencia C-582 de 1999.
31
32
Procedo pues a presentar la eficacia especfica del bloque de

constitucionalidad en relacin con el nuevo proceso penal.
4. USO GENERAL DEL BLOQUE DE

CONSTITUCIONALIDAD EN RELACIN CON
LA INTERPRETACIN DEL NUEVO
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL18.
Para que el bloque de constitucionalidad tenga realmente eficacia
normativa, es necesario que el juez penal, ya sea que se desempee como
juez de garantas, ya sea que presida el juicio oral, tenga en cuenta las
normas que integran dicho bloque de constitucionalidad para determinar
el alcance de las garantas en el proceso penal, para que de esa manera
pueda proteger adecuadamente los derechos fundamentales en el
proceso penal, que es una de sus funciones esenciales. Ahora bien, para
realizar adecuadamente esa labor, el funcionario judicial debe tener en
cuenta al menos los siguientes aspectos: (i) debe tener claro cules son las
normas constitucionales y de derechos humanos convencionales ms
importantes en relacin con el proceso penal, (ii) debe tener claro cmo
optar entre disposiciones que puedan tener tensiones o contradicciones
en este aspecto; (iii) debe saber usar la doctrina y la jurisprudencia
internacionales de derechos humanos en este campo; (iv) y debe adems
tener claro el valor que pueden tener ciertos documentos internacionales
de derechos humanos, que no son tratados ni jurisprudencia, pero
pueden ser relevantes, como es el caso de ciertas declaraciones aprobadas
por la asamblea General de Naciones Unidas, como la Declaracin sobre
los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del
abuso de poder, que fue adoptada por la Asamblea General en su
resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985, entre otras.
4.1. LAS NORMAS DEL BLOQUE DE

CONSTITUCIONALIDAD MS RELEVANTES PARA EL
PROCESO PENAL.
18
Los puntos 4 y 5 del documento sern eventualmente

desarrollados ms extensamente, en caso de que el talles muestre
su necesidad.
32
33
El proceso penal est destinado a esclarecer delitos y a eventualmente

imponer sanciones a los responsables de esos ilcitos, que suelen
ocasionar daos importantes no slo a la sociedad en general sino
tambin, y tal vez especialmente, a vctimas especficas. En dicho
proceso, en ocasiones las personas son privadas de la libertad, como
medida preventiva para asegurar la eficacia del delito, y las autoridades
policiales e investigadoras pueden verse obligadas a restringir otros
derechos, como la intimidad, para obtener medios de prueba. Adems,
una de las penas usuales a que recurre el derecho penal es la privacin
de la libertad, y por ello, las garantas procesales adquieren su mayor
expresin en este campo.
Conforme a lo anterior, considero que el proceso penal pone en juego
esencialmente varios tipos de derechos: (i) la libertad personal y sus
garantas especficas, pues ese derecho puede verse afectado en la
investigacin penal y en el proceso penal; (ii) el debido proceso, pues ste
debe ser garantizado; (iii) la proteccin judicial de otros derechos, como
la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, y (iv) los derechos de las
vctimas. Y por ello, es claro que las normas y principios ms relevantes
en este campo tienen que ver con la garanta judicial de la libertad, el
debido proceso penal, la garanta judicial de otros derechos como la
intimidad, y el reconocimiento de los derechos de las vctimas.
Entre ellas, son de especial importancia, a nivel constitucional, los
artculos 15, 28 a 33, y 250 a 253 de la Carta. Esas normas son conocidas
por los funcionarios judiciales, por lo que no vale la pena transcribirlas.
Al lado de ellas, y menos conocidas, pero de igual importancia, son las
normas internacionales de derechos humanos relativas a la garanta de la
libertad, al debido proceso y los derechos de las vctimas. Entre ellas, sin
lugar a dudas, las ms relevantes, pero no las nicas, son los siguientes:
De un lado, la proteccin de la libertad personal se encuentra especfica y
detalladamente regulada en el artculo 9 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos (de ahora en adelante PIDCP) y en el artculo 7 de la
Convencin Interamericana (CI), que son ambos tratados que hacen parte
del bloque de constitucionalidad. Esas normas son semejantes, pero
imprescindibles, en especial para el juez de garantas, puesto que
33
34
establecen las condiciones en las cuales una persona puede ser

transitoriamente privada de la libertad.
Por su parte, el debido proceso penal se encuentra regulado
especialmente en los artculos 14 del PIDCP y el 8 de la CA, que son
normas esenciales pues desarrollan garantas del debido proceso, en
ciertos aspectos con mayor claridad que la Constitucin.
En tercer trmino, encontramos en esos mismos pactos, las disposiciones
que protegen la intimidad y la inviolabilidad del domicilio y de las
comunicaciones (Art 11 de la CA y art. 17 del PIDCP).
Por ltimo, encontramos algunas pocas disposiciones en tratados
relativas a derechos de las vctimas de abusos de poder, entre las cuales
se encuentra especialmente el Estatuto de la Corte Penal internacional y
el derecho de toda persona a contar con un recurso sencillo que lo
ampare contra las violaciones a sus derechos humanos (Art. 25 CA y art.
2 del PIDCP)
Estas normas no son obviamente las nicas disposiciones de derechos
humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que son
relevantes para el proceso penal, pues existen otros tratados ratificados
por Colombia que pueden ser importantes, como la Convencin contra la
tortura, el Convenio 169 sobre pueblos indgenas, o los protocolos de
19
derechos internacional humanitario . Sin embargo, las anteriores

disposiciones son tal vez las normas convencionales, esto es, contenidas
en tratados, ms importantes para el proceso penal, y por ello son de
conocimiento ineludible por parte de los jueces penales, en la medida en
que permiten concretar muchas veces algunas garantas contenidas en la
Constitucin, como intentar mostrarlo, con algunos ejemplos prcticos,
en el punto 5 de este trabajo.
19
Por ejemplo, los artculos 37 y 39 de la Convencin de los

derechos del nio establecen regulaciones especficas sobre la
privacin de la libertad de los menores; por su parte, el artculo 10
del Convenio 169 de la OIT establece restricciones a la aplicacin de
la justicia penal a los indgenas. Finalmente, los artculos 5 y 6 del
Protocolo II establecen garantas mnimas a la libertad y reglas
mnimas de debido proceso aplicables en caso de conflicto armado
interno.
34
35
4.2. LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO PRO HOMINE EN

EL USO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.
Una pregunta puede surgir: Qu sucede cuando existen discrepancias o
contradicciones entre normas relativas al proceso penal que hacen parte
del bloque de constitucionalidad? La respuesta a este interrogante es
clara: los convenios de derechos humanos suelen incorporar una clusula
hermenutica de favorabilidad, o principio pro homine (ODonnell, 2001,
p 63), segn la cual no puede restringirse o menoscabarse ninguno de los
derechos reconocidos en un Estado en virtud de su legislacin interna o
de otros tratados internacionales, invocando como pretexto que el
20
convenio en cuestin no los reconoce o los reconoce en menor grado . La

Corte Constitucional, en varias sentencias, ha reconocido el carcter
21
vinculante en el ordenamiento colombiano de esta regla hermenutica ,

segn la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que consagran
o desarrollan los derechos humanos, el intrprete debe preferir aquella
que sea ms favorable al goce de los derechos. En ese contexto, debemos
concluir que el bloque de constitucionalidad constitucionaliza todos los
tratados de derechos humanos referidos a derechos que ya aparecen en la
Carta y, en virtud de la regla hermenutica sobre favorabilidad, el
intrprete debe escoger y aplicar la regulacin que sea ms favorable a la
vigencia de los derechos humanos. Y como es obvio, para ese ejercicio,
debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de las instancias internacionales,
que constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de esos
tratados, tal y como la Corte Constitucional lo ha sealado. Esto nos
remite al valor y a la importancia que en este tema toma la doctrina y la
jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos.
4.3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y LA

RELEVANCIA DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
20
Ver, por ejemplo, el artculo 5 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales, el artculo 29 de la Convencin
Interamericana y el artculo 4 del Protocolo de San Salvador.
21
Ver las sentencias y C-406 de 1996, fundamento 14 y C-251 de
1997, fundamento 14.
35
36
Las normas contenidas en los tratados de derechos humanos ya son en s

mismas importantes. Pero en ciertos casos, pueden ser mucho ms
importantes las interpretaciones que de las mismas han hecho ciertos
doctrinantes y en especial las instancias internacionales de derechos
humanos, como la Corte Interamericana o el Comit de Derechos
Humanos del PIDCP. Y la razn es la siguiente: en ocasiones, el lenguaje
mismo de los convenios de derechos humanos es abierto. As, varias de
esas normas protegen a las personas contra injerencias arbitrarias en su
intimidad. Sin embargo, qu significa que una injerencia sea arbitraria?
Para responder a ese interrogante, es muy til tener en cuenta la
jurisprudencia desarrollada por estos rganos, que ha ido definiendo
poco a poco, a travs de decisiones de casos individuales, o por medio de
comentarios generales a los pactos de derechos humanos, el alcance de
22
esos conceptos abiertos .

Con todo, podra objetarse que en el ordenamiento interno colombiano la
jurisprudencia internacional, como la desarrollada por la Corte
Interamericana o el Comit del PIDCP no tiene ningn valor, porque no
es formalmente fuente de derecho. Y que menos an tiene valor la
jurisprudencia de otros sistemas de derechos humanos, a los cuales
Colombia no se encuentra sometida, como la desarrollada por la Corte
Europea de Derechos Humanos.
Sin embargo, esas objeciones no son vlidas, por las siguientes razones.
De un lado, Colombia se ha comprometido a respetar los tratados de
derechos humanos, y por ello, en funcin del principio Pact Sunt
Servando, todos los funcionarios del Estado, incluyendo a los jueces,
deben esforzarse por aplicar esos tratados.
De otro lado, es la propia Carta la que remite a esa doctrina y
jurisprudencia en el artculo 93-2, cuando seala que los derechos
constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados
de derechos humanos ratificados por Colombia, puesto que esa norma
22
Los ejemplos son innumerables, pero, entre muchos otros,

conviene destacar la Observacin General No 13 del Comit del
PIDCP sobre el alcance del debido proceso y las sentencias de la
Corte Interamericana en los casos Genie Lacayo (29 de enero de
1997), Loayza Tamayo (17 de septiembre de 1997) y Castillo Petruzzi
y otros (30 de mayo de 1999). Una excelente compilacin
doctrinaria es ODonnel, 2004, captulos 4, 5 y 6, y ODonnell,
Uprimny y Villa, Tomo I, pp 329 y ss.
36
37

23
hace relevante constitucional la interpretacin doctrinaria de esos

tratados adelantada por las instancias internacionales de proteccin de
derechos humanos, tal y como lo ha sealado la Corte Constitucional en
varias sentencias.
Finalmente, incluso la jurisprudencia de otros sistemas de derechos
humanos es relevante, por cuanto el propio sistema de fuentes del
derecho internacional as lo indica. En efecto, el artculo 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia, que es la norma de referencia en
materia de sistema de fuentes del derecho internacional pblico, indica
que son fuentes no slo (i) los tratados y (ii) la costumbre sino tambin
(iii) los principios generales de derecho admitidos por las naciones
civilizadas y (iv) las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas ms autorizados de las distintas naciones. En esa medida, las
decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos es relevante por la
similitud de contenidos en materia de derechos humanos entre la
Convencin Europea y el PIDCP y la CA, por lo que la jurisprudencia
europea puede ser considerada como doctrina autorizada para
interpretar el alcance de las clusulas de la CA y del PIDCP. Eso explica
que en numerosas sentencias, la Corte Interamericana haya recurrido a la
doctrina derivada de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos como elemento para interpretar el alcance de la CA. Un
ejemplo, entre muchos otros, es la sentencia del 12 de noviembre de
1997 del caso Caso Surez Rosero, en donde, en el prrafo 72, la

Corte Interamericana acoge los criterios de la Corte Europea
sobre la nocin de plazo razonable y dice expresamente:
Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, la
cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se
debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en
el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad
procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales (cf. Caso
Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, prr 77; y Eur.
Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A No. 195-A, prr. 30;
Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain Judgment of 23 June 1993, Series A No.
262, prr. 30).
23
Sobre este concepto de interpretacin doctrinaria en derecho

internacional, ver ODonnell, 2001, p 71 y ss.
37
38
4.4. EL POSIBLE USO DE OTROS INSTRUMENTOS DE

DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.
Existen finalmente otros documentos internacionales que no slo pueden
ser relevantes para interpretar el alcance de las normas que hacen parte
del bloque de constitucionalidad sino que incluso pueden llegar a ser
considerados parte del bloque mismo. Se trata de declaraciones o
principios elaborados por importantes doctrinantes, o por cuerpos
especializados, y que adquieren un valor jurdico importante, debido a
que son adoptados por rganos internacionales, como la Asamblea
General de Naciones Unidas, o al reconocimiento mismo que van
ganando, en la medida en que son considerados expresiones de derecho
internacional consuetudinario o doctrina autorizada. Algunos ejemplos,
entre muchos otros, son los Principios bsicos relativos a la
24
independencia de la judicatura , la Declaracin sobre los principios

fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de
25
poder , las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin

26
de la justicia de menores (Reglas de Beijing) , o los llamados Principios

27
de Joinet sobre impunidad y derechos de las vctimas .

En sentido estricto, ninguno de esos documentos hace parte directamente
del bloque de constitucionalidad pues no son tratados de derechos
humanos ni adquieren fuerza jurdica automtica por el slo hecho de
haber sido aprobados por la Asamblea General de la ONU. Por ello sera
un error invocarlos como si fueran en s mismos un tratado o por s
mismos un texto vinculante, porque no lo son. Sin embargo, no se trata
de documentos irrelevantes para la valoracin e interpretacin de las
normas del procedimiento penal colombiano, por cuanto algunos de esos
24
Adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre

Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados,
por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de
noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985
25
Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 40/34, de 29
de noviembre de 1985
26
Adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su
resolucin 40/33, de 29 de noviembre de 1985
27
Ver Organizacin de Naciones Unidas. Subcomisin para la
Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de las Minoras.
Sobre la Impunidad de Perpetradores de Violaciones a los Derechos
Humanos.
Relator
Especial
Louis
Joinet,
UN
Doc.
E/CN.4/Sub.2/1993/6,
19
de
julio
de
1993,
revisado
por
E/CN.4/Sub.2/1994/11 y E/CN.4/Sub.2/1996/18 (Informe Final).
38
39
documentos pueden adquirir un notable valor doctrinario, o ser

considerados expresiones y codificaciones del derecho consuetudinario, o
adquirir valor jurisprudencial por su uso por tribunales nacionales e
internacionales. As, las Reglas de Beijing fueron explcitamente usadas
por la Corte Interamericana en el caso de los llamados nios de la
28
calle , mientras que los principios de Joinet sobre impunidad son no

slo considerados la doctrina autorizada sobre el tema sino que, adems,
han sido reiteradamente invocados por distintos tribunales, incluyendo la
29
Corte Constitucional . Por consiguiente, esos textos, aunque no hacen

parte mecnicamente del bloque de constitucionalidad, pueden ser
utilizados, con las debidas precauciones.
5. ALGUNOS EJEMPLOS DE APLICACIN PRCTICA

DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN ASUNTOS
PROCESALES PENALES.
En esta ltima parte, quisiera presentar, y sin ningn nimo de
exhaustividad, algunas aplicaciones prcticas del bloque de
constitucionalidad en materia procesal penal.
Un primer ejemplo interesante es el del alcance del fuero militar,
regulado por el artculo 221 de la Constitucin. En algunas ocasiones, la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a quien
corresponde resolver los conflictos entre la jurisdiccin militar y la
justicia penal ordinaria, Sala lleg a conclusiones muy problemticas.
Hubo as varios casos de ejecuciones, masacres y desapariciones forzadas
que fueron atribuidos a la Justicia Penal Militar. Es ms, incluso casos de
acceso carnal violento, como el de una secretaria que fue violada por un
militar, fue atribuido a la jurisdiccin castrense pues la Sala
Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura dijo que si el militar
viol a esa mujer fue aprovechndose del servicio, por lo cual el caso
30
deba ir a la justicia penal militar . Ahora bien, una lectura aislada y

28
Ver la Sentencia del 19 de Noviembre de 1999 del caso Villagrn

Morales y Otros, prrafo 197.
29
Ver sentencia C-228 de 2002, Fundamento 4.2.
30
Para un anlisis sistemtico de este tema, ver Rojas Betancourt,
pp 287 y ss. El caso de la violacin fue resuelto por la decisin del 6
de julio de 1995, MP Enrique Noguera; otro caso de violacin
tambin fue atribuido a la jurisdiccin castrense por la decisin del
39
40
asistemtica del artculo 221 de la Constitucin podra llevar a la

conclusin de que el Consejo Superior de la Judicatura tena razn,
porque la Constitucin establece que De los delitos cometidos por los
miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin con el
mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o Tribunales Militares....
En este sentido, el argumento de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura consista en lo siguiente: argumentaba que esa
Sala no estaba diciendo que la violacin o la ejecucin extrajudicial
fueran actos del servicio, pero s comportamientos que ocurran con
ocasin del servicio y, por consiguiente, correspondan a la justicia penal
militar. La Corte Constitucional en varias sentencias, tambin retomando
los estndares internacionales de derechos humanos, lleg a una
conclusin distinta: segn su parecer, en un Estado democrtico, la
Fuerza Pblica tiene ciertos cometidos o funciones que le son propios;
por ende, si los militares cometen delitos que tienen que ver con esas
funciones y si, adems, esos delitos se hacen con ocasin del servicio, de
ellos debe conocer la justicia castrense. Pero la Corte aclar que hay cierto
tipo de hechos punibles, como los delitos de lesa humanidad, que son tan
extraos a las funciones propias de la fuerza pblica en un Estado
democrtico, que por ms que sean cometidos con ocasin del servicio,
rompen cualquier conexidad con ste y tienen que ser investigados por la
justicia ordinaria. Con base en esta doctrina, en numerosas sentencias, la
Corte ha reenviado casos que estaban siendo investigados por la justicia
penal militar a la justicia ordinaria.
La decisin que dio origen a esta doctrina es la sentencia C- 358 de 1997,
MP Eduardo Cifuentes, pero ha sido reiterada en numerosas ocasiones,
lo cual muestra, nuevamente, que es una doctrina jurdica totalmente
31
consolidada en la Corte . Esta tesis se ha visto fortalecida en unas

ltimas sentencias por referencia a normas expresas de derecho
internacional que establecen que frente a cierto tipo de actos, no puede
conocer la justicia penal militar. As, el artculo IX de la Convencin
Interamericana contra la Desaparicin Forzada dispone que en ningn
caso los actos de desaparicin forzada pueden ser conocidos por la
justicia castrense. La sentencia C-580 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil.
Luego de recordar la doctrina que haba elaborado desde 1997, declar
constitucional ese mandato. La Corte precis que la regla de la
Convencin que proscribe a la jurisdiccin penal militar conocer del
10 de febrero de 1991, MP Rmulo Gonzlez
31
Ver, entre otras, las sentencias C-878 de 2000 y C-580 de 2002.
40
41
delito de desaparicin forzada no slo no merece reproche de

constitucionalidad sino que incluso es imperativa desde el punto de vista
constitucional.
Pero la Corte ha ido incluso ms lejos. Ha considerado que si la funcin
de la fuerza pblica no slo no es violar los derechos humanos sino
evitar que ocurran crmenes de lesa humanidad, un caso de negligencia
de un comandante de la fuerza pblica, que se traduzca en la ocurrencia
de delitos de lesa humanidad, no podra ser tomado simplemente como
una negligencia funcional, sino como una posible coautora en dichos
delitos. Precisamente basndose en ese criterio, la Corte envi el caso del
General Usctegui a la justicia penal militar, a pesar de que ese oficial no
estaba acusado de complicidad directa en la atroz masacre ocurrida en
Mapiripn, sino de omisin de socorro. En este caso, la Corte consider
que cuando la omisin de es atribuida a una persona que tiene bajo su
responsabilidad evitar que esos hechos ocurran, eso ya no configura una
simple omisin de socorro, sino que el militar ha desconocido su
posicin de garante en ese campo y, por consiguiente, se le puede
imputar directamente el delito de lesa humanidad y la conducta debe ser
investigada por la justicia penal ordinaria, y no por la jurisdiccin
castrense. Dijo entonces la Corte que las omisiones en las que
incurrieron los sindicados permitieron la realizacin de hechos
degradantes del sentimiento de humanidad. De ah que, por razones
32
objetivas, no sea posible asignar competencia a la justicia penal militar .

Un segundo ejemplo, an ms interesante, es la doctrina sobre el alcance
de los derechos de las vctimas por cuanto all hubo una variacin
profunda de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en cierta
medida, se dio a raz de la variacin de la doctrina internacional sobre el
tema. Aproximadamente hasta el ao 2000, la Corte estuvo muy dividida
sobre ese punto, pero an as, de manera reiterada sostuvo la tesis
tradicional de que en los procesos penales las vctimas tenan una
pretensin eminentemente patrimonial. Es cierto que existan algunas
sentencias aisladas que sealaban que los derechos de las vctimas
desbordaban esa pretensin indemnizatoria, pero la tendencia fue
aceptar que en el proceso penal, la participacin de las vctimas buscaba
esencialmente una reparacin patrimonial. A partir del ao 2001, la Corte
Constitucional tomo nota de la variacin que a nivel internacional se
32
Sentencia SU-1184 de 2001, MP Eduardo Montealegre Lynett.

Fundamento 28.
41
42
haba dado sobre los derechos de las vctimas, en especial en la sentencia

33
de la Corte Interamericana en el caso de Barrios Altos del Per , en

donde esta corporacin internacional concluy que la amnista que se
haba dado era contraria a la Convencin, a pesar de que Per se haba
comprometido a reparar a las vctimas. La Corte Interamericana lleg a
esta conclusin al considerar que no se garantizaba los derechos a la
verdad y a la justicia. A partir de esta evolucin de la doctrina del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el tema, la Corte
Constitucional vara radicalmente su jurisprudencia sobre los derechos
de las vctimas, y reconoce que en los procesos penales el derecho de
participacin de las vctimas no tiene un inters puramente reparatorio o
material, sino que corresponde al derecho a una reparacin ms integral,
34
que incluya el derecho a la verdad y el derecho a la justicia .

Ahora veamos cules son las implicaciones de esta doctrina. Por ejemplo,
si uno sostiene que la vctima solo tiene un inters reparatorio, podra ser
excluida de la investigacin previa de un proceso penal, por cuanto en la
investigacin previa todava no hay sindicado, y si es as, contra quin
podra la vctima dirigir la pretensin de reparacin? En ese caso no
habra sujeto pasivo de esa pretensin de reparacin, por lo cual, podra
el legislador, razonablemente, excluir a las vctimas de la participacin en
la investigacin previa de un proceso penal, si stas nicamente tuvieran
un inters reparatorio, y, precisamente esa exclusin fue declarada
constitucional por la Corte en la sentencia C-293 de 1995. Posteriormente,
la Corte vara su jurisprudencia y establece que la vctima no tiene solo
un inters patrimonial, sino que tiene unos derechos ms amplios que
incluyen el derecho a la verdad y a la justicia, y bajo esta tesis ya la
vctima o el perjudicado no pueden ser excluidos de la investigacin
previa, por cuanto tienen derecho a la verdad y a la justicia, y uno de los
momentos esenciales para determinar la verdad de lo que ocurri y para
formular pretensiones adecuadas de justicia, es precisamente la
35
investigacin previa .
33
Ver la sentencia del 14 de Marzo de 2001 de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos
(Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per).
34
Hay numerosas sentencias sobre el tema, pero hay tres
particularmente importantes, en las que se concreta ese cambio: la
sentencia C-282 de 2002, la sentencia C-04 de 2003 y la sentencia C578 de 2002 sobre el Tribunal Penal Internacional.
35
Sentencia C-282 de 2002, MP Manuel Jos Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynett
42
43
Otra situacin que se dara en caso de que las vctimas nicamente

tuvieran una pretensin puramente reparatoria, es que stas no podran
apelar el fallo, por ejemplo una sentencia condenatoria por considerar
que la pena es muy baja. Es decir, condenan a alguien por una masacre a
tres meses de prisin y la vctima, si tiene una pretensin puramente
reparatoria, no podra impugnar esa decisin, porque no tendra
legitimacin para hacerlo al demandar la indemnizacin de perjuicios
materiales. En cambio, si los derechos de las vctimas incluyen el derecho
a la justicia, es claro que la vctima o el perjudicado podran apelar ese
tipo de decisiones, por considerar que la sancin no es proporcionada.
Finalmente, esa doctrina sobre los derechos de las vctimas ha tenido
consecuencias en la participacin de organismos de derechos humanos
en investigaciones judiciales sobre masacres, como lo muestra la
sentencia T-249 de 2003, MP Eduardo Montealegre Lynett. En este caso, el
peticionario haca parte de un grupo de derechos humanos y haba
solicitado ser parte civil en el proceso penal seguido por las masacres y
los delitos que se haban cometido en la regin de Urab. Al peticionario
se le haba negado la participacin como parte civil en estos procesos,
pues la Fiscala argumentaba que l no haba sufrido ningn perjuicio
directo. El peticionario argumentaba que en este caso no haba
nicamente homicidios dispersos, sino que haba un patrn sistemtico
de homicidios y ejecuciones que podan configurar un delito de lesa
humanidad y, por consiguiente, la perjudicada no era nicamente la
comunidad directamente afectada, sino en el fondo, toda la humanidad.
La Corte Constitucional acepta esas pretensiones e indica que, dentro de
ciertos lmites, aquellos que demuestren seriedad en la defensa de los
derechos humanos, tienen derecho a constituirse como parte civil en esos
procesos. La sentencia T-249 de 2003 da entonces razn al peticionario y
concluye que en ese tipo de procesos, debido al derecho a la verdad, a la
reparacin y a la justicia, as como a la naturaleza de los delitos de lesa
humanidad, (sin que la Corte prejuzgara que se haba cometido o no ese
delito), caba una parte civil popular y, por consiguiente, le orden a la
Fiscala que admitiera la parte civil en estos de procesos.
El tercer ejemplo es el tema de la compleja y difcil relacin entre el non
bis in dem o la prohibicin de doble enjuiciamiento y el derecho de las
vctimas. El principio del non bis in dem, como ustedes saben, consiste en
la prohibicin de que una persona sea investigada dos o ms veces por
un mismo delito, y esta prohibicin es una de las grandes garantas del
43
44
derecho penal, porque evita lo que llaman algunos el ensaamiento

punitivo del Estado y garantiza el principio de la seguridad jurdica de
los ciudadanos. Es pues una garanta ciudadana esencial en una
democracia. Sin embargo, esa prohibicin del non bis in dem puede
entrar en tensin muy fuerte con los derechos de las vctimas, sobre todo
cuando los presuntos implicados son absueltos a partir de investigaciones
que no tuvieron muchas garantas de seriedad. En la sentencia C-04 de
2003, la Corte tuvo que analizar precisamente esa tensin entre el non bis
in dem y los derechos de las vctimas, a raz de una demanda contra la
norma que regula la accin de revisin del Cdigo de Procedimiento
Penal. Esa norma establece en trminos muy generales que la accin de
revisin solo procede para sentencias absolutorias, y solo en beneficio del
procesado, consagrando dos excepciones muy particulares: que se diera
el caso en que el juez hubiera cometido un delito o que la persona
hubiera sido absuelta por prueba falsa. La Corte, entonces, en esa
sentencia, luego de analizar las relaciones entre los derechos de las
vctimas y el principio del non bis in dem, concluye que en relacin con
los delitos en general, esa restriccin que establece el Cdigo de
Procedimiento Penal es vlida, pero como los derechos de las vctimas se
incrementan en la medida en que el delito es ms grave, la restriccin se
vuelve desproporcionada en caso de infracciones graves al Derecho
Internacional Humanitario o de violaciones de derechos humanos, sobre
todo, cuando se constata que la investigacin que haba realizado el
Estado era en el fondo una investigacin aparente. A partir de esta
argumentacin, la Corte concluye que en esas hiptesis la accin de
revisin es viable.
6. BREVES CONCLUSIONES.
El bloque de constitucionalidad ha sido, en trminos generales, una
categora fructfera pues ha permitido que los tratados de derechos
humanos y de derecho humanitario hayan entrado con fuerza en la
prctica jurdica colombiana. Esa evolucin representa un avance notable
en la consolidacin de una cultura jurdica de los derechos humanos en
el pas, sobre todo si comparamos la actual situacin con la prctica
jurdica existente antes de 1991, cuando los jueces negaban cualquiera
fuerza jurdica a los tratados en la materia. Y representa un instrumento
para que el nuevo proceso penal permita consolidar efectivamente un
44
45
sistema penal que sea al mismo tiempo eficaz y garantista. Que eso se
logre o no depender en gran parte de los propios jueces e intervinientes
en el proceso penal y de su capacidad para traducir, en decisiones
concretas, esos estndares abstractos de derechos humanos.
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45
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46
47
TITULO 2
ESTRUCTURA DEL PROCESO
PENAL
APROXIMACIN AL PROCESO PENAL COLOMBIANO
Por Gerardo Barbosa Castillo
47
48
1. INTRODUCCIN.
La expedicin de un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal adems de
exigir a todos los interesados su evaluacin y anlisis a profundidad,
constituye un buen pretexto para retornar al estudio de algunos
conceptos bsicos, sin los que esta disciplina terminara por convertirse
en un ritualismo absurdo. Y es que, en realidad, la eficiencia de la
administracin de justicia no depende tanto de las virtudes de la
legislacin procesal de turno, sino del sentido lgico que los operadores
jurdicos le impriman a la interpretacin y aplicacin de esas normas
adjetivas; no cabe duda de que existen unos modelos tericos ms
aconsejables que otros, pero, en ltimas, el procedimiento penal debe
terminar siendo derecho constitucional aplicado, por cuanto se orienta
hacia el equilibrio, no siempre fcil, entre dos propsitos estatales de
mxima importancia como son la justicia y la garanta de los derechos
fundamentales.
Por esta razn, al entrar en vigencia un Cdigo de Procedimiento Penal
que privilegia la ritualidad oral y que pretende dar desarrollo al
principio acusatorio, antes que aprender las tcnicas decantadas en
algunos pases para el desarrollo de la oralidad -cuya importancia es
innegable-, resulta necesario y urgente
prestar atencin a los
fundamentos del sistema procesal. Esto no significa hacer oscuras
especulaciones sobre temas trajinados e intiles, con vacas pretensiones
de erudicin, sino adquirir conciencia de que la trascendencia de los
intereses en juego dentro de un proceso penal exige su comprensin por
encima de su aplicacin mecnica.
Al dar aplicacin a las normas contenidas en un Cdigo de
Procedimiento Penal, el funcionario judicial debe estar en capacidad de
comprender que cada una de ellas desarrolla valores y principios de
raigambre constitucional; y si bien no es necesario ni pertinente que en
cada ocasin haga extensas explicaciones sobre el trasfondo de cada
precepto, si debe actuar de manera coherente con el contexto normativo
y no como mero ejecutor de instrucciones impartidas en abstracto por el
estatuto procesal. En el desarrollo de un proceso penal se hacen
evidentes recurrentes confrontaciones -muchas veces insalvables- entre
diversos principios constitucionales y derechos fundamentales, que el
48
49
funcionario debe estar en capacidad de resolver de manera racional y no

mecnica, bajo el supuesto de que la ponderacin que permite dar
respuesta a tales conflictos debe atender las circunstancias concretas de
cada caso.
Las reformas normativas, por importantes que sean, no constituyen por si
mismas una solucin a las deficiencias del sistema judicial. En este
sentido, el componente humano es el elemento fundamental para que el
sistema no solo sea eficiente, sino, lo que es tanto o ms importante, para
que sea un verdadero instrumento de realizacin de justicia material con
pleno respeto de los derechos fundamentales.
2. EL PROCESO COMO MTODO ESTANDARIZADO

PARA ADMINISTRAR JUSTICIA.
Los procesos judiciales en general, y el proceso penal en particular, no
son simples secuencias de ritos determinados caprichosamente por el
legislador como presupuestos de una decisin final (fallo, sentencia o
providencia que haga sus veces). Si bien es cierto que el legislador cuenta
con un amplio margen o libertad de configuracin en esta materia,
tambin lo es que existen lmites lgicos y normativos para la tarea que
en esta materia aborda el legislador.
El principal lmite lgico tiene que ver con la naturaleza misma del
proceso; si las formalidades procesales fueran vacas y caprichosas,
tambin seran innecesarias. Esto significa que si al Congreso se le asigna
la facultad de determinar los ritos propios de los procesos judiciales, es
porque estos ritos, en algn sentido, tienen importancia y son necesarios.
Ahora bien, una de las razones por las que los ritos pueden resultar
necesarios es por la adhesin social (entindase respeto, reverencia) que
ciertas solemnidades pueden conllevar; pero esta, que es cierta, es una
razn insuficiente para justificar toda la parafernalia que implica el
desarrollo de un proceso.
Tradicionalmente por proceso se ha entendido el conjunto de
ritualidades (actos procesales) necesarias para la adopcin de una
decisin mediante la cual se resuelve un conflicto.
Esta manera de
entender el proceso, aunque es acertada, deja enormes vacos en la
49
50
comprensin de su naturaleza y sus componentes. En efecto, es evidente

la tautologa presente en esta forma de conceptualizar el proceso: proceso
en un conjunto de actos procesales, y acto procesal es cada una de las
partes que integran el proceso. Este, que denominaremos el concepto
formal, es quizs tambin el ms tradicional y el ms extendido,
adems del menos til. Como cualquier tautologa entraa una verdad
incontrovertible, pero adems de no aportar mayores elementos tericos
que permitan comprender la nocin de proceso, genera equvocamente la
idea de que los actos que lo integran son ritos caprichosamente
impuestos por el legislador, cuyo acatamiento irrestricto legitima por si
solo el trmite correspondiente.
En una perspectiva diferente, que denominaremos material, el proceso
puede identificarse con un mtodo. El legislador, en este sentido, lo que
plasma en los cdigos de procedimiento, es un mtodo para administrar
justicia, seleccionado en un momento histrico determinado. Y los
operadores jurdicos lo que hacen es ejecutar ese mtodo; bien podra
plantearse que a los mismos fines puede llegarse por distintos caminos,
pero por razones de seguridad jurdica e igualdad, el mtodo judicial
debe ser uno solo aplicable a todos lo casos y personas.
Etimolgicamente mtodo es camino, valga decir, la secuencia de pasos
que lleva de un lugar a otro; y, en estricto sentido, los orgenes semnticos
de la expresin mtodo no podran ser ms afortunados, pues a pesar de
la complejidad que en algunos casos pretende asignarse a las cuestiones
metodolgicas, todo se reduce a la identificacin de los pasos que, en
cualquier actividad, permiten o facilitan llegar a propsitos
preestablecidos. Ahora bien, a pesar del smil, un mtodo no solo es apto
para conducir de un sitio fsico a otro; el cmo llegar a cierta meta, valga
decir, cul es el recorrido ideal, o por lo menos eficiente, en aras de
alcanzar un determinado propsito, depende de la naturaleza de lo
pretendido. Esto significa varias cosas. En primer lugar, que lo
metodolgico est presente en toda realizacin humana conciente; todo
comportamiento dirigido a fines implica ejecucin de un mtodo. En
segundo lugar, que no existe un mtodo sino tantos cuantas
alternativas puedan imaginarse para alcanzar una meta; el hecho de que
unos mtodos sean, en determinado contexto, ms simplificados que
otros, o ms seguros que otros, no desvirta la eficacia de todo recorrido
que permita llegar al fin propuesto. En tercer lugar, no todos los fines a
los que puede aspirarse llegar son tangibles ni mensurables fsicamente,
50
51
lo cual no significa que no existan mtodos en ciencias tales como las

sociales, a pesar de que los resultados en estos casos no sean fsicamente
aprehensibles.
El proceso judicial, en consecuencia, entendido como mtodo, es la
secuencia lgica y ordenada de pasos (actos procesales) que permite
llegar a los fines que le son propios y cumplir su funcin; un proceso
penal en un Estado Social de Derecho, visto en esta perspectiva, supone
la realizacin de una serie de actos procesales, orientados hacia cuatro
fines bsicos, a saber: a) lograr una aproximacin razonable al
conocimiento de la verdad; b) respetar los derechos fundamentales de los
individuos involucrados en el proceso; c) resguardar los intereses
sociales en juego; d) flexibilizar, cuando es del caso, las normas de
derecho sustancial.
Actos procesales
de prueba
Actos
procesales de
garanta de
derechos
individuales
Actos procesales de
garanta de derechos
colectivos
Actos procesales
de flexibilizacin
FINES DEL PROCESO

1. Aprox. a la verdad.
2. Respeto de derechos
fundamentales
3. Preservacin de intereses
colectivos
4. Flexibilizacin de la ley
sustancial.
Y se dice que es un mtodo estandarizado por cuanto si bien es posible

que a los cuatro fines enunciados anteriormente se llegue por distintas
vas, por razones de seguridad jurdica y de igualdad mal podra el
Estado dejar al arbitrio de sus funcionarios judiciales, en cada caso, la
seleccin del mtodo de administrar justicia. En este sentido, la
expedicin de Cdigos de Procedimiento no es una facultad, sino una
obligacin del legislador, que debe seleccionar, entre las mltiples
alternativas posibles, la que estime ms eficiente y ms acorde al sistema
normativo en general. La idea de un procedimiento preestablecido se
arraiga en la tradicin del estado de derecho, tanto como expresin de
51
52
igualdad de todas las personas ante la ley, como manifestacin del

respeto hacia derechos fundamentales. A los fines procesales, en
consecuencia, como regla general, no debe llegarse por cualquier va,
sino solo por aquella que ha sido preestablecida por el legislador; sin
embargo, al comprenderse el proceso penal en perspectiva metodolgica
se concluye que no toda irregularidad en el trmite implica su ineficacia,
pues esto solo debe ocurrir en situaciones extremas que evidencian la
afectacin de derechos fundamentales (trascendencia material del vicio
procesal) o el resquebrajamiento de la estructura del proceso
(trascendencia metodolgica del vicio procesal). 36
Y desde el punto de vista normativo, el principal lmite a la libertad de
configuracin que tiene el legislador al elaborar un Cdigo de
Procedimiento Penal corresponde al bloque de constitucionalidad, del
que se derivan pautas que no pueden desatenderse. Pero no solo se
delimita de esta manera el mbito de la actividad del legislador, sino que
se fijan parmetros de interpretacin de las reglas que desarrollan el
procedimiento penal.37 Al dar aplicacin a la legislacin procesal penal,
el operador de justicia debe siempre hacer un anlisis valorativo del
contenido de cada precepto, de su conformidad con el bloque de
constitucionalidad y del mejor alcance que deba drsele de acuerdo con
ste.
36
Un par de ejemplos permiten aclarar esta afirmacin. a) La

legislacin establece la forma como deben notificarse ciertas
decisiones, especialmente aquellas que no se dan a conocer en
estrados. Si no se cumple con el rito previsto en la ley, se incurre
en una irregularidad (vicio procesal); pero a pesar de existir una
irregularidad objetivamente incuestionable, solo debe ameritar la
declaratoria de ineficacia en cuanto tambin se demuestre que tal
vicio procesal menoscab derechos fundamentales (trascendencia
material) de un sujeto o interviniente procesal. b) Al culminar la
audiencia de formulacin de acusacin, por error se cita
directamente a audiencia de juicio oral, omitindose el trmite
intermedio. En este caso no podra argumentarse, por ejemplo,
que el hecho de haberse capturado en flagrancia al imputado arroja
suficiente certeza sobre lo ocurrido y que sera innecesario dilatar
el trmite. En eventos como el del ejemplo los argumentos sobre
falta de trascendencia material del vicio, por plausibles que
parezcan, no permiten legitimar la ruptura de la estructura lgica
del proceso.
37
Como se recordar, en las ltimas legislaciones las reglas
relativas a la libertad fueron objeto de interpretaciones conforme a
la Constitucin que modificaron sustancialmente su contenido
literal. As ocurri con las hiptesis de detencin preventiva y con el
contenido de la ley 750 de 2002 al extenderse sus previsiones
tambin a los padres cabeza de familia.
52
53
Entre los lmites normativos del mtodo procesal resulta necesario

destacar los relacionados con la configuracin del modelo estatal y los
que se desprenden de la escala de valores acogida constitucionalmente.
Por esta razn, los cdigos de procedimiento penal de pases que
desarrollan un derecho consuetudinario necesariamente deben diferir en
sus contenidos sustanciales respecto de aquellos que desde la
Constitucin misma se inclinan hacia la afirmacin del principio de
legalidad como uno de los pilares de su estructura valorativa.
En concreto, la incidencia de la estructura estatal y de la escala de valores
acogida en la Constitucin puede apreciarse, por ejemplo, en cuanto a la
necesidad de sustentacin explcita conforme a la legalidad en pases
como el nuestro, ajena a los de tradicin jurdica anglosajona. Esto en
pocas palabras significa que no es posible en Colombia, mientras no se
reforme sustancialmente la Constitucin Poltica, prescindir de la
motivacin explcita de las decisiones judiciales, lo cual conlleva en
materia penal, la argumentacin relativa a cada uno de los elementos
dogmticos del hecho punible descritos en la legislacin sustancial y el
anlisis valorativo de las pruebas en las que se fundamenta la decisin.
Tanto es as, que es tal motivacin la que permite el desarrollo del
recurso extraordinario de casacin.
Otro aspecto en el que se hace notoria la limitacin normativa que el
bloque de constitucionalidad impone a la legislacin procesal penal es el
relacionado con las formas de terminacin anticipada del proceso y los
mrgenes de discrecionalidad susceptibles de otorgarse a la Fiscala en
ejercicio del llamado principio de oportunidad y en las negociaciones con
el procesado. Mientras que en otros pases el ejercicio de la accin penal
es una potestad de la rama ejecutiva del poder pblico, y depende
esencialmente de criterios polticos, en el nuestro la accin penal se
asigna a la rama judicial del poder pblico, que debe ejercerla con
fundamento en criterios de legalidad. Por esta razn, mientras en otros
pases, especialmente los de cultura jurdica anglosajona, el empleo
adecuado o inadecuado del principio de oportunidad genera
responsabilidades polticas, en el nuestro generar responsabilidades
jurdicas, valga decir, puede incurrirse en responsabilidades penales y
disciplinarias el funcionario que haga un empleo inadecuado del
principio de oportunidad o de las negociaciones susceptibles de
adelantarse con el procesado.
53
54
En suma, cuando se habla de proceso penal como mtodo de administrar

justicia, se est afirmando que la secuencia de ritos que lo integran no son
formalismos caprichosos, sino que son pasos dirigidos a fines
determinados por el modelo de estado en el que desarrolla el
correspondiente proceso. Esa secuencia de pasos la selecciona el
legislador con un amplio margen de libertad de configuracin, pero con
limitaciones lgicas y normativas como las que se mencionaron
anteriormente. Al aplicar el mtodo procesal, es decir, al dirigir el
proceso penal, los funcionarios judiciales no son simples ejecutores de las
instrucciones contenidas en el Cdigo de Procedimiento Penal, sino que
son esencialmente garantes de la aplicacin de los principios
constitucionales que entran en juego, y muchas veces en conflicto, en el
desarrollo de un proceso penal.
3. LA LGICA DEL MTODO PROCESAL.

El conocido aforismo dame los hechos que yo te dar el derecho da una
idea aproximada de la lgica del mtodo procesal. Para aplicar las
normas de derecho sustancial que permiten dar solucin a un
determinado conflicto jurdico, debe previamente llegarse a un
conocimiento confiable de la realidad de los hechos generadores de ese
conflicto. Cmo llegar al conocimiento confiable de esos hechos es una
problemtica que exige la adopcin de un mtodo.
En algunos periodos histricos los mtodos acogidos no eran
propiamente racionales. Durante la edad media europea, las ordalas
(combates, justas y torneos entre caballeros) y los juicios de Dios ( ----- )
se asumieron como medios confiables para llegar al conocimiento de
verdades absolutas; el pensamiento supersticioso en el que se
fundamentaba esta forma de proceder, llevaba a creer que Dios se
expresaba, en el caso de las ordalas, a travs del resultado de una
competencia de fuerza o habilidad lid-, dando la razn al ganador y
condenando al perdedor, o, en el caso de los genricamente llamados
Juicios de Dios, extendiendo una proteccin sobrenatural a los inocentes
que se sometieran a las ms absurdas pruebas.38
38
De las muchas variantes han trascendido las pruebas del

juramento, el fuego y el agua. En la primera, el acusado deba jurar
lo que afirmaba poniendo a Dios por testigo; si su acusador insista,
ordinariamente de daba lugar a un duelo (lid) que defina la verdad
54
55
La renacentista institucin de la inquisicin supuso, por su parte,

respecto de los anteriores mtodos de acceder a la verdad, un paso
importante hacia la racionalizacin del mtodo judicial. En efecto, para
conocer la verdad (absoluta) los inquisidores se valieron de formas de
conviccin muy parecidas a los que hoy conocemos como medios de
prueba judicial, valga decir, testimonios, documentos, inspecciones y
confesin, la prueba reina; solo que en el iluso empeo de administrar
justicia en nombre de Dios, para llegar a la verdad no podan existir
limitantes, razn por la cual, en la lgica del sistema, el empleo de
tormentos y torturas no solo era admisible, sino aconsejable. En este
caso, el proceso se integra bsicamente de actos procesales de prueba, es
decir, el camino a recorrer para llegar al fin pretendido acceder la
verdad absoluta- solo tiene que integrarse por pruebas, pues la
proteccin de derechos fundamentales ni siquiera era una idea que
inquietara en este periodo histrico.
En los Estados de Derecho contemporneos, para administrar justicia
sigue siendo necesario acceder a una verdad acerca de lo ocurrido. Pero
se abandona la idea de llegar a verdades absolutas, y se opta por una
aproximacin confiable o razonable al conocimiento de esa verdad; esta es
una nocin normativa de verdad y un aspecto fundamental de la lgica
del mtodo judicial moderno, pues se parte del supuesto de que una vez
agotado el trmite de manera adecuada, la conclusin a la que llegue el
juez debe revestirse polticamente con las presunciones de veracidad y
legalidad. Esto implica muchas cosas relevantes. En primer lugar, que al
juez no le es exigible que agote la totalidad de las pruebas susceptibles de
practicarse para que se forme un juicio acerca de la realidad de lo
ocurrido; el primer fin del proceso no es llegar a la verdad, sino
aproximarse tanto como sea razonablemente posible, lo que se traduce en
hacer el mejor esfuerzo por establecer lo realmente ocurrido. En segundo
lugar, que existe un lmite temporal para la formacin de ese juicio, lo
los hechos en disputa; la ms caracterstica de las pruebas del
fuego consista en hacer levantar al acusado un hierro candente y
pesado por un tiempo prolongado, para posteriormente introducirle
sus manos en un saco que se cerraba por algunos das, al cabo de
los cuales, solo la inexistencia de seales de quemaduras era
entendido como prueba de inocencia respectos de las acusaciones
que se le formulaban; en la prueba del agua, a la persona acusada
le eran atadas la mano derecha del pie izquierdo y arrojada a un
estanque de agua profunda, de manera que si flotaba se
demostraba
su
inocencia.
Cfr.
Diccionario
Enciclopdico
Hispanoamericano, T. XII, pg. 276 y ss..
55
56
cual significa que el legislador es consciente de que siempre es posible

que subsistan divergencias acerca de lo decidido por el Juez, pero tiene
que haber un punto de culminacin de la discusin, razn por la cual el
concepto operativo de verdad que se emplea en un proceso judicial tiene
que ser, necesariamente, un concepto normativo: la verdad es aquello que
concluye el juez una vez agotado en debida forma el correspondiente
proceso. En tercer lugar, que los errores son posibles, razn por la cual el
mtodo debe prever filtros -como es el caso de los recursos- que
reduzcan al mximo razonable esa probabilidad de error y, adems,
mecanismos de correccin en el evento de que se verifique efectivamente
la existencia de un error, como es el caso en Colombia de la accin de
revisin. Y en cuarto lugar, que la confiabilidad de las decisiones
judiciales depende fundamentalmente del adecuado desarrollo del
proceso. A diferencia de los mtodos propios de las ciencias naturales
que admiten ordinariamente corroboracin emprica posterior respecto
de los resultados, los mtodos propios de las ciencias sociales no son
susceptibles de tal verificacin, razn por la cual la nica manera de
hacer confiables los resultados es a travs de un riguroso apego al
mtodo.39
De otra parte, y a diferencia de la lgica del mtodo medieval y del
inquisitivo, en un proceso penal contemporneo a la finalidad de
establecer la verdad no puede llegarse de cualquier manera. A partir del
surgimiento del Estado de Derecho y del reconocimiento de derechos
inalienables a las personas,
el ser humano no puede ser
instrumentalizado para el logro de ningn fin estatal; en otras palabras,
una mal entendida eficacia de la administracin de justicia no puede
convertirse en justificacin de actuaciones violatorias de derechos
fundamentales. Este, aunque parezca extrao a algunas personas, ha
39
Nuevamente un par de ejemplos sencillos permiten aclarar estas

afirmaciones. a) Quien se aventura a la preparacin de una receta
de cocina debe seguir los pasos pertinentes mtodo-, lo cual
implica emplear los ingredientes adecuados en las cantidades
correspondientes, mezclarlos en un
orden especfico, etc. El
producto final debe corresponder a lo pretendido (fin). Pero si
subsisten dudas, puede probarse -verificacin emprica posteriorsi lo que finalmente se obtuvo corresponde o no a lo que pretenda
prepararse. b) Un historiador puede llegar a ciertas conclusiones
acerca de hechos acontecidos hace cientos de aos, como producto
de una investigacin. Pero el resultado de la misma no es
susceptible de verificacin emprica; la confiabilidad de las
conclusiones, en tal caso, depende de la seriedad del mtodo
seleccionado para adelantar la investigacin y del rigor con que el
mismo se haya desarrollado.
56
57
sido uno de los aspectos de ms difcil asimilacin; la gravedad de ciertos

hechos, el afn de impedir la impunidad a toda costa, y razones ms
pueriles, suelen servir de argumentos legitimadores de inconfesables
conductas por parte de servidores judiciales que seguramente no son
concientes de estar obrando conforme a la lgica que caracteriz la
justicia medieval e inquisidora.
A travs de la prctica de pruebas se avanza en direccin de establecer la
verdad. En los modelos procesales vigentes hasta el momento en
Colombia se ha admitido, sin margen a controversias, que es deber del
Estado a travs de sus funcionarios judiciales, velar por establecer una
verdad material, nocin que se confronta a la de verdad formal, admitida sin
mayores reticencias en otras ramas del derecho y conforme a la cual y
como derivacin del llamado principio dispositivo, cada parte tiene la carga
de demostrar lo que conviene a sus intereses , razn por la cual el juez
para preservar su imparcialidad, debe abstenerse de intervenir
oficiosamente en materia probatoria. A diferencia de los anteriores
estatutos procesales penales, la nueva legislacin, sin embargo, precepta
de manera categrica que En ningn caso el juez podr decretar la
prctica de pruebas de oficio.40. En apariencia, el concepto normativo de
verdad que desarrollara la ley 906 de 2004, nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal, sera una verdad formal, radicalmente adscrita al
principio dispositivo y prxima al esquema terico de los procesos de
ascendencia anglosajona; sin embargo, es necesario destacar que a pesar
de la existencia un precepto de perfiles tan categricos, esa prohibicin
de ordenar la prctica de pruebas de oficio parece reir con postulados
constitucionales, aspecto que se retomar adelante al tratar las diferencia
entre los esquemas acusatorios de tendencia continental-europea y
anglosajones.
Por el momento valga destacar las diferencias tericas entre un proceso
que acoge una concepcin formal de verdad, y uno que acoge una
concepcin material. Si el concepto de verdad que se acoge es un
concepto formal, en materia probatoria al Juez le corresponde, a) desde
la perspectiva del debido proceso, exigir el cumplimiento riguroso de las
reglas que ataen al descubrimiento de las pruebas y la exclusin de
pruebas ilcitas; b) desde la perspectiva del derecho de defensa,
garantizar al imputado adecuadas oportunidades de contradiccin. En
este contexto terico el proceso penal se rige por parmetros idnticos a
40
Art. 361. Prohibicin de pruebas de oficio.
57
58
los de un proceso civil, en el que la relacin jurdico-procesal se traba

exclusivamente entre partes antagnicas (esquema adversarial) que
comparecen ante el juez en pie de igualdad y en el que la carga de
diligencia de las partes les lleva a asumir las consecuencias negativas de
su actuar negligente. No importa que tan evidente sea que una persona
sea inocente o culpable, lo que importa es lo que formalmente llegaron a
demostrar las partes en conflicto, en este caso acusador y acusado.
Por el contrario, si el concepto de verdad que se adopta es el material, al
juez, como mximo garante de la legalidad, le incumbe no solo controlar
el acatamiento formal de las reglas de aduccin, prctica y controversia
probatoria, sino, adems, velar porque su conocimiento de la verdad (y
por esta va el conocimiento que de la verdad puedan tener las vctimas,
el procesado y la sociedad en general) sea el que corresponda al mejor
esfuerzo posible. Dentro de esta lgica, el juez no solo puede decretar
oficiosamente la prctica de pruebas, sino que tambin puede y debe
anular las actuaciones en las que se omite la prctica de pruebas
relevantes (principio de investigacin integral) y da aplicacin al
principio in dubio pro reo slo cuando subsisten dudas no susceptibles de
resolverse de manera razonable, es decir, a travs de la prctica de
pruebas.
Existe, finalmente, una diferencia adicional entre la lgica del mtodo
procesal aplicado en Colombia hasta la entrada en vigencia de la ley 906
de 2004. En los cdigos de procedimiento penal que van de los aos 1987
a 2000, desde el punto de vista probatorio, es decir, en lo que tiene que
ver con la finalidad de descubrir la verdad o aproximarse
razonablemente a ella, se desarrollaba una escala progresiva que parta
de la incertidumbre al momento de proferirse la apertura formal del
proceso, y deba avanzar en direccin de la certeza, propia de la
sentencia. En el recorrido se fijaban puntos intermedios de conviccin
como condicin para proseguir con el trmite. 41
En el esquema planteado en la ley 906 de 2004, muy sensatamente se
evita la formacin de juicios graduales y anticipados de responsabilidad,
41
En los Cdigos de 1987 y 1991, para imponer medida de

aseguramiento se exiga como mnimo un indicio grave o cualquier
otra prueba confiable sobre la presunta responsabilidad del
procesado, mientras que para dictar resolucin de acusacin los
requisitos
probatorios se hacan ms exigente, al hablarse de
pluralidad de indicios graves de responsabilidad.
58
59
como ocurra en las legislaciones anteriores. Ni para imponer medida de

aseguramiento, ni para hacer el trnsito de la investigacin al
juzgamiento, se exigen juicios anticipados de posible o presunta
responsabilidad, con lo cual se hace un aporte importante en el
robustecimiento de la imparcialidad del juzgador. En efecto, en los
estatutos anteriores a la ley 906 de 2004, se quiso implementar un
esquema progresivo de formacin del juicio de responsabilidad que trajo
como nefasta consecuencia, la contaminacin del rol esencialmente
imparcial que debe caracterizar al juez; al llegar a sus manos el proceso,
la recaudacin probatoria no solo estaba prcticamente agotada en la
mayor parte de los casos, sino que las decisiones relativas a la
procedencia de medida de aseguramiento o afectacin de bienes, y
especialmente la acusacin, ya entraaban un juicio de responsabilidad
emanado de autoridades judiciales, difcil de desatender.
En el nuevo estatuto, al evaluarse la procedencia de las medidas de
aseguramiento y cautelares, a atencin no se centra en la prueba de
posible responsabilidad, sino en la necesidad de tales medidas con
fundamento en criterios claramente establecidos. Y, a diferencia de otros
pases que facultan al juez para hacer una valoracin de fondo sobre el
mrito para iniciar el juicio oral, en Colombia solo se prevn requisitos de
carcter formal (arts. 337 y 339 Ley 906 de 2004), que no comprometen un
criterio anticipado del juez sobre la presunta responsabilidad del
acusado. En este aspecto deben ser particularmente cuidadosos los
funcionarios judiciales, especialmente los jueces de control de garantas
al imponer medidas de aseguramiento o abstenerse de hacerlo, y los
jueces de conocimiento al dirigir la audiencia de formulacin de cargos,
pues en ningn caso les corresponde pronunciarse sobre la probable
responsabilidad o irresponsabilidad de los imputados.
4. UBICACIN TERICA DEL NUEVO PROCEDIMIENTO

PENAL COLOMBIANO.
Durante las discusiones de los proyectos que culminaron con la
promulgacin de la ley 906 de 2004 una parte del debate se centr en si
deba acogerse el esquema acusatorio puro, o si, por el contrario, deba
optarse por una variante a la colombiana.
59
60
La presentacin misma de la controversia evidencia graves errores

conceptuales que es preciso mencionar. No existe en realidad algo que
pueda denominarse sistema acusatorio puro. Lo acusatorio es una categora
desarrollada por la doctrina, especficamente como calidad derivada del
cumplimiento del principio acusatorio, tambin de creacin doctrinal y de
contornos ms bien ambiguos, pero que se concreta, ordinariamente, en
la existencia de dos partes antagnicas (un acusador y un acusado) y un
tercero imparcial (el juez) que decide entre los dos extremos, con
fundamento en pruebas directamente practicadas ante l (principio de
inmediacin) durante un juicio oral y concentrado. Lo acusatorio, en
consecuencia, no se refiere a la acusacin, pues, paradjicamente, la
existencia de acusacin no es un elemento vlido de contraste entre los
modelos procesales acusatorios e inquisitivos, dado que en stos ltimos
tambin existe acusacin.
Cuando errneamente se alude a un sistema acusatorio puro, en realidad se
est haciendo referencia a un modelo procesal de raigambre anglosajona,
y ms especficamente al de los Estados Unidos. Este mito el de la
existencia de un sistema puro- adems de carecer de todo fundamento,
induce erradamente a pensar que, precisamente por ser puro, es el mejor
y el ms aconsejable, lo cual resulta por lo menos discutible.
En todo caso, es importante destacar que la ubicacin del modelo
finalmente acogido en Colombia por la ley 906 de 2004 no corresponde a
una veleidad terica, sino que tiene importantes repercusiones prcticas.
No es indiferente, en efecto, si el modelo se aproxima ms a la tendencia
de los procesos penales de la tradicin continental europea, o si sus
rasgos fundamentales corresponden al esquema lgico del procedimiento
norteamericano. Como se ver adelante, una u otra inclinacin va a tener
consecuencias significativas en muchos aspectos, razn por la cual se
hace necesario, as sea de manera sucinta, hacer mencin a algunas de las
diferencias entre estos dos modelos tericos.
a. El modelo de ascendencia norteamericana.

El procedimiento penal de ascendencia norteamericana se nutre de
mltiples caracteres de la cultura anglosajona, entre los que resulta
pertinente mencionar los siguientes:
1. Se rige por patrones utilitarios. El sistema judicial no est
sometido a criterios absolutos de legalidad, sino que cuenta
60
61
con mltiples alternativas que le brindan flexibilidad en la

persecucin penal; el inters o la conveniencia estatal o
social pueden justificar decisiones que en la lgica de los
sistemas
continentales
europeos
resultaran
42
incomprensibles . La nocin conocida como principio de
oportunidad43, que no es otra cosa que la atribucin al
ejecutivo de facultades ampliamente discrecionales en el
ejercicio de la accin penal, es un ejemplo claro de esta
caracterstica.
2. El proceso penal se rige por criterios dispositivos44,
especialmente en aspectos probatorios. Esto supone que el
conflicto surgido por la comisin de un delito se concibe
como una discusin entre dos partes en pie de igualdad, la
acusadora y la acusada, llamada a ser resuelta por un
tercero imparcial, el juez, dentro de los lmites precisos
sealados por aquellos. Una consecuencia inmediata de esta
forma de entender el proceso penal es la exclusin de
cualquier actuacin oficiosa por parte del juez, quien de lo
contrario perdera imparcialidad.
3. El proceso, propiamente dicho, se inicia con la formulacin
de la acusacin. Al asimilare el proceso penal a un proceso
contencioso civil, se parte del supuesto de que el escrito de
acusacin equivale a la demanda que se formula para dar
inicio a un proceso civil. Esto significa que antes de la
acusacin simplemente no hay proceso.
4. El principio democrtico se cumple en el proceso penal a

travs de la participacin activa de los ciudadanos en la
integracin de jurados45. An cuando no es extraa hoy en
42
Cfr. E. Hendler: Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados

Unidos, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pg. 19.
43
Sobre el principio de oportunidad pueden consultarse, en
castellano, entre otras, las siguientes obras: C. Roxin: Derecho
Procesal Penal, V. Berzasa Francos: Los principios de oportunidad y
legalidad en el proceso penal, L. Ferrajoli: Derecho y Razn, J.
Montero Aroca: Ob. Cit.
44
Cfr. C. Roxin, Ob. cit., pg. 99.
45
Cfr. K. Tiedemann: El Derecho Procesal Penal, en Introduccin al
Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Ed. Ariel, Barcelona,
1989, pgs. 148 y 149.
61
62
da en los pases del common law la existencia de leyes que

deban atenderse por los jueces profesionales y por los
propios jurados (quienes en el desarrollo del trmite son
sucintamente instruidos sobre algunos tecnicismos
jurdicos)46, las decisiones sobre responsabilidad se
entienden asumidas por la ciudadana directamente, razn
por la cual, entre otras cosas, no resulta necesaria una
motivacin explcita de su apego a la legalidad.
5. El rgano encargado de impulsar la accin penal (el
Ministerio Pblico o Fiscala) hace parte de la rama
ejecutiva del poder pblico y tiene responsabilidades
polticas47. Una consecuencia directa de esta circunstancia
consiste en la dependencia jerrquica que ordinariamente
existe entre los distintos niveles de funcionarios del rgano
acusador.
b. Los modelos de ascendencia continental-europea.

La mayor parte de los sistemas procesales penales de tendencia
continental europea se rigen por parmetros acusatorios, aunque, si se
opta por un anlisis a travs de mtodos de contraste, se advertirn
puntuales distinciones con el modelo norteamericano, que se explican
por las diferencias de cultura jurdica y poltica.
6. La preponderancia del principio de legalidad como frmula
que garantiza la igualdad de los ciudadanos ante el Estado
y reduce al mximo las arbitrariedades 48. El principio de
reserva legal, segn el cual, las leyes penales y procesales
penales solo deben tener origen en un congreso de eleccin
popular, ubica el cumplimiento del principio democrtico
46
Cfr. E. Hendler, Ob. cit., pg. 164.

Cfr. E. Hendler, Ob. cit., pg. 160.
48
La motivacin de las sentencias es una consecuencia necesaria
de la propia funcin judicial y de su vinculacin a la ley y el derecho
constitucional del justiciable a exigirla encuentra su fundamento en
que el conocimiento de las razones que conducen al rgano judicial
a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente
necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de
ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en ltimo trmino,
a oponerse a las decisiones arbitrarias. F. Cordon Moreno: Las
Garantas Constitucionales del Proceso Penal, Elcano, 1999, pg.
179.
47
62
63
en la administracin de justicia esencialmente en el

momento de la creacin de las leyes penales y no en el de la
toma de decisiones de responsabilidad. Por esta razn, a
pesar de que algunos pases de tradicin jurdica
continental europea han implementado jurados (de
conciencia, de derecho o mixtos), las decisiones sobre
responsabilidad penal siempre deben estar explcitamente
motivadas, de manera que pueda constatarse el
cumplimiento de los presupuestos de legalidad del fallo.
7. En los pases de tradicin jurdica continental europea, la
asimilacin del proceso penal con los trmites de esencia
dispositiva civil, ordinariamente no ha sido aceptada. El
empeo por hacer efectivo el principio de legalidad ha
dado lugar a que se reconozcan a los jueces facultades
oficiosas durante el trmite del juicio oral 49. Pero adems, se
desconfa en el supuesto equilibrio del esquema
adversarial, pues no se admite como cierta la supuesta
igualdad entre el acusador (un rgano estatal, apoyado en
una slida infraestructura logstica y presupuestal y
revestido de facultades inalcanzables para un particular) y
el acusado (ciudadano comn y corriente).
8. Como regla general, los procedimientos acusatorios de
tradicin continental europea conciben un trmite que
consta de dos etapas: investigacin y juicio, cada una de
ellas atribuidas a rganos diferentes 50. No es extraa la
existencia de sujetos procesales distintos al acusador y el
acusado, como la parte civil, porque la radicalizacin del
esquema adversarial no es una camisa de fuerza.
9. El rgano acusador (Ministerio Pblico o Fiscala) en
algunos casos hace parte de la rama judicial; en otros casos
hace parte de una rama independiente, y solo en pocas
ocasiones se vincula con el poder ejecutivo. Su
responsabilidad, en todo caso, es jurdica y vinculada con el
principio de legalidad.
49
Entre las facultades oficiosas del juez pueden encontrarse, en

algunos casos, la de ordenar la prctica de pruebas para asegurar la
determinacin de la verdad material, y la modificacin del nomen
iuris de la infraccin , siempre y cuando se mantenga inalterado el
objeto (aspecto fctico) de la acusacin. Cfr. J. Pic i Junio: Las
Garantas Constitucionales del Proceso, Barcelona, 1997
50
Cfr. J.M. Asencio Mellado: Principio Acusatorio y Derecho de
Defensa en el Proceso Penal, Madrid, 1991.
63
64
10. Los funcionarios judiciales motivan explcitamente sus

decisiones, para permitir la verificacin de su apego al
principio de legalidad. La casacin, caracterstica de los
pases de tradicin continental-europea, ms que una
institucin procesal, es un instrumento constitucional que
reafirma en los procesos la garanta de los derechos
fundamentales y de la legalidad.
Al contrastarse las caractersticas del modelo anglosajn y de los modelos
continentales-europeos,
puede advertirse con claridad que el
procedimiento diseado en la ley 906 de 2004 se aproxima mucho ms a
los segundos que al primero. En efecto, los rasgos fundamentales del
nuevo proceso penal colombiano son coincidentes con los que
caracterizan los procedimientos penales de los pases de derecho escrito.
- La prevalencia de la legalidad se hace manifiesta, entre otros, en los
artculos 2, 5, 14, 26 y 27 de la ley 906 de 2004. Y no podra ser de otra
manera, pues as lo impone normatividad superior que el legislador est
obligado a acatar.
Toda la estructura del procedimiento gira en torno del principio de
legalidad, incluida la aplicacin del principio de oportunidad, pues
constitucionalmente ste qued sometido en todos los casos al control de
legalidad por parte de los Jueces de Control de Garantas. 51
Al mencionarse anteriormente los fines del proceso penal, se hizo
alusin entre ellos a la flexibilizacin de las normas de derecho
sustancial. Este fin responde a un imperativo del Estado Social de
Derecho, dada su configuracin axiolgica, que consiste en darle
prelacin a los intereses sociales por encima de los abstractos intereses
51
As lo dispone explcitamente el artculo 250 de la Constitucin

Poltica (art. 2 del Acto Legislativo 03 de 2002): La Fiscala
General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la
accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan
las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y
cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que
indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en
consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin
penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del
principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica
criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad
por parte del que ejerza funciones juez de control de garantas.
()
64
65
estatales, dado que el Estado deja de ser un fin en si mismo, para

convertirse en un prestador de servicios a favor de la sociedad y de los
individuos que la integran. En trminos ms elementales, los valores
preponderantes en un modelo de Estado Social de Derecho dejan en
claro que el imperio abstracto de la ley debe ceder cuando los intereses
sociales as lo exigen; en el caso del derecho penal, la ley sustancial debe
tener la posibilidad de flexibilizar su rigor cuando el inters social resulte
prioritario y para ello el proceso penal debe contemplar mecanismos
encaminados a tal fin.
Como puede verse, la existencia de mecanismos de flexibilizacin no es
en realidad una innovacin, ni es una consecuencia de la reforma
constitucional del ao 2002. Desde el ao de 1991, en virtud de la
expedicin de la Constitucin Poltica hoy vigente, debi reformarse la
legislacin procesal penal, como en efecto ocurri, para ajustarla a la
nueva normatividad superior. Y entre las instituciones novedosas
contempladas en dicho estatuto se encontraban mecanismos de
flexibilizacin tales como la sentencia anticipada, las audiencias
especiales -espacios de negociacin con el procesado-, los beneficios por
colaboracin con la justicia, etc. Todos estos institutos responden a una
misma lgica, que no es otra que otorgarle facultades al funcionario
judicial para hacer efectiva la prelacin del inters social sobre el
abstracto inters estatal. La rigidez de las normas de derecho sustancial
cede cuando el inters social as lo exige, pero desde luego, no al
capricho del funcionario de turno, sino conforme a parmetros legales.
Por ejemplo, cuando se faculta la reduccin de un porcentaje de la pena
prevista en una norma de derecho sustancial si el procesado admite
espontneamente su responsabilidad (reduciendo as no solo la duracin
del proceso, sino sus costos en todo sentido para el Estado) , lo que se
est haciendo es reconocer que el inters social por la descongestin del
sistema judicial justifica una reduccin proporcional de las penas, pues lo
contrario insistir tercamente en la aplicacin estricta de la ley sustancialdesatendera la escala de valores acogida por la Constitucin. Idntico
razonamiento puede extenderse a los dems mecanismos de
flexibilizacin, que no beneficios unilaterales a favor de los procesados,
sino contraprestaciones proporcionadas al beneficio que su actitud de
colaboracin reporta a la sociedad.
Una apreciacin constitucional de los mecanismos de flexibilizacin
permite, en consecuencia, concluir que el llamado principio de
65
66
oportunidad por lo menos en la mayor parte de sus manifestaciones- no

es una novedad en el derecho procesal penal colombiano y, adems, que
no puede entenderse como una institucin jurdica importada de
ordenamientos ajenos, sino que responde simplemente a un cambio de
nomenclatura de herramientas jurdicas que han estado presentes en
nuestra legislacin desde la entrada en vigencia de la Constitucin
Poltica de 1991, y que en nada desvirta la prelacin del principio de
legalidad. Esto significa que los mecanismos de flexibilizacin en
Colombia no se rigen por los parmetros tericos de los pases de donde
supuestamente se importaron, sino que necesariamente deben ser
compatibles con el contexto normativo nacional. Ms que una excepcin
al principio de legalidad, lo que caracteriza a instituciones tales como las
hiptesis de aplicacin del principio de oportunidad, las negociaciones
con los procesados, etc., es la consagracin de mrgenes de
discrecionalidad reglada.
-
Tampoco acoge la ley 906 de 2004 la asimilacin que hace el

derecho anglosajn de los procesos penales con los procesos
contenciosos civiles. Desde un punto de vista formal, esto se
evidencia al darse por entendido que el proceso penal se inicia
con la formulacin de la imputacin 52, lo cual coincide con
preceptos constitucionales que hacen expresa referencia a las
etapas procesales de investigacin y juzgamiento53.
Pero adems de las razones formales, desde el punto de vista de los

contenidos y las caractersticas de los procedimientos tambin hay
importantes diferencias entre los esquemas acusatorios continentales y
los anglosajones. Se mencion atrs que una de esas diferencias tiene que
ver con las facultades de actuacin oficiosa del juez en los esquemas
continentales, que si bien son reducidas para no convertirlo en un sujeto
parcializado, tampoco son inexistentes como en el contexto anglosajn.
En Colombia, el tenor literal de la ley 906 de 2004 podra hacer pensar
que en este sentido la nueva legislacin se asemeja ms a los
procedimientos anglosajones que a los continentales, pero nuevamente es
necesario insistir en que el punto de referencia para llegar a una
conclusin de esta naturaleza no pueden ser simplemente las reglas del
52
As de desprende, entre otros, de los artculos 6, 7, 24, 70, 85,

118, 126, 153, 154, 155, 175, 267, 268, 286, 287, 290, 292, etc. de
la ley 906 de 2004.
53
As lo prevn los artculos 29,
66
67
estatuto procesal, sino que debe mirarse tambin hacia el bloque de

constitucionalidad. En este sentido, si se restringen por completo las
facultades del juez para, por ejemplo, ordenar excepcionalmente la
prctica de pruebas de manera oficiosa, se estara negando al Estado la
posibilidad de que a travs de su rgano jurisdiccional cumpla con
imperativos tales como los de aproximarse suficientemente al
conocimiento de la verdad y hacer justicia material, as como la garanta
de los derechos fundamentales de las vctimas y los procesados, que
podran quedar en entredicho en numerosos casos.
Al plantear que la estructura dogmtica de la Constitucin Colombiana
exige de los jueces penales un papel mucho ms activo en defensa de la
legalidad y de la garanta de derechos fundamentales que lo
aparentemente enunciado en el articulado de la ley 906 de 2004 54, no se
est sugiriendo el retorno a inconvenientes costumbres derivadas de
legislaciones derogadas, conforme a las cuales desde el comienzo del
juicio se haca evidente en muchos casos el sesgo del juez. De lo que se
trata es de privilegiar la eficacia de valores y principios superiores,
recogidos en el ttulo preliminar, sobre las reglas de procedimiento, tal y
como lo ordena el artculo 26 de la misma ley 906; solo de manera
excepcional55 y cuando las circunstancias hagan evidente una posible
injusticia material, debe el juez proceder a ordenar la prctica de pruebas
para mejor proveer. De esta manera, respeta la autonoma de los
extremos en conflicto, se forma un juicio independiente e imparcial, pero
a la vez acta conforme se lo exige el bloque de constitucionalidad.
En lo que tiene que ver con la supuesta igualdad de las partes (acusador
y acusado), existen muchos aspectos que denotan un distanciamiento de
la ley 906 de 2002 respecto a este planteamiento caractersticamente
anglosajn. Como punto de partida es necesario destacar que el in dubio
54
El artculo 361 precepta: Prohibicin de pruebas de oficio. En

ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio.
55
El Cdigo faculta, tambin excepcionalmente, que intervenga el
juez en la desarrollo del interrogatorio a los testigos para exigirles
que precisen sus declaraciones o que den respuesta a lo que se les
est preguntando (art. 397). Pero adems se le faculta para que
una vez terminado el interrogatorio de las partes, pueda l tambin
formular
las
preguntas
complementaria
para
el
cabal
entendimiento del caso.. Ninguna diferencia esencial existe entre
ordenar la prctica de pruebas oficiosas, y poder interrogar por su
propia cuenta a los testigos, pues en ambos casos la conducta del
juez no est direccionada a inclinarse a favor de ninguno de los
sujetos procesales, sino estrictamente a hacer justicia material.
67
68
pro reo quiebra por completo el imposible estado de igualdad entre el ente
oficial acusador y el ciudadano acusado. Tambin se desvirta esa
inexistente igualdad en lo referente al descubrimiento de pruebas, pues
mientras el Fiscal est en la obligacin de revelar todo aquello que pueda
favorecer al procesado y que haya recaudado en su investigacin, el
acusado, por obvias razones, no tiene un deber equivalente. A todo esto
se suman las garantas del derecho de defensa, que como lo sostiene Bettiol,
no son una especie del gnero garantas del debido proceso, sino que
tienen una naturaleza y alcance diferente. Las garantas del derecho de
defensa, entendidas en sentido tcnico penal, emanan del Ius Libertatis y
no del Ius Puniendi, como las garantas del debido proceso; adems, a
diferencia de stas, las garantas del derecho de defensa no se asimilan a
derechos subjetivos, sino a derechos de la personalidad, circunstancia
que marca sustanciales diferencias en los contenidos y alcances de unas
y otras garantas56. Por esta razn, ms que compensar los desequilibrios
evidentes entre acusador y acusado, las garantas del derecho de defensa
destacan ese desequilibrio y exigen del rgano judicial un tratamiento
acorde a la situacin de manifiesta desventaja que afronta el procesado.
En resumen, solo en apariencia el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal
reconoce a acusador y a acusado la condicin de partes iguales dentro de
un trmite radicalmente adversarial, pues en realidad reconoce el
desequilibrio evidente entre uno y otro y dispone mecanismos para la
salvaguarda del ms dbil. Y adems, si esta misma situacin la
desventaja- se genera eventualmente respecto de las vctimas, tambin
tiene el juez el deber de velar por la garanta efectiva de sus derechos.
-
La Fiscala colombiana continu adscrita a la Rama Judicial del

Poder Pblico, lo cual solo marca una diferencia formal con la
tradicin anglosajona. Lo importante en este aspecto es que las
responsabilidades de los funcionarios de la Fiscala General en
relacin con en ejercicio de la accin penal no es poltica, como
56
No es este el contexto adecuado para detallar las diferencias

tericas entre los conceptos de debido proceso y derecho de
defensa en sentido tcnico-penal. Baste, para hacer claridad,
mencionar que mientras la asimilacin a derechos subjetivos de las
garantas del debido proceso permiten la convalidacin de las
irregularidades que las afecten, la asimilacin a derechos de la
personalidad de las garantas del derecho de defensa (en sentido
estricto)
las hace intangibles. Esta diferenciacin conceptual
facilita, en el plano prctico, el manejo de la temtica de las
nulidades, simplificando el anlisis y reduciendo las hiptesis de
invalidacin de los trmites procesales.
68
69
suele ser en los sistemas penales del common law, sino jurdica, lo
cual conduce nuevamente a la reafirmacin del principio de
legalidad.
Lo relativo a la naturaleza del rgano investigador y acusador es
importante no solo en relacin con el principio de oportunidad, sino
respecto de todas las funciones y facultades asignadas a los fiscales.
Dentro de ellas, es claro que la facultad de negociacin con el procesado
no implica una atribucin de discrecionalidad ilimitada, ni mucho menos
una puerta de escape a los controles a los que est sometido el ejercicio
del principio de oportunidad, sino que en tales eventos el principio de
legalidad tambin es un referente obligatorio.
En lo que tiene que ver con los hechos, el deber investigar y perseguir el
delito, contenido en el artculo 150 de la Constitucin Nacional, lleva a
concluir que solo es posible la negociacin respecto de aquellos hechos
que entraen duda probatoria, pues de lo contrario, es decir, si los
medios de conviccin inequvocamente indican la existencia y tipicidad
de una conducta punible, sobre tales tpicos no debe existir facultad de
negociacin, restando exclusivamente la posibilidad de que el procesado
reconozca su responsabilidad para reducir la pena en las proporciones
determinadas legalmente segn la etapa del proceso en que lo haga.
Y en lo que atae a la denominacin jurdica de esos hechos, tampoco
parece acertado entender que el fiscal, a pesar de estar demostrada una
determinada configuracin tpica, cuente con amplias facultades para
negociarla con el procesado. El principio de legalidad, por constituir una
garanta de la libertad general de accin, impone un marco de referencia
mucho ms restringido para el fiscal como, por ejemplo, el contexto de
tipos penales afines respecto de los cuales puedan existir divergencias
interpretativas sobre su adecuacin. 57
57
Algunos ejemplos deben ayudar a clarificar este tema. a) Si la

conducta investigada admite discusin sobre su adecuacin a los
tipos de hurto y abuso de confianza, la negociacin puede versar
sobre la aplicacin, a solicitud de la Fiscala, de la ms benvola al
imputado. b) Si existen mrgenes razonables de discusin sobre la
configuracin de un concurso de conductas punibles y un delito
masa o un delito continuado, sobre estos tpicos tambin podra
existir negociacin. Lo mismo puede predicarse de los eventos de
consuncin como mecanismo de exclusin de concurso de
conductas punibles. c)
69
70
La discusin acerca de si puede el Fiscal disponer o no libremente de la

denominacin jurdica de los hechos guarda estrecha relacin, en efecto,
con cuestiones sensibles del principio de legalidad y tiene no pocas
repercusiones prcticas. En un contexto terico de disponibilidad poltica
de la accin penal, la denominacin que se atribuya a los hechos por
parte del rgano acusador solo constituye un lmite mximo dentro del
cual puede ejercerse legtimamente la persecucin penal, permitiendo un
margen de movilidad muy amplio que responde a razones de
conveniencia evaluadas por un rgano de naturaleza esencialmente
poltica. Por el contrario, tratndose de un contexto terico ms
estrechamente cercano al principio de legalidad, los mrgenes de
discrecionalidad del rgano acusador se reducen debido a que la
denominacin jurdica pertinente no corresponde a un lmite mximo,
sino a un imperativo que solo puede exceptuarse en hiptesis regladas.
Si los hechos demostrados corresponden claramente, por ejemplo a un
delito de tentativa de homicidio, no podra el Fiscal denominarlos
caprichosamente como lesiones personales so pretexto de haber llegado a
un acuerdo con el procesado.
Pero tal vez el aspecto ms relevante en lo que tiene que ver con este tema
es el relativo a si la acusacin puede limitarse exclusivamente a
contenidos fcticos, o resulta necesaria tambin una determinacin
provisional sobre la denominacin jurdica. El tenor literal del artculo
337 de la ley 906 de 2004 puede llevar a pensar, equivocadamente, que en
el escrito de acusacin puede prescindirse de toda referencia a la
denominacin jurdica de la presunta infraccin, dado que entre los
requisitos formales del escrito de acusacin se incluy la necesidad de
realizar una calificacin jurdica provisional. Pero nuevamente la lgica
del sistema induce pensar que una acusacin exclusivamente fctica rie
con el bloque de constitucionalidad, pues, adems de dificultar el
ejercicio del derecho de defensa, permitira el ejercicio perverso de la
accin penal respecto de hechos que carezcan de connotacin criminal.
La puesta en marcha del aparato represivo penal no solo genera
consecuencias nocivas cuando se profiere una sentencia condenatoria;
durante todo el trmite, as no existan medidas cautelares, se afectan en
mayor o menor medida derechos fundamentales, como la intimidad, el
buen nombre, etc. En efecto, las facultades de indagacin e investigacin
solo se justifican en cuanto exista una creencia fundada de que ha
ocurrido un hecho que est contemplado en la legislacin penal como
70
71
delito; en ejercicio de tales facultades, el rgano investigador puede

inmiscuirse en informacin que en otras circunstancias hara parte de la
intimidad impenetrable de las personas. Esto significa que las facultades
de indagacin e investigacin solo pueden ejercitarse respecto de hechos
con una determinada relevancia jurdica, que el funcionario est en el
deber identificar; en otras palabras, no se investigan hechos, sino ciertos
hechos con relevancia jurdico-penal, por lo que la denominacin
provisional debe ser imperativa.
No se trata, desde luego, de exigir al Fiscal, desde el comienzo de la
indagacin, una calificacin que se convierta en una camisa de fuerza, o
en un estudio pormenorizado y extenso de categoras dogmticas. Se
trata ms bien de una exposicin ponderada de la probable adecuacin
tpica de los hechos, de manera que el menoscabo de derechos
fundamentales como los anteriormente mencionados pueda entenderse
como razonablemente legitimado. Los derechos previstos en los artculo
28, 29 y 30 de la Constitucin Poltica quedaran convertidos en letra
muerta si el rgano de persecucin de los delitos pudiera actuar
indiscriminadamente respecto de cualquier tipo de sucesos; y el
ciudadano carecera de elementos para exigir de las autoridades
judiciales la tutela de tales derechos si no se entiende que el rgano de
investigacin y acusacin tiene el deber identificar sucintamente el (los)
probable (s) delito (s) por los que se investiga o acusa a una persona.
Ahora bien. Anteriormente se hizo referencia, entre los rasgos
caractersticos de los sistemas acusatorios de raigambre continental
europea, a la vinculatoriedad apenas relativa que tiene la denominacin
jurdica que de los hechos se haga en el acto de acusacin, para efecto de
establecer la congruencia entre la acusacin y la sentencia, tema que al
referirse en concreto al derecho positivo colombiano exige una mnima
ubicacin terica.
Al asimilarse radicalmente los procesos penales y los civiles en los
esquemas adversariales de tradicin anglosajona, se entiende que la
acusacin hace las veces de la demanda en un proceso civil. Esto se
traduce en que el juez, para preservar su plena imparcialidad, debe
pronunciarse exclusivamente sobre lo planteado por las partes
enfrentadas, quedndole vedado ir ms all de lo pedido (ultra petita) por
cada uno de ellos, o modificar el sentido de los pedido (extra petita). En
tal contexto, si uno de los requisitos formales de la acusacin fuera la
71
72
determinacin del nomen iuris de la presunta infraccin, el juez solo

podra absolver o condenar especficamente por el (los) delito (s)
mencionado (s) en la acusacin. Esta inconveniente situacin, sumada a
la diferencia sustancial de los modelos polticos y jurdicos anglosajones,
explica por qu la congruencia entre la acusacin y la sentencia, en tales
sistemas, es simplemente fctica.
Por el contrario, en los esquemas procesales acusatorios de ascendencia
continental-europea, se parte del supuesto de que la denominacin
jurdica de los hechos en la acusacin es imprescindible, pero que para
efectos de la congruencia solo tiene una vinculatoriedad relativa, lo cual
significa que no es rgidamente inmodificable, sino que permite al juez la
posibilidad de adaptar los hechos probados a figuras delictivas
razonablemente afines a aquella (s) por la (s) que se hizo la acusacin. De
nuevo se hace evidente que resulta lgica y jurdicamente imposible
concebir, dentro de un modelo de tradicin continental europea, un juez
despojado por completo de facultades oficiosas, porque si el esquema
fuera coherente en el sentido de negarle cualquier actuacin oficiosa, no
podra asignar por su propia cuenta la calificacin jurdica de los hechos
(en el evento de una congruencia solo fctica), o la rigidez de la
calificacin jurdica consignada en la acusacin deparara en muchos
casos la impunidad (en el evento de una congruencia fctico-normativa).
En sntesis, el proceso penal colombiano previsto en la ley 906 de 2004 no
es de aquellos que se pueden asimilar con procesos contenciosos civiles.
Adems de contar por lo menos con dos grandes etapas, una de ellas
previa a la acusacin, tambin implica el ejercicio de excepcionales
facultades oficiosas por parte del juez, tendientes a dar plena vigencia al
principio de legalidad, a la mayor aproximacin posible al conocimiento
de la verdad y al respeto de los derechos fundamentales de todos los
intervinientes. El juez es quien determina en ltimas la denominacin
jurdica de los hechos, pero el fiscal tiene el deber de hacer una
calificacin provisional de los mismos para delimitar el objeto del
proceso y para permitir el ejercicio adecuado del derecho de defensa.
1. El esquema metodolgico del proceso penal colombiano.
Si en algo existe una transformacin radical entre los sistemas
precedentes y la ley 906 de 2004, es en el esquema metodolgico.
72
73
Los esquemas anteriores tenan como caracterstica comn el avanzar

progresivamente desde el comienzo del proceso en direccin de la
certeza probatoria. As, al momento de la notitia criminis, existe un nivel
de certeza probatoria prcticamente nulo (incertidumbre) y
progresivamente
deba avanzarse hacia un punto razonable de
conviccin denominado certeza probatoria. Grficamente puede pensarse
en una lnea ascendente que va de la incertidumbre a la certeza, pasando
por puntos intermedios correspondientes a la definicin de situacin
jurdica y la calificacin del mrito sumarial.
Sentencia
Calificatorio
Certeza
Probatoria
Punto medio de
certeza
Noticia Criminis
Incertidumbre
probatoria
Esquema metodolgico bsico de los sistemas previos a la ley 906
de 2004
A lo largo de la investigacin y el juzgamiento se confrontan las verdades

conocidas tesis- con las alternativas en contrario anttesis- para llegar a
una conclusin final sntesis-, configurndose una clsica metodologa
dialctica. Las pruebas de cargo se confrontan con las de descargo y de
esta manera se dan al juez los elementos necesarios para hacer un juicio
sobre los distintos extremos que conforman la responsabilidad penal.
Un esquema de estas caractersticas tiene la virtud de ser progresivo y
coherente con el propsito de avanzar hacia un grado satisfactorio de
conocimiento de la verdad, pero tiene el gran defecto de involucrar al
juez y al fiscal en un propsito comn, con lo cual se desnaturalizan las
funciones de uno y otro y se genera una especie de solidaridad de cuerpo
que compromete de manera indebida la independencia judicial. En
73
74
efecto, cuando el proceso llega al juez, en los esquemas anteriores a la ley

906, al comenzar el juicio ya exista un recaudo probatorio importante
(cuando no completo), con vocacin de permanencia y que haca suponer
que hasta ese momento las cosas se inclinaban en contra del procesado,
pues tericamente deba existir un nivel de demostracin de la presunta
responsabilidad penal bastante elevado para ser procedente la acusacin.
En la prctica judicial esto se traduca en muchos casos en la aceptacin,
por parte del juez, de la valoracin probatoria proveniente del Fiscal al
no practicarse la prueba integralmente en su presencia principio de
inmediacin probatoria-. Esta situacin llegaba a extremos aberrantes
cuando el fiscal haba sido extremadamente diligente y haba agotado la
prctica de pruebas durante la instruccin, con lo cual, adems de
impedir que el juez se formara su propia conviccin derivada del
contacto directo con las pruebas, especialmente las testimoniales,
anticipaba el juicio de responsabilidad de una manera del todo extraa al
principio acusatorio.
El esquema derivado de la ley 906 de 2004 propone bsicamente dos
fases o etapas procesales principales, con una etapa intermedia o de
transicin, a saber: a) La primera es una etapa de preparacin, en la cual
fiscal y procesado (o su defensa en caso de ausencia) son conocedores de
la existencia de un proceso y cuentan con un lapso breve para prepararse
para un eventual juicio, que deber llevarse a cabo salvo que se presente
alguna forma anticipada de culminacin. Es una etapa procesal
propiamente dicha porque la actividad de los intervinientes en su
desarrollo se regula detalladamente, su inicio es punto de referencia
para la contabilizacin de dos trminos importantes, como son la
interrupcin de la prescripcin de la accin penal y su nueva
contabilizacin, de una parte, y el trmino de investigacin, de otra. b)
La segunda etapa suele denominarse en la doctrina fornea como fase de
transicin, en la cual los extremos del debate (acusador y acusado) ya
estn preparados y se presentan ante el juez para aproximarlo al objeto
de la discusin y definir la dinmica de desarrollo del juicio. Las partes
descubren los elementos de conviccin recaudados durante la
investigacin, se define cuales de ellos tienen aptitud legal y pertinencia
para llevados al juicio, qu temas no requieren discutirse por estar
comnmente aceptados y se dan las ltimas oportunidades para que el
acusado admita voluntariamente su responsabilidad respecto de los
delitos que se le imputan o llegue a un acuerdo con el Fiscal, si es
posible. Y c) la tercera etapa corresponde al juicio oral, en el que se
74
75
practican las pruebas previamente decretadas por el Juez y se exponen

los alegatos de los sujetos procesales. Una vez culminadas las tres etapas
anteriores, salvo que se haya dado lugar a alguna forma de terminacin
anticipada, el Juez procede a dictar sentencia.
INVESTIGACIN
FASE
INTERMEDIA
Se inicia con la
Una vez dictada
formulacin de
la acusacin se
imputacin y se
acude ante el
extiende hasta la
juez para
formulacin de
aproximarlo al
acusacin o la
objeto del
preclusin de la
debate y
investigacin. Es la
determinar la
preparacin para
dinmica del
el juicio oral.
juicio
Esquema metodolgico bsico
de oral.
la ley 906 de 2002
JUICIO ORAL
Se practican ante
el Juez las
pruebas
debidamente
ordenadas en la
fase intermedia
y se exponen los
argumentos de
los extremos del
debate.
S
E
N
T
E
N
C
I
A
Si se contrastan los dos esquemas podr advertirse que una de las

principales caractersticas del planteado en la ley 906 de 2004 es el
esfuerzo por preservar la independencia del Juez hasta el momento de la
prctica de pruebas, durante el cual se forma el juicio, valga decir, realiza
el proceso lgico que le permite concluir si los hechos existieron o no, si
son tpicos y bajo qu modalidad, y, en ltimas, si existe o no
responsabilidad penal. El esquema bsico se complementa con diversas
normas que se orientan en esta direccin, como aquellas que disponen el
cambio de Juez cuando se ha negado la preclusin de la investigacin en
la investigacin58 y las que ordenan la toma de una decisin inmediata
una vez culminado el juicio oral 59; lo que se busca es un conjunto
58
Artculo 335-2: El Juez que conozca de la preclusin quedar

impedido para conocer del juicio.
59
Artculo 445. Clausura del debate. Una vez presentados los
alegatos, el juez declarar que el debate ha terminado y, de ser
necesario, podr decretar un receso hasta por dos (2) horas para
anunciar el sentido del fallo.
Artculo 446: Contenido. La decisin ser individualizada frente a
cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusacin, y
deber referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales. El
sentido del fallo se dar a conocer de manera oral y pblica
inmediatamente despus del receso previsto en el artculo anterior,
y deber contener el delito por el cual se halla a la persona culpable
75
76
normativo armnico que instrumentalmente sirva para preservar al

mximo la independencia del Juez 60. El juicio de responsabilidad no se
forma progresivamente y de manera compartida entre el Fiscal y el Juez,
como en los esquemas precedentes a la ley 906 de 2004, sino que el
proceso garantiza a los extremos del debate (acusador y acusado)
oportunidades adecuadas de preparacin de sus tesis, que sern
expuestas al juez junto a las pruebas que las respaldan durante el juicio
oral.
En este contexto, la posibilidad de absolucin perentoria (art. 442)
pareciera reir con el propsito general de excluir cualquier hiptesis que
comprometa anticipadamente el juicio sobre posible responsabilidad o
ausencia de sta. En efecto, prev la ley 906 que a solicitud del Fiscal o
del Defensor, podr solicitare la absolucin perentoria cuando sea
evidente, a consecuencia de las pruebas practicadas, que los hechos son
atpicos; se trata en apariencia de una alternativa sana, en la medida en
que no dilata el trmite innecesariamente. Sin embargo, no deja de
presentar inconvenientes, entre los cuales se pueden destacar los
siguientes. En primer lugar, lo ostensiblemente atpico es relativo, pues
puede depender de particulares criterios de cada uno de los sujetos
procesales. En segundo lugar no se prev qu ocurre en el evento de que
el Juez no coincida en que se trata de una atipicidad ostensible, en cuyo
caso negar la absolucin perentoria equivaldra a hacer un
pronunciamiento de presunta responsabilidad anticipado, en cuyo caso,
por analoga, podra generarse la causal de impedimento prevista en el
numeral 14 del artculo 56 de la ley 906 de 2004. No resulta lgico, en
consecuencia, que se permita a los sujetos procesales formar un
o inocente.
60
En este sentido es importante tener en cuenta que la legislacin
no puede hacer ms que aportar herramientas idneas para obtener
ciertos propsitos, en este caso, para garantizar imparcialidad. Pero
los preceptos legales terminan por convertirse en letra muerta si no
existe una cultura de administracin de justicia que rompa con los
sesgos generados por los esquemas procesales anteriores y sus
desviaciones. Lo anterior implica que adems de una formacin
terica solvente, un administrador de justicia requiere de sentido
de pertenencia a un rgano independiente, alto sentido de la
dignidad y de la responsabilidad que le ha sido discernida y
disposicin (y capacidad) anmica para mantener la ecuanimidad por
encima de sus tendencias e inclinaciones personales. Para que el
esquema implementado por la ley 906 de 2004 sea operativo, es
preciso que el administrador de justicia adquiera conciencia de que
el Fiscal, a pesar de ser un servidor pblico, acta en el proceso
penal como parte o sujeto procesal y, por lo tanto, no hacen una
causa comn.
76
77
pronunciamiento anticipado del funcionario judicial, porque de esta

manera se rompe con el esquema metodolgico que se encamina a
impedir cualquier forma de pronunciamiento de responsabilidad
anticipado.
Otra caracterstica metodolgica de la ley 906 de 2004 consiste en exigir
del funcionario judicial decisiones en estrados, como parte del contexto
general de oralidad del proceso. Y no se trata simplemente de una
formalidad que imprime celeridad a la actuacin, sino de un requisito
que restringe la posibilidad de intervencin de terceros auxiliares
judiciales-en la toma de decisiones y en la prctica de pruebas. Ntese
que tambin se limit la posibilidad de prctica de pruebas por
comisin61, en atencin al principio de inmediacin probatoria, todo lo
cual confluye a exigir del funcionario judicial su intervencin directa en
la direccin del proceso y en la toma de las decisiones.
Lo anterior, sin embargo, no puede confundirse con la desaparicin del
requisito de motivacin explcita de todos los extremos que conforman la
responsabilidad penal o la ausencia de la misma. Al emitir sentencia el
Juez no solo afirma que el procesado sea inocente o culpable respecto de
cada uno de los cargos que se le imputan, sino que est en el deber de
exponer de manera clara y pormenorizada las razones jurdicas y
probatorias en que se apoya el fallo, adems de dar respuesta a lo
solicitado por los sujetos procesales.
Un aspecto formal que puede dar lugar a equvocos es el relativo a si la
sentencia es necesariamente oral. Esta, sin lugar a dudas es una
alternativa, pero no parece ser la ms aconsejable en cuanto a forma de
cumplir los requisitos de motivacin atrs mencionados. En realidad hay
dos expresiones que no son sinnimas y que pueden dar lugar a
confusin. En primer lugar, se habla en los artculos 145 y 146 del nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal del sentido del fallo , con lo cual se alude a
si se condena o se absuelve respecto de cada uno de los cargos
formulados. Pero posteriormente, dentro de la oportunidad prevista por
el artculo 147 -inciso final y pargrafo- el Juez puede proferir la sentencia,
61
Las dificultades prcticas para el cabal cumplimiento del principio

de inmediacin, relativas factores presupuestales,
fueron
insistentemente expuestas a lo largo de la discusin del proyecto
que culmin con la expedicin de la ley 906 de 2004. Se trata en
realidad de un precepto que proviene del acto legilativo 03 de 2002
y que, sin embargo, de llegarse a situaciones extremas de parlisis
de la justicia, es susceptible de ponderarse.
77
78
tanto de absolucin como de condena, en un texto escrito que debe

ceirse a los contenidos formales indicados en los artculos 161 y 162 del
mismo estatuto.
En todo caso, como se indic atrs, la motivacin
explcita de las decisiones judiciales es lo que permite el ejercicio de la
contradiccin a travs del trmite de recursos; lo que se recurre no es el
sentido de la decisin, sino las razones de orden lgico, jurdico y
probatorio en las que se apoya.
2. El desarrollo de las distintas etapas procesales.
Visto el contexto terico y metodolgico del proceso penal, tanto en
abstracto, como en lo relativo especficamente a Colombia, corresponde
por ltimo hacer una breve revisin del desarrollo de cada una de las
etapas procesales y de las eventualidades que pueden presentarse a lo
largo de ellas.
a. Etapa de investigacin.
Se dijo atrs que la investigacin en Colombia, conforme a la tradicin
continental europea y contrario a lo que ocurre en los esquemas
anglosajones, es una etapa procesal propiamente dicha, con puntos de
referencia de inicio y culminacin perfectamente delimitados, y con
reglas del juego tambin definidas para la actividad de las partes
durante este lapso.
1. El trmino de instruccin. De conformidad con el artculo
175 de la ley 906 de 2004, a partir del da siguiente a la
formulacin de la imputacin, se inicia el transcurso de un
trmino mximo de 30 das para que se formule acusacin,
se de aplicacin al principio de oportunidad o se solicite al
Juez de conocimiento la preclusin de la investigacin. Este
trmino, sin embargo, no es perentorio, dado que si en el
lapso aludido el fiscal a cargo de la investigacin no se
decide por alguna de las tres opciones, pierde la direccin
de la investigacin, la cual pasa por un periodo idntico (30
das) a manos de un segundo Fiscal.
Como se recordar, la Corte Constitucional se pronunci acerca de
la necesidad delimitar el trmino de instruccin a propsito del
Cdigo de Procedimiento Penal de 1991 (decreto 2700 de ese ao),
78
79
que en su redaccin original contemplaba como trmino de

instruccin el mismo trmino de prescripcin de la accin penal.
Sostuvo en su momento la Corte Constitucional que no podan
confundirse estos dos trminos dado que al ponerse en
movimiento el aparato represivo estatal, las personas involucradas
adquieren el derecho a que su situacin se resuelva dentro de
trminos razonables, cuyo vencimiento debe traer como
consecuencia la consolidacin de derechos sustanciales como la
imposibilidad de que prosiga la accin. La ley 906 de 2004, acorde
al contenido de la jurisprudencia constitucional, delimit un
trmino de instruccin bsico de 30 das contados a partir del da
siguiente al de la formulacin de la imputacin, susceptible de
extenderse a un mximo de 60 das cuando el fiscal inicialmente
asignado incumpla su deber de tomar alguna de las alternativas ya
anotadas. Vencido el trmino de 60 das sin que formule acusacin
o se de aplicacin al principio de oportunidad,
la nica
alternativa posible pasa a ser la preclusin de la investigacin por
configurarse una causal de imposibilidad de proseguirse la accin
penal (art. 294 C. de P.P.). Esta regla opera sin consideracin al
nmero de imputados, pues no se consagraron excepciones como
en las legislaciones anteriores, ni se matiz el principio de unidad
procesal.
2. Actividades a cumplir durante la investigacin. Durante la
etapa de investigacin, el Fiscal y el imputado pueden
adelantar labores tendientes a la recopilacin de
informacin o elementos materiales probatorios que sean
tiles en el juicio oral para los intereses de cada cual.
En lo que respecta al Fiscal, esta labor puede adelantarse
indistintamente durante la indagacin (etapa preprocesal) o
durante la investigacin; sin embargo, no puede perderse de vista
que la imposicin de medidas cautelares reales o personales solo
es factible durante la investigacin, razn por la cual puede
resultar inconveniente no dar inicio formal al proceso cuando se
cuenta con razones que permiten suponer, fundadamente, que ha
tenido ocurrencia una conducta punible. Los mrgenes de
discrecionalidad de la Fiscala en esta materia parecen ser amplios,
pero deben ejercerse con extrema prudencia, pues pueden dar
lugar a responsabilidades penales y disciplinarias, pues no son
facultades de naturaleza poltica sino jurdica.
79
80
3. Desarrollo de la investigacin. Formulada la imputacin

pueden darse las siguientes hiptesis de desarrollo de la
investigacin:
-
Primera hiptesis: el imputado acepta integralmente los cargos en

la audiencia de formulacin de imputacin (art. 293 C. de P.P.). En
este caso se entiende que la aceptacin de los cargos, o el acuerdo
l que se llegue con la Fiscala hace las veces de acusacin. El
Cdigo no es detallado en cuanto al trmite posterior, pero puede
entenderse que si se trata de una aceptacin pura y simple de los
cargos, el Juez de Conocimiento valora el carcter voluntario,
libre y espontneo de la aceptacin y, si no existe violacin
aparente de derechos fundamentales, puede proceder a dictar
sentencia, prescindiendo del juicio oral, y reconociendo las
rebajas de pena previstas en las reglas de flexibilizacin. Si la
aceptacin de responsabilidad es producto de un acuerdo, la pena
a imponer ser la que se derive del acuerdo, si es aprobado por el
Juez de Conocimiento.
Segunda hiptesis: el imputado no acepta los cargos en la

audiencia de formulacin de imputacin. En este caso, as como
cuando el Juez rechaza la aceptacin de cargos o el acuerdo,
prosigue la investigacin hasta completarse un total de 30 das.
80
81
Tercera hiptesis: el imputado acepta parcialmente los cargos.

Est prevista expresamente en el numeral 3 del art. 53 C. de P.P.
como circunstancia generadora de ruptura de la unidad procesal.
En este caso, se procede a dictar sentencia (1.1.2.2 en el diagrama
de flujo) para los delitos respecto de los cuales se admite
responsabilidad, y se prosigue con la investigacin (1.2) respecto
de los restantes.
Cuarta hiptesis: el fiscal solicita la imposicin de medida de

aseguramiento. En tal caso acude al Juez de Control de Garantas
para que en audiencia preliminar y en presencia por lo menos del
Fiscal y el Defensor, decida si es procedente o no la medida
81
82
solicitada. Los requisitos de procedencia de la medida de

aseguramiento son equvocos, pues se hace referencia, en primer
lugar, a que de los elementos materiales probatorios y evidencia
fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos
legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado
pudo ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se
investiga. En apariencia, se trata de un requisito material
consistente en la existencia de fundamentos objetivos de presunta
responsabilidad, pero ya se indic que el nuevo esquema
metodolgico busca evitar cualquier juicio anticipado de esta
ndole; cuando se hace referencia a que el imputado pueda ser
tenido razonablemente como autor o partcipe del hecho que se
investiga, se le est otorgando simplemente la calidad de
interviniente en el hecho, sin profundizar en su presunta
responsabilidad. Lo anterior permite suponer que el primer
requisito no corresponde a un juicio anticipado de
responsabilidad, sino a una simple corroboracin de la
intervencin del imputado en el hecho, como eventual autor o
partcipe, fundada en elementos de conviccin objetivos. El
segundo requisito tiene que ver con la necesidad de la medida
cautelar, la cual se determina con base en tres criterios que deben
acreditarse adecuadamente por parte de la Fiscala: a) necesidad
de evitar que el imputado obstruya la justicia 62; b) necesidad de
defender a la sociedad del peligro evidente que representa para
ella el imputado63; y c) necesidad de impedir que el imputado se
ausente del proceso o evada el cumplimiento de la sentencia; en
este ltimo criterio no resulta claro el porqu puede imponerse
medida de aseguramiento para garantizar la comparecencia del
62
El artculo 309 expone criterios generales que permiten suponer

que el imputado puede destruir, alterar, ocultar o falsificar
elementos de prueba. Lo relevante es que para imponer medida de
aseguramiento no es suficiente el planteamiento de una
especulacin vaga por parte del Fiscal, sino que deben existir
razones serias y fundadas sobre la obstruccin que desarrolla o
planea desarrollar el imputado; no puede olvidarse que la
proteccin de la prueba no solo se logra con el aseguramiento del
imputado y que la privacin de la libertad solo procede cuando no
existan mecanismos alternativos razonables para lograr el fin de
proteccin correspondiente.
63
Es ms explcito el Cdigo en relacin con los criterios que
permiten inferir que el imputado puede colocar en peligro a la
comunidad. Pero tambin es necesario insistir en que el Juez de
Control de Garantas debe hacer, en cada caso, un juicio de
ponderacin que lo lleve a concluir que la medida es realmente til,
necesaria y proporcionada.
82
83
imputado al proceso, si las reglas sobre su desarrollo no

establecen como obligatoria su presencia en ningn caso 64, como
no sea en la genrica alusin a los deberes de las partes e
intervinientes, contenida en el numeral 6 del artculo 140 C. de
P.P.
-
Quinta hiptesis. El fiscal no solicita la imposicin de medida de

aseguramiento o el juez de control de garantas no la impone. En
este caso la investigacin contina hasta que la Fiscala opte por
alguna de las tres alternativas (solicitar la preclusin de la
investigacin, dar aplicacin al principio de oportunidad o
formular acusacin. El hecho de no existir medida de
aseguramiento no es en ningn caso indicativo de inexistencia de
posible responsabilidad penal, pues como ya se anot, no existen
en el proceso juicios anticipados de responsabilidad y las
medidas cautelares, tanto reales como personales, solo se
disponen para atender propsitos concretos que no se conectan
necesariamente con la presunta responsabilidad del imputado o
acusado.
Sexta hiptesis. Se cumplen 30 das sin que el Fiscal opte por

alguna de las tres alternativas (formular acusacin, solicitar la
preclusin o dar aplicacin al principio de oportunidad). Si es la
primera vez, es relevado de la investigacin y la misma contina
por 30 das ms a cargo de otro Fiscal. Si nuevamente vence el
trmino, la accin penal no puede proseguirse y el Juez de
Conocimiento (J. de C. en los diagramas de flujo) decreta la
preclusin de la investigacin a solicitud de la defensa o del
Ministerio Pblico.
64
La audiencia preliminar de formulacin de imputacin, segn los

artculos 289 y 291, se puede llevar a cabo sin la presencia del
indiciado; igualmente, solo la presencia del defensor es
indispensable para que se lleve a cabo la audiencia preliminar en la
que se decide sobre la imposicin de medida de aseguramiento,
segn lo precepta el artculo 306; por su parte, el artculo 339
dispone que no es obligatoria la presencia del imputado no privado
de la libertad a la audiencia de formulacin de acusacin, como
tampoco lo es la asistencia a la audiencia preparatoria, conforme al
tenor del artculo 355. Por ltimo, de conformidad con el artculo
367, tampoco es indispensable la presencia del acusado a la
audiencia de juicio oral, por lo que parece incongruente, en
principio, que se imponga medida de aseguramiento con la finalidad
de asegurar la comparecencia del imputado o acusado a un trmite
al que le resulta potestativo concurrir.
83
84
2.4 Se formula acusacin.
2.2 Se solicita al J. de C.
preclusin de la
investigacin.
2. La investigacin
contina hasta por
30 das en total.
1.2.2 El fiscal no
solicita imposicin de
medidas cautelares.
La investigacin
prosigue
1.2
El imputado no
acepta los cargos.
2.3 Se aplica el principio de

oportunidad.
2.2.1 El J. de C. decreta la
preclusin. El proceso termina.
2.1Vencen los 30 das sin

que se acoja ninguna opcin
1.2.1.2 El J. de C.
de G. niega las
medidas cautelares
1.2.1.1.2 No se
tramita apelacin
1.2.1 El fiscal solicita

al J. de C. de G la
imposicin de medidas
cautelares personales o
reales.
1.2.1.1 El J. de C.
de G. impone
medidas cautelares
1.2.1.1.1 Se tramita
recurso de apelacin
3. El J. de C. dentro de los 3 das siguientes, seala fecha para

audiencia de formulacin de acusacin.
Novena hiptesis. El Fiscal solicita la aplicacin del principio de

oportunidad. Si la aplicacin del principio de oportunidad
implica la culminacin del proceso, el Cdigo dispone que el Juez
de Control de Garantas (J. de C. de G. en los diagramas de flujo),
dentro de los 5 das siguientes, realiza una audiencia preliminar
especial, escucha a los intervinientes y toma una decisin no
susceptible de apelacin. Si la decisin de aplicar el principio de
oportunidad no culmina el proceso, sino que lo suspende o
interrumpe, en principio no hay intervencin del Juez de Control
de Garantas, aunque es discutible si el legislador puede
exceptuar un imperativo constitucional de carcter general; no
puede perderse de vista que la decisin de suspender el trmite
puede dar lugar a la consolidacin de fenmenos como la
prescripcin de la accin penal, con mayor razn cuando el
trmino correspondiente ya se ha interrumpido con la
formulacin de la imputacin. En estos casos, la suspensin del
proceso podra convertirse, si no responde a criterios reales de
justicia restaurativa, en mecanismos de evasin del control de
legalidad por parte del Juez de Control de Garantas. Si el Juez
de Control de Garantas rechaza la aplicacin del principio de
oportunidad, el proceso contina
en investigacin hasta
cumplirse el lapso de 30 das.
2.3.2 El J de C. de G. rechaza la
aplicacin del Ppio. de oportunidad.
El proceso retorna a 2.
2.3.1 El J. de C. de G. admite la
aplicacin del Ppio. de oportunidad
Octava hiptesis. El fiscal solicita preclusin de la investigacin

al Juez de Conocimiento. Si la admite, el proceso culmina. De lo
contrario, la decisin es susceptible de apelacin;
si es
confirmada, el proceso regresa a la culminacin del trmino de 30
das, descontados los que haya tomado el trmite de la solicitud
de preclusin. El Juez de Conocimiento (en primera y segunda
instancia) queda impedido para actuar en juicio. Si la negativa a
conceder la preclusin es revocada, el proceso culmina.
2.2.2 El J. de C. niega la preclusin.
El J. queda impedido para el juicio y
el proceso retorna a 2.
2.1.2 Si es segunda vez debe

preclurse la inv. El proceso termina.
Sptima hiptesis. Se formula acusacin. Culmina la

investigacin y se pasa a la fase preparatoria del juicio oral o
etapa de transicin.
2.1.1 Si es la primera vez se

cambia el fiscal y retorna a 2
84
85
b. Etapa de transicin.
Es una fase secundaria del proceso, si se parte del supuesto de que las
dos etapas principales son la investigacin y el juicio oral; su razn de
ser consiste en dar orden a los presupuestos necesarios para el
desenvolvimiento gil del juicio oral. En este sentido la etapa de
transicin permite delimitar los temas a debatirse en el juicio oral, las
pruebas que deban practicarse y constituye una oportunidad adicional
para que el imputado (ahora acusado) opte por el reconocimiento
espontneo de su responsabilidad y acepte los cargos o llegue a un
acuerdo con el Fiscal. En sntesis, lo que se pretende con la etapa de
transicin es que durante el juicio oral no deban resolverse temas
pendientes como la legalidad de las pruebas a practicar. Todas las
cuestiones distintas a la presentacin del caso, la prctica de pruebas y la
exposicin de los alegatos finales, son ajenas al juicio oral y deben
resolverse de manera anticipada en la fase de transicin.
1. Audiencia de Formulacin de Acusacin.
propsitos, a saber:
-
Tiene varios
Permite al Juez de conocimiento hacer un control formal, nunca

material, sobre el cumplimiento de los requisitos del escrito de
formulacin de acusacin. En caso de existir deficiencias,
ordenar al Fiscal su correccin inmediata. No le compete al Juez
de Conocimiento pronunciarse sobre la procedencia material de
la acusacin, porque, se insiste, no debe en ningn caso anticipar
juicios de responsabilidad en ningn sentido.
Permite resolver cuestiones de competencia, impedimentos y
eventuales nulidades generadas durante la investigacin. Sera
inconveniente dar lugar a trmites posteriores si es necesario
invalidar lo ya transcurrido o si concurren causales de
impedimento o incompetencia.
Permite el reconocimiento formal de las vctimas en el proceso y
el reconocimiento de su personera en el evento de que deseen
constituirse como intervinientes en el mismo. Si varias vctimas,
en nmero superior al de los defensores, se constituyen en
intervinientes en el proceso, el Juez debe determinar cules de
ellas, en nmero igual al de defensores, pueden actuar en el juicio
oral.
85
86
Permite adoptar medidas de proteccin a las vctimas, que deben

ser tiles, necesarias y proporcionadas.
Constituye una nueva oportunidad para que Fiscal y acusado
lleguen a acuerdos.
Permite citar, si es del caso, a audiencia preparatoria.
4.1 El Juez
declara la
nulidad.
4 Audiencia
de
Formulacin
de
acusacin.
4.1.1 La nulidad no se recurre o es

confirmada en segunda instancia. El
proceso regresa a investigacin.
4.1.2 La nulidad es revocada en
segunda instancia.
4.2 El juez se
declara
incompetente o
impedido
4.3 Se llega a
un acuerdo
entre Fiscal y
acusado
4.2.1 Se admite el impedimento o

la incompetencia. El proceso pasa
a un nuevo juez que realiza 4.
4.2.2 Se rechaza el impedimento
o la incompetencia
4.3.1 Se acepta el acuerdo y se
dicta sentencia.
4.3.2 Se rechaza el acuerdo.
4.4 Se surte
integralmente
la audiencia de
formulacin de
acusacin. Se
cita a audiencia
preparatoria.
preparatoria.
1. Audiencia
Tiene por finalidades
fundamentales, de una parte, la toma de decisiones
relativas a las pruebas que se habrn valer en el juicio oral y
su orden, y, de otra, el sealamiento de fecha para la
iniciacin del juicio oral; pero constituye, adems, una
oportunidad adicional para que el acusado acepte los
cargos o llegue a un acuerdo con el Fiscal sobre los mismos,
en cuyo caso, si hay aprobacin del Juez, se procede
directamente a dictar sentencia, obviando el juicio oral. En
lo relacionado con las pruebas se pueden presentar las
siguientes hiptesis:
-
Que acusador y acusado hagan sus observaciones sobre el

descubrimiento de los medios probatorios recaudados durante la
86
87
investigacin y sobre la culminacin de tal procedimiento por

fuera de la audiencia de formulacin de acusacin. En caso de
haberse cumplido de manera adecuada el procedimiento de
descubrimiento, cada parte solicitar al juez las pruebas que
pretende que se tengan como tales o se practiquen en el juicio
oral, las cuales sern decretadas si son pertinentes (idneas
tcticamente para acreditar un determinado hecho). Si el
procedimiento no se ha culminado satisfactoriamente debe
suspenderse la audiencia durante un lapso mnimo y razonable
para que se surta tal actuacin.
Que las partes o el Ministerio Pblico soliciten la aplicacin de la
regla de exclusin de medios probatorios. El juez tomar en cada
caso la decisin pertinente, susceptible de recurso de apelacin,
evento en el cual la audiencia se suspender hasta que se
produzca la decisin de segunda instancia.
Que las partes acuerden no debatir sobre hechos que de comn
acuerdo se entienden probados (estipulaciones probatorias). Para
el efecto la audiencia se suspende por el lapso de una hora, a fin
de que el Fiscal y la defensa adelanten las conversaciones del
caso.
5.1. Se aprueban los

procedimientos de
descubrimiento de elementos
probatorios
5.6 El acusado acepta los

cargos o llega a un
acuerdo con el fiscal
5.6.1 El juez acepta y

procede a dictar
sentencia
5.6.2 El juez no
acepta
5.2. Se desaprueba el
descubrimiento probatorio. Se
5.5 Se culmina la audiencia
suspende el trmite de la audiencia
preparatoria
y se procede a su cumplimiento
5 Audiencia
ordenndose por el Juez las
integral.
preparatori
5.3.1 Queda en firme
pruebas a realizar y su
a
lo resuelto sin que se
orden y se seala fecha para
tramiten apelaciones
la iniciacin del juicio oral.
5.3 Se resuelve sobre la
5.3.2 Se surte
aplicacin de la regla de
recurso de apelacin
exclusin.
sobre lo resuelto.
54. Se expresa inters de
5.4.1 Se hacen estipulaciones
las partes por hacer
estipulaciones probatorias.
5.4.2 No se hacen estipulaciones
Se suspende la audiencia
por 1 hora.
87
88
c. Juicio oral.
Tiene el propsito exclusivo de escuchar la presentacin del caso que
haga el Fiscal y los restantes intervinientes si lo desean, se practiquen las
pruebas ordenadas previamente y se escuchen por parte del Juez los
alegatos finales de los intervinientes; adems, constituye la ltima
oportunidad para que el procesado reconozca su responsabilidad y
obtenga una reduccin punitiva proporcionada a su mnima pero an
existente colaboracin con la justicia.
A diferencia del esquema desarrollado por los estatutos anteriores a la
ley 906 de 2004, el juicio oral supone que toda la discusin jurdica y
probatoria se desarrolle de manera inmediata ante el juez de
conocimiento. Una vez interrogado el acusado sobre si acepta los cargos o
se declara inocente, si no existe aceptacin, se prosigue a la presentacin
del caso, que es una exposicin breve sobre lo que se pretende demostrar
y su relevancia jurdica, nicamente obligatoria para el fiscal y facultativa
para los restantes intervinientes.
El juicio oral no tiene una estructura compleja en trminos formales, pero
si tiene un profundo arraigo en principios constitucionales de la mayor
importancia, como los principios de concentracin e inmediacin.
Conforme al primero, la audiencia debe desarrollarse en un lapso breve,
lo cual no significa precipitad. El Juez, ms que a referencias formales,
debe atender al sentido comn cuando deba suspender y sealar nuevas
fechas para la continuacin de juicio oral, pero en todo caso debe guiarse
por la regla de que entre una y otra sesin debe transcurrir el menor
lapso posible. Nunca debe tramitarse la audiencia ante dos funcionarios
diferentes, ni es vlida aquella audiencia que se tramita integralmente
ante un juez distinto al que ha de emitir la sentencia.
Como regla general el Juez debe limitarse a la direccin del acto judicial,
lo cual implica conceder el uso de la palabra, mantener el orden y ejercer,
si es del caso, los poderes disciplinarios para asegurar el respeto y
decoro de los intervinientes, as como la inadmisin de conductas
88
89
temerarias y contrarias a la ley durante el desarrollo del debate. Sin

embargo, como ya se seal, no puede excluirse de manera radical la
posibilidad de prctica de pruebas de oficio para mejor proveer, cuando
se hace evidente que de no proceder as se generara una duda grave y
superable acerca de hechos o circunstancias relevantes, situacin que no
puede convertirse en regla general, pero que tampoco puede descartarse
en aras de la justicia material, al margen de cual sea el interviniente que
se pueda eventualmente beneficiarse.
Solo en caso de ser indispensable debe desplazarse el Juez a un lugar
diferente a su sede para la prctica de una inspeccin.
6.1
El acusado acepta los cargos.
Se profiere sentencia .
6.
Juicio Oral
6.2
El acusado se
declara inocente.
6.3.
Presentacin
del caso. Es
obligatorio
para el Fiscal y
potestativo
para los
dems
intervinientes
7.
SENTENCIA
6.4.
Prctica de
pruebas.
6.5
Intervencin
de las partes
89
90
TITULO 3
EL JUEZ DE CONTROL
DE GARANTAS
Oscar J. Guerrero
90
91
BREVE ESBOZO DE DERECHO COMPARADO

El juez de garantas como tantas otras instituciones novedosas del
proceso penal tambin es una figura importada. En este caso nos parece
que sus modelos ms cercanos son Alemania e Italia y en nuestro medio
la figura se ha tomado de la legislacin procesal penal chilena. En
Alemania a este peculiar funcionario se le conoce con el nombre de juez
de la investigacin o juez investigador su origen se encuentra en la
reformas posteriores a 1974 y al decir de especialistas como Pedraz
Penalva se trata de una figura que aparece en la investigacin como
protector de los derechos fundamentales del inculpado 65 Naturalmente,
para buena parte de la crtica germana resultaba obvio preguntar porque
razn se requera la colaboracin de un funcionario judicial en la etapa
de investigacin, y por otra parte, se preguntaba si la introduccin del
juez no representaba una afectacin de la posicin institucional de la
Fiscala en la medida en que a ella estaba acordado el dominio de la fase
de investigacin. En los debates que precedieron la reforma surgieron
los interrogantes que en todo caso siempre tenan respuesta en la
necesidad prctica de limitar los poderes de la Fiscala y sobretodo de la
polica. En los estudios acadmicos se preguntaba ms bien, si era
necesario hacer extensivo el control judicial que algunas disposiciones
constitucionales prevean para su afectacin, como las contenidas en los
artculos 13 (inviolabilidad del domicilio) y 104 (Garantas legales para la
privacin de la libertad) a otras que eran de igual entidad y que podan
ser afectadas por la investigacin (secreto de comunicaciones, Derecho al
honor, libertad de circulacin, etc) a lo cual se responda inmediatamente
que la reserva legal como necesidad de reglamentacin por parte del
legislador que exige la Constitucin, no es lo mismo que reserva judicial,
como ejercicio del control que la Constitucin no exige para la proteccin
especifica de todos los Derechos fundamentales. En todo caso la posicin
65
Pedraz Penalva, Ernesto. Derecho Procesal Penal TI principios de

derecho procesal. En las pginas relativas a la reformas procesales
en el derecho comparado tomando como punto de partida la
reforma de 1974 afirma: la investigacin dirigida por el Misterio
Fiscal conlleva que el papel del juez, en esta fase previa al juicio,
sea protector de los derechos fundamentales del inculpado,
atribuyndosele la funcin de adoptar cualesquier medida apta para
mermarlos. As, y entre otros los 100b, 11, 114, 126, 161
(intervencin en las comunicaciones, retirada provisional del
permiso de conducir, detencin preventiva, declaraciones bajo
juramento de testigos y peritos, etc).
91
92
se apoyaba en el artculo 19 (4) de la Constitucin 66 bajo la ptica de que

en un proceso penal del Estado de Derecho cualquier afectacin de un
Derecho fundamental por cuenta del poder pblico necesariamente deba
tener una proteccin preventiva, sin esperar a que el ciudadano afectado
por la actividad de la Fiscala hiciese uso del recurso extremo del artculo
19.67
En efecto, la base jurisprudencial que proporciona el concepto de
Derechos fundamentales68 y el marco de actuacin de las autoridades de
persecucin penal con respecto al artculo 19 de la Constitucin alemana
permiti articular la posicin del juez de la investigacin desde una
ptica de garanta, pues el artculo en comento se interpret como
necesidad efectiva de proteccin jurdica. El fundamento para
argumentar constitucionalmente la existencia del juez de investigacin en
el proceso penal es muy sencillo: muchas medidas procesales en el marco
de la investigacin penal pasan necesariamente por el marco de
inviolabilidad de determinados Derechos fundamentales 69, los cuales
solo pueden ser afectados judicialmente. Si se ejecutan tales medidas
investigativas que afectan el Derecho fundamental del investigado no
existe posibilidad de retornar la situacin al estado anterior a la posible
vulneracin al Derecho y por esa razn la carencia de un control se
opone al dictado constitucional de proteccin judicial efectiva acordada
al poder jurisdiccional. Pero adems la doctrina avanz en no entender
la posicin de este funcionario como una traba en el proceso de
investigacin penal, por el contrario, un sector de la opinin jurdica lo
consider un colaborador indirecto de la Fiscala que le da funcionalidad
al proceso penal en la medida en que previene errores y posibles
falencias procesales cuyo efecto sera la nulidad de las actuaciones, y
66
Toda persona cuyos Derechos sean vulnerados por el poder

pblico, podr recurrir a la va judicial. Si no hubiese otra
jurisdiccin competente para conocer del recurso, la va ser la de
los tribunales ordinarios.
67
Sobre las posiciones a este respecto despes de la reforma
Amelung,
Kunt
Rechtsschutz
gegen
strafprozessuale
Grundrechtseingriffe, 1976, p 25.
68
En especial la decisin del 8 de enero de 1959 relativa a los
lmites de actuacin de la Fiscala y las indicaciones que debe hacer
el juez al inculpado teniendo en cuanta la disposicin 115 de la
Ordenanza Procesal Penal relativa a los derechos del capturado.
69
Estos son conocidos en la legislacin germana como actos

judiciales de investigacin contemplados en el 162 de la
Ordenanza Procesal penal.
92
93
desde ese punto de vista le asignan un posicin de equilibrio proyectada

a la perfeccin de la recoleccin probatoria en la fase preparatoria.
Cuando el juez de la investigacin acta autorizando las intromisiones
del Fiscal legaliza ex ante, cuando acta como convalidante de las
actuaciones controla ex post, justamente para los casos en que se permite
la actuacin de investigacin sin orden judicial previa, conocidos como
riesgo por la demora70
Frente a otros normas constitucionales, en este caso el artculo 92 de la
Constitucin germana71 se preguntaba por la naturaleza jurdica de las
decisiones del juez de investigacin, pues al fin y al cabo ellas no estn
caracterizadas como decisiones que diriman conflictos con efectos de cosa
juzgada. Ms an, si se procede a autorizar o a convalidar actuaciones de
un rgano administrativo como la Fiscala, difcilmente las decisiones del
juez pueden enmarcarse como decisiones jurisdiccionales. La respuesta a
la que llega un sector de la doctrina cualifica la posicin del juez de la
investigacin como un funcionario que estando en el poder judicial
mantiene su independencia, a travs de la premisa igualmente
constitucional de que solo est sujeto a la ley, de tal manera que si se le
atribuye una competencia para tales efectos se ejecutan actos
jurisdiccionales en sentido material, puesto que define que es lo est
acorde a Derecho, bien cuando da una orden, bien cuando autoriza una
acto ya ejecutado.72 No obstante, la jurisprudencia constitucional anotada
por Gmez Colomer73 recalca que bajo el fundamento del artculo 9774 de
la Constitucin, el Tribunal Constitucional Federal Alemn declar que la
introduccin del juez de las investigaciones en un fase procesal acordada
a la Fiscala dependiente del poder ejecutivo no produce una vulneracin
de la separacin de las ramas del poder pblico por que el juez
investigador no ejerce en estos casos actividad jurisdiccional, sino
administrativa, siendo un rgano que constitucionalmente viene obligado
70
Los argumentos y las distintas posiciones se encuentran en la

tesis
doctoral
de
Prechtel,
Gnther.
Das
Verhtlnis
der
Staatsanwaltschaft
zum
Ermittlungsrichter.
Eine
kristiche
Betrachtung der Mitwirkung des Richters im Ermittlungsverfahren,
inbesondere zur Bedeutung des 162 StPO. Munich.1995.
71
Artculo 92 (organizacin judicial) . El poder judicial estar
confiado a los jueces siendo ejercido por la Corte Constitucional
Federal, as como por los Tribunales federales previstos en la
presente ley fundamental y por los Tribunales de los Lnder.
72
Prechtel ,Gunther. Ob cit. pp 125-126.
73
Gmez Colomer, Juan- Luis. El proceso penal alemn .Introduccin
y normas bsicas.Ed Bosch. Barcelona. 1985 pp 73-75.
74
Los jueces son independientes y estn sometidos nicamente a la
ley.
93
94
a prestar ayuda administrativa , con base en el artculo 35 (1) 75 de la Ley

fundamental.
Los anlisis legales propiamente dichos, no dejaron de preocuparse por
el examen de la competencia del juez de la investigacin, pues un
problema prctico que se presenta a la Fiscala es cuando debe solicitar la
autorizacin del funcionario de control jurisdiccional y cuando no;
cuando se piensa que una medida puede afectar los Derechos
fundamentales o no y cuando y como es menester producir actos
judiciales de investigacin para que se convaliden conforme a Derecho.
Desde punto de vista son mltiples los actos en los que debe intervenir el
juez de las investigaciones con efectos en todo el proceso, pero sobretodo
antes de la vista oral.
La clasificacin de las funciones no es uniforme en la doctrina germana
en este sentido Roxin76, por ejemplo, toma el criterio de participacin
exigida, participacin prevista legalmente y participacin por el riesgo
en la demora. En el primer caso se entiende que las actividades del juez
sern controlar la prescripcin, y aseguramiento de los medios
probatorios cuando sea as solicitado por la Fiscala. En el segundo
campo quedan las funciones atribuidas en la ordenanza procesal, como
son, la recepcin de interrogatorio bajo juramento, privacin provisional
para conducir, medidas cautelares sobre bienes, orden de detencin
preventiva, captura e internacin en centro clnico y todas las definiciones
que le correspondan en cuanto a libertad y control de duracin de la
detencin, prctica de exmenes corporales, registro, autorizacin de
interceptaciones, introduccin de agentes encubiertos en las
investigaciones y bsquedas electrnicas.
Prechtel77 asume la clasificacin de actividades de coordinacin,
actividades de control y por ltimo actividades de investigacin. 78 Esta
clasificacin es importante porque define el perfil garantizador del juez
75
Todas las autoridades de la Federacin y de los Lnder se

prestarn mutuamente asistencia judicial y administrativa.
76
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Ed del Puerto. Buenos Aires.
pp 74-76.
77
Prechtel, Gnter .Ob cit pp 198-199.
78
Est ltima clasificacin puede sonar ajena a las actividades
propias del juez, sinembargo el 165 de la ordenanza procesal
penal aleman permite que en caso de peligro por el retraso, podr
el juez realizar los actos de investigacin necesarios, incluso sin
solicirud cuando el fiscal no hubiese podido ser ubicado.
94
95
de la investigacin. As, el examen del 162 79 de la ordenanza procesal

penal plantea el problema de determinar exactamente que es un acto
judicial de investigacin que requiera autorizacin y en igual sentido
que es un acto admisible legalmente y a que examen se ha de someter
por parte del juez. El significado de estas dos actuaciones tiene
importancia en el sentido de produccin de la prueba, pues de las
actuaciones autorizadas de la Fiscala se podr valer la defensa para el
ejercicio de la contradiccin en la fase principal del proceso. Las
advertencias a los interrogados, el marco de actuacin permitido para
que la Fiscala acte o la ejecucin misma de un acto de produccin de
prueba resultan de la mayor importancia en el sentido de garantizar que
la investigacin se ajusta a Derecho. El examen segn las posiciones de
los autores que tratan el tema est fuera de discusin, se trata de que el
juez examine en cada caso concreto si las actuaciones son legalmente
pertinentes para lo que pretende la Fiscala, si no afectan en su ncleo los
Derechos fundamentales y si tiene una base jurdica convincente que
justifique la orden.
No sobra anotar que en este examen juega un papel importante el
principio de proporcionalidad en el sentido de ponderacin de bienes, es
decir, equilibrar las balanza de las exigencias de la administracin de
justicia frente a las esferas protegidas por los Derechos fundamentales.
Esta apreciacin no deja de causar serios interrogantes cuando se trata de
la averiguacin de la verdad material, en un proceso que no se considera
proceso de partes y donde de antemano se expone que la Fiscala y el
acusado no se enfrentan en igualdad de condiciones, razn por la cual se
recurre a la jurisprudencia constitucional para valorar los casos similares
u optar por los criterios doctrinales que an no tienen uniformidad.
En Italia tambin existe una figura de control similar al juez de la
investigacin alemn. All se llama juez para las indagaciones
preliminares e igualmente su introduccin como actor en el proceso
penal no ha sido pacifica para la literatura jurdica de ese pas, a juzgar
por las discusiones que se presentaron a finales de los aos ochenta sobre
el perfil definitivamente acusatorio que haba tomado el proceso penal y
en el cual apareca una figura extraa. Ferrua 80 en los primeros estudios
79
El 162 ordena a la Fiscala interponer sus solicitudes ante el

Amsgericht para ejecutar actos judiciales de investigacin y al juez
le ordena determinar si tales medidas son legalmente admisibles.
80
Ferrua, Paolo.Studi sul processo penale. G. Giappichelli Editore.
Turin. 1990. pp 53-55.
95
96
sobre el Cdigo, habla de un control jurisdiccional en una fase que por

su naturaleza es privativa de la actividad el Ministerio Pblico obligado
por la Constitucin a ejercer la accin penal, fuera del control del juez y
sin intervencin de la contraparte. Segn este autor se entiende que la
investigacin tiene una dinmica propia que le permite al Ministerio
Pblico el trabajo de recoleccin probatoria de manera unilateral y que
adems se supone que lo esencial al sistema acusatorio es que las
declaraciones tomadas en esta fase no son utilizables como prueba para
la decisin judicial. Pero con la figura de un juez en la etapa de
indagacin se da una nueva conformacin del proceso de investigacin
que necesariamente apunta a la consolidacin probatoria, debido a las
funciones de disposicin sobre las medidas cautelares, la posibilidad de
produccin de pruebas anticipadas que no podran ser practicadas en el
seno de la audiencia oral y algunas decisiones de control que hacen la
constelacin de trabajo de este funcionario algo ambigua.
En la historia legislativa se dieron dos posiciones: una que predicaba que
la introduccin de un juez en la fase de indagaciones era tanto como una
vuelta al sistema del juez instructor y otra que auspiciaba la posibilidad
de limitacin a las tareas del Ministerio Pblico en la fase sumarial.
Adems se preguntaba con mucha razn, si un juez en las indagaciones
dispuesto a hacer respetar el principio de legalidad, no usurpaba una
funcin que constitucionalmente estaba en cabeza del Ministerio Pblico,
quien no poda actuar por fuera de los dictados de la Constitucin y la
ley. La respuesta que se dio a estos interrogantes era ms que sensata: el
proceso penal italiano es un proceso de partes. El Ministerio Pblico solo
adquiere esa calidad hasta que se pronuncia mediante acusacin, por lo
tanto la actividad previa al debate muestra al Ministerio Pblico sin un
contrapeso frente al investigado que acte de la misma forma que el juez
de la causa frente al debate. Se llego de esta forma en discusin
parlamentaria a una frmula que Ferraioli 81 resume plsticamente como:
compromiso entre el principio de no dispersin probatoria y principio de
oralidad inmediada.
El juez de las indagaciones preliminares muestra en la legislacin italiana
una serie sumamente heterognea de funciones, difcilmente catalogables
de acuerdo con el desarrollo del proceso y de acuerdo con el ejercicio de
la accin penal por parte del Ministerio Pblico. Debe controlar la tutela
81
Ferraioli, Marzia.Il ruolo di garantedel giudice per le indagini

preliminari. Cedam.Miln. 2001.pp 17-28.
96
97
de la libertad personal o de otros Derechos constitucionalmente

protegidos; convalidar la captura y la aplicacin de todas las medidas
cautelares; es su obligacin controlar los trminos de las indagaciones
preliminares; debe manifestarse sobre la decisin de archivar las
actuaciones; asumir la solicitud de las partes relativas a pruebas no
practicables en el debate y pronunciarse en la audiencia preliminar sobre
el envo a juicio de un caso o declarar que no hay lugar a proceder.
Ferrua lo caracteriza como un funcionario que busca pero no
encuentra.
La posicin del juez de las indagaciones preliminares en el plano
funcional requiere segn los autores italianos de una consideracin
sobre el problema de la posicin de la defensa durante la etapa de la
investigacin que parte de una situacin prctica, esto es, la relevancia
que pueden tener en la lgica acusatoria la prctica de las pruebas en
sede de instruccin para su posterior utilizacin en sede de juzgamiento.
De ah que sus funciones segn Ferraioli puedan se calificadas como de
garanta y de control, en el sentido de una actividad jurisdiccional que lo
es nicamente en su acepcin subjetiva, valga decir, porque la desarrolla
el juez. Su funcin es la de un sujeto imparcial que controla el respeto de
determinados cnones normativos en la conduccin de la investigacin o
que garantiza la extensin de las libertades fundamentales dentro de los
lmites de la reserva de ley. 82
Como funciones de control, resultan emblemticas, segn la misma
autora, el examen que debe hacer el juez de las indagaciones
preliminares sobre la solicitud de prorroga de los tiempos para investigar
o para archivar el caso. En el primer evento, el Derecho a un proceso sin
dilaciones injustificadas lo obliga a racionalizar de acuerdo con la
complejidad del caso el tiempo al que se puede someter a una persona a
investigacin penal y en el segundo lo que se quiere segn la
interpretacin de la Constitucin italiana es que en aras del principio de
legalidad se controlen los presupuestos normativos de una decisin
negativa de no proceder al ejercicio de obligatorio de la accin. 83
Como funciones de garanta se deben entender aquellas disposiciones
que permiten la constatacin jurisdiccional sobre la iniciativa de los
rganos de la investigacin que afectan las libertades del individuo
82
83
Ferraioli, Marzia. Ob cit p 94

art 425 del cpp. Italiano.
97
98
puesto en la mira de la investigacin, valga decir, medidas cautelares

patrimoniales y personales, inviolabilidad en las comunicaciones y el
domicilio. Aqu, la presencia se justifica no tanto porque sea un tercero
imparcial que valora en el contradictorio de las partes el fundamento de
una pretensin, sino ms bien porque la afectacin de un Derecho
fundamental debe decidirse en sede jurisdiccional a efecto de que no se
persigan objetivos distintos de aquellos que constitucionalmente se le
asignan al Ministerio Pblico y a las autoridades de polica. Algunos
observaron en este punto una contradiccin con la necesidad de un
esquema acusatorio y propusieron en su tiempo el remedio de instaurar
controles en el interior del propio Ministerio Pblico, sin necesidad de
interferencias jurisdiccionales, pero la acentuacin de controles
intraprocesales no se consider una alternativa satisfactoria para darle
solucin a los problemas de equilibrio intrapartes. 84
El Cdigo de procedimiento Penal Italiano contempla en su artculo 328
la competencia del juez de las indagaciones preliminares como aquella
dispuesta por la ley o la adquisicin de tal competencia a instancia del
Ministerio Pblico, las partes privadas y la persona ofendida por el
delito. Su actuacin ms importante se cifra en las decisiones sobre
libertad y las correspondientes a la prosecucin de la actividad de
investigacin penal o archivo de la misma contempladas en los artculos
405 a 415 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Nuestra experiencia ms cercana es la del cdigo de procedimiento penal
chileno. Las funciones que cumple en ese ordenamiento el juez de
garantas estn clasificadas de la siguiente manera: formalizacin de la
investigacin, solicitud de medidas cautelares, solicitud de medidas de
intromisin y control de la duracin de la investigacin. Pero adems
resulta interesante que a este funcionario se le atribuyan las labores de
resolver todos los conflictos que se puedan presentar entre los diversos
intervinientes en el proceso durante la fase de investigacin.
La formalizacin de la investigacin consiste en la comunicacin que
realiza el Fiscal al imputado en presencia del juez de garantas del hecho
de desarrollar una investigacin en su contra por uno o varios delitos.
Esta decisin busca que el Fiscal se manifieste para que el imputado
84
Vase a este respecto De Luca, Marafioti. Controlli extra

processuali
ed
endoprocessuali
nellattivit
inquirente
del
magistrato del pubblico ministero.en : Accusa Penale e ruolo del
magistrato del pubblico ministero. Gaito: Napols 1991. p 223.
98
99
ejerza su Derecho de defensa quedando el Fiscal limitado por los hechos

incluidos en los cargos sin que pueda posteriormente hacer variaciones o
ampliaciones en la acusacin. La formalizacin de la investigacin es
estratgica y la ley obliga al Fiscal adoptar esta decisin en tres eventos:
cuando solicite la realizacin de diligencias de investigacin que
requieran autorizacin judicial previa; cuando se requiera solicitud
anticipada de prueba y cuando se requiera de una medida cautelar
contra el imputado. Las personas que son investigadas pueden solicitar al
juez de garantas que intervenga ante el Fiscal para que informe sobre los
hechos y en un plazo razonable formalice la investigacin.
Al igual que en la legislacin europea el juez de garantas puede
autorizar
una intervencin del Fiscal sin formalizacin de la
investigacin en casos excepcionales, si la demora en la formalizacin
puede afectar el xito de la diligencia.
En cuanto a la solicitud de medidas cautelares la doctrina chilena
tambin le atribuye facultades de ponderacin necesaria cuando se trate
de afectar la libertad del investigado. Al igual que en la Constitucin
colombiana all se definen los eventos en que resulta justificada la prisin
preventiva. Se anota que el Cdigo de Procedimiento Penal de ese pas
exige que las medidas cautelares se adopten nicamente cuando existe
una imputacin precisa . La decisin se toma en una audiencia en la que
el Fiscal aporta los antecedentes que justifican la medida y sobre los
cuales tiene que manifestarse el juez. No procede la detencin preventiva
para delitos sancionados con penas pecuniarias o con pena de prisin
menor a 540 das; cuando se tratare de delitos de accin privada y
cuando el juez pudiese estimar que de ser condenado el sujeto se le
pudiese llegar a imponer una pena alternativa a la prisin (prisin
domiciliaria). Pero adems el juez de garantas debe controlar la
duracin razonable de la detencin, lo que significa que puede apremiar
a la Fiscala para que practique las pruebas que permitan la acusacin
posterior y en todo caso siempre estar revisando si permanecen los
fundamentos que justificaron la detencin preventiva.
En cuanto a las medidas de intromisin en los Derechos fundamentales,
los expositores de la ley procesal entienden que son todas aquellas
medidas que el Fiscal solicite y que supongan desarrollar actividades de
investigacin o bsqueda de pruebas dentro de un mbito de privacidad
de la persona que la ley protege, como son, el domicilio, las
99
100
comunicaciones privadas, el cuerpo y los vestidos de la persona, su

correspondencia y otras ms. Para poder proyectar una clasificacin de
las medidas existe un intento clasificatorio que no deja de presentar
problemas y que se expone de la siguiente manera:
a) mbitos de la privacidad donde se prohbe todo acceso, por ejemplo,
documentos y correspondencia que tenga el investigado con personas
que no pueden ser objeto de interrogatorio o declaraciones
( correspondencia entre padres e hijos, con el confesor, con el medico del
investigado etc). La clasificacin es problemtica por lo que corresponde
a los casos en que no se puede saber que se puede auscultar, por ejemplo,
una interceptacin telefnica, donde el investigado habla con su esposa o
sus hijos.
b) mbitos donde la intromisin esta regulada por ley., como inspeccin
de datos bancarios computarizados, registro de lugares cerrados,
exmenes corporales, incautacin de objetos, interceptacin de
comunicaciones.
Cabe anotar que en el proyecto original de cdigo de procedimiento que
se present para el debate en el congreso chileno, estaba prevista una
norma que permita a la Fiscala actuar sin el requerimiento judicial
previo por razones de urgencia y con la posibilidad de ratificar al
diligencia posteriormente, tal y como qued en la Constitucin
colombiana, pero la reforma constitucional de 1997 en Chile cambi ese
panorama e impidi la realizacin de actuaciones sin orden judicial
excepto en los eventos de registro y entrada a lugares cerrados. Adems
se adujo una razn prctica se necesitaban jueces de garantas
disponibles las 24 horas del da 7 das a la semana. Un costo que el erario
pblico no estaba dispuesto a asumir.
Por ltimo el control sobre la duracin de la investigacin por parte del
juez de garantas se considera all de las mayor importancia en la medida
en que existe un funcionario que debe preocuparse por el desarrollo
temporal de la investigacin, para que no se afecte el Derecho a un
proceso en un plazo razonable. Todas las decisiones que tome el juez de
garantas se desenvuelven a travs de audiencias. 85
85
Para todas las afirmaciones sobre la legislacin chilena vase Riego

Cristin , Duce , Mauricio y otros. El Nuevo Proceso Penal Chileno. Editorial
Jurdica Conosur ltda. 2000.pp 118-137.
100

101
EL JUEZ DE GARANTAS DE ACUERDO

CON LA CONSTITUCIN NACIONAL.86
Una interpretacin acertada de la labor de juez de garantas en el
marco constitucional implica
varios aspectos, entre otros, una
apreciacin de los derecho fundamentales que pueden ser afectados
con la persecucin penal, una limitacin de las afectaciones realizadas
sin autorizacin judicial previa por cuenta de las autoridades de la
Fiscala fundamentada en el derecho internacional de los derechos
humanos(bloque de constitucionalidad) y una apreciacin de las
facultades constitucionales que le permitan desarrollar su trabajo de
control en el marco de las actuaciones legales que corresponden al
buen desarrollo del procedimiento penal observemos:
Control de legalidad para los casos de aplicacin del principio de
oportunidad.87 Al especificar que se trata de un control de legalidad
sobre la aplicacin del principio de oportunidad por parte de la Fiscala,
se debe entender que el funcionario de control examina en primer lugar
que la aplicacin se sujete a las causales establecidas en el Cdigo de
Procedimiento Penal para interrumpir, suspender o renunciar a la
persecucin penal. Pero surge el problema de la extensin de esta funcin
de control, pues se puede entender que la competencia se agota en el
dictamen de adecuacin a las causas legales, sin entrar a considerar el
control material de fondo propiamente dicho. Desde la ptica que
nosotros asumimos creemos que este tipo de control se extiende a las
garantas constitucionales del procesado, por las siguientes razones:
En primer lugar, una aplicacin mal entendida del principio de
oportunidad puede comportar violacin al artculo 29 de la Constitucin.
Tal y como lo expresa la norma de la Carta los ciudadanos tienen
86
Todo esta parte con mayores referencias en Guerrero Peralta,

Oscar Julin. Fundamentos terico-constitucionales del nuevo
proceso penal. Ed Nueva Jurdica- Ed Jurdicas Gustavo Ibnez. 2004
en prensa.
87
Para todas las referencias sobre la discusin del principio de

oportunidad. Guerrero Peralta, Oscar Julin. El principio de
oportunidad en la Constitucin Poltica, en Estudios procesales N 2
. Procuradura General de la Nacin. IEMP
pp 47-70. Urbano
Martnez, Jos J. El principio de oportunidad en el proyecto de
Cdigo de Procedimiento Penal. en Estudios procesales N 3.
Procuradura General de la Nacin . IEMP pp 39-58.
101

102
Derecho a un proceso pblico. Es decir, la tutela judicial efectiva puede

implicar que el Derecho al proceso sea la va para que alguien demuestre
su inocencia y no la va de la excepcin al ejercicio de la accin penal en
la cual la responsabilidad del procesado queda en entredicho, afectando
su Derecho fundamental al buen nombre.
En segundo lugar, la aplicacin del principio de oportunidad reglado en
la medida en que declina la persecucin penal, puede ser una va fcil
para la vulneracin de los Derechos fundamentales, si se opta por
causales que permiten la renuncia a la persecucin a travs de figuras
como la colaboracin del imputado. As, la obtencin de informacin
para la investigacin penal de hechos punibles que por su relevancia se
muestran mayor inters para las autoridades de persecucin penal
pueden afectar el Derecho a no declarar contra si mismo.
En tercer lugar, la aplicacin del principio de oportunidad tiene un
componente problemtico frente al principio de igualdad de los
ciudadanos ante la ley. De tal manera que pueden existir casos de igual
entidad que resulten tratados diferentemente por la Fiscala y sobre los
cuales es necesario un control de fondo.
Por ltimo, la reforma constitucional establece que el principio de
oportunidad debe ser regulado dentro del marco de la poltica criminal
del Estado. Aunque el diseo de la poltica criminal es del resorte del
ejecutivo con la participacin del Fiscal General, se puede dar el caso
de que las causales previstas para la aplicacin del principio de
oportunidad sufran una interpretacin que desborde el propio marco
constitucional y en esa medida se requiera de un control de fondo por
parte del juez de garantas.
Control previo para la adopcin de medidas restrictivas de la libertad.
Las medidas restrictivas de la libertad en el nuevo esquema tendrn un
control anterior a las determinaciones de la Fiscala y no posterior. El
problema que se plantea en este caso no es tanto sobre la extensin, sino
ms bien sobre el contenido del control, pues el examen del juez debe
sopesar la extensin del Derecho a la libertad como regla general y la
presuncin de inocencia frente a la necesidad de la detencin para las
finalidades que contempla la Constitucin, es decir, la comparecencia del
imputado, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad,
en especial de las vctimas.
102

103
La jurisprudencia constitucional avanz en el sentido de darle a la

detencin preventiva un marco estrictamente procesal que se concreta en
las finalidades que justifican la medida. Si nos atenemos a dichas
finalidades, el examen del juez de garantas debe pasar en primer lugar
por los presupuestos legales para detener, lo que determina un cambio
fundamental frente a lo que tradicionalmente se ha considerado en la
doctrina nacional y extranjera como gravedad del delito que se investiga,
pues el acto legislativo deja por fuera esa consideracin. Se podra alegar
una interpretacin segn la cual la naturaleza del delito que se investiga
est incorporada en el presupuesto de aseguramiento de la
comparecencia, pues entre mayor sea la gravedad de la conducta punible,
menor ser el inters del imputado en comparecer al proceso, pero si esta
apreciacin tiene cabida, obligatoriamente se deber hacer en un contexto
de mayor alcance que involucre el fundamento de necesidad del
aseguramiento.
Se aade a lo anterior otro problema igual al planteado en Alemania que
se cifra en las variables que debe tener en cuenta el juez de garantas para
decretar la medida, esto es, si se requiere que concurran en conjunto las
tres causales establecidas en el acto legislativo, vale decir, necesidad de
aseguramiento para comparecencia, conservacin de la prueba y
proteccin de la comunidad, o por el contrario, si basta solo una de ellas
para imponer la medida. En nuestro concepto la interpretacin acertada
debe ser la segunda, pues el examen del juez de garantas, como lo
hemos expuesto, no puede convertirse en la prctica en una interferencia
con las funciones del Fiscal, sino en un examen de admisibilidad jurdica
de la medida, la cual en este caso recae sobre los fundamentos que le
lleve la Fiscala para proceder a decretar la detencin. La Fiscala debe
acopiar los suficientes indicios de responsabilidad sobre la autora del
hecho y como consecuencia de ese primer paso debe fundamentar las
razones de riesgo de fuga, riesgo de entorpecimiento de la investigacin
por alteracin probatoria o riesgo de reiteracin. En realidad, como lo ha
establecido la doctrina alemana, estas condiciones no requieren de
demostracin exhaustiva, pues se valoran sobre la probabilidad que en su
caso debe conducir a la conclusin de necesidad de imposicin de la
detencin preventiva. Si el Fiscal dados los antecedentes aduce
sumariamente cualquier riesgo, la valoracin del juez la vincular a la
necesidad. La fundamentacin del Fiscal es lgicamente controvertible,
razn por la cual en algunos ordenamientos, para que el juez imponga la
103

104
medida se realiza una audiencia, en la cual se debaten los presupuestos y

se llega a las conclusiones que sean pertinentes.
Ligado al argumento anterior aparece lo que la doctrina fornea conoce
como prohibicin de exceso. Este concepto hace referencia a un
parmetro normativo segn el cual el examen del juez ha de orientarse a
ponderar los objetivos constitucionales de la detencin frente a los efectos
no deseados de ella. El juez a pesar de las razones que aduzca el Fiscal
puede optar por una medida de menor intensidad que el internamiento
carcelario para asegurar los fines del proceso. Si las medidas menos
lesivas resultan justificadamente idneas y necesarias, simplemente se
acude a ellas como correctivo del exceso que puede implicar la privacin
de la libertad. Correlativamente a este principio se exige el criterio de
proporcionalidad, esto es, el que la injerencia en la libertad resulte
ponderada frente a las exigencias particulares del procedimiento.
Nos parece que la interpretacin del numeral 1 del artculo 250 de la
Constitucin le da cabida a esta ltima apreciacin, pues si se observa
bien el tenor literal de la norma, all no se habla propiamente de la
detencin, que se presentara como una de las decisiones a tomar, sino de
las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al
proceso. Por lo tanto el Fiscal igualmente podr solicitar al juez de
garantas de acuerdo con los presupuestos legales la detencin, la
prohibicin de salir del pas, la presentacin peridica mientras dure la
investigacin, etc. o las que defina la ley segn el caso.
Ahora bien, la interpretacin autorizada de al Corte Constitucional
reiterando las decisiones sobre este particular establece la existencia de
un control formal y uno material. Al respecto ha dicho el juez
constitucional.
"Cuando se examina la legalidad formal, el juez debe evaluar si se observ el
debido proceso en lo que concierne a los presupuestos constitucionales y legales de
la detencin preventiva. Es decir: i) orden escrita de autoridad judicial
competente, ii) adopcin de la medida con base en las formalidades legales y iii)
motivos previamente fundados en la ley. De acuerdo con la Carta, la detencin
preventiva slo procede en los casos taxativamente sealados en la Constitucin,
el bloque de constitucionalidad y la ley. Por ende, la inobservancia del debido
proceso en lo que respecta a la restriccin de la libertad personal, quebranta la
Carta Poltica y da lugar al control de legalidad de las medidas de aseguramiento.
104

105
Cuando se examina la legalidad material, el juez debe evaluar si se

renen los requisitos probatorios y de necesidad y proporcionalidad
para la adopcin de la medida. Las hiptesis referentes a los falsos juicios
de existencia, a los falsos juicios de identidad y a los errores jurdicos
relativos a la aduccin y valoracin de la prueba, no son taxativos. En
consecuencia, bien puede el juez realizar el control de legalidad, cuando
se encuentre frente a errores ostensibles de otra naturaleza. No puede
sacrificarse la justicia material, ante la evidencia de errores protuberantes
en la restriccin de un derecho fundamental como la libertad. 88 ( el
nfasis es nuestro.)
Control sobre la captura. La constiticin establece que se trata de una
medida exepcional y por lo tanto, la regla general ser la de autorizacin
previa por cuenta del juez de control de garantas, pero el mandato
constitucional tambin remite al legislador a establecer excepciones. En la
doctrina extranjera dichas exepciones se conocen como riesgo en la
demora e implican una actuacin inmediata de las autoridades de
persecucin penal
1. Medidas para autorizar injerencias por parte de la Fiscala. En cuanto a lo
primero, esto es, siguiendo la Constitucin Nacional en su artculo 250
numeral 3 se establece que corresponde la juez de garantas autorizar
medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos
fundamentales cuando en la labor de aseguramiento investigativo de la
Fiscala as se requiera. Esta es una funcin de control anterior en donde
juegan con gran significado los lmites de investigacin penal. La
sentencia 1092 de 2003 anota a este respecto que el Constituyente,
retomando la experiencia de la estructura bsica del proceso penal en el
derecho penal comparado, previ que la Fiscala, en aquellos casos en
que ejerce facultades restrictivas de derechos fundamentales, est
sometida al control judicial o control de garantas - segn la
denominacin de la propia norma -, decisin que denota el lugar
preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado
constitucional de derecho.
As las cosas el nuevo procedimiento penal debe limitar las actuaciones
de la Fiscala en el marco de los derechos fundamentales y para tales
efectos el derecho constitucional ha marcado diversos derroteros.
88
Sentencia C-805 de 2002.
105

106
Bacigalupo anota con razn que existe una libertad de determinacin

investigativa en la bsqueda probatoria por parte de la Fiscala a la cual
se le llama principio de libre configuracin de la instruccin, esto es, que
los proceso penales con principio acusatorio se caracterizan por la
ilimitada extensin de los medios de prueba mientras estos no vulneren e
su obtencin o produccin derechos fundamentales en forma directa o
indirecta. Por lo tanto se trata ante todo de una vinculacin de la
investigacin a la
garanta de los derechos fundamentales
del
investigado.89
Las limitaciones ms exigentes desde le punto de vista de los valores
constitucionales se encuentran en la presuncin de inocencia, el principio
de proporcionalidad, el privilegio contra la autoincriminacin y el
principio de un proceso sin dilaciones indebidas. Quiz el punto ms
importante en la reafirmacin de los derechos fundamentales estribe en
el hecho de que la iniciacin de la investigacin requiere la verificacin
de una sospecha suficientemente consciente de la existencia de una
conducta punible que la Constitucin expresa en una interpretacin
sistemtica de los artculos 29 y 250 de la Carta como realizacin de la
investigacin de los hechos que revistan caractersticas de un delito.
Ahora bien a este desarrollo de la presuncin de inocencia se debe sumar
que el proceso penal se enfrenta siempre a la necesidad de valorar la
legitimidad de una intromisin en los derechos fundamentales frente a
las necesidades de persecucin penal este problema que reconduce la
temtica a la teora de los derecho fundamentales en el derecho
constitucional. No obstante y a pesar de la ausencia de un consenso claro,
por lo menos existen dos tendencias bien marcadas en aquello que se
refiere a la ponderacin entre derechos fundamentales y desarrollo del
proceso penal. A este respecto, siguiendo a Bacigalupo, aparece como
rasgo esencial la proporcionalidad resumida en tres reglas generales que
permiten apreciar la legitimidad de una intromisin en los derechos
fundamentales de la siguiente forma:
Las intervenciones deben ser adecuadas para alcanzar la finalidad
perseguida. Tambin se conoce como principio de idoneidad o utilidad.
Por lo tanto la motivacin de la medida debe permitir la adecuacin entre
la limitacin del derecho fundamental y la finalidad de la misma con
relacin a la obtencin de la prueba relevante a los efectos del delito
89
Bacigalupo, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Ed

Marcial Pons. Madrid. 2002.pp 169-187.
106

107
concreto, que es objeto de instruccin. La prueba ser relevante en este

sentido cuando de ella se pueda derivar el conocimiento de algn
elemento del tipo penal o de cualquier otro elemento del hecho punible
concreto. En pocas palabras es un examen de medios y fines que debe
contribuir a la obtencin de un resultado pretendido, como lo establece el
Tribunal Constitucional Alemn.
En segundo lugar el anlisis de admisibilidad pasa por un examen de
necesidad. Este concepto en su contexto de aplicacin de las medidas de
injerencia en el proceso penal significa que cuando el instructor no tenga
a disposicin ningn otro medio que permita obtener el mismo resultado
es legitima la intervencin. Por lo tanto el juez de garantas al aplicar una
medida debe exigir al investigador las alternativas que tiene y las
dificultades que se presentan frente a su hiptesis delictiva, de encontrar
que no existe otra posibilidad sino aquella de limitar un derecho
fundamental debido a que el resultado no se podra obtener o sera
sumamente difcil llegar al mismo podr autorizar la injerencia.
En la jurisprudencia y doctrina extranjera se ha llegado a una especie de
test que le permite a quienes deben autorizar las injerencias en los
derechos fundamentales hacer las valoraciones correspondientes. As,
por ejemplo, las formulaciones germanas a este respecto establecen:
La medida no resulta admisible cuando el investigador puede obtener
igual o mejor resultado con una injerencia menos grave.
Se aade que el juez debe valorar los resultados secundarios de la
injerencia en la obtencin del resultado pretendido. Si la alternativa ms
gravosa produce un efecto secundario la efectividad pretendida debe ser
mxima.
Las medidas menos restrictivas que no produzcan efectos secundarios
siempre sern de mayor recibo que las gravosas, es decir, la efectividad
pretendida se aminora.
Por ltimo el examen de admisibilidad pasa por las consideraciones de
proporcionalidad. Se trata en este caso de ponderar hasta que punto
resulta admisible la limitacin de un derecho fundamental frente a las
exigencias constitucionales que tienen las autoridades de persecucin
penal para realizar su labor de administrar justicia. En suma se trata de
equilibrar la balanza de dos intereses en conflicto, los de las exigencias
constitucionales de realizar el valor justicia y los que le corresponden a la
107

108
esfera de la individualidad catalogados en la misma constitucin como

derechos fundamentales.
Los criterios establecidos en la doctrina tiles a este efecto pueden ser: el
criterio de la consecuencia jurdica, la importancia del asunto y las
exigencias de poltica criminal. En cuanto a lo primero se entiende que
este criterio est relacionado con la averiguacin de una conducta de la
cual cabe esperar que efectivamente se llegue a una condena de la
persona investigada. Lgicamente no se trata de desconocer la
presuncin de inocencia, por esa razn la medida a tomar resulta
completamente admisible cuando existen fundamentos probatorios lo
suficientemente contundentes como para que la injerencia tomada
complete y determine una acusacin.
En segundo lugar la importancia del asunto se inscribe en la gravedad
del delito investigado. Es cierto que nuestra legislacin procesal penal no
contempla una divisin entre delitos graves y menos graves, pero para
tales efectos el marco de libertad que permiten las exigencias de poltica
criminal pueden suplir esa pretendida clasificacin. Pero tambin
contribuyen a concretar el criterio la gravedad de la pena legalmente
prevista, la naturaleza del bien jurdico lesionado, las formas de comisin
del hecho o la especial intensidad del comportamiento delictivo.
Las exigencias de poltica criminal son el criterio ms criticado por la
doctrina, pero no por ello dejan de ser relevantes para un juicio de
proporcionalidad. Efectivamente, al igual que la gravedad de la conducta
se trata aqu de saber en que factores claves de la criminalidad hay un
inters socialmente preponderante. Nosotros pensamos que este criterio
debe ser esencialmente objetivo, esto es, debe combinar los supuestos
establecidos por las autoridades encargadas del diseo de poltica
criminal y por otra parte, atender al criterio expuesto anteriormente.
Otros autores circunscribiendo la temtica ala doctrina constitucional
prefieren hablar de la llamada teora de los dos niveles. As Roxin ,
comentando las peculiaridades del desarrollo de la jurisprudencia
constitucional alemana anota que existen campos completamente
vedados a las injerencias estatales en los derechos fundamentales
motivados por la investigacin penal (ncleo intangible) pero
dependiendo de la gravedad del delito hay lugar a que se predique una
108

109
intromisin en el derecho fundamental cuando se permita el ejercicio de

ponderacin basado en criterios como los anteriormente expuestos. 90
2. Medidas sometidas a examen posterior. El artculo 250 de la Constitucin
en su numeral 2 establece que corresponde al juez de control de garantas
el control sobre las medidas que tome la Fiscala sin que para ello se
requiera autorizacin judicial previa. Estas medidas expresamente
contenidas en la carta son los allanamientos, los registros, incautaciones e
interceptacin de comunicaciones.
Originariamente el acto legislativo estableca que la labor del juez de
garantas se circunscriba a determinar la validez de tales actuaciones
pero la Corte Constitucional en sentencia C-1092
2003 declar
inexequible la ltima parte de la disposicin. As el marco de actuacin
se amplia ya que en palabras de la misma Corte es claro que la
expresin validez inserta en el numeral 2 de artculo 250 superior, es de
un valor jurdico incierto en el texto constitucional, como quiera que el
Constituyente derivado no tuvo oportunidad de discutir con amplitud
cules seran los efectos de su inclusin en la norma bajo examen, lo que
comporta en el precepto un sentido restrictivo esencialmente distinto a
como en primera vuelta se haba estructurado la institucin jurdica del
control de garantas. Y en otro de los apartes de la misma decisin se
aade: As mismo, de las razones expuestas en los informes de
ponencia respecto de la norma, se observa que el control a cargo de los
jueces se configur de manera amplia e integral y tendra por objeto el
examen de las razones que motivaron el adelantamiento de la diligencia,
su pertinencia y, en especial, la verificacin sobre el respeto de los
derechos fundamentales.
Tomando como base esta reflexin y adems teniendo en cuenta la
historia legislativa se puede encontrar un marco de actuacin para la
labor del juez de garantas que en este caso se debe entender en su
acepcin ms sencilla como control formal y material sobre las medidas
tomadas por la Fiscala General de la Nacin. En este sentido conviene
resaltar lo siguiente:
a) Motivacin de la diligencia. Quiere decir que en el examen posterior que
adelanta el juez de garantas debe reconocer que existe una base
90
Para todas las referencias de este autor sobre el tema. Vase,

Roxin, Claus. Pasado, Presente y Futuro del derecho procesal penal.
Procuradura General de la Nacin. Bogot. 2004.
109

110
indiciaria suficiente para proceder a afectar los derechos fundamentales

relativos a la privacidad del domicilio (artculo 28 de la Constitucin
Nacional para el caso de registros y allanamientos) libertad de
comunicacin (artculo 15 de la Constitucin Nacional, para el caso de las
interceptaciones telefnicas ) y la propiedad privada(artculo 58 de la
Constitucin Nacional para el caso de las incautaciones).
En cualquier caso se debe reconocer que en cada medida existen
exigencias constitucionales particulares como se ver posteriormente.
b) Pertinencia. Al igual que en las medidas que requieren autorizacin
judicial previa para que se cumplan las exigencias constitucionales aqu
existe un examen de pertinencia que indica que la medida por la que ha
optado la Fiscala resultaba relevante para la obtencin probatoria y
efectivamente no exista un medio distinto sin el que se pudiese llegar al
mismo resultado.
c) Verificacin de respeto a los derechos fundamentales. Este es el punto de
mayor importancia, pues si se atiende bien a la decisin de
constitucionalidad estamos en presencia de un examen material sobre el
procedimiento en s mismo. En este sentido juegan aspectos tan
importantes como la dignidad humana, los tratos crueles inhumanos o
degradantes, el exceso en la ejecucin de la medida etc.
LA LABOR DEL JUEZ DE GARANTAS DE

CONFORMIDAD CON EL ORDENAMIENTO PROCESAL
PENAL.
El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal tiene una participacin muy
activa del juez de control de garantas en el marco de la investigacin
penal, al punto que podemos decir que el principio acusatorio despliega
toda su efectividad justamente con el servicio de este funcionario.
El artculo 39 del CPP seala claramente que la funcin de control de
garantas debe ser ejercida por un juez penal municipal del lugar de la
comisin del hecho punible . Esta aparece como la regla general, sin
embargo el CPP le da solucin por va de excepcin a tres casos
problemticos: el primero que existan varios jueces municipales en el
110

111
lugar de la comisin del hecho, caso en el cual se deben sujetar los

funcionarios a los turnos que establezca los correspondientes consejos
seccionales de la judicatura y en su caso el Consejo Superior; el segundo
que se refiere al caso en el que un juez municipal tambin deba ejercer
como juez de conocimiento en un caso (artculo 37 del CPP) o concurra
en l una causal de impedimento y exista un slo funcionario en el
municipio, caso en el cual la funcin de control de garantas deber
ejercerla un juez municipal del mismo lugar sin atender a su especialidad
y por ltimo si all no existe juez municipal de la misma u otra
especialidad la funcin se debe ejercer por el juez municipal del
municipio ms prximo.
El artculo 43, por su parte, soluciona el problema de la indeterminacin
del lugar de la comisin del delito optando por definirlo de acuerdo con
el lugar donde la Fiscala formule la acusacin.
As el juez de control de garantas en el proceso penal no est concebido
como funcin, sino como rgano. El hecho de que los mismo jueces de
conocimiento ejerzan como jueces de garantas no deja de representar un
problema, si se tiene en cuenta que no slo es una funcin de control,
sino una labor que le da dinmica al proceso penal.
Para efectos meramente clasificatorios podemos dividir la funcin de
contol de garantas de la siguiente manera:
FUNCIONES RELATIVAS A LA AFECTACIN

DEL DERECHO A LA PROPIEDAD EN LA FASE
DE INVESTIGACIN PENAL.
a) Medidas sobre bienes susceptibles de comiso. Su regulacin se
encuentra en los artculos 82 a 89 del CPP. Bsicamente se prev una
audiencia de control de legalidad (artculo 84) durante las siguientes treinta
y seis horas posteriores a la incautacin u ocupacin de bienes o recursos
que cumplan con los rasgos sealados en el inciso primero del artculo
82: Por lo tanto las varibles a controlar en este caso sern:
1. La calidad de los bienes, esto es, bienes que sean producto directo o
indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser
111

112
utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la

ejecucin del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos
los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.
2. El monto de los bienes, para lo cual el juez de garantas debe atender el
inciso segundo del artculo 82 y tomar las determinaciones relativas a la
equivalencia de acuerdo con la informacin que aporte la Fiscala.
3. motivos fundados. El CPP exige que se realice una inferencia relativa a
que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito
doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o
estn destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito
doloso, o que constituyen el objeto material del mismo. Claro est, los
motivos fundados deben ser aportados por la Fiscala y al juez le
corresponde su corroboracin y sus excepciones.
b) Medidas relativas a la suspensin del poder dispositivo sobre
bienes. Estas medidas se relacionan con una circunstancia especial del
proceso que se refiere a los casos en los que la Fiscala con el desarrollo
de la investigacin llega a la audiencia de imputacin o a la audiencia
preliminar y se requiere suspender el poder dispositivo de bienes afectos
a comiso, mientras se resuelve definitivamente sobre su devolucin. La
tarea del Juez de garantas en este caso es mutatis mutandis la misma
establecida en el aparte precedente. Pero no obstante hay una variable
nueva establecida en el artculo 85 relacionada con un examen de la
Fiscala que tambin debe ser susceptible de control, esto es, que la
solicitud de la suspensin del poder dispositivo sobre bienes debe
consultar, el inters de la justicia, el valor del bien y la viabilidad
econmica de su administracin.
Le corresponde tambin al juez de garantas a este respecto, a instancia
de la Fiscala o quien demuestre su legitimo inters en la pretensin
disponer el levantamiento de la medida de suspensin del poder
dispositivo. En este caso antes de la formulacin de la acusacin y en un
trmino que no puede exceder de seis meses la Fiscala debe hacer un
examen de los bienes incautados, de tal manera que se disponga la
devolucin de aquellos que no sean necesarios para la indagacin o
investigacin o no puedan ser afectos a comiso.
112

113
c) Suspensin de la personeras jurdicas. El artculo 91 del CPP

contempla que igualmente antes de presentarse la acusacin por solicitud
de la Fiscala, el Juez de control de garantas puede ordenar, previo el
cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, la
suspensin de personera jurdica o cierre de establecimientos abiertos al
pblico. En este caso el control se dispone bsicamente como un control
de legalidad, en cuyo examen deben jugar las siguientes variables:
1. Cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la suspensin
de la personera jurdica o cierre de establecimiento.
2. Motivos fundados que permitan una inferencia sobre la dedicacin
total o parcial de la persona jurdica a actividades al desarrollo de
delictivas. Este ltimo requisito debe interpretarse teniendo en cuenta el
inciso segundo del artculo 91, esto es, que en la sentencia condenatoria
se decide definitivamente con el criterio de ms all de toda duda
razonable sobre las circunstancias que originaron la medida. En este
sentido basta con que los motivos fundados correspondan a elementos
indiciarios sobre la destinacin del establecimiento o la persona jurdica a
actividades delictivas.
d) Suspensin y cancelacin de registros obtenidos fraudulentamente. En
cualquier momento y antes de presentarse la acusacin, a peticin de la
Fiscala, el juez de control de garantas dispondr la suspensin del
poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos
fundados para inferir que el ttulo de propiedad fue obtenido
fraudulentamente.
e) Medidas cautelares sobre bienes contempladas en el CPP. Se
encuentran establecidas en los artculos 92 a 101 del CPP. Pero para
aclarar la temtica frente a la nueva legislacin procesal hay que tener en
cuenta que estas medidas se relacionan con el denominado ejercicio del
incidente de reparacin integral, esto es, que las pretensiones econmicas
como resultado de la conducta punible se resuelven una vez se haya
definido la responsabilidad penal del autor en un incidente que lleva
este nombre.
Las medidas que puede decretar el juez de control garantas son embargo
y secuestro con las siguientes caractersticas:
113

114
1. Se decretan en la audiencia de imputacin, o con posterioridad a ella

en una audiencia especial, lo cual quiere decir que si no se han realizado
embargos y secuestros sobre los bienes del acusado esta medida procede
ente el juez de garantas en audiencia especial. (artculo 153 CPP).
2. Se decretan a instancias de la vctima directa o la Fiscala sobre bienes
del imputado o acusado. Lgicamente el problema aqu es determinar
quien es vctima en sentido directo. El artculo 92 CPP establece que para
tales efectos se debe acreditar sumariamente esa calidad, la naturaleza
del dao recibido y la cuanta de la pretensin. Por lo tanto se trata de un
anlisis en donde se establezca una relacin de causalidad entre la
naturaleza del dao irrogado y la condicin del perjudicado.
3. Deben ser necesarias o mejor suficientes para proteger el derecho a la
indemnizacin de los perjuicios causados por el delito. Para tales efectos
se siguen las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. (artculo 93
CPP)
4. Pueden ser revisadas por el juez de control de garantas a instancias
del acusado o imputado para tomar una decisin menos gravosa bajo el
supuesto de pertinencia.
5. Deben estar sometidas a un examen de proporcionalidad, esto es, se
debe hacer un examen entre la gravedad del dao irrigado y la
probabilidad de sentencia relativa a la pretensin de reparacin integral
o tasacin de perjuicios.
FUNCIONES DE CONTROL RELATIVAS A

LA IMPULSIN DE LA FASE DE INVESTIGACIN.
a) Actos de imputacin. La actuacin del juez de garantas en el acto de
imputacin se dispone como una audiencia especial de control en la que
fundamentalmente se deben controlar los siguientes supuestos:
1. Si se trata de una captura en flagrancia el Juez debe controlar que
efectivamente se trata de esta categora, y en el mismo sentido la forma
en que se ha realizado la captura de acuerdo con las exigencias
constitucionales y legales.
114

115
2. El juez debe controlar el sentido de inferencia razonable de autora o

participacin del delito investigado sobre la base de evidencia fsica o
informacin legalmente obtenida. Este control es de los aspectos ms
complejos que trae el nuevo cdigo en la medida en que se trata de un
criterio probatorio para generar la imputacin que corresponde realizar a
la Fiscala con los criterios de su hiptesis delictiva. Por lo tanto as el juez
se limitara nicamente a su labor de control de garantas es en la prctica
inevitable que introduzca su criterio jurdico sobre la conducta
investigada por el Fiscal. Pero bien observado no es que ello signifique
una invasin del juez frente a la labor de la Fiscala, sino el ejercicio de
un control que se ampara en los supuestos constitucionales de la
proteccin de la presuncin de inocencia en la medida en que la norma
comentada implica un examen tres supuestos, a saber: que existe una
base suficiente para determinar con un grado de inferencia razonable que
la persona susceptible de imputacin es autor o participe de un delito
que se est investigando. En este sentido juegan las categoras del Cdigo
Penal (artculos 29 y 30) pues en una interpretacin sistemtica este debe
ser el criterio para controlar la actividad de la Fiscala sujetndose al
criterio establecido de inferencia razonable. Esta razn nos lleva a criticar
una vez ms la psima, contradictoria y confusa redaccin del artculo
287 del CPP. No es posible como lo dice la aludida disposicin hacer
imputacin fctica cuando en la misma norma se exige inferencia de
autora, participacin del delito que se investiga. En otras palabras son
ms las exigencias para hacer una imputacin jurdica que una
imputacin fctica. En segundo lugar debe controlar que los materiales
probatorios y evidencia fsica o la informacin que soportar la
imputacin deben haber sido legalmente obtenidos, es decir, fuera del
examen de suficiencia, es menester determinar la legalidad del material
lo cual conduce a un examen constitucional de evidencia recaudada con
cumplimiento del debido proceso y en tercer lugar se determinar la
inferencia razonable, es decir, el juez debe hacer un examen de lgica
sobre la pretensin de la Fiscala en el que juegan los dos factores
anteriormente aludidos, en otras palabras se trata justamente de que la
imputacin sea correcta entre persona y conducta.
3. El juez debe controlar las exigencias formales de la imputacin, esto es,
los requisitos establecidos en el artculo 288 que deben ser expresados
oralmente por el Fiscal, pero aqu, la exigencia de control formal debe de
trascender el requerimiento legal puesto que se trata de un derecho del
imputado a saber y a tener conocimiento de que es lo que la Fiscala tiene
115

116
contra l, cuyo fundamento legal se encuentra en el derecho internacional

de los derechos humanos. 91
4. Debe controlar el traslado de informacin de la Fiscala sobre la
posibilidad de allanarse a la imputacin. Para tales efectos el CPP
dispone en su artculo 131 que si el imputado o procesado hiciere uso
del derecho que le asiste de renunciar a las garantas de guardar
silencio y al juicio oral, deber el juez de control de garantas o el juez
de conocimiento verificar que se trata de una decisin libre, consciente,
voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo
cual ser imprescindible el interrogatorio personal del imputado o
procesado. Sin duda est es una disposicin semejante a la regla 11 de
las reglas federales de procedimiento penal para los efectos de
declaracin de culpabilidad que se utiliza en los Estados Unidos.
En todo caso debe advertirse la contradiccin existente en el CPP a este
respecto, pues mientras que el artculo 131 determina esta
responsabilidad frente al juez de control de garantas, el artculo 282
del CPP contempla la misma figura del interrogatorio por cuenta de la
Fiscala o la polica judicial y la consecuente aceptacin por el
imputado. La lamentable redaccin permite apreciar que en primer
lugar, no es ninguna funcin constitucional de la polica judicial hacer
imputaciones, en segundo lugar el artculo 282 para salvar semejante
entuerto afirma que sin hacerle imputacin alguna a la persona
investigada se le deber instruir sobre sus derechos y si desea declarar
se podr interrogar en presencia de su abogado y para rematar el
artculo 283 habla de la aceptacin por el imputado, es decir, por la
persona ala cual no hay posibilidad de hacerle ninguna imputacin.
Patente inconstitucionalidad la consagrada en estos artculos con el
riesgo de enorme de que las autoridades de polica judicial abusen del
interrogatorio, obtengan informacin subrepticiamente o incluso
condicionada por el error o por el engao del investigado. 92
b) Actos de imputacin de persona ausente. Esta funcin est
contemplada en el artculo 127 del CPP, segn el cual, cuando al fiscal no
le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle
91
Vase ODonnell, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos

Humanos. Normativa, Jurisprudencia y doctrina de los sistemas
universal e interamericano. Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogot. 2004. pp 416418.
92
Roxin, Claus. Ob cit Supra nota 26.
116
117
imputacin o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte,

solicitar ante el juez de control de garantas que lo declare persona
ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que
ha insistido en ubicarlo.
En este evento la funcin del juez de control de garantas se circunscribe
a una tarea de verificacin de los esfuerzos de la Fiscala por la ubicacin
de la persona ausente que se expresa en el ltimo inciso de la disposicin
citada, como: agotamiento de los mecanismos de bsqueda y citaciones
suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.
c) Prueba anticipada. La prueba anticipada hace referencia a aquella que
se practica con intervencin de funcionario judicial y con posibilidad de
someterla a contradiccin, realizada cuando fuere de temer que no podr
practicarse en juicio oral o que su prctica pudiese determinar la
suspensin de la audiencia, esto es, cuando no sean reproducibles en la
audiencia oral o cuando siendo por naturaleza reproducibles, concurren
circunstancias fundadas que impiden practicarlas en el plenario. 93 El
nuevo CPP contempla a este respecto la prueba anticipada, justamente
como una excepcin al principio de inmediacin. En desarrollo de esta
norma rectora est el artculo 284 del CPP, el cual establece las exigencias
legales para que sea procedente tal prctica.
En este caso el examen del juez de garantas se debe circunscribir
bsicamente a la existencia de motivos fundados y de extrema necesidad
que justifican la excepcin a la inmediacin de la prueba en el juicio oral,
aunque se debe anotar que esta decisin tambin est sujeta a recurso.
Por otra parte, en estos casos el juez de control de garantas funge como si
fuera juez de conocimiento, por lo tanto debe practicar la prueba con
todos los requerimientos que resultaran claves en la audiencia del juicio
oral, pues bsicamente aqu se trata no tanto de la anticipacin de la
prueba, como si del contradictorio y en esa misma medida se ejerce la
labor de tal manera que los resultados de la discusin puedan tener
efecto en la fase principal del proceso.
93
Cesar San Martn. Derecho Procesal Penal. Ed Grijley. Lima. 2000
117

118
FUNCIONES DE CONTROL POSTERIOR RELATIVAS A

LA ACTIVIDAD DE INVESTIGACIN PENAL.
Actos de control sobre medidas que no requieren
autorizacin judicial previa.
A los requerimiento ya anotados relativos a la motivacin de la diligencia,
pertinencia y verificacin de las limitaciones permitidas a derechos
fundamentales como regla general que se deduce del ordenamiento
constitucional debemos anotar su desarrollo legal, as como otras
variables a controlar en cada medida especifica, esta vez, provenientes
del contexto legal de los derechos humanos con incidencia en el proceso
penal y de las exigencias del nuevo ordenamiento procesal. As, podemos
exponer aqu los siguientes aspectos:
Control posterior sobre el derecho

fundamental a la intimidad e inviolabilidad
del domicilio (registros y allanamientos).
El nuevo CPP establece en el artculo 219 la procedencia de registros y
allanamientos en los siguientes trminos: El fiscal encargado de la
direccin de la investigacin, segn lo establecido en los artculos
siguientes y con el fin de obtener elementos materiales probatorios y
evidencia fsica o realizar la captura del indiciado, imputado o
condenado, podr ordenar el registro y allanamiento de un inmueble,
nave o aeronave, el cual ser realizado por la polica judicial. Si el registro
y allanamiento tiene como finalidad nica la captura del indiciado,
imputado o condenado, slo podr ordenarse en relacin con delitos
susceptibles de medida de aseguramiento de detencin preventiva.
La estructura de control dispuesta para estos efectos incluye en el nuevo
CPP:
1. Adecuacin. En una interpretacin sistemtica de los artculos 14, 114
numeral 3, y 219 del CPP se establece que el objeto del registro y
allanamiento es obtener elementos materiales probatorios y evidencia
fsica o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado. Aqu
resulta extraa la expresin indiciado, pues antes que indicios para
118

119
proceder a una captura el Cdigo monta la estructura

basada en
motivos fundados ( vase los artculos 300 captura sin orden judicialas como los relativos a la detencin preventiva, es decir, inferencia
razonable de autora o participacin).
2. Autorizacin. Como requisito formal de actuacin se debe disponer
por parte del fiscal una orden de allanamiento o registro como regla
general. Son excepciones a esta regla el allanamiento y registro en caso de
flagrancia; la ejecucin de la captura del indiciado, imputado, acusado o
condenado y tres supuestos sumamente cuestionables desde el punto de
vista constitucional, como son: el consentimiento del titular del bien
afectado o de quien tenga inters en el procedimiento; la llamada
expectativa razonable de intimidad y las situaciones de emergencia.
(artculo 230 CPP).
En cuanto al consentimiento, no puede afirmarse que el artculo 28 de la
Constitucin permita en el desarrollo legal una justificacin de tal
naturaleza. En este sentido la discusin gira en torno de la pregunta de si
el consentimiento del agredido permite prescindir de las formalidades
que la ley exige (decisin fundada, orden escrita, horario, etc) o, por el
contrario, carece de ese efecto legitimante para la observancia de lo
reglamentario. La repuesta ha de ser negativa. El profesor argentino Julio
Maier se expresa a este respecto de la siguiente manera: La Constitucin
declara inviolable el domicilio, la correspondencia, las comunicaciones y
los documentos privados, tolerando que la ley, sin desnaturalizar su
sentido de garanta individual, establezca los casos en los cuales se pueda
proceder al allanamiento y ocupacin, las exigencias para la justificacin
de la injerencia y las formalidades bajo las cuales se debe proceder.... De
esta manera, la ley aclara que el consentimiento carece de valor
legitimante, que no es cuestin de pedirle permiso al interesado para
eludir la decisin y la orden judicial, sino por el contrario, recabar
previamente la autorizacin del juez , como regla, antes de visitar o
molestar los particulares
En cuanto a la expectativa razonable de intimidad establecida como
aquellos casos en los que el objeto a registrar se encuentra a campo
abierto, a plena vista o abandonado, es necesario decir que la ubicacin
(campo abierto) del bien, la ausencia del propietario o tenedor no
enervan las exigencias constitucionales para la afectacin, pues al fin y al
cabo, la Constitucin tampoco permitira que sobre el mbito privado de
la personalidad, la propiedad o el domicilio se construyan expectativas
119

120
razonables. Por el contrario, la Constitucin pretende que se instalen

ncleos intangibles en los derechos fundamentales, en los cuales no le es
dable a la persecucin penal entrar y que del mismo modo las injerencias
cuyos lmites estn marcados por la legislacin le definan a las personas
un mnimo de seguridad sobre las formas de proceder de las autoridades
de persecucin penal. Ms an, resulta alarmante que la redaccin del
artculo 230 se disponga de tal forma que el pargrafo haga extensiva la
carencia de una expectativa razonable de intimidad cuando las
autoridades de persecucin penal puedan utilizar medios tcnicos para el
registro.
Las situaciones de emergencia, no requieren mayor aclaracin, pues se
trata en todo caso de actuaciones justificadas por fuerza mayor, caso
fortuito que ya estn contenidas en la ley penal.
3. Fundamentacin. Se trata de motivos razonablemente fundados para
concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable
autor o partcipe al propietario o al tenedor del bien por registrar. Para
hacer ms objetiva est nocin el artculo 221 del CPP determina la
existencia de un respaldo probatorio que se circunscribe como mnimo a
el informe de polica judicial, declaracin jurada de testigo o informante,
o en elementos materiales probatorios y evidencia fsica que establezcan
con verosimilitud la vinculacin del bien por registrar con el delito
investigado. En otras palabras, se trata realmente de un doble examen:
por una parte, el juez de garantas en el control posterior debe
determinar que existi una relacin de causalidad entre el bien
registrado y el tenedor o propietario (presuncin de hallazgo) y por otra
parte, debe controlar que el examen de la Fiscala para proferir la medida
se bas en un mnimo de actividad probatoria para lo cual el propio fiscal
deber llevar a ala audiencia de control posterior (artculo 237 del CPP)
sus apreciaciones sobre la evidencia recolectada, los testimonios o los
informes de polica judicial. El Cdigo limita la actividad del juez de
control de garantas con respecto a la reserva de la identidad de los
informantes de la polica.
4. Localizacin. El juez de control de garantas debe examinar en la
audiencia posterior los antecedentes que fundamentaron la orden de
registro y allanamiento y cotejarla con los resultados, pero ante todo con
la prctica y ejecucin de la diligencia, pues a tenor de lo dispuesto en el
artculo 222 del CPP la orden que permite la diligencia debe indicar los
lugares a registrar. Si no es factible esa determinacin del lugar a
120

121
registrar, el fiscal debe argumentar las razones para adelantar el

operativo, pero la misma disposicin limita las ordenes de registro y
allanamiento indiscriminados o las determinaciones globales de los
bienes a registrar.
Sin duda esta es una de las modalidades ms complejas del control, pues
la existencia del requerimiento formal desde el punto de vista
constitucional no enerva las irregularidades que se determinen en la
ejecucin del allanamiento o registro a efectos de definir una posible
recaudacin probatoria con violacin del debido proceso, cuya
consecuencia es la nulidad (constitucionalmente hablando) y la
exclusin. As, los hallazgos que se extiendan fuera de los lugares
determinados en la orden vulnerarn el debido proceso. Las razones del
fiscal para no determinar con precisin el lugar y an as proceder al
registro o allanamiento debern tener un criterio objetivo, por ejemplo,
en el respaldo probatorio exigido por el 221 del CPP, pero adems en la
justificacin para no determinar el lugar a registrar. Si resultare de ello
que por ejemplo, el fiscal tena suficientes elementos de juicio para una
determinacin objetiva del lugar objeto de registro la diligencia puede
rechazarse en el control.
El control debe tambin tener en cuenta que a este efecto existen
excepciones, esto es, que los hallazgos resultantes de lugares autorizados
en la orden permiten extender la diligencia, incluido los que pueden
encuadrarse en situaciones de flagrancia. (artculo 225 CPP).
5. Extensin de la garanta constitucional . El artculo 223 del CPP
pretende definir el alcance de las garantas constitucionales a la
intimidad del artculo 15 de la Constitucin y del amparo domiciliario
del artculo 28. Hasta cierto punto los numerales de la disposicin
procesal son consecuentes con la nocin de ncleo intangible, pero el
pargrafo nos pone en una situacin que merece un anlisis, pues se trata
de los casos en los que el ncleo intangible no opera para efectos de
investigacin penal.
Los interrogantes que plantean las limitaciones al derecho al mbito
privado de la personalidad y al domicilio no se pueden responder desde
el proceso penal. Y en esto se ha de ser categrico, las respuestas estn en
el derecho constitucional y en la teora de los derechos fundamentales.
Aqu no se puede afirmar bajo ningn punto de vista que por ejemplo la
dignidad humana es renunciable, o que la condicin de auxiliador,
121

122
participe o coautor del delito investigado permita a las autoridades de

persecucin penal, por ejemplo, tomar comunicaciones privadas del
participe para probar la culpabilidad del imputado. Pinsese por
ejemplo, en el caso en que en el domicilio del imputado que se registra y
se allana se encuentran documentos privados pertenecientes a una de
sus amantes, cuya profesin es abogada, en donde se describen
relaciones ntimas de los dos. De acuerdo con la disposicin procesal, la
garanta de intimidad no ampara los documentos porque pertenecen a la
amante y no al imputado.
En este caso el juez de garantas debe remitirse a las nociones
constitucionales de injerencias en el mbito de la personalidad previstas
legalmente; las nociones de ponderacin y la llamada teora de los dos
niveles de afectacin constitucional. 94
6. Ejecucin y plazos. Todas las reglas contenidas en los artculos 225 y
226 del CPP son punto de referencia obligatoria para el juez de garantas.
As, tenemos el plazo del diligenciamiento; La hora de realizacin; la
limitacin por el lugar y por los objetos afectos a registro y el control
sobre los pormenores de la ejecucin. De toda la actuacin queda un acta
cuyos requisitos estn establecidos en el artculo 227.
Como puede observarse estas variables incluyen aspectos formales
(orden con requisitos legales, fundamentacin, respaldo probatorio,
determinacin de alcance) pero resulta complejo escindirlas de los
aspectos materiales que se disponen para la ejecucin, mxime cuando en
cada situacin existen excepciones.
Control posterior sobre la afectacin al derecho

fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad
de las comunicaciones(interceptacin de
comunicaciones telefnicas y correspondencia)
El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal en sus artculos 235 a 238
contempla las normas que desarrollan la interceptacin de
comunicaciones y por ende la limitacin a la intimidad y al secreto de las
mismas. En forma especial se dispone la retencin de correspondencia, la
interceptacin de las comunicaciones telefnicas y similares, la
94
Roxin, Ob Cit Supra nota 26.
122

123
recuperacin de informacin dejada al navegar por internet u otros

medios tecnolgicos.
El caso que interesa aqu, por obvias razones es el de la interceptacin
telefnica, pues es el medio ms utilizado. A este respecto el artculo 235
dispone el procedimiento y las exigencias formales de fundamentacin
escrita de la orden, las limitaciones respecto a las comunicaciones del
defensor y los plazos. Con todo, los parmetros de control en este caso
son mucho ms exigentes dado el alto rango que se le otorga al plano de
la intimidad en aquello que se refiere a auscultar la palabra hablada y
adems por la latente discusin frente al nemo tenetur se ipsum accusare.
Por las razones anotadas anteriormente los fundamentos de control
provienen en este caso del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, punto sobre el cual podemos hacer una breve referencia.
Lo primero que valora la jurisprudencia internacional es la extensin
material de la esfera de la intimidad, pues el artculo 11 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos (CADH) se expresa en el sentido de
que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada.o en su correspondencia, redaccin que implica una
prohibicin y al mismo tiempo un derecho que requiere de acciones
positivas estatales para su proteccin. Esta redaccin es en su esencia
compatible con la norma constitucional colombiana que establece que la
correspondencia y dems formas de comunicacin privada son
inviolables. Tanto de la disposicin nacional como de la internacional se
colige que las restricciones al derecho en cuestin slo pueden realizarse
para un fin legtimo o autorizado. As lo recalcan los analistas
internacionales al interpretar el artculo 30 de la CADH el cual reza que
las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin , al goce y al
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no
pueden ser aplicados sino conforme a las leyes que se dictaren por
razones de inters general y con el propsito para el cual han sido
establecidas.
Cabe equiparar la nocin de injerencia arbitraria o abusiva con la de
violacin, si bien las acepciones utilizadas por la normativa internacional
generalmente entienden lo abusivo o lo arbitrario en el sentido de que la
legislacin nacional carezca de remedios legales para que los ciudadanos
123
124
eviten una intromisin indebida en la esfera de su intimidad. 95 As, la

experiencia internacional se orienta por la necesidad de que el legislador
acuerde el sustento legal a las injerencias estatales. 96
Por otra parte, este tipo de injerencia por su peculiar relacin con el
proceso penal debe estar provista de una proteccin ms exigente debido
a que puede conducir a la autoincriminacin del investigado sin que l
mismo lo sepa, particularmente si se trata de una interceptacin
telefnica. Tal consideracin hace exigentes, al menos, las siguientes
previsiones:
1. La autorizacin de injerencias estatales en el secreto de las
telecomunicaciones requiere de indicios reales que determinen la
existencia de un hecho punible.
2. Los hechos punibles cuya persecucin debe motivar una escucha
telefnica deben determinarse conforme a su naturaleza, esto es, caos de
extrema gravedad.
3. Debe adecuarse un procedimiento regulado para las intervenciones.
4. La medida debe estar sometida a limitacin temporal.
5. Las autoridades deben documentar todo el material de intervencin a
efectos de permitir el contradictorio y permitir a la defensa una revisin
de todas las grabaciones.
6. Deben estar reguladas normativamente la destruccin de las cintas
cuando el inculpado ha sido absuelto.
7. Los datos obtenidos en una grabacin estn sujetos a una estricta
vinculacin con el fin de esa medida .
8. El conocimiento indirecto de una medida de intervencin permite su
control por parte del afectado en sede de amparo o tutela cuando hayan
sido violados sus derechos fundamentales.
95
La interpretacin proviene de la jurisprudencia europea Chapell c

Vs Gran Bretaa. TEDH 30/3/89, en donde igualmente se plantea el
problema de la proporcionalidad.
96
Vase Woischnik, Jan. Juez de Instruccin y Derechos Humanos en
Argentina.Ad-hoc. Buenos Aires. 2001 p 219.
124

125
La doctrina ha profundizado al mximo sobre los supuestos

anteriormente elaborados a lo cual se aade una exgesis constitucional
sobre las restricciones legitimas al derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones que parten igualmente de su ncleo esencial. Se admite
as que el secreto a la comunicacin puede limitarse en casos en que la
necesidad aparezca como directriz de la investigacin penal de que se
trate. Por lo tanto debe tratarse de un recurso extremo sin el cual no
podran obtenerse datos tiles para la investigacin, lo cual se deduce de
la concurrencia de elementos fcticos suficientes y contrastados capaces
de configurar un hecho delictivo. Por otra parte, juega inevitablemente el
examen de proporcionalidad que en este caso se determina entre el valor
constitucional de la intimidad de la palabra hablada y los resultados que
se pueden esperar de la interceptacin, una vez se haya realizado un
examen categrico de la gravedad del delito investigado y el material de
evidencia que pesa contra la persona a quien se le interceptar el
telfono.97
Las otras medidas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Penal, esto
es, la vigilancia y seguimiento de personas, la vigilancia de cosas, las
infiltraciones en organizaciones criminales, las actuaciones de agentes
encubiertos, la bsqueda selectiva en bases de datos, los exmenes de
ADN, definitivamente requieren de autorizacin previa, pues si se
entiende bien la naturaleza de todas ellas apunta al aseguramiento
probatorio y no se encuentran dentro de los lmites trazados por la
Constitucin para permitirle una actividad propia y sin autorizacin
judicial a la Fiscala, razn por la cual aqu las dejamos de lado,
entendiendo que sobre ellas se manifestar inevitablemente la Corte
Constitucional.
FUNCIONES DE AUTORIZACIN PARA PROCEDER A

UNA INJERENCIA EN LOS DERECHOS
97
Vase a este respecto, Gmez Colomer, Juan-Luis. La intervencin

judicial de las comunicaciones telefnicas en Espaa. Revista
Peruana de doctrina y Jurisprudencia Penal. Ed Grijley. Lima. 2000.
pp 79-104. Bacigalupo Enrique, La regulacin del uso de medios
tcnicos para la interceptacin de comunicaciones privadas. Ob cit
Supra nota 25 pp 187.
125

126
FUNDAMENTALES DURANTE LA INVESTIGACIN

PENAL.
Actuaciones que requieren autorizacin
judicial previa para su realizacin.
El numeral 3 del artculo 250 de la Constitucin Nacional establece
claramente que el aseguramiento del material probatorio por intermedio
de la cadena de custodia es una funcin de la Fiscala General de la
Nacin. En desarrollo de esta tarea puede encontrarse con la exigencia de
afectar derechos fundamentales, de tal manera que lo que ha definido la
Constitucin es una serie de requisitos para proceder a la prctica de las
llamadas pruebas preconstituidas, esto es, aquellas diligencias
probatorias que deben practicarse para obtener evidencia fsica y que por
lo general corresponden a un examen cientfico que involucra al
sospechoso o imputado.
La estructura dispuesta por el Cdigo se basa en una regla general
contenida en el artculo 246, segn la cual cualquier tipo de medida
distinta a las contempladas para proceder por iniciativa propia del fiscal,
y que afecte un derecho o una garanta fundamental debe ser autorizada
por el Juez de control de garantas a peticin del fiscal correspondiente.
Por lo tanto, el primer problema para el fiscal es concretar si con la
actuacin pretendida estar en juego un derecho fundamental del
indagado o imputado que requiera autorizacin judicial previa para
proceder. Por otra parte el Cdigo se refiere expresamente a las medidas
de inspeccin corporal, registro personal y obtencin de muestras que
involucren el imputado.
El punto fundamental para determinar la autorizacin por cuenta del
juez de garantas en estas medidas es sin duda la fundamentacin
constitucional que exigira las ya aludidas formulaciones de necesidad,
adecuacin y proporcionalidad. No obstante podemos hacer algunas
anotaciones sobre las medidas especiales que trae la legislacin as:
Intervencin corporal. Se trata de una medida de coaccin fsica sobre el
cuerpo humano del investigado. Aqu el principio de adecuacin exige,
como ya lo hemos visto para la mayora de casos de afectacin de
derechos fundamentales, una base de indicios o sospechas slidas que
permitan inferir con razonabilidad que el cuerpo del investigado tiene
126

127
elementos materiales probatorios y evidencia fsica necesarios para la

investigacin. Sobre este supuesto la doctrina usualmente se refiere a una
adecuacin o idoneidad cualitativa y cuantitativa. La primera se refiere a
un examen en el que las medidas se dispongan con propiedad para
alcanzar un fin exitoso concreto, por ejemplo, una toma de rayos X es
apta para ubicar un proyectil, sin necesidad de llegar a una extraccin
quirrgica si no existe la necesidad. La adecuacin cuantitativa se refiere
a un criterio de utilidad significativa que juega ms en el mbito de la
proporcionalidad.
En el campo de la necesidad, francamente hay que sujetarse a las
situaciones concretas, pues como lo dice la doctrina autorizada, pueden
existir dos medidas idneas para el mismo fin, pero en situaciones
especiales el destinatario de la medida hace que lo que es tericamente
ms grave no lo sea tanto en la realidad. As, por ejemplo, si se tienen a
disposicin medios probatorios suficientes, como testimonios reiterados
sobre la paternidad de un sujeto confirmada adems por relaciones y
vnculos entre el supuesto padre y el hijo, no se autorizara la prctica
obligatoria de anlisis sanguneos.
Para efectos de proporcionalidad el caso de las intervenciones corporales
se debe disponer que el grado de afectacin no llegue a la afectacin de
la dignidad humana, pues esta es imponderable. Pero adems, lo que se
exige aqu es un examen que permita hacer la ponderacin entre el
inters legtimamente perseguido por la administracin de justicia y el
valor sacrificado al investigado.
CONTROL DE LEGALIDAD SOBRE EL

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
Bsicamente se debe decir lo siguiente: El artculo 327 del C.P.P.
establece con claridad que la aplicacin del principio de oportunidad y
los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscala, no podrn
comprometer la presuncin de inocencia y slo procedern si hay un
mnimo de prueba que permita inferir la autora o participacin en la conducta y
su tipicidad. Las expresiones en cursiva determinan que dadas las
exigencias la aplicacin del principio de oportunidad se requiere ms
que para un acto de imputacin, o mejor dicho, se trata de las mismas
ms la tipicidad de la conducta lo que equivale a que el Fiscal tenga
agotada una investigacin. Si no, obsrvese lo que establece el artculo
127

128
287 del C.P.P. para la imputacin fctica, esto es, cuando de los
elementos materiales probatorios y evidencia fsica o de la informacin
legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es
autor o participe de la conducta delictiva que se investiga.
Determinados los presupuestos legales que dan aplicacin al principio de
oportunidad el Fiscal deber hacer una valoracin de las causales en las
que efectivamente puede caber tal aplicacin. Desde un punto de vista
meramente clasificatorio el principio de oportunidad presenta el
siguiente cuadro que atiende las lo que debe constituir el examen del
Fiscal y del juez de garantas:
Causales relacionadas con aplicacin de normas procesales en el marco
del derecho internacional o factores de poltica internacional.
La exigencia para el Fiscal bsicamente se refiere a la existencia en otros pases u
instituciones sobre el curso de otro proceso y la necesidad de incoar accin
pblica en Colombia. Para tales efectos se deber realizar un examen que consulte
el estado del proceso en el exterior, la conducta, el agotamiento de requisitos
exigidos en la legislacin interna y los problemas relacionados con la
territorialidad del delito. En cualquier caso el alto componente poltico de estas
causales hace que el Fiscal deba tomar sus determinaciones sujeto estrictamente a
las definiciones de poltica criminal y en este caso las que correspondan tanto al
ejecutivo como a la Fiscala.
1. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de la misma
conducta punible.
2.Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a
causa de la misma conducta punible. Tratndose de otra conducta
punible slo procede la suspensin o la interrupcin de la persecucin
penal.
3. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra
conducta punible y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en
Colombia carezca de importancia al lado de la sancin que le hubiera
sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra l en el extranjero.
4.Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza
graves a la seguridad exterior del Estado.
128

129
Causales relativas a la colaboracin con la administracin de justicia.

En este grupo de motivos para fundamentar el principio de oportunidad la
exigencia bsica es de ponderacin, entre la impunidad acordada al imputado y
los beneficios que puede obtener la administracin de justicia. Para estos casos el
examen del Fiscal y consecuentemente del juez de garantas debe observar al
mximo los condicionantes de poltica criminal, por ejemplo las directrices del
Fiscal General en lo que corresponda a delitos de criminalidad organizada etc.
1.Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que contine el
delito o se realicen otros, o aporte informacin esencial para la
desarticulacin de bandas de delincuencia organizada. No aplica para
jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado
elementos para su realizacin.
2.Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los
dems intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga
bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicacin
del principio de oportunidad sern revocados si la persona beneficiada
con el mismo incumple con la obligacin que la motiv.
3.Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales
ms significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin
alternativa adecuada a los intereses de las vctimas
4. Cuando la persecucin penal del delito cometido por el imputado,
como autor o partcipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la
accin orientar sus esfuerzos de investigacin hacia hechos delictivos de
mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por l
mismo o por otras personas, con la misma restriccin anotada para el
primero e los casos.
Causales que exigen un examen en el marco de la culpabilidad o la
antijuridicidad de la conducta que se ha investigado.
En este caso prcticamente el Fiscal debe hacer la tarea del juez del conocimiento,
es decir, debe valorar la conducta desde las exigencias impuestas por el cdigo
penal, pero esencialmente las que provienen de la dogmtica de la parte general
que se relacionan casi siempre con la necesidad de pena, la mnima culpabilidad o
innecesaria intervencin del derecho penal. El juez de garantas hace el mismo
examen pero particularmente en este caso debe atender a las variables de sancin
129

130
disciplinaria efectiva, estado del bien jurdico en el momento de la comisin y

mnima culpabilidad del autor.
1. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin
pblica o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico
funcional resulte poco significativa y la infraccin al deber funcional
tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin
disciplinarios.
2. Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material
se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la
genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin
penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
3. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la
determinan califiquen la conducta como de mermada significacin
jurdica y social.
4. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria
consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y
sin utilidad social.
5. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta
permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de
menor valor jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa.
6.Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta
culposa, dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la
aplicacin de una sancin o implique desconocimiento del principio de
humanizacin de la sancin punitiva.
Causales relacionadas con los efectos de reparacin penal. Las cuales no requieren
mayor explicacin, pues el examen del Fiscal se circunscribe al monto de pena del
delito, la conducta reparadora del autor y las condiciones especificadas en la
poltica criminal relacionadas con la carencia de inters estatal en la persecucin
penal.
1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad
que no exceda en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado
integralmente a la vctima, de conocerse sta, y adems, pueda
130

131
determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del inters del

Estado en el ejercicio de la correspondiente accin penal.
2. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el
marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de ste se cumpla
con las condiciones impuestas.
3. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando
se d la reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a
presentarse.
El principio de oportunidad no se puede aplicar por expresa prohibicin
legal en aquellos hechos que puedan significar violaciones graves al
derecho internacional humanitario, crmenes de lesa humanidad o
genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos
de narcotrfico y terrorismo. Adems cuando el principio de
oportunidad se aplique a delitos cuya pena sea mayor a seis aos la
responsabilidad recae en el Fiscal General de la Nacin o en quien este
delegue.
El ritual para el control del principio de oportunidad implica que el juez
de control de garantas deber efectuar el control de legalidad respectivo,
dentro de los cinco (5) das siguientes a la determinacin de la Fiscala de
dar aplicacin al principio cuando con sta se extinga la accin penal.
Dicho control ser obligatorio y automtico y se realizar en audiencia
especial en la que la vctima y el ministerio pblico podrn controvertir
la prueba aducida por la Fiscala General de la Nacin para sustentar la
decisin.
En una exgesis simple de la norma se debe entender entonces que se
trata de un debate sobre el fundamento probatorio que trae la Fiscala
para la aplicacin del principio, de tal manera que el examen del juez es
de suficiencia en aquello que se relaciona con la tipicidad, autora y
participacin de la conducta investigada. Y por otra parte, el examen
exigira las formulaciones de orden constitucional lo que incluye que no
se haya desconocido la presuncin de inocencia.
131

132
CONTROL SOBRE LAS MEDIDAS

RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.
El artculo 306 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal determina al
respecto que el fiscal solicitar al juez de control de garantas imponer la
medida de aseguramiento, indicando la persona o el delito, los elementos
de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los
cuales se evaluarn en audiencia permitiendo a la defensa la controversia
pertinente.
La primera exigencia a controlar en este caso es la extensin de la
presuncin de inocencia y por lo tanto nuestra interpretacin se orienta
en el sentido de permitir al defensor solicitar pruebas para que se
demuestre ante el juez de garantas la necesidad de la medida de
aseguramiento. De acuerdo con la decisin del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos resulta violatorio del principio de igualdad de armas
la imposibilidad para la defensa de acceder a los medios de prueba de
con que cuenta la Fiscala a efecto de plantear sus estrategias para hacer
valer la presuncin de inocencia.
Por lo dems el artculo 308 del CPP le exige al juez de control de
garantas que decrete la medida de aseguramiento cuando de los
elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y
asegurados o de la informacin obtenidos legalmente, se pueda inferir
razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la
conducta delictiva que se investiga. Es decir se le exige al juez de
garantas el mismo criterio que se le exige a la Fiscala para proceder a la
imputacin a tenor de los dispuesto en el artculo 287. Para todos los
efectos remitimos aqu al analisi de Alejandro Aponte.
132

133
TITULO 4
LA DETENCIN PREVENTIVA EN
LA NUEVA LEGISLACIN
PROCESAL PENAL: HACIA UNA
PREVALENCIA DEL PRINCIPIO DE
LIBERTAD
Alejandro David Aponte *
133

134
PRESENTACIN
En el presente trabajo se asume el estudio de la regulacin de las
medidas de aseguramiento en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal,
con nfasis en la figura de la detencin preventiva. Es, por su propia
naturaleza, un estudio acerca de la manera cmo se encuentra regulada
la libertad en la nueva legislacin penal. En esta direccin, se hace un
nfasis en el carcter absolutamente excepcional, previsto por el nuevo
Cdigo, de la restriccin de la libertad por parte de los funcionarios y en
los requisitos mltiples de fundamentacin que son exigidos a los
mismos para aplicar las medidas de aseguramiento.
El Estudio rescata la riqueza del nuevo Cdigo en relacin con el tema y
propone una lectura e interpretacin de las normas correspondientes,
teniendo en cuenta nuestra propia tradicin y praxis jurdica, as como
muy especialmente los estndares internacionales al respecto y las
tendencias actuales de la doctrina latinoamericana y continental europea.
Circunstancias que pueden originar la aplicacin de las medidas de
aseguramiento, especialmente aquellas que afectan la libertad personal,
son analizadas en el mbito ms complejo reseado. Nociones como
obstruccin de la justicia por parte del imputado, aquellas
circunstancias que componen el denominado peligro de fuga, las
circunstancias relacionadas con la actitud del imputado frente a la
infraccin cometida, el concepto de peligro que sus actos representan,
etc., son abordadas teniendo en cuenta cmo han sido interpretadas estas
condiciones en el derecho procesal penal comparado, y cmo han sido
identificadas en sus alcances por la jurisprudencia internacional. El
estudio est elaborado a partir de la nocin de derecho penal mnimo,
como propsito que debe determinar la legislacin penal sustancial y
procesal; el nuevo Cdigo, puede ser ledo, efectivamente, en clave de
derecho penal mnimo, como derecho procesal penal de la Constitucin.
1. EL PROCESO PENAL: DERECHO CONSTITUCIONAL

APLICADO
Desde tiempo atrs hay coincidencia en la doctrina: el derecho procesal
penal es derecho constitucional aplicado.98 No se trata apenas de una
98
* Alejandro Aponte es doctor en derecho penal de la Universidad

del Saarland, en Saarbrcken, Alemania. Profesor invitado del
Instituto Max-Planck para derecho penal internacional de la ciudad
134

135
posicin de principio, ni se trata de afirmaciones sustentadas en un

prurito acadmico: se trata de la determinacin constitucional de las
normas procesales y del condicionamiento profundo de stas por parte
de la normativa constitucional. Por esa misma razn, tambin hay otra
coincidencia en la doctrina y en la comunidad jurdica, directamente
relacionada con la conclusin anterior: El derecho procesal penal es
aquel escenario estatal y social en el cual, como en ningn otro, los
derechos humanos se encuentra en juego, y en el cual el Estado y la
sociedad se miran a s mismos.99
2. LA LIBERTAD: EL FUNDAMENTO DE LA EXISTENCIA

INDIVIDUAL EN SOCIEDAD
Es el proceso penal un escenario de tanta importancia, entre otras razones
fundamentales, porque se trata de un escenario regulado en el cual se
puede afectar la libertad. Y la libertad es el fundamento de la existencia
de un hombre en sociedad; la libertad es la condicin natural de la
de Friburgo, Alemania. Ha trabajado como funcionario de la Oficina
de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Actualmente es
profesor de la facultad de ciencias jurdicas de la Universidad
Javeriana y se desempea como asesor y consultor de agencias
nacionales e internacionales.
Una formulacin clsica de ello en la siguiente cita: Adquiere
sentido, tanto desde el punto de vista poltico-jurdico, como
cientfico-penal, el hecho de que el proceso penal no slo sea
caracterizado como la materializacin del derecho penal sustancial,
sino tambin como derecho constitucional aplicado; en todo caso y
por la misma razn, como indicador de la confluencia de la cultura
jurdica y la cultura poltica en el Estado moderno. En el derecho
procesal penal y en su realizacin prctica, se encuentran las
seales que permiten discernir, con mayor precisin, acerca de cul
es el modo real de actuacin de un Estado frente a sus ciudadanos.
Winfried Hassemer, Unverfgbares im Strafproze, en: Haft/
Hassemer/
Neumann/
Schroth
(editores.),
Rechtsstaat
und
Menschenwrde. Festschrift fr Werner Maihofer, Frankfurt am
Main, 1988, p. 203.
99
Winfried Hassemer, Menschenrechte im Strafproze, en: KritV,
cuaderno 3/1988, p. 336. En la reciente presentacin del libro de
Claus Roxin, con traduccin de scar Julin Guerrero sobre Pasado,
presente y futuro del derecho procesal penal, editado por la
Procuradura General de la Nacin el autor, invitado a Colombia en
el marco de un congreso internacional, enfatiz el carcter del
proceso penal como materializacin del derecho penal sustancial,
dentro de un mbito jurdico dominado por la prevalencia
constitucional de los derechos y garantas. Universidad Externado
de Colombia, octubre 28 de 2004.
135

136
existencia de individuos en un contexto social. En el Estado moderno, al

desaparecer las verdades previas a los debates legislativos y judiciales, la
legitimidad de las decisiones, basadas en verdades que se discuten
regladamente, est ntimamente ligada a los procedimientos:
legitimacin a travs de los procedimientos, es una realidad del
derecho y del Estado modernos, que se hace tanto ms determinante en
el caso del proceso penal. 100
Al proceso penal no se llega, como antao, con verdades previas para
luego ser stas deducidas a travs de procesos dirigidos de antemano,
sino que el proceso constituye un escenario reglado, un duelo regulado
en detalle; los procedimientos se dirigirn entonces hacia el hallazgo de
una verdad, la verdad del proceso. Esto permite equilibrar las
pretensiones de la bsqueda institucional de la verdad material, con las
limitaciones propias que impone la verdad procesal. Permite, empero
tambin y muy especialmente, reglar y legitimar slo en cuanto se
respete las reglas dentro del proceso, aquellas ocasiones en las cuales sea
permito al Estado restringir la libertad de las personas que se encuentran
abocadas al proceso penal.
Por todo lo anterior, y siendo el derecho procesal, derecho constitucional
en funcionamiento, la restriccin de la libertad tiene que ser siempre
excepcional; en ningn caso puede ser la regla. ste es un principio que
condicional la dinmica procesal. En ello es explcito el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal. El artculo 295, que abre el Captulo I del Ttulo IV
referido al rgimen de restriccin de la libertad, establece claramente:
Afirmacin de la libertad. Las disposiciones de ese cdigo que
autorizan preventivamente la privacin o restriccin de la libertad del
imputado tienen carcter excepcional.
En esta primera parte de la norma, se establece el principio de restriccin
excepcional de la libertad, adems de hacerse nfasis en el carcter
preventivo de la privacin de la misma. Luego la norma aporta una regla
de interpretacin general: las disposiciones del Cdigo, en esta materia
entonces, slo podrn ser interpretadas restrictivamente y su aplicacin
100
ste es el ttulo de un texto fundamental de Niklas Luhmann en el

cual el autor establece la prelacin en el derecho moderno, de los
procesos reglados como fuentes de legitimidad de las decisiones
institucionales. Legitimation durch Verfahren, Frankfurt am Main,
1983.
136

137
debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los

contenidos constitucionales.
2.1. DEPENDENCIA CONSTITUCIONAL EN LA

INTERPRETACIN
DE LA NORMA PROCESAL
Se trata de una norma fundamental: adems de lo dicho, ella establece el
principio de dependencia constitucional de la interpretacin de la norma
procesal penal. Al funcionario se le exige que su juicio, en relacin con la
restriccin de la libertad, est fundamentado en las siguientes
condiciones que aparecern una y otra vez en diversas normas procesales
sobre la materia: la necesidad, la adecuacin, la proporcionalidad y la
razonabilidad. Ellas informan, adems, de manera general todo el Cdigo
y permiten establecer puentes necesarios entre el derecho penal
sustancial y el derecho procesal penal.
Son condiciones que constituyen exigencias de fundamentacin del
juicio, al mismo tiempo que constituyen, para el funcionario,
herramientas escritas en clave constitucional: el juez penal es tambin
hoy, por la complejidad alcanzada por el derecho, un juez constitucional;
al mismo tiempo que por disposicin del propio Cdigo, en el artculo 3,
es un juez ligado y condicionado por el derecho internacional de los
derechos humanos.101 El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal debe ser
adecuado en su prctica a los estndares internacionales y es el juez
penal, sobre todo, el que tiene a su cargo est responsabilidad. 102
101
Un esfuerzo muy importante por pensar el problema de la

privacin de la libertad en el contexto del derecho internacional de
los derechos humanos, con anlisis sobre las diferentes posiciones
doctrinales acerca de las relaciones entre derecho interno y derecho
internacional, y con acopio de diversas providencias claves de los
sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos, es
el de Csar San Martn Castro, autor peruano varias veces invitado
a Colombia en el marco de la discusin sobre la reforma procesal. El
trabajo se titula: La privacin de la libertad personal en el proceso
penal y el derecho internacional de los derechos humanos. Versin
sin publicar, de marzo de 2003, Lima.
102
El artculo 3 del Cdigo dispone la prelacin de los tratados
internacionales: En la actuacin prevalecer lo establecido en los
convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia que
traten sobre los derechos humanos y que prohben su limitacin en
los estados de excepcin, por formar bloque de constitucionalidad.
Como se ve, el artculo se refiere, con mucho acierto, no slo de
manera general al mbito de los derechos humanos, sino a la
posible restriccin de los mismos en los estados de excepcin.
Como la excepcin ha sido en gran parte de nuestra vida jurdica la
137

138
2.2. LA RESTRICCIN DE LA LIBERTAD:

UNA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL
En ninguna otra codificacin anterior se ha establecido con tanto rigor,
con una trascripcin tan detallada del precepto constitucional del debido
proceso, la prevalencia del principio de libertad como sustrato del
proceso penal. El artculo 2 del nuevo Cdigo es exhaustivo en su
prescripcin. El primer inciso cubre la preservacin constitucional de la
libertad, mientras que el segundo, como norma rectora, anticipa las
condiciones que deben ser respetadas por el juez de control de garantas,
para proceder a dictar medidas de aseguramiento, especialmente por
ejemplo en el caso de la detencin preventiva.
Desde el primer momento se advierte al juez que la restriccin de la
libertad del imputado se ordenar cuando resulte necesaria para
garantizar su comparecencia o la preservacin de la prueba o la
proteccin de la comunidad, en especial, de las vctimas. De igual
manera, lo cual debe constituir un principio per se que gui la actuacin
judicial frente a las medidas cautelares, la norma establece que el
funcionario deber modificar o revocar la medida, si las circunstancias
hubieran variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada.
(Esta disposicin abre de entrada tambin el mbito extenso establecido
en el nuevo proceso para la actuacin de la defensa).
regla, esta norma es esencial.

Ya hay vasta jurisprudencia
constitucional que se ha ocupado del artculo 93 de la Constitucin
Poltica en su versin inicial, que debe ser seguida por el juez penal.
(Como se observa, adems, la norma hace relacin expresa al
bloque de constitucionalidad, relacin que est presente en todo el
Cdigo, por ejemplo tambin en las causales del recurso
extraordinario de casacin, lo que constituye una herramienta
general inigualable, para hacer justicia penal como justicia
constitucional, para el funcionario protagonista del nuevo
procedimiento penal). Debe decirse, finalmente, que el anterior
Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), consistente con
el Cdigo Penal vigente, haca relacin al principio de integracin, al
referirse a la normatividad internacional. Hoy, el nuevo Cdigo de
Procedimiento se refiere a dicho principio en el artculo 25, pero lo
entiende ms en relacin con la integracin, en este Cdigo, de las
normas del derecho procesal civil o de otros regmenes procesales,
cuando no se opongan al rgimen procesal penal. Sin embargo,
puede pensarse, para buscar armonizar el Cdigo penal y el de
Procedimiento, de una manera ms genrica el principio de
integracin en funcin de la normativa internacional.
138

139
En la parte final del artculo, se establecen las condiciones bajo las cuales,
tenindose siempre en cuenta que se trata de un procedimiento
excepcional, la norma permite la captura sin orden judicial. La norma
establece que el capturado debe ser puesto a disposicin del juez de
control de garantas en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y
seis (36) horas siguientes.
Es importante anotar, al respecto, que no slo es fundamental tener en
cuenta el tiempo que una persona capturada en flagrancia o sin orden
judicial escrita, deba ser puesta a disposicin del juez competente, sino
que debe trabajarse muy bien en relacin con los motivos fundados
que tenga el fiscal para capturar, y en la alusin de la norma al hecho de
que el fiscal razonablemente carezca de oportunidad de solicitar el
mandamiento escrito.
La regla de la experiencia debe apoyar aqu al juez: a lo largo de la
historia procesal de Colombia, este tipo de normas, que hacen alusin a
motivos fundados, etc., han servido para cometer atropellos manifiestos
contra la libertad de las personas. Ello, muy especialmente, bajo el
rgimen de excepcin, que se ha convertido en muchas ocasiones en la
regla en nuestro pas. Por tal circunstancia, debe hacerse una
interpretacin sistemtica del Cdigo, basada en el principio de
restriccin excepcional de la libertad, para ser muy exigentes y
restrictivos al mximo en la interpretacin de este tipo de posibilidades
para capturar las personas.103
Existe, adems, una previsin
constitucional, ya que el artculo 2 del acto legislativo 03 de 2002, que
reform el artculo 250 de la Carta Poltica, establece que La ley podr
facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar excepcionalmente
capturas; igualmente, la ley fijar los lmites y eventos en que proceda la
captura. En estos casos el juez que cumpla la funcin de control de
garantas lo realizar a ms tardar a las treinta y seis (36) horas
siguientes.
103
El derecho internacional es claro en ello. Como lo advierte San

Martn, haciendo un anlisis de las disposiciones de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, ella establece, en primer lugar,
que nadie puede ser privado de su libertad, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a
ella; y, en segundo lugar, (inciso 3 del artculo 7), que nadie puede
ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. Csar San
Martn Castro, La privacin de la libertad personal en el proceso
penal y el derecho internacional de los derechos humanos. Loc,
cit,., p. 5
139

140
2.3. RESTRICCIN EXCEPCIONAL DE LA LIBERTAD Y

PRINCIPIO DE DIGNIDAD: NCLEO DE LAS NORMAS
RECTORAS
DEL NUEVO CDIGO
La norma reseada constituye el segundo principio rector de la
normatividad procesal. El primero es el principio de la dignidad. Los dos
se leen, empero, conjuntamente y constituyen ncleo central de las
normas rectoras. En el caso particular de las medidas restrictivas de la
libertad, su impacto debe ser medido en funcin de la situacin de
dignidad o indignidad en la cual debe adelantarse la medida. Por esa
razn el juez, al autorizar una medida restrictiva de la libertad, debe
tener en cuenta en el juicio de necesidad, proporcionalidad, adecuacin y
razonabilidad, las condiciones objetivas de nuestro rgimen carcelario.
Estas herramientas de interpretacin, no se agotan entonces en el anlisis
del hecho, de las circunstancias en que ste se cometi, de la gravedad
desde el punto de vista legal del delito, sino que tambin debe
profundizar en el anlisis de las circunstancias en que se cumple la
medida cautelar.
Este hecho lleva a una conclusin ms general en relacin con todo el
Cdigo: para que ste funcione en la prctica, se debe modificar
sustancialmente el rgimen carcelario. Se trata, desde luego, de una
necesidad que no surge ahora con la nueva normatividad, siempre ha
estado presente. Lo que sucede en este momento, es que la restriccin
del uso de la detencin preventiva por ejemplo, su carcter limitado
estrictamente a asegurar la comparecencia del sindicado, tiene que
cumplirse en condiciones dignas, o de lo contrario, toda la normatividad
procesal es negada en la prctica. La dignidad est presente tanto en los
lmites para dictar la medida cautelar, como en las restricciones para
capturar; y est presente tambin en el contexto de la ejecucin de la
medida. Tanto ms ser cierto ello, si se tiene en cuenta que el Cdigo
est informado de manera general por el principio de humanizacin del
proceso penal.
140

141
3. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO: REGULACIN

GENERAL
El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal contempla dos tipos de
medidas cautelares o de aseguramiento. Aquellas que son restrictivas de
la libertad, y aquellas que no son privativas de la misma. El artculo 307
las clasifica, de manera general, como medidas de aseguramiento.
Aquellas que restringen la libertad, son la detencin preventiva en
establecimiento carcelario y la detencin preventiva en la residencia
sealada por el imputado, siempre que esa ubicacin no obstaculice el
juzgamiento.
Por su parte, las no privativas de la libertad, son la obligacin de
someterse a un mecanismo de vigilancia electrnica o a la vigilancia de
una persona o institucin determinada; presentarse peridicamente o
cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que l designe;
obligacin de observar buena conducta individual, familiar y social, con
especificacin de la misma y su relacin con el hecho; prohibicin de
salir del pas, del lugar en el cual reside o del mbito territorial que fije el
juez; prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o lugares;
prohibicin de comunicarse con determinadas personas o con las
vctimas siempre y cuando no se afecte el derecho de defensa-; prestar
caucin o fianza, y prohibicin de salir del lugar de habitacin entre las
seis de la tarde y las seis de la maana.
3. 1. EL PRINCIPIO DE GRADUALIDAD EN LA
ESCOGENCIA DE LA MEDIDA
El sistema de medidas de aseguramiento est construido sobre la base de
la gradualidad de las medidas y sobre la base de la escogencia ms
adecuada de una de ellas por parte del juez, de acuerdo con los hechos y
diversas circunstancias, y siempre bajo el supuesto de la excepcionalidad
y restrictividad de las medidas privativas de la libertad. En el inciso final,
la norma agrega lo siguiente: El juez podr imponer una o varias de
estas medidas de aseguramiento, conjunta e indistintamente, segn el
caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su
cumplimiento. Finalmente, la norma agrega una condicin acorde con
las circunstancias econmicas de la persona: Si se tratare de una persona
con notoria insolvencia, no podr el juez imponer caucin prendaria.
141

142
Por su parte, el artculo 2 del acto legislativo 03 de 2002, que reform el

artculo 250 de la Constitucin Poltica, establece en el numeral primero,
que en ejercicio de sus funciones la Fiscala General deber Solicitar al
juez que ejerza las funciones de control de garantas las medidas
necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso
penal, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en
especial, de las vctimas.
3.2. EL PRINCIPIO DE ASEGURAMIENTO DE LA

COMPARECENCIA DEL IMPUTADO
Como se ve, el principio de aseguramiento de la comparecencia del
imputado, es el principio gua en la actuacin del juez. ste tiene a su
haber diversas herramientas y debe ser muy acertado al momento de
valorar cul es la medida que deber imponer. La norma reformada
conserva la funcin de asegurar la comparecencia, pero agrega, desde el
mbito constitucional, la razn de la preservacin de la prueba y la
proteccin de la comunidad, con nfasis en las vctimas. Es necesario
desarrollar frmulas muy finas de interpretacin del alcance de estas
razones y fines de las medidas, especialmente cuando aparecen
conceptos abstractos como la comunidad o, como se ver luego, el
peligro que pueda representa una persona para aquella o para la
vctima.
3.3. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS:

DERECHO PROCESAL COMO DERECHO
CONSTITUCIONAL EN FUNCIONAMIENTO
El artculo 308 del nuevo Cdigo, contiene todo el esquema de requisitos
para adoptar las medidas cautelares. La nocin de razonabilidad en la
inferencia que haga el juez de control de garantas, cruza toda la
disposicin. As, en su inicio la norma establece que dicho juez, a
peticin del Fiscal General o de su delegado lo cual explica que se trata
aqu de lo que la doctrina considera como justicia rogada-, decretar la
medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin
obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado
puede ser actor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos.
142

143
Debe subrayarse un hecho central: la norma hace referencia explcita a

diversos elementos obtenidos legalmente. Es decir, el Cdigo es claro
en establecer los lmites del hallazgo de la verdad material; sta no puede
encontrarse a costa de las reglas del proceso. Las tensiones entre verdad
material y verdad procesal, son hoy cada vez mayores, especialmente en
relacin con las legislaciones contra el crimen organizado o en las
legislaciones antiterroristas. La flexibilizacin de las exigencias sobre la
legalidad de la prueba es un hecho notorio hoy, cuando se cree que dicha
legalidad obstaculiza los medios considerados necesarios para encontrar
la supuesta verdad de los hechos; de la misma forma, la legalidad
retrocede ante medidas de carcter preventivo contra el crimen
organizado, como el seguimiento secreto de personas a travs de medios
electrnicos, etc.104 Este precepto debe leerse, adems, en funcin de un
precepto constitucional que constituye ncleo esencial del debido proceso
previsto en el artculo 29: Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida
con violacin del debido proceso. 105
En relacin con los requisitos, la norma establece tres tipos:
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar
que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad
o de la vctima.
Que resulte probable que el imputado no comparezca al proceso o no
cumpla la sentencia.
104
Al respecto, vase la muy ilustrativa reconstruccin que hace

Roxin de decisiones fundamentales en la jurisprudencia alemana en
relacin con el espionaje acstico. Aqu se observan las tensiones
manifiestas en relacin con la bsqueda de la verdad material y el
respecto por la legalidad de los procedimientos. Claus Roxin, La
decisin de la gran sala del tribunal supremo relativa al espionaje
acstico, en: Roxin, Pasado, presente y futuro del derecho
procesal penal, Procuradura General de la Nacin, Bogot, octubre
de 2004, p.169 y ss.
105
El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal desarrolla este
postulado a travs de la denominada Clusula de exclusin.
Establece el artculo 23 que constituye norma rectora, que Toda
prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser
nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin
procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que slo puedan
explicarse en razn de su existencia.
143

144
Luego, el Cdigo aclara, en artculos diferentes, cada uno de los

conceptos y cul es el significado de ellos para la legislacin procesal
penal: obstruccin de la justicia (art. 309), peligro para la comunidad
(art. 310) peligro para la vctima (art. 311) y no comparecencia del
imputado (art. 312). Se trata de disposiciones complejas que deben ser
estudiadas en detalle, sobre todo porque ellas estn pobladas de
conceptos que pueden ser vagos e indeterminados, y llenas de exigencias
para los jueces.
3.4. PRINCIPIO DE COMPARECENCIA Y PRESUNCIN

DE INOCENCIA: UNA PONDERACIN PERMANENTE
Teniendo en cuenta el principio de aseguramiento de la comparecencia
del imputado y teniendo en cuenta el carcter excepcional de la medida
de aseguramiento, especialmente cuando se trata de aquellas que afectan
la libertad, la tensin que surge para el funcionario y sobre la cual ste
debe ser especialmente activo, es entre dicho aseguramiento y la
presuncin de inocencia como principio rector de todo el mbito
procesal. No sin discusin, hoy se acepta en la doctrina que tan slo el
carcter de aseguramiento de la comparecencia, puede justificar la figura
de la detencin preventiva. Desde hace tiempo, est descartada la idea de
que dicha figura constituya una especie de pena, en la medida en que ella
pudiese cumplir por ejemplo fines de prevencin, general o especial.
Ello, desde luego, independientemente de que en la prctica en Colombia
la figura haya obrado en ocasiones como una especie de pena anticipada:
el caso colombiano ha sido, lastimosamente, especialmente prolijo en
casos de perversin del carcter de la medida.
De hecho, para diversos jueces y no slo en las academias o en la
doctrina, en gran medida la nueva legislacin procesal penal, por lo
menos en lo que tiene que ver con la regulacin de la libertad, ha tenido
su origen en la flexibilizacin de los requisitos para decretarla por parte
de numerosos fiscales a instancia del Cdigo derogado y en la ligereza
con que se volvi habitual para ellos restringir la libertad de las
personas.106 La perversa costumbre de detener las personas, para luego
106
ste es por ejemplo el parecer del ex-presidente de la Sala Penal

de la Corte Suprema de justicia, Nilson Pinilla, para quien, en el
144

145
investigarlas; o de colocarlas bajo las rejas, para ocuparse del caso, debe
cambiar radicalmente: en todas las reformas del continente y en todos los
mbitos de discusin, se hace referencia al uso indiscriminado de la
detencin preventiva y a su carcter de pena anticipada. 107
Como se ha advertido, el uso de la medida, slo se justificara en su
carcter procesal de aseguramiento del imputado. En consecuencia, como
lo anota Hassemer por ejemplo, los fines de la detencin slo pueden ser
fines de aseguramiento del procedimiento y de la ejecucin, porque la
legitimacin de la prisin preventiva se deriva exclusivamente de tales
intereses de aseguramiento: hacer posible un procedimiento en presencia
del imputado con oportunidad de averiguar la verdad y la imposicin de
las consecuencias penales. Esto justifica los fundamentos de la detencin
basados en la fuga y el peligro de obstruccin de averiguacin de la
verdad.108
contexto de una discusin acadmica con el autor de este escrito,
este aspecto de la ligereza de la privacin de la libertad, fue
determinante en la elaboracin del nuevo Cdigo de Procedimiento.
A su juicio, ms all de los controles que el Cdigo derogado previ
para decisiones que afectaban la libertad de las personas, en la
prctica se logr afectar en extremo la libertad de las mismas,
provocando desajustes graves en el desarrollo de los procesos. El
concepto de este juez, es de alguna forma generalizado en la rama
judicial y estuvo presente en los mltiples debates que tuvieron
lugar en la elaboracin del nuevo Cdigo.
107
En el contexto por ejemplo del IV Curso Regional Andino de
Derechos Humanos, celebrado en el Per en el mes de octubre de
2004, bajo el auspicio de la Comisin Andina de Juristas y de la
Fundacin Konrad.- Adenauer, uno de los temas de debate y
respecto del cual los participantes entregaron informes nacionales,
fue el relacionado con las reformas procesales.
En todos los
informes se hizo hincapi en la necesidad de regular, lo cual se ha
hecho en algunos Cdigos de la regin, de manera estricta la figura
de la detencin preventiva y evitar que ella se convierta en la
prctica en una pena anticipada. Se expres, en todo caso, la
preocupacin por el impacto que ha tenido el denominado
sndrome del narcotrfico en la regin en el mbito procesal:
duplicacin o triplicacin de los trminos de detencin para
aquellos imputados por este delito.
En relacin con ello y en
relacin con el recurso permanente a normas especiales que
terminan dejando sin efecto las regulaciones generales de los
Cdigos procesales, es ilustrativa la imagen utilizada por Woflgang
Schne en dicho congreso: El proceso penal es una relojera que
debe funcionar armnicamente. No se puede intervenir en una parte
de la misma, sin interferir en el funcionamiento del todo. El
principio de restriccin excepcional de la libertad, dispuesto por el
nuevo Cdigo de Procedimiento, debe ser la mquina que alienta
esta relojera.
108
Winfried Hassmer, Los presupuestos de la prisin preventiva,
en: Crtica al derecho penal de hoy, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998. p.
145

146
La Corte Constitucional de Colombia, ha subrayado tambin este carcter

instrumental-procesal de la figura. En una decisin relativamente
reciente y fundamental, a travs de la cual la Corte ha pretendido, sobre
todo, deslegitimar el carcter de pena que ha asumido la detencin
preventiva, la corporacin ha dicho: El propsito que orienta la
adopcin de este tipo de medidas es de carcter preventivo y no
sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni
requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la
investigacin y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al
proceso y la efectividad de la eventual sancin que llegare a imponerse.
La detencin persigue impedirle al imputado la fuga, la continuacin de
su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir,
deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la
instruccin. 109
En relacin con los fines procesales contenidos en el artculo 250 de la
Carta Poltica que los conserva hoy despus de la reforma- la Corte
agrega que la procedencia de la detencin no se sujeta nicamente al
cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que el
ordenamiento impone, sino que adems, para decretarla debe atenderse a
los fines y objetivos que, de acuerdo con la Constitucin, se hayan
establecido para la misma.
De esta forma, no se acepta el mero automatismo del funcionario hoy el
juez de control de garantas en su evaluacin de los fines- sino que ste
debe ser muy conciente de las finalidades estrictas previstas por la Carta
105. Por su parte y aclarando que el debate en Espaa tambin ha
sido arduo, Andrs Ibez
se refiere a la prisin preventiva,
nombre con el cual se conoce la figura en ese pas, como un
instrumento de cautela instrumental, de carcter eminentemente
procesal y dirigido a garantizar el funcionamiento normal de las
actuaciones procesales. Perfecto Andrs Ibez, Presuncin de
inocencia y Prisin sin condena, en: Andrs Ibez (Compilador.)
Detencin y Prisin Provisional. Cuadernos de Derecho Judicial.
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996. p.15.
109
Corte Constitucional, Sentencia No. C-774 de 2001, MP. Rodrigo
Escobar Gil. Un estudio muy juicioso y detallado de los alcances de
dicha sentencia y a su vez una reconstruccin jurisprudencial y
doctrinal en relacin con la detencin preventiva, es el de Hernando
Len Londoo, la detencin preventiva en las jurisprudencias de la
Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Reflexiones
a propsito de la sentencia No. C-774 de 2001. En: Nuevo Foro
Penal, Tercera poca, ao 1. Mayo- agosto de 2003, Medelln, p. 191
y ss.
146

147
para la adopcin de la figura. Al mismo tiempo, la sentencia refuerza el

principio de gradualidad, hoy ms importante que nunca en el nuevo
contexto procesal. Con acierto anota Londoo, que la sentencia enfatiza la
necesidad de que el funcionario valore no slo los fines que se aducen
para su legitimacin, sino el de darle prioridad a alternativas procesales a
la DP cuando stas cumplen con las mismas finalidades. 110
As, entonces, el carcter procesal de la medida es rescatado como
fundamento limitador del impacto sobre la libertad, al mismo tiempo
que l presupone siempre la gradualidad. Ello es reiterado por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia sobre los alcances
de la detencin en consonancia con las directrices constitucionales. La
Corte dice que el juez deber establecer en consecuencia, bajo un
pronstico racional proporcional y, especialmente motivado que se
cumplan los fines y objetivos de la misma, es decir, que el procesado
comparezca en cualquier tiempo al proceso, bien sea para la instruccin,
el juzgamiento o la ejecucin de la pena, que preservar la prueba, esto
es, no ocultar, destruir o deformar elementos relevantes para el
proceso.... 111
3.5. NECESARIA ADECUACIN DEL SISTEMA

CARCELARIO AL CARCTER PROCESAL DE LA MEDIDA
DE ASEGURAMIENTO
No obstante lo anteriormente expuesto, como bien se advierte en un
estudio, la reseada legitimacin procesal de la medida, pueden terminar
por hacer ms severas las consecuencias del internamiento para los
detenidos que para los condenados en lo que respecta a la limitacin de
los derechos fundamentales de los primeros. As, por ejemplo, algunos
ordenamientos restringen la posibilidad de comunicacin del detenido,
limitan a efectos de la investigacin la libertad de correspondencia y para
completar, le impiden al detenido gozar de los beneficios penitenciarios
de los condenados (permisos, salidas de fin de semana, etc) dado que los
motivos de su internamiento inevitablemente se relacionan con la
necesidad de comparecencia al proceso y por lo tanto con un alto riesgo
110
Ibidem, p. 194.
Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de casacin
penal de julio 16 de 2002. MP, Jorge Crdoba Poveda. Esta posicin
ya la haba establecido la Sala en auto de febrero 19 del mismo ao
y se reitera en providencia del 20 de agosto de 2002.
111
147

148
de fuga.112 As, surge una encrucijada: la detencin preventiva no es una

pena, tiene un sentido estrictamente procesal, pero ste puede ocasionar
en la prctica un tratamiento ms severo e indigno para el imputado,
sobre todo cuando se trata de ciertos delitos sobre el cual la presin
poltica es mucho ms determinante -el narcotrfico, aquellos ligados al
crimen organizado, etc- o cuando se trata de sujetos que constituyen
peligro para la comunidad.
3.6. CARCTER RESTRICTIVO DEL FIN PREVENTIVO

DE LA MEDIDA
Respecto del carcter preventivo de la medida, se debe ser muy
cauteloso. Hay que restringir sus alcances, justamente en funcin de los
fines de la medida. El carcter preventivo de la detencin no significa que
ella se d en el marco de la prevencin general o especial, ello la
convertira en una especie de pena. El famoso proyecto alternativo de
Cdigo Penal que se present en Alemania en los aos 60 y a cuya cabeza
estaba Hassemer y Roxin, se estableca que la detencin no debera tener
fines de prevencin, ni general ni especial, que su carcter era preventivo
en un sentido estrictamente procesal. Ello ha marcado la discusin sobre
la figura en el mbito del derecho penal comparado.
Por esa razn, en el caso de la segunda sentencia de la Sala Penal de la
Corte Suprema colombiana que ha sido reseada, se deben interpretar
sus conclusiones de manera restrictiva. Dice la Sala que la proteccin de
la comunidad como uno de los fines de la medida, no se puede entender
sino referida al mbito de la prevencin, pues, en caso contrario, tal
objetivo sera ilusorio. Adems, si la prevencin no es slo es especial
sino general, ambas deben quedar comprendidas, as aparezca que se
estn anticipando los fines de la pena, ya que la detencin preventiva, en
el fondo, no es ms que el adelanto de una posible sancin. 113
112
scar Julin Guerrero, Rgimen constitucional y legal de las

medidas de aseguramiento, con especial referencia a las relaciones
entre detencin preventiva y principio acusatorio. Trabajo prximo
a publicarse en un volumen que contiene diversos textos bajo el
ttulo de Fundamentos terico- constitucionales del nuevo proceso
penal. Se cita la versin no publicada del trabajo, p. 7.
113
Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de casacin
penal del 20 de agosto de 2002.
148

149
Como se ve, aceptar los fines procesales de la medida, no necesariamente

lleva a rescatarla de su uso tradicional como una especie de pena
anticipada. Por ello, se debe insistir una vez ms en que el recurso a la
medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, tiene que ser
estrictamente excepcional. En ello se puede rescatar la misma
providencia recin citada, cuando en ella se afirma respecto de la
detencin preventiva, que de todos modos y con todas las crticas que se
le puedan hacer, se sigue considerando como excepcionalmente
necesaria. De igual manera, se insiste aqu en que el juez debe tener en
cuenta no slo motivos estrictamente procesales, sino que debe ser muy
consciente del contexto real en el cual se cumple la medida de
aseguramiento, y debe, adems, ser conciente de que la procedencia de la
detencin preventiva, establecida en el artculo 313 del nuevo Cdigo, se
refiere tambin a ciertos delitos de dudosa consistencia dogmtica y ms
articulados a decisiones coyunturales de poltica criminal. (De ello se
ocupar este escrito ms adelante).
4. EL CARCTER PROCESAL DE LA MEDIDA Y LA

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
El carcter excepcional de la medida, que fundamenta el sentido procesal
de la misma, es subrayado tambin por la jurisprudencia internacional,
que resea de manera particular la necesidad, la razonabilidad y la
pertenencia de la medida. El artculo 9 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos destaca, en su inciso 3 por ejemplo, en relacin con la medida
cautelar, que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general. Advierte la norma sin embargo,
que la libertad de las mismas, podr estar subordinada a garantas que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecucin del fallo. Es decir, se concibe como una garanta para asegurar
la comparecencia de la persona pero, como se ha interpretado el alcance
de esta medida, ella debe ser razonable y necesaria en todo
momento.114
114
Comit de Derechos Humanos, Caso Hill y Hill vs. Espaa, 1995.

Segn Guerreo, al interpretar este fallo, la necesidad se convierte
en una parte implcita del carcter excepcional de la medida de
detencin y, por esa razn, el funcionario est obligado a dar cuenta
de dicha necesidad en cualquier decisin de decretar la
detencin
preventiva. scar Julin Guerrero, loc. cit.., p. 12.
149

150
De otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del

artculo 8.2 de la Convencin Americana que se refiere a la presuncin de
inocencia, establece que de dicha disposicin, surge la obligacin estatal
de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites
estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo
eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia,
pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. 115
5. CIRCUNSTANCIAS QUE PERMITEN DECRETAR LA

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
5.1. OBSTRUCCIN DE LA JUSTICIA
El artculo 309 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal concibe
necesaria la medida para evitar la denominada obstruccin de la justicia,
cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el
imputado podr destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar
elementos de prueba. La norma se refiere tambin a la posibilidad de
actuar el imputado contra ciertos sujetos. As, agrega la disposicin que
se puede imponer medida cuando se considere que aqul inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o
se comporten de manera desleal o reticente. De igual manera, se hace
posible la imposicin, cuando se tengan motivos fundados para inferir
que el imputado va a impedir o dificultar la realizacin de las
diligencias o la labor de los funcionarios y dems intervinientes en la
actuacin.
La norma, que hace parte de manera general de aquello que en la
doctrina se denomina peligro de obstaculizacin, se funda
legitimacin muy discutida por la doctrina- en la necesidad de preservar
la prueba o de preservar la autenticidad de la declaracin de testigos, o
de los dictmenes de peritos, todo ello en funcin de la bsqueda de la
verdad material. (Al respecto debe recordarse lo dicho en este trabajo
sobre los lmites de la bsqueda de la verdad material).
115
Corte IDH, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, caso Surez

Rosero, prrafo 77.
150

151
No obstante, esta bsqueda es legtima y es tarea del Estado asumirla,

hace parte adems de un derecho general que nos asiste a todos en la
reconstruccin de la verdad. Pero en este punto la tensin entre la
presuncin de inocencia como principio rector de la actuacin procesal y
la bsqueda de la verdad material, se hace ms compleja; el juicio del
juez tiene que ser muy sofisticado. Llobert Rodrguez, en un texto
fundamental en Amrica Latina sobre la detencin preventiva, considera
que el peligro de obstaculizacin constituye una causal clsica de la
prisin preventiva que, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, es
conforme a la presuncin de inocencia, ya que se persiguen fines de
carcter procesal. 116 As, segn el autor, debe aceptarse esta causal, ya
que uno de los fines del proceso penal es el descubrimiento de la verdad,
que se trata de garantizar a travs de esta causal de prisin preventiva,
cuando existe peligro de que el imputado intente falsear los medios de
prueba. 117
De todas maneras el autor da cuenta de la doctrina minoritaria que se
opone a esta causal porque considera que ella introduce una distincin
desigual entre sospechosos y no sospechosos, ya que stos tambin
pueden obstruir en todo momento el accionar de la justicia. Lo
importante, ms all de esta distincin sutil y difcil de sostener, es tener
en cuenta, tal como lo advierte el autor, que esta causal es de mucha
menor importancia que el peligro de fuga, debiendo hacerse uso de ella
de manera excepcional, ya que muchas veces la prisin preventiva con
base en el peligro de obstaculizacin no es adecuada para evitar la
falsificacin de la prueba, debido a que sta puede ser llevada por
personas ligadas al imputado, por ejemplo sus familiares, cmplices,
etc. 118
5.1.1. LOS MOTIVOS GRAVES Y FUNDADOS:

ESPECIAL ATENCIN EN LA EVALUACIN POR PARTE
DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTAS
Especial atencin deber tener el juez en la evaluacin de la nocin de
motivos graves y fundados. A partir de ellos se adelanta el juicio de
inferencia del juez de control de garantas. En el caso colombiano, la
116
Javier Llobert Rodrguez, La prisin preventiva (lmites

constitucionales), Universidad para la cooperacin internacional,
San Jos, 1997, p. 225.
117
Ibidem, pp. 225 y 226.
118
Ibidem, p. 226.
151

152
gravedad de los motivos no ha sido muchas veces tal; al contrario, ha

tendido a suscitar un juicio ligero, de tal manera que cualquier
comportamiento ha tendido a ser concebido inmediatamente como grave.
Desde la expedicin del denominado estatuto para la defensa de la
justicia en 1990 -un verdadero estatuto procesal especial de orden
pblico- la restriccin sistemtica de libertades y garantas, fundadas en
una supuesta gravedad de los hechos, o en la proteccin de la seguridad,
en numerosos casos sin ninguna explicacin de los motivos de
inseguridad, ha sido una constante en el caso colombiano.
As como lo excepcional se ha convertido en muchas ocasiones en lo
normal, la supuesta gravedad de los motivos, se ha convertido en la
condicin normal para afectar la libertad de una persona. Las meras
sospechas no resisten el juicio de razonabilidad o de necesidad que es
fundamental en estos casos.119 Es importante recordar, en este punto, la
sentencia de la Corte Constitucional de 2001 reseada, que enfatiz,
frente a la posibilidad de decretar la detencin preventiva, el carcter de
requisito sustancial con amplia exigibilidad de fundamentacin por
parte del funcionario- de la demostracin de los indicios graves de
responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el
proceso.120 Un motivo grave, precisamente por ser de ese carcter, tiene
que soportar una carga mucho mayor de fundamentacin.
De otra parte, de acuerdo con el artculo, que puede descomponerse en
tres niveles: uno relacionado con la posible manipulacin u obstruccin
de la prueba, el otro que se dirige ms contra personas que pueden tener
un papel en el proceso y el tercero, ms concreto, que se refiere
directamente a los funcionarios e intervinientes directos, hay que aclarar
que el juez debe saber exactamente qu tipo de prueba puede
eventualmente destruirse o contra quin puede dirigirse una accin del
imputado. Hay pruebas que por su misma naturaleza no pueden
destruirse y hay personas frente a las cuales por el tipo de conducta o las
circunstancias en que sta se cometi, no pueden ser amenazadas: el
119
Aunque se trata del tema concreto de la detencin preventiva

administrativa, es importante resear aqu el estudio que diversos
procuradores delegados hicieron en relacin con disposiciones
recientes que permitan dicha detencin, todo ello basado, como ha
sido habitual, en motivos o indicios graves. Procuradura General
de la Nacin, informe analtico sobre informantes, en:
Procuradura, Poltica de la PGN en materia de conmocin interior.
El nfasis preventivo. Bogot, mayo de 2004, p. 269 y ss.
120
Corte Constitucional, Sentencia No. C-774 de julio de 2001.
152

153
juicio del juez no puede ser abstracto, tiene que referirse a circunstancias
muy precisas de acuerdo con los niveles mencionados. Adems, como se
ver, los requisitos que deben leerse desde luego en clave constitucional
siempre- establecidos en el artculo 309 se mezclan entre s,
especialmente aquellos que se relacionan con la conducta del imputado.
5.1.2 ESTRATEGIAS DE DEFENSA Y CONDUCTA

DEL IMPUTADO
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que en ningn caso los
comportamientos propios de la estrategia de defensa, incluso el silencio
sobre el cual se ha discutido arduamente en la doctrina- del imputado y,
ms all, su reticencia a colaborar con la administracin de justicia, no
pueden ser concebidos como motivos graves o fundados para decretar la
medida. Esto vale tambin, como se ver ms adelante, cuando se trata
de la posible no comparecencia del imputado, en funcin de la actitud
del imputado: sta debe observarse, en el caso del artculo 309, slo
cuando dicha actitud est efectivamente obstruyendo la actuacin de la
administracin de justicia. Recurdese lo dispuesto en el artculo 33 de la
Constitucin Poltica, que contiene otra limitacin de derecho penal
liberal clsico a la bsqueda de la verdad material: Nadie podr ser
obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil.
5.2. LA POSIBILIDAD DE LA NO COMPARECENCIA

DEL IMPUTADO
Esta circunstancia, prevista como requisito en el numeral 3 del artculo
308 y luego definida en sus alcances por el artculo 312, se leer en
relacin con lo dispuesto en el artculo 310 sobre el posible peligro de los
actos del imputado para la comunidad y en relacin con el artculo 311
que se refiere especficamente a las vctimas. Dice el artculo 312 que
para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado,
adems de la modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible
se debern tener en cuenta ciertas circunstancias.
Lo primero que se debe aclarar en relacin con la norma, es que de
manera general, tal como se ha dicho, nunca la sola modalidad y
153

154
gravedad del hecho y, menos an, automticamente el solo cuatum

punitivo previsto en una disposicin, constituyen motivos suficientes
para decretar la medida de aseguramiento. En este sentido, la sentencia
de la Corte Constitucional reseada sobre el tema, ha sido muy clara:
siempre se debe atender a los fines de la figura de la detencin y sta no
se puede aplicar de manera automtica. ste es, adems, el sentido real
del detalle con que el Cdigo en el artculo 312 busca definir las
circunstancias que se deben tener en cuenta en funcin de los requisitos
para decretar las medidas.
5.2.1. LA FALTA DE ARRAIGO DEL IMPUTADO EN LA

COMUNIDAD
La primera circunstancia relacionada con el imputado que se debe tener
en cuenta es la siguiente: La falta de arraigo en la comunidad,
determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o
trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el pas
o permanecer oculto.
En relacin con esta circunstancia que a su vez se subdivide en varias,
rige plenamente aquello que hemos denominado aqu como gradualidad
en tanto exigencia para el juez de control de garantas. Y como exigencia
para darse la gradualidad, surge la necesidad de que el juez estudie con
celo caso por caso, y sepa muy bien a qu realidad se refiere su juicio. Por
ejemplo, en un pas poblado de desarraigados, en un pas con un
fenmeno de desplazamiento forzado tan agudo a ms de la
movilizacin permanente en funcin de mejores oportunidades de vida
en un pas pobre- el juez no puede evaluar la circunstancia de falta de
arraigo de una manera radical, lo mismo el asiento de la familia y de los
negocios.
El peligro de fuga, como se conoce esta serie de circunstancias, no puede
ser evaluado de una manera ligera. El desplazamiento permanente de un
lugar a otro, por ejemplo, en razn a la bsqueda de sustento, no puede
ser visto como peligro de huda. Hay que ser especialmente cuidadoso
con ello: no slo est presente aqu el respeto por la presuncin de
inocencia, sino tambin el hecho de evitar perjuicios graves a nivel
154

155
laboral o en relacin con los ingresos, cuando se detiene a una persona y

se la deja sin opcin laboral. Tanto ms acertada ser esta apreciacin, si
se tiene en cuenta que el sistema penal en nuestro pas sigue adoleciendo
de profundos niveles de selectividad, de manera que una gran cantidad
de imputados siguen siendo reclutados en los sectores ms vulnerables.
Esto es consistente, adems, con la especial sensibilidad que el Cdigo
Penal vigente tiene respecto de ciertas condiciones especiales de
vulnerabilidad. Tanto en las circunstancias de menor punibilidad, como
en las circunstancias previstas en el artculo 56, el Cdigo le permite al
juez hacer autntico ejercicio de criminologa sin dejar de atender los
postulados positivistas del derecho penal. Este artculo hace referencia a
la realizacin de conductas bajo la influencia de profundas
circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobrezas extremas, en
cuanto hayan influido directamente en la comisin de la conducta, y
prev disminuciones importantes en la aplicacin de la pena. El juez
debe ser un lector privilegiado de la realidad nacional.
En este punto, ms all de los estndares internacionales mnimos, de la
necesidad de que el juez hoy sea en su juicio ms complejo, al situarse en
un contexto globalizado y con exigencias universales, el juez debe estar
inserto efectivamente en la realidad muy particular del pas para evaluar
la conducencia de la medida cautelar. No es lo mismo por ejemplo la
posibilidad de salir de un territorio particular, de la opcin concreta de
salir del pas, cada uno de esas opciones merece un juicio gradual e
independiente. Una sentencia de la Comisin Interamericana de
Derechos humanos, insiste en la nocin de gradualidad en relacin con el
peligro de fuga o de huda. Para el organismo, si el peligro de huda es la
circunstancia que amerita la medida cautelar, las autoridades judiciales
pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado
comparezca, tales como fianza, o en casos extremos la prohibicin de
salida del pas.121
5.2.2. EL DAO CAUSADO Y LA ACTITUD DEL

IMPUTADO FRENTE A STE: UNA
EVALUACIN ESPECIALMENTE COMPLEJA
121
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bronstein

Vs Argentina. 1997.
155

156
Las otras dos circunstancias aportadas por el artculo 312, se refieren a la

gravedad del dao causado y la actitud que el imputado asuma frente a
ste, as como el comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir su falta de
voluntad para sujetarse a la investigacin, a la persecucin penal y al
cumplimiento de la pena.
Diversas ideas expresadas previamente adquieren de nuevo consistencia
aqu: el punto de partida es que todo proceso supone para el individuo
una carga en s. Por eso, la buena voluntad, la actitud del imputado, etc.,
deben medirse de la manera ms objetiva posible, lejos de prejuicios
morales y con una gran exigencia de razonabilidad. El derecho de
defensa y sus alcances, constituyen aqu un lmite concreto a la
evaluacin del juez. Esto vale tanto para la evaluacin del
comportamiento del imputado durante el proceso actual, o respecto de
otro anterior. Ya se dijo: una cosa es hacer trampa y ser desleal, por
ejemplo birlar a la justicia de manera reiterada cambiando de domicilio y
huyendo permanentemente, y otra cosa muy distinta es ejercitar el
derecho constitucional de la no-autoincriminacin. Aqu la nocin de
colaboracin con la justicia, debe ser revisada de manera permanente.
En relacin con la gravedad del dao y la actitud del imputado frente a
ste, debe aclararse que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal
encuentra en la justicia restaurativa uno de sus pilares. Este modelo de
justicia debe leerse, como todo el Cdigo, en funcin del derecho penal
mnimo. Es decir, en funcin de generar el menor dao posible. El
derecho penal, como derecho sancionatorio, es un mecanismo
institucional que produce menoscabo de bienes jurdicos. Evitar dolores
intiles, es un cometido del derecho penal mnimo. Adems, se trata de
razones de eficiencia: mecanismos de reparacin pueden ahorrar
esfuerzos que se requieren para otros propsitos. El numeral 7 del
artculo 250 reformado de la Carta Poltica, establece al final que la ley
fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso
penal y los mecanismos de justicia restaurativa.
Sin que se genere una suerte de desinstitucionalizacin de la funcin
penal o de privatizacin de la misma, mecanismos como la mediacin,
que permite al imputado desde una fase inicial del proceso, manifestar
su voluntad de reparar el dao causado, son interesantes y le pueden dar
consistencia al Cdigo. Delitos contra la propiedad por ejemplo, pueden
156

157
ser amparados por estos mecanismo alternativos. Desde que no se

conviertan stos en mecanismos perversos de aceptacin presionada- de
responsabilidades que no se tienen, pueden ser concebidos efectivamente
como expresiones de buena voluntad y de sentido de reparacin a las
vctimas. Hoy hace carrera la nocin de reparacin en relacin con las
vctimas. Por lo tanto, constituye una necesidad para el juez, advertir esta
tendencia y ponerse a tono con ella.
5.3 EL POSIBLE PELIGRO PARA LA COMUNIDAD

O PARA LA VCTIMA
Como se dijo, las circunstancias contenidas en el artculo 312 pueden ser
ledas en consonancia con las contenidas en los artculos 310 y 311. La
primera de estas disposiciones, que busca aclarar los alcances del
significado de peligro, como una circunstancias que posibilita la
imposicin de la medida de aseguramiento, establece lo siguiente:
Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado
resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, adems de la
gravedad del hecho y la pena imponible, debern tenerse en cuenta las
siguientes circunstancias...
Antes de analizar las mismas, debe decirse lo siguiente: la penosa
experiencia de la primera declaracin del estado de excepcin bajo la
nueva Carta Poltica, que se justific bajo el supuesto de que la concesin
de la libertad a presos de especial peligrosidad que cumplan con el
tiempo previsto para obtenerla, acarreara un inminente peligro para la
comunidad, tuvo lugar en razn al supuesto de que la libertad poda
resultar peligrosa para la comunidad. (Exactamente en los mismos
trminos se encuentra redactada la norma que se estudia) Por esa razn,
tal como se desprende de toda la discusin que se gener por varios
aos, ya que fueron diversas las declaraciones del estado de excepcin
que se adelantaron y varias las sentencias de la Corte Constitucional al
respecto, lo primero que es necesario aclarar es que, en trminos
generales y en s misma, la libertad de las personas no puede ser nunca
concebida como una fuente de peligro para la sociedad.
Es posible que en un caso muy concreto, homicidios reiterados por
ciertos actores sobre un grupo de vctimas y en cierto territorio por cierto
157

158
tiempo; o el caso de un agresor sexual concentrado sobre un grupo de

vctimas -menores por ejemplo- en un determinado territorio y otros
casos, puedan dar pie a que se piense que habra un peligro potencial
para ciertas personas en situacin de riesgo. Pero el peligro no se debe a la
condicin de la libertad, se debe a los hechos concretos de una persona o
grupo de personas que permiten prever una cierta consecuencia futura.
De esta distincin depende, en el fondo y por ms sutil que ella pueda
aparentemente ser, el tipo de proceso penal que en la prctica tenga lugar
en un pas. Por esa razn, resulta en extremo problemtica la redaccin
de la norma: Si la libertad del imputado resulta peligrosa para la
seguridad de la comunidad. Se repite: la libertad en s misma de una
persona, precisamente porque es la condicin natural del hombre en
sociedad, no puede ser vista como causante de un peligro. La norma
debe interpretarse de manera absolutamente restrictiva.
En el caso de la primera declaracin de conmocin interior en virtud de
una supuestanunca se dio en la forma masiva en que se dijo- salida de
presos especialmente peligrosos de las crceles, la pregunta central
desde el derecho constitucional penal fue justamente si la aplicacin del
principio de libertad poda ser considerada como causante de una
conmocin interior. 122 Los argumentos de los jueces Alejandro Martnez y
Ciro Angarita, ligados a su salvamento de voto en la primera sentencia
sobre el tema fueron, luego de varios aos de disputas, adoptados como
pertinentes: la concesin de la libertad no puede ser considerada como
generadora de una conmocin interior; menos en toda la Repblica y,
menos an, pude ser considerada como fuente de peligro de una manera
122
Se trata del decreto 1155 del 10 de julio de 1992, que constituy

la primera declaracin del estado de conmocin interior bajo la
recin promulgada Carta Poltica, y que fue dictado por el Ejecutivo
con el objetivo de impedir la supuesta salida masiva de presos de
especial peligrosidad que eran juzgados en la justicia regional. La
Sentencia que lo declar exequible y respecto de la cual se dio un
salvamento de voto especialmente importante en relacin con la
tensin entre principio de libertad y funcionamiento de la
administracin de justicia, fue la No. C-556 del 15 de octubre de
1992. En la lectura constitucional del nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal, que se adelanta en el texto de Eduardo
Montealegre y Bernal Cullar, se resea este problema y se aclara
que
este
tipo
de
supuestos,
niegan
la
capacidad
de
autodeterminacin de la persona al presuponer, sin prueba alguna,
que la libertad de sindicados por ciertos delitos conducir
inexorablemente a la alteracin del orden pblico. El proceso
penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 50.
158

159
indiscriminada, incluso sin individualizar los sujetos ms peligrosos,

como ocurri en la ltima declaracin de conmocin en este sentido.
Cabe decir, al respecto, que en su momento la Fiscala General de la
Nacin se refiri a un nmero abstracto de cerca de 800 detenidos de
extrema peligrosidad que quedaran en libertad. Cuando la Corte
Constitucional solicit al ente investigativo los nombres y las
caractersticas exactas de cada uno de los sindicados, la Fiscala no los
envo. Incluso, el informe de la fiscala regional de Bogot, dijo
simplemente que por problemas en el sistema informativo de la regional
no ha sido posible identificar los nombres. 123 Por ello, la Corte, en su
declaracin de inexequibilidad del decreto de excepcin, aclar lo
siguiente: La capacidad para alterar el orden pblico debe deducirse de
una serie de elementos fcticos, diferentes del simple dato numrico
abstracto de detenidos que podran quedar en libertad. Enseguida,
agreg el juez constitucional: Si la concesin de libertad a una persona
se establece como motivo de perturbacin del orden pblico, lo mnimo
que se exige es la identificacin de dichas personas. 124
Debe agregarse, finalmente, que en toda la literatura especializada, se
enfatiza el hecho de que la medida cautelar que se adopte, tiene que
hacerse de acuerdo con cada caso especfico y de acuerdo con las
circunstancias particulares del mismo. En temas tan delicados, no es de
ninguna manera permisible que se tomen medidas de bulto, y de
manera abstracta e indiscriminada contra varias personas. As,
analizando el caso del peligro de huda, un autor citado aclara: Es
aceptado que el peligro de fuga no puede afirmarse en forma
esquemtica de acuerdo con criterios abstractos, sino que debe analizarse
conforme al caso concreto. Por ello, el hecho de que se ordene la prisin
preventiva de un imputado, o se sustituya dicha medida por otra menos
gravosa, no debe llevar a afirmar que con base en el principio de
igualdad debe actuarse de la misma manera con respecto a los otros
imputados. 125
123
Informe de la fiscala presentado al juez constitucional. Corte

Constitucional, sentencia No. C-300 de julio de 1994, en : Gaceta
Constitucional, Tomo 7, Bogot, p. 291. Es muy importante recordar,
que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal establece, claramente,
en el artculo 128, que La Fiscala General de la Nacin estar
obligada a verificar la correcta identificacin o individualizacin del
imputado, a fin de prevenir errores judiciales.
124
Ibdem, p. 291 y s.
125
Javier Lobert Rodrguez, op. Cit., p. 214.
159

160
En el Cdigo de Procedimiento Penal que entrar a regir en enero de

2005, en los numerales 1 a 4 del artculo 310, se hace un esfuerzo por
resear ciertas circunstancias particulares que deben servir al juez para la
elaboracin y sustentacin de su juicio. Pero ellas deben ser ledas, como
se ha advertido, no en funcin del peligro potencial representado
hipotticamente por la libertad, sino en funcin del peligro especfico de
ciertos actos que pueden ser posiblemente cometidos por un imputado.
(Esto es consecuente, adems, con un derecho penal del acto o del hecho,
y no de un derecho penal de autor, que podra desprenderse de una
disposicin que de entrada establezca que la libertad de los individuos
puede ocasionar en s un peligro para la comunidad). Las circunstancias
a las cuales se alude para considerar que los actos de una persona
pueden ocasionar peligro, son: La continuacin de la actividad delictiva
o su probable vinculacin con organizaciones criminales.
Como se dijo previamente, el juez debe valorar con mucho cuidado este
tipo de circunstancias, particularmente por el hecho de que la legislacin
penal est poblada de normas que son muy dudosas desde el punto de
vista dogmtico, que anticipan la punibilidad, que crean confusin al
momento de la aplicacin de los tipos penales, y que hacen parte de
legislaciones penales especiales muy ligadas a situaciones coyunturales.
Por eso, se debe ser especialmente cauteloso con frmulas legislativas
como concierto para delinquir y otras normas que inmediatamente
pueden dirigir y condicionar el juicio del juez frente a la posible
peligrosidad de una persona. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal
debe servir como oportunidad para que los jueces afinen su juicio frente
a la legislacin penal sustancial y para que reinterpreten los alcances de
las normas.
Por ejemplo, siguiendo el problema planteado, el artculo 58 del Cdigo
penal, en su numeral 10, considera una circunstancia de mayor
punibilidad el hecho de obrar en participacin criminal. Esta
circunstancia se presta para que en algunos casos se pueda agregar a
formas del concurso necesario, como puede ser el concierto para
delinquir o delitos que presuponen un sujeto activo plural, esta
circunstancia para agravar la conducta. (Y el fundamento que estara
detrs de todo ello, sera la peligrosidad que se da por supuesta). Es el
juez el que debe decidir sobre este punto que es problemtico: debe tener
en cuenta, de una manera general, el Cdigo Penal en funcin del Cdigo
160

161
de Procedimiento, no para juzgar de una manera automtica en relacin

con ciertas conductas, sino para analizarlas con mayor rigor. Esto vale
tambin, desde luego, respecto de la segunda circunstancia que consagra
el artculo 310: El nmero de delitos que se le imputan y la naturaleza
de los mismos.
Luego el artculo 310 agrega dos circunstancias finales: El hecho de estar
una persona acusada, o de encontrarse ella sujeta a alguna medida de
aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la
pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. Debe
decirse que el principio de la gradualidad, no puede obrar en la prctica
como una especie de concesin del juez, es decir, cuando un imputado se
encuentra bajo una medida sustitutiva de la pena privativa de libertad,
no se debe entender ello como una concesin o como una ddiva de la
administracin de justicia: es una medida impuesta de acuerdo a un
anlisis de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.
Por ello, no se trata de imponer entonces, de manera automtica la
medida restrictiva de la libertad, una vez se tenga la sospecha de que el
individuo que goza de una medida sustitutiva, no ofrece ya una garanta
de colaboracin con la justicia o que constituye un peligro. Todo cambio
debe ser muy bien justificado. El principio de gradualidad, es una
herramienta dogmtica con sustento constitucional y legal, y por eso
todas las decisiones que se tomen en relacin con la sustitucin de una
medida por otra, deben ser razonablemente fundadas.
5.3.1. DE NUEVO EL PRINCIPIO DE GRADUALIDAD:

HUMANIZACIN DEL PROCESO PENAL
A propsito de la gradualidad, debe anotarse que el Cdigo establece
formas de sustitucin de medidas cautelares, que pueden concebirse en
el terreno de este principio. Por ejemplo, el artculo 314 consagra la
posibilidad de la sustitucin de la detencin preventiva en
establecimiento carcelario, por la detencin en lugar de residencia. Aqu
el juez debe tener en cuenta una serie de circunstancias, situadas en el
contexto de la humanizacin del derecho penal, en las cuales los fines
procesales partiendo de la base de que stos son los que legitiman las
medidas- se cumplen en la detencin domiciliaria. El numeral 1 es ms
ambiguo y genrico: Cuando para el cumplimiento de los fines previstos
para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusin en el lugar
161

162
de residencia, aspecto que ser evaluado por el juez al momento de

decidir sobre su imposicin.
El juez, como ya vimos y lo exige el Cdigo, debe permanecer en todo
momento acucioso para revisar las circunstancias de privacin de la
libertad. Incluso en este aspecto es necesario trabajar tanto, como en
aqul relacionado con la toma inicial de la medida. Al contrario de
prcticas tradicionales, a partir de las cuales se haca evidente el descuido
de los funcionarios, tanto en relacin con la revisin permanente de las
condiciones en las que se ejecutan las medidas cautelares, como de las
circunstancias que dieron pie para que stas se adoptaran, bajo la nueva
legislacin se hace evidente la exigencia de revisar de manera
permanente dichas circunstancias.
Como se ha dicho, los siguientes eventos que contempla el artculo 314,
pueden considerarse en el contexto de la humanizacin del proceso penal.
La norma consagra circunstancias que tienen que ver con la edad del
imputado -cuando ste tenga (65) aos-. Ella autoriza tambin la
sustitucin de la detencin preventiva por detencin domiciliaria, de
acuerdo con consideraciones especiales relacionadas con mujeres que se
encuentran prximas a dar a luz; situacin de enfermedad grave lo cual
hace que el juez pueda decidir si opta porque la detencin se lleve a cabo
en el lugar de residencia, en hospital o clnica-; o autoriza la sustitucin
tambin frente al caso de que la imputada o acusada fuese persona
cabeza de familia de hijo menor de 15 aos, o cuando padeciere
enfermedad mental. (El Cdigo busca ponerse a tono con el desarrollo de
la jurisprudencia constitucional y establece tratos especiales que no
deben entenderse como afirmacin de privilegios). 126
5.3.2. LA NOCIN DE PELIGRO EN EL DERECHO

PENAL SUSTANCIAL
En relacin con la nocin de peligro, no est de ms recordar que no slo
a nivel procesal, es esta una nocin muy compleja y muy problemtica,
sino que lo es tambin para el derecho penal sustancial. La sociedad de
126
En todos estos casos, advierte el Cdigo finalmente, el

beneficiario deber suscribir un acta en la cual se compromete a
permanecer en el lugar o lugares indicados. El juez, adems, podr
tomar
ciertas
medidas
especiales
para
garantizar
dicha
permanencia, como es por ejemplo la obligacin para el imputado
de someterse a vigilancia electrnica.
162

163
riesgo, la gran cantidad de acciones imprudentes, ha hecho que, tanto a

nivel doctrinal como jurisprudencial, se tengan en cuenta nuevas reglas
de imputacin penal. Pero esfuerzos interesantes como la teora de la
imputacin objetiva, han encontrado en la nocin de peligro asociada en
este caso a la de riesgo- una nocin particularmente difcil de
conceptualizar.
Roxin lo acepta as expresamente y no es por ello causal, adems, que su
tratamiento de los delitos de peligro tanto de carcter abstracto como
concreto- en su Tratado de Derecho Penal, lo haga dentro de la parte
correspondiente a la imputacin al tipo objetivo y aclare que en el caso
de los denominados tipos de peligro, a pesar de que su nmero
aumenta cada vez ms en la legislacin moderna, su investigacin sigue
estando en los inicios. 127 Lo que s es claro, es que quedaron atrs los
tiempos del peligrosismo positivista, afincados sobre la idea de una
diferencia radical entre el buen y el mal ciudadano, y sobre la premisa de
que quien delinque es una especie de enfermo peligroso. Incluso, en la
posibilidad de que haya restriccin de garantas en funcin de una
peligrosidad basada en la reincidencia por ejemplo, el juicio del juez no
debe soportarse bajo aquel peligrosismo ese s en extremo peligroso
para un derecho penal autnticamente basado en la Constitucin.
5.3.3. EL POSIBLE PELIGRO PARA LA VCTIMA

Finalmente, hay que resear el artculo 311 del Cdigo que concreta las
anteriores consideraciones alrededor del eventual peligro que puedan
representar los actos de una persona para la comunidad, en el caso
particular de la vctima. Dice la disposicin que se entender que la
seguridad de la vctima se encuentra en peligro por la libertad del
imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que
podr atentar contra ellas, su familia o sus bienes. Se trata de una
innovacin del Cdigo que debe interpretarse de acuerdo con lo
anteriormente sealado, al mismo tiempo que debe interpretarse en
funcin de un papel central que la nueva legislacin procesal penal
concede a la vctima. 128
127
Claus Roxin, Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos.

La estructura de la teora del delito, Civitas, Madrid, 1999, p. 403.
128
Dentro de la extensa bibliografa que existe al respecto, se puede
destacar aqu a manera de ejemplo, el texto publicado en Buenos
Aires con aportes de Hirsch, Albin Eser, Julio Meier entre otros, bajo
163

164
Podra ser posible que el concepto de vctima se ampli, de tal manera

que por vctima no se entienda slo la misma persona contra la cual en
algn momento se ha cometido una conducta, o sus familiares. Podra
pensarse que vctima puede ser un sujeto potencial que viva en una
situacin de riesgo particular. El Cdigo Penal consagra por ejemplo
ciertas conductas que hacen parte de lo que puede denominarse el ncleo
duro de derechos humanos y que hacen parte de la implementacin en el
derecho interno de los denominados crmenes internacionales, como es el
caso del genocidio, la tortura, el desplazamiento forzado y la
desaparicin forzada; tambin se han consagrado las infracciones al
derecho internacional humanitario. Podra pensarse en este sentido que
un grupo de personas, que no conforman necesariamente la comunidad en
los trminos del artculo 310, pero que estn en riesgo de ser objeto de
desplazamiento forzado, o que entre ellas algunas personas lo han sido
ya, sean consideradas todas como vctimas en los trminos del artculo
311. Es decir, el concepto de vctima no slo se restringira al sujeto
pasivo en s de una conducta o a un miembro de su familia.
Lo mismo podra pensarse en relacin con delitos sexuales que de
manera reiterada se comentan en un cierto territorio o vecindario. Sujetos
especialmente vulnerables, como nios o mujeres en especial condicin
de inferioridad, pueden ser comprendidas en un concepto ms amplio de
vctima que el que maneja el artculo 311. Ello, desde luego, teniendo en
cuenta todo lo dicho sobre la ambigedad de la nocin de peligro, lo
cuidadoso que debe ser el juicio del juez en estos casos y sin pretender
crear una tercera nocin intermedia entre la nocin de comunidad y la de
vctima en concreto: hay que evitar todo juego de abstracciones que son
las que ms dao le hacen al juego procesal limpio.
6. EL PROCESO CONTRADICTORIO: AMPLIACIN DEL

DERECHO DE DEFENSA
Lo dicho anteriormente en relacin con la revisin de las medidas, con la
fundamentacin en la toma de las mismas, y lo previsto en el artculo 318
el ttulo de De los delitos y de las vctimas, Ad-Hoc, 2001. Tambin
el texto contenido en el grupo de trabajos de Roxin, recientemente
traducido por scar Julin Guerrero y reseado previamente, La
posicin de la vctima en el sistema penal. Loc. Cit., p. 71 y ss.
164

165
sobre solicitud de revocatoria de dichas medidas, en virtud del cual se

permite a cualquiera de las partes pedir revocatoria de la medida o
sustitucin de la misma, presentando los elementos materiales
probatorios o la informacin legalmente obtenida que permita inferir
razonablemente que han desaparecido los requisitos del artculo 318,
nos lleva a un aspecto interesante que se coloca en la mdula del nuevo
sistema.
De acuerdo con el nuevo Cdigo, pueden ser varias las oportunidades
para solicitar la medida de aseguramiento. Conforme a la estructura de
este modelo especial de justicia rogada, una oportunidad ms razonable,
sera la que establece el artculo 287, relacionado con las situaciones que
determinan la formulacin de la imputacin. El Cdigo, luego de
establecer en el artculo 286 qu significa formulacin de imputacin,
agrega que el fiscal puede hacer la imputacin fctica cuando de los
elementos materiales probatorios, evidencia fsica o de la informacin
legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es
autor o partcipe del delito que se investiga. Enseguida, la norma aclara:
De ser procedente, en los trminos de este Cdigo, el fiscal podr
solicitar ante el juez de control de garantas la imposicin de la medida
de aseguramiento que corresponda.
sta es entonces una ocasin fundamental para solicitarla. No obstante,
puede ser que no sea procedente la solicitud de la medida en ese
momento, porque no se cumplan los requisitos previstos por el Cdigo.
En este caso, ella se puede solicitar en audiencia preliminar. Este tipo de
audiencias ha sido previsto, de acuerdo con el artculo 153, para aquellos
casos en los cuales ciertas actuaciones, peticiones y decisiones que no se
han adelantado, resuelto o decidido en la denominada audiencia de
formulacin de acusacin, lo puedan ser en aquellas. Luego, el artculo
154 resea las diversas modalidades de audiencias preliminar. Una de
ellas, la reseada en el numeral 4, se refiere a aquella que resuelve la
peticin de medida de aseguramiento.
Por su parte, el artculo 306 establece que el fiscal solicitar al juez de
control de garantas imponer medida de aseguramiento, indicando la
persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para
sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarn en audiencia,
permitiendo a la defensa la controversia pertinente. La norma agrega:
Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Pblico y defensa, el
165

166
juez emitir su decisin. El precepto finaliza subrayando la importancia

de la defensa: La presencia del defensor constituye requisito de validez
de la respectiva audiencia.
Surge entonces la siguiente pregunta: Qu papel juega la defensa en esta
audiencia? Qu papel juega frente al juicio final de inferencia fundado
razonablemente que se le exige legalmente al juez? Se limita la defensa
tan slo a desvirtuar, argumentativamente, o tiene ella la posibilidad de
contrargumentar solicitando y aportando material probatorio? 129
Para responder, es necesario aclarar que la denominada justicia rogada,
no se caracteriza tan slo por la peticin que hace el fiscal al juez para
que ste tome una determinada decisin, ni mucho menos se caracteriza
por la toma de decisin automtica sin examen riguroso por parte del
funcionario judicial. Corresponde, al contrario, a su naturaleza, el hecho
de que la defensa y el ente acusador se colocan en plano de igualdad
frente a la discusin argumentativa y probatoria sobre los requisitos y
fundamentos para adoptar la medida cautelar. La esencia del principio
de contradiccin, es el debate reglado donde el papel de la defensa no es
pasivo, sino en igualdad de condiciones: si la decisin final se basa en
aspectos de amplia discusin como motivos graves y fundados, como
la peligrosidad de una persona, como su comportamiento y buena
voluntad, etc., es elemental concluir que este debate pasa por el acopio y
presentacin del material probatorio, no slo por parte del fiscal, sino por
parte de la defensa.
Adems, como se ha advertido, el juez debe revisar permanentemente los
motivos y circunstancias que lo llevaron a adoptar la medida, y las partes
pueden pedir que sta se sustituya o revoque. Por lo tanto, esto refuerza
la idea planteada acerca de las posibilidades abiertas para la defensa en
torno a los requisitos y fundamentos de la medida. Puede agregarse,
finalmente, que el artculo 320 establece que el juez que profiera,
modifique o revoque una medida de aseguramiento, deber informarlo a
129
Es importante resear aqu el texto de Claus Roxin sobre el papel

de la defensa en el proceso penal. Si el tema que nos ocupa, tal
como se ha visto, se coloca en el marco de la tensin entre
aseguramiento procesal del imputado en funcin del desarrollo del
proceso y respeto de la presuncin de inocencia, es claro entender
que el defensor es el garante jurdico- constitucional de la
presuncin de inocencia del inculpado. Claus Roxin, Presente y
futuro de la defensa en el proceso penal del Estado de derecho,
en: Roxin, Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal,
loc. Cit., p. 41.
166

167
la Fiscala General de la Nacin y al DAS, a ms tardar dentro de los

cinco das siguientes a la decisin. Adems -lo cual guarda relacin con
la necesidad de sistematizar hoy todas las actuaciones y guarda tambin
relacin con la necesaria individualizacin de las personas en el proceso
penal- la norma concluye que tales datos sern registrados y
almacenados en el sistema de informacin que para el efecto llevar la
Fiscala General de la Nacin.
7. CAUSALES DE LIBERTAD: HACIA UNA

PREVALENCIA
EFECTIVA DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD?
El artculo 317 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal contiene
aquellas circunstancias que dan lugar al otorgamiento de la libertad al
imputado que ha sido objeto de la imposicin de medidas cautelares. La
norma establece que las medidas de aseguramiento indicadas en los
anteriores artculos tendrn vigencia durante toda la actuacin.
Enseguida la norma aclara tajantemente que la libertad del imputado o
acusado se cumplir de inmediato.... Luego, resea los eventos en los
cuales deber ordenarse la libertad del imputado. 130
130
Antes de desarrollar estos eventos, cabe resear aqu un hecho

con inters desde el punto de vista del derecho comparado. En una
discusin del autor con profesores alemanes, en relacin con las
declaraciones del estado de conmocin interior motivadas por la
supuesta salida masiva de presos de las crceles y a partir de las
interpretaciones encontradas sobre el alcance del pargrafo del
antiguo artculo 415 del Cdigo de Procedimiento Penal (decreto
2700 de 1991), y en relacin con el ttulo de la norma, libertad del
procesado, se gener la siguiente discusin. Para Heike Jung y
Guido Britz, profesores de derecho procesal penal comparado de la
Universidad del Saarland, en el verano de 1998 suscit un inters
particular la existencia de una norma que hiciera referencia
explcita a causales que dan lugar a otorgar la libertad. Al contrario,
dijeron: lo que deben existir son las causales que regulen
expresamente las condiciones bajo las cuales se puede restringir la
libertad, no para los eventos en que sta se otorga. El punto de
partida era claro: si la condicin natural del hombre en sociedad es
la libertad, entonces el derecho procesal penal debe regular tan
slo los casos en los cuales de manera excepcional ella se restringe,
no los casos en los cuales ella se otorga. Por ello causaba hilaridad
una norma que se refiriera a la libertad del procesado. Se les
explic, no obstante, que esta norma era muy importante, pues el
principio general que haba hecho tradicin, era la restriccin de la
libertad y por eso era de especial inters resear los eventos en que
ella se recobraba. En este sentido, el nuevo Cdigo, como se ha
167

168
Lo primero que es necesario advertir en relacin con la norma, es que ella

debe interpretarse en clave garantista, en funcin de la advertencia del
mismo Cdigo acerca del carcter excepcional de la restriccin de la
libertad y en relacin con todo lo dicho hasta ahora. Se advierte, de
entrada en la norma, que ella no hace referencia a causales que han
significado en la prctica que la detencin preventiva obre como pena
anticipada. Recurdese por ejemplo el numeral 2 del artculo 415 del
Cdigo de Procedimiento Penal de 1991 que estableca el derecho a la
libertad provisional, cuando en cualquier estado del proceso hubiere
sufrido el sindicado en detencin preventiva un tiempo igual al que
mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le
imputa, habida consideracin de la calificacin que debera drsele.
Si se tiene en cuenta que se trata aqu, en general, de delitos de especial
gravedad, esta norma -que traduca un hecho notorio en la prctica- ha
expresado la posibilidad de que un acusado permanezca en detencin
preventiva, sin haberse declarado nunca responsable, el mismo tiempo
previsto en la sancin de la conducta investigada. Es decir, una cantidad
de aos que desvirta cualquier sentido o cualquier justificacin que
tenga la adopcin de la medida provisional. Incluso si la medida de
aseguramiento se llega a considerar como una pena, la detencin en estas
circunstancias va ms all de la justificacin de las propias penas (En
ellas la duracin, en funcin de los fines y principios de la pena, tambin
es un motivo de arduas discusiones). As, entonces, una disposicin como
sta, equivale en la prctica a una especie de declaracin de bancarrota
estatal, en virtud de la cual se reconoce que no se tienen los medios para
investigar racionalmente el hecho cometido por una persona, y por eso es
posible que ella permanezca aos en detencin preventiva sin ser hallada
responsable.
El artculo 365 de la ley 600 de 2000, que tambin conserv la
denominacin equvoca de libertad del procesado, conserv
igualmente esta causal inexplicablemente, ya que el Cdigo fue
elaborado teniendo en cuenta los preceptos constitucionales y el principio
advertido desde el principio, al aclarar el carcter excepcional de la
restriccin de la libertad, avanza de manera fundamental. De hecho,
el artculo que se estudia, que hace referencia a las causales de
libertad, debe ser ledo en funcin de dicho avance y corresponde a
la comunidad jurdica y muy particularmente a los jueces de control
de garantas, hacer que en la prctica se haga efectivo el principio
de restriccin excepcional de la libertad.
168

169
de integracin. No obstante, la jurisprudencia, tanto constitucional como

penal especializada, se encarg de limitar sus efectos en la prctica. Por
ejemplo, defendiendo el postulado constitucional de la presuncin de
inocencia, la Corte Constitucional seal que se debe insistir en que la
finalidad de la detencin no es reemplazar el trmino de la pena y que la
posibilidad del cmputo previsto en la ley, no genera el poder para la
autoridad judicial de disponer de la libertad del sindicado hasta que se
cumpla el trmino que dure la pena, ya que de admitirse esta
circunstancia, se vulnerara flagrantemente la presuncin de inocencia y
el debido proceso, ya que se cumplira anticipadamente una sancin sin
haberse declarado judicialmente la responsabilidad de un sindicado. 131
La Corte insiste y limita el carcter de pena anticipada que ha tenido la
detencin preventiva en la prctica: Es preciso condicionar la
constitucionalidad de las disposiciones que consagran la figura del
cmputo de la detencin en el sentido de limitar, en las circunstancias de
vaco legal su trmino de duracin a un plazo razonable, justo y
proporcional con el fin de evitar que la medida se convierta en un
anticipado cumplimiento de la pena. 132 Todo el avance que se ha dado
en los ltimos aos en relacin con la nocin de tiempo razonable, en
funcin de la detencin de una persona, significa un esfuerzo para evitar
que en la prctica se vuelva a convertir la detencin preventiva en una
pena anticipada. 133
131
Corte Constitucional, Sentencia No. C-774 de 2001, Rodrigo

Escobar Gil.
132
En el nuevo Cdigo no existe una disposicin semejante y no es
necesario hacer esfuerzos jurisprudenciales adicionales para
establecer el carcter limitado de la detencin preventiva. (Como se
ver ms adelante, la ambigedad de la nocin de determinacin
anticipada de la pena, que trae el artculo 317 inciso 1, no debe
interpretarse como una disposicin sui generis que permita de
nuevo pensar que una persona detenida provisionalmente pueda
permanecer en establecimiento carcelario el mismo tiempo previsto
de manera abstracta en la sancin penal de una conducta).
133
La nocin de tiempo razonable ha sido una preocupacin
manifiesta tanto en la jurisprudencia internacional, como en al
nacional. En este caso, manifiesta en la sentencia No. C-774.
Tambin lo ha sido en la doctrina. Al respecto, debe researse el
muy importante texto de Daniel Pastor que analiza todas las
cuestiones
pertinentes
en
relacin
con
el
problema:
la
jurisprudencia internacional, la historia del derecho fundamental del
imputado a ser juzgado en un tiempo razonable y los casos en que
esta historia se ha venido configurando, las consecuencias jurdicas
de un proceso penal excesivamente largo, etc. El trabajo se
denomina: El Plazo razonable en el proceso del estado de derecho.
Una investigacin acerca del problema de la excesiva duracin del
proceso penal y sus posibles soluciones, Ad-Hoc y Fundacin
169

170
7.1. DIFICULTADES PARA INVESTIGAR VS. LIBERTAD

DEL IMPUTADO: UNA FALSA DISYUNTIVA
Los argumentos que de manera tradicional se han esgrimido para
justificar la existencia de causales como la que se ha mencionado,
subrayan el hecho de la existencia de dificultades extremas que el Estado
debe afrontar para llevar adelante las investigaciones: habra una especie
de tensin entre dificultades estructurales de la administracin de
justicia, y libertad del imputado. Durante aos se ha llegado a defender
la tesis segn la cual dichas dificultades estructurales, articuladas sin
mucha claridad a una especie de inters general muy difuso, puede
prevalecer sobre la libertad, de manera que el imputado debe soportar el
peso y costo de ellas. Es un argumento que hoy se hace insostenible y el
nuevo Cdigo de manera consistente pretende evitar situaciones
derivadas de estos argumentos.
La tensin enunciada se manifestaba igualmente en otro tipo de causales
que tambin originan extraeza desde el punto de vista del derecho
comparado: el Cdigo de Procedimiento Penal de 1991, estableca en el
numeral 4 del artculo 415, que se obtendra la libertad provisional,
cuando vencido el trmino de ciento veinte das de privacin efectiva de
la libertad, no se hubiera calificado el mrito de la instruccin. Este
trmino se ampliar a ciento ochenta das, cuando sean tres o ms los
imputados contra quienes estuviere vigente detencin preventiva.
Konrad-Adenauer, Buenos Aires, 2002. Tambin se debe destacar el
trabajo de Santiago Ottaviano, dedicado, a partir de la
interpretacin de los instrumentos internacionales y de la
jurisprudencia, a la limitacin temporal de la prisin preventiva. La
prisin preventiva: presupuestos para su dictado y limitacin
temporal, en Luis M. Garca, Los derechos humanos en el proceso
penal, Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 203 y ss. En los pases que
han asumido un sistema acusatorio, una de las preocupaciones
centrales, en el proceso de evaluacin del sistema, ha sido la
referida a la duracin de los procesos y, en este contexto, a la
razonabilidad de los trminos de la duracin
de la detencin
preventiva.
Es el caso de la investigacin dirigida por Adrin
Marchisio, La duracin del proceso penal en la Repblica Argentina
a diez aos de la implementacin del juicio oral y pblico en el
sistema
federal
argentino,
Fundacin
Konrad-Adenauer,
Montevideo, 2004. Este punto representar sin duda, en el caso
colombiano, una de las fuentes ms importantes de evaluacin del
nuevo sistema hacia el futuro.
170

171
Este precepto se repeta en el Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (ley

600 de 2000), con igual tenor en el numeral 4 del artculo 365. La razn
de dicha norma: es ms difcil para el Estado investigar a varios
individuos que hacerlo con uno o dos. Esto puede tener alguna lgica, en
la manera como tradicional se ha operado en nuestro pas frente a la
libertad, pero carece de ella si se considera, como con acierto lo enfatiza
el nuevo Cdigo, que la restriccin de la libertad es excepcional.
7.2. EL SUJETO DEL PROCESO PENAL COMO UN

FIN EN S MISMO
Toda la reflexin penal desde la ilustracin, ha estado marcada por la
idea de que el sujeto de una accin penal, permanece como sujeto de la
misma, y nunca debe convertirse en objeto de ella; es decir, como lo
enfatizara Kant, el ser humano es siempre un fin en s mismo y por lo
tanto no puede ser instrumentalizado en funcin de otros fines. Tampoco
puede ser sacrificado en funcin de propsitos institucionales o, en el
caso que se estudia, en razn a dificultades que el Estado debe resolver
sin hacerlo a despensas de la libertad del individuo particular. Para un
imputado que est slo, no tiene relevancia el hecho de que el Estado
pueda necesitar ms tiempo para investigar a varias personas. El que
sufre la detencin la sufre solo y por eso es irrelevante el hecho de estar
involucradas otras personas. El uso excepcional de la restriccin de la
libertad, vale tanto para uno como para varios imputados. Con acierto y
razonabilidad, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal no contiene una
causal de este tenor dentro de las previstas en el artculo 317, de manera
que independientemente del nmero de procesados, los trminos deben
cumplirse estrictamente.
Dos disposiciones de la norma se refieren especficamente a los trminos
procesales. El numeral 4 establece que se obtendr la libertad cuando
transcurridos sesenta (60) das contados a partir de la fecha de la
formulacin de imputacin no se hubiere presentado la acusacin o
solicitado la preclusin conforme a lo dispuesto en el artculo 294.
Luego, el numeral 5, establece que se obtendr, cuando transcurridos
sesenta (60) das contados a partir de la fecha de la formulacin de la
acusacin, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral.
171

172
8. LOS NUEVOS DESAFOS INTERPRETATIVOS EN

RELACIN CON LAS CAUSALES DE LIBERTAD
Son otros, desde luego, los desafos que surgen para la comunidad
jurdica con la nueva normatividad. Por ejemplo, el numeral 3 hace
referencia a la obtencin de la libertad como consecuencia de las
clusulas del acuerdo cuando haya sido aceptada por el juez de
conocimiento. En ello, que hace parte de los fines y la estructura del
nuevo proceso, hay que trabajar para ir desarrollando frmulas de
interpretacin de los eventos, a partir del respeto de las normas rectoras y
del andamiaje constitucional. Es el caso del numeral 2 que hace alusin
a estos hechos: Cuando se haya cumplido la pena segn la
determinacin anticipada que para este efecto se haga, o se haya
decretado la preclusin, o se haya absuelto al acusado.
La segunda de ellas, contenida en el inciso 1 del artculo 317, debe
interpretarse de acuerdo con el principio de plazo razonable y haciendo
acopio de jurisprudencia constitucional y legal, y de los instrumentos
internacionales y su jurisprudencia. El punto de partida es que la
detencin preventiva no es una pena anticipada. La redaccin es muy
ambigua y no existen muchos antecedentes que permitan reconstruir los
alcances de este enunciado. Ser desafo interpretarlo de acuerdo con la
estructura del Cdigo, referida a frmulas de terminacin anticipada, etc.
La Corte Constitucional, jugar aqu un papel central en la interpretacin,
frente a demandas de inconstitucionalidad que ya han sido presentadas,
y el punto de partida ser sin duda, como se advierte, la nocin de plazo
razonable. En ningn caso, se insiste, esta causal, con su prescripcin
ambigua de determinacin anticipada de una pena- puede significar
que el imputado permanezca en prisin un tiempo similar y, mucho
menos, el equivalente al tiempo previsto para la punibilidad de la
infraccin.
8.1. EL PLAZO RAZONABLE EN LA

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
La jurisprudencia internacional ha sido clara al respecto. En el contexto
del Sistema Interamericano, se ha interpretado la nocin de plazo
172

173
razonable a partir del artculo 8.1 de la Convencin. El punto de partida

ha sido la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en
varios fallos en los cuales se analiz este concepto, pues el artculo de la
Convencin Americana es equivalente, en lo esencial, al artculo 6 del
Convenio Europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales.
Los tres aspectos que se destacan en funcin del juicio frente al plazo
razonable, son tres: la complejidad del asunto, la actividad procesal del
interesado y la conducta de las autoridades judiciales. De esta forma, en
el caso Surez Rosero, se estableci que con fundamento en las
consideraciones precedentes, al realizar un estudio global del
procedimiento en la jurisdiccin interna contra el seor Surez Rosero, la
Corte advierte que dicho procedimiento dur ms de 50 meses. En
opinin de la Corte, este perodo excede en mucho el principio de plazo
razonable consagrado en la Convencin Americana. 134
En otras
oportunidades la Corte se ha referido a tres aos como un tiempo
igualmente irrazonable.
8.2. EL PLAZO RAZONABLE EN EL

DERECHO COMPARADO
Un ejemplo de derecho comparado puede servir para ilustrar el tema
general del plazo razonable, especficamente referido a la detencin
preventiva. Es el caso alemn. En ese pas, existen trminos fijos para
recobrar la libertad. En la mayora de casos, se obtiene la libertad a los
tres meses y en ciertos casos, de acuerdo con el artculo 121 del
ordenamiento procesal alemn, puede tener lugar la detencin
preventiva por ms de seis meses. En estos casos, no decide tan slo un
juez, sino que se trata de una decisin colegida, es decir, los fundamentos
de la Fiscala, sern ms rigurosamente evaluados y, como establece el
artculo 122, para dicha evaluacin se escuchar tanto al inculpado como
a la defensa. Enseguida, el artculo 122 establece que el mximo de
duracin de esta medida, una vez se ha establecido que puede ser mayor
de seis meses, ser de un ao. Se trata de un ejemplo de razonabilidad
que hoy en da es tomado en consideracin en el derecho comparado. 135
134
Corte-IDH, Caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de

1997.
135
En el caso por ejemplo de los informes presentados por miembros
de 6 pases de la regin, en el IV curso regional de derechos
173

174
Es cierto que la estructura judicial nuestra no es comparable a la de

ciertos pases y la capacidad de investigacin no lo es tampoco, no
obstante, hoy en da mxime si se apuesta por un proceso penal lleno de
elementos tcnicos y rico en exigencias tcnicas y modernas de actuacin
procesal- ya no es en ningn sentido convincente el argumento de que las
dificultades para investigar y para guiar un proceso, ameritan que una
persona se encuentre detenida, preventivamente, por dos, tres o ms
aos. Incluso el mismo caso alemn ha merecido en su pas tambin
crticas doctrinales y se ha exigido que el uso de la detencin sea ms
restringido.
Vale, en este sentido, la siguiente advertencia que es genrica para todos
los ordenamientos: Dentro de las medidas establecidas para garantizar
la seguridad del proceso, la detencin preventiva constituye la ms
decisiva intervencin en el mbito de la libertad personal. Es de
reconocer, no obstante, que tambin se trata en muchos casos de una
medida insustituible para el funcionamiento eficaz de la administracin
de justicia. El orden interno de un Estado se manifiesta a s mismo en la
manera cmo ese conflicto se resuelva. Los Estados totalitarios, al
edificarse sobre la anttesis falsa entre Estado y ciudadano, fcilmente
hacen prevalecer a toda costa el inters del Estado en el marco del
proceso penal. En un Estado de derecho en cambio, la regulacin de
dicho conflicto no pasa por la anttesis entre Estado y ciudadano; El
Estado, al contrario, est obligado a garantizar las dos finalidades: la
seguridad del orden jurdico a travs de la persecucin penal y la
proteccin de la esfera de libertad del ciudadano. 136
9. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y PREVELENCIA DE

LA LIBERTAD: HACIA UN AUTNTICO
DERECHO PENAL MNIMO
Una de las causales para obtener la libertad establecidas en el nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal, merece una atencin aparte. Se trata de
humanos de la Comisin Andina del Per en octubre de 2004 ya
reseado, hubo consenso en que el mximo de duracin de la
detencin preventiva debera ser de un ao, incluso si se trata de
casos especiales de crimen organizado o de justicia de emergencia.
136
Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, Mnchen, 1998, p. 243
174

175
aquella contenida en el numeral 3 del artculo 317 estudiado. Dice el

Cdigo, que se obtiene la libertad, como consecuencia de la aplicacin
del principio de oportunidad.
No es este el espacio para una reflexin exhaustiva sobre este principio,
pero se adelantarn algunas consideraciones pertinentes al tema que se
estudia. Como todos los cdigos cuando entran a regir, como lo ha sido el
caso de la misma Carta Poltica del ao 91, se trata de codificaciones que
entran al mbito social y sobre ellas se tejen disputas interpretativas; ellas
obran en la prctica como textos abiertos para la competencia por el
dominio de los alcances interpretativos de sus disposiciones particulares.
El nuevo Cdigo es, desde luego, un ejemplo claro de ello. Una norma en
particular debe ser aqu reseada en este sentido. Se trata del primer
inciso del artculo 312: La aplicacin del principio de oportunidad
deber hacerse con sujecin a la poltica criminal del Estado.
A nuestro juicio, de acuerdo con la presentacin social que se hizo en su
momento al Cdigo Penal vigente (Ley 599 de 2000), y de la presentacin
a la comunidad jurdica del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal en su
momento, tambin la Ley 600 de 2000-, se trata de normatividades, no
slo respetuosas de los derechos y garantas, sino expresiones del
derecho penal mnimo. Es decir, de un derecho penal que se reconoce
limitado, que reconoce su carcter subsidiario y se observa a s mismo
como un sistema de proteccin subsidiaria de condiciones y
circunstancias mnimas y fundamentales para la preservacin de la vida
en sociedad. De igual manera, se reconoce que el proceso penal
materializa en la prctica judicial esta pretensin de principio, y su
estructura rectora.
De acuerdo con ello, esta norma debe leerse en funcin del derecho penal
mnimo. El principio de oportunidad debe ser ledo, adems, en clave
penal-sustancial, de acuerdo con el principio de antijuridicidad material;
deber funcionar en la prctica con criterios de derecho penal mnimo. Es
cierto y por eso se ha advertido que las nuevas figuras procesales son hoy
centro de disputa en la comunidad jurdica, que puede tambin
pervertirse dicho principio y convertirse en la prctica en un modelo de
afirmacin o de exacerbacin de la selectividad tradicional del derecho
penal. Pero esta no es la razn de ser de esta figura: ella debe servir para
descongestionar el sistema, para restringirlo a operar cuidadosamente
contra aquellas conductas realmente y no discursiva o ideolgicamente-
175

176
ms graves y que generan ms dao, acorde con la normatividad

internacional, con los compromisos adquiridos por el pas, y acorde con
nuestras propias realidades.
Las causales para aplicar el principio son complejas, cada una de ellas
debe evaluarse en sus alcances y en relacin sistemtica con todo el
Cdigo. Pero, se insiste, el punto de partida va ms all del mbito
procesal y se inscribe en el contexto de las relaciones entre poltica
criminal y dogmtica penal sustancial; entre decisiones de poltica
criminal y dogmtica penal procesal. Debe servir este principio para
acuar prcticas de poltica criminal de largo aliento y de mayor alcance,
lejanas a aquellas decisiones meramente coyunturales que tanto han
desarticulado la racionalidad de nuestra legislacin penal. Leer el Cdigo
de Procedimiento Penal en clave poltico-criminal, ser uno de los
mayores desafos de los funcionarios que aplicarn las nuevas
disposiciones.
En relacin concreta con las causales, se researn aqu, brevemente,
algunas que refuerzan las ideas planteadas. Se trata, adems, de aquellas
que son justamente por ello expresiones del derecho penal mnimo y
subsidiario- que estn ligadas a la pretensin del nuevo Cdigo de
humanizar el proceso penal. Por ejemplo, el numeral 7 del artculo 324
que se refiere a la aplicacin del principio cuando el imputado haya
sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao fsico o moral grave
que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique el
desconocimiento de la humanizacin de la sancin punitiva.
Se trata de una causal que debe leerse en consonancia, por ejemplo, con
el artculo 34 del Cdigo Penal que establece que en los eventos culposos
o con penas privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la
conducta han alcanzado exclusivamente al autor o sus ascendientes,
descendientes, cnyuge, compaero o compaera permanente, hermano,
adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se
podr prescindir de la imposicin de la sancin penal cuando ella no
resulte necesaria.
En esta misma direccin, debe leerse el numeral 12, del artculo 324 del
nuevo Cdigo de Procedimiento, que presupone la aplicacin del
principio de oportunidad, cuando la imputacin subjetiva sea culposa y
los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada
176

177
significacin jurdica y social. Aqu el juez puede hacer autntico

derecho penal mnimo, sustentado en la nocin de antijuridicidad
material, de tal manera que evale siempre la significacin social y
jurdica de una conducta y, por esa misma razn, evale el impacto real
de la conducta sobre el bien jurdico, tal como lo establece tambin el
numeral 10 del artculo reseado, que se refiere a la situacin en cual la
afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativa.
Debe researse aqu, finalmente, el numeral 13 del citado artculo. Se
trata de una norma que puede constituirse en una herramienta
permanente para hacer autntico derecho penal mnimo: Cuando el
juicio del reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin
que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad
social. El acierto de la norma radica, desde el punto de vista del derecho
penal sustancial, en identificar el principio de culpabilidad con la
necesidad de la pena -con el sentido mismo del castigo- cuando se trata
de conductas de muy baja reprochabilidad.
ste es el punto de partida por ejemplo, de la tesis diferenciadora, en el
caso del estado de necesidad excluyente de la culpabilidad: no se justifica
la conducta porque de esta manera se estara dando un mensaje
contradictorio y utilitarista a la sociedad, pero en casos de comunidad de
peligro, se acepta que no tiene sentido un reproche del Estado al actor,
pues se considera que la sancin, para actuaciones lmites, es intil y
desproporcionada.
De la misma forma, este principio sustentado en el artculo 3 del
Cdigo Penal que hace referencia a la necesidad de la pena- es el que
puede sustentar la existencia del pargrafo del artculo 124 de dicho
Cdigo que permite al juez, en caso de aborto con circunstancias muy
particulares y extremas, no castigar, pues la pena se hace innecesaria. La
conducta es tpica, antijurdica y no se encuentra amparada en principio
por una causal de ausencia de responsabilidad. No obstante, la
legislacin penal sustancial y procesal- da la posibilidad de no
sancionar la conducta.137 Se trata de herramientas invaluables, en
137
Sobre el principio de necesidad de la pena y una interpretacin

garantista del mismo en la normatividad penal, ver: Alejandro
Aponte, La nueva regulacin de la punibilidad. Del juez como
garante de los derechos fundamentales, en: Procuradura General
de la Nacin, Memorias. Jornadas de reflexin sobre la reforma al
sistema penal colombiano, Bogot, 2001, p. 87 y ss.
177

178
relacin con el tema concreto que ocupa este trabajo, para darle un
tratamiento legal y constitucional consistente a la restriccin (y concesin,
de acuerdo con el numeral 2 del artculo 317), de la libertad.
De esta manera entonces, la relacin entre derecho penal mnimo,
restriccin absolutamente excepcional de la libertad como fundamento de
las medidas cautelares que la restringen y principio de oportunidad,
aparecen muy claras. En esta triada, el funcionario tiene un mapa
complejo y nico para aplicar un autntico derecho penal de la
Constitucin. sta es la tarea ms cara que debe comprometer a todos los
funcionarios que, de una u otra manera, entrarn en relacin, a partir del
1 de enero de 2005, con la nueva legislacin penal procesal.
178

179
TITULO 5
LA TERMINACION ANTICIPADA
DEL PROCESO PENAL POR
CONSENSO Y EL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD.
Por Daro Bazzani
Montoya138
138
Profesor de Derecho procesal Penal en la Universidad Externado

de Colombia.
179

180
CAPITULO I.
EL PRINCIPIO DISPOSITIVO.
1. PREMISA.
Cualquier intento de abordar el tema de la terminacin anticipada del
proceso penal por consenso desemboca en un cuestionamiento de la
naturaleza misma del proceso.
Esta afirmacin que a priori, parecera exagerada, es fruto del simple y
llano examen doctrinario que cualquier interesado lector realice en torno
al tema en cuestin. En efecto, en la mayora de los casos la discusin
sobre las formas de terminacin del proceso, al adjetivarse con los
conceptos anticipada y consensual, produce conflictos entre las mximas
rectoras del proceso, vgr. legalidad vs. economa procesal, oportunidad
vs. obligatoriedad, an no superados y que llegan al punto de
caracterizar diversos sistemas jurdicos que ya desde las aulas de derecho
se nos hacen percibir como incompatibles por chocar modelos culturales
irreconciliables. Desde luego, ello no nos impide y por el contrario nos
obliga, a iniciar su estudio no en los terrenos del simple ordenamiento
positivo sino que produce un reenvo a la teora general del derecho
procesal.
Siendo lugar comn en este sondeo el apoyo conceptual no slo en los
principios sino tambin en las finalidades del proceso y aun en la
naturaleza que se concede al mismo, se encuentran preguntas como si ha
sufrido o no modificacin la diferencia tradicional entre proceso y
procedimiento, si ha cambiado o no la finalidad del proceso penal o cual
es la rbita de accin de los poderes pblicos en su intervencin penal.
Claro est, este captulo no pretende la solucin a cuestionamientos tan
complejos como los evidenciados. Sin embargo, en el entendido de que
abordar el problema es presupuesto necesario para la formulacin de
conclusiones respecto del tema, nos asiste el convencimiento de que la
exposicin de las diversas posiciones circunscrita como es obvio al tema
de la terminacin anticipada del proceso y la toma de partida, ayudar a
informar un tema de innegable perentoriedad en la justicia penal de
nuestro tiempo.
180

181
Como consideracin adicional, est dems decir, que los planteamientos

que aqu se vern tienden a buscar la relacin entre las formas de
anticipar la decisin de la litis penal mediando el consenso y la
estructura del proceso penal en sede de los esquemas del proceso, puesto
que esa es como se anunci desde el principio, la finalidad central del
estudio.
2. PRINCIPIO DISPOSITIVO Y PROCESO PENAL.

2.1. MARCO CONCEPTUAL.
Principio Dispositivo y Proceso Penal son dos conceptos que a primera
vista y de acuerdo a una visin tradicional, mas o menos tolerada por la
mayora, aparecen como excluyentes139. Sin embargo como se ver, no
existe una tal incompatibilidad, al menos en trminos absolutos, pues se
trata de una mxima a la que el proceso penal da a da, por diferentes
razones vinculadas a la poltica criminal, vgr. proteccin de la vctima, o
de aplicacin de otros principios vgr. economa procesal, a venido
cediendo un espacio cada vez mayor. Es ms, an desde sus inicios se
puede sostener que existi una grande influencia del principio
dispositivo en las diferentes manifestaciones del proceso penal, cuando
ni siquiera tal construccin exista, siendo frecuente encontrar en la
caracterizacin del esquema acusatorio este principio como elemento del
mismo. Tampoco sucesivamente con el posterior desarrollo de los
sistemas procesales, ni aun en las mas sanguinarias pocas de aplicacin
del modelo inquisitivo, la oficiosidad desplaz por completo el principio
139
En ese sentido Delitala, Il Divieto della reformatio in peius nel

Processo Penale, 1927, 148; Sabatini, Principi di Diritto Processuale
Penale, 1931, 62; Allorio, Lordinamento Giuridico nel Prisma del
accertamento Giudiziale en Lordinamento giuridico nel Prisma dell
ordinamento Giudiziale ed altri studi, 1957, 117; Sans, La
Correlazione fra Imputazione Contestata e Sentenza, 1953, 60;
Pisani, Riflessioni sul Principio Dispositivo nel Processo Penale di
Secondo Grado en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale,
1959, 829; en citas de Massa Carlo, Il Principio Dispositivo nel
Processo Penale, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale,
1961, 357. Tambin sobre la colisin del Principio Dispositivo y el
proceso penal en Maier Julio, mecanismos de Simplificacin del
Procedimiento Penal en Un Codice di Procedura Penale Tipo Per L
America Latina, Cedam, 1994, 251- 253; Paolozzi Giovanni,
Maggiore Semplificazione dello Svolgimento Processuale nel Codice
Tipo di Procedura Penale per lAmerica Latina, Cedam , 1990, 229.
181

182
dispositivo en el proceso penal, pues coexistan frmulas que permitan

discriminar la persecucin de los delincuentes segn el mayor o menor
inters de los detentadores del poder para manipular el proceso y poner
este ltimo al servicio del primero. Se asociaba entonces el principio
dispositivo con la discrecionalidad, as la regla de actuacin fuera la
oficiosidad.
Hablar de principio dispositivo nos
conduce a formularnos un
cuestionamiento. Se trata de una construccin jurdica desprovista de
significacin en la semntica comn o de una aplicacin de lo que en la
vida cotidiana conocemos como poder de disposicin o manifestacin de
la voluntad. Hoy parece que la construccin del principio se ha realizado
por reconocimiento de una realidad que encuentra, entre otras, aplicacin
en el marco del derecho y en lo que nos interesa, del proceso.
Muchas definiciones se han intentado del principio dispositivo 140 y si
bien difieren en sus alcances, encuentran comunes denominadores: De
un lado, la intervencin de las partes gua alguna manifestacin del
proceso y con respecto a la misma hace ceder la iniciativa del rgano
jurisdiccional, y de otra, el campo de accin se reconoce de ordinario en
la rbita civil.
Ahora bien, lo anterior no quiere decir que est proscrita toda forma de
prevalencia de los intereses de las partes sobre las diversas
manifestaciones del proceso penal, sino que habr de analizarse cada una
con el objeto de determinar en que medida las mismas dejan intacta la
finalidad del mismo y las garantas procesales, como lmites de dicha
intervencin. Siendo la respuesta positiva, es decir de no afectacin, no
140
As, entre otros, para Rocco el principio de disposicin de las

partes
es una consecuencia de la regla vigente en nuestro
ordenamiento procesal civil consistente en que la actividad
jurisdiccional del Estado para la realizacin de los intereses
privados no se desarrolla, sino por la iniciativa del privado mismo,
Linterpretazione delle leggi processuali, in Studi di Diritto
Commerciale de altri acriti giuridici, vol. I, 1933, 128; para
Carnelutti disposicin es un acto con el que el agente, segn su
inters, regula la composicin y el desarrollo del proceso, Sistema
di Diritto Processuale Civile, Vol. II, 1938, 9; para Calamandrei
se entiende aquella directiva prevalente en el derecho civil, segn
la cual la iniciativa para la recoleccin del material cognoscitivo est
reservada a las partes, Instituzioni di Diritto Processuale civile,
Vol. Y, 1943, 35; para Satta es un reflejo de la autonoma del
derecho que se hace valer en el mismo proceso (Civil) Diritto
Processuale Civile, 1957, 159 (Traduccin informal del autor).
182

183
habr razones de orden jurdico para desvirtuar una intervencin del

poder del principio en el marco del derecho procesal penal.
En ese orden de ideas se suelen distinguir diversas manifestaciones del
proceso en donde debe analizarse la intervencin del derecho dispositivo
de las partes. Se trata del ejercicio de la accin penal, la continuacin del
proceso y la recoleccin del material probatorio 141. En cuanto a la
primera el problema ser abordado en sede de obligatoriedad del
ejercicio de la accin penal que ser estudiado adelante con mayor
detenimiento, en donde basta adelantar que bien se entienda como
principio autnomo en la administracin de justicia penal o bien se tome
como corolario indiscutible de la legalidad, la obligatoriedad no admite
ningn margen de concesin all donde el inters pblico domine sobre
el privado, cuestiones que persigue tutelar dentro de sus mltiples
finalidades el proceso penal. Ejemplo de lo anterior lo constituye la
querella, pues la tutela del inters se deja a la evaluacin de una parte,
por preponderar sobre el inters punitivo, pero una vez manifestada la
pretensin punitiva e iniciada la accin penal, slo queda al aparato
penal la opcin de perseguir salvo en las hiptesis de desistimiento, pues
la parte que representa el inters pblico no puede obrar con
discrecionalidad, precisamente por la camisa de fuerza que representa la
obligatoriedad. Con respecto a la impulsin del proceso cabe advertir
que ella se encuentra atada a la obligatoriedad en el marco de la tutela
del inters pblico como ejercicio de la misma accin, cuestin que
difiere de la duracin del proceso, el cual a su vez se encuentra limitado
por la estructura que se adopte. De esta manera resulta que el principio
dispositivo tendr cabida una vez ejercida la accin all donde se respete
la finalidad del proceso, el esquema y las garantas procesales. La
diferencia aqu est en que ejercida la accin penal, se abre paso a la
aplicacin del principio dispositivo, concediendo un margen a las partes
para disponer del momento de su terminacin, aun en las hiptesis de
prevalencia del inters pblico tutelado. Ejemplo de ello es la
terminacin anticipada del proceso. En tercer lugar, se mencion la
recoleccin del material probatorio. All la respuesta est en el esquema
adoptado en particular aun cuando el lmite tambin lo constituye la
obligatoriedad. Pues bien, si se trata de un esquema con tendencia
acusatoria, la asuncin de la prueba es funcin de las partes, siendo la
labor del juez eminentemente supletiva y habr de ejercerse slo cuando
141
Massa Carlo, Il Principio Dispositivo nel Processo Penale, en

Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1961, 357.
183

184
se evidencie una falta de correspondencia entre la verdad real y aquella

que aparezca evidenciada en el proceso, pues, tratndose de proceso
penal, el objeto no puede ser diverso de aquel de verificar objetivamente
los hechos, al menos all donde la cultura jurdica exige la legalidad en
favor de la sociedad como postulado de la garanta de igualdad en la
aplicacin de la ley.
Lo anterior resulta vlido siempre que se trate de primera instancia, pues
una vez obtenida una decisin el principio dispositivo adquiere su mayor
relieve empezando por reconocer a las partes la impulsin o no del
respectivo recurso.
Ahora bien, la terminacin anticipada del proceso por consenso puede
afectar, segn la regulacin, todas o slo alguna de dichas rbitas, tema
que se abordar adelante al relacionar la figura, como manifestacin del
principio dispositivo, con el debido proceso.
3. PRINCIPIO DISPOSITIVO.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
3.1. EL DENOMINADO PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
La doctrina acerca de la terminacin anticipada del proceso por consenso
acostumbra apoyar sus fundamentos en el denominado principio de
oportunidad. Como primera medida preguntmonos si existe un tal
principio con autonoma propia o se trata, como creemos, de una simple
denominacin que encierra las hiptesis de aplicacin del principio
dispositivo en el marco penal.
La profesora Armenta Deu ilustra la manera como en el mbito penal el
principio de oportunidad es susceptible de los mas amplios contenidos y
alcances circunscribiendo su cobertura, desde el punto de vista de la
autora, nicamente a los sujetos pblicos, que son en ltimas aquellos
vinculados por la sujecin al principio de legalidad 142, afirmacin que
142
Sostiene: El concepto de principio de oportunidad -para el que

en la inmensa mayora de los casos se parte, lisa y llanamente, de la
definicin a contrario sensu del principio de legalidad- es
184

185
compartimos, en el entendido de que la referencia a la legalidad viene

entendida como su arista de proteccin al inters pblico, es decir como
obligatoriedad. Y es que, en efecto, tratndose de terminacin abreviada
del proceso por consenso, quien est sujeto al principio de obligatoriedad
en el ejercicio de la accin penal es el rgano pblico encargado de dicha
funcin, es decir el fiscal. Cuando se habla por ejemplo, de la facultad
que tiene el juez para rechazar un acuerdo que permite terminar
anticipadamente el proceso porque se han violado las garantas del
procesado, no se est dando aplicacin a la legalidad - obligatoriedad de
parte del sindicado, sino a la legalidad de parte del fiscal.
Partiendo de la legalidad pueden
concepciones de la oportunidad.
reconocerse
tres
diferentes
La primera, que la entiende como contraria al principio de legalidad.

Obligando el principio nullum cimen sine poena, nulla poena sine lege,
el ejercicio de la accin penal es indisponible y obligatorio, es decir que
la oportunidad estara proscrita. Lo anterior se predicara del
ordenamiento constitucional de los pases donde no existe regulacin
expresa del principio de obligatoriedad ni autorizacin para el ejercicio
de la oportunidad, porque rige la mxima de la legalidad tal como
ocurra en Colombia antes de la expedicin del Acto Legislativo 03 de
2002-, as como de aquellos en los que la obligatoriedad encuentra sitio
en la Constitucin - como en el caso italiano -. Aqu la crtica se centra
concretamente en que la prctica indica que de todos modos debe
reconocerse que el sistema judicial no opera automticamente en todos
los casos que llegan a su conocimiento, es decir, existe una praxis
informal de la oportunidad. Adems, existen casos en los que la
susceptible de un sentido amplio y otro ms estricto.
Al tenor del primero, se comprenden en l todos los instrumentos,
tanto de ndole penal como procesal penal, que suponen un
tratamiento penal diferenciado del conflicto representado por el
hecho delictivo.
Con arreglo a la concepcin ms estricta, se aplica el principio de
oportunidad cuando se concede al titular de la accin penal la
facultad de decidir, cumplidos determinados requisitos, sobre el
inicio del proceso penal o su archivo. Cabe incluso, dentro de este
ltimo concepto, una versin ms restrictiva que personalmente
defiendo en atencin a la cual el principio de oportunidad
comprende, desde la perspectiva subjetiva, nicamente a los
sujetos pblicos, que son en definitiva aquellos vinculados por la
sujecin al principio de laegalidad. Armenta Deu Teresa,
Mecanismos de Simplificacin del Proceso Penal: El Principio de
Oportunidad y los Procesos Monitorios en Un Codice tipo de
Procedura Penale per lAmerica Latina, Cedam,1994, 273 y ss.
185

186
oportunidad no choca con la legalidad, porque si el soporte de dicho

principio, en la arista que protege los intereses de la sociedad, radica en
la prevalencia del inters general, de todas formas debe aceptarse que en
un modelo de Estado social de derecho, la concepcin material de la
justicia y la reparacin como fines complementarios a la bsqueda de la
verdad, implica que en algunos casos se puede ceder a tal prevalencia.
Una segunda visin de la
oportunidad que la entiende como
manifestacin del principio de legalidad. Entiende esta posicin
tambin conocida como oportunidad reglada-, que mientras el poder de
discrecin se encuentre expresamente delimitado en la ley, su utilizacin
en el marco del proceso penal acatara la legalidad, puesto que dicha
visin positivista concluira que cada vez que se aplica el principio de
oportunidad en un evento previsto por el legislador se estara dando
aplicacin a la ley. Bajo esta perspectiva existen dos formas de entender la
figura y solucionar el problema, pero en ambos casos desafortunadas. Si
la discrecin que se concede, admite ir en contra de la obligatoriedad en
el ejercicio de la accin penal, los casos en que se aplica la facultad
reglada se convierten en negacin de la misma legalidad. El fiscal puede
entonces escoger, discrecionalmente, entre los casos que se acomodan a
los supuestos legales, en cuales la aplica y en cuales no. La legalidad para
violar la ley? o, si el no ejercicio de la accin penal sujeto a las casos
previstos por el legislador se entiende en el marco de la obligatoriedad
de ejercicio de la accin penal. All el fiscal tiene que abstenerse de
iniciar la accin penal en todos los casos que se acomodan a los supuestos
de la causal legal, caso en el cual deja de ser entonces oportunidad,
puesto que no existe ningn tipo de discrecionalidad.
En nuestro criterio, existe una forma de reconciliar las dos posiciones,
segn la cual la oportunidad es subsidiaria de la legalidad. Segn esta
postura, la oportunidad puede ser ejercida por el rgano pblico siempre
que no choque con la legalidad. Lo anterior ocurre en los supuestos
donde existe una razn prevalerte para premiar el inters pblico o
donde simplemente puede sacrificarse dicho inters para proteger el
inters privado. As, si se trata vgr del poder de archivar la acusacin por
motivos polticos o por una valoracin de conveniencia pblica como en
el caso norteamericano, sin distincin respecto de la gravedad del delito o
los afectados con el mismo, entrara claramente en conflicto con la
legalidad - obligatoriedad. Pero en cambio, si se trata de una abstencin
de acusar a un miembro de una organizacin criminal a cambio de que
186

187
este suministre las pruebas que permiten procesar a los jefes de la misma
o del no ejercicio de la accin en un delito menor a cambio de la
reparacin integral, la oportunidad se fundamentara en los fines de
justicia, en el primer caso, y reparacin, en el segundo, de suerte que al
tiempo no existira enfrentamiento con la legalidad, pues resulta vlido,
desde el punto de vista de los fines del proceso, el sacrificio del inters
general inicialmente previsto con la pena.
Ahora bien, fue el consenso quien nos llev al terreno del principio
dispositivo, pues su significado confluye en la manifestacin de
voluntades coincidentes. Sin embargo, hablar de consenso y abreviacin
del proceso plantea de inmediato un nuevo conflicto. La verdad histrica
frente a la verdad consensual.
Sin lugar a dudas el proceso penal obliga a la parte pblica y al juez a la
bsqueda de la verdad histrica, pues slo por esta puede responder el
sindicado. Siendo esta una arista del principio de legalidad, puesto que
slo se responde por lo que se hace, quedan excluidas en nuestro sistema
jurdico, posibilidades de consensuar la prueba. Cuando se utiliza el
trmino consensuar la prueba se quiere referir la posibilidad de construir
una prueba diversa a aquella que resulta de la constatacin de la verdad
histrica. En otras palabras ni fiscal ni sindicado pueden prefabricar la
verdad a evaluar por el juez, pues la verdad es slo una. Cosa diferente
es hablar de consenso en el momento de produccin de la decisin de
renuncia al juicio o de aceptacin de cargos en consonancia con lo
probado. Aqu lo importante es respetar la funcin de juzgamiento. Es
decir el consenso sobre el estado del proceso puede permitir al fiscal y al
sindicado acordar el atenerse al estado de la actuacin, a la prueba
recogida hasta el momento, a la responsabilidad que resulte o no
demostrada en la valoracin que en todo caso es competencia del juez.
Encuentra el consenso entonces, adems del lmite de la verdad probada
el de la libre facultad del juez de valorar y decidir. No podra por
ejemplo solicitarse al juez pronunciar una decisin anticipada de
responsabilidad por un delito de homicidio simple, cundo resulta la
agravante de parentesco probada en el proceso, aun con la aquiescencia
del fiscal, salvo que dicha decisin est amparada en el principio de
oportunidad. Contrario sensu, nada impedira la condena anticipada, si
resulta del consenso una correspondencia con la verdad histrica que el
juez considera corresponde a lo probado, aun cuando no se haya agotado
187

188
el tiempo legal previsto en el procedimiento ordinario, all la decisin

estara amparada en la legalidad.
De otra parte, deben diferenciarse las hiptesis de aplicacin del
principio dispositivo en el proceso penal en los eventos expresamente
regulados por el legislador, de aquellos en los que se lleva a la prctica su
ejercicio en forma meramente funcional y sin autorizacin constitucional,
cuestin que lejos de aliviar la solucin, propone serias dudas sobre la
operatividad real de la obligatoriedad. A tal fenmeno se suele
denominar oportunidad informal y en ltimas demuestra una crisis del
principio de legalidad.
Resulta claro que para los efectos propuestos, es decir, ubicacin de los
procedimientos especiales o abreviados en la teora general del proceso,
una tal distincin no reporta mayores ventajas, pues en la mayora de los
casos la regulacin de los mecanismos de terminacin anticipada del
proceso por consenso encuentran en la actualidad un asidero positivo,
como es propio del respeto a las formas propias del proceso delimitadas
por la legalidad.
An as, un vistazo histrico al tema, en la segunda mitad de este siglo,
sugiere una vigencia anticipada de los mismos o si se quiere una praxis
informal143. Ejemplo de lo anterior, es aquella prctica de los funcionarios
de polica de tolerar la comisin de determinados delitos en zonas de alta
criminalidad como el hurto o la venta de sustancias estupefacientes o al
promover, en contra de las disposiciones legales, el desistimiento
anticipado sobre la persecucin de la infraccin, como ocurre en la
mayora de delitos en que se ven involucrados infractores y vctimas de
un mismo ncleo familiar. Siendo, en la prctica, el funcionario de polica
quien las mas de las veces recibe el primer contacto con la noticia del
delito, es quien menos ataduras materiales tiene con la obligatoriedad; se
convierte en muchos casos en un conciliador o consejero,
desnaturalizando lgicamente sus funciones naturales. Pero as como
resulta obvio que dichas aplicaciones de la discrecionalidad son
143
Acerca de dicha prctica, Vasconcelos Carlos Eduardo, Prassi

Informali e Obligatoriet dellAzione Penale in Brasile, Un Codice
Tipo di Procedura Penale per lAmerica Latina, Cedam, 1994, 305 y
ss; Pellegrini Grinover Ada, Lineamenti Generali del Nuovo Processo
Penale nellAmerica Latina: Argentina, Brasile e Codice Modello per
lAmerica Latina, Un Codice di Procedura Penale per lAmerica
Latina. Incontro preparatorio, Consiglio Nazionale delle Ricerche,
1990, 196 y ss.
188

189
violatorias del principio de legalidad, tambin resulta innegable la

general ocurrencia de dicha prctica que ya hace parte de la realidad del
funcionamiento del aparato penal, a ojos cerrados del mismo sistema,
cuestin que merece alguna respuesta, que no puede ser otra que la
descriminalizacin en algunos eventos o admisin del principio
dispositivo en otros, vgr, exigencia de mayores condiciones de
procedibilidad o regulacin del principio de oportunidad para esos
eventos.
Otro tanto ocurre con la posibilidad de archivo de la acusacin o su no
formulacin. Pues bien, en el sistema de common law dicha prctica no
resulta ajena a la cultura mas o menos elstica de la legalidad, pues no
existiendo consagracin expresa de la obligatoriedad,
la
discrecionalidad acerca del ejercicio de la accin penal reposa en la
valoracin poltico jurdica que se realiza en torno al eventual xito de la
acusacin en juicio, la que a su vez, resulta influenciada por la
responsabilidad social del Pblico Ministerio, por dems acentuada en
un sistema diseado sobre la base de la participacin democrtica en la
administracin de justicia, aun en el nombramiento de los jueces. En el
sistema romano germnico las cosas han evolucionado en forma diversa.
La clusula de obligatoriedad ha surgido ante el temor fundado en la
manipulacin poltica del aparato judicial a fin de asegurar el poder,
mediante una discriminacin en el ejercicio de la accin penal. Aun as,
debe resaltarse una marcada tendencia en los ltimos tiempos a aceptar
el archivo como una posibilidad de ejercicio del principio dispositivo
dentro del proceso penal, incluidos los eventos de prueba suficiente para
acusar144.
144
Acerca de la necesidad de intentar una nueva lectura del

principio de obligatoriedad en Italia y Alemania tendiente a lograr el
equilibrio entre obligatoriedad y discrecionalidad que permita la
racionalizacin de la praxis en materia de archivo, Marafioti Luca,
LArchivazione: Tra Crisi del Dogma di Obligatoriet dellAzione ed
Oportunit Di Fatto. Prospettive di Razionalizzazione della Prassi,
Un Codice Tipo di Procedura Penale per lAmerica Latina, Cedam,
1994, 121 y ss. De todas formas son frecuentes las crticas, entre
otros, Ruiz Vadillo Enrique, para quien el archivo slo puede
producirse ante la insuficiencia de prueba para acusar o prueba de
no culpabilidad, siendo ambos eventos aplicacin del principio de
presuncin de inocencia y no de oportunidad. El Principio de
Oportunidad Reglada, La Reforma del Proceso Penal, II Congreso
de Derecho Procesal de Castilla-Len, Secretara General Tcnica
del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989.
189

190
3.2 OPORTUNIDAD Y TERMINACIN ANTICIPADA

DEL PROCESO POR CONSENSO.
Ahora bien, en relacin con los procedimientos que permiten la
terminacin anticipada del proceso parece acertado considerar que no es
vlida la posibilidad de consensuar el archivo de la imputacin como
manifestacin del principio dispositivo, pues como se vi, tal principio
encuentra como limitante la finalidad misma del proceso penal que rige
la actuacin de la parte pblica y el juez: La obtencin de la verdad. Ello
significa que no existe posibilidad de desconocer la prueba ni en los
eventos de consenso ni en los eventos de valoracin unipersonal del
Ministerio Publico. Cosa diferente es que no agotndose el perodo
mximo concedido a este ltimo para formular la acusacin se encuentre
prueba de la inocencia del imputado y se produzca en consecuencia el
archivo, pues en este caso simplemente se esta reconociendo la validez de
la prueba y la finalidad del proceso penal.
Resultando claro que en el proceso se imponen dos realidades, la primera
que obliga al juez de juzgar conforme a la verdad probada o procesal y,
la segunda que reconoce a las partes la finalidad de perseguir sus
intereses, amplindose el campo de accin de la segunda en cuanto no
interese el de la primera, y la otra, que impone el respeto por el principio
de obligatoriedad, es vlido afirmar la compatibilidad del principio de
legalidad con los procedimientos que no desconocen la realidad
probatoria respecto de los hechos. Una de sus manifestaciones es
precisamente la elaboracin de procedimientos que permiten la
terminacin anticipada del proceso por consenso, la cual tiene validez en
la medida que adems de respetar los limites mencionados, garantice el
efectivo ejercicio de la accin penal, toda vez que se den los presupuestos
para su aplicacin, la cual no exige un nico procedimiento obligatorio,
pues es la misma igualdad que tutela el principio de obligatoriedad, la
que, en su sentido material, obliga el tratamiento de la diversidad como
diversidad y la identidad como identidad. De all que no sea posible
generalizar, sino que es necesario estudiar en cada sistema procesal, las
exigencias del mismo, las que sern determinadas en buena parte por el
momento de actuacin del principio acusatorio. En ltimas se trata de
determinar si los procedimientos que desarrolle el legislador dirigidos a
anticipar la decisin, son o no debido proceso.
190

191
Ahora bien, si el ordenamiento constitucional autoriza la aplicacin del

principio de oportunidad, podr llegarse incluso a la abstencin de
ejercer la accin penal en relacin con cargos probados a cambio de la
renuncia a juicio respecto de otros cargos, lgicamente tambin
probados. Aqu el fundamento para la oportunidad radica en los fines de
reparacin y justicia, puesto que el fundamento para el archivo respecto
de cargos probados es la aceptacin de los otros cargos y la renuncia a ser
vencido en juicio respecto de los mismos, como sera propio de un
proceso adversarial, lo que a su vez permite sostener que los
procedimientos consensuados no responden a los elementos bsicos del
esquema acusatorio. Cosa diferente es que se les justifique por la
necesidad de congestionar el sistema y as poder llevar a cabo juicios
acusatorios en los caos no terminados mediante transaccin.
4. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA.

4.1. LMITES CONSTITUCIONALES EN LA
CONSTITUCIN DE 1991.
En la Carta de 1991 no existe disposicin que autorice a la Fiscala
abstenerse de iniciar la accin penal en los casos en que cuenta con
prueba que le permiten sustentar una acusacin. Los nicos casos en los
que puede existir un no ejercicio de la accin penal fundamentado en
razones de tipo poltico son el indulto, tratndose de delitos polticos, y
en la investigacin de algunos altos funcionarios que cuentan con fuero
constitucional de investigacin en cabeza de la Cmara de
Representantes. En los dems casos la accin penal se encuentra
sometida al principio de obligatoriedad por virtud de la clusula general
de la legalidad.
4.2. LMITES EN EL ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002.

El Acto legislativo 03 de 2002 consagra como regla general el principio de
obligatoriedad, al tiempo que autoriza, de manera excepcional, la
aplicacin del principio de oportunidad, de conformidad con las
siguientes reglas:
191

192
a. Puede aplicarlo la Fiscala General de la Nacin.

b. Puede abstenerse de iniciar, interrumpir o suspender el ejercicio
de la accin penal.
c. Debe hacerlo con fundamento en razones de poltica criminal, las
cuales deben estar previstas en la ley.
d. Est sujeto a control de legalidad por parte del juez de garantas.
Tambin resulta conveniente recordar que la decisin de preclusin por
falta de mrito para acusar le compete al juez de conocimiento. Lo
anterior tiene sentido si se tiene en cuenta que la aplicacin del principio
de oportunidad es excepcional, de suerte que para evitar una utilizacin
vedada del mismo y justificada en la no obtencin de prueba suficiente
para formular la acusacin, en todo caso debe contarse con el aval del
juez como garante de la legalidad.
4.3. REGULACIN DE LA OPORTUNIDAD EN EL NUEVO

CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.
a. Causales
El artculo 324 regula las causales en las cuales puede aplicarse el
principio de oportunidad. De otra parte, el artculo 325 autoriza la
suspensin del procedimiento a prueba, en los casos en que el imputado
manifieste un plan de reparacin efectiva o simblica, en el marco de la
justicia restaurativa.
En cuanto a las causales previstas en el cdigo podemos agruparlas en
seis grupos dependiendo de las razones de poltica criminal que las
fundamentan:
a. Ausencia de inters del Estado en la persecucin del delito. Es el
caso de los numerales 1,2,3 y 4.
b. Razones de inters nacional. Se trata de los casos previstos en los
numerales 2,3 y 9.
c. Casos de colaboracin con la justicia por parte del imputado. En
estos eventos el legislador recoge las inmunidades de uso, de uso
derivativo y
transaccional, previstas en el derecho
norteamericano.
d. Aplicacin de los principios de no necesidad de pena y mnima
culpabilidad. Estos casos se encuentran previstos en los numerales
192

193
7, 10,11,12,13 y 17. Se trata de casos en los que de acuerdo a la ley

sustancial habra responsabilidad penal y se dan los presupuestos
para imponer una sancin, pues de lo contrario, lo procedente no
es aplicar el principio de oportunidad sino solicitar al juez de
conocimiento la preclusin o la absolucin.
e. Casos en los que el presupuesto es la reparacin de las vctimas. Es
el presupuesto de las causales previstas en los numerales 1,8, 14 y
15.
f. Casos fundamentados en razones de inters pblico prevalente
que permiten sacrificar el inters protegido por la accin penal.
No procede la aplicacin del principio de oportunidad en los caos de
violaciones graves al derecho internacional humanitario, en crmenes de
lesa humanidad o genocidio, ni en delitos de narcotrfico ni terrorismo.
b. Oportunidad.
El principio de oportunidad puede aplicarse en cualquier momento del
proceso. Por esa razn el constituyente autoriz el no ejercicio de la
accin penal, as como su interrupcin o suspensin. Debe aclararse que
si bien el inciso final del artculo 327 establece que se requiere de un
mnimo probatorio, ello no implica que tenga que estar probada
necesariamente la autora para entrar a aplicar el principio de
oportunidad. Recurdese que la mayor utilidad la reportan precisamente
los casos de insignificancia en los que no es necesario entrar a determinar
el autor del delito. Tambin en los casos en que el presupuesto es la
reparacin, podra perfectamente aplicarse el principio pues no puede
exigirse que quien repare sea necesariamente quien previamente fue
vinculado como autor.
Ahora bien, en los casos en que existe imputado, existe un trmino para
aplicar el principio de oportunidad porque en la estructura legal del
cdigo se opt por entender que al iniciar la etapa intermedia, esto es la
de vinculacin, se ejerce la accin penal. Es decir que a partir de la
imputacin los trminos son perentorios y por esta razn se dispone que
193

194
a partir de la imputacin la Fiscala tiene treinta das para formular

acusacin o aplicar el principio de oportunidad.
c. Procedimiento.
La aplicacin del principio de oportunidad es una decisin discrecional
del fiscal sujeta a control de legalidad por parte del juez de garantas. Es
decir que el juez se limita a constatar que los caos elegidos por fiscal
renan los requisitos previstos por el legislador en las distintas causales
legales. El juez no puede, en consecuencia, obligar al fiscal a aplicar el
principio de oportunidad en los caos en que el considere que se renen
los presupuestos legales.
Una vez se obtiene la decisin por parte del juez, si esta implica extincin
de la accin penal, debe solicitar al juez de garantas convocar una
audiencia con participacin de la vctima y el Ministerio Pblico, en la
que despus de or a los asistentes, el juez declara si hay lugar o no a
aplicar el principio de oportunidad. Contra la decisin del juez no cabe
recurso alguno.
d. Control del juez de garantas.

El control de legalidad previsto por el constituyente tiende a desarrollar
la tesis de la oportunidad reglada, segn la cual la regla general sigue
siendo el principio de obligatoriedad y slo en los casos expresamente
consagrados por el legislador, puede el fiscal evaluar discrecionalmente
el ejercicio de la accin penal.
Este control opera de manera obligatoria y automtica, es decir, no
depende del principio dispositivo. No se requiere de peticin alguna
para promover el control por parte del juez de garantas sino que el fiscal,
en todos los casos, requiere de la decisin del juez, previa audiencia en la
que puede intervenir la vctima y Ministerio pblico.
Es importante tener en cuenta que los presupuestos dependen de lo
establecido en cada causal y, lgicamente, la prueba sobre los mismos
debe ser presentada por el fiscal en la audiencia para dar la oportunidad
a los intervinientes de controvertirla antes del pronunciamiento del juez.
194

195
Otro aspecto importante es que el principio de oportunidad implica por

definicin una excepcin al principio de igualdad. El reconocimiento de
discrecin al fiscal, implica que el juez no puede, salvo el evento
contenido en el artculo 329, obligar al fiscal a aplicar el principio de
oportunidad en otros casos en los que l considere que se dan los mismos
presupuestos para declarar la extincin de la accin penal.
Ahora bien, cuando la prueba sea indicativa de no responsabilidad
penal, el juez debe objetar la aplicacin del principio de oportunidad,
caso en el cual lo procedente ser solicitar al juez de conocimiento la
preclusin de la investigacin.
195

196
CAPITULO II.
LA TERMINACION ANTICIPADA
DEL PROCESO POR CONSENSO.
1. ASPECTOS GENERALES.
1.1. MARCO CONCEPTUAL.
La ausencia de claridad en torno a la naturaleza misma de la terminacin
anticipada del proceso por consenso y su ubicacin en la teora general
del proceso aparece desde el momento en que se intenta una
denominacin.
Es comn encontrar diferentes denominaciones segn las distintas
regulaciones que se han intentado al respecto. En Italia aparecen como
procedimientos especiales al igual que en el Cdigo Tipo para Amrica
Latina; en Estados Unidos de Norteamrica se conoce la figura como plea
bargaining o alegaciones preacordadas de culpabilidad; en Espaa como
conformidad; en Portugal como suspensin provisional del proceso, y en
Colombia como preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el
imputado o acusado, entre otros.
Por principio, no es vlido hablar de unidad en los diferentes
procedimientos de abreviacin, pues resulta lgica consecuencia de la
diversidad de procedimientos ordinarios. Adems, por superfluo que
pueda parecer, cabe sealar que dentro de dichas denominaciones se
suelen abarcar diversidad de procedimientos en los que para nada
influye el consenso de las partes. Aun mas, existiendo consenso, se
diversifica en razn a las etapas que se pretendan anticipar o evitar.
As las cosas, utilizaremos el concepto de procedimientos de terminacin
anticipada del proceso por consenso simplemente con la intencin de
delimitar el campo de estudio. Quedan por tanto incluidas aquellas
regulaciones que fundadas en el consenso entre imputado y titular de la
accin penal tienen por finalidad anticipar la decisin respecto del
agotamiento del procedimiento ordinario, previsto para la investigacin y
juzgamiento, en tanto impliquen una transaccin entre el procesado y la
Fiscala. Se excluyen del estudio los procedimientos especiales previstos
para el juzgamiento de determinados hechos punibles para los que no
196

197
sera posible aplicar el procedimiento ordinario, como en el caso de las

legislaciones que distinguen diferentes procedimientos para el
procesamiento por faltas o contravenciones, as como los procedimientos
que an sin mediar consenso, facultan al titular de la accin para
promover la anticipacin del juzgamiento.
Igualmente utilizaremos el trmino procedimiento, trabajando sobre la
base de la distincin, ya aceptada por la mayora, segn la cual slo
existe proceso cuando en el conjunto de fases dirigidas a formar el acto
(uno o varios procedimientos), de una parte, interviene no slo su
productor sino aquellos destinatarios de sus efectos, y de otra, que dicha
intervencin se realiza en contradictorio, como nica mecnica posible de
solucin del conflicto de intereses. 145 La razn de la distincin radica en
la necesidad de elaborar el marco de accin de los mencionados
procedimientos, los que en todo caso debern asegurar el respecto por el
debido proceso, con mayor nfasis, si se atribuye al sistema una
tendencia acusatoria. Con todo, para otros146, la denominacin de
procedimientos responde al hecho de que algunos de estos
procedimientos, posibilitan la supresin del juicio, cuestin que
rebatiremos adelante.
Una aclaracin todava es pertinente. Siendo el objeto del ensayo procurar
el anlisis de los procedimientos en el marco del principio de
obligatoriedad-oportunidad, se vern exclusivamente aquellos aplicables
a conductas propias de la naturaleza del inters afectado con la lesin
penal, excluidas entonces las hiptesis de conclusin de la actividad
Estatal por concederse el beneficio de prevalencia del inters privado, tal
como resultara de otras hiptesis de intervencin del principio
dispositivo, no menos interesantes, como por ejemplo el desistimiento, la
conciliacin o la mediacin, previstas en la legislacin Colombiana.
145
En el mismo sentido Fazzalari Elio, Istituzioni di Diritto

Processuale, Cedam, 1986, 78 y ss. la virtud de la definicin es
concentrar y equilibrar los elementos incluidos en las elaboraciones
de Carnelutti, Sistema...,cit, I, 44, -proceso como conflicto de
intereses y sucesin de procedimientos-, y Benvenuti, Funzione
Amministrativa, procedimento, processo, en Rivista Trim. di Dir.
Pubbl., 1952, 157 y ss., -proceso como resultado de la participacin
del autor y destinatarios del acto en su formacin.
146
Chiliberti Alfonso, Roberti Franco, Tuccillo Gemma, Manuale
Pratico dei Procedimenti Speciali, Milano,, Giuffr, 1994, 14 y ss.
197

198
1.2. VISTA POLTICO CRIMINAL.

Antes de cuestionar la conveniencia de la consagracin de
procedimientos de abreviacin del proceso por consenso, conviene
destacar, como una realidad inmodificable, su tendencia cada vez mas
creciente no slo hacia su adopcin - como resulta de los procesos de
reforma legislativa cursados en la ltima dcada en Colombia- 147 sino
tambin hacia su mayor aplicacin, all donde su vigencia ya reporta
resultados comparativos. Es as como en los Estados Unidos de
Norteamrica el plea bargaining ha pasado de ser una prctica a espaldas
de los tribunales y se ha convertido casi que en una etapa previa al
proceso, en donde el proceso ordinario es, en la prctica, subsidiario del
abreviado o, en otras palabras, se adelanta slo ante el fracaso de la
iniciativa de consenso propuesta por el fiscal. Pues bien, se sostiene que
un noventa por ciento o ms, de las condenas que profieren las cortes
americanas se pronuncian sobre la base de la aceptacin de
responsabilidad por parte del imputado la que, en la mayora de los
casos es fruto de la aplicacin del plea bargaining. 148 En el caso Italiano,
la estadstica oficial reporta un porcentaje con respecto al total de las
condenas producidas en el ao de 1994 de un cuarenta y un por ciento de
casos de aplicacin de la pena a peticin de las partes en los tribunales, y
un cuarenta y tres por ciento ante las preturas, cifra bastante relevante, si
se tiene en cuenta que ste es tan slo uno de los mltiples
procedimientos especiales que prev la correspondiente legislacin 149
147
Desde 1991 se han introducido varias reformas a lo que hasta ese

entonces conocamos como procedimiento abreviado. En el decreto
2700 de 1991 de consagr la figura de la terminacin anticipada del
proceso. Posteriormente se dividi en sentencia anticipada y
audiencia especial a travs de la Ley 81 de 1993. Finalmente, en la
Ley 600 de 2000, se suprimi de nuevo la audiencia especial.
Durante el mismo perodo se ensayaron distintas reformas a travs
de decretos de conmocin interior, dirigidas a combatir la
delincuencia
organizada,
que
combinaban
beneficios
por
colaboracin con la justicia y abreviacin del procedimiento.
148
Gambini Rosanna, Il Plea Bargaining tra Common Law e Civil
Law, Milano, Giuffr, 1985, 2; Bassiouni, linee del processo penale
negli U.S.A., en Prospettive del Nuovo Processo Penale, Milano
Giuffr, 1978, 52; Alschuler, The Trial Judges Role in Plea
Bargaining, en Columbia L. Rev. 76, 1976, 1059-1063, segn cit. en
Gambini; entre otros. Tambin Barona Vilar Silvia, La Conformidad
en el Proceso Penal, Tirant Monografas, Valencia 1994.
149
En efecto, de 188.623 condenas proferidas en las preturas,
80.795 correspondieron a aplicacin de la pena por peticin de las
partes, y de 37.031 condenas proferidas por los tribunales, 14.848
correspondieron a la aplicacin del mismo procedimiento. El mayor
ndice lo reportan los delitos contra el patrimonio econmico y los
198

199
y que seguramente ha crecido desde la creacin de la figura del

patteggiamento allargato previsto en la Ley 134 de 2003.
Tales mecanismos, abordando el tema no slo desde el ngulo
estrictamente jurdico - procesal, sino con una visin de poltica criminal,
tambin han recibido sustento al lado de las razones que se suelen
argumentar en favor del denominado principio de oportunidad. As
pueden condensarse, al menos parcialmente, las siguientes:
a. Son un mecanismo indispensable para garantizar la efectividad
de la administracin de justicia. El argumento radica en que, teniendo en
cuenta el gran nmero de procesos penales que cursan en los despachos
judiciales, sera imposible llevar a feliz trmino todas las investigaciones
en materia criminal con la mera participacin y recursos del Estado. De
esta forma, se concentra la actividad investigativa ordinaria en los
procesos que ofrecen dificultad probatoria por su complejidad. Se
condiciona el xito en su aplicacin al cumplimiento de dos presupuestos
importantes; el primero, habida cuenta que se trata de procedimientos
para condena de verdaderos responsables, la labor inicial de
investigacin precisa estar revestida del mayor despliegue de recursos
por parte del aparato estatal; el segundo, la credibilidad que los
coasociados depositen en el sistema.
b. Facilitan la reduccin de la impunidad. Consiste en que no
solamente en ese bajo nmero de investigaciones en que el Estado va a
agotar todos sus recursos se va a lograr un efectivo esclarecimiento de los
hechos. Tambin el mecanismo de negociacin permite un mayor
acercamiento a la verdad real mediante el control que ejerce el juez sobre
el consenso y el material probatorio.
Sin embargo, esta doctrina condiciona la validez del argumento a la
existencia de un comportamiento tico de los intervinientes en el
procedimiento de terminacin anticipada. Obsrvese que, tanto el fiscal
como el Juez y el sindicado, o su defensor, pueden utilizar estos
mecanismos para desviar la atencin del Estado y de la sociedad en
algunos procesos. Adems, desde el punto de vista de evaluacin del
sistema, se prestan para edificar una falsa eficacia de la administracin de
delitos contra la economa y la f pblica, con 19.984 y 20.440
condenas fruto de ste procedimiento, respectivamente. Fuente.
Annuario Statistiche Giudiziarie Penali Anno de 1994, ISTAT,
Edizione 1995, 43, 217.
199

200
justicia, en atencin a que si bien se obtendran mas sentencias

condenatorias, no necesariamente responderan los verdaderos autores
del hecho punible.
Por ello se excluye la validez de los procedimientos que limitan la
facultad de control del juez que, como se ver, no puede ser simplemente
formal sino que exige el real ejercicio de la funcin de juzgamiento.
c. Facilitan el cumplimiento de los fines de la pena mediante la
realizacin los principios de celeridad y economa procesales. Se
defiende la abreviacin de los procedimientos en los casos en que
desaparece la litis como un postulado de garanta en favor de la sociedad
y del propio condenado, en la medida que, bajo una concepcin
Beccariana de los fines de la pena, resulta proporcionalmente mas
efectiva a los fines de prevencin general y especial, la aplicacin de una
pena en la poca mas prxima posible al momento de produccin de la
lesin y, de otra parte, se tutela el derecho a un proceso sin dilaciones
injustificadas.
d. Evitan los efectos crimingenos de las penas privativas de la
libertad cortas, mediante la imposicin de sanciones diferentes a la
misma. El argumento encuentra su punto flaco en el hecho que tales
procedimientos no estn previstos en todos los casos en funcin de la
sustitucin de la pena sino tambin en su reduccin, sin que ello
implique no cumplimiento de la privacin de la libertad.
e. El estmulo a la pronta reparacin de la vctima, mediante la
pronta obtencin de una declaratoria de responsabilidad. Sin embargo el
estudio de los diversos sistemas concluye en la mayora de los casos en
una prdida de eficacia de la sentencia penal en los juicios civiles.
f. Ayudan a devertebrar la delincuencia organizada. El argumento
ha sido expuesto en pases donde sus primeras aplicaciones han tenido
como destinatarios a los miembros de grupos organizados que
desempean actividades de terrorismo, narcotrfico, e.t.c. 150 Las
principales crticas se concentran en la violacin al principio de igualdad
material por favorecer con beneficios punitivos a quienes mayor lesin
han causado al inters pblico y por impedir el fortalecimiento de los
150
Defiende esta tesis, Brindeiro Geraldo, O Combate a Corrupcao e

a Criminalidade no Brasil: Cruzadas o Reformas, en Revista de
Informacao Legislativa, Anno 30, No 118, 330.
200

201
rganos de investigacin en materia de delito organizado, por producir

en estos un desestmulo. En Colombia el argumento fue expuesto por la
Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del decreto 264 de
1993, cuando sostuvo: El decreto 264 de 1993, al conceder y permitir la
negociacin de unos beneficios, discrimina favorablemente a quienes
-como se ha sealado-, han incurrido en los delitos ms graves y atroces,
rompiendo de manera abrupta no slo el principio consagrado en el
artculo 13 constitucional, sino tambin toda la filosofa que inspira a la
Carta Poltica. La norma citada se encuentra, por lo dems, en
concordancia con los artculos 1o., 2o. y 7o. de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos de 1948, los cuales consagran el principio de la
no discriminacin de la persona en cualquier orden jurdico. 151
Quienes optan por criticar el sistema exponen como principales razones,
adems de las ya anunciadas en relacin al principio de oportunidad - la
mayora de ellas por arriesgar la vigencia del principio de legalidad -, las
siguientes:
a. El incremento de riesgo de condena a inocentes. El procesado,
quien -no se puede desconocer- en oportunidades prefiere una rpida
decisin condenatoria a un lento y dilatado proceso judicial, est
desprotegido frente a la desigualdad de poderes en relacin con el fiscal
en la etapa de instruccin. Tal apreciacin tiene mayor validez en los
procedimientos que no han previsto un control judicial para asegurar
una efectiva proteccin de los derechos del imputado. El estado de
indefensin aumenta ante la escasa aplicacin del derecho de defensa
tcnica que enfrentan muchos pases de Amrica Latina.
b. Desproteccin de la vctima. Se argumenta que con la
abreviacin se reduce tambin el derecho de participacin de la vctima,
a la cual se le reduce el espacio de participacin en el proceso en defensa
de sus intereses, los cuales no son de simple reparacin patrimonial sino
de efectivo esclarecimiento de la verdad e imposicin de la sancin.
Resulta imposible evaluar las diferentes razones que se exponen en favor
y en contra de la vigencia del principio dispositivo en el proceso penal a
travs de la implantacin de procedimientos de abreviacin del proceso
por consenso pues, como se ve, se trata de cuestionamientos que
trascienden la simple valoracin jurdica e imponen consideraciones
151
Sentencia C-171 de 1993.
201

202
poltico criminales que en la mayora de los casos interesan la misma

finalidad del sistema penal considerado en su conjunto. Tal pretensin
excede los fines de este trabajo. Por esta razn nos limitamos a exponer
las objeciones que a cada uno de los argumentos expuestos se pueden
formular. Lo cierto es que ni los procedimientos aludidos excluyen prima
facie la existencia de un proceso, ni su regulacin puede apartarse del
esquema procesal adoptado, pues nicamente ste permite determinar la
adecuacin de los procedimientos al ejercicio material del derecho a
controvertir la imputacin, como principio acusatorio.
1.3. FINALIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE

TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO POR
CONSENSO Y AMBITO DE APLICACIN.
Algunos distinguen entre aquellos procedimientos que pretenden evitar
la audiencia, incluso el juicio, y aquellos que pretenden anticipar su
celebracin. Sin entrar en la discusin de contenido, aceptemos que la
finalidad comn coincide en todo caso en la aceleracin del rito.
Otros van incluso ms all; identifican las finalidades de los
procedimientos de abreviacin con el esquema acusatorio o los justifican
como consecuencia obligada de la adopcin de tal modelo. 152 No
participamos de dicha concepcin puesto que el consenso reemplaza el
proceso adversarial que es la caracterstica esencial de un esquema
acusatorio.
Multiplicidad de finalidades se suelen atribuir a los procedimientos de
abreviacin, las cuales aparecen identificadas en la mayora de los casos
con razones de conveniencia ya expuestas en el acpite anterior. An as,
se coincide en afirmar que la finalidad principal es aquella de favorecer
una decisin pronta en aplicacin del principio de economa procesal.
Por esta razn es comn encontrar en la elaboracin de las recientes
reformas legislativas cursadas en el continente Europeo que han revisado
e incorporado el tema de los procedimientos de abreviacin, el frecuente
apoyo en la Recomendacin No 12 R(87) 18 del Consejo de Europa 153 en
152
Paolozzi Giovanni, Maggiore Semplificazione... cit, 225.

Raccomendazione No 12 R (87) 18 del Consiglio dEuropa,
adottata dal Comitato dei Ministri il 17 Settembre di 1987, reunione
407.
153
202

203
la cual se promueve la inclusin del principio de oportunidad como

remedio a la lentitud de la justicia penal, adoptando instrumentos de
agilizacin dentro del marco permitido por las constituciones de los
estados miembros154
1.4. TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO POR

CONSENSO Y ESQUEMA ACUSATORIO.
Quienes hacen confluir los procedimientos abreviados con el esquema
acusatorio fundamentan su argumento en el hecho de considerarlos
corolario del mismo, toda vez que, de una parte, la contraccin del
procedimiento, la reduccin de los costos procesales y, en general, la
economa procesal, aparecen acentuados en dicho modelo, y, de otra, que
estando caracterizado el esquema acusatorio por la biparticin de
funciones procesales y la reparticin del proceso en fases, la exigencia de
garantas como la adquisicin de la prueba en contradictorio ante un
funcionario imparcial a quien compete exclusivamente la decisin, no
garantizara una aplicacin de justicia en todos los casos. En otras
palabras, la finalidad del proceso no puede ser aquella de garantizar la
celebracin de un juicio con audiencia pblica en la que se forme la
prueba pues el sistema fracasara o, en palabras de algn autor, ...se
arriesgara la parlisis del la justicia donde se pretendiese llevar al fin
cada caso procesal a la audiencia 155.
No consideramos correcta dicha afirmacin; veamos: Es cierto que la
elaboracin del esquema procesal debe tener especial cuidado en
garantizar la economa procesal, ahorrando la innecesaria puesta en
funcionamiento del sistema judicial all donde no sea indispensable y no
se encuentren limitaciones en orden a garantizar la aplicacin de las
garantas fundamentales, vgr. legalidad, igualdad, defensa y debido
proceso. Pero es igualmente claro que dichos propsitos no son de la
caracterizacin propia del esquema acusatorio sino de cualquier esquema
154
Sobre el alcance de la citada recomendacin pueden consultarse

Di
Federico
Giuseppe,
Obbligatoriet
dellAzione
Penale,
Coordinamento delle Attivit del Pubblico Ministero e loro
Rispondenza alle Paspettative della Comunit, en La Giustizia
Penale, 1991, 151 y ss.; Giarda A., Riforma della Procedura e
Riforme del Processo Penale, en Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, 1989, II, 1399.; Vadillo Ruiz Enrique, El Principio
de Oportunidad...cit, 303.
155
Paolozzi Giovanni, Maggiore Semplificazione...cit, 225.
203

204
procesal. Incluso, buena parte de la justificacin de los abusos cometidos

en pocas de triste recordacin en las que se acentuaron las caractersticas
propias del sistema inquisitivo, consisti precisamente en la necesidad de
realizar un juicio pronto pues la eficacia de la justicia se examinaba en
torno a la consecucin de un resultado.
De otra parte, siendo cierto que una de las caractersticas fundamentales
del esquema acusatorio es aquella de asegurar el contradictorio
-coincidiendo con la finalidad del juicio y del proceso mismo- , la
exclusin de dicha etapa desvirtuara la existencia de un verdadero
proceso, materialmente entendido, y antes que lograr finalidades
comunes, en principio resultaran excluyentes ya que el proceso
adversarial deja salir la verdad a partir de la confrontacin. As las cosas,
al contrario de lo afirmado, los procedimientos de abreviacin se
convertiran en una negacin del esquema acusatorio antes que en una
consecuencia lgica del mismo. Cosa bien diferente es que la aplicacin
del proceso ordinario para todos los delitos cometidos -en general y no
solamente el acusatorio- pueda enfrentar crticas en cuanto a la
efectividad del sistema por razn de la congestin judicial, de all que se
trabaje el problema por algunos en sede del principio de oportunidad.
Es decir, debiendo los procedimientos de abreviacin por consenso
garantizar la existencia de proceso, su diseo debe respetar, al contrario
de lo que ocurre en la realidad, los postulados de contradiccin en
igualdad de condiciones, la separacin de funciones de acusacin y
juzgamiento encargadas a titulares diferentes, el desempeo de la labor
de juzgamiento por parte del juez como un tercero imparcial y no como
partcipe en la formacin de la prueba y, como es lgico y comn a
cualquier esquema, la existencia de imputacin concreta y determinada
como ejercicio del principio de acusacin.
De otra parte, se encuentra la tendencia a identificar los procedimientos
de abreviacin del rito con el esquema acusatorio por razones histricas,
pues, como vimos, se acostumbra caracterizar el esquema acusatorio por
el amplio influjo del principio dispositivo ya desde el derecho romano,
adems de los antecedentes mas prximos en el derecho anglosajn, en
donde dicha intervencin reconoce incluso la potestad discrecional sobre
el ejercicio de la accin penal. Se sostiene que caracterizado el esquema
acusatorio por la disponibilidad de la accin por las partes, los
204

205
procedimientos de abreviacin coinciden con el mismo en la medida que

se da la opcin a las mismas de disponer del rito procesal 156.
Las posiciones que contraponen los procedimientos de abreviacin al
esquema acusatorio dirigen su atencin a la fase de la audiencia pblica
o juicio oral, concluyendo que no existe compatibilidad puesto que el
esquema acusatorio se caracteriza precisamente por el fortalecimiento de
dicha fase.157
No encontramos fundamento para polarizar la discusin. Pues bien, ya se
insisti en la necesidad de concebir los mencionados procedimientos
como diseo que garantice la existencia de un proceso, es decir, no se
puede concebir procedimiento abreviado que no garantice el
cumplimiento de las garantas propias del proceso, y siendo el juicio la
mxima del proceso en donde su mayor expresin se concentra en la
audiencia, con igualdad de las partes en el proceso de formacin de la
prueba e inmediacin, no puede concebirse procedimiento de ninguna
naturaleza que tienda a su supresin. Cualquier intento por justificar lo
contrario rompera la estructura acusatoria.
Entendemos que el procedimiento de abreviacin por consenso slo es
vlido, desde el punto de vista de las garantas, si mantiene la
posibilidad de realizacin de audiencia aun cuando esta se anticipe con
respecto al procedimiento ordinario. En este orden de ideas, el consenso
no elimina el contradictorio, pues se acuerda sobre la base del disenso,
pudindose formar la prueba exclusivamente en dicha audiencia y en
presencia del juez, a quien no se puede limitar su funcin. Por ello entre
otras razones, no es vlido tampoco el procedimiento que obligue al
juzgador
exclusivamente en favor de la condena previamente
acordada por el acusador.
As las cosas, lo que aqu interesa es la existencia de un verdadero
proceso, mas all de la tendencia que se atribuya al sistema procesal.
Cada esquema -constitucional o legal- marcar los lmites que el
legislador enfrenta en la elaboracin del procedimiento de abreviacin,
156
Paolozzi Giovanni, Maggiore Semplificazione...cit, 229. Tambin

identifica el diseo de los procedimientos especiales en Italia al
modelo acusatorio, Spangher Giorgio, Meccanismi di semplificazione
del Procedimento, en Un Codice Tipo de Procedura Penale per
lAmerica Latina, Padova, Cedam, 1994, 289.
157
Illuminati Giulio, Profili del Nuovo Codice di Procedura Penale,
Padova, Cedam, 1994, 461.
205

206
sin que el mismo sea incompatible, por principio, con modelo procesal
alguno.
1.5. TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO

Y DEBIDO PROCESO.
a. La necesaria presencia del juez. Funcin de juzgamiento e
inmediacin.
Con gran acierto se sostiene con referencia al procedimiento previsto en
los Estados Unidos de Norteamrica que las alegaciones preacordadas
de culpabilidad permiten, segn algn jurista anglosajn, la inflacin de
los cargos contra el procesado. Expone Canals: El fiscal tiene una
metodologa bien fcil para impulsar las alegaciones preacordadas. El
hace lo que se llama el overcharging. Quiere decir incluir cargos
adicionales a los que normalmente se justificaban bajo la prueba y bajo la
investigacin que l tiene en sus manos, para entonces, en un arranque de
deseo de allanar la situacin, y de que no se celebre el juicio, pues
claudica algunos de ellos.158 Esta es, sin lugar a dudas, una de las
principales crticas que enfrenta al modelo anglosajn.
El problema, en buena parte, radica en determinar en cabeza de quin se
encuentra el dominio del proceso en el momento del consenso. Es decir,
si antes de la celebracin de la audiencia -que segn sostuvimos debe ser
realizada en presencia del juez, no pudindose hablar con anterioridad
de consenso o de acuerdo alguno- se permite la prefabricacin de la
acusacin. Creemos que el momento en que se concentran la acusacin y
el juzgamiento -temporalmente y no en cuanto a las funciones- es aquel
de la audiencia que anticipa la decisin sobre el proceso, y con
anterioridad a este momento, el fiscal arriesga los mismos excesos que en
un proceso ordinario. Es decir, que el juez, a quien no se pueden imponer
limitaciones algunas respecto de la funcin de juzgamiento, negar la
acusacin que no encuentre sustento probatorio en la misma audiencia en
la que se produce el acuerdo. As mismo, el acusado bien puede, en el
curso de la audiencia, percibir que la formacin de la prueba llevar a
una absolucin, al menos respecto de los cargos inflados que en ese
momento se reducirn a su justa proporcin.
158
Actas del Convenio sobre

Culpabilidad, 1974, Puerto Rico.
Alegaciones
Preacordadas
de
206

207
b. Ejercicio de la Accin y Procedimientos de terminacin

Abreviada del Proceso por Consenso.
Como corolario de la existencia del proceso en los procedimientos de
abreviacin surge la necesidad de considerar que en los mismos debe
igualmente considerarse que hubo ejercicio de la accin penal. Ya
estudiamos las exigencias del principio de legalidad -obligatoriedad, en
aquellos pases del sistema romano germnico acerca de la necesidad de
asegurar el ejercicio de la accin penal en donde sea dable afirmar la
prevalencia del inters pblico sobre el particular en la tutela penal. Pero,
en otra arista, aparece el ejercicio de la accin penal como presupuesto de
la existencia de un proceso, pues slo as se respeta el principio
acusatorio.
De los anteriores supuestos nace la necesidad de admitir como
procedimientos abreviados vlidos como proceso, nicamente aquellos
que permitan el ejercicio de la accin penal, cuestin que influye en los
derechos del imputado. Pensemos por ejemplo en la hiptesis de
negacin de un acuerdo por parte del juez por encontrar que se produjo
prueba de la atipicidad de la conducta. En un sistema tpicamente
acusatorio donde confluyan el ejercicio de la accin penal, con la
acusacin y en consecuencia la existencia de proceso, la consecuencia
lgica a primera vista sera la de considerar que el pronunciamiento
indicado es la absolucin siendo imperativa la cosa juzgada. Pero, a
quien compete la decisin, al juez o al fiscal? Depende del momento en
que consideremos ejercida la accin penal o si se quiere generalizar para abarcar otros sistemas en donde no se identifican la acusacin con el
ejercicio de la accin -, la respuesta est en el momento en que se
considere formulada la acusacin. En el caso en examen y sin olvidar que
se trata de un sistema hipottico, nada obstara para considerar que la
decisin compete al juez porque la acusacin se formul.
1.6. EL AMBITO DE APLICACIN DE LOS

PROCEDIMIENTOS DE TERMINACIN
ANTICIPADA DEL PROCESO POR
CONSENSO Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.
Algunas legislaciones toleran la aplicacin de los procedimientos de
abreviacin en casos de delitos menores por considerar que la vigencia
207

208
del principio de obligatoriedad puede atenuarse tratndose de

criminalidad de bagatela159. Otras en forma opuesta, admiten su
aplicacin a la criminalidad organizada y a los delitos graves en que esta
acte,160 bajo el supuesto de la dificultad probatoria que los casos
ofrecen. Es decir, mientras los primeras reconocen la eficacia de los
procedimientos en la medida que descongestionan la justicia a travs de
la solucin anticipada de los casos que no ofrecen dificultades
investigativas, dedicando el potencial de investigacin del Estado
exclusivamente a los casos que si la ofrecen, las otras la reconocen en
atencin a que estos ltimos solo pueden ser resueltos mediante el
consenso, visto ste como cooperacin del sindicado.
Ningn sistema que reconozca la validez del principio de igualdad
puede limitar la aplicacin de procedimientos de abreviacin sobre la
base de la dificultad probatoria, mayor o menor. El principio de
igualdad, materialmente entendido, admite la diversidad de
procedimientos ante situaciones diversas, pero no admite la exclusin o
selectividad de las garantas en perjuicio del sindicado en razn a la
inoperancia del propio aparato Estatal. En ese orden de ideas, ser vlido
consagrar procedimientos diferentes para la investigacin y juzgamiento
de conductas menores de aquellas de mayor lesividad, por razn de la
economa procesal, sin que con ello se merme la igualdad, por ejemplo en
materia de unidad procesal, pues all no se afecta al sindicado; pero, no
existe razn para excluir la aplicacin de los procedimientos
consensuados en ninguno de los dos casos, pues se parte de la base de un
proceso con un fundamento probatorio que el juez evala libremente y
eventualmente sustenta una condena independientemente de la entidad
probatoria que adquiera la aceptacin de responsabilidad por parte del
sindicado.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que dichos
procedimientos por lo general vienen acompaados de un estmulo en el
tratamiento punitivo, que es en la prctica el que conduce al sindicado a
optar por la anticipacin de la decisin. Ahora bien, si la conducta se
considera de irrelevante lesin, la respuesta del aparato debe ser
sustantiva, la descriminalizacin o la exclusin de la antijuridicidad
material si se trata del caso concreto.
159
Es comn encontrar esta fundamentacin respecto de los

procedimientos referidos en Espaa y algunos de los consagrados
en Italia.
160
Es el caso de leyes que han regido en el Per y en Colombia.
208

209
Se torna aun mas grave la situacin en aquellos sistemas que limitan la

aplicacin de la figura en atencin a la pena solicitada por el fiscal, la
cual de no superar una determinada cuanta, permite dar aplicacin a los
procedimientos de terminacin anticipada por consenso. Tal sera el caso
del procedimiento abreviado previsto en el cdigo tipo para Amrica
Latina, el patteggiamento consagrado en el estatuto italiano o la
conformidad en el caso espaol. En estos caos no slo se limita la
aplicacin del procedimiento bajo el parmetro de la gravedad del delito
- aceptando en gracia de discusin que sta se refleja en la cuanta de la
sancin penal, lo cual a veces no es del todo cierto - con lo que se pone en
peligro el canon de la igualdad y se deja al arbitrio de la parte acusadora
la procedencia del procedimiento pues se reconoce a sta un amplio
margen de discrecionalidad que, a mas de acceder la funcin de
acusacin e invadir aquella de juzgamiento, transgrede claramente el
principio de legalidad. Se niega desde el punto de partida el debido
proceso.
1.7. LA SENTENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE

TERMINACIN ANTICIPADA DEL
PROCESO POR CONSENSO.
Cul es la naturaleza y efectos de la sentencia producida como resultado
de un procedimiento abreviado? La discusin se ha propuesto a
propsito del patteggiamento o aplicacin de la pena por solicitud de las
partes consagrado en la legislacin procedimental italiana, pero es
igualmente vlida en los sistemas que consagran procedimientos
similares, pues es comn encontrar disposiciones especiales que
modifiquen los efectos de la sentencia emanada en uno de estos
procedimientos.
Ocurre que en las disposiciones referentes a la aplicacin de la pena por
peticin de las partes o patteggiamento consagrado en el texto
procedimental italiano se dice. salvo disposiciones de ley en contrario,
la sentencia es equiparada a un pronunciamiento de condena. De otra
parte la legislacin fija los efectos de dicha sentencia en lo referente a
algunas materias al disponer que dicha sentencia no comporta el pago
de los costos procesales ni la aplicacin de medidas de seguridad;
tampoco decide sobre la accin civil, ni tiene efectos en juicios
administrativos civiles o administrativos, ni genera antecedentes penales.
209

210
As las cosas la sentencia de patteggiamento ha despertado un gran

debate en la doctrina y la jurisprudencia acerca de si dicho
pronunciamiento se cualifica o no como una condena. Quienes
consideran que se trata de una sentencia atpica 161 afirman que en la
providencia no se verifica la responsabilidad penal del imputado y por
ello la ley ha sido enftica en aclarar que no se trata de una sentencia
condenatoria sino que se asimila a la misma, surgiendo as la necesidad
de fijar en la misma ley sus efectos; por ello se concluye, tampoco la
providencia exige motivacin acerca de la verificacin de la
responsabilidad 162.Quienes por el contrario163 consideran que se trata de
una sentencia condenatoria, no slo parten del binomio inescindible
entre responsabilidad y pena164, sino que interpretan la diversidad de
los efectos de la sentencia en el querer del legislador de dotar de mayor
dinmica al procedimiento manteniendo la participacin de los
intervinientes que garanticen su existencia , es decir, tan solo la parte
acusadora y el acusado. Por ello deducen, la motivacin acerca de la
verificacin sobre la efectiva voluntariedad del imputado y sobre la
peticin misma son imperativos y traducen la verificacin de la
responsabilidad.
Particularmente compartimos la segunda tesis. No es la ocasin para
analizar las particularidades del instituto de patteggiamento en el
derecho positivo, sin embargo debe mencionarse el condicionamiento
del propio legislador en el sentido de disponer la sentencia slo cuando
considere que no debe ser pronunciada sentencia de sobreseimiento....
Lo anterior indica que, con razn, nada puede despojar al juez de su
funcin de juzgamiento, pues de lo contrario, no slo se violaran los
cnones de la legalidad al disponerse el cumplimiento de una pena - sin
que aqu importe si se trata de privacin de la libertad o pena pecuniaria
161
Boschi Marco,Sentenza di Condena Atipica per lAplicazione de

Pena Patteggiata, en La Giustizia Penale, 1990, 645 y ss.
162
Posicin que se compadece con la jurisprudencia de la Corte di
Cassazione (Cass sez. Un., 23 Novembre 1988), con respecto a la
aplicacin de una sancin sustitutiva por parte de un imputado en
aplicacin del art. 77 de la ley No 689 del 24 de Noviembre de
1981.
163
Taormina Carlo, Qualche Altra Reflessione sulla Natura Giuridica
della Sentenza di Patteggiamento, en La Giustizia Penale, 1990, 649
y ss.
164
As lo entendi la Corte di Cassazione (Cass. Sez. Y, 19 Febbraio
1990) al afirmar el reconocimiento de responsabilidad como
presupuesto para la aplicacin de la pena.
210

211
- sin previa condena y con esto, sin previo proceso, y de obligacin de

motivar el pronunciamiento, sino que se rompera con la biparticin
funcional entre acusacin y juzgamiento que garantiza el acusatorio 165.
Claro es entonces que resulta impropio hablar de diversidad de
sentencias tpicamente condenatorias unas y atpicas las otras, pues la
exigencia de condena previa a la imposicin de la sancin es slo una:
aquella que declara responsabilidad penal como producto de un debido
proceso, independientemente de que la ley suprima algunos efectos de la
misma respecto de terceros que no han participado dentro del proceso,
puesto que all se tutela tambin su derecho.
2. LOS PROCEDIMIENTOS DE TERMINACION

ANTICIPADA DEL PROCESO EN PARTICULAR
EN EL DERECHO COMPARADO.
2.1. PREMISA.
Ya se ha anotado como la denominacin de los procedimientos causa
equvocos en su estudio, resultando del todo posible elaborar diversas
clasificaciones dependiendo de la finalidad que se pretenda conseguir
(adelantar alguna etapa procesal o evitarla), si ese exige el consenso o no
sobre la acusacin como presupuesto (independientemente del consenso
acerca del procedimiento mismo), o de la naturaleza del inters tutelado
en la prohibicin aplicable al caso concreto (cuestin que genera la
variacin del fundamento de intervencin del principio dispositivo en el
proceso), entre otros factores.
Dada la generalidad de procedimientos que aparecen regulados en el
derecho procesal positivo respecto de los cuales es posible calificar de
165
Acerca de la funcin de control del juez, la Corte Constitucional

Italiana marco una importante pauta en su sentencia No 313 de 2 de
Julio de 1990, cuando declar la inconstitucionalidad del inciso 2 del
artculo 444 del cdigo de procedimiento penal en la parte que no
prev la posibilidad de que el juez rechace las peticiones en donde
encuentre incongruencia entre la pena solicitada y aquella que
segn su valoracin corresponde. En el mismo sentido cabe
recordar la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana en que
se declar la inexcequibilidad total del decreto 264 de 1992 entre
otras razones, por impedir al juez controlar la legalidad de los
acuerdos entre fiscal e imputado autorizados por la disposicin.
211

212
extraordinarios o especiales respecto del comn u ordinario, se hace

necesario circunscribir el mbito del trabajo a la pretensin inicial.
Pues bien, por ahora pretendemos abordar exclusivamente el examen de
los procedimientos (como forma) de terminacin anticipada (que
resuelven el proceso en forma abreviada respecto del procedimiento
ordinario) del proceso (como contenido) por consenso ( sobre los
elementos que integran la imputacin en cuanto a los hechos y su
calificacin jurdica y correspondencia con la aceptacin de
responsabilidad en los trminos de la acusacin y sus consecuencias
punitivas, independientemente que se produzca eventualmente una
absolucin), en el marco de la generalidad de intereses tutelados (con lo
que se excluyen procedimientos que estimulan la reparacin del dao o
el restablecimiento del derecho en casos de satisfaccin del inters
privado y abandono del inters pblico por inferior relevancia).
2.2. LOS PROCEDIMIENTOS EN ITALIA.

Los procedimientos de anticipacin de la decisin, que aparecen bajo la
denominacin de procedimientos especiales en el cdigo de
procedimiento penal italiano de 1988 son el juicio abreviado, la
aplicacin de la pena por solicitud de las partes, el juicio directsimo, el
juicio inmediato, el procedimiento por decreto y, la doctrina aade, la
oblacin.
En estricto sentido tan slo la aplicacin de la pena a peticin de las
partes se acomoda a nuestra pretensin, pues si bien existen otros
procedimientos que parten del consenso, como es el caso del juicio
abreviado o la oblacin, no persiguen la condena, pues el primero
simplemente implica la disposicin de las partes de atenerse a lo actuado
para la decisin del juez, y el segundo persigue y desemboca en la
declaratoria de extincin de la accin penal.
Ello no nos impide en aras a un mayor entendimiento, abordar puntos
concretos referentes a todo el conjunto, entre otras razones, porque una
visin sectorizada desembocara inevitablemente en una confusin.
a. Clasificacin de los Procedimientos Especiales.
212

213
Con el fin de concretar el mbito de estudio ayudmonos de la

clasificacin de los procedimientos especiales aceptada en la doctrina
italiana.
Segn los diversos factores que generan especialidad dentro de la
referida particularidad de los procedimientos, pueden establecerse varios
grupos segn se atienda a la finalidad de transformar la etapa del juicio
ordinario, segn exista consenso, segn el mbito de aplicacin respecto
de la pena a imponer y segn los lmites impuestos al derecho de
impugnacin.
Segn la finalidad de transformar el juicio.
1. Procedimientos que pretenden evitar la celebracin de audiencia en el
juicio. Se encuentran en este grupo los procedimientos de juicio
abreviado, aplicacin de la pena por solicitud de las partes y el
procedimiento por decreto, pues eliminan la celebracin de la audiencia
prevista en la etapa del juicio.
2. Procedimientos que persiguen la celebracin anticipada de la
audiencia del juicio, evitando la audiencia preliminar. Pertenecen a esta
categora el juicio inmediato y el juicio directsimo pues eliminando la
etapa intermedia de audiencia preliminar anticipan la celebracin del
juicio, incluida la audiencia prevista como debate.
Esta clasificacin coincide con aquella que se pudiera realizar respecto de
los incentivos punitivos, puesto que en los procedimientos especiales
contenidos en el primer grupo esta prevista una disminucin punitiva
mientras que para los segundos no, salvo que en el curso de la actuacin
se cambie de rito.
Segn la existencia de consenso.
1. Procedimientos que suponen la existencia de consenso. Cabran en este
grupo la aplicacin de la pena por solicitud de las partes, el juicio
abreviado, el juicio directsimo en las hiptesis de consentimiento de las
partes cuando ha sido negada la convalidacin del arresto por parte del
juez - puesto que para dar trmite al juicio directsimo en el caso
contrario no se requiere el consentimiento- y el decreto penal donde el
consenso aparece en un momento posterior mediante la aquiescencia del
213

214
sindicado - ya que para iniciar el procedimiento no se requiere del

consenso entre fiscal e imputado sino que el mismo se manifiesta como
no oposicin una vez producido y ejecutoriado el respectivo decreto.
2. Procedimientos que no requieren del consenso entre fiscal e imputado.
Es el caso del juicio directsimo en la hiptesis de convalidacin del
arresto por parte del juez y el juicio inmediato, que condiciona la
procedibilidad exclusivamente a la solicitud del Ministerio Pblico y la
admisin por parte del juez.
Segn el mbito de aplicacin respecto de la pena a imponer.
1. Procedimientos que no establecen la condicin de procedibilidad
respecto de la pena. Pertenecen a este enunciado los procedimientos
abreviado, directsimo e inmediato, los cuales pueden ser aplicados
independientemente de la gravedad del delito, la sancin prevista, la
solicitada o la efectivamente impuesta.
2. Procedimientos que condicionan la procedibilidad respecto de la pena.
Es el caso de la aplicacin de la pena por solicitud de las partes que
discrimina en razn a la cantidad de pena a imponer - limitado a casos
en que se trate de una pena no privativa de la libertad o una pena
privativa que, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de la
punibilidad incluida la atenuante premial que genera la aplicacin de
dicho procedimiento, no supere los dos aos de reclusin o arresto, y el
procedimiento por decreto que condiciona ya no cuantitativamente sino
cualitativamente la procedencia del rito segn la naturaleza de la pena,
limitado a casos en que se deba imponer una pena pecuniaria, an en los
eventos en que sta sea propuesta como sustitutiva de una pena privativa
de la libertad.
Segn los lmites al derecho de impugnacin.
1. Procedimientos que no imponen lmite a la apelacin de la sentencia.
Se trata de los procedimientos de juicio inmediato, juicio directsimo y
procedimiento por decreto.
2. Procedimientos que limitan la apelacin de la sentencia. Donde
encuentran cabida el procedimiento de juicio abreviado en el que se
excluye la apelacin de la sentencia en los eventos taxativamente
214

215
previstos por el legislador, ni por el imputado ni por el Ministerio

Pblico: en relacin con sentencias que impongan sanciones sustitutivas,
sentencias absolutorias cuando se pretenda obtener con la impugnacin
un fundamento diverso, ni por el imputado: en relacin con sentencias
condenatorias que impongan una pena a no ejecutar o de naturaleza
pecuniaria, ni por el Ministerio Pblico: en relacin con sentencias
condenatorias, salvo en el caso que se haya modificado en la misma la
denominacin jurdica del delito. Tambin se encuentra en este grupo la
aplicacin de la pena por solicitud de las partes, que por excepcin
reconoce al Ministerio Pblico el derecho a apelar la sentencia en los
casos en que esta haya sido proferida con fundamento en la solicitud
formulada por el imputado sin mediar el consenso, siendo excluido para
los dems eventos.
2.3. LOS PROCEDIMIENTOS EN ESTADOS

UNIDOS DE NORTEAMRICA.
El procedimiento de negociacin entre intervinientes en el proceso penal
con el fin de obtener una sentencia anticipada, en el sistema federal
norteamericano, surge a finales del siglo XIX siendo posteriormente
acogido por otras jurisdicciones como la de Canad, Reino Unido, Nueva
Zelandia y Australia. Durante ms de medio siglo el mecanismo del Plea
Barganing o alegaciones preacordadas de culpabilidad fue utilizado
como uso procesal sin respaldo de legislacin, siendo criticado por
sectores de la doctrina que lo tacharon de violatorio de las formas
procesales al no existir un marco expreso de regulacin que sealara en
forma clara la manera como deberan celebrarse los acuerdos, la validez
de los mismos, su obligatoriedad frente a las decisiones de los tribunales,
etc.
Fue en el ao 1971 en la decisin de Santobello v.s. New York del
Tribunal Supremo Federal en la que se recogieron jurisprudencialmente
las reglas que serviran de marco de accin en el desarrollo de la prctica
de negociacin de cargos para posteriormente constituirse en legislacin
al reformarse la regla 11 de Procedimiento Criminal Federal, vigente en
la actualidad.
El procedimiento
caractersticas:
contenido
en las
reglas
tiene
las siguientes
215

216
Las conversaciones pueden iniciarse a instancia del fiscal o el

sindicado por intermedio de su abogado defensor.
Puede acordarse a cambio de la alegacin de culpabilidad por el

delito alegado en la acusacin o denuncia uno inferior. El fiscal se
obliga a una o varias de las siguientes acciones:
1. Solicitar el archivo de otros cargos contra el imputado.
2. Eliminar una alegacin de reincidencia o delincuencia habitual.
3. Recomendar una sentencia en particular o comprometerse a no
ejercer oposicin a la peticin que haga la defensa sobre una
sentencia especfica.
4. Acordar que determinada sentencia especfica es la que dispone
adecuadamente el caso.
El acuerdo entre el fiscal y el defensor no obliga al Tribunal a

adoptar una decisin conforme a lo transado.
El Tribunal no participa en las conversaciones.
Una vez celebrado el acuerdo, si se trata del compromiso de

recomendar una sentencia en particular o no oponerse a la
peticin del defensor, el imputado no podr retirar su alegacin
en caso de que el Tribunal no acepte el acuerdo. Tratndose de un
compromiso diferente, las normas prevn que el Tribunal puede
aceptar o rechazar el acuerdo o aplazar la decisin hasta el
momento de considerar el informe presentencia.
Cuando el acuerdo es rechazado por el Tribunal se le comunica a

los sujetos procesales y se le advierte al imputado que el Tribunal
no est obligado por el acuerdo. De insistir en la alegacin se le
previene de la posibilidad de obtener una decisin final menos
favorable que la acordada.
El hecho de que el imputado haga una alegacin preacordada de

culpabilidad no podr ser tenido como prueba contra el
imputado en ningn otro proceso, cualquiera fuese su naturaleza,
cuando ella hubiere sido rechazada por el Tribunal, retirada por
216

217
el imputado o invalidada en virtud de un recurso posterior, salvo

el caso de investigacin contra el imputado por perjurio.
-
El Tribunal antes de tomar una decisin debe cerciorarse de que

la alegacin ha sido hecha sin ningn vicio del consentimiento, de
la conveniencia de la misma para la administracin de justicia y
de que ella haya sido hecha conforme a derecho y a la tica. Para
estos fines, el Tribunal tiene amplias facultades de investigacin
incluso la de interrogar al imputado y terceras personas.
Esta decisin del Tribunal Federal marc un pilar fundamental en la

prctica del mecanismo de alegaciones preacordadas de culpabilidad. Si
bien la institucin slo tuvo regulacin hace tres dcadas, su aplicacin
era reconocida por los tribunales estatales a la vez que era aceptada tanto
por el Ministerio Pblico como por los abogados defensores. Sin
embargo, siempre fue patente el reclamo de la sociedad acerca de una
regulacin del tema que garantizara no slo los principios
constitucionales de los acusados y las vctimas sino que aquellas prcticas
estuvieran siempre conformes con la tica, incluso con anterioridad a la
regulacin jurisprudencial fue comn la prctica de negar las alegaciones
preacordadas para efectos de las grabaciones en que quedaban
consignadas todas las actuaciones.
As mismo, se reconoci la virtud del sistema en tanto se haba
convertido en un mecanismo indispensable para garantizar la celeridad
de la administracin de justicia, no slo en la decisin comentada sino
con posterioridad en varias decisiones de los tribunales estatales. Basta
mencionar la decisin del Tribunal Supremo de Puerto Rico en el caso
Pueblo vs. Mojica Cruz del ao 1984 en la que se lee: Nuestra
jurisdiccin se ha mantenido rezagada en este importante aspecto de la
justicia criminal, no obstante las fuertes crticas del sistema imperante y
las vehementes recomendaciones de que se adopte el procedimiento
conducente a la aceptacin de las alegaciones preacordadas.... En el
descargo de nuestra obligacin de pautar el derecho procesal y
particularmente de impartir certidumbre y fluidez a los procedimientos,
no debemos aplazar por mas tiempo la aceptacin y reglamentacin de
que en su oportunidad se incorpore formalmente al cuerpo de reglas de
procedimiento criminal....
217

218
Debe tenerse presente que estas decisiones lejos de constituir un avance

progresista en el derecho procesal fueron el reconocimiento tardo de un
sistema que vena operando de tiempo atrs y sin el cual la justicia
criminal estadounidense no tendra los ndices de efectividad actuales
tan aplaudidos en otras latitudes. Como antecedente importante debe
recordarse que para el ao de 1974 el Comit para el Estudio de la
Fiscala del Consejo para la Reforma del Sistema Judicial reconoci que la
existencia de esta prctica procesal tena relacin directa con la
disminucin en el nmero de procesos que terminaban con sentencia
habiendo sido sometidos a juicio pblico.
3. LOS PROCEDIMIENTOS DE TERMINACION

ANTICIPADA DEL PROCESO EN COLOMBIA.
3.1. ANTECEDENTES.
a. Decreto 050 de 1987. Procedimiento Abreviado.
En el ordenamiento jurdico procesal colombiano no ha sido extrao el
procedimiento de terminacin del proceso en forma anticipada. En
estatutos anteriores se previ la posibilidad de acudir a un
procedimiento abreviado que consista en eliminar una parte del
juzgamiento y recortar los trminos legales. Dicho procedimiento era
aplicable en los casos de confesin simple o flagrancia y no exiga
consenso.
b. Decreto 2700 de 1991.
El Cdigo de Procedimiento Penal incorpor en su artculo 37 el
mecanismo de la terminacin anticipada del proceso. Refundi en un
nico procedimiento los institutos importados del sistema italiano, del
patteggiamento y el juicio directsimo, o si se quiere hablar en trminos
de antecedentes en el derecho interno, mezcl los procedimientos
abreviados con la nueva figura de la transaccin procesal.
c. Decreto 264 de 1993
218

219
No obstante en forma preliminar debe advertirse que se trata de figuras

de naturaleza diferente, por cuanto una dice relacin a la concesin de
beneficios penales por colaboracin con la justicia, en tanto que la otra se
materializa como mecanismo de descongestin, en esa oportunidad se
consagr un trmite que permita al fiscal renunciar al ejercicio de la
accin penal con miras a lograr mayor eficacia en la administracin de
justicia. Lo importante de este antecedente es que por decisin de la
Corte Constitucional, en sentencia C-171 de 2003 se sent el presupuesto
de que, atendido nuestro esquema procesal constitucional, no era dable
al fiscal invadir la rbita de las funciones de juzgamiento. Este
pronunciamiento motiv la expedicin de un decreto de conmocin
interior posterior que introdujo, entre otras, la necesidad de aprobacin
de los acuerdos por parte del juez.
d. Ley 81 de 1993. La sentencia Anticipada y la Audiencia Especial.
Estas dos figuras creadas a partir de la Ley 81 de 1993, dividieron las
hiptesis de aceptacin de la responsabilidad por parte del procesado y
negociacin de cargos.
Conviene recordar las diferencias de las dos figuras toda vez que si bien
fueron derogadas, la primera por el nuevo cdigo de procedimiento
penal y, la segunda, por la ley 600 de 2000, debe recordarse que el
sistema de transicin previsto implica que los procesos por delitos
cometidos antes del 2 de enero de 2005 continuarn tramitndose
conforme al procedimiento previsto en el cdigo anterior. De otra parte,
en cuanto a la figura de la audiencia especial, aun cuando su regulacin
fue derogada por el Cdigo de 2000, habrn de examinarse las distintas
hiptesis a fin de determinar su posible aplicacin por virtud del
principio de favorabilidad.
Sin perjuicio de lo anterior, el examen de las dos figuras resulta
particularmente til para examinar, comparativamente, la regulacin del
nuevo cdigo de procedimiento penal, pues debe recordarse que dichas
figuras descansaban en un ordenamiento constitucional diferente, en el
que merece destacar la vigencia absoluta del principio de obligatoriedad.
d.1. Presupuestos.
219

220
- Sentencia anticipada. Atendiendo a la naturaleza jurdica de la

figura contemplada en el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento
Penal, se advierte que el presupuesto bsico para su aplicacin es
la confesin simple del sindicado.
Se ha sostenido que la sentencia anticipada no es ms que una
nueva versin del procedimiento abreviado que consagraban
legislaciones procesales anteriores, sin embargo debe hacerse una
aclaracin: el procedimiento abreviado que existi en Colombia
con anterioridad al nuevo cdigo obedeca a la claridad que
aportaba la prueba recaudada hasta el momento en el proceso, por
esta razn se tomaban como indicativos el estado de flagrancia o la
prueba de confesin. Con la nueva figura de la sentencia
anticipada lo que se pretende es que el sindicado acepte su
responsabilidad mediante la confesin sin importar si se trata de
un caso de flagrancia. Por esta razn es dable predicar, como se
tratar ms adelante, que si el sindicado confes en su primera
versin y esta sirve de base para proferir una sentencia
condenatoria, pero adems solicita el trmite de sentencia
anticipada se le deben reconocer las dos rebajas de pena previstas
en la ley. Ahora bien, si se trata de flagrancia o confesin realizada
exclusivamente para efectos de la sentencia anticipada, slo es
procedente otorgar la rebaja de una tercera o de una octava parte
dependiendo de la etapa procesal en la que se solicite el trmite
respectivo.
Lgicamente y aunque la norma no lo diga se entiende que la
sentencia anticipada no es aplicable para los casos de confesin
calificada que excluya la responsabilidad penal por cuanto se parte
del presupuesto de una sentencia condenatoria y de all que el
estmulo sea la obtencin de una disminucin punitiva.
-
Audiencia especial. El presupuesto bsico para la aplicacin de

esta figura radica en la existencia de una duda probatoria respecto
de algunos de los cargos imputados al procesado, porque si existe
duda sobre todos los cargos que se le imputan, lo procedente es
dictar la providencia que ordene la preclusin de la instruccin
por cuanto es presupuesto tambin indispensable para la
aplicacin de esta figura la finalidad de obtener una sentencia
declaratoria de responsabilidad penal.
220

221
Algunos crticos de la figura han sostenido que resulta equvoca e

inaplicable por cuanto la duda probatoria da lugar al reconocimiento de
un derecho y no de un beneficio; es decir si v gr. existe duda sobre la
consumacin del delito, por aplicacin del in dubio pro reo deber
reconocerse al sindicado el dispositivo de la tentativa de encontrarse
prueba sobre los restantes elementos de la misma; constituyndose la
audiencia especial en un mecanismo violatorio de los derechos del
procesado al cobrarle con el precio de una confesin algo a lo que por
Constitucin y ley tiene derecho. No compartimos la tesis expuesta
puesto que si se observa, el procesado si est obteniendo un beneficio en
la transaccin. Veamos: Es cierto que el principio del in dubio pro reo es
aplicable al procesado en cualquier momento del proceso pero tambin
es cierto que debe entenderse que su reconocimiento est supeditado al
momento de tomar la decisin correspondiente es decir al finalizar la
etapa procesal respectiva. Es en ese momento en que aparece para el
procesado el derecho a que no habiendo otra forma para resolver la duda
esta debe resolverse en su favor. Debe observarse que tratndose de la
audiencia especial lo que pretenden el fiscal y el sindicado es que se
resuelva su situacin de manera definitiva antes de concluir los trminos
mximos legales que la ley prev para agotar la investigacin. El
sindicado no slo obtiene una decisin pronta sino que adems el Estado
renuncia a los trminos para agotar la etapa instructiva y el sindicado
obtiene un beneficio consistente no slo en la reduccin punitiva sino en
la seguridad que le otorga la cosa juzgada, aun cuando exista para el
Estado la posibilidad de resolver la duda y decidir en su contra en forma
mas gravosa.
Surge la inquietud respecto de los acuerdos que contengan una
preclusin. Qu sucede si el juez, al momento de pronunciarse sobre el
acuerdo, se opone en relacin con la preclusin pero acepta lo acordado
respecto de los otros cargos? Creemos que no le es dable al juez
pronunciarse sobre preclusiones basadas en la duda probatoria; y es que
es en estos casos en los nicos en los que se puede acordar una
preclusin. Sin embargo, puede ocurrir que un fiscal desconozca la
prueba y acuerde una preclusin, evento frente al que consideramos
como nica solucin posible que el juez se pronuncie formulando
observaciones y advirtiendo la improcedencia de acordar la preclusin
pero abriendo al mismo tiempo una compuerta para que se contine el
acuerdo sobre los dems cargos. Lgicamente el paso a seguir ser
romper la unidad procesal y continuar la investigacin por el delito por
221

222
el cual se haba acordado precluir. Algunos sostienen que el juez en este

evento podra pronunciarse aprobando el acuerdo en cuanto a los cargos
frente a los cuales se acord responsabilidad penal e improbando
aquellos sobre los que se acord precluir la investigacin; dicha tesis nos
parece incorrecta porque, el acuerdo no se puede fraccionar en cuanto
hace parte de un todo que reporta beneficios al sindicado en la medida
en que ese todo sea aceptado por el juez sin romper el equilibrio entre los
diversos aspectos a que se refiera el acuerdo. Tampoco es posible pensar
como solucin que el juez impruebe de plano el acuerdo por cuanto debe
otorgarse la posibilidad al sindicado y al fiscal de continuar la
transaccin, bien planteando una nueva frmula, bien insistiendo en los
puntos acordados que no impliquen preclusin. De todas formas
subsistir el riesgo de una posterior preclusin infundada, pero este es
un yerro predicable del esquema procesal, dada la ausencia de controles
sobre la preclusin.
d.2. Iniciativa e intervencin.
El decreto 2700 de 1991 indicaba nicamente que ... a iniciativa del fiscal
o del sindicado...podra celebrarse la audiencia de terminacin
anticipada del proceso. Se preguntaba si era posible que el defensor
tuviera la iniciativa de solicitar la audiencia, en representacin del
sindicado. Para aclarar las dudas, la ley 81 de 1993 dispuso, respecto de
la audiencia especial, que lo poda hacer el sindicado o el defensor;
respecto de la sentencia anticipada, guard silencio.
Nos parece que hay que precisar dos momentos diferentes:
El primero, la solicitud. El segundo, el acto mismo de aceptacin de
cargos en la sentencia anticipada o el de la transaccin en la audiencia
especial. Respecto de la solicitud, en la audiencia especial la ley atribuye
esa funcin al defensor y por tanto dicha facultad se entender
incorporada al contrato de mandato. No sucede lo mismo con la
sentencia anticipada por cuanto all la ley no se pronunci y no es posible
entender que en todos los casos, la solicitud de sentencia anticipada
procura la defensa de los intereses del procesado. Pinsese en el caso en
que un defensor quiera que su defendido acepte cargos por delitos no
cometidos. Por esta razn entendemos que, tratndose de la sentencia
anticipada la facultad de solicitarla debe ser otorgada en forma expresa.
222

223
En relacin con el segundo momento, es decir, el de confesin o

transaccin, segn el caso, resulta claro que tratndose de
responsabilidad penal el acto de aceptacin es personalsimo y no puede
exceder de la rbita del procesado y por tanto es indelegable en el
defensor. Habida cuenta del gran nmero de procesos que se tramitan en
Colombia en contumacia, este factor debe ser tenido en cuenta al medir el
xito en la aplicacin de los nuevos mecanismos en relacin con el
nmero de procesos en que podran aplicarse.
En cuanto a los sujetos llamados a intervenir en la audiencia especial,
debe aclararse que nada impide que adems del sindicado, su defensor y
el fiscal, asistan a la diligencia el Ministerio Pblico y la Parte Civil. El
primero, en procura de la defensa del orden jurdico, de los intereses de
la sociedad y las garantas fundamentales del procesado, teniendo
incluso la capacidad de intervenir aunque sus apreciaciones no tengan
fuerza vinculante. Respecto de la parte civil, las normas no prevn su
intervencin; sin embargo, consideramos que es una medida sana el
hecho de abrir la posibilidad para que las vctimas y perjudicados por el
delito puedan enterarse de las razones que movieron a la administracin
de justicia para llegar a un acuerdo. Y aun cuando a la parte civil slo le
interesa la declaratoria de responsabilidad penal, en principio, debe
procurarse que estos mecanismos tengan aceptacin dentro del
conglomerado social, mxime tratndose de una parte interesada. En
sistemas forneos semejantes se llega incluso a citar en forma obligatoria
a las vctimas. Creemos que tratndose de acuerdos que decreten alguna
preclusin, aunque existe la posibilidad para la parte civil de recurrir la
sentencia, puede otorgarse tambin la posibilidad de que intervenga en la
audiencia y manifieste las razones de su inconformidad ante el fiscal.
Con ello se garantiza el derecho de defensa a este sujeto procesal en
ambas etapas y se da aplicacin al principio de economa. As mismo,
debe anotarse que su opinin no obliga ningn pronunciamiento debido
a que all no hay una providencia que impugnar, simplemente existe un
acta que es una mera expectativa de resolucin de acusacin.
d.3. Oportunidad.
- Sumario. Las disposiciones prevn la posibilidad de solicitar sentencia
anticipada a partir de la diligencia de indagatoria y hasta el momento en
que quede ejecutoriado el cierre la investigacin. En cuanto al momento
inicial es claro que slo a partir de la vinculacin aparecen las primeras
223

224
imputaciones concretas en contra del sindicado que son las que servirn
de base para aceptar los cargos. En cuanto a la audiencia especial, el
artculo 37 modificado por la Ley 81 de 1993 estableca la exigencia de
haberse definido situacin jurdica. Debe anotarse que no se requiere que
dicha decisin sea desfavorable porque la imposicin de una medida de
aseguramiento obedece en lo sustancial a la presencia de un indicio grave
de responsabilidad pero es cierto que con anterioridad ya se han
recaudado otras pruebas que permiten al funcionario vincular al
imputado mediante la recepcin de indagatoria. Por lo anterior,
pensamos que nada obsta para concluir que un imputado contra el cual
no se ha proferido medida de aseguramiento podra acudir a cualquiera
de los dos trmites. Pinsese en el caso de una persona a quien se aduce
un documento falso en el que aparece su firma. Puede que al momento
de resolvrsele su situacin jurdica se tenga la prueba del documento
pero est pendiente un dictamen que pruebe su autora. El funcionario
bien podra resolver no imponer medida de aseguramiento pero el
sindicado, quien sabe que la prueba finalmente va a llegar, puede optar
por terminar su proceso en forma anticipada, antes de que desaparezca la
duda probatoria, con lo cual tendr la posibilidad de acudir a cualquiera
de los dos mecanismos previstos en la ley. Por esa razn la Ley 600 de
2000, en el artculo 40 referente a la sentencia anticipada, slo exige la
indagatoria. Adems, aclara que en los procesos por delito que admite
definicin de situacin jurdica, la diligencia debe realizarse dentro de
los tres das siguientes a la ejecutoria de dicha providencia; no es
necesario entonces que la providencia imponga medida de
aseguramiento, porque entre otras cuestiones, debe recordarse que el
fiscal puede concluir que no obstante existir prueba que soporte la
medida, la detencin no es necesaria.
Aun cuando la ley prev una suspensin en los trminos de la instruccin
a partir del momento en que se haga la solicitud y hasta tanto quede en
firme la providencia aprobatoria del acuerdo en la audiencia especial, la
misma no puede exceder de treinta das. En el caso de la sentencia
anticipada no se prev un plazo mximo para la suspensin. Pero bien
puede ocurrir que, vencido este trmino, y reanudados los trminos de
instruccin, cuando vuelva el acuerdo improbado, sin posibilidad de
correcciones, ya se encuentre vencido el plazo mximo para la
instruccin. En este evento, creemos que el fiscal deber, segn el caso,
acusar o declarar las preclusiones a que hubiere lugar sin que proceda la
224

225
causal de impedimento por cuanto all no se va a afectar la imparcialidad

en la instruccin debido a que esta se encuentra agotada.
- Juzgamiento. Por disposicin legal, en esta etapa slo es procedente
elevar la solicitud de sentencia anticipada. Lo anterior obedece a que all
la posibilidad se reduce a la aceptacin de los cargos mas no a la
transaccin probatoria. Y ello tiene razn de ser en cuanto hay una
resolucin de acusacin en firme en la que debe haber prueba de la
ocurrencia del hecho y de la posible responsabilidad del sindicado.
Adems, el Estado ya ha utilizado gran parte de sus recursos tcnicos y
humanos para esclarecer el hecho punible, siendo menor la ayuda que
pueda aportarle el procesado, no queriendo decir con lo anterior, que de
todas formas el sindicado no conserva la posibilidad de aportar nuevas
pruebas que desvirten o modifiquen la acusacin. Lo que sucede es que
obedeciendo la estructura del Cdigo de 2000 a una instruccin y juicios
de tendencia inquisitiva, cuando comienza el juicio ya se ha agotado la
prctica de la mayora de las pruebas de cargo.
d.4. Procedimiento.
- Sentencia anticipada. El trmite para solicitar una sentencia anticipada
consiste en la formulacin de una solicitud al fiscal en la cual, en forma
motivada, debe manifestarse la voluntad de aceptar los cargos que hasta
el momento reposan en las actuaciones procesales, o parte de ellos. Aqu
debe precisarse que la norma restringe esta posibilidad a una sola vez,
como lo hizo en la audiencia especial. Y la razn de ser es que una vez
consignados en el acta los cargos y su aceptacin y enviados al juez, este
puede rechazar el acuerdo cuando se haya presentado violacin a las
garantas fundamentales, caso en el cual procede el trmite de correccin
a las observaciones en el la audiencia especial y si se trata de sentencia
anticipada, contina el proceso, pero puede ocurrir, dependiendo de las
objeciones del juez, que con posterioridad, el sindicado pueda solicitar
sentencia anticipada. Ntese que aqu no se trata de una nueva solicitud
sino de la correccin de las observaciones formuladas por el juez al
rechazar el acta, dentro del mismo trmite.
Debe anotarse que, formulada la solicitud, el sindicado deber esperar a
que precluya la oportunidad para practicar pruebas y se ample la
indagatoria, si as lo consider oportuno el fiscal, tal como lo dispone la
225

226
norma, y solo despus de practicadas y evaluadas estas diligencias, se

pueden aceptar los cargos.
En cuanto dice relacin a la decisin del juez, esta puede consistir en una
sentencia o en un auto que rechace el acta en el evento de violacin de
garantas fundamentales, decisiones contra las cuales se podr ejercer el
derecho de impugnacin por el fiscal, la parte civil, el ministerio pblico
y el procesado o su defensor, aun cuanto se reduce el inters jurdico para
recurrir, pues se parte de base de la aceptacin de la responsabilidad por
parte del acusado.
Audiencia Especial.
Como lo hemos venido sosteniendo, el
presupuesto bsico de aplicacin de esta figura, es la duda probatoria.
Por ello, la necesidad de convocar a una audiencia durante la instruccin
en la que el fiscal y el procesado, en compaa de su defensor, puedan
transigir sobre los cargos respecto de los cuales exista duda. Formulada
la solicitud, o de oficio si a bien lo tiene el fiscal, se convocar a la
audiencia. Una vez iniciada, se debe dar lectura a los cargos que impute
la Fiscala en contra del sindicado y a rengln seguido, debern
escucharse las propuestas. Aqu debe anotarse que no se tata de una
formulacin de cargos contra el procesado que incluya una nica
propuesta para ser aceptada o negada; se debe seguir el curso normal de
cualquier proceso de negociacin, es decir, ledos los cargos deber
proceder a proponer quien tuvo la iniciativa para la celebracin de la
misma, y con posterioridad se deber escuchar la propuesta de la parte
contraria. Una vez odas las propuestas y contrapropuestas, se abrir el
debate en la audiencia para que intervengan los sujetos y as llegar a un
acuerdo. Finalmente, se oir al Ministerio Pblico si es que su
representante consider conveniente asistir a la diligencia y finalmente a
la parte civil, cuando el acuerdo comprometa la preclusin de otros
comportamientos, tal como lo habamos sealado en su oportunidad, as
como en los casos en que este sujeto procesal desee intervenir en el
trmite. Producido el acuerdo y levantada el acta que contenga el mismo,
puede proceder el fiscal, an cuando no est obligado, a explicar a los
perjudicados por la comisin del hecho punible, las razones que lo
movieron a transigir, y las bondades que para la administracin de
justicia implica la aceptacin de cargos en ese caso concreto.
226

227
La actuacin siguiente ser la de someter el acuerdo a consideracin del

juez, para su aprobacin o improbacin. Recibidas las diligencias, se
pueden presentar las siguientes hiptesis:
1. Que el funcionario encuentre que se transigi sobre un aspecto que no
admite duda probatoria y, a pesar de ello, se desconoci. En tal evento, la
actuacin procedente es la de rechazar de plano y sin posibilidad de
correccin, el acuerdo.
2. Que el funcionario encuentre que el acta no rene los requisitos
sustanciales para dictar resolucin de acusacin; en este evento se deben
distinguir dos situaciones: - que no est probada la ocurrencia del hecho,
caso en el cual consideramos que se debe rechazar de plano. - que no est
probada la responsabilidad penal del sindicado, caso en el cual, debe
devolverse el acuerdo con observaciones para que, si el sindicado lo
considera pertinente, aporte la prueba necesaria para proferir condena.
3. Que el funcionario encuentre violacin de un derecho fundamental.
En este caso, deber evaluarse el derecho afectado y la posibilidad de
transigir sobre el mismo; de dicha valoracin el juez concluir la
posibilidad de someter el acuerdo a correccin o si se debe rechazar de
plano para que contine la instruccin.
Tomemos ahora como punto de reflexin las materias susceptibles de
acuerdo. La norma dispone que podr transigirse sobre la adecuacin
tpica, el grado de participacin, la forma de culpabilidad, las
circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecucin condicional,
as como la preclusin por otros comportamientos sancionados con pena
menor. Debemos precisar varios aspectos que, aun cuando seran claros
atendiendo al tenor literal de la disposicin, imponen la necesidad de
acudir a la hermenutica con el fin de orientar su correcta aplicacin,
encontrando sustento adems en la prevalencia del derecho sustancial
sobre el procedimental:
- Cuando se alude a la adecuacin tpica, debe entenderse que no slo se
pueden acordar los elementos del tipo, sino tambin los dispositivos
amplificadores de la tentativa y la coparticipacin, as como otras
consecuencias derivadas de la tipicidad, tales como el concurso de
hechos punibles y las medidas de aseguramiento.
227

228
- Cuando la norma refiere el grado de participacin, debe entenderse

que adems de acordar en sede de tipicidad la forma de participacin,
tambin podr negociarse, si existe duda, la intensidad de la
participacin, dejando en claro de una vez que no podr aqu tomarse el
grado de participacin como criterio para proponer una pena
determinada, sino como hecho probado para ser tenido en cuanta por el
juez en su decisin.
- Cuando la disposicin habla de pena y condena de ejecucin
condicional, debe entenderse que contiene dos aspectos; 1. La posibilidad
de acordar hechos sobre los cuales exista duda probatoria que puedan
influir en los criterios de dosimetra penal en donde se incluyen las
circunstancias de agravacin y atenuacin punitiva, el grado de
culpabilidad, la personalidad del agente, e incluso probada la
antijuridicidad material, podr evaluarse y acordarse si existe duda, el
mayor o menor grado de lesin al bien jurdico en el entendido de que
esta siempre debe ser importante para traspasar el campo de los
elementos del delito, a las consecuencias de la declaratoria de la
responsabilidad penal. Y 2., la rebaja de pena a que haya lugar, la cual
podr variar entre una sexta y una tercera parte, correspondiendo al
fiscal y al sindicado como materia de acuerdo, exclusivamente, la
posibilidad de sugerir al juez el porcentaje de disminucin que habr de
ser tenido en cuenta, pero nunca estableciendo la pena en concreto a
imponer. Lo anterior tiene respaldo en la propia Constitucin, tal como lo
hemos venido sosteniendo, al imponer una separacin de funciones
bsicas de acusacin y juzgamiento que imprime autonoma en cuanto a
la funcin, mas no en cuanto a la intervencin del fiscal y el juez en una
etapa procesal. Para el caso que nos ocupa, es claro que la funcin de
dosificar pena en concreto es de competencia exclusiva del juez. Cosa
diferente ocurre respecto de la rebaja material del acuerdo porque all el
fiscal es quien evala el mayor o menor grado de desgaste que se le evit
a la administracin de justicia en la etapa procesal, la voluntad del
sindicado de asegurar una pronta y justa aplicacin de la ley, atendiendo
al momento en el cual se solicit el trmite respectivo, y al acervo
probatorio recaudado hasta este momento en la instruccin, respecto de
la cual si le atribuye la Carta esa funcin como bsica e irremplazable.
Creemos tambin que puede acordarse el factor subjetivo de la condena
de ejecucin condicional, mas no el objetivo, por cuanto - por las razones
atrs expuestas - el fiscal no conoce en este momento cual ser la pena
228

229
imponible. Slo en eventos en que tomando los mximos de pena legales

y hechas las disminuciones del caso se cumpla con el factor objetivo,
podr sujetarse el otorgamiento del subrogado a la aprobacin del
acuerdo, siendo el factor subjetivo una recomendacin que se desprende
de la voluntad del sindicado de someterse a las consecuencias de la
transgresin. En todo caso quien decide finalmente es el juez.
Otro aspecto importante es el relacionado con la imputabilidad. Aqu
deben distinguirse dos fenmenos: puede que al momento de cometer el
hecho era inimputable pero al solicitar audiencia especial, se encuentra
en plena capacidad de comprender el contenido del acuerdo y sus
consecuencias. La norma parecera dar a entender que solamente los
imputables pueden tener acceso a este trmite si se observa que hace
referencia a la forma y grado de culpabilidad y a la pena. Creemos que
no debe darse un alcance restrictivo a la disposicin y que el
inimputable, siempre y cuando tenga capacidad de conocimiento y
voluntad al momento de celebrar el acuerdo, puede solicitar audiencia
especial: Las razones que soportan dicha afirmacin son las siguientes
razones:
.- Si bien nuestra Constitucin admite una desigualdad atendiendo a las
calidades y condiciones de las personas, lo hace para efectos de obligar al
Estado a brindarles especial proteccin para dar cumplimiento a los
presupuestos bsicos del Estado Social de Derecho, pero as mismo
impone el respeto a la igualdad frente al derecho al real y equitativo
acceso a la administracin de justicia.
.- Si se acepta nuestra posicin en cuanto a que la norma, al referir la
pena como objeto de acuerdo, lo hace no en relacin con la imposicin de
la pena en concreto, sino en las circunstancias que han de ser tenidas en
cuanta por el funcionario al imponer la sancin y a la rebaja de la misma,
puede concluirse que el inimputable podr acordar su responsabilidad y
acordar una rebaja sobre el mximo legal de la sancin a imponer. As las
cosas, aun cuando la duracin de la medida de seguridad no puede
determinarse en ese momento, si puede acordarse en sede del principio
de legalidad, cual va a ser el lmite mximo de su duracin.
d.5. Valor del Acta
229

230
Tanto en la sentencia anticipada, cuando ella se solicita en la instruccin,

como en la audiencia especial, los cargos y su aceptacin constan en un
acta que se asimila, por disposicin legal y con el fin de respetar el
principio de congruencia, a la resolucin de acusacin. El problema
radica en la determinacin del momento en el cual se considera que
adquiere firmeza esa acusacin. Creemos que ese momento slo se
produce en el momento en el que el juez dicta la sentencia anticipada
aprobando el acuerdo o validando la aceptacin de los cargos. Esta
afirmacin reposa en la consideracin de que slo hasta ese momento se
verifica la presencia de los requisitos sustanciales de la resolucin de
acusacin. Y todo compromiso que se haya producido de all hacia atrs
es susceptible de retractacin por parte del sindicado, en atencin a la
defensa de sus derechos fundamentales, mas no de parte del fiscal, por
cuanto all prima el principio de la seguridad jurdica. Ahora bien, es
claro que el juez en el momento en el que recibe el acuerdo no ejerce una
funcin bsica de instruccin; simplemente adquiere competencia en
virtud de la ley, para ejercer el control de legalidad respectivo y al
aprobar el acuerdo dictando sentencia y dosificando la pena, ejercer su
funcin de juzgamiento.
3.2. LMITES EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE

1991.
En la Asamblea Constituyente de 1991 se hizo especial nfasis en la
necesidad de garantizar la celeridad en la administracin de justicia. Es
as como el artculo 29 habla del derecho del sindicado a un debido
proceso pblico y sin dilaciones injustificadas. As mismo el artculo 228
se refiere a la pronta y cumplida administracin de justicia. Y es que
precisamente uno de los mecanismos certeros para la celeridad y la
economa procesales es la terminacin anticipada de los procesos.
De otra parte es conveniente anotar que el artculo 252 de la Carta
asegur la independencia de las funciones de acusacin y juzgamiento.
Esta norma, al mencionar las funciones bsicas de acusacin y
juzgamiento se refiere a la necesidad de acusacin y sentencia proferidas
por funcionarios diferentes que garanticen la existencia de las dos
funciones en forma independiente Ello no significa que el fiscal no pueda
actuar en la etapa del juicio o que el juez no pueda intervenir en la
instruccin. Lo que indica es que su actuacin siempre debe estar
230

231
dirigida al ejercicio de su funcin constitucional. Precisamente uno de los

eventos en que la ley ha previsto que el juez acte en la etapa de
instruccin como juzgador y no como instructor es en la sentencia
anticipada y en la audiencia especial. En estos eventos no existe
formalmente una resolucin de acusacin. Lo que existe es un
agotamiento de las funciones bsicas de acusacin y juzgamiento,
exigindose en ambos casos el levantamiento de un acta cuyo contenido
sustancial debe ser el de una resolucin de acusacin.
Ajeno a lo anterior, est el problema de la competencia que
excepcionalmente es de rango constitucional. La asignacin de
competencias as como el momento en el que el funcionario adquiere la
misma para conocer de una actuacin es de rango legal. Esto no quiere
decir, como se mencion anteriormente, que el funcionario pueda actuar
como director del proceso en una etapa procesal que no le compete, pero
s abre la posibilidad para que ejerza su funcin constitucional en
cualquier etapa procesal sin mengua de las funciones atribuidas a otras
autoridades que por dems tambin son jurisdiccionales. Si aceptramos
una interpretacin contraria concluiramos de manera errnea que el
mismo funcionario que instruy no podra defender su acusacin en la
etapa de juzgamiento y mucho menos variarla, lo que resultara contrario
a la propia Constitucin cuando ordena respetar la funcin bsica de
acusacin.
Tambin merece especial reconocimiento el contenido del artculo 250
numeral 4 que atribuye como funcin a la Fiscala General de la Nacin
la de Velar por la proteccin de vctimas, testigos e intervinientes en el
proceso con lo cual se permite dar plena aplicacin al principio de
restablecimiento del derecho respecto del perjudicado con el hecho
punible. Una oportunidad importante para lograr la proteccin de los
derechos de la vctima es la de la terminacin anticipada del proceso
porque a este interesa la declaratoria de responsabilidad penal mas no el
quantum de la pena. Para citar un ejemplo pinsese en los delitos contra
el patrimonio econmico en los que en muchas ocasiones un proceso
puede tornarse interminable en desmedro de los intereses patrimoniales
del ofendido. Sin embargo, dentro de los estmulos que generalmente
otorgan las legislaciones a los procesados, est el de restar efectos civiles
a las sentencias proferidas en forma anticipada, cuestin que no es
posible en el casos colombiano, pues no se pueden sacrificar los legtimos
intereses de la vctima en el proceso penal.
231

232
3.3. EL ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002.

La reforma constitucional no incluy disposiciones relacionadas con los
acuerdos dirigidos a suprimir el debate del juicio. Por el contrario,
estableci como principios que rigen el juicio, la concentracin
probatoria, la inmediacin, la oralidad y la publicidad.
Lo anterior es importante porque esta clusula contenida en el artculo
250, interpretada de manera armnica con el artculo 29, segn el cual
slo se responde por hecho previamente imputado y probado, exige que
en todos los casos para poder proferir sentencia condenatoria se requiere
de prueba sobre la responsabilidad penal, independientemente de si el
procesado renuncia al juicio o es vencido en el desarrollo del mismo,
Es decir que en el caso colombiano, a diferencia de lo que ocurre en el
norteamericano, no basta con una base de hechos creble para agotar
las exigencias constitucionales para proferir condena en contra de una
persona, sino que si bien se puede alterar el procedimiento ordinario, en
todo caos el juez debe contar con la conviccin sobre todos y cada uno de
los elementos de la responsabilidad penal. En consecuencia, el juez
cuenta con todas las atribuciones necesarias para cumplir a cabalidad con
la funcin de juzgamiento que le encomienda el artculo 252 de la
Constitucin Nacional.
3.4. LOS PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA

FISCALA Y EL IMPUTADO O ACUSADO Y LA
ACEPTACIN DE RESPONSABILIDAD
EN EL NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.
1. Presupuestos.
El primer presupuesto para la procedencia de la sentencia condenatoria
sin agotar el debate pblico es de la prueba sobre la responsabilidad
aceptada por el procesado. En consecuencia, si el juez encuentra que no
232

233
se renen los elementos para proferir sentencia condenatoria as lo debe

declarar.
El segundo presupuesto es la no violacin de garantas fundamentales.
Lo anterior implica que el juez debe hacer un control de legalidad
material y formal de la actuacin a fin de verificar la observancia y
cumplimiento del debido proceso. El juez debe ser especialmente
cuidadoso en verificar que el procesado sea consiente de lo que implica
hacer renunciar al derecho a ser vencido en juicio y de que conoce y
acepta voluntariamente todas las consecuencias que ello le implica.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en los casos en que el imputado a
obtenido incremento patrimonial como consecuencia del delito, slo
procede el acuerdo o la terminacin de proceso anticipada, cuando se
reintegre al menos el cincuenta por ciento del mismo y se asegure el
recaudo del remanente.
b. Iniciativa.
La iniciativa puede provenir del imputado o del fiscal.
No obstante el cdigo ha desarrollado dos modalidades de terminacin
anticipada del proceso. Los acuerdos entre procesado y fiscal en los que
si bien la iniciativa puede provenir del primero, se requiere del consenso
con el fiscal. El segundo evento, es similar a lo que conocemos como
sentencia anticipada y para su procedencia basta con que el procesado
acepte su responsabilidad penal por los cargos formulados por el fiscal.
1. Acuerdos entre la fiscala y el acusado.
Se trata de verdaderos casos de negociacin entre el fiscal y el procesado
en relacin con los cargos y sus consecuencias punitivas. En estos casos se
realiza un acuerdo que permite la supresin de causales de agravacin
punitiva, eliminacin de cargos, o modificaciones a la adecuacin tpica
que pueden alterar tanto el tipo objetivo como el subjetivo. Se puede en
consecuencia variar la forma de participacin criminal, la adecuacin
tpica por un delito mas benvolo, degradar el dolo o incluso modificarlo
por una imputacin culposa.
233

234
Es importante sealar que existen dos supuestos diferentes. Uno se

presenta cuando la prueba arroja resultados de sobreinflacin de los
cargos por parte del fiscal, en cuyo caso lo que interesa es que el
sindicado acepte los cargos que efectivamente se encuentran probados
por parte del fiscal. El otro caso se presenta cuando la negociacin
efectivamente comporta la supresin de cargos o su modificacin, pero
estos se encuentran efectivamente probados. En este evento estamos en
presencia de una nueva causal de aplicacin del principio de
oportunidad, en la que el control de legalidad lo har el juez de
conocimiento. Se trata de una causal mas, desarrollada por el legislador,
dirigida a estimular la renuncia al juicio, en aras de lograr una mayor
agilidad en el trmite de los procesos. En este caos no se exige que el
control de legalidad lo realice el juez de garantas pues el acuerdo no se
puede fraccionar; slo se puede examinar su utilidad si mira como un
todo que necesariamente reporta beneficios y desventajas. Adems debe
aclararse que no es que no exista control de legalidad sino que en este
caso la funcin de control de garantas es ejercida por juez de
conocimiento, puesto que existe un verdadero ejercicio de la accin penal,
slo que se reconoce la aplicacin del principio de oportunidad
parcialmente, es decir respecto de los cargos que se suprimen a cambio
de la aceptacin de responsabilidad por aquellos contenidos en la
transaccin.
2. Aceptacin de responsabilidad.
Se trata de la simple aceptacin de responsabilidad de los cargos por
parte del imputado o procesado. La aceptacin de responsabilidad se
puede hacer a partir de la imputacin, caso en el cual el referente son los
cargos formulados en la audiencia que se formul. Tambin se puede
hacer durante la audiencia preliminar o al inicio del juicio oral. Aqu el
presupuesto es la aceptacin de los cargos por parte del procesado, es
decir que no existe transaccin, razn por la cual no requiere consenso
con el fiscal sino que basta con que el procesado lo solicite al juez y este
verifique la responsabilidad sobre los cargos aceptados y la no violacin
de garantas.
Ahora bien, si el juez advierte que no estn probados todos los elementos
de la imputacin, el fiscal puede entrara en negociaciones con el
imputado dirigidas a obtener un acuerdo, lo importante es que exista
prueba al menos de un delito para que sea vlido el acuerdo pues, como
234

235
vimos, los acuerdos no son para suplir la falta de prueba sino para
eliminar cargos probados a cambio de la renuncia al juicio pblico.
c. Oportunidad.
Los acuerdos pueden realizarse a partir de la imputacin y hasta antes de
presentarse el escrito de acusacin. En este caso la rebaja de pena es hasta
de la mitad de la pena imponible. Una vez presentado el escrito de
acusacin se pueden realizar acuerdos hasta que el procesado sea
interrogado en el juicio oral. En este evento la rebaja de pena es de una
tercera parte.
La aceptacin de responsabilidad tambin puede darse desde la
formulacin de la imputacin y hasta antes de ser presentado el escrito
acusacin, casos en el cual la rebaja es la misma que en el evento de los
acuerdos que se perfeccionan en esta etapa procesal. Durante el juicio
tambin puede el procesado aceptar su responsabilidad, si lo hace
durante la audiencia preparatoria, la rebaja es hasta de la tercera parte de
la pena; si lo hace en el juicio oral, al momento de ser interrogado, la
rebaja es de una sexta parte de la pena imponible.
d. Facultades del Juez.

Tanto en la aceptacin de responsabilidad por parte del procesado como
en los acuerdos entre imputado y fiscala, el cuenta con los atribuciones
necesarias para garantizar el cumplimiento efectivo de la funcin de
juzgamiento. Lo anterior significa que el juez no slo puede sino que
debe interrogar al sindicado a fin de comprobar que la aceptacin de
responsabilidad o de las consecuencias de lo acordado se ha realizado de
manera libre y voluntaria. Adems, debe verificar que los cargos
aceptados se encuentren verdaderamente probados y as lo debe exigir a
la Fiscala para que en caso de deuda, presente las pruebas con relacin a
la imputacin fctica.
235

236
CAPITULO III.
CONCLUSIONES
1. Los procedimientos de terminacin anticipada deben asegurar la
existencia de proceso penal entendido en su contenido material y no
simplemente formal. Dicho contenido impone la necesidad de
examinar la congruencia de los procedimientos con el esquema
procesal adoptado, el cual, an siendo de creacin legal, no puede ser
desnaturalizado por los procedimientos especiales, pues su finalidad
es la aceleracin el rito y no la exclusin del proceso.
2. La concepcin actual del proceso penal impone la necesidad de
asegurar la presencia, al menos, de los elementos esenciales del
esquema acusatorio, a saber: la vigencia del principio acusatorio
entendido como garanta de defensa del imputado ante una
imputacin concreta respecto de los hechos y determinada respecto
del sujeto previa a la existencia del proceso; la existencia de una etapa
investigacin y una de juzgamiento en donde se asegure la
independencia de las dos funciones asignadas a titulares diferentes; el
juzgamiento o proceso material, debe garantizar la posicin
igualitaria y equidistante de las partes que permita la asuncin de la
prueba en un efectivo contradictorio; y, la actuacin del juez como
director de la funcin de juzgamiento ajeno a la relacin procesal y en
consecuencia sin contacto previo alguno con el material que formar
la prueba en el contradictorio, en donde su actividad respecto de la
prueba es de simple constatacin.
3. Es vlida la intervencin del principio dispositivo dentro del proceso
penal en la medida que no afecte los requisitos que aseguran la
existencia de proceso y su finalidad de acercamiento a la verdad, al
menos donde resulte notoria la prevalencia del inters pblico
tutelado por la norma penal sustancial. Una de dichas
manifestaciones la constituyen los procedimientos de terminacin
anticipada del proceso por consenso.
4. Slo es posible dar trmite a un procedimiento especial una vez
conocida la imputacin en forma concreta y determinada de tal
manera que se respete el principio acusatorio. De all que no sea
236

237
posible acumular con posterioridad nuevos cargos o vincular nuevas

personas al mismo proceso. Los eventos de supresin de cargos o no
conformidad de otros imputados con el procedimiento especial,
deben ser solucionados por la va de la ruptura de la unidad procesal.
5. Sea que el principio de obligatoriedad de ejercicio de la accin penal
sea reconocido con independencia del principio de legalidad o sea
que se deduzca su imperativa vigencia como corolario del mismo, en
aquellos regmenes de tradicin romano germnica, la consagracin
de procedimientos especiales en dichos sistemas debe asegurar el
ejercicio de la accin penal y la existencia de proceso penal.
Por ello la facultad del fiscal respecto del acuerdo se reduce a la
posibilidad de concretar los cargos que forman la acusacin, estando
obligado a mantener los que resulten debidamente probados y
acordando adems de la opcin por el rito abreviado la renuncia a la
potencial actividad investigativa a desarrollar con posterioridad a
dicho ejercicio. Los casos en los cuales se acuerde la supresin de una
cargo deben fundamentarse en el principio de oportunidad.
6. Cualquier procedimiento especial que permita imponer condena se
entiende como una declaratoria de responsabilidad penal, no siendo
posible en consecuencia, imponer sentencia que no respete el debido
proceso, independientemente de la naturaleza o cantidad de la pena
impuesta.
7. Siendo los procedimientos especiales manifestacin del principio
dispositivo dentro del proceso penal y siendo su finalidad de
economa procesal en cuanto sea compatible con la finalidad del
proceso mismo y con los principios de legalidad e igualdad, no
existen razones jurdicas para excluir o limitar el mbito de aplicacin
de los mismos a una determinada clase de hechos punibles.
8. Ningn procedimiento especial puede limitar la funcin de
juzgamiento. Las facultades del juez respecto de la declaratoria de
responsabilidad penal o de la consecuencia punitiva derivada de la
misma no acepta lmites impuestos ni por la ley ni por el acuerdo
9. El examen de la acusacin contenida en el acuerdo debe realizarse en
audiencia pblica garantizando la oralidad e inmediacin. Es posible
237

238
entonces declarar incluso la absolucin cuando se encuentre la

improseguibilidad debidamente probada, siendo objeto de
contradiccin dentro de la misma audiencia.
10. La dosificacin de los incentivos punitivos debe obedecer a criterios
de proporcionalidad teniendo en cuenta la finalidad de los
procedimientos y la contundencia de la aceptacin de la
responsabilidad como complemento probatorio.
238

239
TALLER SOBRE ALUGACIONES

PREACORDADAS DE CULPABILIDAD.
El taller tiene por finalidad discutir los aspectos relacionados con el

control que debe ejercer el juez al acuerdo presentado por el fiscal y el
procesado, particularmente en el tema relacionado con la prueba.
Se utilizarn partes de una sentencia proferida por el Tribunal de Nueva
York en un caso de lavado de activos, en donde se examinarn los
aspectos tenidos en cuenta por el Tribunal para examinar el acuerdo y
proferir el fallo.
Despus de examinar la sentencia de conformidad con el ordenamiento
jurdico federal de los Estados Unidos de Norteamrica, se realizar un
ejercicio aplicando el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano
al mismo caso.
Finalmente se discutirn otros aspectos problemticos del principio de
oportunidad y la terminacin del proceso por consenso.
239

240
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245

246
TITULO 6
PRUEBA ILCITA Y REGLA DE
EXCLUSIN
Jos Joaqun Urbano Martinez
246

247
INTRODUCCIN
En el presente ensayo se hace una aproximacin al tratamiento de la
prueba ilcita en el nuevo sistema procesal penal colombiano. No se trata
de una exploracin doctrinaria sobre un tema en torno al cual la
produccin bibliogrfica es muy abundante, sino de una investigacin
que se orienta a identificar los problemas ms relevantes en el manejo
actual de la prueba ilcita en el sistema jurdico nacional y a determinar
la incidencia que la nueva normatividad penal tiene en esos problemas.
Por este motivo, en lugar de analizar directamente los desarrollos que de
este tema se hacen en esa nueva normatividad, en primer lugar se
determina cul es el rgimen constitucional, legal y jurisprudencial
vigente en este momento y luego, con ese marco de comparacin, se
estudia el rgimen de la prueba ilcita en el sistema procesal que entrar
a regir prximamente. Esta metodologa permite contextualizar los
desarrollos de ese tema y, adems, permite suministrar elementos de
juicio a aquellos funcionarios que seguirn aplicando la Ley 600 de 2000
hasta el 31 de diciembre de 2007.
En esa direccin, con este ensayo se pretenden suministrar algunos
elementos de juicio necesarios para (i) facilitar la comprensin de la
relacin que existe entre el modelo de Estado, el proceso penal y el
manejo que se hace de la prueba ilcita y la regla de exclusin en un
contexto determinado; (ii) comprender la evolucin que en el manejo de
este tema se ha presentado en el rgimen constitucional, legal y
jurisprudencial colombiano y los problemas planteados con ocasin de
ese manejo; (iii) entender las sustanciales modificaciones que en torno a
esta temtica han surgido con ocasin de la implementacin
constitucional y el desarrollo legal del nuevo sistema procesal y la
incidencia de este nuevo sistema en los problemas detectados y, por
ltimo, (iv) identificar las situaciones problemticas planteadas por ese
nuevo rgimen y las posibles alternativas de solucin.
En bsqueda de ese propsito se sigue la siguiente secuencia: (i) se
contextualiza el tema de la prueba ilcita en los modelos estatales y se
hace una breve referencia al concepto de esa institucin; (ii) se determina
el rgimen de la prueba ilcita en la Constitucin de 1886, en el ltimo
Cdigo de Procedimiento Penal expedido durante su vigencia y en los
desarrollos jurisprudenciales que se hicieron de tal normatividad; (iii)
247

248
se determina el rgimen de la prueba ilcita en la Constitucin de 1991,

en los desarrollos que de ese rgimen se hicieron en el Decreto 2700 de
1991 y la Ley 600 de 2000 y en las construcciones jurisprudenciales que,
con base en tales disposiciones, hicieron tanto la Corte Constitucional
como la Corte Suprema de Justicia; (iv) se identifican los problemas que
surgieron en razn de tal rgimen y se proponen alternativas de solucin
para tales problemas y (v) se determina el rgimen de la prueba ilcita a
partir del Acto Legislativo 03 de 2002 y de los desarrollos realizados por
la Ley 906 de 2004 y se identifican los puntos sustanciales de variacin
entre esos dos regmenes.
Sobre el final se proponen unos talleres con los que se busca que los
discentes, frente a los casos planteados, apliquen la regla de exclusin de
la prueba ilcita, que lo hagan percatndose de las diferencias existentes
entre el rgimen vigente y el que entrar a regir prximamente y que
asuman una postura propia y debidamente fundamentada frente a las
insuficiencias advertidas en su regulacin legal y desarrollo
jurisprudencial.
Finalmente, hay que indicar que con esta investigacin se pretende hacer
un pequeo aporte con miras a la adecuada comprensin y aplicacin de
la regla de exclusin de la prueba ilcita como institucin nuclear del
nuevo proceso penal colombiano. Y tal pretensin se alienta en el
entendido que la validez de una sentencia condenatoria basada en
pruebas ilcitas, o tambin en pruebas lcitas e ilcitas, deslegitima el
sistema penal y socava los derechos fundamentales como fundamento y
lmite de los poderes pblicos de la democracia constitucional
colombiana.
248

249
CAPITULO I
FUNDAMENTOS Y NOCIN
A. PRUEBA ILCITA Y MODELO DE ESTADO
En pocos mbitos del derecho se refleja con tanta claridad la concepcin
autoritaria o democrtica del poder poltico al interior de un Estado
como en el del proceso penal y el rgimen probatorio que de l hace
parte.
En un modelo autoritario la persona humana es un medio para la
realizacin de otros fines estatales o sociales y como tal puede
instrumentalizarse en procura de tales fines. De all que al interior del
proceso la consecucin de la verdad, como presupuesto para la
realizacin de la justicia, constituya un fin que se puede conseguir a
cualquier precio, incluida la cosificacin del ser humano. ste no es ms
que una materia moldeable en manos del poder. Por el contrario, en un
modelo democrtico la persona humana rescata su vala, se impone como
un fin en s misma y es en procura de ella, de su dignidad y de sus
derechos fundamentales, que la sociedad y el Estado se instrumentalizan.
En un tal contexto, la bsqueda de la verdad histrica al interior de un
proceso, si bien sigue siendo el presupuesto para la emisin de una
decisin justa, ya no es algo que se puede conseguir a cualquier precio
pues en su bsqueda se deben respetar unas barreras que al poder
poltico le resultan infranqueables.
Entonces, el proceso penal y su rgimen probatorio guardan
correspondencia con el modelo de Estado vigente en una sociedad
determinada. De all que el movimiento pendular entre el poder y la
libertad de que da cuenta la historia se refleje en el proceso penal y se
traduzca en la lucha por racionalizar el sistema de persecucin del delito
y de imposicin de la pena. Por ello, no es gratuito que durante mucho
tiempo el ser humano haya trasladado a la divinidad la demostracin de
la inocencia o la responsabilidad del procesado y que ella quedara
relegada a las ordalas y a los juicios de Dios, pues esta forma de resolver
el debate probatorio era compatible con la explicacin divina del poder
poltico, con la aptitud de la divinidad para evidenciar la verdad ms all
de la limitada capacidad del ser humano y para interceder a favor del
inocente. De igual manera, es comprensible que en el medioevo, una
249

250
poca tambin muy marcada por el fanatismo religioso, la justicia se haya

concebido como un valor absoluto y que no se haya dudado en concebir
al procesado como un instrumento susceptible de sacrificarse en procura
de las altas finalidades estatales, sociales y religiosas que daban sentido a
la existencia del ser humano. As mismo, es entendible que a partir del
momento en que la capacidad legitimadora del poder poltico se
transfiere al derecho; el delito, el proceso y la pena se sujeten al principio
de legalidad y que la prctica y valoracin de la prueba se rijan por
estrictos parmetros normativos pues el poder del Estado se legitimaba
por el valor omnmodo del principio de legalidad y por la restriccin de
la funcin jurisdiccional. Y, por ltimo, es tambin comprensible que en
el Estado constitucional de derecho la legitimidad de la prueba pase por
el respeto de los derechos fundamentales del procesado pues en el
mundo de hoy es el respeto de la persona humana y de sus derechos lo
que legitima el poder poltico y su sistema de justicia, incluido el proceso
penal.
En ese curso evolutivo, es claro que a partir de la sujecin del poder a la
capacidad legitimadora del derecho se logr desalojar las prcticas
deshumanizantes del proceso penal y de su rgimen probatorio. De all
que hoy, por ejemplo, en ningn pas civilizado la tortura constituya un
medio legtimo para propiciar la confesin del procesado con base en la
cual se ha de proferir la condena.
Con todo, lo expuesto no indica que esa tensin entre el poder y la
libertad haya desaparecido del sistema jurdico pues ella, a lo largo de la
historia, siempre se reformula, aunque, desde luego, en espacios y
condiciones diferentes. Para percatarse de ello, basta advertir que no es
poco frecuente que el Estado, sin desconocer que el rgimen probatorio
est sujeto a la Constitucin y a la ley, no resista la tentacin de practicar
pruebas con vulneracin de los derechos fundamentales del procesado y
que esas pruebas, de una manera u otra, tengan incidencia en las
decisiones judiciales. Esto indica que en el mundo de hoy, uno de los
espacios a los que se ha trasladado la tensin entre el autoritarismo y la
democracia es el de la prueba ilcita en el proceso penal. De all que,
entre ms autoritario se torne un sistema poltico, mayor sea la tentacin
de concebir un rgimen laxo de la regla de exclusin de la prueba ilcita
y, en sentido contrario, entre mayor sea su vocacin democrtica, ms
esfuerzos se hagan para instaurar un rgimen riguroso de tal regla de
exclusin.
250

251
Esta correspondencia existente entre el sistema procesal penal y el

modelo autoritario o democrtico propio de un Estado debe tenerse muy
presente cuando se trata de plantear una reflexin sobre el rgimen de
exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal colombiano pues
permite comprender que tal rgimen se ha impuesto no como una
concesin graciosa del constituyente constituido colombiano sino como
una necesaria consecuencia de la sujecin del Estado y, por tanto, del
sistema penal, a los derechos fundamentales como parmetros de
legitimidad del poder poltico en las democracias constitucionales.
B. Nocin de prueba ilcita

La prctica probatoria hace parte del rgimen procesal y como tal se
encuentra sometida a lmites normativos. Es decir, sobre ella se irradia el
efecto del derecho como alternativa de vida civilizada, bien sea desde la
Constitucin, incluido el bloque de constitucionalidad, o desde la ley. No
obstante, la prctica probatoria no siempre se sujeta a los fundamentos y
lmites impuestos por el ordenamiento jurdico y surgen entonces los
problemas planteados por las irregularidades cometidas en la obtencin,
proposicin, admisin, prctica y valoracin de la prueba.
Estas irregularidades no revisten siempre la misma gravedad y de all
por qu la doctrina distinga entre prueba ilcita, por una parte, y prueba
irregular, por otra. Por prueba ilcita, aludida tambin con otras
mltiples denominaciones166, se entiende aquella que es contraria a la
dignidad humana, o que vulnera derechos fundamentales o que
interfiere preceptos constitucionales y por prueba irregular se entiende
aquella prueba que vulnera otras normas jurdicas.
En nuestro sistema jurdico, el Artculo 29 de la Carta Poltica dispone
que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del
166
Las denominaciones que con ms frecuencia se utilizan son

prueba ilcita, prueba prohibida, prohibiciones probatorias, prueba
ilegalmente obtenida, prueba ilcitamente obtenida, prueba
ilegtimamente obtenida, prueba nula, prueba viciada, prueba
irregular y prueba clandestina. Manuel Miranda Estrampes, El
concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal,
Barcelona, Jos Mara Bosch, 1999; Marcelo Sebastin Midn,
Pruebas Ilcitas, Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Mendoza,
Ediciones Jurdicas Cuyo, 2002.
251

252
debido proceso. Es decir, en principio, prueba nula de pleno derecho

sera aquella obtenida con vulneracin de ese derecho fundamental. Sin
embargo, luego de una larga evolucin jurisprudencial, como luego se
ver, por prueba ilcita se entendi aquella obtenida con violacin de
derechos fundamentales o con desconocimiento de las formalidades
esenciales previstas en la ley y por prueba irregular aquella que
desconoce otras regulaciones de la prueba. La importancia de esta
distincin radica en que la regla de exclusin fijada por el constituyente,
opera respecto de aquella y no de sta.
Son frecuentes las clasificaciones de la prueba ilcita. As, se habla de
pruebas ilcitas extraprocesales y procesales, si se tiene en cuenta el
momento en que se produce la ilicitud; prohibidas, irregulares o
inconstitucionales, si se considera la causa de la ilicitud o pruebas ilcitas
materiales o personales, si se trata de elementos materiales probatorios o
si proviene de las personas a travs de sus manifestaciones. Una
diferenciacin que debe tenerse muy presente dadas sus implicaciones,
es la existente entre prueba ilcita principal y prueba ilcita derivada. La
primera es aquella que est afectada en su origen, de manera directa e
inmediata, por la vulneracin de derechos y garantas fundamentales o
por el desconocimiento de las formalidades esenciales previstas en la ley
y la segunda es aquella que, si bien fue obtenida de manera regular, s
tiene como fuente a aquella. La solucin por la que se opta en este punto
vara de acuerdo con el sistema jurdico de que se trate pero entre
nosotros, primero la jurisprudencia y luego la ley, han optado por
extender la regla de exclusin a la prueba ilcita derivada, salvo que
concurran situaciones especficas frente a las cuales se afirma su
existencia y validez.
252

253
CAPITULO II
RGIMEN DE LA PRUEBA ILCITA EN LA
CONSTITUCIN POLTICA DE 1886
A. RGIMEN CONSTITUCIONAL
La Constitucin Poltica de 1886 consagraba un Estado confesionalista
(Prembulo, artculos 53 y 54), con un rgimen de derechos civiles sin
valor normativo (Artculo 52)167, sin reserva judicial de las libertades
pblicas dado que las autoridades administrativas tambin tenan
facultades para restringir derechos fundamentales (Artculos 23, 28 y 38),
en el que eran posibles algunos supuestos de castigo sin juicio previo
(Artculo 27) y con un ejecutivo que poda restringir tales libertades tanto
en el rgimen constitucional ordinario como en el rgimen constitucional
de excepcin -en este caso con mayor intensidad y duracin indefinida(Artculos 28168 y 121).
En un tal rgimen era comprensible que las nicas referencias a la prueba
se hicieran en la exoneracin del deber de declarar (Artculo 25), al
momento de regular la retencin por motivos de orden pblico para
reconocer valor probatorio a la actuacin adelantada por la
administracin (Artculo 28) y al momento de exigir orden de autoridad
competente, no necesariamente judicial, para limitar el derecho a la
inviolabilidad de correspondencia (Artculo 38). De igual manera, era
comprensible que no se hubiera consagrado la regla de exclusin de la
prueba ilcita y que su tratamiento hubiese quedado comprendido,
aunque con un manejo muy restrictivo, en la plenitud de las formas
propias de cada juicio como contenido del debido proceso pues, como se
sabe, el modelo de Estado en l consagrado no estaba afianzado sobre el
reconocimiento de la dignidad y de los derechos fundamentales como
parmetros de legitimidad del Estado. Por lo tanto, no existan
167
Constitucin Poltica de 1886. Artculo 52. Las disposiciones del

presente ttulo (Ttulo III. De los Derechos civiles y las garantas
sociales) se incorporarn en el Cdigo Civil como ttulo preliminar, y
no podrn ser alteradas sino por acto reformatorio de la
Constitucin.
168
Es muy significativo que la detencin administrativa por razones
de orden pblico consagrada por este artculo, no fuera susceptible
de control judicial pues contra ella no proceda el hbeas corpus
(Decreto 1358 de 1964, artculo 68).
253

254
argumentos para llevar a la Constitucin una regla que ligara la

existencia y validez de las pruebas al respeto de tales parmetros 169.
B. DESARROLLO LEGAL: RGIMEN DE LA

PRUEBA ILCITA EN EL CDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL DE 1987
169
No obstante lo expuesto, se debe reconocer que el repaso del

sistema procesal penal vigente en Colombia en vigencia de la
Constitucin Poltica de 1886 causa perplejidad. Esto por cuanto en
esa Carta se advertan fundamentos para un desarrollo del sistema
acusatorio. En efecto, en ese texto se regul el sistema procesal
aplicable en el juzgamiento de los altos funcionarios estatales y se
concibi de tal manera que el ministerio pblico era ejercido bajo la
suprema direccin del gobierno (Artculo 142), el Procurador
General de la Nacin tena a cargo la acusacin de tales
funcionarios ante la Corte Suprema de Justicia (Artculo 145.2) y,
adems, el gobierno, como facultad constitucional propia, poda
Mandar acusar ante el tribunal competente, por medio del
respectivo agente del ministerio pblico, o de un abogado fiscal
nombrado al efecto, a los gobernadores de departamento y a
cualesquiera otros funcionarios nacionales o municipales del orden
administrativo o judicial, o por infraccin de la Constitucin o las
leyes, o por otros delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones (Artculo 119.3).
De acuerdo con esto, en la
Constitucin de 1886 existan las bases constitucionales para la
implementacin de un sistema acusatorio en el que la investigacin
y la acusacin estuvieran a cargo del ministerio pblico como
dependencia administrativa y en el que el juzgamiento estuviera a
cargo de los jueces y tribunales pues nada se opona a que el
rgimen procesal previsto para los altos funcionarios estatales se
extendiera, en su estructura bsica, a los distintos procedimientos.
Mucho ms si esa Carta, al prever que La ley podr instituir
jurados por causas criminales (Artculo 164), haba admitido
tambin una institucin clsica del sistema acusatorio.
No
obstante, los desarrollos legales del proceso penal colombiano,
quiz como consecuencia de la falta de valor normativo de la
Constitucin, anduvieron por un sendero completamente diferente
ya que siempre se inclinaron, por lo menos hasta 1987, por un
sistema inquisitivo puro que, curiosamente, por lo menos para
delitos ms graves, funcion con jurado de conciencia.
Esta
contrariedad evidencia que en la Constitucin Poltica de 1886, no
obstante su perfil autoritario, si existan fundamentos para concebir
un sistema procesal de estructura acusatoria pero que, lejos de ello,
el legislador, desconociendo la estructura bsica de acusacin y
juzgamiento prevista en la Carta para los procesos contra altos
funcionarios estatales,
forj un sistema procesal con una
estructura propia y
de corte marcadamente inquisitivo.
Esto
evidencia la tensin existente en esa poca entre una Constitucin
forjada con base en el ideal revolucionario norteamericano y francs
254

255
En ese marco, es entendible que la prueba ilcita no haya sido objeto de

regulacin en los estatutos de procedimiento penal expedidos en vigencia
de la Constitucin de 1886.
Ello era perceptible, por ejemplo, en el Decreto 050 de 1987. En este
estatuto se consagraba una regla general de acuerdo con la cual toda
decisin judicial debe fundarse en pruebas legalmente producidas,
allegadas o aportadas al proceso -artculo 246-, regla general que
apareca luego reiterada cuando se consagraban los requisitos
sustanciales de la medida de aseguramiento, pero no cuando se fijaban
los presupuestos materiales de la resolucin de acusacin y de la
sentencia condenatoria (artculos 414, 470 y 247).
Como no exista una referencia expresa a la prueba ilcita, poda asumirse
que su tratamiento estaba recogido en esa disposicin y en otras como el
artculo 1, al consagrar el principio del debido proceso y exigir la
sujecin de la actuacin a la plenitud de las formas propias de cada
proceso; el artculo 2, que reconoca el principio de dignidad humana en
el proceso penal; el artculo 147, que permita la utilizacin de medios
tcnicos o electrnicos siempre que no atenten contra la dignidad
humana, y el artculo 252, que dispona que ninguna prueba puede ser
de fines del siglo XVIII y un sistema legal formalista, escrito y
reservado heredado del apego espaol por la inquisicin. Adems,
eran los tiempos en que los Textos Superiores no tenan carcter
vinculante y en los que la legitimidad del poder pblico pasaba por
el reconocimiento de la soberana del legislador o, entre nosotros,
del ejecutivo-legislador. De todas maneras, queda para la reflexin
establecer si, ante la concentracin de poderes en el ejecutivo
propia de ese rgimen constitucional y que llev incluso a hablar de
la vigencia de una dictadura constitucional, fue conveniente no
radicar tambin en l las funciones de investigacin y acusacin
penal. Pero no hay que olvidar que el precio que se pag con esa
decisin fue bastante alto: La concepcin de un sistema procesal
penal con concentracin de las funciones bsicas de investigacin,
acusacin y juzgamiento; es decir, con evidentes restricciones de las
garantas procesales y, por tanto, claramente autoritario.
Finalmente, es de advertir que la evolucin de la estructura bsica
de acusacin y juzgamiento en el derecho colombiano evidencia
tambin una paradoja adicional: En vigencia de la Constitucin de
1886 rigi, como regla general, un proceso penal netamente
inquisitivo y por excepcin un proceso acusatorio cuando se trataba
de altos funcionarios estatales. En vigencia de la Constitucin de
1991, en cambio, rige, como regla general, un proceso penal de
tendencia acusatoria -mucho ms a partir del Acto Legislativo 03
de 2002- pero para la investigacin y juzgamiento de los
congresistas se mantiene un sistema totalmente inquisitivo pues la
Corte Suprema de Justicia adelanta tales procesos en su integridad.
255
256
apreciada sin auto que la ordene o admita. Curiosamente, la validez

constitucional de la prueba s se aluda cuando se regulaban las
diligencias solicitadas por autoridad extranjera pues entonces se indicaba
que no se autorizar la prctica de las pruebas que contraren la
Constitucin y la ley colombiana o los principios y garantas
constitucionales y legales (Artculos 644 y 645).
Y si se examinaban las consecuencias de la violacin del principio de
legalidad de la prueba, ante la inexistencia de una regla de exclusin,
ellas deban enmarcarse en aquellas disposiciones que consagraban la
inexistencia de las diligencias practicadas con el procesado y sin su
defensor; la nulidad de lo actuado por la comprobada existencia de
irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso; la inexistencia
de los actos procesales por la inobservancia de las formalidades
esenciales para su validez; el control de legalidad de la actuacin que
practicaba el juez de conocimiento sobre la actuacin cumplida por el
juez de instruccin y el recurso extraordinario de casacin por violacin
indirecta de una norma sustancial (Artculos 165, 305.2, 310, 486 y 226).
A este mbito quedaban relegados los efectos de la inobservancia de
formalidades necesarias para la prctica de la prueba como la imposicin
de la exoneracin del deber de declarar, la prohibicin para el juez de
sugerir respuestas, preguntas capciosas y de ejercer violencia sobre el
testigo o los requisitos fijados para la realizacin de allanamientos,
retencin de correspondencia e interceptacin de comunicaciones. No
obstante, especficamente no estaban previstos los efectos de la
vulneracin de derechos fundamentales en la prctica de la prueba.
C. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
En la jurisprudencia de esta poca no se advierten referencias a la prueba
ilcita y ello, desde luego, era consecuente con el rgimen constitucional y
legal vigente. Por el contrario, la jurisprudencia convalid pruebas
recaudadas con desconocimiento del principio de legalidad de la prueba
(Por ejemplo, sentencia del 9 de septiembre de 1981). No obstante, deben
destacarse dos pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
256

257
El primero de ellos, de 16 de marzo de 1988, en el que se admiti la

licitud de una grabacin realizada por la vctima de un delito. Se estim
que la proteccin constitucional del derecho a la intimidad operaba
respecto de terceros ajenos a una conversacin pero no respecto de
quienes en ella intervenan y por ello stos estaban legitimados para
registrar su contenido. De all que la vctima se hallare legitimada para
preconstituir, mediante la interceptacin de comunicaciones, por ejemplo,
la prueba del delito de que era vctima. Esta lnea jurisprudencial se
encuentra vigente an hoy.
El segundo pronunciamiento a destacar es un salvamento de voto a la
sentencia del 27 de abril de 1988 en la que no se cas una sentencia
acusada de violacin indirecta de normas sustanciales por apreciacin de
pruebas ilegales. En el salvamento se hace referencia a la realizacin de
una diligencia de allanamiento sin orden de autoridad judicial, en el
curso de la cual se decomisaron armas y sustancias estupefacientes, y a la
evidencia procesal que exista en cuanto a las torturas a que haban sido
sometidos varios procesados.
Sobre el particular, el magistrado
170
disidente afirm que la garanta constitucional del domicilio impide los
allanamientos sin previa orden de autoridad judicial y que el alcance de
la flagrancia deba determinarse teniendo en cuenta la garanta de la
libertad individual dispuesta por la Carta. Por ello cuestion a los jueces
que, no obstante reconocer la ilegalidad de esas diligencias, terminaron
validando la evidencia delictiva recaudada en ellas y concluye: Lo
lgico entonces es que la prueba ilegalmente obtenida, no puede tener
consecuencia probatoria de ninguna naturaleza y lo as obtenido debe ser
considerado como inexistente.
D. CONCLUSIN
Como puede advertirse, antes de 1991, ni constitucional ni legalmente se
consagraba la prueba ilcita y la regla de exclusin y por ello la prueba
practicada con violacin de los derechos fundamentales se rega por el
rgimen de la prueba practicada con violacin del principio de legalidad.
Y para la determinacin de las consecuencias de la vulneracin de tal
principio deba acudirse a las normas relativas a la inexistencia de actos
procesales, a la nulidad, al control de legalidad y finalmente, al recurso
extraordinario de casacin. No obstante, el mbito de aplicacin de estos
170
Edgar Saavedra Rojas.
257

258
mecanismos era muy restringido y, por lo mismo, no era idneo para

sustituir la regla de exclusin de la prueba ilcita.
258

259
CAPITULO III
RGIMEN DE LA PRUEBA ILCITA EN LA
CONSTITUCIN POLTICA DE 1991
A. RGIMEN CONSTITUCIONAL
Como se sabe, la Constitucin Poltica de 1991 no se impuso por un acto
autoritario de poder. Fue fruto de un consenso nacional orientado a
solucionar la crisis por la que atravesaba el Estado colombiano a finales
de la dcada del 80 y comienzos de los 90 y a promover un nuevo tipo de
relaciones entre los poderes constituidos y el pueblo colombiano.
Fuerzas polticas de todos los matices tuvieron asiento en la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991. Ello explica que la Carta Poltica que se
expidi sea pluralista, participativa, no confesionalista; que se la haya
dotado de fuerza normativa; que se haya concebido un mbito
jurisdiccional encargado de garantizar su integridad y supremaca; que
sea de carcter personalista; que haya tomado como fundamento y lmite
del poder pblico la dignidad del ser humano y los derechos a travs de
los cuales tal dignidad se realiza; que se hayan consagrado mecanismos
judiciales para la proteccin de tales derechos; que para su limitacin se
hayan consagrado los principios de reserva legal y judicial de la libertad;
que se haya fortalecido al Congreso de la Repblica y que se hayan
puesto lmites al ejecutivo durante la vigencia del derecho constitucional
de excepcin, entre otras cosas.
Esa axiologa constitucional impona una lectura muy diferente del
proceso penal y, desde luego, de la prueba. En cuanto a lo primero, se
desarrollaron con detenimiento las garantas procesales, se
constitucionalizaron el hbeas corpus, la segunda instancia de la
sentencia condenatoria y la proscripcin de la reforma en perjuicio del
condenado y se institucionaliz la Fiscala General de la Nacin en un
intento de aproximacin al sistema acusatorio, intento que en buena parte
se frustr al atribuirle amplias funciones judiciales. Y en cuanto a lo
segundo, se hicieron expresas referencias a la prueba: Por una parte, se
mantuvo, en el artculo 33, la exoneracin del deber de declarar contra s
mismo o contra sus allegados, y en el artculo 29 se consagraron los
derechos a presentar y controvertir pruebas y tambin la regla de
exclusin de la prueba ilcita al disponer que Es nula de pleno derecho,
la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
259

260
De lo expuesto se infiere que la consagracin de la regla de exclusin de

la prueba ilcita en el actual constitucionalismo colombiano es compatible
con la concepcin que tiene de la persona humana y de sus derechos y
con el imperativo de respetarlos. As como bajo el rgimen polticojurdico anterior no era posible advertir un espacio para la configuracin
de la regla de exclusin de la prueba ilcita, en el rgimen constitucional
vigente su consagracin es ineludible pues esa regla tambin constituye
un espacio de defensa y de promocin de los derechos fundamentales
como nuevo fundamento de la legitimidad de los poderes constituidos.
B. DESARROLLO LEGAL
1. Cdigo de Procedimiento Penal de 1991
El Decreto 2700 de 1991 no consagr la regla de exclusin de la prueba
ilcita. No obstante, el rgimen legal de la prueba ya se ve influenciado
por la axiologa de esa Constitucin y esto no slo es as por la
reproduccin legal de la regla constitucional del debido proceso y por el
reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos humanos
(Artculos 1 y 3).
As, si bien se consagra el principio de acuerdo con el cual toda
providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente
allegadas a la actuacin -artculo 246- y se especifica esa regla en
relacin con los fundamentos sustanciales de la medida de
aseguramiento, pero no en relacin con la resolucin de acusacin y la
sentencia condenatoria
-artculos 388, 441 y 247-, en mltiples
disposiciones se reconocen la dignidad humana y los derechos
fundamentales como parmetros de validez de las pruebas.
As ocurre con el condicionamiento de la sentencia condenatoria a que no
se hayan violado garantas ni derechos fundamentales artculos 37 y
37A-; con la utilizacin de medios mecnicos electrnicos y tcnicos que
no atenten contra la dignidad humana y garantas constitucionales
-artculo 156-; con el reconocimiento del principio de libertad probatoria
pero con estricto respeto de los derechos fundamentales -artculos 253-;
con la admisin de pruebas no previstas en ese estatuto siempre que se
respeten los derechos fundamentales artculo 248-; con el
260

261
reconocimiento de libertad probatoria con el respeto de los derechos

fundamentales como lmite artculo 253-; con la sujecin del examen
mdico del imputado y la internacin en centro hospitalario a la no
violacin de derechos humanos fundamentales artculos 262 y 263-; con
el mandato de intangibilidad de las garantas constitucionales en las
pruebas y actuaciones de la polica judicial artculo 314- y con la
realizacin de diligencias solicitadas por autoridad extranjera siempre
que no se contraren derechos y garantas constitucionales y legales
artculo 545-.
Este hecho es muy significativo pues la legitimidad de la prueba ya no
solo aparece ligada al respeto del principio de legalidad en su
produccin sino a la dignidad del ser humano y a los derechos
fundamentales, giro que es muy importante en punto de la concepcin
de la prueba ilcita y de sus consecuencias procesales.
No obstante, la axiologa de la Constitucin no se irradia a las
consecuencias de la prueba ilcita. En este sentido slo se ordena el
rechazo de pruebas obtenidas en forma ilegal o legalmente prohibidas
-artculo 250-, con lo que los efectos procesales se remitan al deber de
rechazo de la prueba ilcita, a la obligacin de correccin de actos
irregulares dispuesta en el artculo 13; a la inexistencia de diligencias por
falta de defensor dispuesta en el artculo 161; a la regulacin de las
causales de nulidad y en especial la comprobada existencia de
irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y el derecho
de defensa -artculo 304-; al control de la legalidad de la medida de
aseguramiento consagrada en el artculo 414 y al recurso extraordinario
de casacin por violacin de normas sustanciales generada por la
apreciacin de las pruebas -artculo 220-.
2. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000

En este estatuto, el rgimen de la prueba es muy similar al del Cdigo de
Procedimiento Penal de 1991. Se plasma tambin la axiologa de la
Constitucin en mltiples disposiciones pero no se consagra
expresamente la regla de exclusin de la prueba ilcita. No obstante, su
interpretacin sistemtica permite inferir que tales pruebas deben
rechazarse y no pueden ser fundamento de decisin alguna.
261

262
La situacin planteada se advierte desde la formulacin de las normas

rectoras pues se les reconoce valor prevalente al reconocimiento de la
dignidad humana, la integracin del bloque de constitucionalidad a la
normatividad procesal penal, principios como los de legalidad del
proceso y primaca de la libertad y se sujeta la actuacin procesal al
respeto de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
La referencia a los derechos fundamentales como criterio de validez de la
actuacin procesal y de la prctica probatoria es reiterativa. As, por
ejemplo, en la investigacin se permite la utilizacin de medios tcnicos
que no atenten contra la dignidad humana y las garantas
constitucionales -artculo 148-; se permite la prctica de mltiples
medios de prueba a condicin de que se respeten los derechos
fundamentales artculo 233-; se exige la demostracin de la conducta y
de la responsabilidad con libertad probatoria pero respetando tales
derechos -artculo 237-; se sujeta la actuacin de la polica judicial a la
prctica de pruebas que no interfieran el derecho a la intimidad 316- y
se afirma la intangibilidad de las garantas constitucionales en las
pruebas y actuaciones que realice la polica judicial artculo 318-.
Como ocurra en el rgimen anterior, el fundamento probatorio de la
medida de aseguramiento se liga expresamente a pruebas legalmente
practicadas, no as el fundamento de la resolucin de acusacin y la
sentencia condenatoria -artculos 356, 397 y 232-.
No se reitera ni desarrolla la regla de exclusin pero s se consagra el
deber de inadmitir pruebas obtenidas en forma ilegal y rechazar las
legalmente prohibidas -artculo 235-, con lo que los mecanismos de
control de la prueba ilcita se remiten al deber de inadmisin, a la
obligacin de correccin de actos irregulares
-artculo 15-; a la
inexistencia de diligencias por falta de defensor -artculo 305-; a la
regulacin de las causales de nulidad y en especial la comprobada
existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y
el derecho de defensa -artculo 306 y 310-; al control de la legalidad de la
medida de aseguramiento por ilegalidad material de la prueba mnima
para asegurar cuando es practicada o aportada con desconocimiento de
algn requisito condicionante de su validez -artculo 397- y al recurso
extraordinario de casacin por violacin de normas sustanciales
generada por la apreciacin de las pruebas -artculo 207-.
262
263
En suma, si se examina el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, se

aprecia un claro desbalance entre, por una parte, la reiterada invocacin
de la dignidad humana, los derechos fundamentales y las garantas
constitucionales y legales como marco de validez de la prueba y, por otra
parte, la falta de desarrollo de la regla de exclusin de la prueba ilcita y
de la prueba derivada de sta.
Ante esa deficiente regulacin legal, el desarrollo de esa temtica qued
relegado, en muy buena medida, a la jurisprudencia penal y
constitucional. Por ello, para determinar el rgimen vigente en materia
de prueba ilcita hasta la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal
penal colombiano, resulta forzoso analizar, con algn detenimiento, las
lneas jurisprudenciales que se han desarrollado a este respecto en la
Corte Suprema de Justicia y en la Corte Constitucional pues es la
doctrina fijada por estas Corporaciones la que suministra el parmetro de
confrontacin y entendimiento del rgimen de la prueba ilcita en el
nuevo esquema procesal.
C. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
1. Corte Suprema de Justicia
El tema de la prueba ilcita es muy recurrente en la jurisprudencia de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Si se intenta hacer un
seguimiento de sus decisiones en los ltimos aos, se advierten varias
lneas jurisprudenciales en torno a temas como supuestos especficos de
prueba ilcita, tcnica para la presentacin de una demanda de casacin
por haberse fundado el fallo en prueba ilcita y las reglas que aplica la
Corte Suprema de Justicia para resolver tales recursos.
a. Supuestos especficos de prueba ilcita

1) En relacin con las interceptaciones telefnicas, la Corte Suprema de
Justicia ha dicho que se trata de una prueba de produccin compleja en
cuanto precisa de previa autorizacin judicial en la que intervienen dos
autoridades, la polica judicial que la solicita y el fiscal que la ordena, en
un caso, y el fiscal que dispone su prctica y la Direccin Nacional de
Fiscalas, en otro. Adems, se precisa de la captacin magnetofnica de
las voces y, finalmente, de la identificacin de los autores de las mismas
(Sentencias de 22 de octubre de 1996 y 27 de marzo de 2003). La Corte
263

264
Suprema de Justicia ha indicado que la falta de autorizacin judicial

previa o la prolongacin de la interceptacin por un lapso mayor al
autorizado, constituye prueba ilcita (Sentencia de 27 de septiembre de
2002).
2) Uno de los problemas ms frecuentemente desarrollados por la Corte
Suprema es el de la interceptacin de las propias conversaciones
telefnicas o captacin de imgenes por parte de la vctima de una
conducta punible. Esta lnea jurisprudencial se remonta a un precedente
de 1988 y ha sido reiterada y complementada en muchos fallos
posteriores. De acuerdo con esta doctrina:
- No es ilcito el registro del contenido del mensaje por quien lo enva o
por su destinatario pues no hay impedimento para gravar la propia voz, o
la propia imagen, o para interceptar mediante grabacin magnetofnica,
o hacer que se intercepten por autoridad administrativa las propias lneas
telefnicas. Por ello, la vctima no necesita autorizacin judicial para
preconstituir la prueba de un delito y su valor es el de un documento
privado (Sentencias de 16 de marzo de 1988, 22 de octubre de 1996, 15
noviembre de 2000, 18 de julio de 2001, 15 de agosto de 2001 y 20 de
noviembre de 2001, entre otras).
- La vctima puede autorizar a la polica judicial para que intercepte sus
lneas telefnicas y grave las conversaciones con los autores o partcipes
del delito (Sentencia de 21 de noviembre de 2002).
- Si tales conversaciones son transcritas por un servidor pblico en
ejercicio de sus funciones, constituyen documento pblico amparado por
presuncin de autenticidad (Sentencia de 26 de noviembre de 2003. En
el mismo sentido, Sentencia de 6 de agosto de 2003 y Sentencia de 12 de
noviembre de 2003).
Como puede advertirse, la Corte Suprema ha hecho una lectura del
artculo 15 constitucional de acuerdo con la cual no es ilcito el registro
del contenido de un mensaje por quien lo enva y por su destinatario
pues esa norma slo prohbe las interceptaciones hechas por personas
ajenas a la comunicacin. Esta doctrina se retom en la sentencia del 21
de enero de 2003, en la que se apart de la doctrina en contrario fijada
por la Corte Constitucional. En esa oportunidad expuso: Estos
argumentos son los que han llevado a la Sala a disentir del criterio de la
264

265
Corte Constitucional expuesto en la sentencia de tutela T-03 del 21 de

enero de 1997, en donde declar nula de pleno derecho una grabacin
magnetofnica hecha por uno de los interlocutores sin el consentimiento
del otro, con el argumento de que el derecho fundamental de la
intimidad impide que las conversaciones ntimas puedan ser grabadas
subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partcipes,
especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o convertirlas en
pruebas judiciales. Por ser esta una decisin que tiene fuerza vinculante
interpartes no obliga a la Sala.
3) La prueba practicada con violacin del secreto profesional es
manifiestamente ilegal (Sentencias de 12 de diciembre de 1995 y 7 de
marzo de 2002).
b. Tcnica de la demanda de casacin

En cuanto a la tcnica de la demanda de casacin por haberse basado la
condena en prueba ilcita, la Corte ha planteado que el actor debe acudir
a la causal primera, cuerpo segundo y plantear un error de derecho por
falso juicio de legalidad y no a la causal tercera para alegar la nulidad del
proceso. En la formulacin del cargo, el demandante debe identificar la
prueba ilegalmente incorporada, sealar las formalidades que no se
tuvieron en cuenta, demostrar la trascendencia del yerro frente a la
totalidad de las pruebas, sealar las normas que se dejaron de aplicar,
indicar los preceptos sustanciales que resultaron desconocidos y
desarrollar el sentido de la violacin (Sentencia de 18 de enero de 2001).
Estos presupuestos han sido catalogados como un infranqueable
derrotero en materia tcnica (Sentencia de 29 de agosto de 2002) 171.
171
En reciente sentencia, la Corte expuso lo siguiente en relacin

con la tcnica de la demanda de casacin por la no aplicacin de la
regla de exclusin de la prueba ilcita: La invocacin del error del
derecho por falso juicio de legalidad impone al recurrente el deber
de acreditar que respecto al elemento de persuasin con el que se
vincula el yerro, fue practicado o aducido al proceso sin las
formalidades exigidas por la ley. Tal inconsistencia, por otorgarle
validez al medio que no lo tiene o negrsela al que s lo amerita,
apunta a la existencia jurdica de la prueba, no a su existencia
material, ni al contenido objetivo, tampoco a su capacidad
demostrativa. En otros trminos, tratndose, como lo es, de un
error in uidicando, el vicio afecta nicamente al medio ilegalmente
265

266
c. Reglas para la decisin de la demanda

La doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en esta temtica es
la ms importante pues contiene los parmetros con base en los cuales se
determinan los efectos de la prueba ilcita en sede de casacin. Estos
parmetros son los siguientes:
1) No resulta imperativa la exclusin de una prueba cuando est afectada
por irregularidades menores, que por esa misma entidad no desconocen
derechos fundamentales, ni la estructura lgica del proceso, ni el derecho
de defensa (Sentencia del 16 de diciembre de 1998 y Sentencia del 8 de
julio de 2004).
2) La prueba ilcita es la que se ha obtenido con vulneracin de derechos
fundamentales y, tanto ella como su derivada, son pruebas ilcitas
(Sentencia del 8 de julio de 2004) 172.
obtenido, sin proyectarse sobre los dems elementos de juicio o la
estructura del proceso, de ah que la solucin en esos casos sea la
exclusin del medio de prueba (primario o derivado), dejndolo sin
efectos vinculantes. Una vez establecido el yerro, el censor ha de
ocuparse de la incidencia del desacierto en relacin con lo hechos y
las conclusiones del fallador, para lo cual debe ocuparse del anlisis
integral del acervo probatorio, excluyendo la prueba denunciada
como ilegal, a fin de demostrar que los dems medios en los que se
sustent la decisin impugnada, no resultaban idneos para
mantener la presuncin de acierto y legalidad, a fin de que la Corte
profiriera el fallo de sustitucin correspondiente (Sentencia de 8
de julio de 2004).
172
Sobre este particular, se dijo en la sentencia: El inciso final del
artculo 29 de la Carta Poltica y las normas que lo desarrollan,
seala que tanto la estructura del Estado de derecho, como de la
sociedad para la cual se consagra esencialmente, y de la
administracin de justicia, soportadas dogmtica y orgnicamente
en la Constitucin, no admiten pruebas obtenidas con violacin del
debido proceso, instituido en defensa de derechos fundamentales y
garantas ciudadanas, por consiguiente, exige la exclusin estricta
de la prueba constitucionalmente ilcita (prueba principal) y,
eventualmente, de la prueba derivada, entendiendo por tal aquella,
con entidad igualmente constitucional, de ninguna manera tenue o
atenuada, que tiene su fuente de conoc8miento en dicha prueba
bsica y no en otra de carcter independiente. No tiene, pues,
carcter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al
proceso, inevitablemente, por otra va lcita, como tampoco la que
obtiene su ratificacin mediante el ejercicio de la libre voluntad del
afectado, pues en tales eventos no sufren los efectos expansivos de
la prueba principal ilcita, por consiguiente, tienen validez suficiente
para sustentar providencias judiciales (Sentencia del 8 de julio de
2004, negrillas originales).
266

267
3) Practicar una prueba ilegal no invalida el proceso (Esta regla se afirma

en todos los casos en que la Corte se pronuncia en torno al tema de la
prueba ilcita, por ejemplo, Sentencia de 1 de enero de 1993 y auto de 5
de mayo de 1997). Ello es as por dos razones: Por una parte, la Carta no
consagra la nulidad del proceso sino nicamente de la prueba
ilegalmente incorporada (Sentencia de 23 de julio de 2001 y 17 de
septiembre de 2003). Y, por otra, las pruebas no son actos cuyo
agotamiento constituye presupuesto necesario para otras actuaciones
posteriores y por ello su ilegalidad no afecta la estructura del proceso, ni
vulnera las garantas de los sujetos procesales (Auto de 13 de marzo de
2000 y auto de 20 de mayo de 2000).
4) La regla general de que ilegalidad de la prueba no invalida el proceso
slo admite una excepcin que concurre cuando en tal ilicitud se ha
incurrido en la diligencia de indagatoria pues esta es medio de prueba y
presupuesto procesal de posteriores actuaciones y por eso la
irregularidad afecta la estructura bsica del proceso (Auto de 5 de mayo
de 1997). En tal caso el proceso se invalida 173.
5) La consecuencia de la ilegalidad de la prueba es que no debe ser
tenida en cuenta para sustentar ninguna decisin (Sentencia de 1 de
enero de 1993). Es decir, se toma como una prueba inexistente
(Sentencia de 13 de junio de 2002).
6) Que la prueba legal sea inexistente significa que es nula de pleno
derecho (Sentencia de 24 de enero de 2001) y, por lo tanto, no requiere de
un pronunciamiento judicial concreto en que se declare tal inexistencia
(Sentencias de 29 de agosto de 2002 y 29 de mayo de 2003).
7) La consecuencia de la prueba ilcita es que se dicta un fallo de
reemplazo en el que no se tienen en cuenta tales medios de conviccin
(Auto de 5 de mayo de 1997). Pero esto slo ocurre si la prueba nula es el
173
Como lo ha expuesto la Corte Suprema, la consecuencia jurdica

de la prueba inconstitucionalmente obtenida no es otra que su
definitiva y estricta exclusin, como corresponde a la expresin es
nula de pleno derecho, la cual, como tambin ha sido reiterado,
slo afecta la prueba de espurio origen, no as el proceso a la cual
(sic) ha sido allegada, sin perjuicio, claro est, de otra clase de
sanciones que de ella surgen, por ejemplo, desde el punto
disciplinario y an penal respecto del funcionario que la practica,
aporta, permite o admite
(Sentencia de 8 de julio de 2004,
negrillas originales).
267

268
nico fundamento de la sentencia, pues entonces no existira ya prueba

para condenar y por ello se debe absolver dado que se mantiene
inclume la presuncin de inocencia (Sentencia de 13 de junio de 2002).
Tambin se dicta fallo absolutorio de reemplazo si las pruebas restantes
resultan insuficientes para mantener la condena (Sentencia de 23 de julio
de 2001). En cualquier hiptesis diferente, no hay lugar a casar el fallo y
la condena se mantiene. Esto es una consecuencia lgica del juicio de
trascendencia a que se somete el vicio planteado por el actor. Por ello,
Mentalmente suprimidas las pruebas que se tachan de ilegales, si no
queda fundamento probatorio loable para sostener el fallo condenatorio,
sin duda debe cambiarse su sentido pero no decretarse su nulidad pues
El precepto constitucional no consagra como sancin la nulidad del
proceso, sino slo de la prueba ilegalmente incorporada (Sentencia de
17 de septiembre de 2003).
Lo expuesto explica que si se est ante una diligencia de allanamiento y
registro realizada sin orden previa de autoridad judicial, o si un
reconocimiento se realiza sin la presencia del defensor, por ejemplo, la
prueba es ilegal pero no conduce a la invalidacin del proceso y de la
sentencia que en l se dict si, suprimidas mentalmente tales pruebas,
concurren otras que fundamentan la condena (Auto de 23 de julio de
2001 y Sentencia de 22 de octubre de 2003).
Este cmulo de exigencias conduce a un concluir que casi no es posible la
casacin de una sentencia condenatoria por haberse basado en prueba
ilcita, pues casi nunca sta ser el fundamento nico de una sentencia ya
que siempre existirn otras pruebas que convaliden el fallo. De all que
difcilmente existan en la Corte Suprema de Justicia, precedentes en los
que se haya casado un fallo por haberse basado en prueba ilcita y en los
que, como fallo de reemplazo, se haya dictado una absolucin. Se ha
presentado la situacin contraria, es decir, en el curso de las instancias se
ha absuelto por la ilegalidad de la prueba de cargo y la ausencia de
prueba para condenar y ese fallo ha sido casado, negando la ilicitud de la
prueba y profiriendo un fallo se sentencia condenatorio. Es lo que
ocurri en la Sentencia del 18 de diciembre de 2003174.
174
Magistrado Ponente, Jorge Luis Quintero Milans. Salvaron su

voto los Magistrados lvaro Orlando Prez Pinzn, Herman Galn
Castellanos y Marina Pulido de Barn. Es promisorio que la doctrina
sentada en este fallo no haya sido pacfica y que 3 magistrados
hayan salvado su voto por considerar que dado que se haba
practicado un allanamiento sin orden de autoridad judicial
competente y sin que existiera estado de flagrancia- las evidencias
268

269
2. Corte Constitucional
En la jurisprudencia constitucional se distinguen dos etapas en el manejo
de la prueba ilcita. Una primera que comprende el lapso transcurrido
entre la entrada en funcionamiento de la Corte y la Sentencia SU-159-02 y
la segunda que comprende la doctrina sentada en este fallo y que se
mantiene vigente.
a. Primer Perodo
1) Sentencia C-150-93
En este fallo la Corte Constitucional declar la inconstitucionalidad
parcial de los artculos 7, 251, 272 y 342 del Decreto 2700 de 1991, normas
de acuerdo con las cuales se establecan excepciones al derecho del
imputado de presentar o controvertir pruebas durante la investigacin
previa; no haba controversia probatoria en la indagacin preliminar de
los procesos de que conocan los jueces regionales; los sujetos procesales
no podan solicitar la comparecencia de algunos peritos con miras a la
explicacin de sus dictmenes y no se daban a conocer a las partes
aquellas pruebas que, en virtud de solicitud de autoridad extranjera, se
deban mantener en reserva hasta tanto se formule la acusacin.
La Corte Constitucional estim que esas disposiciones configuraban
excepciones al principio de contradiccin de la prueba en el proceso
penal, asimil la prueba nula de pleno derecho a aquella practicada con
violacin del principio de contradiccin e infiri de ello que las normas
acusadas contrariaban el artculo 29 superior. Por ello, las expuls del
ordenamiento jurdico.
recaudadas constituan pruebas ilcitas que deban excluirse, que no
se contaba con otras pruebas autnomas que soportaran la
condena y que el fallo absolutorio no deba casarse.
Estos
salvamentos dan cuenta de la intensidad del debate al interior de la
Corte Suprema de Justicia. Por ello, es de esperar que el debate se
promueva en posteriores oportunidades, de tal manera que se
consolide una jurisprudencia penal que extracte todas las
consecuencias que la ilegitimidad de la prueba ilcita plantea en el
proceso penal inherente a una democracia constitucional.
269

270
Entonces, de acuerdo con este precedente, prueba ilcita es aquella que se

practica con violacin del principio de contradiccin.
En esta oportunidad se demand la expresin adverbial solamente, que
hace parte del inciso 1 del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento
Civil, subrogado por el artculo 1, numeral 80, del decreto 2282 de 1989.
En esa disposicin se relacionan las causales de nulidad en el rgimen
procesal civil y en ese contexto, la expresin demandada es muy
importante pues le imprime carcter taxativo a tales causales. Segn el
actor, existen muchas irregularidades constitutivas de nulidad que no
estn relacionadas en esa norma pero que, dado su carcter taxativo, no
pueden ser declaradas. Con esto, afirm, se vulneran los artculos 2, 29 y
229 de la Carta, motivo por el cual solicit se declarara inexequible.
En este precedente, la Corte Constitucional asumi que prueba nula de
pleno derecho era aquella producida sin observancia de formalidades
legales esenciales; que una prueba no contradicha era una prueba ilcita y
que sta tena incidencia en la validez parcial o total del proceso 175. En su
concepto, la prueba nula de pleno derecho es prueba practicada sin la
observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la produccin
de la prueba y entre ellas, de manera prioritaria, el principio de
contradiccin. De acuerdo con este criterio, entonces, prueba ilcita sera
aquella practicada sin cumplimiento de las formalidades legales
esenciales. Es decir, el contenido del concepto de prueba nula de pleno
derecho se determina a partir de la ley, de los ritualismos en ella
consagrados. No obstante, la Corte Constitucional cita como ejemplo de
175
La Corte consider que era el legislador el legitimado para

regular el rgimen de las nulidades procesales en materia civil, que
la previsin de causales taxativas y no meramente enunciativas era
compatible con la Carta y que el artculo 29 superior consagraba
una causal de nulidad especfica que opera de pleno derecho y
que era, por tanto, adicional a aquellas expresamente previstas en
la ley procesal civil. De acuerdo con ello, la Corte concluy que
adems de dichas causales legales de nulidad es viable y puede
ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitucin, segn el
cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin
del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades
legales esenciales requeridas para la produccin de la prueba,
especialmente en lo que atae con el derecho de contradiccin por
la parte a la cual se opone sta y que tal causal constitucional de
nulidad es aplicable en toda clase de procesos.
270

271
prueba ilcita aquella practicada sin observancia del

derecho de
contradiccin que, como se sabe, est expresamente consagrado en el
artculo 29 de la Carta. Luego, el concepto que se maneja de prueba nula
de pleno derecho no es claro pues se ignora si remite a la inobservancia
de formalidades legales esenciales o si comprende aquellas pruebas
practicadas con vulneracin de derechos constitucionales como el
expresamente citado.
Por otra parte, se present un salvamento de voto en el que se hizo una
tangencial consideracin sobre la incidencia de la prueba ilcita: Se
afirm que sta plantea la nulidad en todo o en parte del proceso,
dependiendo si resultaba decisiva dentro del trmite correspondiente176.
Ntese como en este salvamento se plantea la necesidad de un juicio de
trascendencia con miras a determinar si la prueba ilcita debe o no
conducir a la anulacin del proceso.
Este fallo se profiri con base en una demanda instaurada tambin contra
el artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el
artculo 1, numeral 80, del Decreto 2282 de 1989. La demanda se dirigi
contra los apartes normativos que consagraban el carcter taxativo de las
nulidades procesales y contra la prescripcin contenida en el pargrafo
de esa disposicin, de acuerdo con el cual Las dems irregularidades del
proceso se tendrn por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio
de los recursos que este cdigo establece. Segn el actor, si la declaratoria de
nulidad slo proceda por las causas legales all indicadas, no era posible
declarar una nulidad por vulneracin de disposiciones constitucionales y
esto contrariaba los artculos 2, 4, 5, 29 y 228 de la Carta Poltica 177.
176
Salv su voto el Magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo.

Este magistrado consider que la expresin demandada debi
declararse inexequible pues las causales de nulidad consagradas en
el artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil no podan
asumirse como taxativas si se admita que, aparte de ellas, operaba
tambin la causal de nulidad consagrada en el artculo 29 de la
Carta, pues esta disposicin modific el texto de las normas
legales que enunciaron causales de nulidad en los distintos
procesos, aadiendo a ellas la de haberse obtenido una prueba con
violacin de la garanta plasmada en el artculo 29 de la
Constitucin. En tales eventos, el proceso es nulo, al menos en
parte, o podra serlo todo, si la prueba afectada por la nulidad
resultaba decisiva dentro del trmite correspondiente.
177
En relacin con la expresin solamente la Corte dispuso
estarse a lo resuelto en la Sentencia C-491-95. Y respecto de l
271

272
En este pronunciamiento se avanza en la conceptualizacin de la prueba

ilcita pues la norma superior que consagra su nulidad de pleno derecho
se asume como una garanta constitucional que no puede ser limitada,
recortada o desconocida por la ley y se plantea que el respeto del derecho
fundamental al debido proceso constituye un presupuesto de validez de
la prueba. Ntese como, a diferencia de lo ocurrido en la Sentencia C491-95, en este caso no se define la prueba ilcita a partir de la
inobservancia de formalidades legales esenciales sino a partir de una
trasgresin que se asume como una garanta y como un derecho
fundamental.
4) Sentencia T-03-97
En este fallo la Corte Constitucional revis las sentencias proferidas con
ocasin de una accin de tutela interpuesta contra la Facultad de
Medicina de la Universidad de Antioquia por un aspirante a un
postgrado en especializaciones mdicas, clnicas y quirrgicas. El actor
afirmaba que en el proceso de seleccin haba sido discriminado y que se
le haban vulnerado sus derechos fundamentales.
La Corte
Constitucional revoc los fallos de instancia y neg el amparo pretendido
al encontrar que la institucin universitaria haba ejercido legtimamente
su autonoma en el proceso de seleccin de los aspirantes a
postgraduarse y que lo haba hecho sin vulnerar los derechos
fundamentales del actor.
pargrafo del artculo demandado la Corte se atuvo a la doctrina
fijada en ese precedente. No obstante, en materia de prueba ilcita,
la Corte hizo algunas consideraciones que deben destacarse. As,
indic que el inciso quinto del artculo 29 superior consagra una
protuberante causa de nulidad de rango constitucional y, por tanto,
de jerarqua superior a las dems, caracterizada por la gravedad
que implica el desconocimiento flagrante de las reglas del debido
proceso y expuso que la garanta constitucional en cuya virtud
toda prueba practicada en violacin de tales reglas es nula de pleno
derecho no puede ser limitada, recortada o desconocida por normas
de rango legal que hagan nugatoria la eficacia de dicha nulidad,
pues sta no proviene de la ley ni depende de ella, en cuanto
implica la seguridad constitucional -ontolgicamente anterior a la
legislacin que fija las reglas de cada proceso- de que toda prueba,
para ser constitucionalmente vlida, debe respetar ntegramente el
enunciado derecho fundamental (subrayas originales). Adems,
indic que es el juez el llamado a evaluar, con arreglo a las
normas legales propias de cada juicio, si los hechos que dan lugar a
ella -las violaciones del debido proceso en la obtencin de la
prueba- en verdad han ocurrido.
272

273
En el fallo la Corte Constitucional crey que por su importancia era

necesario dejar sentada su apreciacin sobre la aduccin irregular de
una grabacin magnetofnica. Lo hizo porque el actor haba aportado
al proceso un casete con la grabacin de una charla privada que haba
sostenido con un directivo universitario, quien no haba sido enterado de
la grabacin de la conversacin. La Corte Constitucional advirti que el
derecho a la intimidad impide tambin que las conversaciones ntimas
puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de
los partcipes, especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o
convertirlas en pruebas judiciales. La deslealtad en que incurri el actor
al abusar de la confianza de su contertulio, ajeno al hecho de que sus
opiniones estaban siendo grabadas, adems de vulnerar el derecho
fundamental a la intimidad, impide que el casete pueda ser tenido en
cuenta como prueba judicial, porque su creacin y aportacin tampoco
concuerdan con los presupuestos del debido proceso. En efecto, la prueba
obtenida con violacin del derecho a la intimidad tambin quebranta el
debido proceso, pues, al suponer la utilizacin de una maquinacin
moralmente ilcita, constituye clara inobservancia de los principios de la
formalidad y legitimidad de la prueba judicial y de la licitud de la
prueba y el respeto a la persona humana. Por ltimo, debe sealarse que
esta clase de atentados contra la inmaculacin de la prueba, conducen a
la nulidad a que hace referencia el inciso final del artculo 29 de la
Constitucin: Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violacin del debido proceso.
La importancia de este fallo radica en que implica la extensin del mbito
de cobertura de la prueba ilcita. En efecto, sta ya no slo es la que
vulnera el derecho de contradiccin, o la que se practica con
desconocimiento de formalidades legales esenciales, o la que reniega de
una garanta constitucional, sino tambin la que se practica con
vulneracin de derechos fundamentales distintos al debido proceso, tal
como ocurre con el derecho a la intimidad.
273

274
Dos situaciones son llamativas en esta sentencia 178. Por una parte, se
distingue entre la nulidad de la prueba ilcita y la nulidad del proceso y
se precisa que de acuerdo con el artculo 29 de la Carta, la vulneracin
del debido proceso en la prctica de la prueba afecta a sta y no a la
actuacin judicial en la que se practic. Por otra parte, no obstante que la
norma constitucional plantea una nulidad de pleno derecho, en este
precedente se advierte la necesidad de que la nulidad de la prueba ilcita
sea judicialmente declarada. A pesar de que en este punto la Corte
Constitucional no esgrime motivacin alguna, la explicacin de esa
declaracin radica en la necesidad de generar seguridad jurdica al
interior del proceso pues las partes deben saber qu pruebas constituyen
los fundamentos de las decisiones a tomar en el proceso y qu pruebas
han sido excluidas de l por razones de ilicitud. De lo contrario, se
llegara a la sentencia sin tener claridad sobre los elementos de juicio en
los que se basar la sentencia.
6) Sentencia T-008-98
Los hechos que llegaron a conocimiento de la Corte Constitucional
fueron los siguientes: El 3 de octubre de 1993 un juez regional de
Medelln absolvi a W. A. T. T. de un concurso de homicidios por el que
haba sido acusado ya que, en su criterio, sobre la responsabilidad de
aqul exista una duda razonable que no era posible eliminar. Tal
funcionario, adems, asumi como inexistente un testimonio rendido
bajo reserva de identidad pues en l no se haba contado con la presencia
del Ministerio Pblico para que constatara que la huella dactilar del
testigo correspondiera efectivamente a ste y no se haba levantado el
acta en la que deba constar la identidad del declarante. El 17 de abril de
1997 el Tribunal Nacional revoc la sentencia absolutoria y en su lugar
conden a W. A. T. T. a la pena de 55 aos de prisin como responsable
de los cuatro delitos de homicidio perpetrados el 26 de marzo de 1994.
178
En este fallo, la Corte, a propsito de una demanda de

inconstitucionalidad dirigida contra el artculo 383 del Cdigo de
Procedimiento Civil, manifest que la nulidad prevista en el ltimo
inciso del artculo 29 de la Constitucin, es la de una prueba (la
obtenida con violacin del debido proceso), y no la del proceso en
s. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba,
an podra dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la
nulidad. La Corte observa que, en todo caso, la nulidad del artculo
29 debe ser declarada judicialmente dentro del proceso. No tendra
sentido el que so pretexto de alegar una nulidad de stas, se
revivieran procesos legalmente terminados, por fuera de la ley
procesal.
274

275
Este Tribunal consider que las irregularidades advertidas en el

testimonio con reserva de identidad no lo hacan inexistente pues este
efecto slo se presentaba cuando se trataba de intervenciones del
procesado realizadas sin la presencia del defensor. Indic que el nico
efecto que se presentaba era que esa prueba no poda ser valorada como
testimonio mas s como hecho indicador, siempre y cuando existieran
otros medios de prueba que confirmaran su veracidad. Y esto ocurra en
el proceso, pues existan cuatro testimonios de odas que confirmaban el
alcance indiciario de esa prueba.
El defensor del condenado interpuso accin de tutela contra la sentencia
de segunda instancia. Indic que en sta se haba incurrido en va de
hecho, entre otras cosas, al no aplicar la regla de exclusin y basarse en
una prueba nula de pleno derecho. Afirm que con ello se haban
vulnerado varios derechos fundamentales, entre ellos el debido proceso,
y que ellos deban ser objeto de proteccin constitucional transitoria
dejando sin efecto el fallo condenatorio hasta tanto se resolviera el
recurso de casacin interpuesto en forma paralela. La tutela fue negada
en el curso de las instancias.
La Corte Constitucional, en el fallo de revisin, refiri las graves
irregularidades en que se incurri en el testimonio con reserva de
identidad y concluy que la omisin de esas formalidades, orientadas a
dar fe de la credibilidad del testimonio y a asegurar la posibilidad de
contradiccin, haca de ella una prueba nula de pleno derecho que no
poda ser valorada por los jueces penales. No obstante, admiti que la
sentencia condenatoria era legtima en cuanto se bas en unas pruebas
derivadas de ese testimonio, como el allanamiento en el que se encontr
el arma de fuego de propiedad del condenado y con la cual se haban
cometido los delitos juzgados, y en varios testimonios de odas 179.
179
La Corte Constitucional, al revisar los fallos proferidos, al tocar el

punto atinente a la prueba afectada de nulidad absoluta, indic:
En el curso de la investigacin, el funcionario instructor recibi la
declaracin de un testigo con reserva de identidad, quien afirm
que a travs de uno de los trabajadores de la hacienda L. N., de
propiedad de W. T. T., se haba enterado que ste y el alcalde de S.
A. d. S. haban pagado para que los indgenas fueran asesinados.
El mencionado testimonio fue practicado al margen de lo dispuesto
en las normas contenidas en los Decretos 099 de 1991 y 2271 de
1991, segn los cuales (1) el agente del Ministerio Pblico debe
estar presente durante la prctica del testimonio para constatar
que la huella dactilar del testigo corresponda efectivamente a ste,
y, (2) debe levantarse un acta separada y reservada, en la cual
figure el nombre y otros datos personales del declarante, con el
275

276
Entonces, de acuerdo con la doctrina sentada en este fallo, slo hay lugar
al amparo constitucional de los derechos fundamentales de un
condenado cuando la prueba nula de pleno derecho valorada por el juez
resulta determinante de la decisin proferida. Si ello no es as, el acto
judicial no puede descalificarse.
La doctrina sentada en este fallo es preocupante pues la Corte admiti
que se estaba ante una prueba nula de pleno derecho pero no descalific
su valoracin por el Tribunal Nacional por cuanto no haba sido el
propsito de permitir al juez una mejor valoracin de la prueba o de
que la defensa pueda llamar al testigo a contrainterrogatorio, entre
otras razones. Con base en la declaracin mencionada se practic
un allanamiento a la hacienda L. N., dentro del cual fue
encontrada una pistola Colt 45 de propiedad de T. T., la cual fue
utilizada para cometer la masacre que origin la investigacin,
segn pudo establecer el examen de balstica realizado
posteriormente.
Enseguida, la Corte recuerda que la validez
constitucional de las declaraciones de testigos con reserva de
identidad depende, por entero, de la aplicacin cabal de las
garantas que rodean la realizacin y valoracin de la prueba, as
como de la posibilidad cierta de que esta pueda ser ampliamente
controvertida por la defensa tcnica. Por lo tanto, si durante la
declaracin del testigo secreto no est presente el representante
del Ministerio Pblico; si no se levanta el acta separada con la
identidad del declarante; si el juez no puede conocer esa identidad
para valorar adecuadamente la declaracin; si, por ello, la defensa
no puede contrainterrogar al testigo, la prueba ser nula por
violacin del ncleo esencial del derecho fundamental al debido
proceso.
Por ello concluye que desde una perspectiva
constitucional, la justicia regional no puede tener en cuenta la
declaracin de un testigo con reserva de identidad si sta ha sido
obtenida violando las garantas consagradas en las normas legales
que establecen la mencionada figura pues Proceder de otro modo
implicara el fin de las garantas mnimas del debido proceso, la
condena de personas con fundamento en testimonios inexistentes o
en pruebas obtenidas mediante torturas o allanamientos arbitrarios
y, en suma, la disolucin del Estado Constitucional en las tinieblas
del ms cnico eficientismo. A continuacin la Corte resalta que
el hecho de que un juez tenga en cuenta dentro de un proceso una
prueba absolutamente viciada, no implica, necesariamente, que la
decisin que se profiera deba ser calificada como una va de hecho
pues slo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno
derecho constituya la nica muestra de culpabilidad del condenado,
sin la cual necesariamente habra de variar el juicio del fallador,
procedera la tutela contra la decisin judicial que la tuvo en
cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes
requisitos de procedibilidad de la accin (negrillas originales). Si
ello es as, En el presente caso, resulta claro que la inexistencia de
la declaracin del testigo con reserva de identidad no tendra,
necesariamente, el efecto de cambiar la decisin impugnada.
Ciertamente, el Tribunal Nacional tuvo en cuenta otros elementos
de juicio tales como el hallazgo de una de las armas homicidas en
276

277
fundamento de la condena ya que a corroborar el fallo tambin

concurran pruebas directamente derivadas de la prueba ilcita. Luego,
de acuerdo con la lgica del fallo, una condena no puede basarse slo en
prueba ilcita pero s en una prueba ilcita, en aquellas obtenidas
directamente de tal prueba viciada de nulidad absoluta y en otras, como
testimonios de odas, por ejemplo. Parecera que con este entendimiento,
se restringi el alcance de la clusula de exclusin consagrada en la Carta
ya que, de acuerdo con esa lectura, la prueba ilcita debe excluirse, pero
sino se excluye no pasa nada, excepto que la prueba ilcita sea el
fundamento de la sentencia. Entonces, es loable que en el recaudo de la
prueba no se violen derechos fundamentales, pero si esto ocurre lo que
interesa es que, aparte de la prueba ilcita, existan otras pruebas, as unas
sean derivadas de ella, que comprometan la responsabilidad del
procesado pues todo ello constituye, en conjunto, un soporte legtimo
para la condena.
En este fallo la Corte Constitucional resolvi una demanda instaurada
contra el artculo 6 del Decreto 960 de 1970. Para determinar la
inconstitucionalidad de la norma demandada, precis el alcance de la
nulidad constitucional referida a la prueba obtenida con violacin del
debido proceso y lo hizo reiterando que se trataba de una nulidad
procesal, que deba ser declarada previamente por autoridad competente
y que no era aplicable al trmite notarial puesto que ste no es de
naturaleza contenciosa ni procesal.
Pues bien. Si en lo concerniente al primer perodo de la jurisprudencia
constitucional relativa a la prueba ilcita se hace un balance, se tiene que
las subreglas fijadas son las siguientes:
una finca de propiedad del condenado; la presunta relacin de

subordinacin y confianza entre quien era el tenedor de la
mencionada arma al momento del allanamiento a la finca L. N. quien se encuentra huyendo de la justicia - y el seor T. T.; el
conjunto de testimonios de odas que afirmaban la participacin del
actor en la comisin del delito; el eventual inters del encartado en
la ejecucin de la masacre, etc. Con independencia del valor de
cada uno de estos elementos de juicio - lo cual no puede ser
definido por el juez de tutela -, lo cierto es que la prueba que debi
ser excluida no resulta determinante a la hora de resolver el caso
planteado.
277

278
1. Prueba ilcita es la que se obtiene con violacin del

principio de contradiccin (C-150-93), sin la observancia de
las formalidades legales esenciales requeridas para la
produccin de la prueba (C-491-95), con desconocimiento
flagrante de las reglas del debido proceso (C-217-96) o con
vulneracin del derecho a la intimidad (T-003-97).
2. La prueba ilcita es aplicable a toda clase de procesos (C491-95), incluso en tutela (T-003-97).
3. La nulidad se predica de la prueba (C-491-95 y C-372-97)
pero afecta todo el proceso si la prueba resulta decisiva (S.
V. C-491-95 y T-008-98).
4. Es el juez quien determina si la violacin del debido
proceso ha ocurrido (C-217-96).
5. Debe ser declarada judicialmente dentro del proceso (C372-97 y C-093-98).
6. La prueba directamente derivada de la prueba ilcita puede
ser fundamento de una declaratoria de responsabilidad
penal (T-008-98).
7. Slo hay lugar al amparo constitucional de los derechos
fundamentales de un condenado por vulneracin de la
regla de exclusin de la prueba ilcita cuando la prueba
nula de pleno derecho valorada por el juez resulta
determinante de la decisin proferida (T-008-98).
b. Segundo Perodo. Sentencia SU-159-04.

Este pronunciamiento de la Corte Constitucional es de suma importancia.
En l se realiz el estudio ms completo del rgimen constitucional y
legal de la prueba ilcita. Antes de este fallo no haba realizado un
estudio sistemtico de ese tema. En l la Corte examin los contenidos
de la regla de exclusin del artculo 29 superior, las implicaciones que
para la determinacin de ese contenido tienen los antecedentes de esa
disposicin, la evolucin de la jurisprudencia constitucional sobre ese
punto, las condiciones de aplicacin de la regla de exclusin y los
sistemas de regulacin de la prueba ilcita y de la prueba derivada que
existen en el derecho comparado.
278

279
Con ese marco terico, la Corte Constitucional solucion el problema

jurdico que se le haba planteado: Determinar si la Fiscala General de la
Nacin y la Corte Suprema de Justicia haban incurrido en va de hecho
por defecto fctico al tomar como fundamento de la resolucin de
acusacin y de la sentencia condenatoria proferidas contra un ciudadano
-por el delito de inters ilcito en la celebracin de contratos- una
grabacin magnetofnica correspondiente a una conversacin telefnica
interceptada sin orden de autoridad judicial y tambin otras pruebas
derivadas de esa grabacin. La Corte Constitucional resolvi que esas
autoridades judiciales no haban incurrido en va de hecho pues, por una
parte, la prueba ilcita haba sido excluida, y, por otra, la acusacin y la
condena se haban basado en pruebas autnomas e independientes.
Dada la importancia de este fallo, se seguir la siguiente secuencia: (i) en
primer lugar se indicar la doctrina en l fijada; (ii) luego se indicar la
justificacin de la decisin tomada y (iii) enseguida se aludirn los
fundamentos del salvamento de voto de los tres magistrados disidentes.
1) Los puntos fundamentales de la doctrina sentada por la Corte
Constitucional son los siguientes:
a. La regla de exclusin consagrada en el inciso final del artculo 29
superior contiene dos elementos: Las fuentes de exclusin y la sancin.
En cuanto a las fuentes de exclusin, stas estn integradas por (i) la
prueba inconstitucional o prueba obtenida con violacin de derechos
fundamentales y (ii) la prueba ilcita o prueba adoptada mediante
actuaciones ilcitas que representan una violacin de las garantas del
investigado, acusado o juzgado. En este ltimo caso se trata de
incumplimiento de condiciones particulares o de requisitos sustanciales
especficos para cada tipo de pruebas.
Y la consecuencia de la obtencin de pruebas contrarias al debido
proceso es (i) el rechazo de la prueba y (ii) su exclusin del acerbo
probatorio. En virtud de tales rechazo y exclusin, la prueba no puede
ser valorada ni usada para efectos de la determinacin de la
responsabilidad.
b. De los antecedentes de la norma constitucional se infiere que con ella
(i) se pretendi evitar la obtencin de prueba con violacin de derechos
279

280
fundamentales, principalmente a travs de la tortura, y por ello se

impuso una restriccin para disuadir esa prctica; (ii) la proscripcin se
diriga a cualquier violacin de derechos y garantas constitucionales, no
slo a las consagradas en el artculo 29 de la Carta y (iii) la nulidad se
extiende a cualquier medio de prueba.
c. La nulidad de la prueba obtenida con violacin del debido proceso no
necesariamente afecta el proceso.
d. Para advertir las condiciones de aplicacin de la regla de exclusin
constitucional debe determinarse cundo existe una violacin del debido
proceso que tenga como consecuencia la exclusin de una prueba. Para
esto debe tenerse en cuenta lo siguiente: (i) si se trata de una
irregularidad menor que no afecta el debido proceso, la prueba no tiene
que ser obligatoriamente excluida. Por el contrario, se est ante una
ilegalidad que compromete el debido proceso cuando se han afectado las
reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial o que
buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias o cuando se
desconocen formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la
prueba y su valor para determinar la verdad real dentro del proceso
penal; (ii) el debido proceso comprende no solo las reglas procesales,
sino tambin todas aquellas que regulan la limitacin de cualquier
derecho fundamental; (iii) El derecho penal en un Estado social de
derecho tambin busca el adecuado funcionamiento de la justicia y no
funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo
arbitrario y (iv) el funcionario judicial debe determinar de manera
expresa que la prueba viciada no puede continuar formando parte del
expediente pues una decisin explcita de exclusin ofrece certeza sobre
las pruebas que no pueden usarse en el proceso y que no pueden ser
fundamento ni de la acusacin ni de la sentencia.
e. Existen tres sistemas de regulacin de la prueba ilcita: El romano, el
anglosajn y el germnico. En el primero rige la regla de exclusin de la
prueba ilcita, aunque con importantes variaciones entre unos pases y
otros. En el romano rige un rgimen de nulidades para dejar sin valor la
prueba ilcita. Y en el germnico se le reconoce al juez la facultad de
ponderar cada caso para determinar si excluye o no la prueba ilcita.
Adems, objeto de especial atencin ha sido el rgimen de la prueba
derivada de la prueba ilcita, mbito en el cual la regla general es que la
prueba derivada tambin se excluye pero deben tenerse en cuenta cuatro
280

281
excepciones en las que tal regla no opera: (i) la fuente independiente, (ii)
el vnculo atenuado, (iii) el descubrimiento inevitable y (iv) el acto de
voluntad libre.
2) Cuando la Corte emprendi la solucin del problema jurdico
planteado, argument lo siguiente:
a. La Corte Suprema de Justicia y la Fiscala General de la Nacin
excluyeron la grabacin de la conversacin de los procesados con el
propsito de garantizar la efectividad de sus derechos, en particular el
derecho a la intimidad.
b. Debe distinguirse entre prueba derivada ilcita, que es la que proviene
de manera exclusiva, directa, inmediata y prxima de la fuente ilcita; y
prueba derivada lcita, que es la que proviene de una fuente separada,
independiente y autnoma o cuyo vnculo con la prueba primaria se
encuentra muy atenuado. En este marco, la verificacin de la conducta y
de la responsabilidad del actor se fundament en pruebas autnomas
que no guardan relacin alguna, directa ni indirecta, con la grabacin
telefnica. Es decir, todas las pruebas en que se bas la sentencia
tuvieron una fuente independiente: La actividad instructiva de la
Fiscala.
Por estos motivos, la Corte Constitucional concluy que la prueba ilcita
haba sido excluida, que la acusacin y la condena se haban basado en
pruebas independientes y que por ello no se haba incurrido en va de
hecho alguna que conculcara los derechos fundamentales del actor 180.
180
La Corte concluye lo siguiente: respecto de la existencia de

una va de hecho por defecto fctico, los problemas jurdicos son
mltiples y estn estrechamente concatenados. Se procede a
sintetizarlos y a responderlos someramente. La primera informacin
que tuvo la Fiscala General de la Nacin de la ocurrencia de los
hechos fue a travs de una noticia periodstica en la cual se
transcriba una conversacin telefnica entre dos ministros de
Estado, interceptada por personas desconocidas, sin orden judicial
previa. La Fiscala solicit al medio de comunicacin que le
remitiera las grabaciones telefnicas y, luego, inici la actividad
investigativa. Se pregunta entonces la Corte: Violan el derecho al
debido proceso una resolucin de acusacin y una sentencia penal
dictadas dentro de un proceso que se inici a partir de una noticia
que divulg una grabacin ilcitamente obtenida por personas
desconocidas? No. La Corte constata que la grabacin no fue el
fundamento de la resolucin de acusacin de la Fiscala y que la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
cuestionada sostuvo que la grabacin era ilcita y no poda ser
281

282
3) Esta decisin de la Corte Constitucional no fue pacfica. Tres

magistrados salvaron su voto181. En su criterio, si bien la prueba ilcita
haba sido excluida por la Fiscala y la Corte Suprema, la prueba
derivada ilcita no lo haba sido. Por lo tanto, como la acusacin y la
condena se basaron, entre otras, en pruebas derivadas ilcitas no
excluidas, se haba incurrido en va de hecho, deban tutelarse los
derechos fundamentales del actor y deba proferirse una nueva sentencia
valorada como prueba. As, la Sala Penal aplic correctamente la

regla de exclusin de la grabacin telefnica obtenida con violacin
del debido proceso (apartado 4.3.2.1 del presente fallo). Se alega
adems que de la grabacin ilcita se derivaron otras pruebas que
fueron valoradas en la resolucin de acusacin y que no fueron
excluidas en la sentencia, tales como las declaraciones de los dos
Ministros a un medio de comunicacin en las cuales reconocen que
la conversacin, en efecto, sucedi, as como los testimonios de
una(s) secretaria(s) que confirmaron la existencia de llamadas
telefnicas entre los dos ministros, una de las cuales fue la
ilcitamente grabada. Entonces, es preciso preguntarse lo siguiente:
Estn dichas pruebas afectadas por la ilicitud de la grabacin y,
por ende, han debido ser excluidas expresamente del acervo
probatorio? No. Las pruebas mencionadas no son realmente
derivadas de la grabacin ilcita sino resultado de fuentes
independientes a la misma y separadas de ella, v.gr., declaraciones
autnomas de cada Ministro voluntariamente divulgadas y una
inspeccin judicial decretada por la Fiscala al Ministerio de
Comunicaciones. Como no son pruebas derivadas de la grabacin
ilcita, no se les comunica a ellas la nulidad de dicha grabacin
(apartado 4.3.2.2 del presente fallo). Ahora bien, en gracia de
discusin cabe analizar otro problema: en caso de que dichas
pruebas fueran tambin ilcitas, se incurri en una va de hecho por
defecto fctico al no haber sido excluidas del acervo probatorio? No.
Segn la jurisprudencia reiterada de esta Corte para que la no
exclusin de pruebas ilcitas configure una va de hecho por defecto
fctico que d lugar a la anulacin de una sentencia se requiere que
stas tengan tal grado de trascendencia que hayan sido
determinantes para fundar la acusacin y la condena. En este caso,
dichas pruebas no slo no fueron determinantes sino que obran en
el expediente otras pruebas valoradas por la Sala Penal y cuya
suficiencia para fundar la sentencia condenatoria no ha sido ni
cuestionada ni desvirtuada (apartado 4.3.2.2 del presente fallo).
Esta Corte tambin analiz si todas las pruebas del acervo, sin nexo
alguno con la grabacin ilcita, no podan ser valoradas por la Sala
Penal en conjunto con aquellas pruebas que en gracia de
discusin podran ser consideradas ilcitas por ser derivadas de
dicha grabacin. Es preciso responder el siguiente interrogante: La
no exclusin de unas pruebas, en gracia de discusin, ilcitas
derivadas que forman parte del acervo probatorio conformado por
muchas otras pruebas vlidas y pertinentes hace que la sentencia
sea nula? No. Esta Corte subraya que el artculo 29 inciso ltimo de
la Constitucin claramente sanciona de nulidad nicamente a la
282

283
previa exclusin de esas pruebas. Los fundamentos del salvamento de

voto fueron los siguientes:
a. Prueba ilcita es la obtenida directa o indirectamente sin cumplimiento
de la ritualidad propia del proceso, con la vulneracin de uno o varios
derechos fundamentales o con la trasgresin de una prohibicin
constitucional o legal.
b. Esa prueba es totalmente inadmisible y su efecto expansivo habilita
slo para valorar pruebas autnomas e independientes. De all que la
valoracin de la prueba ilcita, as sea prueba derivada, vulnere el debido
proceso y constituya va de hecho. Adems, la nulidad de la prueba
obtenida con violacin del debido proceso opera de pleno derecho, sin
necesidad de declaratoria judicial.
c. La prohibicin de dar validez a la prueba obtenida con violacin del
debido proceso alcanza tanto a la prueba en cuya obtencin se ha
vulnerado un derecho fundamental como a aquellas que, habindose
obtenido lcitamente, se basan o apoyan o derivan de la ilcita pues solo
as se asegura que aquella no surta efecto alguno en el proceso
d. En el caso planteado, la acusacin y la sentencia se basaron en prueba
ilcita derivada. Este proceder vulnera el debido proceso y constituye va
de hecho pues la sentencia que se funde as sea en una sola prueba ilcita
debe ser considerada nula.
Pese a que no se trat de un pronunciamiento pacifico, este
pronunciamiento es el ms importante que se ha proferido en Colombia
en materia de prueba ilcita y constituye un referente obligado para
cualquier aproximacin que a esa temtica se haga entre nosotros.
prueba obtenida ilcitamente, no a todas las pruebas del acervo

probatorio dentro del cual sta se encuentre ni a la resolucin de
acusacin y a la sentencia basadas en dicho acervo conformado por
numerosas pruebas vlidas e independientes en s mismas
determinantes (apartado 4.2.1 del presente fallo).
181
El Magistrado Ponente fue Manuel Jos Cepeda Espinosa.
Salvaron su voto los magistrados Jaime Araujo Rentera, Alfredo
Beltrn y Clara Ins Vargas.
283

284
CAPITULO IV
ESTADO DEL ARTE DE LA PRUEBA ILCITA EN
COLOMBIA
Como se indic al inicio de estas reflexiones, es importante determinar el
actual estado del arte de la prueba ilcita para comprender la incidencia
que tiene el desarrollo que de ese tema se hace en el nuevo sistema
procesal penal colombiano. Hasta este momento se ha hecho un esfuerzo
para determinar cul es rgimen de la prueba ilcita bajo la formulacin
original de la Constitucin Poltica de 1991 y sus desarrollos legales y
jurisprudenciales. En este acpite se har una mirada de conjunto de
esos desarrollos y se plantearn los problemas derivados de ellos. Para
facilitar este esfuerzo: (i) se identificarn los mbitos de regulacin de la
prueba ilcita y se determinar la incidencia que en su configuracin tuvo
la judicatura colombiana; (ii) se plantearn dos casos recientemente
resueltos por la jurisprudencia constitucional y penal con base en ese
rgimen; (iii) se identificarn los puntos ms problemticos derivados de
ese rgimen y evidenciados en los casos analizados; y (iv) se harn
algunas reflexiones en torno a las alternativas de solucin de tales
situaciones problemticas.
A. MBITOS DE REGULACIN DE LA PRUEBA ILCITA

1. En primer lugar se debe destacar que es muy significativo que en el
constitucionalismo colombiano est expresamente consagrada la regla de
exclusin de la prueba ilcita. Frente a una Carta Poltica con valor
normativo y con efecto vinculante sobre los actos de la legislacin, la
administracin y la jurisdiccin, ello es muy importante. Mucho ms en
un contexto como el nuestro, histricamente ligado a sistemas paralelos
de administracin de justicia que hacen tbula rasa del rgimen
constitucional y legal de garantas.
2. No obstante, el desarrollo legal de la prueba ilcita ha sido muy
deficiente al punto que se ha agotado en el mandato de rechazo de las
pruebas obtenidas en forma ilegal o legalmente prohibidas, contenido
tanto en el artculo 250 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1991, como
en el artculo 237 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000. Ninguno
de esos estatutos sent un concepto de prueba ilcita, distingui entre
pruebas ilcitas directas y pruebas derivadas, configur excepciones a la
exclusin de pruebas de esta ltima ndole, desarroll una regla de
284

285
exclusin de ese tipo de pruebas, fij las implicaciones procesales de tal

exclusin y se pronunci sobre las consecuencias de la prueba ilcita en
materia de imparcialidad y competencia del juzgador.
Estos desarrollos omitidos eran muy importantes de cara a un sistema
procesal que si bien haba dado entrada a la Fiscala General de la Nacin
en el proceso penal colombiano, le atribua amplsimas competencias
para restringir derechos fundamentales de los ciudadanos con base en
pruebas recaudadas por ella misma y en el que se propiciaban no pocos
espacios para el abuso182.
3. Ante esta mnima regulacin de la regla de exclusin de la prueba
ilcita por parte del legislador nacional, esa tarea fue asumida por los
jueces colombianos. Lo hicieron en ejercicio de sus competencias
ordinarias, en sede del recurso extraordinario de casacin, en el mbito
del amparo constitucional de los derechos fundamentales e incluso en
sede de control de constitucionalidad del derecho positivo. A partir del
sistema de valores, principios, derechos y deberes articulado en la Carta
Poltica y en especial del inciso final de su artculo 29, se esforzaron por
promover una concepcin del sistema procesal compatible con la
dignidad del ser humano y sus derechos fundamentales y promovieron
profundas reflexiones sobre la necesidad de ajustar la prctica probatoria
a esos parmetros y sobre la conceptualizacin de la prueba ilcita, la
manera como deba operar su exclusin del proceso y las consecuencias
sobrevinientes por la inobservancia de la regla de exclusin.
Esto es algo que no se debe perder de vista al momento de realizar un
balance que permita determinar el estado del arte de la prueba ilcita en
el proceso penal colombiano pues el punto al que se lleg no fue
precisamente en razn de un rgimen legal compatible con la
importancia que el constituyente le dio a esa temtica, sino gracias al
esfuerzo responsable de la judicatura. De all que sea muy significativo
182
En este punto se advierte una paradoja que ha estado ligada a la

evolucin de nuestras instituciones jurdicas:
La dicotoma
existente entre los contenidos garantistas y humanistas de la
Constitucin Poltica y unos desarrollos legales conservadores,
cuando no autoritarios. As ocurri, como se indic en su momento,
con los fundamentos del proceso penal en la Constitucin Poltica
de 1886 y el desarrollo legal que durante un siglo se hizo de tales
fundamentos, y as ocurre con la regla de exclusin consagrada en
el artculo 29 de la Carta Poltica y los mnimos desarrollos legales
que de ella se hicieron en el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de
2000.
285

286
advertir cmo, an frente ante un sistema jurdico que a lo largo de toda

su tradicin jurdica haba concentrado en el legislador la facultad de
construccin del derecho positivo y haba promovido una concepcin
pasiva de la jurisdiccin, los jueces colombianos se pronunciaron sobre la
ilegitimidad de las pruebas obtenidas con trasgresin de las garantas
constitucionales y legales y se esforzaron por concebir un sistema de
precedentes que orientara las decisiones en medio de las muy deficientes
regulaciones legales.
Este es el contexto en el que debe valorarse una produccin
jurisprudencial tan abundante como la que se rese en el captulo
anterior.
B. DOS CASOS PARADIGMTICOS

Ante las ostensibles deficiencias legislativas en materia de prueba ilcita y
no obstante el profundo esfuerzo emprendido por la judicatura para
superar tales deficiencias, el manejo de esa temtica, como en muchos
otros contextos, ha sido bastante problemtico. Para comprender esa
situacin, a continuacin se resean dos procesos recientemente fallados
por la Corte Constitucional y por la Corte Suprema de Justicia y que son
fiel reflejo de ese rgimen legal:
1. En la Corte Constitucional no se tutelaron los derechos fundamentales
de un condenado por un delito contra la administracin pblica a pesar
de que (i) la Fiscala solicit una grabacin magnetofnica ilcita a un
medio de comunicacin que la tena a su disposicin, la incorpor al
proceso, hizo una trascripcin y en torno a ella se emiti un dictamen
sobre sus concisiones de edicin; (ii) existan pruebas que tenan relacin
directa o indirecta con la grabacin y que se vean afectadas por la
ilicitud de sta, entre ellos los testimonios rendidos por dos personas a
las que en el interrogatorio se les puso de presente esa grabacin y las
declaraciones pblicas rendidas por los involucrados con ocasin de la
publicidad que se le dio a esa cinta; (iii) se aplic la regla de exclusin
respecto de la prueba ilcita directa pero no respecto de la prueba ilcita
derivada pues en unos casos las valor expresamente y en otros las
admiti tcitamente al no excluirlas expresamente; y (iv) todos los
funcionarios que tuvieron acceso al proceso, incluido el juez de
conocimiento, se enteraron del contenido de la prueba ilcita pues sta, si
286

287
bien haba sido excluida mentalmente del proceso, materialmente segua

haciendo parte de l183.
2. En la Corte Suprema de Justicia no se cas una sentencia condenatoria
proferida por el delito de secuestro extorsivo a pesar de que (i) el
sentenciado, para que confesara e informara el lugar de retencin de la
vctima, fue torturado por agentes policiales hasta el punto que decidi
saltar por una ventana de un segundo piso a la calle para escapar, pues
tena temor de ser desaparecido; (ii) fue recogido, golpeado, arrastrado,
amordazado e introducido en el bal de un carro por tales agentes, lugar
del que fue rescatado por personal del CTI; (iii) se demostr
pericialmente la incapacidad que le sobrevino al actor como consecuencia
de los actos de tortura a que fue sometido; (iv) los agentes policiales
rindieron un informe dando cuenta de la confesin extraprocesal
rendida ante ellos y ratificaron tal confesin en declaraciones
juramentadas; (v) los investigadores del CTI le recibieron una versin,
que se recogi en un video, y en la que confes a pesar de no haber
sido informado de sus garantas constitucionales y pese a no contar con
defensor, ni con la asistencia de agentes del ministerio pblico; (vi) se
adujeron al proceso las declaraciones de los agentes del CTI que
intervinieron en la versin; (vii) el informe policial, si bien fue excluido
mentalmente del proceso, fue conocido por los juzgadores ya que haca
parte material del expediente y (viii) las declaraciones de los policiales y
de los agentes del CTI fueron valoradas como pruebas de cargo en el
fallo, pese a ser prueba derivada ilcita 184.
Pues bien, estos casos recientes han sido resueltos de acuerdo con el
rgimen legal y jurisprudencial vigente en materia de prueba ilcita. Las
soluciones a las que se arrib fueron, en el primer caso, no tutelar los
derechos fundamentales pretendidos por el actor por va de tutela y, en el
segundo, no casar el fallo condenatorio proferido en las instancias. Estas
decisiones evidencian la difcil tensin que la prueba ilcita plantea en los
procesos constitucionales y penales, tensin que, como se advierte en
estos casos, generalmente se soluciona a favor de la eficacia de la
administracin de justicia y en contra de los derechos fundamentales de
los procesados. En cuanto a este sentido de los fallos hay que indicar que
es indiscutible que en procesos por delitos tan graves como los indicados,
183
Corte Constitucional. Sentencia SU-159-02.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de
8 de julio de 2004.
184
287

288
la administracin de justicia se debe orientar por una legtima pretensin

de eficacia. No obstante, si lo hace sacrificando de esa manera los
derechos fundamentales de los procesados, la legitimidad del proceso
penal queda muy deteriorada. Y esto es lgico pues es discutible que
esos derechos se puedan asumir como fundamento y lmite de los
poderes constituidos si, an frente a tales vejmenes, se mantienen
inclumes las condenas proferidas.
Si todo esto puede ocurrir sin que se afecte la validez del proceso y de la
sentencia en l proferida, se hace necesario revisar el alcance que la
prueba ilcita tiene entre nosotros y hacerlo de tal manera que la
legitimidad del proceso penal tambin se resienta, de manera razonable,
con motivo de ella. Esto por cuanto desencadenar investigaciones
penales o disciplinarias exhaustivas contra los involucrados en tal ilicitud
es una medida sustancialmente insuficiente si se asume que el
desconocimiento de la regla de exclusin de la prueba ilcita slo invalida
el proceso cuando es la nica prueba que fundamenta la condena o
cuando, aparte de ella, no concurren otras pruebas que la soporten.
C. IDENTIFICACIN DE ASPECTOS PROBLEMTICOS

Como se ha indicado, la mnima regulacin legislativa de la regla de
exclusin de la prueba ilcita, pese a los esfuerzos de la jurisprudencia
orientados a superar las deficiencias derivadas de ella, plantea muchas
dificultades. A continuacin se procede a identificar aquellos puntos
problemticos ms evidentes.
1. No existe claridad sobre lo que debe entenderse por prueba ilcita
El artculo 29 de la Carta dispone que Es nula de pleno derecho la
prueba obtenida con violacin del debido proceso. Las lecturas
jurisprudenciales que se han hecho de ese precepto superior han
entendido, de manera sucesiva, que se trata de una referencia a las
pruebas practicadas con violacin del principio de contradiccin, sin la
observancia de las formalidades esenciales requeridas para la produccin
de la prueba, con desconocimiento flagrante de las reglas del debido
proceso y con vulneracin del derecho a la intimidad.
288

289
ltimamente se ha entendido que esa norma consagra una regla de

exclusin en la que se han previsto las fuentes de exclusin y la sancin y
como fuentes se han identificado la prueba inconstitucional o prueba
obtenida con violacin de los derechos fundamentales y la prueba ilcita
o prueba adoptada mediante actuaciones ilcitas que representan una
violacin de las garantas del procesado 185. Tambin se ha entendido que
la referencia al debido proceso contenida en esa norma superior debe
asumirse como una defensa de los derechos fundamentales y garantas
ciudadanas186.
Ante este panorama, es evidente que no existe claridad sobre aquello que
en el derecho procesal colombiano debe entenderse por prueba ilcita
pues jurisprudencialmente se le han asignado una multiplicidad de
contenidos. Por ello, mucho se gana si la ley define el concepto y lo hace
de tal manera que lo delimite con claridad y fije as unos parmetros que
ofrezcan al menos una relativa seguridad sobre el alcance de la
institucin, bien sea teniendo en cuenta la jerarqua normativa del
precepto normativo desconocido -caso en el que se habla de prueba
inconstitucional y prueba ilegal- o el contenido de ese precepto -caso en
el que se tienen en cuenta los derechos fundamentales o las formalidades
sustanciales para la prctica de las pruebas-.
Con todo, debe tenerse claro que an delimitndose legalmente el
concepto de prueba ilcita, los problemas no dejarn de surgir pues si,
por ejemplo, se hace una remisin a los derechos fundamentales, las
dificultades interpretativas slo habrn cambiado de sede ya que
entonces el alcance de la prueba ilcita depender de la lectura que se
haga del precepto que consagra el derecho fundamental en cuestin.
Para demostrar este punto baste recordar las distintas lecturas que la
Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han hecho del
artculo 15 de la Carta. Mientras para aquella, el alcance de tal derecho
impide que el contenido de una conversacin se registre
subrepticiamente por uno de los intervinientes con el fin de preconstituir
pruebas judiciales187, para sta ese derecho slo prohbe interceptaciones
de personas ajenas a la comunicacin y por tanto las interceptaciones de
la vctima de un delito o su autorizacin a los investigadores para que
185

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
del 8 de julio de 2004.
187
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
del 21 de septiembre de 2003.
186
Sentencia
Sentencia
289

290
intercepten su telfono son legtimas 188. De este modo, la existencia o no

de una prueba ilcita en un proceso penal depender de la Corporacin
ante la cual se plantee el debate.
2. No existe claridad sobre lo que debe entenderse por prueba derivada,
su exclusin y las excepciones a tal exclusin
La prueba ilcita puede ser principal o derivada. Tanto unas como otras
son ilcitas y son nulas de pleno derecho, pues el Texto Fundamental no
hace distincin alguna sobre el particular. No obstante, el punto atinente
a la prueba ilcita derivada es un tema que debe desarrollarse con
detenimiento, sobre todo cuando se trata de configurar las excepciones a
su exclusin. Esto hace que se est ante un tema muy tcnico que si bien
puede desarrollarse jurisprudencialmente, como lo han hecho
ltimamente la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, debe
ser expresamente regulado por el legislador. De esta manera se
suministraran unos puntos de partida comunes, que eviten desarrollos
jurisprudenciales contradictorios y que garanticen certeza en las
decisiones judiciales.
3. No existe claridad sobre lo que debe entenderse por exclusin de
la prueba ilcita.
Las consecuencias que la jurisprudencia constitucional 189 deriva de la
prueba ilcita son muy claras: El rechazo de la prueba, su exclusin y la
imposibilidad de valoracin.
Para comprender estos efectos, hay que tener en cuenta que las
actividades procesales concernientes a la prueba son la obtencin, la
proposicin, la admisin, la produccin y la apreciacin.
La obtencin consiste en el recaudo del elemento material probatorio. La
proposicin comprende el momento en el cual se solicita la prueba; en
este momento la actividad procesal est a cargo del interviniente en el
proceso penal y no del juez y constituye el ejercicio del derecho a solicitar
la prctica de pruebas. La admisin comprende el momento en el cual el
juez toma la decisin de admitir la prueba propuesta por el interesado;
no se trata ya de una solicitud que hace un sujeto procesal sino de un acto
188
189
Corte Constitucional. Sentencia T-03-97.

290

291
jurisdiccional de decisin en virtud del cual se acepta o se rechaza la

peticin hecha por el interesado en la prueba. La produccin comprende
el momento en el cual la prueba es introducida al proceso. Finalmente, la
apreciacin comprende el momento en el cual el juez valora la prueba y
determina su alcance incriminatorio o absolutorio para efectos de la toma
de su decisin.
Pues bien, de la actividad procesal a que remita la prueba depende el
alcance de la prueba ilcita. En efecto: Los sujetos procesales deben
abstenerse de obtener elementos probatorios ilcitos y de solicitar su
aduccin al proceso. Pero si se solicitan, el juez debe rechazarlos. Ahora,
si la prueba se solicit y produjo, ella debe ser excluida del proceso.
Finalmente, si la prueba se solicit, se produjo y no fue excluida, su
valoracin es prohibida; es decir, no puede tomarse como fundamento de
la decisin.
No obstante, no existe claridad en cuanto a lo que debe entenderse por
exclusin de la prueba ilcita. De la jurisprudencia constitucional y penal
se infiere que la exclusin se asume como una posicin del rgano de
decisin ante una prueba obtenida con violacin de derechos
fundamentales o garantas constitucionales y legales. Ello explica, por
ejemplo, que en el caso resuelto en la Sentencia SU-159-02, se haya tenido
en cuenta que la grabacin magnetofnica fue excluida por la Fiscala, al
proferir la resolucin de acusacin, y que tambin fue excluida por el
juez de conocimiento al proferir la sentencia condenatoria. Es decir, en el
juzgamiento se excluy una prueba que ya haba sido excluida en la
instruccin. Esto slo es posible si se asume que la exclusin es una
postura jurdica de una autoridad judicial ante una prueba que est en el
proceso pues nicamente as es comprensible que esa prueba sea
excluida tantas veces como cuantos rganos de decisin intervengan en el
proceso. De acuerdo con esa lgica, nada se opondra a que una prueba
excluida, por ejemplo por la Fiscala, luego no lo sea por el juez o
tribunal.
4. No existe claridad sobre si es o no necesario declarar expresamente la
ilicitud de la prueba
En este punto, no slo existe un vaco normativo sino que, adems, existe
una evidente contradiccin entre la jurisprudencia constitucional y la
jurisprudencia penal. La Corte Constitucional ha advertido que la
291

292
ilicitud de la prueba requiere pronunciamiento judicial y que ello es as

por razones de seguridad jurdica 190. La Corte Suprema de Justicia, en
cambio, ha indicado que por ser la prueba ilcita nula de pleno derecho,
no requiere declaracin expresa alguna del funcionario judicial 191 Por lo
tanto, este es un tema que tambin debe abordarse legalmente pues la
disparidad de criterios puede resultar muy costosa en casos especficos y
coloca ante supuestos de violacin del derecho fundamental de igualdad.
5. El desconocimiento de la regla de exclusin, como regla general, no
produce consecuencias procesales
Como se indic en precedencia, de acuerdo con la doctrina vigente, las
siguientes son las consecuencias que se presentan cuando en un proceso
no se aplica la regla de exclusin de la prueba ilcita y se dicta un fallo
condenatorio:
a. En sede de casacin: Si se excluye mentalmente la prueba ilcita y si a
pesar de ello concurren otras pruebas en las que puede apoyarse la
condena, la sentencia no tiene por qu casarse y queda en firme. Pero si,
una vez excluida mentalmente la prueba ilcita, no concurren otras
pruebas en las que pueda apoyarse la condena, debe dictarse un fallo de
reemplazo y hay que absolver al procesado.
b. En sede de tutela: Si la prueba ilcita no fue excluida, se tuvo como
fundamento para la sentencia y, prescindiendo de ella, concurren otras
que fundamenten la condena, no existe va de hecho y no hay lugar al
amparo de los derechos fundamentales del actor. Pero si la prueba ilcita
no fue excluida, se tuvo como fundamento del fallo y no concurren otras
pruebas que soporten la condena, existe va de hecho por violacin del
derecho fundamental al debido proceso, hay lugar al amparo del derecho
fundamental vulnerado y el proceso debe regresarse al juez de
conocimiento para que profiera un nuevo fallo.
La consecuencia de este rgimen del desconocimiento de la regla de
exclusin de la prueba ilcita es muy clara: Si una sentencia tuvo como
fundamento pruebas ilcitas y otras lcitas, es una sentencia vlida y ella
resulta incuestionable por va de casacin y tutela. Es decir, como un
190
Corte Constitucional. Sentencias C-372 de 1997, C-093-98 y SU159-02.

191
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencias
de 29 de agosto de 2002 y 29 de mayo de 2003.
292

293
fallo condenatorio siempre est soportado en pruebas adicionales a

aquella afectada de ilicitud, prcticamente no es posible la casacin de
una sentencia condenatoria por haber tenido pruebas ilcitas como uno
de sus fundamentos y tampoco es posible el amparo constitucional del
derecho fundamental al debido proceso como consecuencia de la
inaplicacin de la regla de exclusin de la prueba ilcita.
6. No existe claridad sobre la prdida de imparcialidad del juzgador que
no aplica la regla de exclusin y que se entera del contenido de la prueba
ilcita.
Como se ha indicado, existe claridad en cuanto al alcance de la regla de
exclusin de la prueba ilcita frente a los momentos de obtencin,
proposicin, admisin, produccin y aprobacin: Los sujetos procesales
deben abstenerse de obtener y solicitar pruebas de esa ndole y si se
solicitan, el juez debe rechazarlas; si la prueba se solicit y produjo, ella
debe ser excluida del proceso y, por ltimo, si la prueba se solicit, se
produjo y no fue excluida, su valoracin es prohibida y no puede
tomarse como fundamento de la decisin.
No obstante, cuando en un proceso se solicit y produjo una prueba
ilcita y fue excluida mentalmente y mucho ms cuando no lo fue, se
produce una situacin que no ha sido advertida por las lneas
jurisprudenciales atrs indicadas: El juez que se enter del contenido de
la prueba ilcita queda afectado por su alcance incriminatorio y, en esas
condiciones, ya no puede garantizar el derecho del procesado a un juicio
con todas las garantas pues esa prueba, as sea de manera deliberada,
incidir en la decisin a tomar. Es decir, tal funcionario ya no puede ser
imparcial frente a los hechos sometidos a su juzgamiento. Adems, tal
situacin afecta la presuncin de inocencia pues nada impide que el juez
desvirte tal presuncin, pero debe cuidarse de hacerlo con base en
pruebas lcitas y no en pruebas ilcitas. Mucho ms si al acusado le
resulta en extremo difcil defenderse de la fuerza incriminadora de una
prueba prohibida.
Por lo tanto, esta situacin tambin debera ser objeto de regulacin legal
en el sentido de disponer que el juez que no excluy una prueba ilcita o
aqul que la excluy mentalmente, en aquellos casos en que se deba
repetir el juicio, deben, hacia futuro, apartarse del conocimiento del
proceso.
293

294
D. ALTERNATIVAS DE SOLUCIN
Identificados los aspectos problemticos generados por el actual rgimen
legal y jurisprudencial de la regla de exclusin de la prueba ilcita, a
continuacin se proponen algunas alternativas de solucin en relacin
con tales aspectos.
1. Sobre la nocin de prueba ilcita
En nuestro criterio, la norma superior seala un supuesto fctico y a ese
supuesto le asigna una consecuencia jurdica. El supuesto es la obtencin
de pruebas con violacin del debido proceso y la consecuencia jurdica es
la nulidad de pleno derecho de la prueba as obtenida.
En ese marco, prueba obtenida con violacin del debido proceso es
aquella que est afectada por una anomala de tal ndole que ni siquiera
surge a la vida jurdica y que, por lo mismo, no tiene ninguna fuerza
incriminatoria. Y esto puede suceder por dos razones: De un lado,
porque en la obtencin de la prueba se desconocieron derechos
fundamentales del procesado y, de otro, porque en la obtencin de la
prueba se desconocieron las formalidades esenciales requeridas para la
produccin de la prueba. Estas anomalas impiden el surgimiento de la
prueba en el universo jurdico y no son aptas para demostrar la
responsabilidad del procesado.
Por lo expuesto, una anomala en el proceso de produccin de la prueba
que no viole derechos fundamentales y que no desconozca las
formalidades esenciales para la produccin de la prueba es una prueba
lcita, que nace a la vida jurdica y que lo hace con un yerro que debe
someterse a los mecanismos de correccin previstos en el ordenamiento
jurdico, bien sea la correccin de actos irregulares o la declaratoria de
nulidad del acto procesal.
Esta nos parece la interpretacin constitucionalmente adecuada de la
regla de exclusin de la prueba ilcita pues si bien all se habla de la
prueba obtenida con violacin del debido proceso, sin hacer distincin
alguna, no se podra asumir que cualquier irregularidad en la prctica de
la prueba que afecte el debido proceso es susceptible de generar prueba
294

295
ilcita. Una lectura de esta ndole conducira al sacrificio irrazonable del

principio de eficacia de la administracin de justicia y constituira una
negacin de la justicia como valor superior del ordenamiento jurdico.
Esta conceptualizacin, adems, permite superar un equvoco aparente.
Segn la norma superior, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso es nula de pleno derecho.
Y segn la jurisprudencia
constitucional y penal, esa prueba, si se aduce y valora, como regla
general, no invalida el proceso pues no afecta su estructura bsica. Esto
conduce a una aparente contradiccin: La prueba obtenida con violacin
del debido proceso no invalida el proceso porque no afecta la estructura
bsica del proceso. Es decir, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso no invalida el proceso. La aparente contradiccin se supera si se
precisa el contenido del debido proceso referido por el constituyente al
consagrar la regla de exclusin de la prueba ilcita. Si se asume como
una alusin a las pruebas practicadas con violacin de derechos
fundamentales o con desconocimiento de las formalidades legales
esenciales para la prctica de la prueba y se comprende que la sancin es
su inexistencia y no necesariamente la invalidacin del proceso, la
aparente contradiccin se supera.
2. Regulacin de la prueba derivada, su exclusin y las excepciones a tal
exclusin
Es necesaria una regulacin legal expresa de la prueba ilcita, principal y
derivada, su exclusin y las excepciones a tal exclusin, pues, si bien
existen desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la
Corte Suprema de Justicia, por tratarse de un tema tan sensible a los
derechos fundamentales y a la legitimidad de las actuaciones procesales,
es conveniente su consagracin positiva. Adems, es conveniente que las
excepciones a la regla de exclusin se consagren de manera taxativa pues,
de no ser as, es posible que, como ha ocurrido en otros contextos,
reiteradamente se configuren nuevas excepciones a la exclusin de la
prueba derivada ilcita que terminen por desvirtuar el mandato
constitucional de exclusin.
3. La exclusin de la prueba ilcita
Desde nuestro punto de vista, la exclusin no es la posicin jurdica y
mental que una autoridad judicial asuma ante una prueba ilcita. Es una
295

296
consecuencia que la Constitucin le impone a la prueba obtenida con

violacin del debido proceso y que tiene dos manifestaciones.
En primer lugar, la exclusin es una exclusin jurdica. Es decir, la
prueba ilcita no est llamada a hacer parte del proceso y, si se aduce a l,
no puede producir ningn efecto jurdico. Si la razn de ser de una
prueba es la demostracin de hechos relevantes en el proceso, la
consecuencia de la ilicitud de la prueba es que ella, por reputarse
inexistente, no puede tomarse como punto de apoyo para demostrar
ningn hecho relevante. En otras palabras, una prueba ilcita no prueba
nada.
En segundo lugar, la exclusin es una exclusin material. Esto es
comprensible. Si una prueba ha sido obtenida con vulneracin de
derechos fundamentales y si por ese motivo no puede utilizarse para
demostrar ningn hecho relevante, no tiene nada que hacer en el proceso.
Por ello, toda la prueba ilcita que llegue a aducirse al proceso y la de l
derivada, debe ser sustrada materialmente del expediente, no debe hacer
parte de l. Debe desalojarse de los medios de reproduccin de la
actuacin, cualesquiera que ellos sean, tcnicos o escritos. Si la exclusin
no se entiende tambin en un sentido material, la exclusin jurdica no
tiene razn de ser: De nada sirve aclamar la ilicitud de una prueba si ella
sigue haciendo parte del proceso y si todo funcionario que acceda a l
puede contaminarse con su ilcita aptitud incriminadora. No basta con
que el funcionario que accede a una prueba afirme que ella no ser el
fundamento de su decisin por tratarse de una prueba ilcita. Se exige
que ese funcionario no conozca esa prueba pues una vez conocida
resultar imposible que l se despoje de su potencia incriminadora.
4. Sobre la declaracin de ilicitud de la prueba
En nuestro criterio, de la regla constitucional de exclusin de la prueba
ilcita no debe hacerse una lectura textual; es decir, no se debe asumir que
el constituyente positiviz como norma suprema el criterio que durante
mucho tiempo se manej en la praxis judicial en el sentido que la
inexistencia de actos procesales no requera declaracin judicial. No.
Creemos que para determinar el alcance de esa disposicin no deben
tenerse en cuenta esas prcticas judiciales de otros tiempos, sino que, en
su lugar, se deben tener en cuenta los postulados, los criterios, las etapas
296

297
y los principios propios de la interpretacin judicial del derecho con que

se cuenta en el actual momento de la cultura jurdica 192.
Si se procede de esta manera, se advierte que, por ms que se est ante
una prueba nula de pleno derecho, la dinmica del proceso penal
impone que sobre ella se haga una declaracin judicial previa pues sobre
ese punto las partes alientan expectativas legtimas que deben resolverse.
En efecto, si una prueba ilcita ya hace parte del proceso, el juez debe
tomar la decisin de excluirla y debe hacerlo de manera que las partes se
enteren de esa decisin pues en stas no se puede dejar la incertidumbre
de saber si el juzgador, al momento de fallar, tomar o no la decisin de
excluir una prueba del proceso. Esta expectativa de las partes, ante el
silencio del juez, es contraria al principio de lealtad procesal pues ellas
tienen derecho a conocer con anticipacin las pruebas con base en las
cuales se emitir la decisin; es decir, a percatarse de qu elementos de
conviccin sern apreciados para dictar sentencia. Un pronunciamiento
expreso sobre ese particular delimita el mbito del debate previo a la
sentencia y determina el margen de maniobra de las partes procesales.
5. Las consecuencias del desconocimiento de la regla de exclusin
Que una sentencia que tuvo como fundamento pruebas ilcitas y otras
lcitas, sea una sentencia vlida e incuestionable por va de casacin y
tutela, es algo que, en principio, resulta explicable en relacin con ese
192
Un excelente trabajo sobre los parmetros que actualmente rigen

la interpretacin judicial del derecho es el realizado por los
profesores Rodrigo Uprimny Yepes y Andrs Abel Rodrguez
Villabona.
Distinguen entre postulados de la interpretacin,
criterios de la interpretacin y etapas de la interpretacin. Los
postulados son la limitacin jurdico normativa o postulado de la
universalidad, el postulado de la armona sistmica o de la lealtad al
ordenamiento, el postulado de la adecuacin social o de la
bsqueda de la justicia material y el postulado de la trasparencia en
el proceso interpretativo o el deber de responsabilidad judicial. Los
criterios de la interpretacin son el gramatical, el lgico, el
histrico,
el
sistemtico,
el
teleolgico,
el
pragmticoconsecuencialista, el valorativo y de ponderacin de intereses y el
del
precedente.
Las
etapas
de
interpretacin
son
la
preinterpretativa, la interpretativa y la postinterpretativa. Tales
postulados, criterios y etapas se armonizan y potencian a travs del
equilibrio reflexivo como fundamento terico.
Rodrigo Uprimny
Yepes y Andrs Abel Rodrguez Villabona. Interpretacin judicial.
Mdulo de Autoformacin.
Consejo Superior de la Judicatura.
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogot, 2003.
297

298
recurso pero infundado en relacin con este mecanismo de proteccin de

los derechos fundamentales.
Esta consecuencia es explicable en sede de casacin: Como de acuerdo
con la dinmica de este recurso extraordinario, la ilicitud de la prueba
debe alegarse como error de derecho por falso juicio de legalidad en la
apreciacin de una prueba y no como causal de nulidad del proceso, la
consecuencia inexorable es que, de reconocerse la existencia de prueba
ilcita y de acreditarse la ausencia de otras pruebas que fundamenten la
condena, la nica decisin posible ser dictar, como fallo de reemplazo,
una absolucin. Por ello, si existe prueba ilcita y concurren tambin
otras pruebas que soporten la condena, sta se mantiene.
Esta solucin extrema, consecuente con el rigor de la casacin, impide
alternativas de solucin que resulten ms razonables en aquellos casos en
que se han practicado pruebas con violacin de derechos fundamentales
pero existen otras pruebas que soporten el fallo. Es decir, impide que se
consideren mecanismos que permitan restablecer el derecho a un proceso
con todas las garantas. Por ello, an frente a condenas basadas tambin
en pruebas ilcitas, la solucin es siempre la de mantener vigente el fallo
condenatorio.
En sede de tutela, la situacin es diferente pues como, en caso de
inaplicacin de la regla de exclusin, el juez constitucional no est
abocado a proferir un fallo absolutorio, no existen razones que justifiquen
la drstica postura de la Corte Constitucional. Por ello, si esta
Corporacin advierte que una sentencia condenatoria tuvo como uno de
sus fundamentos pruebas ilcitas por graves vulneraciones de derechos
fundamentales, su deber es restablecer la vigencia del derecho
fundamental al debido proceso que ha sido vulnerado y disponer que se
emita un nuevo fallo, desde luego, previa exclusin jurdica y material de
la prueba prohibida.
Por estos motivos, creemos que el criterio de acuerdo con el cual la no
exclusin de la prueba ilcita slo es relevante si es el fundamento nico
de la sentencia o si la prueba restante no es suficiente para soportar la
condena, debe replantearse pues deslegitima el proceso penal al permitir
que ste sea vlido en todos aquellos supuestos en que se han practicado
pruebas con violacin de derechos fundamentales pero sin que hayan
sido el nico fundamento de la condena. Adems, con base en tal
298

299
doctrina, es posible que algunos organismos de investigacin asuman

que no hay inconvenientes para practicar pruebas con vulneracin de
derechos fundamentales y para aducirlas a los procesos pues slo habra
que cuidar que esas pruebas no sean el fundamento nico de la
sentencia.
Por ello, creemos que, en sede de casacin y frente a la legislacin
vigente, atendiendo la vulneracin de derechos fundamentales como uno
de los mbitos especficos de la prueba ilcita, podra examinarse la
posibilidad de asumir esos supuestos como actos irregulares que s
afectan la validez del proceso. Esto por cuanto el proceso penal de hoy se
orienta, entre otras cosas, a garantizar el respeto de las garantas
constitucionales de quienes en l intervienen y es claro que cuando se
practican pruebas ilcitas, esta teleologa procesal se desconoce. Por este
camino, sera posible invalidar la actuacin y retrotraerla para que se
dicte un nuevo fallo, en el que no se tengan en cuenta, ni mental ni
materialmente, las pruebas ilcitas.
Desde luego, esta alternativa
implicara una concepcin ms flexible del recurso extraordinario de
casacin de tal manera que los debates inherentes a la prueba ilcita
puedan plantearse tambin, cuando esa ilicitud deviene de la
vulneracin de derechos fundamentales, por va de la causal tercera.
En esa direccin, si se tiene en cuenta que las causales de nulidad estn
constituidas por la incompetencia del juez, la vulneracin del debido
proceso y la vulneracin del derecho de defensa; las irregularidades
planteadas por la prueba practicada con violacin de derechos
fundamentales bien pueden adecuarse a la segunda causal pues son
evidentes, por una parte, la vulneracin del derecho a un juicio con todas
las garantas y, por otra, la prdida de imparcialidad del juzgador como
contenido de tal derecho fundamental. En cuanto a lo primero, afirmar
la validez de un proceso en el que la condena se bas en pruebas lcitas e
ilcitas es la negacin del derecho a un proceso con todas las garantas y
esto es as, desde luego, con independencia de la responsabilidad que
pueda asistirle al acusado. Y en cuanto a lo segundo, es legtimo que el
juez concluya que en el proceso se ha desvirtuado la presuncin de
inocencia pero a l le es exigible que llegue a tal conclusin con base en
pruebas lcitamente practicadas, pues si lo ha hecho tambin con base en
pruebas ilcitas su imparcialidad ha sido comprometida por los
preconceptos forjados a partir de la prueba prohibida y de los cuales no
puede prescindir mediante un acto mental de exclusin de tal prueba.
299

300
Tales situaciones han sido aceptadas como modalidades de vulneracin

del derecho fundamental al debido proceso por el Comit de Derechos
Humanos de la ONU, al advertir que la detencin de un testigo para
obtener su testimonio, afecta la fiabilidad de la prueba as obtenida e
implica la vulneracin del derecho a un juicio justo193 y al advertir que la
imparcialidad del juez, como derecho absoluto, est ntimamente
vinculada a la presuncin de inocencia 194. Tambin han sido aceptadas
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al considerar que de su
funcin tambin hace parte el determinar si fue justa la forma en que fue
producida la prueba en un proceso penal 195.
De admitirse esta alternativa, se tendra lo siguiente: Si el juez no aplic
la regla de exclusin y dict sentencia condenatoria con base en la prueba
ilcita, se debe realizar un esfuerzo de ponderacin entre la eficacia de la
administracin de justicia penal y la exigencia de respeto de los derechos
fundamentales del procesado como presupuesto de una decisin
legtima. Ese esfuerzo debe orientarse a que se produzca una relacin de
equilibrio en el grado de realizacin de cada uno de esos principios y a
evitar un sacrificio desproporcionado de uno de ellos en razn de la
realizacin del otro. De este modo,
a. Si la afeccin de los derechos fundamentales es leve, se debe dejar el
fallo condenatorio en firme, as no exista prueba independiente de cargo.
Una decisin en sentido contrario, es decir, anulando el fallo, se muestra
desproporcionada ya que plantea un sacrificio injustificado de los
principios de justicia material y eficacia de la administracin de justicia.
b. Si la ilicitud es grave y existe prueba independiente de cargo, se debe
anular la sentencia, hay que excluir materialmente la prueba y remitir el
proceso a otro juez para que dicte un nuevo fallo, en el sistema procesal
vigente. Se debe replantear la tesis de acuerdo con la cual la condena
apoyada en prueba ilcita slo se invalida si es el fundamento nico del
fallo o si prescindiendo de ella no hay prueba para condenar pues,
independientemente de esas circunstancias, una prueba practicada con
193
Comit de Derechos Humanos de la ONU, caso Campbell contra

Jamaica, prrafo 6.4 (1993).
194
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Martn de
Meja contra Per, prrafo 209 (1996).
195
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bmaca
Velsquez, prrafo 189 (2000).
300

301
violacin de derechos fundamentales, al utilizarse como uno de los

fundamentos de una condena, plantea la vulneracin del debido proceso
tanto por desconocer el derecho a un juicio con todas las garantas, como
por comprometer la imparcialidad del juzgador y la presuncin de
inocencia. Con esta decisin se asegura que la sentencia sea dictada por
un juez no afectado por la prueba ilcita, se impide un sacrificio
desproporcionado de los derechos fundamentales del procesado, se
legitima el proceso penal y se irradia un mensaje de transparencia en las
instituciones del sistema penal.
c. Finalmente, si la ilicitud es grave y no existe prueba independiente de
cargo, se debe absolver. En este caso la gravedad de la vulneracin de
derechos fundamentales planteada por prueba ilcita y la ausencia de
prueba que demuestre la responsabilidad del acusado, impiden que el
fallo condenatorio quede inclume. Por ello, ante la inexistencia de
pruebas de cargo independientes que justifiquen la emisin de un nuevo
fallo, no tiene sentido remitirlo al juez de conocimiento y la absolucin
resulta imperativa. En este punto, es completamente aplicable la lnea
jurisprudencial vigente de la Corte Suprema de Justicia.
Desde luego, esta propuesta plantea el problema relacionado con los
criterios con base en los cuales se debe determinar la levedad o gravedad
de la vulneracin de derechos fundamentales inherente a la prueba
ilcita. Sin desconocer que no es una tarea fcil, debe admitirse que es
posible y que para ello deben tenerse en cuenta los criterios doctrinarios
y jurisprudenciales elaborados en los test planteados por toda aplicacin
del principio de proporcionalidad, mucho ms si de lo que se trata es de
determinar la legitimidad o ilegitimidad inconstitucional de un proceso
practicado con vulneracin de derechos fundamentales. Es cierto que en
el mbito del derecho procesal penal el principio de proporcionalidad ha
tenido menores niveles de aplicacin que los que se observan en el
derecho penal sustancial. No obstante, esto no implica que tal aplicacin
no sea posible y que no se hayan ya identificad importantes criterios con
miras a ello:
...se puede hablar de un principio de proporcionalidad en sentido
amplio, en el cual cabe distinguir los subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Estos tres
subprincipios en que se descompone el principio de proporcionalidad en
sentido amplio, se consideran requisitos intrnsicos de toda medida
301

302
procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tanto en

el momento de su previsin por el legislador como en el de su adopcin
por el rgano correspondiente y en el perodo de su ejecucin. El respeto
del principio de idoneidad exigira que las restricciones de los derechos
fundamentales previstas por la ley sean adecuadas a los fines legtimos a
los que se diriga y que las ingerencias faciliten la obtencin del xito
perseguido en virtud de su adecuacin cualitativa y cuantitativa y de su
mbito subjetivo de aplicacin. Es decir, el examen de la idoneidad no se
agota en la comprobacin de la aptitud abstracta de una determinada
medida para conseguir el fin pretendido, ni en la adecuacin objetiva de
la misma teniendo en cuenta las circunstancias concretas, sino que
tambin requiere el respeto del principio de idoneidad por parte del
rgano que decreta la medida, el cual no podr perseguir una finalidad
distinta de la prevista por la ley. En este sentido, acordar la entrada y el
registro en un determinado domicilio slo sern aptos si de lo que se
trata es de recoger pruebas, y as se deduce de la propia ley.
En virtud del principio de necesidad, el rgano correspondiente ha de
elegir de entre aquellas medidas que resulten igualmente aptas para la
satisfaccin del fin perseguido, aquella que sea menos lesiva para los
derechos de los ciudadanos.
Finalmente, la vigencia del principio de proporcionalidad en sentido
estricto implica comprobar si el sacrificio de los intereses individuales
que comporta toda ingerencia, guarda una relacin razonable o
proporcionada con la importancia del inters estatal que se intenta
salvaguardar.
Por lo tanto, en el examen de la proporcionalidad en sentido estricto de
la respectiva medida habr de ponderar los intereses en conflicto, que no
son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado.
Pero qu ha de entenderse por intereses del Estado? En primer lugar,
podemos afirmar que no cabe duda que el proceso penal se considera
generalmente un instrumento necesario para la proteccin de los valores
del derecho penal, cuya funcin principal consistira en dotar al Estado
de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la
finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientara a
permitir a los rganos del Estado la satisfaccin de los fines propios del
derecho material, dando respuesta al inters de persecucin penal que
existe en este mbito y que se contrapone al ius libertatis de todo
302

303
individuo. Por lo tanto, el inters de persecucin penal forma parte de

los intereses del Estado, pero junto con l, que es el que mayor
importancia adquiere, a travs del proceso penal se satisfacen otros
intereses: inters en la proteccin de los derechos fundamentales del
individuo, inters en la tutela de otros bienes constitucionalmente
protegibles, inters en el correcto desarrollo del proceso y en adecuado
funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinacin
del contenido de estos intereses que acabamos de enumerar no plantea
demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el inters de persecucin
penal, por lo que nos tendremos que preguntar qu criterios son los que
han de tenerse en cuenta para la mediacin de dicho inters... Los
criterios que utiliza la doctrina procesalista alemana como indicadores
del inters estatal... son los siguientes:
consecuencia jurdica,
importancia de la causa, grado de imputacin y xito previsible de la
medida.
En toda ponderacin existen dos trminos, as que una vez analizado
uno de los trminos a tener en cuenta en el examen de proporcionalidad
en sentido estricto -los intereses del Estado-, cabe preguntarse por el
segundo trmino, que no es otro que el contenido de los intereses del
individuo. En principio esto se resume en uno: el mantenimiento de su
ius libertatis entendido como pleno disfrute de sus derechos
fundamentales.
Si una vez ponderados los intereses estatales, el sacrificio de los
intereses individuales resulta desproporcionado y no exigible al
individuo, la medida habr de reputarse inconstitucional, an cuando
rena los requisitos de idoneidad y necesidad 196.
Como puede advertirse, entonces, existen fundamentos para reformular
el tratamiento, en sede de casacin, de la no aplicacin de la regla de
exclusin y para extender, en sede de tutela, el mbito de proteccin de
los derechos fundamentales vulnerados con ocasin de tal inaplicacin.
Esta solucin: (i) promueve que la Polica Judicial y la Fiscala practiquen
pruebas slo con respeto de los derechos fundamentales y de las
formalidades sustanciales; (ii) lleva al estricto cumplimiento de las
funciones judiciales relacionadas con el proceso de solicitud, admisin,
196
Teresa Aguado Correa.

El principio de proporcionalidad en
derecho penal. Madrid: Edersa, 1999. pag. 97 a 100.
303

304
prctica y valoracin de la prueba e (iii) impide la validez de un proceso

en el que se han violado derechos fundamentales.
Ahora, frente a la nueva legislacin, las dificultades relacionadas con el
tratamiento, en sede de casacin, de la no aplicacin de la regla de
exclusin de la prueba ilcita, se mantienen. Esto es as por cuanto en el
nuevo sistema procesal se prev que ese recurso extraordinario, como
control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en
segunda instancia cuando afecten derechos o garantas fundamentales
por (i) falta de aplicacin, interpretacin errnea, o aplicacin indebida
de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal,
llamada a regular el caso; (ii) desconocimiento del debido proceso por
afectacin sustancial de su estructura o de la garanta debida a cualquiera
de las partes; (iii) el manifiesto desconocimiento de las reglas de
produccin y apreciacin de la prueba sobre la cual se ha fundado la
sentencia y (iv) por la ilegalidad de la reparacin integral sealada en la
sentencia (Artculo 181 de la Ley 906 de 2004).
De este modo, en sede de casacin el cuestionamiento de la sentencia por
la inaplicacin de la regla de exclusin de la prueba ilcita deber hacerse
por va de la causal tercera. No obstante, la redaccin de esta causal no
es muy afortunada pues recoge el criterio vigente de la jurisprudencia
penal, de acuerdo con el cual slo hay lugar a casar el fallo si la prueba
ilcita es el fundamento de la sentencia y, aparte de ella, no existen otras
pruebas que fundamenten la condena.
En las condiciones expuestas, las consideraciones que aqu se han
planteado en relacin con el rgimen actualmente vigente resultan
tambin aplicables al nuevo sistema procesal, pues si la prueba ilcita no
ha sido el fundamento de la sentencia, la jurisprudencia deber
considerar la posibilidad de que se plantee la casacin del fallo basado
en prueba lcita e ilcita por la afectacin de las garantas debidas al
acusado y en especial por afectacin del derecho a un juicio con todas las
garantas, a la imparcialidad del juzgador y a la presuncin de inocencia.
Con mayor razn si en el nuevo sistema procesal, la finalidad de la
casacin tambin tiene que ver con el respeto de las garantas de los
intervinientes en el proceso penal, si tal recurso se concibe como control
constitucional y legal del fallo y si procede contra sentencias que afectan
derechos o garantas fundamentales.
304

305
De admitirse esta posibilidad y de prosperar el cargo por imponerse, en

el caso concreto, los intereses del acusado sobre los intereses estatales, se
anular el juicio y no la sentencia pues los principios de oralidad,
contradiccin, concentracin, inmediacin y publicidad que rigen la
prctica probatoria tornan imposible la remisin a otro juez para el solo
hecho de la emisin de la sentencia.
6. Prueba ilcita, derecho a un proceso con todas las garantas e
imparcialidad del juzgador
La exclusin de la prueba ilcita por el juez de conocimiento tiene sentido
en un sistema acusatorio con jurado popular pues el juez que excluye la
prueba no es quien decide sobre la inocencia o responsabilidad del
acusado. En cambio, la exclusin de la prueba ilcita por el juez de
conocimiento en un modelo que funciona sin jurado y sin control judicial
previo de la acusacin es problemtica pues entonces el mismo juez que
excluye la prueba, y que se afecta con su potencia incriminadora, es quien
decide. De este modo, en el primer modelo, la aplicacin de la regla de
exclusin por un juez diferente a al jurado garantiza la imparcialidad de
ste como rgano de decisin. En el segundo modelo, en cambio, la
aplicacin de la regla de exclusin por el mismo juez que decide sobre la
responsabilidad o inocencia del acusado no garantiza su imparcialidad.
De all que en este modelo deban disearse mecanismos orientados a
respetar el derecho del procesado a un juicio con todas las garantas,
pues este derecho, como bien lo expone el profesor Garca Valencia,
significa que debe adelantarse con el respeto y satisfaccin de todas
aquellas que integran el debido proceso. No se circunscriben las
condiciones de validez constitucional del juicio que se desarrolle con
sujecin de las garantas de oralidad, publicidad, contradiccin,
inmediacin y concentracin, sino que se requiere, adems, que se hayan
respetado y dejado a salvo todas las dems garantas que integran la
garanta fundamental del debido proceso197.
Por ese motivo, en nuestro sistema procesal, en los casos en que el juez de
conocimiento tuvo acceso al contenido de la prueba ilcita y orden su
exclusin, debe apartarse del proceso pues slo de esa manera se asegura
197
Jess Ignacio Garca Valencia.

Aproximacin al sistema
acusatorio. Coleccin de Estudios Breves. No.4. Bogot: Gustavo
Ibez, 2003. Pag. 56.
305

306
que el juzgamiento sea adelantado y la sentencia proferida por un juez

no afectado por la fuerza incriminatoria de esa prueba y sin afecciones
ilegtimas del principio de presuncin de inocencia. De igual manera, en
los casos en que el juez de conocimiento tuvo acceso al contenido de la
prueba ilcita, no orden su exclusin, profiri el fallo y se est ante uno
de aquellos eventos en que la sentencia debe anularse, el nuevo
juzgamiento debe adelantarse por un juez diferente. Esto por cuanto la
supresin mental de la prueba ilcita y de la derivada de ella es
imposible: Una vez conocido su contenido, el juez no puede despojarse
de ese conocimiento y, as sea de manera deliberada, incidir en la
decisin a tomar.
En suma, es necesaria una regulacin legal clara que especifique la
nocin de prueba ilcita, principal y derivada, sus consecuencias y las
excepciones a tales consecuencias cuando se trata de prueba derivada;
que regule los aspectos procesales de la prueba ilcita como su exclusin
expresa, jurdica y material y la prdida de competencia del juez que no
la excluy. Adems, por va jurisprudencial, podran desarrollarse, de
manera compatible con los fundamentos del Estado social de derecho
colombiano, las consecuencias de la no aplicacin de la regla de
exclusin.
306

307
CAPITULO V
RGIMEN EN EL NUEVO SISTEMA
PROCESAL PENAL
A. ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002
1. Sistema acusatorio?
Por medio del Acto Legislativo 03 de 2002 se reformaron los artculos 116,
250 y 251 de la Carta Poltica para adoptar el sistema acusatorio. No
obstante, un sistema procesal no es acusatorio porque el encabezamiento
de una reforma constitucional as lo diga sino porque de la estructura
bsica de investigacin y juzgamiento consagrada en la Carta Poltica y
en la ley se infiera un sistema procesal de justicia penal con un punto de
equilibrio ente garantismo y eficientismo que sea capaz de respetar el
derecho del imputado a un juicio con todas las garantas, de materializar
los derechos de las vctimas y de atender las demandas sociales de
justicia planteadas por el delito.
Si esto es as, es claro que en el nuevo proceso penal colombiano existen
caractersticas propias del sistema acusatorio: separacin de las funciones
de investigacin y acusacin de las de juzgamiento, control judicial de la
limitacin de derechos fundamentales, principio de oportunidad y juicio
orientado por los principios de oralidad, contradiccin, concentracin,
inmediacin y publicidad. Con todo, tambin es evidente que en el
nuevo proceso penal colombiano se echan de menos instituciones bsicas
de ese sistema, como ocurre con el control judicial de la acusacin y el
jurado popular. De l hacen parte tambin instituciones caractersticas
del sistema inquisitivo: un investigador con facultad de restringir
derechos fundamentales como atribucin constitucional propia y sin
lmites temporales para el desempeo de sus tareas y una defensa
disminuida y a la que no se le reconocen mayores funciones
investigativas. Finalmente, se trata de un sistema procesal en el que tiene
cabida el Ministerio Pblico, al que, por mandato constitucional le
corresponde la guarda y promocin de los derechos humanos, la
proteccin del inters pblico y la vigilancia de la conducta oficial de
quienes desempean funciones pblicas.
307

308
Luego, una mirada de conjunto al nuevo sistema procesal penal

colombiano, que no pierda de vista los estndares internacionales de
justicia penal, suministra razones para afirmar que si bien se han dado
importantes pasos hacia el afianzamiento de un sistema acusatorio,
tambin se ha prescindido de otras instituciones que son de la esencia de
ese sistema procesal, que se mantienen tambin otras figuras de corte
claramente inquisitivo y que, en un caso sui gneris, en l hay lugar
tambin para el Ministerio Pblico.
2. Rgimen probatorio
Como fuere, lo cierto es que las modificaciones introducidas al proceso
penal suministran un nuevo contexto normativo para la fundamentacin
y prctica del debate probatorio. En efecto, puesto que la actuacin
procesal se concentra en el juicio, siendo la indagacin, la investigacin,
la imputacin y la acusacin actos preparatorios del debate de
juzgamiento; la construccin de la prueba cambia de escenario. Su sede
habitual ser la audiencia de juzgamiento pues la sentencia, con las
excepciones legales, slo podr basarse en la prueba en ella practicada.
Recurdese que en el antiguo modelo de justicia penal rige el principio
de permanencia de la prueba, principio en virtud del cual las pruebas
practicadas por la Fiscala General de la Nacin, desde la indagacin
preliminar, tienen validez en el juicio y no deben repetirse para que en
ellas se apoye la sentencia 198. De all el imperativo de que el investigado
preliminarmente sea enterado de la actuacin adelantada en su contra, se
le d acceso a la investigacin y se le permita el ejercicio del derecho de
defensa pues no puede exclursele de una actuacin en la que se pueden
practicar las pruebas con base en las cuales se le puede condenar.
En el nuevo modelo, en cambio, ya no rige el principio de permanencia
de la prueba; es decir, los elementos materiales probatorios recaudados
durante la investigacin, si bien pueden suministrar fundamento a la
198
De cara al derecho procesal penal moderno, es muy discutible

que la factibilidad de que el juez fundamente la sentencia en la
prueba practicada por la polica judicial o la Fiscala General en la
investigacin preliminar constituya verdaderamente un principio.
Esa denominacin es engaosa pues no puede ser un principio una
permisin procesal que desvertebra las exigencias bsicas del
debate probatorio propio de una democracia constitucional: la
oralidad, contradiccin, concentracin, inmediacin y publicidad de
la prueba.
308

309
medida de aseguramiento y a la acusacin, no vinculan al juez de

conocimiento y por ello la sentencia que ste profiera slo puede basarse
en las pruebas que se practican en el juicio, con estricto respeto de los
principios de oralidad, contradiccin, concentracin, inmediacin y
publicidad. Las nicas excepciones a esta exigencia ineludible son la
prueba de anticipada -contraria al principio de inmediacin- y la
prueba de referencia -contraria a todos los principios de la prueba-;
excepciones que operan slo en los casos taxativos sealados en la ley y
de las que habr que hacer una lectura restrictiva para no desquiciar la
dinmica probatoria propia del nuevo sistema199.
Por ello, todo el trabajo investigativo estar orientado a la consecucin de
elementos materiales probatorios que, de conservarse adecuadamente,
slo adquirirn la calidad de prueba ante los ojos del juez de
conocimiento. De all las funciones que el artculo 251 de la Carta le
atribuye a la Fiscala General de la Nacin respecto de los elementos
materiales probatorios: solicitar al juez que ejerza las funciones de
control de garantas las medidas necesarias para la conservacin de la
prueba; realizar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones
de comunicaciones como fuentes de prueba; asegurar los elementos
materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se
ejerce su contradiccin; presentar el escrito de acusacin con el fin de dar
inicio a un juicio con inmediacin de las pruebas y, en este caso,
suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos
199
En este punto debe hacerse una precisin ineludible: Si bien en

el sistema acusatorio slo es prueba lo que se practica en el debate
pblico y oral de juzgamiento, no puede perderse de vista que en
muchos casos la sentencia condenatoria tendr como fundamento la
actuacin investigativa y los elementos materiales probatorios
recaudados por la Fiscala General de la Nacin. Esto por cuanto en
un sistema acusatorio se parte de que slo una mnima parte de las
investigaciones conducirn a un juicio, pues la mayora culminarn
en razn de la aplicacin del principio de oportunidad o de los
preacuerdos y negociaciones entre el imputado y su defensor y la
Fiscala General.
Esto es as por cuanto los costos de
funcionamiento del sistema acusatorio son tan elevados, que ste
slo es viable si una mnima parte de los procesos llegan al juicio.
De all que, al menos en los supuestos de preacuerdos y
negociaciones, las evidencias recaudadas por la Fiscala General, si
bien en estricto sentido no constituyen pruebas, si pueden
constituir el fundamento de la declaratoria de responsabilidad
penal.
Esta realidad conduce a una necesidad evidente: El
suministro de espacios para el ejercicio del derecho de defensa
durante la indagacin y la investigacin, el fortalecimiento de las
funciones investigativas de la defensa y la reformulacin de la
defensora pblica.
309

310
probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le

sean favorables al procesado.
Este reglamentarismo constitucional en materia probatoria es muy
significativo: Da cuenta de un nuevo centro de gravedad en el proceso
penal colombiano pues la prueba de la responsabilidad penal ya no ser
fruto de una actividad dilatada en el tiempo, dispersa en varios
escenarios, secreta, no contradicha, traducida a la formalidad del texto
escrito y sometida a valoracin por un funcionario que nada tuvo que ver
con su prctica. Por el contrario, la prueba ser la practicada en el juicio,
de forma concentrada, pblica, con contradiccin, oral y pblica. Estos
principios constitucionales de la prueba son tan vinculantes que, como lo
expone el profesor Garca Valencia, La prueba escrita, secreta, no
contradicha, sin inmediacin judicial y practicada de manera no
concentrada es inconstitucional y estara afectada de nulidad y no
servira a los fines de la decisin judicial 200.
B. LEY 906 DE 1994

Esa reformulacin del proceso penal y su consecuente reinvencin de las
reglas que rigen el debate probatorio, suministra un espacio mucho ms
amplio para el desarrollo y comprensin de la regla de exclusin de la
prueba ilcita consagrada en el artculo 29 superior.
De manera
consecuente con ello, la prueba ilcita aparece prolficamente regulada en
la Ley 906 de 2004. Un esfuerzo de sistematizacin de esa regulacin
permite identificar los siguientes ncleos temticos:
1. Fundamento probatorio de las principales decisiones
En primer lugar, estn las disposiciones que determinan el fundamento
de las principales decisiones que se toman a lo largo del proceso y que
implican, progresivamente, un mayor grado de afectacin de la
presuncin de inocencia. Esas disposiciones son las siguientes:
a.
Artculo 287, que consagra el fundamento sustancial para la
formulacin de la imputacin por parte de la Fiscala General de la
Nacin y, eventualmente, para la solicitud de imposicin de medida de
aseguramiento. Ese fundamento remite a la existencia de elementos
200
Ibdem, pg. 112.
310

311
materiales probatorios, evidencia fsica o informacin legalmente

obtenida de los que, en criterio de la Fiscala General, se pueda inferir
razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito que se
investiga.
b.
Artculo 308, que consagra el fundamento sustancial para la
imposicin de medida de aseguramiento por parte del juez de control de
garantas. Se trata del mismo fundamento sustancial aludido en el literal
anterior con la diferencia que en este caso ya no se est ante el criterio de
la Fiscala General, sino ante la posicin fundada del juez de control.
c. Artculo 336, que consagra el fundamento sustancial para la acusacin
por parte de la Fiscala General. Este fundamento remite a la existencia
de elementos materiales probatorios, evidencia fsica o informacin
legalmente obtenida, que permita afirmar, con probabilidad de verdad,
que la conducta delictiva existi y que el imputado es su autor o
partcipe. En este caso, nuevamente se trata de una postura fundada que
debe asumir la Fiscala General.
d. Artculos 7 y 381, que consagran el fundamento sustancial para que el
juez de conocimiento profiera sentencia condenatoria. De acuerdo con el
primero, inciso final, para proferir sentencia condenatoria deber existir
convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, ms all de
toda duda. Y de acuerdo con el segundo, para condenar se requiere el
conocimiento, ms all de toda duda, acerca del delito y de la
responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en
el juicio.
Es muy significativo que en los artculos 287, 308 y 336 se haga relacin a
elementos materiales probatorios, evidencia fsica o informacin
legalmente obtenida. Esta referencia, curiosamente, no aparece cuando se
sienta el fundamento sustancial de la sentencia condenatoria. No
obstante, no es posible un entendimiento distinto al de que tambin la
condena debe basarse en pruebas legalmente obtenidas. Y no solo esto,
sino que, adems, la interpretacin sistemtica y finalstica de estas
disposiciones permite concluir que todas las decisiones inherentes el
proceso penal nicamente pueden tomarse con base en pruebas
lcitamente practicadas.
311

312
De igual manera, no debe perderse de vista que de las cuatro decisiones

que se acaban de referir, tres se basan en elementos materiales
probatorios, evidencia fsica o informacin y que slo una, la sentencia,
se apoya, en estricto sentido, en pruebas. Esto es compatible con el
sistema pues las pruebas son slo las que se practican en el juicio, para
efectos de llevar al conocimiento del juez, ms all de toda duda
razonable, los hechos y la responsabilidad del acusado; en tanto que los
elementos materiales probatorios se practican en la investigacin, como
actos preparatorios del juzgamiento y se dirigen a permitir una inferencia
razonable de la existencia del hecho y la probable responsabilidad del
indiciado, investigado, imputado o acusado.
2. Prueba ilcita y regla de exclusin
En segundo lugar, estn las disposiciones que regulan la naturaleza de la
prueba ilcita, la regla general de su exclusin, su exclusin respecto de
actos de investigacin especficos y sus efectos. Son las siguientes:
a. Artculo 23. Clusula de exclusin. Toda prueba obtenida con
violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por
lo que deber excluirse de la actuacin procesal.
Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las
pruebas excluidas, o las que slo puedan explicarse en razn de su
existencia.
b. Artculo 232. Clusula de exclusin en materia de registros y
allanamientos. La expedicin de una orden de registro y allanamiento
por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de
los requisitos esenciales previstos en este Cdigo, generar la invalidez
de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y
evidencia fsica que dependan directa y exclusivamente del registro
carecern de valor, sern excluidos de la actuacin y slo podrn ser
utilizados para fines de impugnacin.
c. Artculo 360. Prueba ilegal. El juez excluir la prctica o aduccin de
medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado,
aducido, o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos
en este Cdigo.
312

313
d. Artculo 455. Nulidad derivada de la prueba ilcita. Para los efectos

del artculo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: El
vnculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable
y los dems que establezca la ley.
Estas disposiciones ocupan un papel central en la determinacin del
nuevo rgimen legal de la prueba ilcita en el proceso penal colombiano.
Para percatarse de su importancia, baste recordar que en el sistema
anterior el rgimen de derecho positivo de la prueba ilcita se
circunscriba al inciso quinto del artculo 29 de la Constitucin y al
mandato de rechazo de las pruebas obtenidas en forma ilegal o
legalmente prohibidas contenido en el artculo 250 del Decreto 2700 de
1991 y en el artculo 235 de la Ley 600 de 2000. A partir de esas normas
jurdicas fue la jurisprudencia la que emprendi la construccin de la
doctrina de la prueba ilcita, empresa que se cumpli de manera
responsable y fecunda, aunque, como se indic, desarrollando lneas
jurisprudenciales diversas en varios puntos.
En el nuevo esquema procesal, en cambio, no solo se cuenta con el inciso
final del artculo 29 superior sino tambin con un entramado normativo
que consagra un rgimen muy completo, aunque en nuestro concepto no
integral, de la prueba ilcita. Por primera vez en la historia del derecho
procesal penal colombiano se est ante un sistema normativo que
desarrolla el concepto de prueba ilcita y que extracta de l varias
consecuencias sometidas a regulacin especfica.
La interpretacin sistemtica de estos mbitos de desarrollo de la prueba
ilcita permite advertir lo siguiente:
a. La prueba ilcita se regula teniendo en cuenta la naturaleza de las
normas jurdicas afectadas con su prctica. As, se distingue entre prueba
obtenida con violacin de garantas fundamentales y prueba ilegal. Y
bien se sabe que el mbito de regulacin de las garantas fundamentales
es la Constitucin y que el rgimen legal de la prueba est contenido en
el Cdigo de Procedimiento Penal.
De este modo, puede afirmarse que la prueba ilcita puede ser
inconstitucional o ilegal. Prueba inconstitucional es la obtenida con
violacin de garantas fundamentales.
Esta prueba tiene una
consecuencia jurdica: es nula de pleno derecho. Pero produce
313

314
tambin un efecto prctico: deber excluirse de la actuacin procesal.

Y prueba ilegal es la prueba practicada con violacin del rgimen legal
de la prueba, incluida aquella practicada con violacin de los requisitos
formales. Respecto de esta prueba tambin opera la regla de exclusin.
b. Ntese cmo el legislador no se ha limitado a reproducir la prueba
obtenida con violacin del debido proceso como fuente de la regla
constitucional de exclusin. Lejos de ello, ha ampliado su mbito de
aplicacin y lo ha hecho al punto de definir como mbito de cobertura de
esa regla, las pruebas obtenidas con violacin de garantas
fundamentales y con violacin del rgimen legal.
En cuanto a lo primero, hay que indicar que la expresin prueba
obtenida con violacin de garantas fundamentales remite a un
contenido mucho ms amplio que aqul al que remitira una lectura
textual de la norma superior pues comprende no slo el cmulo de
garantas que hacen parte del debido proceso, sino tambin derechos
fundamentales de aplicacin inmediata como la integridad personal, la
intimidad y el habeas data; derechos fundamentales por mandato
expreso de la Constitucin como el derecho a la tutela judicial efectiva e
incluso un derecho fundamental innominado como la dignidad
humana201. Pero adems, comprende los principios de publicidad,
oralidad, inmediacin, contradiccin y concentracin y el derecho a un
201
De acuerdo con la doctrina vigente de la Corte Constitucional los

criterios para la identificacin de los derechos fundamentales son
los siguientes: Derechos de aplicacin inmediata (vida, integridad
personal, igualdad, personalidad jurdica, intimidad y habeas data,
libre desarrollo de la personalidad, libertad personal en todas sus
formas, libertad de conciencia y de cultos, libertad de expresin y
de informacin, honra y buen nombre, peticin, libre circulacin,
libertad de escoger profesin u oficio, libertad de enseanza,
aprendizaje, investigacin y ctedra; hbeas corpus, debido
proceso, no ser sometido a destierro, prisin perpetua o
confiscacin; libertad de reunin y manifestacin y derechos
polticos); derechos fundamentales en virtud del mecanismo
agravado de reforma constitucional consagrado en el artculo 377
de la Carta (derecho al trabajo en su dimensin negativa, derecho
de
asociacin
y
derecho
de
sindicalizacin);
derechos
fundamentales por expreso mandato de la Constitucin (tutela
judicial efectiva y derechos de los nios); aquellos que se infieren
del bloque de constitucionalidad (como la exclusin de la obediencia
debida); derechos fundamentales innominados (dignidad humana,
mnimo vital y seguridad personal frente a riesgos extraordinarios)
y derechos fundamentales por conexidad (seguridad social en salud
y mnimo vital, seguridad social en pensiones y mnimo vital, pago
oportuno del salario y mnimo vital, derecho a la educacin y
derecho a un medio ambiente sano).
314

315
juicio con todas las garantas consagrados en el artculo 250.4 de la Carta

Poltica.
En cuanto a lo segundo, la regla de exclusin de la prueba ilcita se hace
extensiva a las pruebas practicadas o aducidas con violacin del rgimen
legal, incluidas las practicadas, aducidas o conseguidas con violacin de
los requisitos formales previstos en el Cdigo de Procedimiento Penal.
Es decir, se asume como prueba ilcita no slo la obtenida con violacin
de garantas fundamentales, sino tambin aquella obtenida con violacin
del rgimen legal de la prueba. En este punto se debe comprender,
desde luego, que no es la violacin de cualquier norma legal la que
genera una prueba ilcita sino las violaciones de aquellas normas que
consagran formalidades esenciales para la prctica de la prueba. De
acuerdo con esto, tal como lo ha establecido la jurisprudencia, aquellas
irregularidades en la prctica probatoria que no afecten esas
formalidades esenciales, no tienen por qu reputarse como generadoras
de pruebas ilcitas.
Ahora, si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional y penal
haban hecho una lectura extensiva del concepto de violacin del
debido proceso para entender que se trataba de una referencia a los
derechos fundamentales y a las formalidades esenciales para la prctica
de la prueba, la nueva formulacin legal, al recoger esos contenidos de la
prueba ilcita, es mucho ms clara y est llamada a tener un efecto ms
vinculante que la jurisprudencia pues bien se sabe que nuestro sistema
jurdico sigue privilegiando la ley como fuente de derecho y esto no
obstante los importantes avances que se han logrado en los ltimos 12
aos con miras al afianzamiento como fuente de derecho del
denominado derecho de los jueces.
c. El nuevo rgimen legal de la prueba ilcita tampoco se limita a
reproducir el efecto jurdico consagrado en la norma superior pues,
aparte de indicar que tal prueba es nula de pleno derecho, ordena que la
prueba ilcita deber excluirse de la actuacin procesal.
El entendimiento de este mandato es muy claro: Se excluye una prueba
de la actuacin procesal slo si se la expulsa materialmente de ella.
Como puede notarse, se trata de la consagracin legal expresa del deber
de exclusin material de la prueba ilcita. Es decir, la prueba ilcita debe,
fsicamente, expulsarse del proceso. Por este motivo, ya no se podr
315

316
seguir entendiendo que la exclusin de la prueba constituye una

operacin mental del juzgador, operacin en virtud de la cual el juez
accede al contenido de las pruebas que aparecen en el proceso, tanto
lcitas como ilcitas, para luego, en un ejercicio intelectual, prescindir de
aquellas y basar slo en stas la decisin sobre la inocencia o
responsabilidad del acusado. Por el contrario, en el nuevo rgimen la
prueba ilcita debe ser expulsada de la actuacin, no puede hacer parte
de ella y no podr ser fundamento de ninguna decisin.
De acuerdo con lo expuesto, el juez de control de garantas deber
realizar un esfuerzo por aplicar la regla de exclusin de la prueba sin
enterarse de su contenido y por tomar las decisiones que se le soliciten,
medidas de aseguramiento por ejemplo, sin tener en cuenta como
fundamento de su decisin las pruebas excluidas. Y deber hacerlo de
tal manera que esa prueba no solo no sea fundamento de su decisin,
sino de tal modo que asegure que ella de ninguna manera sea conocida
por el juez de conocimiento. ste ya no tendr conocimiento de la prueba
excluida por el juez de control de garantas; es decir, ya no podr admitir
un elemento material probatorio, percatarse de su potencia
incriminadora y afirmar luego que lo excluye de los fundamentos de la
decisin. O lo que es lo mismo, no podr ya acceder al contenido
incriminador de la prueba ilcita para afirmar que, tal como lo haba
hecho el juez de control de garantas, l tambin las excluye del proceso.
Si esto llega a ocurrir, es porque no ha habido exclusin material, es decir,
porque esa prueba no ha sido excluida de la actuacin procesal.
Por otra parte, si al juez de conocimiento se le solicita la aduccin al
proceso de una prueba ilcita distinta a aquella ya excluida por el juez de
control de garantas, aqul deber realizar tambin un esfuerzo por
aplicar la regla de exclusin de la prueba sin necesidad de acceder a su
contenido. Hecho ello, es claro que slo podr tomar sus decisiones con
base en las pruebas lcitamente practicadas.
d. Existen pruebas inconstitucionales derivadas. Son las que sean
consecuencia de las pruebas excluidas o las que slo puedan explicarse
en razn de su existencia. Estas pruebas producen tambin el mismo
efecto jurdico y el mismo efecto prctico: Son nulas de pleno derecho y
deben excluirse de la actuacin procesal.
316

317
Uno de los aspectos ms importantes de la prueba ilcita es, sin lugar a

dudas, el relacionado con la prueba derivada. Esto es entendible. Bien
puede suceder que ante una prueba obtenida con violacin de derechos
fundamentales o de las formalidades legales esenciales, se aplique
correctamente la regla de exclusin y se lo haga de tal forma que ella se
excluida jurdica y materialmente de l. Sin embargo, nada se lograra si
fuese legtimo que una declaratoria de responsabilidad se hiciera posible
con base en las pruebas derivadas de la prueba ilcita. Es decir, nada se
lograra si se renunciara a la prueba ilcita como prueba pero si se la
aceptara como fuente de prueba. Con esta lgica, paradjicamente se
estimulara la produccin de prueba ilcita pues ella constituira el
camino para practicar otras pruebas que permitan desvirtuar la
presuncin de inocencia.
De all que en el moderno sistema procesal se haya optado no slo por
excluir la prueba ilcita en s, sino tambin la que es consecuencia de ella.
Es lo que en el derecho anglosajn se conoce como la teora de los frutos
del rbol envenenado, teora de acuerdo con la cual la ilicitud se traslada
de la prueba ilcita a aquellas pruebas que son su fruto. No obstante, esta
solucin, que en principio se advierte sencilla, plantea dificultades que
han generado una abundante produccin jurisprudencial y doctrinaria.
As, por ejemplo, existen muchos casos en los que la prueba derivada
ilcita no est estrechamente ligada a la prueba prohibida o en los que no
es posible desconocer la evidencia fsica de la comisin de un delito. Sin
embargo, como pasa a indicarse, esta problemtica tambin es regulada
por la nueva legislacin procesal.
e. Para determinar si una prueba es derivada de una prueba ilcita y si
respecto de ella opera el mandato de exclusin jurdica y material, deben
tenerse en cuenta estos criterios: el vnculo atenuado, la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable y los dems que establezca
la ley. De acuerdo con esto, la ley fija esos criterios y, adems, consagra
una reserva legal para la configuracin de otros criterios adicionales.
Como lo ha indicado la doctrina, con muy buen sentido, la expresin
legal o las que slo puedan explicarse en razn de su existencia, (que
hace parte del artculo 23 de la Ley 906 de 1994) revela una relacin de
necesidad entre el acto de investigacin ilegal y los elementos materiales
317

318
o pruebas derivadas de l202 (Subrayas originales). Es decir, prueba

derivada ilegal es aquella que necesariamente deriva su existencia de
una prueba prohibida principal.
Con todo, la prctica ha enseado que no siempre es fcil determinar si
entre una prueba prohibida y otra concurre o no tal relacin de
necesidad. Esta dificultad plantea la necesidad de unos criterios de
identificacin que permitan manejar de manera uniforme y fiable si se
est o no en presencia de una prueba derivada ilcita. La determinacin
de tales criterios ha sido uno de los aportes ms significativos que la
jurisprudencia comparada ha hecho al tema de la prueba ilcita y, en
especial, la jurisprudencia norteamericana. De este aporte se hizo una
buena sntesis en la Sentencia SU-159-02, sntesis que se retoma
enseguida:
En Estados Unidos la regla general es que la exclusin de la prueba
primaria tambin se extiende a la prueba derivada. Dicha regla es
sustentada en un precedente de 1920 en el cual se concluy que no era
posible emitir una orden perentoria (sub poena) para que por una va legal
posterior sean entregadas a un gran jurado piezas probatorias (libros y
documentos de la compaa) que ya haban sido incautadas de manera
ilcita. En dicho fallo la Corte sent la regla general, invocando la Cuarta
Enmienda. Dijo: la esencia de una disposicin que prohbe la obtencin
de evidencia por cierta va es no slo que la evidencia as obtenida no sea
usada ante una corte sino que no sea usada de ninguna manera. A esta
regla general le agreg, en el mismo fallo la excepcin de la fuente
independiente: Obviamente lo anterior no significa que los hechos as
obtenidos se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si el conocimiento sobre
ellos es ganado a partir de una fuente independiente tales hechos pueden
ser probados como cualquiera otro (...). El alcance de esta regla era
limitado dado el contexto constitucional en que fue adoptada. De ah que
en un caso fallado ocho aos despus, la Corte no haya excluido una
grabacin telefnica interceptada por agentes del Estado, sin orden
judicial previa, dado que no haba sido practicado ningn allanamiento
ni incautacin sino que la evidencia haba sido obtenida gracias al
sentido del odo sin invadir la casa o la oficina de los sindicados.
202
Ramiro Marn Vsquez. Sistema Acusatorio y Prueba. Coleccin

Estudio No.7. Bogot: Ediciones Nueva Jurdica, 2004. pg.69
318

319
A finales de los aos treintas, se dio un paso mayor al extender la regla

de exclusin no solo a las interceptaciones ilcitas de conversaciones
privadas prueba primaria sino tambin a la incautacin de piezas
como consecuencia de la grabacin prueba derivada-. En dicho fallo, se
emple la clebre frase fruto del rbol envenenado. La expresin
aparece precisamente cuando la Corte introduce una excepcin adicional
a la regla de exclusin de las pruebas derivadas, llamada la excepcin de
la atenuacin. Dijo la Corte en la prctica esta regla general puede
ocultar complejidades concretas. Argumentos sofisticados pueden llegar
a demostrar una conexin entre informacin obtenida a travs de una
interceptacin ilcita y la prueba presentada por el Gobierno. Sin
embargo, el sentido comn puede indicar que dicha conexin se ha
vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada. La carga, claro, recae
primero sobre el acusado de demostrar a la corte del juicio de manera
satisfactoria para ella que la grabacin fue ilcitamente empleada.
Despus de demostrar eso como plenamente sucedi en este caso el
juez de la causa debe dar una oportunidad, as sea restringida, al
acusado de demostrar que una porcin sustancial del caso en su contra
fue un fruto del rbol envenenado. Ello deja al Gobierno una amplia
oportunidad de convencer a la corte del juicio de que la prueba por l
aportada tuvo un origen independiente.
La tercera excepcin a la regla de exclusin de la prueba derivada es la
del descubrimiento inevitable, es decir, que la prueba derivada en todo
caso habra sido encontrada por otra va. As, la Corte Suprema
estadounidense no excluy como prueba un cadver ubicado gracias a
que el sospechoso cont dnde estaba el cuerpo en una confesin
extrada sin presencia de su abogado. La Corte advirti que ya haba 200
voluntarios rastreando la regin donde ste fue encontrado, lo cual haca
inevitable su descubrimiento.
En resumen, la regla de exclusin de la prueba derivada presenta
algunas excepciones: doctrina de la atenuacin, segn la cual, si el vnculo
entre la conducta ilcita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada
es admisible; la doctrina de la fuente independiente, segn la cual la prueba
supuestamente proveniente de una prueba primaria ilcita es admisible,
si se demuestra que la prueba derivada fue obtenida por un medio legal
independiente concurrente, sin relacin con la conducta originaria de la
prueba ilcita; la doctrina del descubrimiento inevitable, segn la cual, una
prueba directamente derivada de una prueba primaria ilcita es
319

320
admisible si la Fiscala demuestra convincentemente que esa misma

prueba habra de todos modos sido obtenida por un medio lcito, as la
prueba primaria original s deba ser excluida; y la doctrina del acto de
voluntad libre, segn la cual, cuando una prueba es obtenida por la
decisin libre de una persona se rompe el vnculo que podra unir a esa
misma prueba derivada de la prueba principal viciada.
Entre nosotros, con el propsito de sentar unos parmetros que
conduzcan a un manejo jurisprudencial uniforme de la prueba derivada
ilcita, la determinacin de los supuestos en que concurre o no esa
relacin de necesidad fue sustrada del mbito jurisprudencial y fue
asumido por la ley al punto que el mismo legislador defini
expresamente los casos en que considera que no existe esa relacin de
necesidad entre el acto inicial ilcito y los medios o los elementos
probatorios derivados, precisamente porque stos pueden explicarse en
razn de otra causa diversa de la (prueba) primaria 203 (Subrayas
originales). Esos casos son el vnculo atenuado, la fuente independiente,
el descubrimiento inevitable y los dems que establezca la ley; que, como
se ha visto, con excepcin del acto de voluntad libre, corresponden a los
parmetros identificados por la jurisprudencia norteamericana y
retomados por la Corte Constitucional.
f. En materia de registros y allanamientos, cuando la orden de registro
por parte del fiscal se encuentra viciada por carencia de algn requisito
esencial previsto en el Cdigo, la clusula de exclusin opera de tal
manera que se genera la invalidez de la diligencia, los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica que dependan directa y
exclusivamente del registro carecen de valor, deben ser excluidos de la
actuacin y slo pueden utilizarse para efectos de impugnacin.
En este punto, es de resaltar que el nuevo sistema procesal no solo
consagra un rgimen general de prueba ilcita, sino que, adems, presta
especial atencin a una modalidad de actos investigativos que
histricamente han estado muy ligados a la obtencin de pruebas ilcitas.
Se trata de los registros y allanamientos, actos estos que, dada la grave
ingerencia que plantean al derecho fundamental a la intimidad, han sido
objeto de regulacin directa del constituyente. En efecto, el artculo 28 de
la Carta condiciona la legitimidad de los registros domiciliarios a tres
presupuestos: Mandamiento escrito de autoridad judicial competente,
203
Ibdem, pg.69.
320

321
cumplimiento de las formalidades legales y motivos previamente

definidos en la ley. De este modo, la proteccin del domicilio hace parte
del ncleo esencial del derecho a la intimidad.
Pero, adems, el legislador ha regulado con mucho detenimiento las
diligencias de allanamiento y registro.
As, ha condicionado
expresamente su procedencia y ha regulado su fundamento; el respaldo
probatorio necesario; el alcance de la orden; los objetos que no pueden
ser sometidos a registro; el plazo para el diligenciamiento de la orden y
sus reglas particulares de ejecucin (Artculos 219 a 231 de la Ley 906 de
2004). Todos estos presupuestos deben asumirse como mbitos de
regulacin del derecho fundamental a la intimidad y de all que sea
preciso su estricto cumplimiento para vez de que el acto de investigacin
sea legtimo.
En estas condiciones, la clusula de exclusin opera de tal manera que si
se desconocen los presupuestos constitucionales y los requisitos legales
esenciales del allanamiento y registro, se genera la invalidez de la
diligencia, no tienen ningn valor y deben ser excluidos los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica que dependan directa y
exclusivamente del registro. Estos actos, as viciados, slo pueden
utilizarse para impugnar el alcance de otras pruebas de cargo esgrimidas
contra el procesado.
3. mbitos de aplicacin de la regla de exclusin
En tercer lugar, estn las disposiciones que fijan la competencia para la
exclusin de la prueba ilcita. Las ms importantes de tales disposiciones
son las siguientes:
a. El artculo 212, que le impone al fiscal el deber de analizar la actividad
de la polica judicial y de rechazar las actuaciones que se hayan
diligenciado con desconocimiento de los principios rectores y las
garantas procesales.
b. Los artculos 154, 237 y 238, que disponen, que se tramitar en
audiencia preliminar el acto de poner a disposicin del juez de control de
garantas los elementos recogidos en registros, allanamientos e
interceptacin de comunicaciones, o la recuperacin de informacin
dejada al navegar por internet u otros medios similares para efectos de su
321

322
control dentro de las 36 horas o 24 horas siguientes a su diligenciamiento.

Este control se decide de plano y sin lugar a impugnaciones.
c. El artculo 359, que regula la exclusin, rechazo e inadmisibilidad de
los medios de prueba por parte del juez de conocimiento.
d. El artculo 181, que regula la procedencia del recurso extraordinario
de casacin por el manifiesto desconocimiento de las reglas de
produccin y apreciacin de la prueba sobre la cual se ha fundado la
sentencia.
Como puede advertirse, la Ley 906 de 2004 no solo regula la prueba
ilcita y la regla de exclusin a travs del condicionamiento del
fundamento probatorio de las decisiones que se toman en el proceso
penal y por medio de las disposiciones que regulan la naturaleza de la
prueba ilcita, la regla general de su exclusin, su exclusin respecto de
actos de investigacin especficos y sus efectos; sino que, aparte de ello,
regula tambin expresamente la competencia para la aplicacin de la
regla de exclusin. Tal competencia se radica en la Fiscala General de la
Nacin, en el juez de control de garantas, en el juez de conocimiento y,
en caso de no aplicacin de la regla de exclusin, en la Corte Suprema de
Justicia como tribunal de casacin.
Sobre estos mbitos de aplicacin de la regla de exclusin de la prueba
ilcita se pueden hacer las siguientes consideraciones:
a. A la Fiscala General de la Nacin le corresponde la investigacin de
los hechos que revistan la caracterstica de un delito y en desarrollo de
esa funcin le incumbe la direccin, coordinacin, control jurdico y
verificacin tcnico cientfica de las actividades que desarrolle la polica
judicial. Estas autoridades estn habilitadas para recibir denuncias,
querellas e informes y si de ellos se infiere la posible comisin de un
delito pueden realizar de inmediato actos urgentes como inspeccin en el
lugar de los hechos, inspeccin de cadver, entrevistas, interrogatorios;
identificar, recoger, embalar tcnicamente elementos materiales
probatorios y evidencia fsica y registrar entrevistas e interrogatorios y
someter todo ello a cadena de custodia.
Sobre estos actos urgentes y sus resultados, la polica judicial debe
presentar un informe ejecutivo al fiscal competente dentro de las 36 horas
322

323
siguientes para que asuma la investigacin. Con base en tal informe, el

fiscal debe trazar un programa metodolgico de investigacin y ordenar
la realizacin de todas las actividades que no impliquen restriccin a los
derechos fundamentales. En el momento en que analiza la actividad de
polica judicial en la indagacin e investigacin, si resultare que han
sido diligenciadas con desconocimiento de los principios rectores y
garantas procesales, el fiscal ordenar el rechazo de esas actuaciones e
informar de las irregularidades advertidas a los funcionarios
competentes en los mbitos disciplinario y penal (Artculo 212 de la
Ley 906 de 2004).
Como puede advertirse, este es el primer momento en que se excluyen
los elementos materiales probatorios obtenidos con violacin de derechos
fundamentales o con desconocimiento de las formalidades esenciales
para la prctica probatoria. En este caso, se trata de una atribucin que
ejerce el fiscal competente para asumir la investigacin pues esa calidad
le permite realizar un control jurdico sobre la actividad cumplida por la
polica judicial. Este rol del fiscal es consistente con su calidad de
autoridad judicial y por tanto vinculada al respeto de las garantas
fundamentales en la actuacin procesal. Se trata de evitar que los
elementos probatorios obtenidos ilcitamente sean allegados a la
indagacin o investigacin y en virtud de ello ni siquiera deben ser
puestos a consideracin del juez de control de garantas pues no tendrn
ningn alcance incriminador y, por el contrario, deslegitimarn la
actividad investigativa de la Fiscala General.
b. El segundo mbito institucional de aplicacin de la regla de exclusin
de la prueba ilcita est determinado por el juez de control de garantas.
Es decir, en aquellos eventos en que la Fiscala ha ordenado registros,
allanamientos, interceptaciones de comunicaciones e incautaciones, los
elementos probatorios obtenidos deben ser puestos a disposicin del juez
de control y este funcionario, en caso de establecer que en esas
actuaciones investigativas se han vulnerado derechos fundamentales o se
han desconocido las formalidades esenciales para su realizacin, debe
asumir como ilcitos los elementos probatorios recaudados y, mediante
una decisin de plano e inimpugnable, debe ordenar su exclusin de la
indagacin o investigacin.
Debe tenerse en cuenta que el juez de control de garantas es la figura
bsica del sistema acusatorio. En la fase previa al juicio, l encarna la
323

324
separacin de las funciones de investigacin y acusacin de las de

funciones judiciales como esencia de un proceso penal democrtico. Ello
es as en cuanto su presencia impide que sea la autoridad instructora la
que se convierta en juez de sus propios actos de restriccin de derechos
fundamentales del indiciado, imputado o acusado. Y un mbito
importantsimo del rol a desempear por tal juez de control es
precisamente el relacionado con la aplicacin de la regla de exclusin de
la prueba prohibida. El cumplimiento de esta tarea es vital pues asegura
que las labores investigativas se cumplan por la polica judicial y la
Fiscala General de manera compatible con las garantas fundamentales;
que la imputacin y la formulacin de la acusacin se propicien sin
menoscabar tales garantas; que el juez de conocimiento no se vea
afectado por la capacidad incriminadora de la prueba ilcita y pone a
salvo la imparcialidad del juez y la presuncin de inocencia del
indiciado, imputado o acusado.
Lastimosamente, la visin que en la Ley 906 de 2004 se tuvo del juez de
control de garantas parece haber sido inversamente proporcional a su
importancia como eje del sistema acusatorio. De all que tal funcin se
haya concentrado en los jueces municipales y que se haya asumido como
una labor que se ejerce de manera simultnea con la de juzgamiento. El
verdadero dimensionamiento de la funcin de control de garantas, en
nuestro criterio, impona que se asumiera como una labor ejercida por un
juez de la misma jerarqua del juez de conocimiento pues slo de esa
manera se asegura, en un sistema judicial verticalizado, su autonoma e
independencia. Adems, tal funcin debe ejercerse de manera exclusiva
y no como un agregado de la labor de juzgamiento pues se corre el riesgo
que se asuma como una tarea secundaria, reducida a un control formal
de actuaciones que terminarn por decidirse definitivamente en otros
despachos. Como fuere, lo cierto es que, an con las limitaciones con que
ha sido concebido, el juez de control de garantas est llamado a cumplir
un papel vital en el nuevo esquema procesal. De all que urja que esas
limitaciones se superen pues slo as ser posible el cabal funcionamiento
de tal institucin.
c. El tercer mbito institucional de aplicacin de la regla de exclusin es
el juez de conocimiento. Como se indica a continuacin, este funcionario
puede cumplir esa labor en la audiencia de formulacin de la
imputacin, en la audiencia preparatoria y en la audiencia de
juzgamiento.
324

325
En la audiencia de formulacin de la imputacin, el juez de conocimiento

debe velar porque en el descubrimiento de los materiales probatorios y
evidencia fsica la defensa no sea obligada a descubrir informacin sobre
la cual alguna norma imponga su secreto, como las conversaciones del
imputado con su abogado; informacin relativa a hechos que por
disposicin legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba y
apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la
defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso (Artculo
345, Ley 906 de 2004).
En la audiencia preparatoria el juez de conocimiento debe velar porque
las partes prueben sus pretensiones a travs de medios probatorios lcitos
(Artculo 357); debe resolver las solicitudes de exclusin, rechazo o
inadmisibilidad de los medios de prueba formuladas por las partes o el
Ministerio Pblico, inadmitir los medios de prueba que se refieran a las
conversaciones que haya tenido la Fiscala con el imputado, acusado o su
defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas, suspensiones
condicionales y aplicacin del principio de oportunidad, a menos que el
acusado o su defensor consientan en ello (Artculo 359); debe excluir la
prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluidos los
practicados, aducidos o conseguidos con violacin de los requisitos
formales previstos en el Cdigo (Artculo 360). Es importante tener
presente que las decisiones de exclusin, rechazo e inadmisin son
impugnables (Artculo 359).
En la audiencia de juzgamiento el juez, por una parte, puede aplicar la
regla de exclusin de la prueba ilcita, y, por otra, debe cuidar que la
prctica probatoria se surta con estricto respeto de las formalidades
legales pues las pruebas pueden devenir ilcitas por incumplimiento de
las formalidades esenciales.
Como los principios de oralidad,
contradiccin, concentracin, inmediacin y publicidad imponen que la
sentencia se base nicamente en la prueba practicada en la audiencia de
juzgamiento, el estricto cumplimiento de ese deber es ineludible. En tal
sentido, por ejemplo, el juez debe informar al acusado del derecho que le
asiste de guardar silencio y no autoincriminarse; verificar si una
manifestacin
de
culpabilidad
conlleva
desconocimiento
o
quebrantamiento de garantas fundamentales; impedir que se mencione o
sea objeto de prueba el contenido de las conversaciones entre el fiscal y el
defensor, tendientes a las manifestaciones preacordadas; admitir medios
325

326
probatorios que no violen derechos humanos; no dictar sentencia

condenatoria basada exclusivamente en pruebas de referencia; observar
la exoneracin constitucional del deber de declarar; inadmitir
documentos annimos como medio probatorio; admitir la prueba de
referencia slo cuando se est ante excepciones legales; excluir las
declaraciones de referencia mltiple que se tornen ininteligibles por la
supresin de los apartes no cobijados por las excepciones legalmente
previstas y permitir la utilizacin de pruebas de referencia que no sean
pruebas admisibles slo para fines de impugnacin.
En sntesis, ntese cmo la prueba ilcita, en distintos momentos, puede
ser excluida por el fiscal, caso en el cual se realiza un control sobre la
actividad de la polica judicial; por el juez de control de garantas, evento
en el que el control se realiza sobre la actividad de la fiscala y por el juez
de conocimiento, supuesto en el cual se controla la actividad de la fiscala
y se corrige la eventual percepcin equivocada del juez de control de
garantas. Como puede advertirse, coexisten varios mbitos de control de
la licitud de la prueba, mbitos que resultan compatibles con la idea
directriz del proceso penal de hoy de propiciar un juicio justo o, en la
terminologa del artculo 251 de la Carta Poltica, de permitir un juicio
con todas las garantas.
4. Finalmente, el cuarto mbito institucional de aplicacin de la regla de
exclusin de la prueba ilcita es el recurso extraordinario de casacin. No
obstante, se debe tener presente que en este mbito ya no se trata de
aplicar tal regla sino de realizar un control constitucional y legal de las
sentencias en las que ella se inaplic. En este punto, no remitimos a los
argumentos expuestos en el literal D del captulo anterior.
C. BALANCE
Si se intenta un balance entre el rgimen constitucional y legal anterior al
Acto Legislativo 03 de 2002 y el consagrado en la Carta Poltica a partir
de la reforma introducida por ste y desarrollada por la Ley 906 de 2004,
se advierte que en aqul existan las siguientes dificultades en materia de
prueba ilcita:
1. No se fijaba una nocin de prueba ilcita.
326

327
2. No se regulaba la prueba derivada ilcita y los criterios para su

determinacin.
3. No se indicaba lo que deba entenderse por exclusin de la prueba
ilcita.
4. No se consagraba el deber de declaracin expresa de la ilicitud de la
prueba.
5. No se regulaban las consecuencias procesales del desconocimiento de
la regla de exclusin
6.
No se consideraba la prdida de competencia del juez de
conocimiento en razn de la inaplicacin de la regla de exclusin.
Frente a estos vacos legislativos, la jurisprudencia constitucional y la
jurisprudencia penal emprendieron la difcil tarea de estructurar un
sistema de reglas que desarrollaran la nocin de prueba ilcita y que
determinaran las condiciones de su exclusin en el proceso penal. Estos
desarrollos fueron muy importantes y permitieron superar los vacos
legislativos ya indicados.
Buena parte de estas construcciones
jurisprudenciales se reflejan en el rgimen de la prueba ilcita contenido
en la Ley 906 de 2004. En tal sentido:
1. Se desarrolla la nocin de prueba ilcita y se lo hace de tal manera que
en ella se da cabida a la prueba inconstitucional y a la prueba ilegal.
2. Se regula la prueba derivada ilcita y se fijan los criterios que se deben
tener en cuenta para su determinacin y exclusin.
3. Se indica qu debe entenderse por exclusin de la prueba ilcita: La
prueba es nula de pleno derecho y debe excluirse de la actuacin.
No obstante esos avances importantsimos, quedaron pendientes de
regulacin otros aspectos como:
1. El deber de declaracin expresa de la ilicitud de la prueba.
2. La determinacin de las consecuencias procesales del desconocimiento
de la regla de exclusin
327

328
3. La prdida de competencia del juez de conocimiento en razn de la

inaplicacin de la regla de exclusin.
Con todo, as como en otro momento los jueces colombianos asumieron la
tarea de construir lneas jurisprudenciales que desarrollaran el concepto
de prueba ilcita y sus consecuencias procesales, muy seguramente,
frente a la nueva normatividad constitucional y procesal, realizarn
esfuerzos para superar las consecuencias de los vacos legislativos ya
advertidos, prioritariamente en lo relacionado con las consecuencias de
la inaplicacin de la regla de exclusin.
Es en este punto donde la judicatura colombiana debe afrontar un nuevo
reto: Desarrollar lneas jurisprudenciales que le asignen a la no
aplicacin de la regla de exclusin de la prueba ilcita, consecuencias que
sean compatibles con la exigencia de legitimidad que una democracia
constitucional le impone al proceso penal.
De ser as, en un futuro ser posible que en sede de casacin se invalide
un juicio en el que se dicte una sentencia condenatoria apoyada en
pruebas ilcitas gravemente lesivas de derechos fundamentales y que se
lo haga a pesar de existir prueba autnoma que soporte la condena. De
igual manera, en sede de tutela, ser posible el amparo constitucional del
derecho a un juicio con todas las garantas cuando una sentencia
condenatoria se base en pruebas lcitas y en pruebas ilcitas gravemente
lesivas de los derechos fundamentales. Esta expectativa de evolucin
jurisprudencial es fundada pues si de lo que se trata en una democracia
constitucional, es de concebir a los derechos fundamentales, no como
formulaciones retricas, sino como fundamento y lmite de los poderes
pblicos, un proceso as deber repetirse para que a una condena se
llegue, si hay lugar a ella, realizando el derecho del acusado a un juicio
con todas las garantas y no renegando de l.
328
329
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA
PRUEBA ILTICA Y REGLA DE

EXCLUSIN
Jos Joaqun Urbano Martnez
TALLER
CASO 1
A le hurt a B su reloj.
B se traslad a una unidad de polica judicial y present denuncia.
La polica judicial remiti la denuncia a la Fiscala. La Fiscala no pudo
localizar a A, motivo por el cual fue declarado persona ausente.
Tampoco se pudo localizar a B, para escucharlo en entrevista.
Con base en la denuncia, la Fiscala General formul acusacin. En el
juicio declar el servidor de polica judicial que recibi la denuncia. Su
exposicin fue muy detallada y fiel al relato hecho por la vctima del
delito.
Con base en la denuncia y en la declaracin rendida por el servidor de
polica judicial, el juez encontr demostrada la tipicidad del
comportamiento y la responsabilidad de A. Por ello lo conden como
autor del delito de hurto.
Teniendo en cuenta los principios de la prueba y su relacin con la regla
de exclusin de la prueba ilcita, analice el caso y exponga su criterio en
relacin con la sentencia condenatoria proferida por el juez.
329

330
CASO 2
La polica judicial investiga a A por el delito de hurto calificado. En la
diligencia de interrogatorio, en presencia de su abogado y luego de ser
enterado del derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, A
solicita que se le aplique penthotal sdico -suero de la verdad- para que
se le facilite rendir una exposicin fiel a lo acontecido. La polica judicial
accede a su solicitud. Bajo el efecto del frmaco, A se declara autor del
delito investigado y luego, una semana despus, se atiene a lo dicho en
esa diligencia y acepta su responsabilidad en el delito.
La Fiscala formula la imputacin y despus suscribe con el defensor un
preacuerdo para que a A se le condene por hurto calificado y se le
conceda una rebaja de la tercera parte de la pena.
Usted es el juez de conocimiento y se le pone de presente el preacuerdo
logrado entre la Fiscala y la defensa.
Qu decisin tomara?
Fundamente su respuesta.
CASO 3
A recibe una llamada de B, en la que ste le exige diez millones de pesos
para no atentar contra su vida. A informa ese hecho a la polica judicial y
sta le solicita autorizacin a A para interceptar su telfono. A autoriza el
procedimiento.
Al da siguiente la polica judicial graba una
conversacin en la que B repite su exigencia econmica bajo amenaza de
muerte.
Con base en tal grabacin y en el testimonio de A, B es procesado y
condenado en el curso de las instancias como autor del delito de tentativa
de extorsin.
La defensa interpone recurso extraordinario de casacin argumentando
que la grabacin es una prueba ilcita y que como la condena se bas en
ella, debe casarse el fallo y proferirse fallo absolutorio.
330

331
La Corte Suprema de Justicia no casa el fallo por estimar que el derecho

fundamental a la intimidad no impide que la vctima de un delito
preconstituya prueba del delito cometido en su contra.
La defensa interpone accin de tutela argumentando que existe reserva
judicial sobre el derecho fundamental a la intimidad y que la
Constitucin permite que ese derecho sea restringido por orden de
autoridad judicial y no por autorizacin de la vctima de un delito.
Solicita que se declare que en el proceso se incurri en una va de hecho
por defecto fctico y que se anule el proceso.
Si usted es juez constitucional, cmo resolvera el caso planteado?
331

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REFLEXIONES SOBRE EL

NUEVO SISTEMA PROCESAL

REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

LOS GRANDES DESAFIOS DEL JUEZ PENAL COLOMBIANO

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

HERNANDO TORRES CORREDOR

LUCA ARBELEZ DE TOBN

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Titulo 4......................................................................... 124

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Titulo 5......................................................................... 166

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El nuevo estatuto procesal penal establece explcitamente que los

cuenta como parmetro normativo el bloque de constitucionalidad . De

derechos de las vctimas de los delitos .

Ver, por ejemplo, el artculo 3 de ese estatuto, que seala que en

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que a ellos corresponde primariamente asegurar la efectividad de lo

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leyera la totalidad de las constituciones de Estados Unidos o de Francia

constituciones latinoamericanas . En otros eventos, la referencia puede

una negacin de aquellos que el pueblo se ha reservado .

Ver, entre otros, el artculo 75 de la Constitucin de Argentina, el

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empero su misma fuerza normativa, puesto que la propia Carta, como

reconocer que esos derechos tienen jerarqua constitucional .

Ver Germn Bidart Campos. El derecho de la Constitucin y su

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encuentra en esa categora un instrumento dinmico para el desarrollo de

podra, basndose en la clusula abierta sobre derechos innominados ,

Como lo sealamos anteriormente, esta clusula establece que el

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que, en un determinado momento histrico, integran una constitucin, y

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2. EVOLUCIN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL EN

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La Constitucin de 1991 vara de manera profunda la anterior situacin,

Ver las sentencias T-002 de 1992 sobre criterios para determinar

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derechos humanos. Por ello, desde sus primeras decisiones, y aunque no

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